Bundesgerichtshof Urteil, 12. Juni 2013 - 5 StR 129/13

Gründe:

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zur Freiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf eine Verfahrensrüge und sachlichrechtliche Beanstandungen gestützte Revision der Nebenkläger , die die Verurteilung des Angeklagten wegen Mordes gemäß § 211 StGB erstreben. Der Angeklagte beanstandet mit seiner Revision die Verletzung materiellen Rechts. Die Rechtsmittel der Nebenkläger sind zulässig (§ 400 Abs. 1, § 401 Abs. 1 und 2 StPO), aber unbegründet. Auch die Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.

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Nach den Feststellungen des Landgerichts tötete der Angeklagte seine Ehefrau am Morgen des 26. Oktober 2010 neben ihrem Pkw mit einem Küchenmesser. Im Einzelnen:

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Nach ehelichen Streitigkeiten, die zwar nie zu Tätlichkeiten führten, indes mehrfach zur Folge hatten, dass die Geschädigte zu ihren Eltern zog, nahm diese - ohne Kenntnis des Angeklagten - ein intimes Verhältnis zu einem seiner Bekannten auf und bezog im August 2010 eine eigene Wohnung. Der Angeklagte wurde von diesem Verhalten seiner Ehefrau völlig überrascht.

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In den folgenden Wochen kam es mehrfach zu Versöhnungen und erneuten Trennungen der Eheleute. Dabei verhielt sich insbesondere das Opfer sehr wechselhaft, während der Angeklagte zwar in den Trennungsphasen mit einer anderen Frau zusammentraf, aber stets bereit war, die eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen. Nachdem die Geschädigte am 16. Oktober 2010 ihre Wohnung gekündigt hatte und wieder in die eheliche Wohnung eingezogen war, eröffnete sie dem Angeklagten schon zwei Tage später, wer ihr Liebhaber ist und dass sie diesen liebe. Dieser sei ein besserer Mensch und dem Angeklagten in allem überlegen. Die Geschädigte verließ den Angeklagten sodann endgültig und bezog erneut ihre Wohnung.

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In der Folgezeit versuchte der Angeklagte immer wieder seine Ehefrau telefonisch zu erreichen, erschien vor ihrer Wohnung sowie an ihrer Arbeitsstelle und beobachtete sie. Einige Tage vor der Tat verbot die Geschädigte dem Angeklagten, der morgens vor ihrem Haus auf sie gewartet hatte, sie an ihrem Arbeitsplatz und auch bei anderen Gelegenheiten aufzusuchen.

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In den Tagen vor der Tat beobachtete der Angeklagte weiterhin die Wohnung seiner Ehefrau auch von einem Baum aus. Er stellte dabei fest, dass das Kraftfahrzeug des neuen Partners seiner Frau in deren Garage stand und seine Tochter mit ihrer Familie einen Abend mit der Geschädigten und deren neuen Partner verbrachte. Am Abend vor der Tat sah der Angeklagte - erneut von einem Baum aus -, dass der neue Partner seiner Ehefrau das Haus betrat und war davon überzeugt zu erkennen, dass es im Wohnzimmer zu sexuellen Handlungen zwischen den beiden kam.

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Die Nacht vor der Tat verbrachte der Angeklagte unruhig, stand gegen fünf Uhr auf und beschloss, nochmals eine Begegnung mit seiner Ehefrau herbeizuführen und mit ihr über ihre Beziehung zu reden. Beim Verlassen seines Hauses nahm er schwarze Lederhandschuhe mit und steckte ein Küchenmesser mit einer 19 cm langen Klinge in seine Jackentasche, um seine Ehefrau zu töten, falls das Gespräch mit ihr "nicht in seinem Sinne" verlaufen werde. Der Angeklagte stellte seinen Pkw auf einem in der Nähe des Wohnhauses seiner Ehefrau gelegenen Parkplatz ab, ging sodann durch ein kleines Wäldchen in Richtung des Hauses und wartete im Schutz der Bäume zunächst darauf, dass das Licht in der Wohnung seiner Frau anging. Als dies der Fall war, begab er sich zu den jenseits der Auffahrt liegenden Garagen, in deren Nähe die Geschädigte ihren Pkw im Freien geparkt hatte. Der Angeklagte versteckte sich in einem Gebüsch und wartete dort auf seine Frau, um sie zu überraschen, weil er befürchtete, dass sie sofort umkehren würde, falls sie ihn entdeckte. Gegen sechs Uhr verließ diese das Haus, ging zu ihrem Fahrzeug, setzte sich auf den Fahrersitz und startete den Motor. Erst in diesem Moment verließ der Angeklagte sein Versteck, lief wenige Meter zum Auto, öffnete die Beifahrertür und setzte sich auf den Beifahrersitz. Seine Frau erschrak zunächst, begann aber - nachdem sie ihren Mann erkannt hatte, von dem sie nichts Gewalttätiges erwartete - eine lautstarke verbale Auseinandersetzung mit ihm. Sie forderte den Angeklagten auf, sie in Ruhe zu lassen, sie liebe ihren neuen Partner und er habe das gefälligst zu akzeptieren. Der Angeklagte verließ das Fahrzeug gleichwohl nicht und die beiden schrien sich gegenseitig an. Am Ende äußerte die Geschädigte: "Verpiss dich aus meinem Leben! Du hast mich nicht verdient! Peter ist tausendmal besser als du und zwar auch im Bett!" Der Angeklagte wurde daraufhin äußerst wütend und schlug seine Ehefrau, die aufgrund ihrer bisherigen Erfahrungen mit ihm (weiterhin) nicht mit einem Angriff rechnete, mit der rechten Faust ins Gesicht. Sie schrie weiter und er schlug mehrfach auf sie ein. Während der Auseinandersetzung zog der beträchtlich affektiv aufgeladene , in seiner Steuerungsfähigkeit aber nicht beeinträchtigte Angeklagte - "in dem sich nunmehr realisierenden Entschluss, sie zu töten" - das Küchenmesser aus der Jackentasche und begann auf seine Frau einzustechen. Sein Opfer versuchte, die Stiche mit den Händen abzuwehren und trug bereits zu diesem Zeitpunkt durch das Messer mindestens eine blutende Verletzung davon. Im weiteren Verlauf gelang es der Geschädigten, die Fahrertür zu öffnen und aus dem Auto zu entkommen. Der Angeklagte folgte ihr indes unmittelbar ebenfalls durch die Fahrertür und brachte seine Frau, die bis dahin im Wesentlichen Blutergüsse am Kopf und einen Nasenbeinbruch erlitten hatte, neben dem Fahrzeug zu Boden. Sodann fügte er seinem Opfer - weiterhin um es zu töten - eine tiefe, bis an die Wirbelsäule heranreichende Schnittverletzung am Hals zu, die dazu führte, dass die Ehefrau des Angeklagten innerhalb kurzer Zeit an Ort und Stelle verblutete.

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I. Revision der Nebenkläger

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1. Die Verfahrensbeanstandung bleibt aus den Gründen der Zuschrift des Generalbundesanwaltes ohne Erfolg.

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2. Die aufgrund der Sachbeschwerde der Nebenkläger veranlasste Nachprüfung des Urteils zum Schuldspruch hat keinen Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten erbracht.

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Eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Mordes hat das Landgericht verneint, weil weder eine Tötung aus niedrigen Beweggründen noch eine heimtückische Begehungsweise im Sinne von § 211 Abs. 2 StGB vorliege.

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a) Die Ablehnung niedriger Beweggründe hat das Landgericht im Wesentlichen wie folgt begründet:

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Die Voraussetzungen für die Annahme einer Tötung aus niedrigen Beweggründen im Sinne des § 211 Abs. 2 StGB aus krankhaft übersteigerter Eifersucht oder zur Verhinderung der Trennung seitens der Partnerin seien nicht erfüllt. Die Kammer sehe hier vielmehr ein facettenreiches Motivbündel. Das Verhältnis des Angeklagten zu seiner Ehefrau habe in den letzten Wochen vor der Tat einer "emotionalen Achterbahnfahrt" geglichen. Die Beziehung zwischen den Eheleuten sei von heftigen Streitigkeiten geprägt gewesen, die mit intensiven Versöhnungen abwechselten. Schließlich hätten die Konflikte in der Eröffnung der Ehefrau gegipfelt, sie habe einen anderen Mann. Der Angeklagte habe mithin begründeten Anlass zur Eifersucht gehabt, verbunden mit der Erkenntnis und der Angst, nunmehr endgültig von seiner Ehefrau verlassen zu werden, sei aber auch enttäuscht und verzweifelt über das unwiderrufliche Ende seiner bisherigen Lebens- und Familienverhältnisse und insbesondere über das Verhalten seiner Tochter gewesen. Diese Beweggründe stünden nach all- gemeiner sittlicher Wertung nicht auf tiefster Stufe und würden nicht in deutlich weiterreichendem Maße als bei einem Totschlag als verwerflich und deshalb als besonders verachtenswert erscheinen; vielmehr habe sich der Angeklagte aus einem in gewisser Weise noch emotional nachvollziehbaren Konglomerat aus Eifersucht, Enttäuschung, großer Verzweiflung, narzisstisch geprägter Wut, aber auch aus endgültiger Verlustangst zur Tat entschlossen.

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Diese Begründung lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Beweggründe sind niedrig im Sinne von § 211 Abs. 2 StGB, wenn sie nach allgemeiner sittlicher Wertung auf tiefster Stufe stehen und deshalb besonders verachtenswert sind. Die Beurteilung der Frage, ob Beweggründe zur Tat niedrig sind und - in deutlich weiter reichendem Maße als bei einem Totschlag - als verachtenswert erscheinen , erfordert eine Gesamtwürdigung aller äußeren und inneren für die Handlungsantriebe des Täters maßgeblichen Faktoren (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 15. Mai 2003 - 3 StR 149/03, NStZ 2004, 34 mwN; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 211 Rn. 15). Gefühlsregungen wie Eifersucht, Wut, Ärger, Hass und Rache kommen nach der Rechtsprechung in der Regel nur dann als niedrige Beweggründe in Betracht, wenn sie ihrerseits auf niedrigen Beweggründen beruhen, was am ehesten der Fall ist, wenn diese Gefühlsregungen jeglichen nachvollziehbaren Grund entbehren (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juli 2010 - 4 StR 180/10, NStZ 2011, 35 mwN). Der Täter muss weiterhin die tatsächlichen Umstände, welche die Niedrigkeit der Beweggründe ausmachen, in ihrer Bedeutung für die Tatausführung in sein Bewusstsein aufgenommen und erkannt haben sowie - insbesondere auch bei affektiver Erregung und gefühlsmäßigen oder triebhaften Regungen, wie dies etwa Verärgerung , Wut und Eifersucht sind - in der Lage gewesen sein, sie gedanklich zu beherrschen und willensmäßig zu steuern (st. Rspr.; vgl. Fischer, aaO, Rn. 82 mwN). Beim Vorliegen eines Motivbündels beruht die vorsätzliche Tötung auf niedrigen Beweggründen, wenn das Hauptmotiv, welches der Tat ihr Gepräge gibt, nach allgemeiner sittlicher Wertung auf tiefster Stufe steht und deshalb verwerflich ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 - 4 StR 419/06, NStZRR 2007, 111; Fischer, aaO, Rn. 19).

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Daran gemessen ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen keine Tötung aus niedrigen Beweggründen angenommen hat. Es hat die für die Beurteilung der Tötungsmotive des Angeklagten erforderliche umfassende Gesamtwürdigung angestellt und dabei alle für die Bewertung seiner Handlungsantriebe bedeutsamen Umstände berücksichtigt. Gegen das vom Landgericht auf diese Weise gewonnene Ergebnis, dass die Beweggründe des Angeklagten nach allgemeiner sittlicher Wertung nicht auf tiefster Stufe stehen, nicht in deutlich weiterreichendem Maße als bei einem Totschlag als verwerflich und deshalb nicht als besonders verachtenswert erscheinen, ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern.

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b) Einen Heimtückemord hat das Landgericht mit folgenden Ausführungen verneint:

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Nicht mit hinreichender Sicherheit festzustellen seien bereits die objektiven Voraussetzungen der Heimtücke. Als der Angeklagte sich am Morgen des 26. Oktober 2010 zu seiner Frau in den Pkw gesetzt habe, habe diese sich zwar offensichtlich keines Angriffs versehen. Nach der Einlassung des Angeklagten habe sich die Gesprächssituation im Fahrzeug für die Eheleute nicht als ungewöhnlich dargestellt, so dass sie über das plötzliche Erscheinen ihres Ehemannes lediglich erschrocken und ungehalten gewesen sei, nicht aber mit Gewalttätigkeiten seinerseits gerechnet habe. In diesem Verhalten (des Ange- klagten) sei aber noch nicht der Beginn der Tötungshandlung zu sehen. Der Angeklagte habe zwar bereits einen bedingten Tatentschluss gefasst gehabt, als er das Küchenmesser eingesteckt habe, weil lediglich die Tatausführung, nicht aber der (grundsätzliche) Wille zur Tat davon abhängig war, wie das von ihm angestrebte Gespräch mit seiner Frau verlaufen werde. Die Schwelle zum "jetzt geht es los", sei nach seinem Tatplan jedoch erst erreicht gewesen, als der Angeklagte das Messer gezogen habe, nachdem es zu einer heftigen verbalen Auseinandersetzung und Faustschlägen gekommen sei, durch die das Opfer gleichsam vorgewarnt gewesen sei.

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Arglosigkeit des Tatopfers sei allerdings auch dann anzunehmen, wenn der überraschende Angriff zwar zunächst nicht mit Tötungsvorsatz, sondern nur mit Verletzungsvorsatz geführt werde, jedoch der ursprüngliche Verletzungswille derart schnell in Tötungsvorsatz umschlage, dass der Überraschungseffekt bis zu dem Zeitpunkt andauere, in dem der Täter zu dem auf Tötung gerichteten Angriff übergehe. Bestehe die Situation völlig unverändert weiter und bleibe dem Opfer keine Zeit zu irgendwie gearteten Gegenmaßnahmen, nehme die Tat also vom ersten Angriff an ihren ganz ungehemmten und nicht zu hemmenden Fortgang, so sei das Opfer arglos.

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Im vorliegenden Fall sei indes nicht sicher festzustellen, wie viel Zeit zwischen dem ersten, auf die Äußerung der Ehefrau hin geführten Faustschlag bis zu dem Moment vergangen sei, als der Angeklagte in Tötungsabsicht das Messer gezogen und damit auf seine Ehefrau eingewirkt habe. Die zahlreichen, von der gerichtsmedizinischen Sachverständigen dargestellten Hämatome an Kopf und Körper sowie der Nasenbeinbruch ließen durchaus auf eine längere Zeitdauer schließen. Dann sei aber möglich, dass die Angegriffene aufgrund der länger andauernden Tätlichkeiten zum Zeitpunkt des ersten Messereinsatzes gerade nicht mehr arglos gewesen sei. Die Abwehrverletzungen sprächen zudem gegen deren Wehrlosigkeit ebenso wie der Umstand, dass es ihr gelungen sei, aus dem Fahrzeug hinauszukommen, auch wenn sie es nicht geschafft habe, dem Angeklagten endgültig zu entrinnen oder in irgendeiner Form mäßigend auf ihn einzuwirken. Dementsprechend könne nicht festgestellt werden, dass das Opfer zu Beginn des mit Tötungsvorsatz geführten Angriffs noch infolge Arglosigkeit wehrlos gewesen sei.

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Diese Begründung hält rechtlicher Prüfung ebenfalls stand. Heimtückisch handelt, wer in feindlicher Willensrichtung die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers bewusst zu dessen Tötung ausnutzt. Arglos ist das Tatopfer, wenn es bei Beginn des ersten mit Tötungsvorsatz geführten Angriffs nicht mit einem gegen seine körperliche Unversehrtheit gerichteten schweren oder doch erheblichen Angriff rechnet. Ein bloßer, der Tat vorausgegangener Wortwechsel, eine nur feindselige Atmosphäre oder ein generelles Misstrauen schließen die Heimtücke nicht aus, wenn das Opfer hieraus noch nicht die Gefahr einer Tätlichkeit entnimmt. Erforderlich ist vielmehr für die Beseitigung der Arglosigkeit auch bei einem vorangegangenen Streit, dass das Opfer mit einem tätlichen Angriff rechnet (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 2007 - 4 StR 467/06 mwN). Das Opfer muss weiter gerade aufgrund seiner Arglosigkeit wehrlos sein. Arg- und Wehrlosigkeit können aber auch gegeben sein, wenn der Täter zunächst nur mit Körperverletzungsvorsatz handelt, und dann unter bewusster Ausnutzung des Überraschungseffekts unmittelbar zur Tötung übergeht und es dem Opfer infolge des überraschenden Angriffs nicht möglich ist, sich Erfolg versprechend zur Wehr zu setzen, so dass die hierdurch geschaffene Situation bis zur Tötungshandlung fortdauert (vgl. BGH, Urteile 19. Juni 2008 - 1 StR 217/08, NStZ 2009, 29, 30; vom 2. April 2008 - 2 StR 621/07, NStZ-RR 2008, 238; vom 27. Juni 2006 - 1 StR 113/06, NStZ 2006, 502, 503; vom 20. Juli 2004 - 1 StR 145/04, juris Rn. 6 sowie vom 22. Januar 2004 - 4 StR 319/03, NStZ-RR 2004, 234; vgl. auch schon BGH, Urteile vom 9. Dezember 1986 - 1 StR 596/86, BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 3; vom 15. Dezember 1992 - 1 StR 699/92, BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 16 und vom 24. Februar 1999 - 3 StR 520/98, BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 27).

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Daran gemessen hat sich das Landgericht mit den Voraussetzungen einer heimtückischen Tötung im Sinne des § 211 Abs. 2 StGB rechtsfehlerfrei befasst. Zutreffend hat es zunächst angenommen, dass ein von Tötungsvorsatz getragener Angriff nicht schon beim Einsteigen des Angeklagten in das Fahrzeug vorlag, da er zu diesem Zeitpunkt nur einen bedingten Tötungsentschluss gefasst hatte und es noch offen war, ob die Bedingung für dessen tatsächliche Umsetzung eintreten werde. Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts ist das Landgericht weiterhin davon ausgegangen, dass der Angeklagte auch bei den zunächst mit Fäusten verübten Tätlichkeiten gegen seine Ehefrau noch mit Verletzungsvorsatz handelte und erst die sich anschließende Verwendung des Messers von Tötungsvorsatz getragen war. Dabei hat es sich auch mit der Möglichkeit des Vorliegens einer heimtückischen Tötung bei einem überraschenden - mit Körperverletzungsvorsatz geführten - Angriff auseinandergesetzt und einen solchen - auf der Grundlage einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung - mit tragfähiger Begründung im Hinblick darauf abgelehnt, dass eine längere Zeitspanne zwischen dem ersten, mit Fäusten geführten Angriff des Angeklagten und dem Hervorholen des Messers verstrichen war und es daher möglich erscheint, dass das Opfer beim ersten mit Tötungsvorsatz ausgeführten Angriff nicht (mehr) arglos und - angesichts der Abwehrhandlungen gegen die ersten Messerangriffe und der sich anschließenden, kurzzeitig erfolgreichen Flucht - auch nicht mehr wehrlos war.

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II. Revision des Angeklagten

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Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung des Angeklagten hat zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zu dessen Nachteil erbracht. Auch der Strafausspruch hat Bestand. Das Landgericht hat bei der - von der Revision im Einzelnen beanstandeten - Strafrahmenwahl das Vorliegen eines minder schweren Falles des Totschlags gemäß § 213 StGB rechtsfehlerfrei verneint.

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1. Die Ablehnung des § 213 Alt. 1 StGB hat es wie folgt begründet: Nach dieser Vorschrift wäre ein minder schwerer Fall nur gegeben, wenn der Angeklagte ohne eigene Schuld durch eine ihm zugefügte schwere Beleidigung ("Verpiss Dich aus meinem Leben! Du hast mich nicht verdient! Peter ist 1000mal besser als Du - und zwar auch im Bett!") von seiner Frau gereizt und hierdurch auf der Stelle zur Tat hingerissen worden wäre. Im vorliegenden Fall sei bereits fraglich, ob der Angeklagte ohne eigene Schuld gereizt worden sei, da er sich über das Verbot seiner Frau, mit ihr Kontakt aufzunehmen, hinweggesetzt , sie erneut aufgesucht und so selbst zur Verschärfung der Situation beigetragen habe. Jedenfalls sei er aber durch die Äußerungen seiner Frau nicht auf der Stelle zur Tat "hingerissen" worden. Vielmehr sei er von vornherein auf eine mögliche Konfrontation mit ihr eingestellt gewesen, er habe sie sogar mit dem bedingten Tatentschluss aufgesucht, sie zu töten, wenn das Gespräch nicht in seinem Sinne verlaufe. Bei dieser Sachlage fehle es an dem gebotenen "motivationspsychologischen Zusammenhang" zwischen der Beleidigung und der Tötungshandlung.

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Diese Begründung begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Zutreffend hat das Landgericht bereits den erforderlichen Motivationszusammenhang zwi- schen der den Angeklagten zurückweisenden und abwertenden Äußerung und der Tötungshandlung verneint (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 1966 - 2 StR 525/65, BGHSt 21, 14, 17 f. und Beschluss vom 26. Juli 1994 - 1 StR 286/94, NStZ 1995, 83). Außerdem stellt sich das Verhalten der Geschädigten nach den Feststellungen auch nicht als eine Provokation dar, die angesichts der gesamten Umstände ohne eigene Schuld des Angeklagten geschehen wäre: Nach dessen umfangreichen Nachstellungen hatte die Geschädigte dem Angeklagten schließlich kurz vor der Tat untersagt, mit ihr in Kontakt zu treten. Dies hat er am Tattag missachtet und ist dabei in einer Art und Weise vorgegangen, die seine Frau überraschte und erschreckte sowie ihr keine Möglichkeit ließ, der Konfrontation mit ihm zu entgehen. Der Aufforderung der Geschädigten, ihr Fahrzeug zu verlassen, kam er nicht nach. Dass die Geschädigte aufgrund dieser vom Angeklagten geschaffenen, ihr aufgezwungenen Situation erbost war und den Angeklagten anschrie sowie beschimpfte, ist daher maßgeblich auf das rücksichtslose Verhalten des Angeklagten zurückzuführen und stellt bei wertender Betrachtung eine verständliche Reaktion der Geschädigten dar (vgl. BGH, Beschluss vom 9. August 1988 - 4 StR 221/88, BGHR StGB § 213 Alt. 1 Verschulden 1).

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2. Bei der Ablehnung eines sonst minder schweren Falles im Sinne von § 213 Alt. 2 StGB hat sich die Kammer von folgenden Gesichtspunkten leiten lassen:

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Einerseits seien der unglückselige Verlauf der Beziehung zwischen den Eheleuten im Vorfeld und die hohe affektive Aufladung des Angeklagten zu berücksichtigen. Darüber hinaus sei zu beachten, dass er sich nach der Tat selbst gestellt und ein Geständnis abgelegt habe, außerdem, dass er nicht vorbestraft sei und Reue für seine Tat bekundet habe, die auch in dem Suizidversuch zu Tage getreten sei. Andererseits falle ganz erheblich ins Gewicht, dass es sich nicht um eine Spontantat gehandelt habe; vielmehr habe der Angeklagte bereits am frühen Morgen den Tatentschluss gefasst und entsprechende Vorbereitungen getroffen. Daneben seien die der beabsichtigten Tötungshandlung vorgelagerten zahlreichen Verletzungen zu sehen, die allerdings keinen eigenständigen Tatbestand erfüllten. Bei Abwägung dieser Umstände sei die Anwendung des Normalstrafrahmens mit Freiheitsstrafe zwischen fünf und fünfzehn Jahren nicht unverhältnismäßig.

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Dies lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Bei Annahme oder Ablehnung eines sonst minder schweren Falles im Sinne von § 213 Alt. 2 StGB kommt es auf eine Gesamtbewertung aller bedeutsamen Umstände an (vgl. BGH, Beschluss vom 25. November 2008 - 3 StR 484/08, NStZ-RR 2009, 139; Fischer, aaO, § 213 Rn. 12 ff. mwN). Dies hat das Landgericht beachtet und bei seiner Würdigung keine wesentlichen und bestimmenden Umstände unberücksichtigt gelassen. Auch die Revision des Angeklagten zeigt durchgreifende Rechtsfehler des Landgerichts bei der Strafrahmenwahl nicht auf. Allein die - vom Landgericht berücksichtigte - Äußerung der Geschädigten, dass ihr Liebhaber "auch im Bett" tausendmal besser sei als der Angeklagte, zwingt hier nicht zur Bewertung der Tat als minder schwerer Fall im Sinne von § 213 StGB.

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3. Schließlich begegnet auch die Zumessung der konkreten Strafe keinen rechtlichen Bedenken.

Becker Hubert Schäfer Mayer Menges

I.

Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen lernte der Angeklagte am späten Abend des 16. Juni 1990 im Ostteil Berlins die später von ihm getötete U S kennen. Möglicherweise verbrachten der
Angeklagte und sein späteres Opfer die Nacht zusammen und hatten einvernehmlichen Geschlechtsverkehr.
Noch in der Nacht oder in den frühen Morgenstunden des 17. Juni 1990 fuhr der Angeklagte mit U S in seinem Pkw auf einer Landstraße in Brandenburg. Er bog in einen Feldweg ein und hielt an einem nahe gelegenen Waldstück. Hier kam es dann zwischen dem Angeklagten und U S offenbar im Zusammenhang mit sexuellen Wünschen des Angeklagten zu einer Auseinandersetzung, in deren Verlauf der Angeklagte U S an einen Baum fesselte. Sie konnte aber danach entweichen und in Richtung Landstraße flüchten. Als der Angeklagte, der U S hinterherlief, diese erreicht hatte, zog sie plötzlich ein Klapptaschenmesser , öffnete dieses und hielt es dem Angeklagten entgegen, um ihn auf diese Weise abzuwehren und von sich fern zu halten. Hierüber geriet der Angeklagte in Wut, griff nach einem am Boden liegenden Stock und schlug U S damit das Messer aus der Hand. Die junge Frau flüchtete erneut.
Nunmehr beschloss der Angeklagte aus Wut und Verärgerung, U S zu töten. Er hob das Klapptaschenmesser vom Boden auf, lief seinem Opfer hinterher, holte es alsbald wieder ein und stach mehrfach auf U S ein, so dass diese zu Fall kam. Alsdann stürzte er sich auf die am Boden Liegende, würgte sie massiv am Hals, stach ihr mehrfach mit dem Messer in den Brust- und Bauchbereich, die Lendenregion, das Gesicht und den Hals und schlug ihr mit einem schweren Ast quer über das Gesicht. Der Angeklagte brachte seinem Opfer insgesamt 33 Stichverletzungen und schwerste Schlagverletzungen bei. Anschließend schleifte der Angeklagte das Opfer ca. 15 Meter in den Wald hinein und legte die sterbende junge Frau, deren Jeanshose geöffnet war, mit gespreizten Beinen und nach oben gestreckten Armen ab, breitete anschließend das Hemd und die Jacke des Opfers über dessen teilweise entblößten Oberkörper aus und verließ den Ort. Wenig später verstarb U S an den erlittenen Verletzungen.

Das Landgericht hat das Tatgeschehen als Mord im Sinne des § 112 Abs. 1 StGB-DDR gewertet und der Straffindung gemäß § 2 Abs. 3 StGB § 212 Abs. 1 StGB zu Grunde gelegt. Vom Vorliegen von Mordmerkmalen im Sinne des § 211 Abs. 2 StGB hat sich das Landgericht nicht zu überzeugen vermocht.

II.

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet.
Soweit die Staatsanwaltschaft mit sachlichrechtlichen Erwägungen eine Verurteilung wegen Verdeckungsmordes begehrt, kann ihr Rechtsmittel deshalb keinen Erfolg haben, weil das Landgericht bei fehlerfreier Beweiswürdigung eine Verdeckungsabsicht des Angeklagten nicht festzustellen vermochte.
Auch die Begründung, mit der das Landgericht das Mordmerkmal der sonstigen niedrigen Beweggründe verneint hat, hält sachlichrechtlicher Nachprüfung noch stand. Ein Tötungsbeweggrund ist niedrig, wenn er nach allgemeiner sittlicher Würdigung auf tiefster Stufe steht und deshalb besonders verachtenswert ist. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich aufgrund einer Gesamtwürdigung , welche die Umstände der Tat, die Lebensverhältnisse des Täters und seine Persönlichkeit einschließt (vgl. BGHSt 47, 128, 130 m.w.N.). Bei einer Tötung aus Wut oder Verärgerung kommt es darauf an, ob diese Antriebsregungen ihrerseits auf einer niedrigen Gesinnung beruhen (BGH NJW 1995, 3196). Bei diesen Abwägungen steht dem Tatrichter ein Beurteilungsspielraum zu, den das Revisionsgericht nicht durch eigene Erwägungen ausfüllen kann (vgl. BGH, Urt. v. 11. Oktober 2005 – 1 StR 195/05 m.w.N.). Den Anforderungen an eine solche Gesamtwürdigung wird das angefochtene Urteil trotz der insoweit sehr knappen Ausführungen noch gerecht. Nach den Feststellungen handelte der Angeklagte aus spontaner Wut
und Verärgerung über die – freilich durch Notwehr gerechtfertigte – Bedrohung mit einem Messer durch sein Opfer. Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des Tatvorgeschehens – namentlich des zuvor möglicherweise erfolgten einverständlichen Geschlechtsverkehrs und der möglicherweise einvernehmlichen Autofahrt – liegt die Verneinung niedriger Beweggründe noch innerhalb des vom Revisionsgericht hinzunehmenden tatrichterlichen Beurteilungsspielraums.

III.

Auch der Revision des Angeklagten bleibt der Erfolg versagt.
1. Die Verfahrensrügen greifen sämtlich nicht durch.

a) Soweit die Revision beanstandet, dass die – überwiegend geständigen – Angaben des Angeklagten in seinen polizeilichen Vernehmungen in Ermangelung einer § 136 und § 163a StPO genügenden Belehrung des als Beschuldigten vernommenen Angeklagten einem Verwertungsverbot unterlägen und darüber hinaus das Recht des Angeklagten auf Verteidigerkonsultation gemäß § 137 StPO beeinträchtigt worden sei (Rüge Nr. 1), ist der Revisionsvortrag zum Ablauf und Inhalt der beanstandeten Vernehmungen allenfalls bruchstückhaft und daher unzureichend im Sinne des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO.

b) Die auf eine Verletzung des § 261 StPO gestützte Beanstandung, das Landgericht habe sich in der Beweiswürdigung nicht mit den Aussagen der Zeuginnen K und S sowie der Zeugen H und Ba (Rügen Nr. 2 und 5) auseinandergesetzt, bleibt ohne Erfolg. Der Tatrichter ist nicht gehalten, in dem Urteil die Bekundung eines jeden in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen oder Sachverständigen wiederzugeben und abzuhandeln. Er muss nur die wesentlichen beweiserheblichen Umstände erörtern (BGH StV 1991, 340). Ob die Bekundungen der genannten Zeugen
beweiserheblich waren, kann das Revisionsgericht nicht feststellen. Was die Zeugen in der Hauptverhandlung bekundet haben, steht nicht fest. Die Rekonstruktion der Beweisaufnahme ist dem Revisionsgericht grundsätzlich versagt. Allenfalls dann, wenn sich das Revisionsgericht mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln den Beweisgehalt des Beweismittels ohne weiteres unmittelbar selbst zu erschließen vermag, kann die Rüge eines Verstoßes gegen § 261 StPO unter Umständen erfolgreich sein (st. Rspr.; vgl. BGH StV 1991, 549; 1993, 115; BGHR StPO § 261 Inbegriff der Verhandlung 6, 22, 30). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

c) Die auf eine Verletzung des § 261 StPO gestützte Beanstandung, das Landgericht habe sich mit der verlesenen Aussage des verstorbenen Zeugen M nicht hinreichend auseinandergesetzt (Rüge Nr. 3), ist unvollständig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Revision weist in ihrer rechtlichen Würdigung darauf hin, dass keine Ähnlichkeit zwischen der von dem Zeugen gesehenen Person und dem Angeklagten bestanden habe. Solches hätte sich aber erst aus dem im Zusammenhang mit den verlesenen Urkunden in Augenschein genommenen Lichtbild des Angeklagten aus dem Jahr 1989 erschließen können. Zum Verständnis der Rüge hätte demnach auch dieses Bild mit vorgelegt werden müssen. Dass es in Augenschein genommen worden ist, teilt die Revision mit.

d) Soweit die Revision mit der Rüge nach § 244 Abs. 2 StPO beanstandet , das Landgericht habe nicht aufgeklärt, ob dem Angeklagten Vergaserkraftstoff und welches Fahrzeug ihm im Tatzeitraum zur Verfügung standen und welche genaue berufliche Tätigkeit das Tatopfer ausgeübt hatte, sind diese Rügen (Nr. 4 und 6) ebenfalls unzulässig. Sie bezeichnen keine konkrete Beweisbehauptung (vgl. BGHR StPO § 344 Abs. 2 Aufklärungsrüge

6).

e) Die Rüge (Nr. 7), § 265 StPO sei verletzt, weil das Landgericht nicht förmlich darauf hingewiesen habe, dass es entgegen dem Inhalt der zuge-
lassenen Anklage genauere Feststellungen zu dem vom Angeklagten zur Tatzeit benutzten Fahrzeug nicht treffen könne, ist unbegründet. Das Tatgericht war nicht verpflichtet, dem Angeklagten seine Bewertung des Ergebnisses der dazu durchgeführten Beweisaufnahme mitzuteilen (vgl. BGHSt 43, 212). Umstände, die zu Hinweisen hätten nötigen können (vgl. BGHSt 48, 221, 228 f.), trägt die Revision nicht vor.

f) Die Rüge (Nr. 8) einer nicht eingehaltenen Wahrunterstellung nach § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO ist unbegründet. Die dem Beweisantrag der Verteidigung ohne eine Sinnveränderung folgende Wahrunterstellung betrifft lediglich die Identität eines vom Zeugen P vor dem Sankt-HedwigKrankenhaus in einem PKW beobachteten wartenden Mannes, nicht aber die Dauer von dessen Anwesenheit bis zum Verlassen des Krankenhauses durch das Tatopfer. Der Umstand, dass in der Tatnacht nicht der Angeklagte, sondern ein Dritter vor der Arbeitsstätte des Opfers beobachtet wurde, durfte auch als wahr unterstellt werden. Er war nicht von vornherein bedeutungslos, sondern geeignet, zu Gunsten des Angeklagten die belastende Beweislage einzuengen. Indes war das Landgericht nicht gehalten, die als wahr unterstellte Tatsache noch im Urteil als bedeutsam anzusehen und sie als solche in die Beweiswürdigung und seine Abwägung einzustellen (vgl. BGH, Beschl. vom 24. November 2005 – 1 StR 443/05). Dass die Verteidigung des Angeklagten durch die Wahrunterstellung von weiterem effektiven Verteidigungsvorbringen abgehalten worden wäre, ist nicht ersichtlich.

g) Die Rügen (Nr. 9, 11 bis 13) einer Verletzung des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO im Hinblick auf die erfolgte Ablehnung von Beweisanträgen als bedeutungslos (fünf Anträge vom 22. März 2005 betreffend die Zeugen Me V , , W , Pi und G sechs ; Anträge vom 29. März 2005 betreffend sechs Ärzte) sind unbegründet. Das Landgericht hat diese Anträge unter ausreichender Darlegung seiner vorläufigen Beweiswürdigung mit zutreffender Begründung abgelehnt.

h) Die Beanstandung (Rüge Nr. 10), das Tatgericht habe zu Unrecht die Inaugenscheinnahme des Tatortes abgelehnt, bleibt unvollständig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Revision hat es versäumt, die in dem ablehnenden Beweisbeschluss in Bezug genommenen Skizzen und Fotos vorzulegen.

i) Soweit die Revision beanstandet (Rüge Nr. 14), § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO sei dadurch verletzt, dass das Landgericht die am 23. März 2005 beantragte molekulargenetische Untersuchung von sichergestellten Holzbruchstücken und eines Faserschreibers abgelehnt hat, bleibt dies ohne Erfolg. Es liegt in dem Antrag vom 23. März 2005 schon kein Beweisantrag vor, weil der Angeklagte insoweit keine bestimmte Beweisbehauptung erhebt, sondern nur das Beweisziel umschreibt, der Angeklagte habe die betreffenden Gegenstände nicht berührt (vgl. BGHSt 39, 251). Die Zurückweisung dieser Beweisanregung durch das Landgericht wäre auch unter Aufklärungsgesichtspunkten rechtlich nicht zu beanstanden, insbesondere vor dem Hintergrund des Inhalts der polizeilichen Vernehmungen des Angeklagten.

j) Die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 4 StPO durch Ablehnung eines Hilfsbeweisantrags auf Einholung eines aussagepsychologischen Sachverständigengutachtens (Rüge Nr. 15) erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Ohne Kenntnis des Inhalts der im Antrag in Bezug genommenen polizeilichen Vernehmungen vom 24. und 25. August 2004 kann der Senat nicht beurteilen, ob der behauptete Verfahrensmangel vorliegt.

k) Soweit die Revision einen Verstoß gegen § 261 StPO darin erblickt (Rüge Nr. 16), dass sich das Landgericht nicht mit dem DNA-Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. Bri bezüglich eines nicht von der Geschädigten stammenden Kopfhaares und eines blond gefärbten Haares auseinandergesetzt hat, begründet solches keinen Erörterungsmangel. Die Beweismittel waren schlicht unergiebig. Die Haare konnten keiner Person zugeordnet werden, weil kein DNA-Nachweis erbracht werden konnte. Als Auf-
klärungsrüge war der Vortrag der Revision nicht zu verstehen. Ein weiteres DNA-Gutachten hat im Übrigen auch keine weitere Aufklärung erbracht.
2. Die sachlichrechtliche Überprüfung des Urteils ergibt auch unter Berücksichtigung der von der Revision erhobenen Einzelbeanstandungen keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler. Soweit die Revision die Beweiswürdigung des Tatgerichts angreift, erschöpft sie sich darin, die rechtsfehlerfrei festgestellten Indiztatsachen anders als das Landgericht zu würdigen, ohne dabei durchgreifende Rechtsfehler in der Beweiswürdigung des Landgerichts aufzudecken. Einer umfassenderen Erörterung der Beweisanzeichen bedurfte es angesichts des verfestigten, gegen den Angeklagten sprechenden Beweisergebnisses (Täterwissen offenbarende, teilgeständige Einlassungen vor der Polizei, selbstbelastendes Schreiben des Angeklagten an seine Ehefrau, gesicherte Spermaspur des Angeklagten am Slip des Opfers) nicht.
Die mit sachverständiger Hilfe gewonnene Erkenntnis von Dritt-DNA unter den Fingernägeln musste angesichts des Berufs des Opfers und der weitgehenden modernen Nachweismethoden keine Zweifel an der Täterschaft des Angeklagten erwecken und nötigte auch nicht zu näherer Erörterung.
Sachlichrechtlich musste die mit sachverständiger Hilfe gewonnene Erkenntnis uneingeschränkter Schuldfähigkeit des jegliche Angaben zur Sache verweigernden Angeklagten bei Tatbegehung auch angesichts des fest-
gestellten Tatbildes nicht näher hinterfragt werden, insbesondere nachdem über ihn in der einbezogenen Sache zu angeblich eingeschränkter Schuldfähigkeit ersichtlich eine Fehldiagnose getroffen worden war. Basdorf Häger Gerhardt Brause Schaal

Gründe:

Das Landgericht hatte den Angeklagten mit Urteil vom 4. April 2003 wegen Heimtückemordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Nach Aufhebung dieses Urteils durch den Beschluß des Bundesgerichtshofes vom 4. November 2003 (1 StR 395/03) wegen Überschreitens der Urteilsabsetzungsfrist hat das Landgericht unter Anwendung der in der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen (BGHSt 30, 105) entwickelten Grundsätze zur außergewöhnlichen Strafmilderung den Angeklagten zu einer Freiheitsstrafe von 13 Jahren verurteilt. Mit ihrer auf den Strafausspruch beschränkten Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung materiellen Rechts. Sie beanstandet
insbesondere, daß das Landgericht keine lebenslange Freiheitsstrafe verhängt hat. Das Rechtmittel hat Erfolg.

I.

1. Nach den Feststellungen erschoß der Angeklagte, der aus Anatolien stammt, in den Mittagsstunden des 24. August 2002 seinen Landsmann H. Y. , der mit dem Bruder der Ehefrau des Angeklagten an einem Stehtisch eines Imbiß in der Ortsmitte von D. stand, sich unterhielt und Tee trank. Der Angeklagte ging zielstrebig auf die beiden Männer zu, nahm in einer Entfernung von mindestens zwei, höchstens vier Metern seine Hand aus der Tasche, wie wenn er die Anwesenden begrüßen wollte. Er zog jedoch eine in seiner Hosentasche verborgene Pistole heraus und gab sodann mit gestrecktem Arm, die Pistole in Augenhöhe haltend, auf den Kopf desH. Y. zielend, in dichter Folge zwei Schüsse ab, sodann ohne Unterbrechung in Richtung auf den zu Boden sinkenden H. Y. zwei weitere Schüsse schräg nach unten, bevor sich die fünfte Patrone in der Pistole verklemmte. H. Y. verstarb im Niedersinken an den Folgen des ersten Schusses unmittelbar vor den Augen seines ebenfalls anwesenden 11jährigen Sohnes.
Zu seinem Motiv erklärte der Angeklagte, vor einigen Jahren habe eine ihm bekannte Frau gesagt, seine - des Angeklagten Frau - habe mit H. Y. Tee getrunken, während er - der Angeklagte - bei der Arbeit gewesen sei. Vor einigen Wochen, als er von der Arbeit nach Hause gekommen sei, sei H. Y. aus der Wohnung gelaufen, habe ihn dabei weggeschubst, aber kein Wort gesprochen. In der Wohnung hätten auf dem Tisch zwei Teegläser
gestanden. Er sei sich sicher, daß seine Frau und H. Y. ein Verhältnis hätten. Der Angeklagte erklärte zum Tattag, "sein Kopf sei nicht mehr an seinem Platz, er vergesse sehr viel, seit er krank sei". Schließlich erklärte er zu seinem Motiv, es handele sich um eine Sache der Ehre.
2. Die Strafkammer hat eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit trotz des vom psychiatrischen Sachverständigen geäußerten Verdachts einer anhaltenden Störung der Erlebnisverarbeitung in Form einer "überwertigen Idee" einer eifersüchtigen Fehlentwicklung ausgeschlossen und die Tat rechtlich als Heimtückemord gemäß § 211 StGB angesehen. Der Angeklagte habe sich H. Y. , der zu keinem Zeitpunkt mit einer Tätlichkeit, nicht einmal mit einer Beleidigung, rechnete und sich arglos mit seinem Bekannten vor dem Imbiß unterhalten habe, im Bewußtsein dieser Situation genähert und auf ihn aus kurzer Entfernung geschossen, um ihn zu töten. Ein Handeln aus niedrigen Beweggründen sei nicht feststellbar. Zwar habe der Angeklagte die Tat um seiner Ehre Willen begangen, eine weitere sichere Aufklärung der Motivation sei nicht möglich gewesen. Es komme "lediglich als Motiv ernsthaft in Betracht, daß der Angeklagte subjektiv aufgrund einer überwertigen Idee von einem ehewidrigen Verhältnis zwischen seiner Ehefrau und H. Y. überzeugt" gewesen sei. Bei dieser Sachlage sei ein Handeln des Angeklagten aus niedrigen Beweggründen nicht feststellbar.
3. Die Strafkammer hat anstelle der zu verhängenden lebenslänglichen Freiheitsstrafe wegen Vorliegens außergewöhnlicher Umstände die Strafe dem entsprechend § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB gemilderten Strafrahmen entnommen. Dabei sei sich die Kammer bewußt gewesen, daß die hier gegebene Konstellation von den Situationen abweiche, die der Große Senat, aber eben nur bei-
spielhaft und nicht abschließend, für die Verdrängung der absoluten Strafdrohung des § 211 StGB aufgeführt habe, und daß nicht jeder Entlastungsfaktor,
der etwa nach § 213 StGB zur Annahme eines minder schweren Falles zu führen vermag, ausreiche.
Den Charakter der außergewöhnlichen Umstände bekomme d ie Tat durch die überwertige Idee von einem Verhältnis zwischen seiner Ehefrau und H. Y. , wie sie sich gerade bei diesem Angeklagten entwickelt und ausgeprägt habe. Diese Idee habe sich beim Angeklagten so verfestigt und zugespitzt , daß sich seine Gesundheit in einem mehrwöchigen Zeitraum vor der Tat massiv verschlechtert habe. Neben den bereits vorhandenen Herzerkrankungen habe sich die Zuckerkrankheit des Angeklagten für ihn in hohem Maße ungünstig und damit belastend entwickelt. Er sei mehrere Wochen krank geschrieben , habe dann sogar im Juli zwei Wochen Urlaub genommen, um sich nicht erneut krank schreiben lassen zu müssen, was seiner eigenen Arbeitseinstellung widersprochen habe. Der Angeklagte habe sich somit damals in einer gesundheitlichen Krise, und damit auch in einer persönlichen Krise befunden, indem er seine Männlichkeit - seinen Mann zu stehen zuhause und im Beruf - bedroht gesehen habe; denn er sei mit der Zuckerkrankheit und ihrer Behandlung nicht fertig geworden und habe sein Leben und seine Arbeit nicht mehr in der bisherigen Form fortführen können. Die damit verbundene Verunsicherung seiner männlichen Rolle habe - zumindest nicht ausschließbar - zu einer persönlichen Krise geführt, bei der er - wie der Sachverständige nachvollziehbar und überzeugend zur Psychodynamik ausgeführt habe - die Verunsicherungen projektiv nach außen verlagert haben könnte. Der Sachverständige habe erläutert, daß die tatsächlich erlebte Abnahme der eigenen männlichen Leistungsfähigkeit psychodynamisch die neurotisch-konflikthafte Eifersucht auf den vermeintlichen Nebenbuhler verschärft haben könnte. Der Angeklagte habe aufgrund seiner Herkunft und Prägung praktisch auch kaum eine
Möglichkeit gehabt, Abstand zu der überwertigen Idee zu gewinnen. Er stamme aus einem Land, in dem die Rolle des Mannes besonders hervorgehoben sei und in dem die überkommenen Regeln des Zusammenlebens weiterhin gelten. Bis heute habe der Angeklagte sich nicht von diesen Wertvorstellungen distanziert. Es sei ihm infolge dieses Werte- und Familiengefüges nicht möglich, sich über persönliche Probleme, gerade auch im familiären Bereich, mit Dritten auszutauschen , weder mit seiner Frau noch im Kreis der Verwandtschaft oder der Kollegen, wie dies ein Arbeitskollege und die Personalsachbearbeiterin des Arbeitgebers be-stätigt hätten. Diese mangelnde Kommunikationsfähigkeit resultiere aus der Herkunft des Angeklagten; danach sei es ihm als Mann nicht möglich, mit anderen beispielsweise über mögliche "Verhältnisse", gar sexueller Art, zu reden; ihm werde eine Distanzierung zu seiner Gedankenwelt dadurch erschwert, daß er, wie der Sachverständige erläuterte, zwar keinesfalls schwachsinnig, aber doch eine einfach strukturierte Persönlichkeit mit nicht hoher Intelligenz sei.
Auf der anderen Seite habe die Kammer nicht übersehen, daß die Familie des Opfers, die Ehefrau und drei Kinder, bis heute massiv unter der Tat leide : Die Ehefrau des Opfers habe glaubhaft berichtet, daß bis heute alle drei Kinder, die zur Tatzeit 17, 14 und 11 Jahre alt waren, mit ihr nur in einem Zimmer Schlaf finden könnten und sowohl der Sohn, der Augenzeuge der Tat sein mußte, als auch eine Tochter noch heute in psychologischer Betreuung seien.

II.

Die Wertung der Strafkammer, dies seien außergewöhnliche Umstände, aufgrund welcher die Verhängung lebenslanger Freiheitsstrafe als unverhält-
nismäßig erscheint, hält rechtlicher Prüfung nicht stand.
1. Die vom Großen Senat des Bundesgerichtshofs (BGHSt 30, 105) entwickelte Rechtsfolgenlösung trägt dem Umstand Rechnung, daß das Mordmerkmal der Heimtücke auch in Fällen erfüllt sein kann, bei denen die Verhängung der lebenslangen Freiheitsstrafe wegen des sonstigen Gepräges der Tat das aus dem Grundgesetz abzuleitende Verbot unverhältnismäßigen staatlichen Strafens verletzen würde. Eine abschließende Definition oder eine Aufzählung der außergewöhnlichen Umstände, die in Fällen heimtückischer Tötung zur Verdrängung der lebenslangen Freiheitsstrafe führen können, hat der Große Senat für Strafsachen für unmöglich gehalten, jedoch auf beispielhaft in Betracht kommende Fallkonstellationen hingewiesen. Dazu gehören in großer Verzweiflung begangene oder aus gerechtem Zorn auf Grund einer schweren Provokation verübte Taten, ebenso Taten, die in einem vom Opfer verursachten und ständig neu angefachten, zermürbenden Konflikt oder in schweren Kränkungen des Täters durch das Opfer, die das Gemüt immer wieder heftig bewegen, ihren Grund haben. Allerdings reicht nicht jeder Entlastungsfaktor, der nach § 213 StGB Berücksichtigung finden würde, zur Annahme der Unverhältnismäßigkeit der lebenslangen Freiheitsstrafe aus. Auf die vom Großen Senat für Strafsachen im Wege verfassungskonformer Rechtsanwendung eröffnete Möglichkeit, anstatt der an sich verwirkten lebenslangen Freiheitsstrafe eine Strafe aus dem in analoger Anwendung des § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB bestimmten Strafrahmen zuzumessen, darf nicht voreilig ausgewichen werden (BGH NStZ 2005, 154; NStZ 2003, 482; 484; NStZ 1984, 20). Vielmehr kann das Gewicht des Mordmerkmals der Heimtücke nur durch Entlastungsfaktoren, die den Charakter außergewöhnlicher Umstände haben, so verringert werden, daß jener Grenzfall eintritt, in welchem die Verhängung lebenslanger Freiheitsstrafe trotz der Schwere des tatbestandsmäßigen Unrechts wegen erheblich gemilderter Schuld unverhältnismäßig wäre (vgl. BGH NStZ 1982, 69). Ob die-
se Voraussetzungen vorliegen, hat der Tatrichter aufgrund einer umfassenden Würdigung der Tat sowie der zu ihr hinführenden Umstände zu prüfen (BGH NStZ 1982, 69; BGH NStZ 1984, 20; BGHR StGB § 211 Abs. 1 Strafmilderung 2 und 3). Der Beschluß des Großen Senats für Strafsachen hat nichts daran geändert, daß im Regelfall für eine heimtückisch begangene Tötung auf lebenslange Freiheitsstrafe zu erkennen ist. Durch die Entscheidung wurde nicht allgemein ein Sonderstrafrahmen für minder schwere Fälle eingeführt. Die in dem Beschluß entwickelten Grundsätze für die Anwendung des gemilderten Strafrahmens betreffen nur solche Fälle, in denen das Täterverschulden soviel geringer ist, daß die Verhängung der lebenslangen Freiheitsstrafe das verfassungsrechtliche Gebot schuldangemessenen Strafens mißachten würde. Es müssen schuldmindernde Umstände besonderer Art vorliegen, die in ihrer Gewichtung gesetzlichen Milderungsgründen vergleichbar sind (vgl. BGH NStZ 1984, 20).
2. Wie der Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt hat, wird das angefochtene Urteil den von BGHSt 30, 105 aufgestellten Maßstäben nicht gerecht. Das Landgericht hat die von ihm festgestellten objektiven Tatumstände nicht ausreichend in seine Gesamtwürdigung zum Vorliegen von außergewöhnlichen schuldmildernden Umständen einbezogen, sondern hat überwiegend auf die durch die Herkunft und die persönliche Situation geprägte "überwertige Idee" des Angeklagten über das ehewidrige Verhältnis zwischen seiner Frau und H. Y. abgestellt. Es hat in seiner Gesamtwürdigung auch nicht zureichend die normativen Anforderungen der Rechtsgemeinschaft der Bundesrepublik Deutschland berücksichtigt, sondern sich an den Anschauungen und Werten des Angeklagten orientiert, der die sittlichen und rechtlichen Werte
dieser Rechtsgemeinschaft nicht anerkennt (vgl. BGH NStZ 2002, 369 m. w. Nachw.). Die Strafkammer hat sich aufgrund der Aussagen der Zeugen aus der Verwandtschaft des Opfers sowie der Aussage der Ehefrau des Angeklagten selbst davon überzeugt, daß zwischen ihr und H. Y. kein ehewidriges Verhältnis bestand. Sie hatte dem Angeklagten keinen Anlaß zur Eifersucht gegeben, sondern allenfalls gegen die Vorstellung verstoßen, der Kontakt von anderen Männern zu seiner Frau müsse über ihn laufen. Der Angeklagte holte somit aus objektiv nichtigem Anlaß seine Pistole aus dem Keller und entschloß sich, H. Y. in einem Akt der Selbstjustiz zu erschießen, wenn er ihn, wie vermutet, am Imbißstand antreffen würde. Die Tatausführung selbst glich nach der Darstellung des mit dem Tatopfer zusammenstehenden Zeugen einer "Hinrichtung" vor den Augen von dessen 11jährigem Sohn und dessen gleichaltrigem Freund. Angesichts dieses Aktes von Selbstjustiz und der festgestellten objektiven Tatumstände kann von außergewöhnlichen Schuldmilderungsgründen , die zu einer Strafrahmenverschiebung führen können, nicht ausgegangen werden. Dies gilt selbst dann, wenn der Angeklagte aufgrund seines Lebenszuschnitts und seiner intellektuellen Fähigkeiten in seinen Ehrvorstellungen und Traditionen seiner anatolischen Heimat befangen war, von denen er sich trotz seines langjährigen Aufenthalts in Deutschland nicht hat lösen können.
3. Keinen Rechtsfehler sieht der Senat allerdings darin, daß das Landgericht neben dem Mordmerkmal der "Heimtücke" nicht auch das Mordmerkmal der "niedrigen Beweggründe" angenommen hat, obwohl der Angeklagte glaubte , zu einem von langer Hand vorbereiteten Akt der Selbstjustiz berechtigt gewesen zu sein. Die Frage, ob eine Tötung aus "niedrigen Beweggründen" erfolgte , ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung zu entscheiden, bei der die Tat-
motive insgesamt zu berücksichtigen sind; dabei steht dem Tatrichter ein Beurteilungsspielraum zu, den das Revisionsgericht nicht durch eigene Erwägungen ausfüllen kann (vgl. BGHR StGB § 211 Abs. 2 niedrige Beweggründe 21; Maatz/Wahl, FS aus Anlaß des fünfzigjährigen Bestehens des BGH S. 531, 552; jeweils m. w. Nachw.). Im Hinblick auf die vom Landgericht festgestellte persönliche Krise und seiner "überwertigen Idee" von einem ehewidrigen Verhältnis seiner Ehefrau ist es revisionsrechtlich noch hinnehmbar, daß das Landgericht die Verurteilung nicht auch auf das Mordmerkmal der Tötung aus sonst "niedrigen Beweggründen" gestützt hat (vgl. BGHR StGB § 211 Abs. 2 niedrige Beweggründe 32), wenn auch eine andere tatrichterliche Wertung möglich gewesen wäre.
4. Die Sache bedarf zum Strafausspruch neuer Verhandlung und Entscheidung. Der Senat macht entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an ein anderes Landgericht zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO).
Wahl Boetticher Kolz Elf Graf

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags (in zwei rechtlich zusammentreffenden Fällen) in Tateinheit mit unerlaubtem Führen einer halbautomatischen Kurzwaffe ohne Erlaubnis zu einer Freiheitsstrafe von 15 Jahren verurteilt; von dem Anklagevorwurf eines weiteren tatmehrheitlichen Mordversuchs hat es ihn freigesprochen. Das Urteil wird mit Revisionen des Angeklagten, der Staatsanwaltschaft und der Nebenklägerin angefochten, die jeweils mit der Sachrüge geführt werden. Sämtliche Revisionen bleiben erfolglos.

I.

2

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

3

Der zur Tatzeit 48-jährige Angeklagte stammt aus einfachsten, sozial wenig stabilen Verhältnissen und hat weder Lesen noch Schreiben gelernt. Aufgrund seiner simplen Charakterprägung und seiner geringen Intelligenz (IQ 75) war der Angeklagte auf feste äußerliche Strukturen (Arbeit, Familie) fixiert. In der Ehe mit seiner zweiten Frau S. , einem der beiden späteren Tatopfer, wurden sieben Kinder geboren. Das Familienleben gestaltete sich äußerst problematisch. Beide Ehepartner waren nicht in der Lage, den Kindern Liebe und Geborgenheit zu vermitteln. Der Angeklagte war häufig jähzornig und schlug sowohl seine Frau als auch seine Kinder grundlos. Schon mehrfach hatte S. – bis auf einmal nur kurzzeitig – die Familie verlassen. Zuletzt verschwand sie im Oktober 2003 spurlos und ließ den zu dieser Zeit arbeitslosen Angeklagten und die Kinder alleine.

4

Der Angeklagte bemühte sich zwar, sein Leben und das der Kinder so weit wie möglich in Ordnung zu halten, war aber bald von dieser Aufgabe überfordert. Im November 2003 versuchte er, sich das Leben zu nehmen. Er wurde mit Hilfe einer seiner Töchter und zweier Nachbarn, darunter das zweite spätere Tatopfer H. , gerettet. Nach dem Selbsttötungsversuch des Angeklagten gelang es, Kontakt zu S. herzustellen , die Ende 2003 wieder in die gemeinsame Ehewohnung einzog und erreichte , dass der Angeklagte sich ihr und den Kindern zunächst nicht mehr nähern durfte. Nahezu zeitgleich zog der Zeuge B. , ein langjähriger Freund der Familie, zur Ehefrau des Angeklagten in die gemeinsame Ehewohnung. Der Angeklagte war sehr enttäuscht, gekränkt und verbittert; er fühlte sich – nach über 20 Jahren Ehe – „wie ein Stück Schrott, das aussortiert wird“. Er verharrte aufgrund seiner Persönlichkeitsstruktur in einem Teu- felskreis von tiefer Gekränktheit und dem Gefühl, jeglichen Wert verloren zu haben. Problemlösungen konnte er in seiner geistigen Unbeweglichkeit und charakterlichen Beschränktheit nicht finden. Er empfand große Wut und Hass auf seine Ehefrau und ihren neuen Partner. Trotz Verbesserung der äußeren Verhältnisse und des Kontakts zu den Kindern in den Folgemonaten entwickelte er – gefangen in stetigen Rachegedanken – schließlich den Plan, seine Ehefrau, B. und eventuell sich selbst zu erschießen. Anfang 2005 beschaffte sich der Angeklagte eine Pistole samt dazugehöriger Munition , ohne im Besitz der hierfür erforderlichen Erlaubnis zu sein.

5

Am Tattag, dem 20. Januar 2005, hatten die getrennt lebenden Eheleute einen Termin beim Jugendamt, zu dem der Angeklagte seine Pistole mitnahm. Obgleich die Besprechung für ihn objektiv eher günstig verlief, war der Angeklagte sehr angespannt; er wurde laut, beschimpfte seine Frau und warf ihr vor, dass sie alles tun würde, damit er nicht die Kinder bekomme. Nach dem Gespräch lehnte der Angeklagte das Angebot eines Beamten, ihn mit dem Auto mitzunehmen, mit dem unzutreffenden Einwand ab, er sei mit dem Fahrrad unterwegs. S. machte sich mit B. und H. – den sie als Nachbarn wie B. zum Schutz vor dem Angeklagten zu dem Termin mitgenommen hatte – zu Fuß auf den Heimweg. Der Angeklagte folgte ihnen. Die drei Personen wechselten verängstigt die Straßenseite. Der Angeklagte verfolgte sie weiter und beschimpfte sie unflätig. Hiervon ließen sich die drei allerdings nicht provozieren, sondern gingen stumm weiter. Dies wirkte auf den unverändert gewaltbereiten, rachsüchtigen und tief gekränkten Angeklagten wie eine Verhöhnung, weil er sich durch diese Vorgehensweise von der gesamten Gruppe ausgeschlossen fühlte. Er zog seine Waffe und lud sie laut vernehmlich durch, wobei er eine Patrone verlor; dies bemerkte B. , der jedoch, ohne zu reagieren, weiterlief. Auch als der Angeklagte zwei Warnschüsse abgab, reagierte die Gruppe nicht.

6

In dieser Situation entschloss sich der Angeklagte, der sich nicht ernst genommen fühlte, seine Waffe gezielt gegen die drei Menschen vor ihm einzusetzen. Hierfür waren Gefühle wie Wut, Hass, Rache, Enttäuschung und die tiefe Kränkung über die Trennung entscheidend, wobei keines der Gefühle besonders bestimmend war. Der Angeklagte erschoss zunächst H. , den er, als dieser sich gerade umdrehte, aus höchstens fünf Metern Entfernung mit einem Schuss tödlich in die Stirnmitte traf. Anschließend erschoss der Angeklagte seine Ehefrau, auf die er insgesamt vier Schüsse abgab, zuletzt einen tödlichen Kopfschuss aus einem Meter Entfernung auf das am Boden liegende Opfer. Währenddessen war B. weitergelaufen und hatte ein Auto angehalten. Obwohl die Munition des Angeklagten noch nicht aufgebraucht war und er auch in dieser Situation noch auf B. hätte schießen können, nahm er nunmehr von seinem Entschluss Abstand , alle drei Personen der Gruppe zu töten.

7

Zwei Stunden später stellte sich der Angeklagte, der einen gehetzten , wenig später zeitweise tief erschütterten Eindruck machte, der Polizei.

8

Das Landgericht hat die Tötung von H. und S. als tateinheitliches Delikt des Totschlags gewertet und die Annahme niedriger Beweggründe maßgeblich unter Hinweis auf die besondere Persönlichkeitsstruktur des Angeklagten abgelehnt. Hinsichtlich des Zeugen B. hat das Landgericht einen freiwilligen Rücktritt vom Versuch des Totschlags angenommen.

II.

9

Die Revisionen bleiben erfolglos.

10

1. Die Revision des Angeklagten deckt keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil auf. Die Überzeugung des Schwurgerichts vom Tötungsvorsatz des Angeklagten bei dem Schuss auf H. unterliegt angesichts der zur Schussentfernung, zur Zielrichtung und zum weiteren Tatablauf rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen ersichtlich keinen rechtlichen Bedenken.

11

2. Die Revision der Staatsanwaltschaft, mit der die Ablehnung von Mord aus niedrigen Beweggründen, die Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses und der Teilfreispruch wegen Annahme eines strafbefreienden Rücktritts vom Versuch der Tötung B. beanstandet werden, ist unbegründet.

12

a) Wie die Bundesanwaltschaft zutreffend ausgeführt hat, ist die Annahme eines strafbefreienden Rücktritts betreffend B. ersichtlich rechtsfehlerfrei. Nach den nicht zu beanstandenden Urteilsfeststellungen nahm der Angeklagte insoweit aus freien Stücken, ohne an einer weiteren Tötungshandlung gehindert zu sein, von der Tatbegehung Abstand.

13

Die Annahme von Tateinheit ist auf der Grundlage der tatrichterlichen Feststellungen hinnehmbar (vgl. auch BGH NStZ 2006, 167, 169).

14

b) Die Revision der Staatsanwaltschaft wird von der Bundesanwaltschaft insoweit vertreten, als damit beanstandet wird, das Landgericht habe das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe zu Unrecht abgelehnt. Allein dieser Einwand bedarf näherer Erörterung, er greift indes ebenfalls nicht durch. Neben der Ablehnung anderer Mordmerkmale, deren Voraussetzungen nicht feststellbar waren (Heimtücke, Ermöglichung einer anderen Straftat), erweist sich auch die Verneinung niedriger Beweggründe letztlich nicht als rechtsfehlerhaft.

15

aa) Beweggründe sind im Sinne von § 211 Abs. 2 StGB niedrig , wenn sie nach allgemeiner sittlicher Wertung auf tiefster Stufe stehen und deshalb besonders verachtenswert sind. Die Beurteilung der Frage, ob Beweggründe zur Tat „niedrig“ sind und – in deutlich weiter reichendem Maße als bei einem Totschlag – als verachtenswert erscheinen, hat aufgrund einer Gesamtwürdigung aller äußeren und inneren für die Handlungsantriebe des Täters maßgeblichen Faktoren, insbesondere der Umstände der Tat, der Lebensverhältnisse des Täters und seiner Persönlichkeit zu erfolgen (vgl. BGHSt 47, 128, 130 m.w.N.). Bei einer Tötung aus Wut, Ärger, Hass oder Rache kommt es darauf an, ob diese Antriebsregungen ihrerseits auf einer niedrigen Gesinnung beruhen (st. Rspr.; vgl. nur BGH aaO; BGH NJW 2006, 1008, 1011 m.w.N.).

16

Bei den hier zu treffenden Wertungen steht dem Tatrichter ein Beurteilungsspielraum zu, den das Revisionsgericht nicht durch eigene Erwägungen ausfüllen kann. Hat der Tatrichter die genannten Maßstäbe erkannt und den Sachverhalt vollständig gewürdigt, ist dies auch dann nicht zu beanstanden, wenn ein anderes Ergebnis möglich oder gar näher liegend gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 2005 – 1 StR 30/05, insoweit in BGHR StGB § 211 Abs. 1 Strafmilderung 7 nicht abgedruckt; BGH NStZ 2006, 284, 285; Altvater NStZ 2006, 86, 89).

17

In subjektiver Hinsicht muss hinzukommen, dass der Täter die Umstände, die die Niedrigkeit seiner Beweggründe ausmachen, in ihrer Bedeutung für die Tatausführung ins Bewusstsein aufgenommen hat und, soweit gefühlsmäßige oder triebhafte Regungen in Betracht kommen, diese gedanklich beherrschen und willensmäßig steuern kann. Dies ist nicht der Fall, wenn der Täter außerstande ist, sich von seinen gefühlsmäßigen und triebhaften Regungen freizumachen (vgl. BGHR StGB § 211 Abs. 2 Niedrige Beweggründe 26 m.w.N.). Der genannte tatgerichtliche Beurteilungsspielraum gilt auch für die Bewertungen im Zusammenhang mit den subjektiven Anforderungen an das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe, die mit den objektiven Kriterien in engstem Zusammenhang stehen.

18

bb) Danach ist die Ablehnung niedriger Beweggründe aus revisionsgerichtlicher Sicht nicht zu beanstanden:

19

Das Schwurgericht hat sämtliche Umstände der Tat, der Persön -lichkeit des Angeklagten und seiner Lebensverhältnisse umfänglich dar- gestellt und gewürdigt. Ausführlich hat das Schwurgericht insbesondere die ins Auge springenden Besonderheiten in der Persönlichkeit des Angeklagten herausgestellt, der aufgrund seiner sehr niedrigen Intelligenz und seiner einfachen Persönlichkeitsstruktur, die ihm differenziertere, namentlich selbstkritische Erwägungen verschloss, die Trennung seiner Frau als besonders tiefe Kränkung empfunden hat, von der er sich persönlichkeitsbedingt nicht mehr freimachen konnte.

20

(1) Bei dem Tatopfer S. hat das Schwurgericht erkennbar bedacht, dass nicht jede Tötung, die geschieht, weil sich der Ehepartner vom Täter abwenden will oder abgewandt hat, zwangsläufig auf niedrigen Beweggründen beruht. Vielmehr können in einem solchen Fall – wie hier – tatauslösend und tatbestimmend auch Gefühle der Verzweiflung und der inneren Ausweglosigkeit sein, die eine Bewertung als „niedrig“ im Sinne der Mordqualifikation namentlich dann fraglich erscheinen lassen können , wenn die Trennung von dem Tatopfer ausgegangen ist und der Täter durch die Tat sich dessen beraubt, was er eigentlich nicht verlieren will (vgl. BGHR StGB § 211 Abs. 2 niedrige Beweggründe 32; BGH NStZ 2004, 34 m.w.N.).

21

Die Erwägungen des Schwurgerichts sind in diesem Zusammenhang – entgegen der Auffassung der Bundesanwaltschaft – auch nicht lückenhaft. Dass das Schwurgericht, wie die Bundesanwaltschaft meint, bei seiner Gesamtwürdigung nicht bedacht haben könnte, dass der Jähzorn und die Gewalttätigkeit des Angeklagten seine Ehefrau zur Trennung veranlasst haben, ist schon angesichts der mehrfachen Erwähnung dieser Umstände in den Urteilsgründen ausgeschlossen. Diesen Zusammenhang zu erkennen und selbstkritisch zu würdigen, war der Angeklagte aufgrund seiner Charakterprägung außer Stande. Dies könnte ihm namentlich deshalb auch nicht als schuldhafte Gedankenlosigkeit und Gleichgültigkeit angelastet werden, weil die Begleitumstände der Trennung wie die vorangegangener Trennungen nach den getroffenen Feststellungen schon objektiv zwar ein primäres, nicht indes ein alleiniges Verschulden des Angeklagten an der familiären Zerrüttung belegen.

22

(2) Bei dem Tatopfer H. hat das Schwurgericht nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe entscheidend darauf abgestellt, dass die Motivation des Angeklagten zur Tötung aller drei von ihm Verfolgten auf diffusen Gefühlen der Wut, des Hasses, der Rache, der Enttäuschung und der tiefen Kränkung infolge der Trennung seiner Ehefrau und darauf beruhte, dass der Angeklagte alle drei als eine ihn ausschließende Gemeinschaft wahrgenommen hat, von der er sich zudem verhöhnt wähnte (vgl. UA S. 14). Nach den vom Schwurgericht als glaubhaft angesehenen spontanen Angaben des Angeklagten zu seinem Tatmotiv (UA S. 17) liegt es angesichts der beschriebenen Persönlichkeitsstruktur des jähzornigen Angeklagten zudem fern, dass er die ihn in diesem Moment bestimmenden gefühlsmäßigen Regungen gedanklich beherrschen und willensmäßig steuern konnte. Der latente Tötungsplan des Angeklagten, der durch den Erwerb und das Mitführen der Tatwaffe und die gezielte Verfolgung der verhassten Opfer belegt wird, ändert angesichts seiner gravierenden, auch von fremd- und selbstzerstörerischen Elementen geprägten Persönlichkeitsdefekte die Beurteilung nicht maßgeblich.

23

Soweit die Bundesanwaltschaft demgegenüber die besondere Sinnlosigkeit der situativen Verärgerung des Angeklagten über die drei von ihm verfolgten Personen und das Fehlen eines vernünftigen Grundes für die Tötung von H. als Beleg für ein als niedrig zu bewertendes Tötungsmotiv herausstellt, trägt sie mit solchen letztlich normativen Erwägungen den in der Persönlichkeitsstruktur des Angeklagten angelegten Besonderheiten der Tatentstehung und Tatbegehung nicht ausreichend Rechnung, die das Schwurgericht ohne Erörterungsmängel oder Wertungsfehler vertretbar in den Mittelpunkt seiner Bewertung gestellt hat. Die unter maßgeblicher Berücksichtigung der beschränkten Sicht des Angeklagten vorgenommene Bewertung auch dieser Tat als von ihm empfundene Verzweiflungstat und nicht als Aktion aus schlechterdings nicht nachzuvollziehendem, nur noch verachtenswertem Hass liegt innerhalb der Grenzen des Beurteilungsspielraums des Tatgerichts, den das Revisionsgericht hinzunehmen hat, wenn- gleich eine andere Beurteilung des Mordmerkmals der niedrigen Beweggründe bei der Tötung des H. , des früheren Lebensretters des Angeklagten, ebenfalls vertretbar gewesen wäre und namentlich angesichts einer gewissen Vorplanung der Tat sogar näher gelegen hätte.

24

c) Schließlich ist die Verhängung der Höchststrafe aus dem Strafrahmen des § 212 Abs. 1 StGB bei gleichzeitiger Verwerfung einer Anwendung des § 212 Abs. 2 StGB aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

25

3. Die Revision der Nebenklägerin ist nur insoweit zulässig, als die Nebenklägerin die Nichtannahme eines Mordmerkmals bei der Tötung ihrer Mutter S. rügt (vgl. § 400 Abs. 1 StPO). In diesem Umfang bleibt die Revision aus den genannten Gründen in der Sache ohne Erfolg.

Basdorf Häger Gerhardt Brause Schaal

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags (in zwei rechtlich zusammentreffenden Fällen) in Tateinheit mit unerlaubtem Führen einer halbautomatischen Kurzwaffe ohne Erlaubnis zu einer Freiheitsstrafe von 15 Jahren verurteilt; von dem Anklagevorwurf eines weiteren tatmehrheitlichen Mordversuchs hat es ihn freigesprochen. Das Urteil wird mit Revisionen des Angeklagten, der Staatsanwaltschaft und der Nebenklägerin angefochten, die jeweils mit der Sachrüge geführt werden. Sämtliche Revisionen bleiben erfolglos.

I.

2

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

3

Der zur Tatzeit 48-jährige Angeklagte stammt aus einfachsten, sozial wenig stabilen Verhältnissen und hat weder Lesen noch Schreiben gelernt. Aufgrund seiner simplen Charakterprägung und seiner geringen Intelligenz (IQ 75) war der Angeklagte auf feste äußerliche Strukturen (Arbeit, Familie) fixiert. In der Ehe mit seiner zweiten Frau S. , einem der beiden späteren Tatopfer, wurden sieben Kinder geboren. Das Familienleben gestaltete sich äußerst problematisch. Beide Ehepartner waren nicht in der Lage, den Kindern Liebe und Geborgenheit zu vermitteln. Der Angeklagte war häufig jähzornig und schlug sowohl seine Frau als auch seine Kinder grundlos. Schon mehrfach hatte S. – bis auf einmal nur kurzzeitig – die Familie verlassen. Zuletzt verschwand sie im Oktober 2003 spurlos und ließ den zu dieser Zeit arbeitslosen Angeklagten und die Kinder alleine.

4

Der Angeklagte bemühte sich zwar, sein Leben und das der Kinder so weit wie möglich in Ordnung zu halten, war aber bald von dieser Aufgabe überfordert. Im November 2003 versuchte er, sich das Leben zu nehmen. Er wurde mit Hilfe einer seiner Töchter und zweier Nachbarn, darunter das zweite spätere Tatopfer H. , gerettet. Nach dem Selbsttötungsversuch des Angeklagten gelang es, Kontakt zu S. herzustellen , die Ende 2003 wieder in die gemeinsame Ehewohnung einzog und erreichte , dass der Angeklagte sich ihr und den Kindern zunächst nicht mehr nähern durfte. Nahezu zeitgleich zog der Zeuge B. , ein langjähriger Freund der Familie, zur Ehefrau des Angeklagten in die gemeinsame Ehewohnung. Der Angeklagte war sehr enttäuscht, gekränkt und verbittert; er fühlte sich – nach über 20 Jahren Ehe – „wie ein Stück Schrott, das aussortiert wird“. Er verharrte aufgrund seiner Persönlichkeitsstruktur in einem Teu- felskreis von tiefer Gekränktheit und dem Gefühl, jeglichen Wert verloren zu haben. Problemlösungen konnte er in seiner geistigen Unbeweglichkeit und charakterlichen Beschränktheit nicht finden. Er empfand große Wut und Hass auf seine Ehefrau und ihren neuen Partner. Trotz Verbesserung der äußeren Verhältnisse und des Kontakts zu den Kindern in den Folgemonaten entwickelte er – gefangen in stetigen Rachegedanken – schließlich den Plan, seine Ehefrau, B. und eventuell sich selbst zu erschießen. Anfang 2005 beschaffte sich der Angeklagte eine Pistole samt dazugehöriger Munition , ohne im Besitz der hierfür erforderlichen Erlaubnis zu sein.

5

Am Tattag, dem 20. Januar 2005, hatten die getrennt lebenden Eheleute einen Termin beim Jugendamt, zu dem der Angeklagte seine Pistole mitnahm. Obgleich die Besprechung für ihn objektiv eher günstig verlief, war der Angeklagte sehr angespannt; er wurde laut, beschimpfte seine Frau und warf ihr vor, dass sie alles tun würde, damit er nicht die Kinder bekomme. Nach dem Gespräch lehnte der Angeklagte das Angebot eines Beamten, ihn mit dem Auto mitzunehmen, mit dem unzutreffenden Einwand ab, er sei mit dem Fahrrad unterwegs. S. machte sich mit B. und H. – den sie als Nachbarn wie B. zum Schutz vor dem Angeklagten zu dem Termin mitgenommen hatte – zu Fuß auf den Heimweg. Der Angeklagte folgte ihnen. Die drei Personen wechselten verängstigt die Straßenseite. Der Angeklagte verfolgte sie weiter und beschimpfte sie unflätig. Hiervon ließen sich die drei allerdings nicht provozieren, sondern gingen stumm weiter. Dies wirkte auf den unverändert gewaltbereiten, rachsüchtigen und tief gekränkten Angeklagten wie eine Verhöhnung, weil er sich durch diese Vorgehensweise von der gesamten Gruppe ausgeschlossen fühlte. Er zog seine Waffe und lud sie laut vernehmlich durch, wobei er eine Patrone verlor; dies bemerkte B. , der jedoch, ohne zu reagieren, weiterlief. Auch als der Angeklagte zwei Warnschüsse abgab, reagierte die Gruppe nicht.

6

In dieser Situation entschloss sich der Angeklagte, der sich nicht ernst genommen fühlte, seine Waffe gezielt gegen die drei Menschen vor ihm einzusetzen. Hierfür waren Gefühle wie Wut, Hass, Rache, Enttäuschung und die tiefe Kränkung über die Trennung entscheidend, wobei keines der Gefühle besonders bestimmend war. Der Angeklagte erschoss zunächst H. , den er, als dieser sich gerade umdrehte, aus höchstens fünf Metern Entfernung mit einem Schuss tödlich in die Stirnmitte traf. Anschließend erschoss der Angeklagte seine Ehefrau, auf die er insgesamt vier Schüsse abgab, zuletzt einen tödlichen Kopfschuss aus einem Meter Entfernung auf das am Boden liegende Opfer. Währenddessen war B. weitergelaufen und hatte ein Auto angehalten. Obwohl die Munition des Angeklagten noch nicht aufgebraucht war und er auch in dieser Situation noch auf B. hätte schießen können, nahm er nunmehr von seinem Entschluss Abstand , alle drei Personen der Gruppe zu töten.

7

Zwei Stunden später stellte sich der Angeklagte, der einen gehetzten , wenig später zeitweise tief erschütterten Eindruck machte, der Polizei.

8

Das Landgericht hat die Tötung von H. und S. als tateinheitliches Delikt des Totschlags gewertet und die Annahme niedriger Beweggründe maßgeblich unter Hinweis auf die besondere Persönlichkeitsstruktur des Angeklagten abgelehnt. Hinsichtlich des Zeugen B. hat das Landgericht einen freiwilligen Rücktritt vom Versuch des Totschlags angenommen.

II.

9

Die Revisionen bleiben erfolglos.

10

1. Die Revision des Angeklagten deckt keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil auf. Die Überzeugung des Schwurgerichts vom Tötungsvorsatz des Angeklagten bei dem Schuss auf H. unterliegt angesichts der zur Schussentfernung, zur Zielrichtung und zum weiteren Tatablauf rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen ersichtlich keinen rechtlichen Bedenken.

11

2. Die Revision der Staatsanwaltschaft, mit der die Ablehnung von Mord aus niedrigen Beweggründen, die Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses und der Teilfreispruch wegen Annahme eines strafbefreienden Rücktritts vom Versuch der Tötung B. beanstandet werden, ist unbegründet.

12

a) Wie die Bundesanwaltschaft zutreffend ausgeführt hat, ist die Annahme eines strafbefreienden Rücktritts betreffend B. ersichtlich rechtsfehlerfrei. Nach den nicht zu beanstandenden Urteilsfeststellungen nahm der Angeklagte insoweit aus freien Stücken, ohne an einer weiteren Tötungshandlung gehindert zu sein, von der Tatbegehung Abstand.

13

Die Annahme von Tateinheit ist auf der Grundlage der tatrichterlichen Feststellungen hinnehmbar (vgl. auch BGH NStZ 2006, 167, 169).

14

b) Die Revision der Staatsanwaltschaft wird von der Bundesanwaltschaft insoweit vertreten, als damit beanstandet wird, das Landgericht habe das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe zu Unrecht abgelehnt. Allein dieser Einwand bedarf näherer Erörterung, er greift indes ebenfalls nicht durch. Neben der Ablehnung anderer Mordmerkmale, deren Voraussetzungen nicht feststellbar waren (Heimtücke, Ermöglichung einer anderen Straftat), erweist sich auch die Verneinung niedriger Beweggründe letztlich nicht als rechtsfehlerhaft.

15

aa) Beweggründe sind im Sinne von § 211 Abs. 2 StGB niedrig , wenn sie nach allgemeiner sittlicher Wertung auf tiefster Stufe stehen und deshalb besonders verachtenswert sind. Die Beurteilung der Frage, ob Beweggründe zur Tat „niedrig“ sind und – in deutlich weiter reichendem Maße als bei einem Totschlag – als verachtenswert erscheinen, hat aufgrund einer Gesamtwürdigung aller äußeren und inneren für die Handlungsantriebe des Täters maßgeblichen Faktoren, insbesondere der Umstände der Tat, der Lebensverhältnisse des Täters und seiner Persönlichkeit zu erfolgen (vgl. BGHSt 47, 128, 130 m.w.N.). Bei einer Tötung aus Wut, Ärger, Hass oder Rache kommt es darauf an, ob diese Antriebsregungen ihrerseits auf einer niedrigen Gesinnung beruhen (st. Rspr.; vgl. nur BGH aaO; BGH NJW 2006, 1008, 1011 m.w.N.).

16

Bei den hier zu treffenden Wertungen steht dem Tatrichter ein Beurteilungsspielraum zu, den das Revisionsgericht nicht durch eigene Erwägungen ausfüllen kann. Hat der Tatrichter die genannten Maßstäbe erkannt und den Sachverhalt vollständig gewürdigt, ist dies auch dann nicht zu beanstanden, wenn ein anderes Ergebnis möglich oder gar näher liegend gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 2005 – 1 StR 30/05, insoweit in BGHR StGB § 211 Abs. 1 Strafmilderung 7 nicht abgedruckt; BGH NStZ 2006, 284, 285; Altvater NStZ 2006, 86, 89).

17

In subjektiver Hinsicht muss hinzukommen, dass der Täter die Umstände, die die Niedrigkeit seiner Beweggründe ausmachen, in ihrer Bedeutung für die Tatausführung ins Bewusstsein aufgenommen hat und, soweit gefühlsmäßige oder triebhafte Regungen in Betracht kommen, diese gedanklich beherrschen und willensmäßig steuern kann. Dies ist nicht der Fall, wenn der Täter außerstande ist, sich von seinen gefühlsmäßigen und triebhaften Regungen freizumachen (vgl. BGHR StGB § 211 Abs. 2 Niedrige Beweggründe 26 m.w.N.). Der genannte tatgerichtliche Beurteilungsspielraum gilt auch für die Bewertungen im Zusammenhang mit den subjektiven Anforderungen an das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe, die mit den objektiven Kriterien in engstem Zusammenhang stehen.

18

bb) Danach ist die Ablehnung niedriger Beweggründe aus revisionsgerichtlicher Sicht nicht zu beanstanden:

19

Das Schwurgericht hat sämtliche Umstände der Tat, der Persön -lichkeit des Angeklagten und seiner Lebensverhältnisse umfänglich dar- gestellt und gewürdigt. Ausführlich hat das Schwurgericht insbesondere die ins Auge springenden Besonderheiten in der Persönlichkeit des Angeklagten herausgestellt, der aufgrund seiner sehr niedrigen Intelligenz und seiner einfachen Persönlichkeitsstruktur, die ihm differenziertere, namentlich selbstkritische Erwägungen verschloss, die Trennung seiner Frau als besonders tiefe Kränkung empfunden hat, von der er sich persönlichkeitsbedingt nicht mehr freimachen konnte.

20

(1) Bei dem Tatopfer S. hat das Schwurgericht erkennbar bedacht, dass nicht jede Tötung, die geschieht, weil sich der Ehepartner vom Täter abwenden will oder abgewandt hat, zwangsläufig auf niedrigen Beweggründen beruht. Vielmehr können in einem solchen Fall – wie hier – tatauslösend und tatbestimmend auch Gefühle der Verzweiflung und der inneren Ausweglosigkeit sein, die eine Bewertung als „niedrig“ im Sinne der Mordqualifikation namentlich dann fraglich erscheinen lassen können , wenn die Trennung von dem Tatopfer ausgegangen ist und der Täter durch die Tat sich dessen beraubt, was er eigentlich nicht verlieren will (vgl. BGHR StGB § 211 Abs. 2 niedrige Beweggründe 32; BGH NStZ 2004, 34 m.w.N.).

21

Die Erwägungen des Schwurgerichts sind in diesem Zusammenhang – entgegen der Auffassung der Bundesanwaltschaft – auch nicht lückenhaft. Dass das Schwurgericht, wie die Bundesanwaltschaft meint, bei seiner Gesamtwürdigung nicht bedacht haben könnte, dass der Jähzorn und die Gewalttätigkeit des Angeklagten seine Ehefrau zur Trennung veranlasst haben, ist schon angesichts der mehrfachen Erwähnung dieser Umstände in den Urteilsgründen ausgeschlossen. Diesen Zusammenhang zu erkennen und selbstkritisch zu würdigen, war der Angeklagte aufgrund seiner Charakterprägung außer Stande. Dies könnte ihm namentlich deshalb auch nicht als schuldhafte Gedankenlosigkeit und Gleichgültigkeit angelastet werden, weil die Begleitumstände der Trennung wie die vorangegangener Trennungen nach den getroffenen Feststellungen schon objektiv zwar ein primäres, nicht indes ein alleiniges Verschulden des Angeklagten an der familiären Zerrüttung belegen.

22

(2) Bei dem Tatopfer H. hat das Schwurgericht nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe entscheidend darauf abgestellt, dass die Motivation des Angeklagten zur Tötung aller drei von ihm Verfolgten auf diffusen Gefühlen der Wut, des Hasses, der Rache, der Enttäuschung und der tiefen Kränkung infolge der Trennung seiner Ehefrau und darauf beruhte, dass der Angeklagte alle drei als eine ihn ausschließende Gemeinschaft wahrgenommen hat, von der er sich zudem verhöhnt wähnte (vgl. UA S. 14). Nach den vom Schwurgericht als glaubhaft angesehenen spontanen Angaben des Angeklagten zu seinem Tatmotiv (UA S. 17) liegt es angesichts der beschriebenen Persönlichkeitsstruktur des jähzornigen Angeklagten zudem fern, dass er die ihn in diesem Moment bestimmenden gefühlsmäßigen Regungen gedanklich beherrschen und willensmäßig steuern konnte. Der latente Tötungsplan des Angeklagten, der durch den Erwerb und das Mitführen der Tatwaffe und die gezielte Verfolgung der verhassten Opfer belegt wird, ändert angesichts seiner gravierenden, auch von fremd- und selbstzerstörerischen Elementen geprägten Persönlichkeitsdefekte die Beurteilung nicht maßgeblich.

23

Soweit die Bundesanwaltschaft demgegenüber die besondere Sinnlosigkeit der situativen Verärgerung des Angeklagten über die drei von ihm verfolgten Personen und das Fehlen eines vernünftigen Grundes für die Tötung von H. als Beleg für ein als niedrig zu bewertendes Tötungsmotiv herausstellt, trägt sie mit solchen letztlich normativen Erwägungen den in der Persönlichkeitsstruktur des Angeklagten angelegten Besonderheiten der Tatentstehung und Tatbegehung nicht ausreichend Rechnung, die das Schwurgericht ohne Erörterungsmängel oder Wertungsfehler vertretbar in den Mittelpunkt seiner Bewertung gestellt hat. Die unter maßgeblicher Berücksichtigung der beschränkten Sicht des Angeklagten vorgenommene Bewertung auch dieser Tat als von ihm empfundene Verzweiflungstat und nicht als Aktion aus schlechterdings nicht nachzuvollziehendem, nur noch verachtenswertem Hass liegt innerhalb der Grenzen des Beurteilungsspielraums des Tatgerichts, den das Revisionsgericht hinzunehmen hat, wenn- gleich eine andere Beurteilung des Mordmerkmals der niedrigen Beweggründe bei der Tötung des H. , des früheren Lebensretters des Angeklagten, ebenfalls vertretbar gewesen wäre und namentlich angesichts einer gewissen Vorplanung der Tat sogar näher gelegen hätte.

24

c) Schließlich ist die Verhängung der Höchststrafe aus dem Strafrahmen des § 212 Abs. 1 StGB bei gleichzeitiger Verwerfung einer Anwendung des § 212 Abs. 2 StGB aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

25

3. Die Revision der Nebenklägerin ist nur insoweit zulässig, als die Nebenklägerin die Nichtannahme eines Mordmerkmals bei der Tötung ihrer Mutter S. rügt (vgl. § 400 Abs. 1 StPO). In diesem Umfang bleibt die Revision aus den genannten Gründen in der Sache ohne Erfolg.

Basdorf Häger Gerhardt Brause Schaal

1

Das Landgericht hat den Angeklagten – unter Freispruch im Übrigen – wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in vier Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit schwerem sexuellen Missbrauch einer widerstandsunfähigen Person, und wegen sexuellen Missbrauch eines Kindes in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten verurteilt. Die vom Generalbundesanwalt vertretene, auf die Nichtanordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung wirksam beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachrüge Erfolg.

I.

2

Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen :

3

1. Der Angeklagte und seine damalige Lebensgefährtin, die Zeugin S. P. , waren mit der Mutter der am 27. April 1995 geborenen Nebenklägerin F. übereingekommen, dass die Nebenklägerin während der Nachtschichten ihrer Mutter bei ihnen übernachten durfte. Während der Übernachtungsbesuche der Nebenklägerin, die von März bis Mai 2007 stattfanden, kam es in vier Fällen dazu, dass der Angeklagte sich dem Kind, das zumeist bei ihm im Wohnzimmer auf der Couch schlief, sexuell näherte. Dabei drang er jeweils mit einem Finger in die Scheide der Nebenklägerin ein.

4

Die am 4. Januar 2001 geborene Zeugin W. war mit der Tochter des Angeklagten J. P. sowie seinem Stiefsohn F. P. befreundet. Nach der Trennung des Angeklagten von der Zeugin S. P. kam es im Zeitraum von Herbst 2009 bis zur Festnahme des Angeklagten am 12. Dezember 2011 zu einer Vielzahl von gemeinsamen Übernachtungsbesuchen der drei Kinder bei dem Angeklagten. Die Kinder teilten sich dabei jeweils das Bett im Schlafzimmer des Angeklagten. In drei Fällen legte sich der Angeklagte neben die Zeugin W. und nahm im Beisein der schlafenden Kinder J. und F. sexuelle Handlungen an ihr vor (Streicheln am unbedeckten Geschlechtsteil des Kindes, Lecken zwischen den Schamlippen, Schenkelverkehr).

5

2. Das Landgericht hat die formellen Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1 StGB im Hinblick auf einschlägige Vorverurteilungen des Angeklagten bejaht.

6

Er war bereits am 11. August 1992 durch das Landgericht Berlin wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in sechs Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit sexueller Nötigung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt worden, die vollständig vollstreckt wurde. Gegenstand der Verurteilung waren von Sommer 1991 bis Februar 1992 begangene Missbrauchstaten zum Nachteil der damals zwölfjährigen Stieftochter aus seiner zur Tatzeit bereits mehrere Jahre geschiedenen zweiten Ehe sowie zum Nachteil der achtjährigen Tochter einer befreundeten Familie. Alle Taten ereigneten sich bei Übernachtungen der Kinder in seiner Wohnung oder bei Übernachtungen des Angeklagten bei der befreundeten Familie. In einigen Fällen versuchte der Angeklagte, mit seinem Glied in die Scheide des jeweiligen Kindes einzudringen, was ihm zumindest bis in den Scheidenvorhof gelang.

7

Am 14. September 1999 war der Angeklagte erneut wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt worden, die er wiederum vollständig verbüßte. Die im Zeitraum November 1998 bis März 1999 begangenen Taten richteten sich gegen die beiden elf und zwölf Jahre alten Töchter zweier befreundeter Familien. Auch hier nutzte der Angeklagte jeweils Übernachtungsbesuche der Kinder in seiner Wohnung für sexuelle Handlungen aus. Dabei kam es jeweils auch zum vaginalen Geschlechtsverkehr.

8

3. Die sachverständig beratene Strafkammer ist zu dem Schluss gekommen , dass bei dem Angeklagten ein Hang bestehe, „seinen Geschlechts- trieb in strafbarer Weise mit präpubertären Mädchen zu befriedigen“ (UA S. 59). Die materiellen Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung hat sie gleichwohl verneint, da es – gemessen an dem nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (BVerfGE 128, 326) anzulegenden strengen Prüfungsmaßstab – an der erforderlichen Prognose schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten fehle, die den Angeklagten für die Allgemeinheit gefährlich machten. Sie stellt dabei maßgeblich auf Umstände des Einzelfalls ab.

II.

9

Diese Begründung für das Absehen von der Anordnung der Sicherungsverwahrung hält sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand.

10

1. Im Ansatz zu Recht geht das Landgericht davon aus, dass die Regelungen über die Anordnung der Sicherungsverwahrung, die entsprechend dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (aaO) wegen Verletzung des Abstandsgebots mit dem Freiheitsgrundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG unvereinbar sind und lediglich befristet weitergelten, während der Übergangszeit nur nach Maßgabe einer strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung angewandt werden dürfen. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist in der Regel nur unter der Voraussetzung gewahrt , dass eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist (BVerfGE aaO S. 406).

11

2. Jedoch ist bereits zu beanstanden, dass das Landgericht keine Feststellungen dazu trifft, welche Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung von Kindern mit welcher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind. In diesem Zusammenhang wären insbesondere auch die entsprechenden Ausführungen des Sachverständigen darzulegen und zu würdigen gewesen, die das Urteil vollständig verschweigt. Soweit das Landgericht davon ausgeht, dass die „abnehmende Intensität sexueller Praktiken“ des Angeklagten „ge- gen die zu stellende Gefährlichkeitsprognose im Sinne erheblicher Sexual- straftaten“ (UA S. 60) spreche, hätte es hierzu näherer, ebenfalls die Ergeb- nisse des Sachverständigen einbeziehender Darlegungen bedurft, inwieweit es sich hierbei um eine – unabhängig von zufälligen Tatumständen bestehende – verfestigte Tendenz in Verhalten und Persönlichkeit des Angeklag- ten handelt, aufgrund derer eine für die Anordnung der Sicherungsverwahrung erforderliche Wahrscheinlichkeit der Begehung schwerer Sexualstraftaten nicht besteht.

12

3. Zumindest Taten des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern gemäß § 176a Abs. 1 Nr. 1 StGB, wie der Angeklagte sie zum Nachteil der Nebenklägerin begangen hat, sind im Hinblick auf die für die Tatopfer oftmals gewichtigen psychischen Auswirkungen und die hohe Strafdrohung unabhängig von körperlicher Gewaltanwendung – unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls – grundsätzlich als schwere Sexualstraftaten im Sinne der Maßgabe des Bundesverfassungsgerichts zu werten (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. Oktober 2011 – 5 StR 267/11, NStZ-RR 2012, 9, vom 2. August 2011 – 3 StR 208/11, BGHR StGB § 66 Strikte Verhältnismäßigkeit 1, vom 11. August 2011 – 3 StR 221/11, vom 26. Oktober 2011 – 2 StR 328/11, StV 2012, 212, und Urteile vom 28. März 2012 – 2 StR 592/11, NStZ-RR 2012, 272, und vom 19. Februar 2013 – 1 StR 275/12).Die vom Landgericht genannten Umstände rechtfertigen eine Ausnahme von diesem Grundsatz nicht.

13

Dass der Angeklagte – außer dem Auseinanderdrücken der Beine der Zeugin W. – keine Gewalt gegen seine Opfer angewendet hat und dies mithin – auch unter Berücksichtigung seiner Vortaten – zukünftig nicht hinreichend konkret zu erwarten sein dürfte, ist für die Einordnung der Delikte als schwere Sexualstraftaten unerheblich (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2013 aaO). Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (aaO) nennt die Gefahr schwerer Sexualstraftaten ausdrücklich und selbständig neben derjenigen schwerer Gewaltstraftaten als mögliche Anordnungsgrundlage der Sicherungsverwahrung. Schon ohne Gewaltanwendung ist die durch § 176a StGB geschützte sexuelle Entwicklung des Kindes in schwerwiegender Weise gefährdet; im Hinblick auf die unzureichenden Verstandes- und Widerstandskräfte kindlicher Opfer erübrigt sich häufig die Anwendung nötigender Mittel im Rahmen sexueller Übergriffe.

14

Auch der Umstand, dass der Angeklagte bei erkennbarer Ablehnung seiner Opfer von diesen abließ, ist ohne große Aussagekraft. Schon bei seinen früheren Taten hatte der Angeklagte die sexuelle Handlung beendet, wenn das Opfer Schmerzen oder Ablehnung äußerte. Dies hatte ihn indes weder bei den früheren noch bei den verfahrensgegenständlichen Taten davon abgehalten, weitere Taten gegen jeweils dieselben Opfer zu begehen.

15

Inwieweit die Tatsache, dass die Übernachtungen seiner Opfer bei dem Angeklagten nicht durch seine Initiative zustande gekommen sind, seine Gefährlichkeit maßgeblich berühren soll, erhellt sich nicht. Dass es dem Angeklagten künftig deutlich erschwert sein könnte, vergleichbare günstige Gelegenheiten zu sexuellen Handlungen an Kindern zu finden und auszunutzen , ist nicht ausgeführt. Auch der Umstand, dass der Angeklagte – aktuell – eine Beziehung zu einer Frau mit einer erwachsenen Tochter unterhält, bietet hierfür keinen hinreichenden Anhaltspunkt. Bei den bisherigen Tatopfern handelte es sich mehrheitlich nicht um die Töchter seiner Partnerinnen, sondern um diejenigen befreundeter Eltern, die ihm vertrauten.

16

Schließlich vermag auch die Erwägung der Strafkammer, die Taten seien im vorliegenden Fall für die Opfer ohne schwerwiegende langfristige Folgen geblieben, das Ergebnis nicht zu stützen. Denn hier werden Umstände der – inzwischen zurückliegenden – Einzelfälle angeführt, die nicht dem Verhalten des Angeklagten, sondern der Tatsache geschuldet sind, dass bei den konkreten Tatopfern jene Schäden, denen §§ 176, 176a StGB vorbeugen wollen, ausgeblieben zu sein scheinen. Zumindest mit Taten des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern ist typischerweise die Gefahr schwerwiegender psychischer Schäden verbunden. Es ist nahezu ausgeschlossen , hinsichtlich künftiger Taten konkrete seelische Schäden bei kindlichen Opfern zu prognostizieren (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2010 – 2 StR 10/10, BGHR StGB § 66 Abs. 1 Erheblichkeit 7).

17

Die Ausführungen des Urteils zu einem möglichen Umdenken des An- geklagten „in Bezug auf den Umgang mit seiner sexuellen Neigung“ (UA S. 61), für welches das Landgericht Anhaltspunkte in der Wahl seiner aktuellen Partnerin und der Äußerung von Therapiebereitschaft sieht, lassen besorgen , dass es den ersten Ansatz für eine – nur in einem langfristigen therapeutischen Prozess erzielbare – Verhaltensänderung mit deren erwartbarem Erfolg gleichsetzt.

III.

18

Der Senat hebt das Urteil deshalb mit den zugehörigen Feststellungen auf, soweit von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen worden ist. Die Einzelstrafen und die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe sind so milde, dass sie bestehen bleiben können. Der Senat schließt aus, dass sie niedriger ausgefallen wären, wenn das Tatgericht die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet hätte (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2013 – 1 StR 275/12 mwN).

IV.

19

Das neue Tatgericht ist verpflichtet, über die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung auch nach Inkrafttreten des Gesetzes zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebotes im Recht der Sicherungsverwahrung (BGBl. I 2012, 2425) am 1. Juni 2013 weiterhin auf der Grundlage des bisherigen Maßstabs strikter Verhältnismäßigkeit (BVerfGE 128, 326) zu entscheiden. Grundsätze des im Rechtsstaatsprinzip verankerten Vertrauensschutzes verbieten, einen Angeklagten in der Folge eines gerichtlichen Fehlers insoweit schlechter zu stellen, als er bei einem von ihm zu erwartenden rechtsfehlerfreien Urteil der Tatsacheninstanz gestanden hätte. Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob und inwieweit der im Freiheitsgrundrecht verankerte Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch künftig eine im Vergleich zu früherer Rechtsanwendung eingeschränkte Auslegung insbesondere des Gefährlichkeitsmaßstabs in § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB gebietet.

Basdorf Sander Schneider
Dölp König

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen wegen Mordes in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexueller Nötigung , sexuellem Missbrauch von Kindern und Freiheitsberaubung mit Todesfolge und in einem Fall in Tateinheit mit versuchtem sexuellem Missbrauch von Kindern, wegen sexueller Nötigung in vier Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern, und wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in fünf Fällen, davon in einem Fall in zwei rechtlich zusammentreffenden Fällen, zu lebenslanger Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe verurteilt, die besondere Schwere der Schuld festgestellt und die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Der Angeklagte hat mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision lediglich den aus der Urteilsformel ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts missbrauchte der Angeklagte teilweise unter Einsatz von Gewalt oder Drohung in elf Fällen Kinder sexuell oder versuchte sie zu missbrauchen. In drei Fällen tötete er seine Opfer, um Vortaten zu verdecken, in einem Fall auch heimtückisch.

3

I. Hinsichtlich der Tat zum Nachteil von S. J. (unter II. 2. b. [1]. der Urteilsgründe) ist der Angeklagte allein des Mordes in Tateinheit mit Freiheitsberaubung mit Todesfolge schuldig. Die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener sexueller Nötigung und sexuellen Missbrauchs von Kindern muss entfallen, da insoweit Strafverfolgungsverjährung eingetreten ist. Beide Delikte waren zum Tatzeitpunkt im Höchstmaß mit einer Freiheitsstrafe von zehn Jahren bedroht (§ 176 Abs. 1, § 178 Abs. 1 StGB in der Fassung vom 10. März 1987). Somit war nach § 78 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 3, Abs. 4 StGB Verjäh- rung bereits eingetreten, bevor sich das Ermittlungsverfahren im April 2011 gegen den Angeklagten richtete.

4

Im Übrigen hat die Überprüfung des Schuld- und des Strafausspruchs aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zulasten des Angeklagten ergeben.

5

II. Die Anordnung der Sicherungsverwahrung kommt im vorliegenden Fall nicht in Betracht. Zwar ist nach dem Wortlaut des Gesetzes die Anordnung der Sicherungsverwahrung auch neben lebenslanger Freiheitsstrafe möglich. Nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (2 BvR 2333/08 u.a., BVerfGE 128, 326) ist § 66 StGB aber mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2, Art. 104 Abs. 1 GG unvereinbar und bis zu einer Neuregelung, längstens bis zum 31. Mai 2013, während der Übergangszeit nur anwendbar, soweit der Eingriff unerlässlich ist, um die Ordnung des betroffenen Lebensbereichs aufrechtzuerhalten (BVerfG aaO S. 406). Wie bereits der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs entschieden hat (BGH, Urteil vom 25. Juli 2012 - 2 StR 111/12, juris Rn. 22 ff.), ist im Rahmen der nach § 66 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 StGB zu treffenden Ermessensentscheidung ein Nebeneinander von lebenslanger Freiheitsstrafe und Sicherungsverwahrung indes nicht unerlässlich. Dem schließt sich der Senat an.

6

Eine lebenslange Freiheitsstrafe kann auch nach Ablauf der nach § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2 StGB bestimmten Verbüßungsdauer nur dann zur Bewährung ausgesetzt werden, wenn dies unter Berücksichtigung des Sicherheitsinteresses der Allgemeinheit verantwortet werden kann (vgl. § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB). Solange der Verurteilte noch gefährlich ist, wird die lebenslange Freiheitsstrafe vollstreckt. Erst wenn sich herausstellt, dass von dem Verurteilten keine Gefahr mehr ausgeht, wird die Strafe zur Bewährung ausgesetzt. In diesem Falle dürfte indes auch eine zusätzlich zur lebenslangen Strafe angeordnete Sicherungsverwahrung nicht mehr vollzogen werden (§ 67c Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 66 Abs. 1 Nr. 4 StGB). Auch sie müsste zur Bewährung ausgesetzt werden (§ 67c Abs. 1 Satz 1, Satz 2 1. Halbsatz StGB). Angesichts dessen erscheint es kaum denkbar, dass im Anschluss an eine bedingte Aussetzung der lebenslangen Freiheitsstrafe die Sicherungsverwahrung wegen fortbestehender Gefährlichkeit des Betroffenen vollstreckt werden wird (BGH aaO Rn. 23; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 8. November 2006 - 2 BvR 578/02 u.a., BVerfGE 117, 71, 93; BGH, Beschluss vom 6. Juli 2010 - 5 StR 142/10, NStZ-RR 2011, 41). Auch die verfahrensrechtlichen Anforderungen an eine spätere Entscheidung über eine etwaige Strafaussetzung entsprechen denjenigen, die für die nach § 67c Abs. 1 Satz 1 StGB zu klärende Frage gelten, ob der Zweck der Maßregel die Unterbringung auch nach der Verbüßung der Strafe noch erfordert (§ 454, § 463 Abs. 1 und 3 StPO). Insbesondere ist stets unter Heranziehung eines Sachverständigen zu klären, ob bei dem Verurteilten keine Gefahr mehr besteht, dass dessen durch die Tat zutage getretene Gefährlichkeit fortbesteht (§ 463 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 454 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Anordnung der Sicherungsverwahrung erscheint damit neben der Verurteilung zu lebenslanger Freiheitsstrafe im Interesse der öffentlichen Sicherheit nicht als unabdingbar (s. bereits BGH, Beschluss vom 17. Dezember 1985 - 1 StR 564/85, BGHSt 33, 398, 400 f.; insgesamt kritisch Peglau, NJW 2000, 2980 f.; Kreuzer, ZRP 2011, 7, 9).

7

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 und 4, § 472 Abs. 1, § 472a Abs. 2 StPO. Im Hinblick auf das Revisionsvorbringen des Angeklagten, mit dem er - erfolglos - die Feststellungen zur Tat vom Juli 1995 und die Feststellung der besonderen Schwere der Schuld beanstandet, ist es nicht unbillig, ihn trotz des Teilerfolgs der Revision mit den gesamten Rechtsmittelkosten zu belasten. Tolksdorf Pfister Hubert Gericke Spaniol

Gründe:

I.

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, Wohnungseinbruchsdiebstahls , vorsätzlicher Körperverletzung in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Bedrohung, Beleidigung in drei Fällen, davon in zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit Bedrohung sowie wegen Nötigung in zwei Fällen, davon in einem Fall versucht, zu einer lebenslangen Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision wendet sich die Staatsanwaltschaft dagegen, dass das Landgericht den Angeklagten im Fall II. 6 a) der Urteilsgründe lediglich wegen Nötigung und nicht tateinheitlich wegen vorsätzlicher Körperverletzung verurteilt hat. Sie beanstandet zudem, dass die Strafkammer von der Anordnung der Sicherungsverwahrung gegen den Angeklagten H. abgesehen hat, weil sie rechtsfehlerhaft das Vorliegen der formellen Anordnungsvoraussetzungen verneint habe. Das vom Generalbundesanwalt zur Frage der Nichtanordnung der Maßregel vertretene Rechtsmittel hat keinen, dasjenige des Angeklagten H. nur den aus dem Tenor ersichtlichen geringfügigen Teilerfolg.

II.

2

Das Landgericht hat u.a. Folgendes festgestellt:

3

a) Der vielfach, u.a. wegen schwerer Körperverletzung, vorbestrafte Angeklagte war Mitglied des Motorradclubs "Bandidos MC, Chapter J. " und bekleidete dort eine führende Rolle. Als sog. "sergeant at arms" war er u.a.

- sofern dies erforderlich schien - für die Bewaffnung sowie die Vollstreckung von Strafen gegenüber Clubmitgliedern zuständig, die vom Präsidenten ausgesprochen wurden. Der "Bandidos MC J. " beanspruchte unter den Motorradclubs in Thüringen die Vormachtstellung und betrachtete unter Führung seines Präsidenten Weimar, Apolda, Jena und z.T. auch Erfurt als "seine Städte". Die Gründung und Entfaltung eines "Probecharters" des mit den Bandidos verfeindeten Motorradclubs der Hells Angels in E. wollten sie unbedingt verhindern. Ihr besonderer Hass richtete sich gegen L. und den Geschädigten F. , von denen sie annahmen, dass sie im "Probecharter" der Hells Angels in führender Position tätig seien. Bereits am 3. März 2009 hatte der Präsident der Bandidos den Angeklagten dazu bestimmt, L. zu töten. Eine Gelegenheit, den Tatplan umzusetzen, bot sich jedoch in der Folgezeit nicht.

4

Am Morgen des 28. Dezember 2009 nahmen der Angeklagte sowie der Mitangeklagte R. vor einem Motorradgeschäft in E. einen "Kuttenträger" des konkurrierenden Motorradclubs Hells Angels E. wahr, bei dem es sich um den - unbewaffneten - Geschädigten F. handelte. Die Angeklagten kamen überein, an dem Geschädigten ein Exempel zu statuieren. Sie sprangen aus ihrem Fahrzeug und liefen geradewegs und gezielt auf ihn zu. Der Angeklagte war mit einer Machete, die eine Klingenlänge von etwa 50 cm aufwies, R. entweder ebenfalls mit einer Machete oder einem großen Messer bewaffnet. Derartige Waffen führten die Mitglieder der Bandidos stets mit sich, um für den Fall des Zusammentreffens mit Anhängern verfeindeter Motorradclubs gewappnet zu sein. Dem Geschädigten gelang es zunächst, in das Motorradgeschäft zu flüchten, er kam jedoch im Bereich der Kleiderständer aus ungeklärten Gründen zum Liegen. Der Angeklagte und R. hackten in der Folge gemeinschaftlich mit äußerster Brutalität etwa 20 Sekunden ununterbrochen mittels der Klingen ihrer Hieb- und Stichwaffen auf den am Boden liegenden Ge- schädigten ein, indem sie auf ihn ständig mit Ausholbewegungen von oben nach unten kraftvoll und schnell einschlugen bzw. einstachen. Die Einwirkungen mit den Werkzeugen erfolgten dabei unkontrolliert auf den Kopf-, Brust- und Bauchbereich sowie die Extremitäten des Geschädigten, der Schmerzenslaute von sich gab. Der Geschädigte konnte sich zunächst nur mit dem rechten Arm schützen, den er zum Schutze seines Kopfes vor sein Gesicht hielt, schließlich gelang es ihm, zum Eigenschutz eine "Embryohaltung" einzunehmen. Bei der Tatbegehung beabsichtigten der Angeklagte und R. aufgrund der Art, Anzahl und Wucht der geführten Hiebe, Stiche und Schläge und weil sie dem Auftrag ihres Präsidenten E. vom 3. März 2009 entsprechen wollten, den Tod des Geschädigten. Der Geschädigte erlitt durch den Angriff zahlreiche potentiell, jedoch nicht konkret lebensgefährliche Verletzungen, u.a. eine 17 cm lange Wunde an der rechten Brustkorbvorderseite mit Eröffnung der Oberbauchregion verbunden mit einem Brustbeinbruch. Der Angeklagte ging nach der letzten Ausführungshandlung aufgrund der dem Geschädigten beigebrachten Verletzungen , insbesondere der auch für ihn deutlich sichtbaren, langen, tiefen, fleischigen und stark blutenden Wunde im Brustkorb- und Bauchbereich, davon aus, dass der Geschädigte versterben werde. Er entfernte sich gleichwohl vom Tatort, ohne dem reglos am Boden liegenden Geschädigten zu helfen. Bei seiner Flucht überzeugte er sich noch davon, ob der Geschädigte tatsächlich so schwer verletzt war, dass er versterben würde, indem er einen abschließenden Blick auf ihn warf.

5

Der Angeklagte beging die Tat aus Hass auf die Mitglieder des verfeindeten Motorradclubs der Hells Angels. Durch die Tat sollten andere Mitglieder des "Probecharters" verschreckt und so seine Festigung und Ausbreitung verhindert werden. Mit der spontanen Tat setzte er die Vorgaben des Präsidenten der Bandidos um und beabsichtigte, F. als vermeintlich führendes Mitglied des Probecharters der Hells Angels zu töten. Ferner handelte er, damit er das sog.

Patch (Abzeichen) "expect no mercy" ("erwarte keine Gnade") als Auszeichnung erhielt. Dieses wird den Mitgliedern der "Bandidos" dann verliehen, wenn sie ein Mitglied der verfeindeten Hells Angels töten oder schwer verletzen. Der Angeklagte ließ sich das Patch "expect no mercy" nach der Tat in der Haft tätowieren und verwandte in Briefen an den Mitangeklagten R. die Abkürzung "e.n.m.". Beides war ihm erst nach der Verleihung der Auszeichnung erlaubt.

6

b) Am 17. August 2007 wollte der Angeklagte den Zeugen S. , der im Außenbereich eines Restaurants in W. saß und eine Kutte des Motorradclubs "MC Sunriders" trug, dafür abstrafen, dass dieser sich ohne Anmeldung in einer der von den Bandidos beanspruchten Städte aufhielt. Er trat von hinten an den Zeugen heran und schlug ihm kraftvoll auf den Rücken, so dass dem Zeugen fast die Luft weg blieb. Sodann forderte der Angeklagte, der einen Totschläger in der Hand hielt, den Zeugen auf, das Abzeichen der "MC Sunriders" von seiner Lederweste zu trennen und ihm zu übergeben. Unter dem Eindruck der Bedrohung mit dem Totschläger leistete der Zeuge S. der Forderung des Angeklagten Folge.

7

c) Am 22. Dezember 2007 schlug der Angeklagte dem Zeugen T. , der sich nach einer vorübergehenden Probemitgliedschaft geweigert hatte, den Bandidos endgültig beizutreten, in der aufgrund der nahen Weihnachtsfeiertage voll besetzten Post in W. unvermittelt so kräftig in die rechte Gesichtshälfte auf die obere Zahnreihe, dass er in die Reihen der Wartenden stürzte.

8

2. Das Landgericht hat die Tat zum Nachteil des F. (II. 1 a) als versuchten Mord aus niedrigen Beweggründen in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung gewertet, von der Strafrahmenmilderung nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB keinen Gebrauch gemacht und insoweit eine lebenslange Freiheitsstrafe verhängt. Im Übrigen hat das Landgericht hieraus sowie aus den weiteren Einzelstrafen - u.a. einem Jahr und sechs Monate für die Tat zum Nachteil T. (II. 1 c) - eine lebenslange Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe gebildet. Zur Sicherungsverwahrung hat das Landgericht ausgeführt, es habe keinen Zweifel daran, dass bei dem Angeklagten ein Hang zur Begehung schwerer Gewalttaten bestehe. Jedoch fehle es für die Anordnung der Maßregel an deren formellen Voraussetzungen.

III.

9

Die Revision des Angeklagten hat nur insoweit einen geringfügigen Teilerfolg , als sie zur Einstellung des Verfahrens im Fall II. 2. der Urteilsgründe gemäß § 154 Abs. 2 StPO und unter Wegfall der Verurteilung wegen Wohnungseinbruchsdiebstahls zu einer entsprechenden Korrektur des Schuldspruchs führt. Im Übrigen bleibt die auf die Sachrüge und Verfahrensrügen gestützte Revision des Angeklagten aus den Gründen der Zuschrift des Generalbundesanwalts , auf die Bezug genommen wird, ohne Erfolg.

10

Zur vom Angeklagten erhobenen Rüge der fehlerhaften Besetzung des Senates wird auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Mai 2012 verwiesen (2 BvR 610/12, 2 BvR 625/12).

IV.

11

Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist unbegründet.

12

1. Entgegen der Auffassung der Revision unterliegt die Entscheidung des Landgerichts, den Angeklagten im Fall II. 6 a) der Urteilsgründe (oben II. 1 c: Tat vom 17. August 2007 zum Nachteil S. ) nicht tateinheitlich wegen Körperverletzung zu verurteilen, keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Der Generalbundesanwalt weist zutreffend darauf hin, dass die Bewertung der Strafkammer, welche angesichts der festgestellten Umstände die Erheblichkeitsgrenze zur strafbaren Körperverletzung als nicht überschritten angesehen hat, im Hinblick auf die geringfügige Dauer der Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens noch keinen Rechtsfehler erkennen lässt.

13

2. Auch die von der Staatsanwaltschaft angegriffene Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

14

a) Allerdings liegen entgegen der Auffassung des Landgerichts die formellen Voraussetzungen für eine Anordnung der Sicherungsverwahrung gemäß § 66 Abs. 2 StGB nF, der bei den vor dem 31. Dezember 2010 begangenen Anlasstaten nach Maßgabe der Übergangsvorschrift des Art. 316e Abs. 1 und 2 EGStGB als das mildere Gesetz Anwendung findet, jedenfalls hinsichtlich folgender Taten vor:

15

(1) Verurteilung zu einer Einzelstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten wegen einer am 1. Februar 2001 begangenen schweren Körperverletzung zum Nachteil des K. (Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 26. November 2003 - 6 Ns 13 Js 11681/01).

16

(2) Verurteilung im vorliegenden Verfahren zu einer Einzelstrafe von einem Jahr und sechs Monaten wegen einer am 22. Dezember 2007 begangenen Körperverletzung zum Nachteil T. (oben II 1 c).

17

(3) Verurteilung im vorliegenden Verfahren zu lebenslanger Freiheitsstrafe als Einzelstrafe wegen des am 28. Dezember 2009 begangenen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zum Nachteil des Zeugen F. (oben II 1 a).

18

Die Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass die unter (1) bezeichnete Straftat zu berücksichtigen ist. Entgegen der Auffassung des Landgerichts greift insoweit die Verjährungsregelung des § 66 Abs. 4 Satz 3 StGB nicht ein. Das Landgericht hat bei der Berechnung rechtsfehlerhaft auf die am 28. Dezember 2009 zum Nachteil des F. begangene Straftat abgestellt und dabei übersehen, dass als "folgende" Katalogtat im Sinne der Vorschrift von der am 22. Dezember 2007 begangenen Straftat zum Nachteil T. auszugehen ist. Legt man letztere zugrunde, sind mit Blick auf die gemäß § 66 Abs. 4 Satz 4 StGB in die Fünfjahresfrist nicht einzurechnenden, rechtsfehlerfrei festgestellten Verwahrzeiten von 937 Tagen nicht mehr als fünf Jahre verstrichen.

19

Die Berücksichtigung der vorsätzlichen Körperverletzung zum Nachteil T. als Anlasstat für die Annahme der formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 StGB nF begegnet keinen rechtlichen Bedenken (vgl. auch Senat, Urteil vom 3. August 2011 - 2 StR 190/11). Dies gilt - worauf der Generalbundesanwalt zu Recht hinweist – auch unter Berücksichtigung der Entscheidung vom 4. Mai 2011 (2 BvR 2333/08 u.a., BVerfGE 128, 326 ff.), mit der das Bundesverfassungsgericht die Regelungen über die Sicherungsverwahrung für verfassungswidrig erklärt hat.

20

b) Das Urteil beruht jedoch nicht auf dem Rechtsfehler. Allerdings hat die Kammer, die - sachverständig beraten - das Vorliegen eines Hangs als materielle Anordnungsvoraussetzung der Sicherungsverwahrung bejaht hat, nicht erkennbar von dem ihr nach § 66 Abs. 2 StGB nF zustehenden Ermessen Ge- brauch gemacht. Dem Revisionsgericht ist es grundsätzlich verwehrt, die fehlende Ermessensentscheidung des Tatrichters zu ersetzen (BGH, Beschluss vom 2. August 2011 - 3 StR 208/11). Der Senat schließt hier jedoch mit Rücksicht auf die nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (a.a.O.) gebotene strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung sowie auf die Besonderheiten des vorliegenden Falles aus, dass bei einer pflichtgemäßen Ausübung des Ermessens nach § 66 Abs. 2 StGB nF die Anordnung der Sicherungsverwahrung neben der lebenslangen Freiheitsstrafe verhängt werden könnte.

21

Zwar ist nach dem Wortlaut des Gesetzes die Anordnung der Sicherungsverwahrung auch neben lebenslanger Freiheitsstrafe möglich. § 66 Abs. 2 StGB ist jedoch nach den Feststellungen des BVerfG derzeit wegen Verstoßes gegen Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG und Art. 104 Abs. 1 GG verfassungswidrig. Die Vorschrift bleibt bis zu einer Neuregelung - längstens bis 31. Mai 2013 - durch den Gesetzgeber nur unter eingeschränkten Voraussetzungen anwendbar (BVerfG aaO). Eingriffe in das Freiheitsrecht des Angeklagten dürfen in der Übergangsphase nach Maßgabe einer auf den Einzelfall bezogenen, besonders strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung nur soweit reichen, wie sie unerlässlich sind, um die Ordnung des betreffenden Lebensbereiches aufrecht zu erhalten.

22

Legt man diesen Maßstab zugrunde, so ist vorliegend im Rahmen der nach § 66 Abs. 2 StGB zu treffenden Ermessensentscheidung ein Nebeneinander von lebenslanger Freiheitsstrafe und Sicherungsverwahrung nicht unerlässlich.

23

Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Verurteilte weiterhin lebenslange Freiheitsstrafe und nicht die Maßregel zu verbüßen hat, wenn er auch nach der Mindestverbüßungsdauer noch als gefährlich einzuschätzen ist (vgl. § 57a Abs. 1 Nr. 3 i.V. mit § 57 Abs. 1 Nr. 2 StGB). Insoweit handelt es sich materiell um einen vergleichbaren Maßstab wie bei der Beurteilung der materiellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1 Nr. 4 StGB. Deren Anordnung neben lebenslanger Freiheitsstrafe kann daher kaum praktische Bedeutung entfalten (vgl. auch BGH, Beschluss vom 26. März 2012 - 5 StR 57/12 zur Anordnung vorbehaltener Sicherungsverwahrung nach § 66a i.V.m. § 66 Abs. 3 StGB). Denn auch die verfahrensrechtlichen Anforderungen, die bei der Prüfung zu beachten sind, ob der Rest einer lebenslangen Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt werden kann (§ 454 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 StPO) entsprechen denjenigen, die das Gesetz für die Prüfung der Frage vorsieht , ob gemäß § 67c Abs. 1 Satz 1 StGB nach Ende der Strafverbüßung eine im Urteil angeordnete Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach dem Zweck der Maßregel noch erforderlich ist (§ 463 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 i.V.m. § 454 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 StPO).

24

Hinzu kommt, dass im Rahmen der Ermessensausübung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dem Ausnahmecharakter des § 66 Abs. 2 StGB nF Rechnung zu tragen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 13. September 2011 - 5 StR 189/11, StV 2012, 196; Beschluss vom 5. April 2011 - 3 StR 12/11, StV 2011, 482). Dieser erlangt hier mit Rücksicht gerade darauf, dass der Angeklagte zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, ein besonderes, unter Beachtung des seitens des Bundesverfassungsgerichts vorgegebenen strikten Verhältnismäßigkeitsmaßstabs ausschlaggebendes Gewicht.

25

Die genannten Umstände stehen zumindest derzeit der Annahme entgegen , dass die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 2 StGB bei dem Angeklagten im Sinne der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 unerlässlich ist. Becker Fischer Schmitt RiBGH Dr. Eschelbach befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Berger Becker

Gründe:

I.

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes und versuchten Mordes mit gefährlicher Körperverletzung unter Einbeziehung einer Geldstrafe aus einer früheren Verurteilung zur lebenslangen Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Es hat darüber hinaus die besondere Schwere der Schuld festgestellt und gegen den Angeklagten die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet.

II.

2

Die Revision des Angeklagten führt zu dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet i.S.v. § 349 Abs. 2 StPO.

3

Mit der auf § 265 Abs. 2 StPO gestützten Verfahrensrüge beanstandet der Angeklagte zu Recht, dass das Gericht bezüglich der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung seine Hinweispflicht verletzt habe.

4

Auf die Möglichkeit einer Unterbringung in der Sicherungsverwahrung war der Angeklagte weder durch die Anklageschrift noch durch den Eröffnungsbeschluss hingewiesen worden. Auch in der Hauptverhandlung wurde kein entsprechender rechtlicher Hinweis erteilt. Zwar hatte sich der psychiatrische Sachverständige gemäß dem (nachträglich erweiterten) Gutachtenauftrag auch mit der Möglichkeit einer Unterbringung in der Sicherungsverwahrung beschäftigt und in der Hauptverhandlung mündlich sein Gutachten erstattet. Dies ersetzt jedoch den notwendigen Formalhinweis des Gerichts nicht (BGH, Beschlüsse vom 28. Januar 2010 - 5 StR 552/09, NStZ-RR 2010, 215 mwN, vom 5. November 2002 - 4 StR 316/02, StV 2003, 151 mwN, und vom 4. Juni 2002 - 3 StR 144/02, NStZ-RR 2002, 271 mwN). Ebenso wenig ist der Hinweispflicht durch die Verlesung eines früheren Urteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 25. März 2008, durch das bereits eine Sicherungsverwahrung gegen den Angeklagten angeordnet war, Genüge getan: Die wiederholte Verhängung der Maßregel der Sicherungsverwahrung ist zwar möglich (vgl. BGH, Beschluss vom 17. September 1998 - 5 StR 404/98, StV 2000, 258), aber keinesfalls zwingend. Dem Angeklagten muss aber der Hinweis so erteilt werden, dass er eindeutig erkennen kann, auf welche Maßregel das Gericht zu erkennen ge- denkt (vgl. BGH, Beschluss vom 5. November 2002 - 4 StR 316/02, StV 2003,

151).

5

Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht.

6

Sofern hier Sicherungsverwahrung in Betracht kommt, wäre diese auf § 66 Abs. 1 StGB gestützt und stünde insofern nicht im Ermessen des Gerichts. Schon deshalb braucht der Senat der Frage nicht nachzugehen, inwieweit im Zusammenhang mit der zugleich verhängten lebenslangen Freiheitsstrafe, unabhängig davon, ob - wie hier - auch die besondere Schwere der Schuld festgestellt wurde, einzelfallbezogene Besonderheiten gegen eine gemäß § 66 Abs. 2 StGB im Ermessen des Gerichts stehende Anordnung von Sicherungsverwahrung sprechen könnten (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 25. Juli 2012 - 2 StR 111/12). Auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 - 2 BvR 2333/08 u.a. - bleibt hier die durch Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Einführung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung vom 21. August 2002 (BGBl. I, S. 3344) getroffene grundsätzliche Entscheidung des Gesetzgebers, eine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung auch in den Fällen lebenslanger Freiheitsstrafe zu ermöglichen (vgl. BTDrucks.14 /9041, S. 1 B. unter Verweis auf BGH, Urteile vom 23. August 1990 - 4 StR 306/90, BGHSt 37, 160, und vom 21. März 2000 - 5 StR 41/00, NStZ 2000, 417, 418), unberührt.

7

Der Senat hat erwogen, inwieweit bei der Anordnung zu berücksichtigen ist, dass gegen den Angeklagten in anderer Sache noch nicht erledigte Sicherungsverwahrung angeordnet ist. Grundsätzlich ist die Maßregel nach § 66 Abs. 1 StGB (erneut) anzuordnen, wenn sie schon durch ein früheres Urteil an- geordnet war, aber noch nicht vollständig erledigt ist (Rissing-van Saan/Peglau, Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl., § 66 Rn. 225 mwN). Ob gleichwohl Fallgestaltungen vorstellbar sind, bei denen die Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 StGB vorliegen, aber unter Berufung auf § 62 StGB (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ) von der obligatorischen Anordnung abgesehen werden kann (zweifelnd Rissing-van Saan/Peglau aaO), kann dahinstehen. Dies ist nämlich jedenfalls dann zu verneinen, wenn die Anlasstat in ihrem kriminellen Gewicht (hier: Mord) noch sehr viel schwerer wiegt als die Anlasstat, die der früheren Anordnung von Sicherungsverwahrung zugrunde lag (hier: schwerer Raub u.a.).

III.

8

Im Übrigen hat die sachlich-rechtliche Prüfung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. VRiBGH Nack ist urlaubsabwesend und daher an der Unterschrift gehindert. Wahl Wahl Graf Jäger Sander