Bundesgerichtshof Urteil, 23. Apr. 2013 - 5 StR 617/12

bei uns veröffentlicht am23.04.2013
5 StR 617/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 23. April 2013
in der Strafsache
gegen
wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes u.a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
23. April 2013, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter Basdorf,
Richter Prof. Dr. Sander,
Richterin Dr. Schneider,
Richter Dölp,
Richter Prof. Dr. König
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 12. Juli 2012 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen worden ist.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendschutzkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
– Von Rechts wegen – G r ü n d e
1
Das Landgericht hat den Angeklagten – unter Freispruch im Übrigen – wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in vier Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit schwerem sexuellen Missbrauch einer widerstandsunfähigen Person, und wegen sexuellen Missbrauch eines Kindes in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten verurteilt. Die vom Generalbundesanwalt vertretene, auf die Nichtanordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung wirksam beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachrüge Erfolg.

I.


2
Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen :
3
1. Der Angeklagte und seine damalige Lebensgefährtin, die Zeugin S. P. , waren mit der Mutter der am 27. April 1995 geborenen Nebenklägerin F. übereingekommen, dass die Nebenklägerin während der Nachtschichten ihrer Mutter bei ihnen übernachten durfte. Während der Übernachtungsbesuche der Nebenklägerin, die von März bis Mai 2007 stattfanden, kam es in vier Fällen dazu, dass der Angeklagte sich dem Kind, das zumeist bei ihm im Wohnzimmer auf der Couch schlief, sexuell näherte. Dabei drang er jeweils mit einem Finger in die Scheide der Nebenklägerin ein.
4
Die am 4. Januar 2001 geborene Zeugin W. war mit der Tochter des Angeklagten J. P. sowie seinem Stiefsohn F. P. befreundet. Nach der Trennung des Angeklagten von der Zeugin S. P. kam es im Zeitraum von Herbst 2009 bis zur Festnahme des Angeklagten am 12. Dezember 2011 zu einer Vielzahl von gemeinsamen Übernachtungsbesuchen der drei Kinder bei dem Angeklagten. Die Kinder teilten sich dabei jeweils das Bett im Schlafzimmer des Angeklagten. In drei Fällen legte sich der Angeklagte neben die Zeugin W. und nahm im Beisein der schlafenden Kinder J. und F. sexuelle Handlungen an ihr vor (Streicheln am unbedeckten Geschlechtsteil des Kindes, Lecken zwischen den Schamlippen, Schenkelverkehr).
5
2. Das Landgericht hat die formellen Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1 StGB im Hinblick auf einschlägige Vorverurteilungen des Angeklagten bejaht.
6
Er war bereits am 11. August 1992 durch das Landgericht Berlin wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in sechs Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit sexueller Nötigung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt worden, die vollständig vollstreckt wurde. Gegenstand der Verurteilung waren von Sommer 1991 bis Februar 1992 begangene Missbrauchstaten zum Nachteil der damals zwölfjährigen Stieftochter aus seiner zur Tatzeit bereits mehrere Jahre geschiedenen zweiten Ehe sowie zum Nachteil der achtjährigen Tochter einer befreundeten Familie. Alle Taten ereigneten sich bei Übernachtungen der Kinder in seiner Wohnung oder bei Übernachtungen des Angeklagten bei der befreundeten Familie. In einigen Fällen versuchte der Angeklagte, mit seinem Glied in die Scheide des jeweiligen Kindes einzudringen, was ihm zumindest bis in den Scheidenvorhof gelang.
7
Am 14. September 1999 war der Angeklagte erneut wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt worden, die er wiederum vollständig verbüßte. Die im Zeitraum November 1998 bis März 1999 begangenen Taten richteten sich gegen die beiden elf und zwölf Jahre alten Töchter zweier befreundeter Familien. Auch hier nutzte der Angeklagte jeweils Übernachtungsbesuche der Kinder in seiner Wohnung für sexuelle Handlungen aus. Dabei kam es jeweils auch zum vaginalen Geschlechtsverkehr.
8
3. Die sachverständig beratene Strafkammer ist zu dem Schluss gekommen , dass bei dem Angeklagten ein Hang bestehe, „seinen Geschlechts- trieb in strafbarer Weise mit präpubertären Mädchen zu befriedigen“ (UA S. 59). Die materiellen Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung hat sie gleichwohl verneint, da es – gemessen an dem nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (BVerfGE 128, 326) anzulegenden strengen Prüfungsmaßstab – an der erforderlichen Prognose schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten fehle, die den Angeklagten für die Allgemeinheit gefährlich machten. Sie stellt dabei maßgeblich auf Umstände des Einzelfalls ab.

II.


9
Diese Begründung für das Absehen von der Anordnung der Sicherungsverwahrung hält sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand.
10
1. Im Ansatz zu Recht geht das Landgericht davon aus, dass die Regelungen über die Anordnung der Sicherungsverwahrung, die entsprechend dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (aaO) wegen Verletzung des Abstandsgebots mit dem Freiheitsgrundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG unvereinbar sind und lediglich befristet weitergelten, während der Übergangszeit nur nach Maßgabe einer strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung angewandt werden dürfen. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist in der Regel nur unter der Voraussetzung gewahrt , dass eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist (BVerfGE aaO S. 406).
11
2. Jedoch ist bereits zu beanstanden, dass das Landgericht keine Feststellungen dazu trifft, welche Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung von Kindern mit welcher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind. In diesem Zusammenhang wären insbesondere auch die entsprechenden Ausführungen des Sachverständigen darzulegen und zu würdigen gewesen, die das Urteil vollständig verschweigt. Soweit das Landgericht davon ausgeht, dass die „abnehmende Intensität sexueller Praktiken“ des Angeklagten „ge- gen die zu stellende Gefährlichkeitsprognose im Sinne erheblicher Sexual- straftaten“ (UA S. 60) spreche, hätte es hierzu näherer, ebenfalls die Ergeb- nisse des Sachverständigen einbeziehender Darlegungen bedurft, inwieweit es sich hierbei um eine – unabhängig von zufälligen Tatumständen bestehende – verfestigte Tendenz in Verhalten und Persönlichkeit des Angeklag- ten handelt, aufgrund derer eine für die Anordnung der Sicherungsverwahrung erforderliche Wahrscheinlichkeit der Begehung schwerer Sexualstraftaten nicht besteht.
12
3. Zumindest Taten des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern gemäß § 176a Abs. 1 Nr. 1 StGB, wie der Angeklagte sie zum Nachteil der Nebenklägerin begangen hat, sind im Hinblick auf die für die Tatopfer oftmals gewichtigen psychischen Auswirkungen und die hohe Strafdrohung unabhängig von körperlicher Gewaltanwendung – unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls – grundsätzlich als schwere Sexualstraftaten im Sinne der Maßgabe des Bundesverfassungsgerichts zu werten (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. Oktober 2011 – 5 StR 267/11, NStZ-RR 2012, 9, vom 2. August 2011 – 3 StR 208/11, BGHR StGB § 66 Strikte Verhältnismäßigkeit 1, vom 11. August 2011 – 3 StR 221/11, vom 26. Oktober 2011 – 2 StR 328/11, StV 2012, 212, und Urteile vom 28. März 2012 – 2 StR 592/11, NStZ-RR 2012, 272, und vom 19. Februar 2013 – 1 StR 275/12).Die vom Landgericht genannten Umstände rechtfertigen eine Ausnahme von diesem Grundsatz nicht.
13
Dass der Angeklagte – außer dem Auseinanderdrücken der Beine der Zeugin W. – keine Gewalt gegen seine Opfer angewendet hat und dies mithin – auch unter Berücksichtigung seiner Vortaten – zukünftig nicht hinreichend konkret zu erwarten sein dürfte, ist für die Einordnung der Delikte als schwere Sexualstraftaten unerheblich (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2013 aaO). Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (aaO) nennt die Gefahr schwerer Sexualstraftaten ausdrücklich und selbständig neben derjenigen schwerer Gewaltstraftaten als mögliche Anordnungsgrundlage der Sicherungsverwahrung. Schon ohne Gewaltanwendung ist die durch § 176a StGB geschützte sexuelle Entwicklung des Kindes in schwerwiegender Weise gefährdet; im Hinblick auf die unzureichenden Verstandes- und Widerstandskräfte kindlicher Opfer erübrigt sich häufig die Anwendung nötigender Mittel im Rahmen sexueller Übergriffe.
14
Auch der Umstand, dass der Angeklagte bei erkennbarer Ablehnung seiner Opfer von diesen abließ, ist ohne große Aussagekraft. Schon bei seinen früheren Taten hatte der Angeklagte die sexuelle Handlung beendet, wenn das Opfer Schmerzen oder Ablehnung äußerte. Dies hatte ihn indes weder bei den früheren noch bei den verfahrensgegenständlichen Taten davon abgehalten, weitere Taten gegen jeweils dieselben Opfer zu begehen.
15
Inwieweit die Tatsache, dass die Übernachtungen seiner Opfer bei dem Angeklagten nicht durch seine Initiative zustande gekommen sind, seine Gefährlichkeit maßgeblich berühren soll, erhellt sich nicht. Dass es dem Angeklagten künftig deutlich erschwert sein könnte, vergleichbare günstige Gelegenheiten zu sexuellen Handlungen an Kindern zu finden und auszunutzen , ist nicht ausgeführt. Auch der Umstand, dass der Angeklagte – aktuell – eine Beziehung zu einer Frau mit einer erwachsenen Tochter unterhält, bietet hierfür keinen hinreichenden Anhaltspunkt. Bei den bisherigen Tatopfern handelte es sich mehrheitlich nicht um die Töchter seiner Partnerinnen, sondern um diejenigen befreundeter Eltern, die ihm vertrauten.
16
Schließlich vermag auch die Erwägung der Strafkammer, die Taten seien im vorliegenden Fall für die Opfer ohne schwerwiegende langfristige Folgen geblieben, das Ergebnis nicht zu stützen. Denn hier werden Umstände der – inzwischen zurückliegenden – Einzelfälle angeführt, die nicht dem Verhalten des Angeklagten, sondern der Tatsache geschuldet sind, dass bei den konkreten Tatopfern jene Schäden, denen §§ 176, 176a StGB vorbeugen wollen, ausgeblieben zu sein scheinen. Zumindest mit Taten des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern ist typischerweise die Gefahr schwerwiegender psychischer Schäden verbunden. Es ist nahezu ausgeschlossen , hinsichtlich künftiger Taten konkrete seelische Schäden bei kindlichen Opfern zu prognostizieren (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2010 – 2 StR 10/10, BGHR StGB § 66 Abs. 1 Erheblichkeit 7).
17
Die Ausführungen des Urteils zu einem möglichen Umdenken des An- geklagten „in Bezug auf den Umgang mit seiner sexuellen Neigung“ (UA S. 61), für welches das Landgericht Anhaltspunkte in der Wahl seiner aktuellen Partnerin und der Äußerung von Therapiebereitschaft sieht, lassen besorgen , dass es den ersten Ansatz für eine – nur in einem langfristigen therapeutischen Prozess erzielbare – Verhaltensänderung mit deren erwartbarem Erfolg gleichsetzt.

III.


18
Der Senat hebt das Urteil deshalb mit den zugehörigen Feststellungen auf, soweit von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen worden ist. Die Einzelstrafen und die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe sind so milde, dass sie bestehen bleiben können. Der Senat schließt aus, dass sie niedriger ausgefallen wären, wenn das Tatgericht die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet hätte (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2013 – 1 StR 275/12 mwN).

IV.


19
Das neue Tatgericht ist verpflichtet, über die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung auch nach Inkrafttreten des Gesetzes zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebotes im Recht der Sicherungsverwahrung (BGBl. I 2012, 2425) am 1. Juni 2013 weiterhin auf der Grundlage des bisherigen Maßstabs strikter Verhältnismäßigkeit (BVerfGE 128, 326) zu entscheiden. Grundsätze des im Rechtsstaatsprinzip verankerten Vertrauensschutzes verbieten, einen Angeklagten in der Folge eines gerichtlichen Fehlers insoweit schlechter zu stellen, als er bei einem von ihm zu erwartenden rechtsfehlerfreien Urteil der Tatsacheninstanz gestanden hätte. Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob und inwieweit der im Freiheitsgrundrecht verankerte Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch künftig eine im Vergleich zu früherer Rechtsanwendung eingeschränkte Auslegung insbesondere des Gefährlichkeitsmaßstabs in § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB gebietet.
Basdorf Sander Schneider
Dölp König

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 23. Apr. 2013 - 5 StR 617/12

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(1) Das Gericht ordnet neben der Strafe die Sicherungsverwahrung an, wenn

1.
jemand zu Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren wegen einer vorsätzlichen Straftat verurteilt wird, die
a)
sich gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die persönliche Freiheit oder die sexuelle Selbstbestimmung richtet,
b)
unter den Ersten, Siebenten, Zwanzigsten oder Achtundzwanzigsten Abschnitt des Besonderen Teils oder unter das Völkerstrafgesetzbuch oder das Betäubungsmittelgesetz fällt und im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe von mindestens zehn Jahren bedroht ist oder
c)
den Tatbestand des § 145a erfüllt, soweit die Führungsaufsicht auf Grund einer Straftat der in den Buchstaben a oder b genannten Art eingetreten ist, oder den Tatbestand des § 323a, soweit die im Rausch begangene rechtswidrige Tat eine solche der in den Buchstaben a oder b genannten Art ist,
2.
der Täter wegen Straftaten der in Nummer 1 genannten Art, die er vor der neuen Tat begangen hat, schon zweimal jeweils zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist,
3.
er wegen einer oder mehrerer dieser Taten vor der neuen Tat für die Zeit von mindestens zwei Jahren Freiheitsstrafe verbüßt oder sich im Vollzug einer freiheitsentziehenden Maßregel der Besserung und Sicherung befunden hat und
4.
die Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten ergibt, dass er infolge eines Hanges zu erheblichen Straftaten, namentlich zu solchen, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden, zum Zeitpunkt der Verurteilung für die Allgemeinheit gefährlich ist.
Für die Einordnung als Straftat im Sinne von Satz 1 Nummer 1 Buchstabe b gilt § 12 Absatz 3 entsprechend, für die Beendigung der in Satz 1 Nummer 1 Buchstabe c genannten Führungsaufsicht § 68b Absatz 1 Satz 4.

(2) Hat jemand drei Straftaten der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 genannten Art begangen, durch die er jeweils Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verwirkt hat, und wird er wegen einer oder mehrerer dieser Taten zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt, so kann das Gericht unter der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 bezeichneten Voraussetzung neben der Strafe die Sicherungsverwahrung auch ohne frühere Verurteilung oder Freiheitsentziehung (Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und 3) anordnen.

(3) Wird jemand wegen eines die Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a oder b erfüllenden Verbrechens oder wegen einer Straftat nach § 89a Absatz 1 bis 3, § 89c Absatz 1 bis 3, § 129a Absatz 5 Satz 1 erste Alternative, auch in Verbindung mit § 129b Absatz 1, den §§ 174 bis 174c, 176a, 176b, 177 Absatz 2 Nummer 1, Absatz 3 und 6, §§ 180, 182, 224, 225 Abs. 1 oder 2 oder wegen einer vorsätzlichen Straftat nach § 323a, soweit die im Rausch begangene Tat eine der vorgenannten rechtswidrigen Taten ist, zu Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verurteilt, so kann das Gericht neben der Strafe die Sicherungsverwahrung anordnen, wenn der Täter wegen einer oder mehrerer solcher Straftaten, die er vor der neuen Tat begangen hat, schon einmal zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt worden ist und die in Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 und 4 genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Hat jemand zwei Straftaten der in Satz 1 bezeichneten Art begangen, durch die er jeweils Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verwirkt hat und wird er wegen einer oder mehrerer dieser Taten zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt, so kann das Gericht unter den in Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 bezeichneten Voraussetzungen neben der Strafe die Sicherungsverwahrung auch ohne frühere Verurteilung oder Freiheitsentziehung (Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und 3) anordnen. Die Absätze 1 und 2 bleiben unberührt.

(4) Im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 gilt eine Verurteilung zu Gesamtstrafe als eine einzige Verurteilung. Ist Untersuchungshaft oder eine andere Freiheitsentziehung auf Freiheitsstrafe angerechnet, so gilt sie als verbüßte Strafe im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 3. Eine frühere Tat bleibt außer Betracht, wenn zwischen ihr und der folgenden Tat mehr als fünf Jahre verstrichen sind; bei Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung beträgt die Frist fünfzehn Jahre. In die Frist wird die Zeit nicht eingerechnet, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist. Eine Tat, die außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs dieses Gesetzes abgeurteilt worden ist, steht einer innerhalb dieses Bereichs abgeurteilten Tat gleich, wenn sie nach deutschem Strafrecht eine Straftat der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1, in den Fällen des Absatzes 3 der in Absatz 3 Satz 1 bezeichneten Art wäre.

(1) Die Freiheit der Person kann nur auf Grund eines förmlichen Gesetzes und nur unter Beachtung der darin vorgeschriebenen Formen beschränkt werden. Festgehaltene Personen dürfen weder seelisch noch körperlich mißhandelt werden.

(2) Über die Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung hat nur der Richter zu entscheiden. Bei jeder nicht auf richterlicher Anordnung beruhenden Freiheitsentziehung ist unverzüglich eine richterliche Entscheidung herbeizuführen. Die Polizei darf aus eigener Machtvollkommenheit niemanden länger als bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen in eigenem Gewahrsam halten. Das Nähere ist gesetzlich zu regeln.

(3) Jeder wegen des Verdachtes einer strafbaren Handlung vorläufig Festgenommene ist spätestens am Tage nach der Festnahme dem Richter vorzuführen, der ihm die Gründe der Festnahme mitzuteilen, ihn zu vernehmen und ihm Gelegenheit zu Einwendungen zu geben hat. Der Richter hat unverzüglich entweder einen mit Gründen versehenen schriftlichen Haftbefehl zu erlassen oder die Freilassung anzuordnen.

(4) Von jeder richterlichen Entscheidung über die Anordnung oder Fortdauer einer Freiheitsentziehung ist unverzüglich ein Angehöriger des Festgehaltenen oder eine Person seines Vertrauens zu benachrichtigen.

(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer

1.
sexuelle Handlungen vor einem Kind vornimmt oder vor einem Kind von einer dritten Person an sich vornehmen lässt,
2.
ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen vornimmt, soweit die Tat nicht nach § 176 Absatz 1 Nummer 1 oder Nummer 2 mit Strafe bedroht ist, oder
3.
auf ein Kind durch einen pornographischen Inhalt (§ 11 Absatz 3) oder durch entsprechende Reden einwirkt.

(2) Ebenso wird bestraft, wer ein Kind für eine Tat nach Absatz 1 anbietet oder nachzuweisen verspricht oder wer sich mit einem anderen zu einer solchen Tat verabredet.

(3) Der Versuch ist in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 und 2 strafbar. Bei Taten nach Absatz 1 Nummer 3 ist der Versuch in den Fällen strafbar, in denen eine Vollendung der Tat allein daran scheitert, dass der Täter irrig annimmt, sein Einwirken beziehe sich auf ein Kind.

5 StR 267/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
vom 26. Oktober 2011
in der Strafsache
gegen
wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Oktober 2011

beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 9. September 2010 nach § 349 Abs. 4 StPO im Maßregelausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
G r ü n d e
1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in 21 Fällen, wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in 77 Fällen, wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch Jugendlicher in drei Fällen, wegen sexuellen Missbrauchs Jugendlicher in 33 Fällen und wegen Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt und seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Die gegen das Urteil gerichtete Revision des Angeklagten erzielt mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts nahm der Angeklagte in der Zeit von Mitte Juni 2002 bis Oktober 2007 an 16 Jungen im Alter zwischen elf und 15 Jahren – oftmals gegen Entgelt – sexuelle Handlungen unterschiedlichen Ausmaßes bis hin zum wechselseitigen Oralverkehr vor.
3
Das Landgericht hat Einzelstrafen zwischen sechs Monaten und vier Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe verhängt. Das Vorliegen minder schwerer Fälle hat es in allen in Betracht kommenden Fällen verneint. Ferner hat es die Voraussetzungen für eine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung gemäß § 66 Abs. 2 und 3 Satz 2 StGB aF angenommen.
4
2. Die Einwendungen gegen den Schuldspruch sind unbegründet. Auch die Zumessung der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe hält sachlichrechtlicher Überprüfung stand. Insbesondere besorgt der Senat trotz wiederholter uneingeschränkter Erwähnung noch nicht, dass das Landgericht im Rahmen der Einzel- und Gesamtstrafbildung im Nachhinein erkennbar gewordene schwere psychische Schäden von Tatopfern sowie den besonderen Aufwand und das systematische Vorgehen, durch das der Angeklagte die Jungen an sich gebunden hatte, zu weitgehend zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, ferner die Strafen nicht ausreichend differenziert und unter teilweise zu weitreichender Anlastung krimineller Energie gebildet hätte (vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 4. Aufl., Rn. 661).
5
3. Indes hält die Begründung des Maßregelausspruchs – ungeachtet der Maßgaben der durch das Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom 4. Mai 2011 (NJW 2011, 1931) erlassenen Weitergeltungsanordnung zu § 66 Abs. 2 StGB aF, welche die Strafkammer noch nicht berücksichtigen konnte – sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand.
6
Die Strafkammer begründet ihre Überzeugung vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 66 Abs. 2, 3 Satz 2 StGB aF maßgebend auch damit, dass der Angeklagte seine Taten „bagatellisiere und aufgrund seiner histrionischen Persönlichkeit sein eigenes Verhalten schönfärbe, so dass eine ech- te Einsicht in sein Fehlverhalten nicht zu erkennen“ sei. Diese und weitere Erwägungen zur Einlassung des Angeklagten (UA S. 240 f.) lassen besorgen , dass die Strafkammer bei der Prüfung des Hangs und im Rahmen der Gefahrenprognose sowie der Ermessensentscheidung zulässiges Verteidigungsverhalten zu dessen Nachteil verwertet hat. Bei der Verwendung der Begriffe der Bagatellisierung oder der mangelnden Einsicht hat es nämlich nicht etwa auf eine Geringschätzung eingestandenen Unrechts abgestellt, sondern im Wesentlichen das Bestreiten von die Strafbarkeit begründenden und das Behaupten von schuldmindernden tatsächlichen Umständen herangezogen. Der Versuch eines Angeklagten, das ihm vorgeworfene Verhalten sachlich anders darzustellen oder wegen tatsächlicher Umstände in einem milderen Licht erscheinen zu lassen, stellt indessen zulässiges Verteidigungsverhalten dar (vgl. BGH, Beschluss vom 4. August 2009 – 1 StR 300/09, NStZ 2010, 270), das ihm im Zuge der Maßregelanordnung nicht angelastet werden darf (BGH, Beschlüsse vom 13. September 2011 – 5 StR 189/11; vom 5. April 2011 – 3 StR 12/11, StV 2011, 482; vom 13. November 2007 – 3 StR 341/07, StV 2008, 301; vom 25. Februar2000 – 2 StR 555/99, StV 2002, 19; Urteil vom 16. September 1992 – 2 StR 277/92, NJW 1992, 3247). Andernfalls wäre der Angeklagte ge- zwungen, seine Verteidigungsstrategie aufzugeben, will er hinsichtlich der Sicherungsverwahrung einer ihm ungünstigen Entscheidung entgegenwirken (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Februar 2000 aaO).
7
4. Das neue Tatgericht wird bei seiner Entscheidung über den Maßregelausspruch die Vorgaben des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 zu beachten haben. Danach gelten die hier anzuwendenden und für verfassungswidrig erklärten Vorschriften über die Sicherungsverwahrung bis zum 31. Mai 2013 fort; die Regelungen dürfen aber nur nach Maßgabe einer strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung angewandt werden (BVerfG aaO). In der Regel wird die Verhältnismäßigkeit nur dann gewahrt sein, wenn eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist (BVerfG aaO Rn. 172; BGH, Urteile vom 7. Juli 2011 – 5 StR 192/11, und vom 4. August 2011 – 3 StR 175/11). Ein entsprechend strenger Maßstab ist demnach sowohl hinsichtlich der Erheblichkeit der Taten als auch bei der Prüfung der Wahrscheinlichkeit ihrer Begehung anzulegen (BGH, Beschluss vom 13. September 2011 – 5 StR 189/11; Urteil vom 4. August 2011 – 3 StR 175/11).
8
Taten des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern gemäß § 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB können im Hinblick auf die hohe Strafdrohung und die für die Tatopfer oftmals gewichtigen psychischen Auswirkungen grundsätzlich – abhängig von den Umständen des Einzelfalls – als schwere Sexualstraftaten im vorgenannten Sinn bewertet werden (vgl. zur Vergewaltigung BGH, Urteil vom 4. August 2011 – 3 StR 175/11). Ob die Gefahr künftiger Begehung gerade solcher Taten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Angeklagten abzuleiten ist, wird das neue Tatgericht namentlich unter Berücksichtigung der langen Dauer der Untersuchungshaft sowie der erstmaligen Verhängung einer erheblichen Freiheitsstrafe sorgsam zu prüfen haben.
Basdorf Schaal Schneider König Bellay

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 208/11
vom
2. August 2011
in der Strafsache
gegen
wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers
und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am
2. August 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Krefeld vom 10. Februar 2011 im Maßregelausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die dem Nebenkläger im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in acht Fällen, sexuellen Missbrauch eines Kindes in zwei Fällen und wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt, Tatwerkzeuge eingezogen und die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Die auf die allgemeine Sachrüge sowie eine Einzelbeanstan- dung gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg.
2
Während der Schuld- und Strafausspruch rechtsfehlerfrei sind, hält die Maßregelanordnung rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
3
1. Ohne Erfolg rügt die Revision allerdings, die Anordnung verstoße gegen das Verbot der doppelten Bestrafung (Art. 103 Abs. 3 GG), weil der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in seiner Entscheidung vom 17. Dezember 2009 (NStZ 2010, 263) die Sicherungsverwahrung als Strafe eingeordnet habe; eine solche dürfe neben der erkannten Freiheitsstrafe nicht mehr verhängt werden.
4
Diese Einordnung der Sicherungsverwahrung hat der Gerichtshof im Zusammenhang mit der Erörterung getroffen, ob die nachträglich angeordnete Sicherungsverwahrung (§ 66b StGB, § 7 Abs. 2 JGG) sowie die nachträgliche Entfristung der erstmals angeordneten Sicherungsverwahrung (§ 67d Abs. 3 StGB) gegen das Verbot rückwirkender Straferhöhung (Art. 7 Abs. 1 Satz 2 MRK) verstoßen. Sie hat keine Bedeutung für die gleichzeitige Verhängung von Strafe und Sicherungsverwahrung nach § 66 StGB (vgl. EGMR, Urteil vom 21. Oktober 2010 - Nr. 24478/03 G. ./. Deutschland - sowie Urteile vom 9. Juni 2011 - Nr. 30493/04 S. ./. Deutschland - und 31047/04 und 43386/08 M. ./. Deutschland; vgl. schon BVerfG, Beschluss vom 27. September 1995 - 2 BvR 1734/90, NStZ-RR 1996, 122).
5
2. Hingegen bestehen gegen die Annahme eines Hangs im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF durchgreifende Bedenken. Dieses Merkmal verlangt nach der ständigen Rechtsprechung einen eingeschliffenen inneren Zustand des Täters, der ihn immer wieder neue Straftaten begehen lässt. Hangtäter ist derjenige, der dauerhaft zu Straftaten entschlossen ist oder aufgrund einer fest eingewurzelten Neigung immer wieder straffällig wird, wenn sich die Gelegenheit bietet, ebenso wie derjenige, der willensschwach ist und aus innerer Haltlosigkeit Tatanreizen nicht zu widerstehen vermag (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2009 - 3 StR 399/09). Das Vorliegen eines solchen Hangs hat der Tatrichter unter sorgfältiger Gesamtwürdigung aller für die Beurteilung der Persönlichkeit des Täters und seiner Taten maßgebenden Umstände darzulegen (BGH, Beschluss vom 27. September 1994 - 4 StR 528/94, BGHR StGB § 66 Abs. 1 Hang 8). Diese Würdigung bedarf in den Fällen von § 66 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 StGB, bei denen Vortaten und Vorverbüßungen fehlen, besonderer Sorgfalt. In diese Würdigung ist auch einzubeziehen, wenn sich der Täter über längere Zeiträume straflos verhalten hat (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 2011 - 1 StR 645/10, NStZ-RR 2011, 204).
6
An dieser sorgfältigen Gesamtwürdigung fehlt es vorliegend. Es hätte der Würdigung auch all der Umstände bedurft, die das Landgericht (ausschließlich ) zur Begründung seiner Überzeugung angeführt hat, warum die bei dem Angeklagten festgestellte "homosexuelle Hauptströmung" mit einer "Präferenz auf vorpubertierende Jungen" nicht zu einer Einschränkung der Steuerungsfähigkeit geführt hat. Die Strafkammer hat dabei darauf abgestellt, dass der Angeklagte zwar in den Jahren 1978, 1981, 1983, 1986 und 1994 immer wieder bestraft wurde, indes nach seiner letzten Entlassung aus dem Strafvollzug im Frühjahr 1997 beruflich einen Abschluss erlangte, wieder über längere Phasen hinweg arbeitete sowie mehrere Jahre eine auch sexuell erfüllte Beziehung zu einer erwachsenen Frau hatte. Auch nach deren Beendigung im Jahr 2003 habe er sich weitere sechs Jahre straffrei verhalten. Dies belege, dass der Angeklagte grundsätzlich zu normgerechtem Verhalten fähig sei. Diese Umstände, die das Landgericht - insoweit rechtsfehlerfrei - bei der Entscheidung über die Schuldfähigkeit des Angeklagten erwogen hat, hätten auch bei der über einen Hang nach § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB der Erörterung bedurft.
7
3. Zudem lassen die Urteilsgründe nicht erkennen, dass sich das Landgericht bei der auf § 66 Abs. 2 StGB gestützten Anordnung der Sicherungsverwahrung des ihm dabei eingeräumten Ermessens bewusst war (vgl. BGH, Beschluss vom 11. September 2003 - 3 StR 481/02, NStZ 2004, 438). Dass das Landgericht eine Ermessensentscheidung getroffen hat, wird nicht ausdrücklich angesprochen. Der Senat kann dies - entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts - auch dem Zusammenhang der Urteilsgründe nicht sicher entnehmen. Die Erwägungen des Landgerichts zur möglicherweise eintretenden Haltungsänderung des Angeklagten während des Strafvollzugs befinden sich in dem Abschnitt der Urteilsgründe, der sich mit der Gefährlichkeit des Angeklagten befasst. Sie schließen auch sprachlogisch ("Dabei ist …") an die Darlegung der Gefahrenprognose an. Die dabei neben anderen zitierte Entscheidung (BGH, Urteil vom 19. Juli 2005 - 4 StR 184/05, NStZ-RR 2005, 337) betrifft die Frage, unter welchen (außergewöhnlichen) Umständen bei der Prognose ausnahmsweise auf den Zeitpunkt der Entlassung abgestellt werden kann.
8
Das Revisionsgericht kann die fehlende Ermessensentscheidung nicht ersetzen; sie ist dem neuen Tatrichter vorbehalten (BGH, Beschluss vom 21. August 2003 - 3 StR 251/03, NStZ-RR 2004, 12).
9
4. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
10
Durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (2 BvR 2365/09 u.a., NJW 2011, 1931) sind u.a. die hier anzuwendenden Be- stimmungen über die Sicherungsverwahrung als mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG i.V.m. Art. 104 Abs. 1 GG unvereinbar erklärt worden. Das Bundesverfassungsgericht hat aber angeordnet, dass die Vorschriften bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber - längstens bis 31. Mai 2013 - nach Maßgabe der Gründe seiner Entscheidung weiter anwendbar bleiben. Danach bedarf es wegen der derzeit verfassungswidrigen Ausgestaltung der Sicherungsverwahrung einer "strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung", wenn sie gleichwohl angeordnet werden soll. In der Regel wird die Anordnung nur verhältnismäßig sein, wenn "eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist" (BVerfG aaO Rn. 172).
11
Der Senat versteht die vom Bundesverfassungsgericht geforderte "strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung" dahin, dass bei beiden Elementen der Gefährlichkeit - mithin der Erheblichkeit weiterer Straftaten und der Wahrscheinlichkeit ihrer Begehung (vgl. auch BGH, Beschluss vom 25. Mai 2011 - 4 StR 164/11) - ein gegenüber der bisherigen Rechtsanwendung strengerer Maßstab anzulegen ist. Hierzu im Einzelnen:
12
a) Hinsichtlich der Erheblichkeit weiterer Straftaten kommen regelmäßig nur "schwere Gewalt- oder Sexualstraftaten" in Betracht. Hierin liegt, ansonsten wäre die genannte Maßgabe ohne Inhalt, eine Einschränkung gegenüber den Taten, die nach bisher geltendem Recht Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung darstellen. Dies gilt sowohl für die Straftatenkataloge als auch für die Beschreibung der Taten, auf die sich der Hang beziehen muss. Nicht alle "erheblichen Straftaten", durch welche die Opfer "seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden" (vgl. § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF bzw. § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB), sind auch "schwere Gewalt- oder Sexualstrafta- ten" im Sinne der Maßgabe des Bundesverfassungsgerichts zur Weitergeltung von § 66 StGB.
13
Nach Ansicht des Senats sind Fälle des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern (§ 176a Abs. 2 StGB) wegen der dafür angedrohten Mindeststrafe von zwei Jahren sowie der für die Tatopfer damit regelmäßig verbundenen psychischen Auswirkungen grundsätzlich als "schwere Sexualstraftaten" im vorstehenden Sinn anzusehen.
14
b) Die Wahrscheinlichkeit der Begehung solcher Taten muss "aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten" sein. Auch dies stellt höhere Anforderungen als die bislang vom Gesetz als Beurteilungsgrundlage für die Gefährlichkeitsprognose geforderte "Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten". Der neue Tatrichter wird, sofern er erneut zur Feststellung eines Hangs gelangt, die Gefährlichkeit aus konkreten Umständen herleiten und sich dabei insbesondere auch damit auseinandersetzen müssen, dass sich der Angeklagte über einen langen Zeitraum straffrei verhalten hat. VRiBGH Becker befindet Pfister Schäfer sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Pfister Mayer Menges

(1) Das Gericht ordnet neben der Strafe die Sicherungsverwahrung an, wenn

1.
jemand zu Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren wegen einer vorsätzlichen Straftat verurteilt wird, die
a)
sich gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die persönliche Freiheit oder die sexuelle Selbstbestimmung richtet,
b)
unter den Ersten, Siebenten, Zwanzigsten oder Achtundzwanzigsten Abschnitt des Besonderen Teils oder unter das Völkerstrafgesetzbuch oder das Betäubungsmittelgesetz fällt und im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe von mindestens zehn Jahren bedroht ist oder
c)
den Tatbestand des § 145a erfüllt, soweit die Führungsaufsicht auf Grund einer Straftat der in den Buchstaben a oder b genannten Art eingetreten ist, oder den Tatbestand des § 323a, soweit die im Rausch begangene rechtswidrige Tat eine solche der in den Buchstaben a oder b genannten Art ist,
2.
der Täter wegen Straftaten der in Nummer 1 genannten Art, die er vor der neuen Tat begangen hat, schon zweimal jeweils zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist,
3.
er wegen einer oder mehrerer dieser Taten vor der neuen Tat für die Zeit von mindestens zwei Jahren Freiheitsstrafe verbüßt oder sich im Vollzug einer freiheitsentziehenden Maßregel der Besserung und Sicherung befunden hat und
4.
die Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten ergibt, dass er infolge eines Hanges zu erheblichen Straftaten, namentlich zu solchen, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden, zum Zeitpunkt der Verurteilung für die Allgemeinheit gefährlich ist.
Für die Einordnung als Straftat im Sinne von Satz 1 Nummer 1 Buchstabe b gilt § 12 Absatz 3 entsprechend, für die Beendigung der in Satz 1 Nummer 1 Buchstabe c genannten Führungsaufsicht § 68b Absatz 1 Satz 4.

(2) Hat jemand drei Straftaten der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 genannten Art begangen, durch die er jeweils Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verwirkt hat, und wird er wegen einer oder mehrerer dieser Taten zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt, so kann das Gericht unter der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 bezeichneten Voraussetzung neben der Strafe die Sicherungsverwahrung auch ohne frühere Verurteilung oder Freiheitsentziehung (Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und 3) anordnen.

(3) Wird jemand wegen eines die Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a oder b erfüllenden Verbrechens oder wegen einer Straftat nach § 89a Absatz 1 bis 3, § 89c Absatz 1 bis 3, § 129a Absatz 5 Satz 1 erste Alternative, auch in Verbindung mit § 129b Absatz 1, den §§ 174 bis 174c, 176a, 176b, 177 Absatz 2 Nummer 1, Absatz 3 und 6, §§ 180, 182, 224, 225 Abs. 1 oder 2 oder wegen einer vorsätzlichen Straftat nach § 323a, soweit die im Rausch begangene Tat eine der vorgenannten rechtswidrigen Taten ist, zu Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verurteilt, so kann das Gericht neben der Strafe die Sicherungsverwahrung anordnen, wenn der Täter wegen einer oder mehrerer solcher Straftaten, die er vor der neuen Tat begangen hat, schon einmal zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt worden ist und die in Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 und 4 genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Hat jemand zwei Straftaten der in Satz 1 bezeichneten Art begangen, durch die er jeweils Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verwirkt hat und wird er wegen einer oder mehrerer dieser Taten zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt, so kann das Gericht unter den in Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 bezeichneten Voraussetzungen neben der Strafe die Sicherungsverwahrung auch ohne frühere Verurteilung oder Freiheitsentziehung (Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und 3) anordnen. Die Absätze 1 und 2 bleiben unberührt.

(4) Im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 gilt eine Verurteilung zu Gesamtstrafe als eine einzige Verurteilung. Ist Untersuchungshaft oder eine andere Freiheitsentziehung auf Freiheitsstrafe angerechnet, so gilt sie als verbüßte Strafe im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 3. Eine frühere Tat bleibt außer Betracht, wenn zwischen ihr und der folgenden Tat mehr als fünf Jahre verstrichen sind; bei Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung beträgt die Frist fünfzehn Jahre. In die Frist wird die Zeit nicht eingerechnet, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist. Eine Tat, die außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs dieses Gesetzes abgeurteilt worden ist, steht einer innerhalb dieses Bereichs abgeurteilten Tat gleich, wenn sie nach deutschem Strafrecht eine Straftat der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1, in den Fällen des Absatzes 3 der in Absatz 3 Satz 1 bezeichneten Art wäre.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 275/12
vom
19. Februar 2013
in der Strafsache
gegen
wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung am
19. Februar 2013, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Nack,
die Richter am Bundesgerichtshof
Rothfuß,
Dr. Graf,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Cirener
und der Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Radtke,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt und Rechtsreferendarin
als Verteidiger,
Rechtsanwältin
als Vertreterin der Nebenklägerin M. ,
Rechtsanwältin
als Vertreterin der Nebenklägerinnen B. ,
Herr G.
als Vertreter des Landratsamts ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Regensburg vom 16. August 2011
a) mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben, soweit von der Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung abgesehen worden ist,
b) im Tenor dahin klargestellt, dass die Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern und mit versuchtem schweren sexuellen Missbrauch von Kindern, sowie wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit versuchtem schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in drei Fällen (Taten zu B. I., B. II. 1. a. und b., B. II. 2. a. und b., B. II. 3. a.) unter Einbeziehung der Einzelfreiheitsstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Regensburg vom 5. Dezember 2007 und die weitere Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit versuchtem schweren sexuellen Miss- brauch von Kindern in sieben Fällen (Taten zu B. II. 1. c. und d., B. II. 2. c., B. II. 3. b.), verhängt ist. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Jugendschutzkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern in Tateinheit mit versuchtem schweren sexuellen Missbrauch von Kindern, sowie wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit versuchtem schweren sexuellen Missbrauch von Kindern in zehn Fällen, davon in drei Fällen in zwei tateinheitlichen Fällen unter Einbeziehung anderweitig rechtskräftig gewordener Einzelfreiheitsstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten und zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Daneben hat es den Angeklagten zu Schadensersatz- und Schmerzensgeldzahlungen verurteilt.
2
Die wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte, mit der Verletzung sachlichen Rechts begründete und vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat hinsichtlich der Nichtanordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung Erfolg.

I.

3
1. Zu den Taten hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen:
4
a) Ab November 2003 lebte der Angeklagte vorübergehend im Haushalt seines Bruders in R. , wo auch seine am 19. Oktober 1994 geborene Nichte St. , die Geschädigte, zu Hause war. An einem Abend zwischen dem 9. Mai 2004 und dem 31. Juli 2004 betrat er unbekleidet das Zimmer der Geschädigten, die bereits im Bett lag. Der Angeklagte legte sich zu ihr, schob ihr das Nachthemd nach oben und den Schlüpfer aus oder nach unten. Sodann drückte er ihre Beine auseinander und legte sich auf sie. Die Geschädigte versuchte, die Beine wieder zusammen zu nehmen, der Angeklagte verhinderte dies, indem er sie erneut auseinander schob. Nun drang er mit seinem Glied schmerzhaft in die Scheide der Geschädigten ein (Tat zu B. I.).
5
b) Der Angeklagte war über gemeinsamen Alkoholkonsum mit B. bekannt. B. hatte mit seiner Frau drei Kinder, darunter die beiden am 31. März 1999 und 21. August 2000 geborenen Mädchen D. und S. . Diese wuchsen körperlich und seelisch vernachlässigt in desolaten Verhältnissen auf. Zwischen dem 13. März 2007 und März 2010 verabredete der Angeklagte mit den Eltern der Mädchen in mindestens zwölf Fällen , dass eines oder beide Mädchen ihn am Wochenende besuchen und für eine Nacht bei ihm in seinen jeweiligen Wohnungen bleiben. Anlässlich dieser Besuche der Mädchen kam es zu folgenden sexuellen Übergriffen:
6
Zwischen dem 13. März und dem 1. Dezember 2007 forderte der Angeklagte D. in seiner Wohnung in F. auf, sich auszuziehen. Er selbst kleidete sich auch aus. Sodann führte er sein Glied an ihre Scheide und versuchte, mittels geschlechtsverkehrstypischer Bewegungen einzudringen, was ihm jedoch nicht gelang. Um die Scheide zu weiten, führte er zwei Finger in diese ein (Tat zu B. II. 1. a.).
7
Bei einem erneuten Besuch von D. in dieser Wohnung zwischen dem 13. März und dem 1. Dezember 2007 versuchte der Angeklagte erneut, erfolglos in die Scheide der unbekleideten Geschädigten einzudringen. Sodann führte er sein Glied an den After der Geschädigten und versuchte, hier einzudringen , was ebenso misslang (Tat zu B. II. 1. b.).
8
Bei zwei weiteren Besuchen von D. , die nach dem Umzug des Angeklagten innerhalb von F. zwischen dem 7. Dezember 2007 und dem 9. Dezember 2008 stattfanden, legte er sich nackt auf die ebenfalls unbekleidete D. . Er führte sein Glied an ihre Scheide, ein Eindringen gelang ihm aber in beiden Fällen nicht (Taten zu B. II. 1. c.).
9
Nach dem Umzug des Angeklagten nach R. übernachtete D. zwischen dem 13. November 2009 und März 2010 in zwei weiteren Fällen bei ihm. Auch bei diesen Gelegenheiten versuchte der Angeklagte erfolglos, mit seinem Glied in die Scheide der unbekleideten Geschädigten einzudringen (Taten zu B. II. 1. d.).
10
Zwischen dem 13. März und dem 1. Dezember 2007 waren beide Mädchen zusammen bei dem Angeklagten in seiner Wohnung in F. . Nachdem er beide veranlasst hatte, sich auszuziehen, legte er sich nacheinander auf sie, spreizte dabei jeweils ihre Beine und versuchte, den vaginalen Geschlechtsverkehr durchzuführen, was ihm nicht gelang. Nachdem die ältere D. ein solches Ansinnen abgelehnt hatte, wies er die jüngere S. an, sein Glied in den Mund zu nehmen und ihn durch Bewegungen zu stimulieren. D. musste derweil mit der Hand an seinem Penis manipulieren (Tat zu B. II. 2. a.).
11
Bei einem weiteren Aufenthalt beider Mädchen in diesem Zeitraum legte der Angeklagte sich nacheinander auf die unbekleideten Geschädigten und versuchte sodann erfolglos, mit seinem Glied in deren Scheide einzudringen (Tat zu B. II. 2. b.).
12
Dieses Geschehen wiederholte sich zwischen dem 7. Dezember 2007 und dem 4. Februar 2008 noch zweimal, ohne dass es dem Angeklagten gelang , mit seinem Glied in die Scheide der Geschädigten einzudringen (Taten zu B. II. 2. c.).
13
Zwischen dem 13. März und dem 1. Dezember 2007 versuchte der Angeklagte bei S. , die ohne ihre Schwester bei ihm in F. war, den vaginalen Geschlechtsverkehr auszuführen, was ihm nicht gelang (Tat zu B. II. 3. a.).
14
S. war nochmals zwischen dem 13. November 2009 und März 2010 bei dem Angeklagten, der zwischenzeitlich nach R. umgezogen war. Auch hier legte sich der Angeklagte auf das unbekleidete Mädchen und versuchte erfolglos, mit seinem Glied in ihre Scheide einzudringen (Tat zu B. II. 3. b.).
15
Das Eindringen scheiterte jeweils daran, dass der Angeklagte jedenfalls aufgrund der anatomischen Besonderheiten bei den noch jungen Mädchen nicht die hierfür erforderliche Erektion aufwies. In der Hauptverhandlung ist das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2, § 154a Abs. 2 StPO auf die ausgeurteilten Delikte und Taten beschränkt worden.
16
2. Das Landgericht hat die Taten zu B. I. und B. II. 1. a. jeweils als schweren sexuellen Missbrauch von Kindern, die Tat zu B. II. 2. a. als schweren sexuellen Missbrauch von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern und versuchtem schweren sexuellen Missbrauch von Kindern, die übrigen zehn Taten (B. II. 1. b. bis d., B. II. 2. b. und c., B. II. 3. a. und b.) als sexuellen Missbrauch von Kindern in Tateinheit mit versuchtem schweren sexuellen Missbrauch von Kindern gewertet, davon in drei Fällen in zwei tateinheitlichen Fällen (B. II. 2. a. bis c.). Es hat auf Einzelfreiheitsstrafen zwischen zwei Jahren und drei Jahren neun Monaten erkannt.
17
Von der Anordnung des § 64 StGB hat es wegen Fehlens eines symptomatischen Zusammenhangs zwischen der festgestellten Alkoholabhängigkeit des Angeklagten und den Taten abgesehen.
18
Das Landgericht hat die formellen Voraussetzungen zur Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung gemäß § 66 Abs. 2 und § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB aF als erfüllt angesehen und einen Hang des Angeklagten im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF angenommen. Ob der Angeklagte im Sinne dieser Vorschrift gefährlich ist, hat es nicht abschließend beurteilt. Es hat trotz der als erheblich eingeordneten Anlasstaten die Anordnung der Maßregel nicht für geboten erachtet, da sich die Gefährlichkeit des Angeklagten durch verschiedene Umstände relativiere.

II.

19
Während der Strafausspruch und das Absehen von der Maßregel nach § 64 StGB sachlich-rechtlicher Prüfung standhalten, erweist sich die Nichtanordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung als rechtsfehlerhaft.
20
1. Angesichts der Höhe der verhängten Einzelstrafen, die sich nicht am unteren Rand des von der Strafkammer in einigen Fällen nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmens des § 176a Abs. 2 StGB bewegen, ist nicht zu besorgen, dass das Landgericht die Vollendungsnähe unberücksichtigt gelassen haben könnte. Auch im Übrigen zeigen die Strafzumessungserwägungen keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf.
21
2. Die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung ist jedoch mit rechtsfehlerhaften Erwägungen abgelehnt worden und kann daher keinen Bestand haben.
22
a) Zutreffend hat das Landgericht die formellen Voraussetzungen der Maßregel nach § 66 Abs. 2 StGB aF sowie § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB aF unter Anwendung des zur Tatzeit geltenden Rechts (vgl. Art. 316e Abs. 2 EGStGB) festgestellt.
23
b) Rechtsfehlerfrei belegt ist auch ein Hang des Angeklagten zur Begehung erheblicher Straftaten im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF. Sachverständig beraten hat das Landgericht hierzu festgestellt, dass bei dem Angeklagten eine auf Mädchen bezogene Pädophilie vorliege. Diese pädophile Devianz sei aber nicht ausschließlich, vielmehr könne der Angeklagte auch im sexuellen Kontakt mit erwachsenen Frauen Befriedigung finden. Zudem weise er ausgeprägte dissoziale Verhaltensmuster auf, die die Kriterien einer dissozialen Persönlichkeitsstörung erfüllen, jedoch nicht den Schweregrad einer schweren an- deren seelischen Abartigkeit erreichen. Die begangenen Missbrauchstaten, wobei es sich um solche erheblicher Art handele, seien auf die pädophilen Neigungen in Verbindung mit den dissozialen Verhaltenszügen zurückzuführen. Denn bei sich bietenden Gelegenheiten und Verfügbarkeit entsprechender Opfer versuche der Angeklagte, seine devianten sexuellen Bedürfnisse auszuleben. Angesichts des Tatzeitraums sei auch von einem dauerhaft stabilen Verhaltensmuster auszugehen.
24
c) Jedoch halten die Beurteilung der Gefährlichkeit und die Ausübung des nach § 66 Abs. 2 StGB aF sowie § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB aF eingeräumten Ermessens auch eingedenk des nur eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfungsmaßstabs (vgl. BGH, Beschluss vom 4. August 2009 - 1 StR 300/09, BGHR StGB § 66 Abs. 2 Ermessensausübung 1) sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand.
25
aa) Zunächst sind die Befunde des Sachverständigen hierzu dargestellt, der eine deutlich erhöhte Rückfallwahrscheinlichkeit für mit den Anlasstaten vergleichbare Taten des Angeklagten diagnostiziert und als besonders ungünstig und risikoerhöhend die dissoziale Persönlichkeitsstruktur gewertet hat. Auf dieser Grundlage stellt das Landgericht seinen Ausführungen den zutreffenden Obersatz voran, dass es zur Beurteilung der Gefährlichkeit einer rechtlichen Gesamtbewertung unter Berücksichtigung der individuell bedeutsamen Bedingungsfaktoren für die Delinquenz bedürfe.
26
Im Folgenden führt es nun mehrere Aspekte an, die die Gefährlichkeit des Angeklagten relativierten. So gelte dies für den Umstand, dass der Angeklagte nicht ausschließlich auf sexuelle Kontakte mit Kindern festgelegt sei, weswegen er nicht zwangsweise gehalten sei, seine sexuellen Bedürfnisse durch den Missbrauch von Kindern auszuleben. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Begehung der Taten zu Lasten der Geschädigten B. durch deren desolate häusliche Verhältnisse mitbegünstigt worden seien. Wären die Eltern nach Andeutungen der Kinder zu sexuellen Übergriffen ihrer Fürsorge- pflicht nachgekommen, hätte dies „einen Beitrag zumindest zur Verhinderung weiterer Taten leisten können“. Der Angeklagte suche sich seine Opfer aus dem bestehenden persönlichen Umfeld; Neigungen, sich gezielt unbekannte Mädchen zu suchen, seien nicht feststellbar.
27
Ohne ein abschließendes Ergebnis der Gefährlichkeitsprüfung mitzuteilen , wechselt das Landgericht zu der Ermessensausübung, indem es darlegt, dass „jedenfalls“ an diesem Prüfungspunkt die voraussichtlichen Wirkungen des langjährigen Freiheitsentzuges und des Fortschreitens des Lebensalters zu beachten seien. Beim Angeklagten sei eine gefahrvermindernde Haltungsänderung nicht von vornherein auszuschließen, ob eine solche eintreten werde, sei offen und hänge von seinem weiteren Verhalten im Vollzug ab. Schließlich könne der Gefährlichkeit auch durch eine risikoangepasst straffe Kontrolle im Rahmen der Führungsaufsicht begegnet werden.
28
bb) Die Ausführungen zur Gefährlichkeitsprognose begegnen schon für sich genommen Bedenken, da sie lückenhaft sind und einen unzutreffenden Maßstab zugrunde legen.
29
Soweit das Landgericht die nicht auf pädophile Handlungen beschränkte Sexualität des Angeklagten gefahrreduzierend wertet, lässt es eine Auseinandersetzung damit vermissen, wieso dieser Umstand in Zukunft - anders als noch in der Vergangenheit - dazu führen sollte, dass der Angeklagte keine erheblichen Straftaten mehr begehen werde. Dies ist aber von Bedeutung, denn bei der Gefährlichkeitsprognose ist die Wahrscheinlichkeit dafür einzuschätzen, ob sich der Täter in Zukunft trotz seines Hangs erheblicher Straftaten enthalten kann oder nicht. Der aufgrund einer umfassenden Vergangenheitsbetrachtung festgestellte gegenwärtige Hang ist hierbei wesentliches Kriterium (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Mai 2011, NStZ-RR 2011, 272; Urteil vom 8. Juli 2005 - 2 StR 120/05, BGHSt 50, 188, 196). Wenn aber die Nichtbeschränkung auf pädophile Sexualität der Annahme eines Hangs nicht entgegengestanden hat, wäre zu erörtern gewesen, inwieweit dieser Umstand zukünftig protektive Wirkung entfalten kann. Dies gilt zumal, da der Sachverständige trotz Berücksichtigung der nicht ausschließlichen Pädophilie ein deutlich erhöhtes Rückfallrisiko ermittelt hat, das Landgericht dies zugrunde legt und wie der Sachverständige die Dissozialität als gefahrsteigernden Faktor wertet.
30
Die Erwägungen zum Mitverschulden der Eltern der Geschädigten B. und zur Opferauswahl lassen erkennen, dass das Landgericht einen unzutreffenden Maßstab zugrunde gelegt hat. Dass es dem Angeklagten zukünftig deutlich erschwert werden könnte, vergleichbare - gerade im Hinblick auf das Fehlen schutzbereiter Fürsorgeverpflichteter besonders schutzbedürftige - Opfer zu finden, ist weder ausgeführt noch sind Anhaltspunkte hierfür ersichtlich. Der Annahme der Gefährlichkeit steht auch nicht entgegen, dass sich die Taten gegen aus dem persönlichen Umfeld des Täters stammende Opfer richteten (vgl. BGH, Beschluss vom 28. März 2012 - 2 StR 592/11, 272; Urteil vom 4. November 2009 - 2 StR 347/09, NStZ-RR 2010, 77).
31
Eine positive Gefährlichkeitsprognose scheidet auch nicht bereits unter Berücksichtigung der noch wenige Monate Wirksamkeit beanspruchenden Weitergeltungsanordnung für das Recht der Sicherungsverwahrung durch das Bundesverfassungsgericht und die danach gebotene strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung (BVerfG, Urteil vom 4. Mai 2011 - 2 BvR 2365/09, NJW 2011, 1931; vgl. hierzu nur BGH, Beschluss vom 24. Juli 2012 - 1 StR 57/12) aus. Bei den vom Angeklagten zu erwartenden Taten des schweren sexuellen Miss- brauchs von Kindern nach § 176a Abs. 2 StGB handelt es sich um schwere Sexualstraftaten im Sinne der Maßgabe des Bundesverfassungsgerichts (BGH, Beschlüsse vom 28. März 2012 - 2 StR 592/11, 272; vom 26. Oktober 2011 - 2 StR 328/11; vom 11. August 2011 - 3 StR 221/11; vom 2. August 2011 - 3 StR 208/11; auf Umstände des Einzelfalls abstellend, BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2011 - 5 StR 267/11, NStZ-RR 2012, 9), was das Landgericht auch nicht verkannt hat. Dies gilt auch für nur versuchte Deliktsformen nach dem hier vorliegenden Muster, denn auch damit ist typischerweise die Gefahr schwerwiegender psychischer Schäden verbunden (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 10. Januar 2013 - 1 StR 93/11; BGH, Urteil vom 24. März 2010 - 2 StR 10/10, NStZ-RR 2010, 239; Renzikowski in Münchener Kommentar, StGB, 2012, § 176 Rn. 3 und 10 mwN). Dass der Angeklagte darüber hinaus - außer dem Auseinanderdrücken der Beine bei St. - keine Gewalt gegen seine Opfer angewandt hat und dies mithin auch zukünftig nicht hinreichend konkret zu erwarten steht, ist für die Einordnung der Delikte als schwere Sexualstraftaten unerheblich (BGH, Urteil vom 24. März 2010 - 2 StR 10/10, NStZ-RR 2010, 239; zum Aspekt der Gewalt, vgl. aber auch Urteil vom 8.Februar 2012 - 2 StR 346/11). Denn schon ohne Gewaltanwendung ist die durch die Vorschrift geschützte sexuelle Entwicklung verletzt (vgl. BT-Drucks. 6/3521, S. 35; BGH, Beschluss vom 21. April 2009 - 1 StR 105/09, BGHSt 53, 283, 285). Hinzu tritt, dass es häufig für Eingriffe in die sexuelle Selbstbestimmung von kindlichen Opfern aufgrund deren unzureichender Verstandes- und Widerstandskräfte des Einsatzes von Gewalt nicht bedarf (BGH, Beschluss vom 10. Januar 2013 - 1 StR 93/11).
32
cc) Das Landgericht hätte zudem das Ergebnis der Gefährlichkeitsprognose nicht offen lassen dürfen. Dies lässt besorgen, dass es das Ermessen auf unzureichender Grundlage ausgeübt hat. Denn die Gefährlichkeit ist maßgebliches Kriterium bei der gebotenen Abwägung der Schutzinteressen der Allge- meinheit gegenüber dem Freiheitsrecht des Angeklagten. Bleibt das Maß der Gefährlichkeit ungeklärt, fehlt es an der erforderlichen Tatsachengrundlage für die Ermessensentscheidung. Es ist nicht auszuschließen, dass unter Anwendung zutreffender Maßstäbe die Schutzinteressen der Allgemeinheit stärker gewichtet und das Ermessen abweichend ausgeübt worden wäre.
33
dd) Darüber hinaus begegnen auch die Ausführungen zur Ermessensausübung durchgreifenden Bedenken.
34
Die Regelungen des § 66 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 StGB aF haben Ausnahmecharakter , weil sie - anders als die Vorschrift des § 66 Abs. 1 StGB - eine frühere Verurteilung und Strafverbüßung nicht voraussetzen. Deshalb soll das Tatgericht die Möglichkeit haben, sich ungeachtet der festgestellten Gefährlichkeit des Täters zum Zeitpunkt der Urteilsfällung auf die Verhängung einer Freiheitsstrafe zu beschränken, sofern erwartet werden kann, dass sich dieser die Strafe hinreichend zur Warnung dienen lässt. Hierfür sind die Wirkungen eines langjährigen Strafvollzuges sowie die mit dem Fortschreiten des Lebensalters erfahrungsgemäß eintretenden Haltungsänderungen wichtige Kriterien , die deshalb im Rahmen der Ermessensausübung zu berücksichtigen sind (vgl. nur BGH, Urteil vom 3. Februar 2011 - 3 StR 466/10, NStZ-RR 2011, 172; Beschluss vom 4. August 2009 - 1 StR 300/09, NStZ 2010, 270, 272).
35
Das Landgericht ist zwar von diesen Obersätzen ausgegangen, hat dann aber einen unzutreffenden Maßstab zugrunde gelegt, indem es nur auf die nicht ausschließbare Möglichkeit einer Haltungsänderung abstellt. Konkrete Anhaltspunkte oder tragfähige Gründe für die erforderliche Erwartung einer solchen Haltungsänderung - die das Landgericht ausweislich der Urteilsgründe auch selbst nicht hegt - sind nicht belegt. Allein die Dauer des Strafvollzugs von zum Zeitpunkt des Urteilserlasses noch acht Jahren und sechs Monaten und das vom Angeklagten dann erreichte Lebensalter von 57 Jahren genügen hierzu nicht (vgl. BGH, Urteile vom 3. Februar 2011 - 3 StR 466/10, NStZ-RR 2011, 172; vom 4. September 2008 - 5 StR 101/08, NStZ 2010, 387, 389). Vielmehr hätte für die Erwartung einer zukünftig günstigen Prognose auch erörtert werden müssen, wie sich die Persönlichkeitsstörung zu den Erfolgsaussichten einer denkbaren Therapie verhält.

III.

36
Der Senat schließt aus, dass die verhängten Gesamtfreiheitsstrafen niedriger ausgefallen wären, wenn das Tatgericht die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet hätte (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 24. November 2011 - 4 StR 331/11, NStZ-RR 2012, 156; vom 24. März 2010 - 2 StR 10/10, NStZ-RR 2010, 239; vom 23. Februar 1994 - 3 StR 679/93, NStZ 1994, 280, 281).

IV.

37
Da sich nur aus den Gründen, nicht aber aus dem Tenor des landgerichtlichen Urteils ergibt, für welche Taten der Angeklagte zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten und für welche er zu der weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt worden ist, hat der Senat den Urteilsausspruch entsprechend klar gestellt.
Nack Rothfuß Graf Cirener Radtke

(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer

1.
sexuelle Handlungen vor einem Kind vornimmt oder vor einem Kind von einer dritten Person an sich vornehmen lässt,
2.
ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen vornimmt, soweit die Tat nicht nach § 176 Absatz 1 Nummer 1 oder Nummer 2 mit Strafe bedroht ist, oder
3.
auf ein Kind durch einen pornographischen Inhalt (§ 11 Absatz 3) oder durch entsprechende Reden einwirkt.

(2) Ebenso wird bestraft, wer ein Kind für eine Tat nach Absatz 1 anbietet oder nachzuweisen verspricht oder wer sich mit einem anderen zu einer solchen Tat verabredet.

(3) Der Versuch ist in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 und 2 strafbar. Bei Taten nach Absatz 1 Nummer 3 ist der Versuch in den Fällen strafbar, in denen eine Vollendung der Tat allein daran scheitert, dass der Täter irrig annimmt, sein Einwirken beziehe sich auf ein Kind.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer

1.
sexuelle Handlungen an einer Person unter vierzehn Jahren (Kind) vornimmt oder an sich von dem Kind vornehmen lässt,
2.
ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen an einer dritten Person vornimmt oder von einer dritten Person an sich vornehmen lässt,
3.
ein Kind für eine Tat nach Nummer 1 oder Nummer 2 anbietet oder nachzuweisen verspricht.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 kann das Gericht von Strafe nach dieser Vorschrift absehen, wenn zwischen Täter und Kind die sexuelle Handlung einvernehmlich erfolgt und der Unterschied sowohl im Alter als auch im Entwicklungsstand oder Reifegrad gering ist, es sei denn, der Täter nutzt die fehlende Fähigkeit des Kindes zur sexuellen Selbstbestimmung aus.

(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer

1.
sexuelle Handlungen vor einem Kind vornimmt oder vor einem Kind von einer dritten Person an sich vornehmen lässt,
2.
ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen vornimmt, soweit die Tat nicht nach § 176 Absatz 1 Nummer 1 oder Nummer 2 mit Strafe bedroht ist, oder
3.
auf ein Kind durch einen pornographischen Inhalt (§ 11 Absatz 3) oder durch entsprechende Reden einwirkt.

(2) Ebenso wird bestraft, wer ein Kind für eine Tat nach Absatz 1 anbietet oder nachzuweisen verspricht oder wer sich mit einem anderen zu einer solchen Tat verabredet.

(3) Der Versuch ist in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 und 2 strafbar. Bei Taten nach Absatz 1 Nummer 3 ist der Versuch in den Fällen strafbar, in denen eine Vollendung der Tat allein daran scheitert, dass der Täter irrig annimmt, sein Einwirken beziehe sich auf ein Kind.

(1) Das Gericht ordnet neben der Strafe die Sicherungsverwahrung an, wenn

1.
jemand zu Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren wegen einer vorsätzlichen Straftat verurteilt wird, die
a)
sich gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die persönliche Freiheit oder die sexuelle Selbstbestimmung richtet,
b)
unter den Ersten, Siebenten, Zwanzigsten oder Achtundzwanzigsten Abschnitt des Besonderen Teils oder unter das Völkerstrafgesetzbuch oder das Betäubungsmittelgesetz fällt und im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe von mindestens zehn Jahren bedroht ist oder
c)
den Tatbestand des § 145a erfüllt, soweit die Führungsaufsicht auf Grund einer Straftat der in den Buchstaben a oder b genannten Art eingetreten ist, oder den Tatbestand des § 323a, soweit die im Rausch begangene rechtswidrige Tat eine solche der in den Buchstaben a oder b genannten Art ist,
2.
der Täter wegen Straftaten der in Nummer 1 genannten Art, die er vor der neuen Tat begangen hat, schon zweimal jeweils zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist,
3.
er wegen einer oder mehrerer dieser Taten vor der neuen Tat für die Zeit von mindestens zwei Jahren Freiheitsstrafe verbüßt oder sich im Vollzug einer freiheitsentziehenden Maßregel der Besserung und Sicherung befunden hat und
4.
die Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten ergibt, dass er infolge eines Hanges zu erheblichen Straftaten, namentlich zu solchen, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden, zum Zeitpunkt der Verurteilung für die Allgemeinheit gefährlich ist.
Für die Einordnung als Straftat im Sinne von Satz 1 Nummer 1 Buchstabe b gilt § 12 Absatz 3 entsprechend, für die Beendigung der in Satz 1 Nummer 1 Buchstabe c genannten Führungsaufsicht § 68b Absatz 1 Satz 4.

(2) Hat jemand drei Straftaten der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 genannten Art begangen, durch die er jeweils Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verwirkt hat, und wird er wegen einer oder mehrerer dieser Taten zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt, so kann das Gericht unter der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 bezeichneten Voraussetzung neben der Strafe die Sicherungsverwahrung auch ohne frühere Verurteilung oder Freiheitsentziehung (Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und 3) anordnen.

(3) Wird jemand wegen eines die Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a oder b erfüllenden Verbrechens oder wegen einer Straftat nach § 89a Absatz 1 bis 3, § 89c Absatz 1 bis 3, § 129a Absatz 5 Satz 1 erste Alternative, auch in Verbindung mit § 129b Absatz 1, den §§ 174 bis 174c, 176a, 176b, 177 Absatz 2 Nummer 1, Absatz 3 und 6, §§ 180, 182, 224, 225 Abs. 1 oder 2 oder wegen einer vorsätzlichen Straftat nach § 323a, soweit die im Rausch begangene Tat eine der vorgenannten rechtswidrigen Taten ist, zu Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verurteilt, so kann das Gericht neben der Strafe die Sicherungsverwahrung anordnen, wenn der Täter wegen einer oder mehrerer solcher Straftaten, die er vor der neuen Tat begangen hat, schon einmal zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt worden ist und die in Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 und 4 genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Hat jemand zwei Straftaten der in Satz 1 bezeichneten Art begangen, durch die er jeweils Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verwirkt hat und wird er wegen einer oder mehrerer dieser Taten zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt, so kann das Gericht unter den in Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 bezeichneten Voraussetzungen neben der Strafe die Sicherungsverwahrung auch ohne frühere Verurteilung oder Freiheitsentziehung (Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und 3) anordnen. Die Absätze 1 und 2 bleiben unberührt.

(4) Im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 gilt eine Verurteilung zu Gesamtstrafe als eine einzige Verurteilung. Ist Untersuchungshaft oder eine andere Freiheitsentziehung auf Freiheitsstrafe angerechnet, so gilt sie als verbüßte Strafe im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 3. Eine frühere Tat bleibt außer Betracht, wenn zwischen ihr und der folgenden Tat mehr als fünf Jahre verstrichen sind; bei Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung beträgt die Frist fünfzehn Jahre. In die Frist wird die Zeit nicht eingerechnet, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist. Eine Tat, die außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs dieses Gesetzes abgeurteilt worden ist, steht einer innerhalb dieses Bereichs abgeurteilten Tat gleich, wenn sie nach deutschem Strafrecht eine Straftat der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1, in den Fällen des Absatzes 3 der in Absatz 3 Satz 1 bezeichneten Art wäre.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 275/12
vom
19. Februar 2013
in der Strafsache
gegen
wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung am
19. Februar 2013, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Nack,
die Richter am Bundesgerichtshof
Rothfuß,
Dr. Graf,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Cirener
und der Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Radtke,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt und Rechtsreferendarin
als Verteidiger,
Rechtsanwältin
als Vertreterin der Nebenklägerin M. ,
Rechtsanwältin
als Vertreterin der Nebenklägerinnen B. ,
Herr G.
als Vertreter des Landratsamts ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Regensburg vom 16. August 2011
a) mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben, soweit von der Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung abgesehen worden ist,
b) im Tenor dahin klargestellt, dass die Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern und mit versuchtem schweren sexuellen Missbrauch von Kindern, sowie wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit versuchtem schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in drei Fällen (Taten zu B. I., B. II. 1. a. und b., B. II. 2. a. und b., B. II. 3. a.) unter Einbeziehung der Einzelfreiheitsstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Regensburg vom 5. Dezember 2007 und die weitere Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit versuchtem schweren sexuellen Miss- brauch von Kindern in sieben Fällen (Taten zu B. II. 1. c. und d., B. II. 2. c., B. II. 3. b.), verhängt ist. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Jugendschutzkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern in Tateinheit mit versuchtem schweren sexuellen Missbrauch von Kindern, sowie wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit versuchtem schweren sexuellen Missbrauch von Kindern in zehn Fällen, davon in drei Fällen in zwei tateinheitlichen Fällen unter Einbeziehung anderweitig rechtskräftig gewordener Einzelfreiheitsstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten und zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Daneben hat es den Angeklagten zu Schadensersatz- und Schmerzensgeldzahlungen verurteilt.
2
Die wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte, mit der Verletzung sachlichen Rechts begründete und vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat hinsichtlich der Nichtanordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung Erfolg.

I.

3
1. Zu den Taten hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen:
4
a) Ab November 2003 lebte der Angeklagte vorübergehend im Haushalt seines Bruders in R. , wo auch seine am 19. Oktober 1994 geborene Nichte St. , die Geschädigte, zu Hause war. An einem Abend zwischen dem 9. Mai 2004 und dem 31. Juli 2004 betrat er unbekleidet das Zimmer der Geschädigten, die bereits im Bett lag. Der Angeklagte legte sich zu ihr, schob ihr das Nachthemd nach oben und den Schlüpfer aus oder nach unten. Sodann drückte er ihre Beine auseinander und legte sich auf sie. Die Geschädigte versuchte, die Beine wieder zusammen zu nehmen, der Angeklagte verhinderte dies, indem er sie erneut auseinander schob. Nun drang er mit seinem Glied schmerzhaft in die Scheide der Geschädigten ein (Tat zu B. I.).
5
b) Der Angeklagte war über gemeinsamen Alkoholkonsum mit B. bekannt. B. hatte mit seiner Frau drei Kinder, darunter die beiden am 31. März 1999 und 21. August 2000 geborenen Mädchen D. und S. . Diese wuchsen körperlich und seelisch vernachlässigt in desolaten Verhältnissen auf. Zwischen dem 13. März 2007 und März 2010 verabredete der Angeklagte mit den Eltern der Mädchen in mindestens zwölf Fällen , dass eines oder beide Mädchen ihn am Wochenende besuchen und für eine Nacht bei ihm in seinen jeweiligen Wohnungen bleiben. Anlässlich dieser Besuche der Mädchen kam es zu folgenden sexuellen Übergriffen:
6
Zwischen dem 13. März und dem 1. Dezember 2007 forderte der Angeklagte D. in seiner Wohnung in F. auf, sich auszuziehen. Er selbst kleidete sich auch aus. Sodann führte er sein Glied an ihre Scheide und versuchte, mittels geschlechtsverkehrstypischer Bewegungen einzudringen, was ihm jedoch nicht gelang. Um die Scheide zu weiten, führte er zwei Finger in diese ein (Tat zu B. II. 1. a.).
7
Bei einem erneuten Besuch von D. in dieser Wohnung zwischen dem 13. März und dem 1. Dezember 2007 versuchte der Angeklagte erneut, erfolglos in die Scheide der unbekleideten Geschädigten einzudringen. Sodann führte er sein Glied an den After der Geschädigten und versuchte, hier einzudringen , was ebenso misslang (Tat zu B. II. 1. b.).
8
Bei zwei weiteren Besuchen von D. , die nach dem Umzug des Angeklagten innerhalb von F. zwischen dem 7. Dezember 2007 und dem 9. Dezember 2008 stattfanden, legte er sich nackt auf die ebenfalls unbekleidete D. . Er führte sein Glied an ihre Scheide, ein Eindringen gelang ihm aber in beiden Fällen nicht (Taten zu B. II. 1. c.).
9
Nach dem Umzug des Angeklagten nach R. übernachtete D. zwischen dem 13. November 2009 und März 2010 in zwei weiteren Fällen bei ihm. Auch bei diesen Gelegenheiten versuchte der Angeklagte erfolglos, mit seinem Glied in die Scheide der unbekleideten Geschädigten einzudringen (Taten zu B. II. 1. d.).
10
Zwischen dem 13. März und dem 1. Dezember 2007 waren beide Mädchen zusammen bei dem Angeklagten in seiner Wohnung in F. . Nachdem er beide veranlasst hatte, sich auszuziehen, legte er sich nacheinander auf sie, spreizte dabei jeweils ihre Beine und versuchte, den vaginalen Geschlechtsverkehr durchzuführen, was ihm nicht gelang. Nachdem die ältere D. ein solches Ansinnen abgelehnt hatte, wies er die jüngere S. an, sein Glied in den Mund zu nehmen und ihn durch Bewegungen zu stimulieren. D. musste derweil mit der Hand an seinem Penis manipulieren (Tat zu B. II. 2. a.).
11
Bei einem weiteren Aufenthalt beider Mädchen in diesem Zeitraum legte der Angeklagte sich nacheinander auf die unbekleideten Geschädigten und versuchte sodann erfolglos, mit seinem Glied in deren Scheide einzudringen (Tat zu B. II. 2. b.).
12
Dieses Geschehen wiederholte sich zwischen dem 7. Dezember 2007 und dem 4. Februar 2008 noch zweimal, ohne dass es dem Angeklagten gelang , mit seinem Glied in die Scheide der Geschädigten einzudringen (Taten zu B. II. 2. c.).
13
Zwischen dem 13. März und dem 1. Dezember 2007 versuchte der Angeklagte bei S. , die ohne ihre Schwester bei ihm in F. war, den vaginalen Geschlechtsverkehr auszuführen, was ihm nicht gelang (Tat zu B. II. 3. a.).
14
S. war nochmals zwischen dem 13. November 2009 und März 2010 bei dem Angeklagten, der zwischenzeitlich nach R. umgezogen war. Auch hier legte sich der Angeklagte auf das unbekleidete Mädchen und versuchte erfolglos, mit seinem Glied in ihre Scheide einzudringen (Tat zu B. II. 3. b.).
15
Das Eindringen scheiterte jeweils daran, dass der Angeklagte jedenfalls aufgrund der anatomischen Besonderheiten bei den noch jungen Mädchen nicht die hierfür erforderliche Erektion aufwies. In der Hauptverhandlung ist das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2, § 154a Abs. 2 StPO auf die ausgeurteilten Delikte und Taten beschränkt worden.
16
2. Das Landgericht hat die Taten zu B. I. und B. II. 1. a. jeweils als schweren sexuellen Missbrauch von Kindern, die Tat zu B. II. 2. a. als schweren sexuellen Missbrauch von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern und versuchtem schweren sexuellen Missbrauch von Kindern, die übrigen zehn Taten (B. II. 1. b. bis d., B. II. 2. b. und c., B. II. 3. a. und b.) als sexuellen Missbrauch von Kindern in Tateinheit mit versuchtem schweren sexuellen Missbrauch von Kindern gewertet, davon in drei Fällen in zwei tateinheitlichen Fällen (B. II. 2. a. bis c.). Es hat auf Einzelfreiheitsstrafen zwischen zwei Jahren und drei Jahren neun Monaten erkannt.
17
Von der Anordnung des § 64 StGB hat es wegen Fehlens eines symptomatischen Zusammenhangs zwischen der festgestellten Alkoholabhängigkeit des Angeklagten und den Taten abgesehen.
18
Das Landgericht hat die formellen Voraussetzungen zur Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung gemäß § 66 Abs. 2 und § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB aF als erfüllt angesehen und einen Hang des Angeklagten im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF angenommen. Ob der Angeklagte im Sinne dieser Vorschrift gefährlich ist, hat es nicht abschließend beurteilt. Es hat trotz der als erheblich eingeordneten Anlasstaten die Anordnung der Maßregel nicht für geboten erachtet, da sich die Gefährlichkeit des Angeklagten durch verschiedene Umstände relativiere.

II.

19
Während der Strafausspruch und das Absehen von der Maßregel nach § 64 StGB sachlich-rechtlicher Prüfung standhalten, erweist sich die Nichtanordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung als rechtsfehlerhaft.
20
1. Angesichts der Höhe der verhängten Einzelstrafen, die sich nicht am unteren Rand des von der Strafkammer in einigen Fällen nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmens des § 176a Abs. 2 StGB bewegen, ist nicht zu besorgen, dass das Landgericht die Vollendungsnähe unberücksichtigt gelassen haben könnte. Auch im Übrigen zeigen die Strafzumessungserwägungen keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf.
21
2. Die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung ist jedoch mit rechtsfehlerhaften Erwägungen abgelehnt worden und kann daher keinen Bestand haben.
22
a) Zutreffend hat das Landgericht die formellen Voraussetzungen der Maßregel nach § 66 Abs. 2 StGB aF sowie § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB aF unter Anwendung des zur Tatzeit geltenden Rechts (vgl. Art. 316e Abs. 2 EGStGB) festgestellt.
23
b) Rechtsfehlerfrei belegt ist auch ein Hang des Angeklagten zur Begehung erheblicher Straftaten im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF. Sachverständig beraten hat das Landgericht hierzu festgestellt, dass bei dem Angeklagten eine auf Mädchen bezogene Pädophilie vorliege. Diese pädophile Devianz sei aber nicht ausschließlich, vielmehr könne der Angeklagte auch im sexuellen Kontakt mit erwachsenen Frauen Befriedigung finden. Zudem weise er ausgeprägte dissoziale Verhaltensmuster auf, die die Kriterien einer dissozialen Persönlichkeitsstörung erfüllen, jedoch nicht den Schweregrad einer schweren an- deren seelischen Abartigkeit erreichen. Die begangenen Missbrauchstaten, wobei es sich um solche erheblicher Art handele, seien auf die pädophilen Neigungen in Verbindung mit den dissozialen Verhaltenszügen zurückzuführen. Denn bei sich bietenden Gelegenheiten und Verfügbarkeit entsprechender Opfer versuche der Angeklagte, seine devianten sexuellen Bedürfnisse auszuleben. Angesichts des Tatzeitraums sei auch von einem dauerhaft stabilen Verhaltensmuster auszugehen.
24
c) Jedoch halten die Beurteilung der Gefährlichkeit und die Ausübung des nach § 66 Abs. 2 StGB aF sowie § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB aF eingeräumten Ermessens auch eingedenk des nur eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfungsmaßstabs (vgl. BGH, Beschluss vom 4. August 2009 - 1 StR 300/09, BGHR StGB § 66 Abs. 2 Ermessensausübung 1) sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand.
25
aa) Zunächst sind die Befunde des Sachverständigen hierzu dargestellt, der eine deutlich erhöhte Rückfallwahrscheinlichkeit für mit den Anlasstaten vergleichbare Taten des Angeklagten diagnostiziert und als besonders ungünstig und risikoerhöhend die dissoziale Persönlichkeitsstruktur gewertet hat. Auf dieser Grundlage stellt das Landgericht seinen Ausführungen den zutreffenden Obersatz voran, dass es zur Beurteilung der Gefährlichkeit einer rechtlichen Gesamtbewertung unter Berücksichtigung der individuell bedeutsamen Bedingungsfaktoren für die Delinquenz bedürfe.
26
Im Folgenden führt es nun mehrere Aspekte an, die die Gefährlichkeit des Angeklagten relativierten. So gelte dies für den Umstand, dass der Angeklagte nicht ausschließlich auf sexuelle Kontakte mit Kindern festgelegt sei, weswegen er nicht zwangsweise gehalten sei, seine sexuellen Bedürfnisse durch den Missbrauch von Kindern auszuleben. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Begehung der Taten zu Lasten der Geschädigten B. durch deren desolate häusliche Verhältnisse mitbegünstigt worden seien. Wären die Eltern nach Andeutungen der Kinder zu sexuellen Übergriffen ihrer Fürsorge- pflicht nachgekommen, hätte dies „einen Beitrag zumindest zur Verhinderung weiterer Taten leisten können“. Der Angeklagte suche sich seine Opfer aus dem bestehenden persönlichen Umfeld; Neigungen, sich gezielt unbekannte Mädchen zu suchen, seien nicht feststellbar.
27
Ohne ein abschließendes Ergebnis der Gefährlichkeitsprüfung mitzuteilen , wechselt das Landgericht zu der Ermessensausübung, indem es darlegt, dass „jedenfalls“ an diesem Prüfungspunkt die voraussichtlichen Wirkungen des langjährigen Freiheitsentzuges und des Fortschreitens des Lebensalters zu beachten seien. Beim Angeklagten sei eine gefahrvermindernde Haltungsänderung nicht von vornherein auszuschließen, ob eine solche eintreten werde, sei offen und hänge von seinem weiteren Verhalten im Vollzug ab. Schließlich könne der Gefährlichkeit auch durch eine risikoangepasst straffe Kontrolle im Rahmen der Führungsaufsicht begegnet werden.
28
bb) Die Ausführungen zur Gefährlichkeitsprognose begegnen schon für sich genommen Bedenken, da sie lückenhaft sind und einen unzutreffenden Maßstab zugrunde legen.
29
Soweit das Landgericht die nicht auf pädophile Handlungen beschränkte Sexualität des Angeklagten gefahrreduzierend wertet, lässt es eine Auseinandersetzung damit vermissen, wieso dieser Umstand in Zukunft - anders als noch in der Vergangenheit - dazu führen sollte, dass der Angeklagte keine erheblichen Straftaten mehr begehen werde. Dies ist aber von Bedeutung, denn bei der Gefährlichkeitsprognose ist die Wahrscheinlichkeit dafür einzuschätzen, ob sich der Täter in Zukunft trotz seines Hangs erheblicher Straftaten enthalten kann oder nicht. Der aufgrund einer umfassenden Vergangenheitsbetrachtung festgestellte gegenwärtige Hang ist hierbei wesentliches Kriterium (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Mai 2011, NStZ-RR 2011, 272; Urteil vom 8. Juli 2005 - 2 StR 120/05, BGHSt 50, 188, 196). Wenn aber die Nichtbeschränkung auf pädophile Sexualität der Annahme eines Hangs nicht entgegengestanden hat, wäre zu erörtern gewesen, inwieweit dieser Umstand zukünftig protektive Wirkung entfalten kann. Dies gilt zumal, da der Sachverständige trotz Berücksichtigung der nicht ausschließlichen Pädophilie ein deutlich erhöhtes Rückfallrisiko ermittelt hat, das Landgericht dies zugrunde legt und wie der Sachverständige die Dissozialität als gefahrsteigernden Faktor wertet.
30
Die Erwägungen zum Mitverschulden der Eltern der Geschädigten B. und zur Opferauswahl lassen erkennen, dass das Landgericht einen unzutreffenden Maßstab zugrunde gelegt hat. Dass es dem Angeklagten zukünftig deutlich erschwert werden könnte, vergleichbare - gerade im Hinblick auf das Fehlen schutzbereiter Fürsorgeverpflichteter besonders schutzbedürftige - Opfer zu finden, ist weder ausgeführt noch sind Anhaltspunkte hierfür ersichtlich. Der Annahme der Gefährlichkeit steht auch nicht entgegen, dass sich die Taten gegen aus dem persönlichen Umfeld des Täters stammende Opfer richteten (vgl. BGH, Beschluss vom 28. März 2012 - 2 StR 592/11, 272; Urteil vom 4. November 2009 - 2 StR 347/09, NStZ-RR 2010, 77).
31
Eine positive Gefährlichkeitsprognose scheidet auch nicht bereits unter Berücksichtigung der noch wenige Monate Wirksamkeit beanspruchenden Weitergeltungsanordnung für das Recht der Sicherungsverwahrung durch das Bundesverfassungsgericht und die danach gebotene strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung (BVerfG, Urteil vom 4. Mai 2011 - 2 BvR 2365/09, NJW 2011, 1931; vgl. hierzu nur BGH, Beschluss vom 24. Juli 2012 - 1 StR 57/12) aus. Bei den vom Angeklagten zu erwartenden Taten des schweren sexuellen Miss- brauchs von Kindern nach § 176a Abs. 2 StGB handelt es sich um schwere Sexualstraftaten im Sinne der Maßgabe des Bundesverfassungsgerichts (BGH, Beschlüsse vom 28. März 2012 - 2 StR 592/11, 272; vom 26. Oktober 2011 - 2 StR 328/11; vom 11. August 2011 - 3 StR 221/11; vom 2. August 2011 - 3 StR 208/11; auf Umstände des Einzelfalls abstellend, BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2011 - 5 StR 267/11, NStZ-RR 2012, 9), was das Landgericht auch nicht verkannt hat. Dies gilt auch für nur versuchte Deliktsformen nach dem hier vorliegenden Muster, denn auch damit ist typischerweise die Gefahr schwerwiegender psychischer Schäden verbunden (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 10. Januar 2013 - 1 StR 93/11; BGH, Urteil vom 24. März 2010 - 2 StR 10/10, NStZ-RR 2010, 239; Renzikowski in Münchener Kommentar, StGB, 2012, § 176 Rn. 3 und 10 mwN). Dass der Angeklagte darüber hinaus - außer dem Auseinanderdrücken der Beine bei St. - keine Gewalt gegen seine Opfer angewandt hat und dies mithin auch zukünftig nicht hinreichend konkret zu erwarten steht, ist für die Einordnung der Delikte als schwere Sexualstraftaten unerheblich (BGH, Urteil vom 24. März 2010 - 2 StR 10/10, NStZ-RR 2010, 239; zum Aspekt der Gewalt, vgl. aber auch Urteil vom 8.Februar 2012 - 2 StR 346/11). Denn schon ohne Gewaltanwendung ist die durch die Vorschrift geschützte sexuelle Entwicklung verletzt (vgl. BT-Drucks. 6/3521, S. 35; BGH, Beschluss vom 21. April 2009 - 1 StR 105/09, BGHSt 53, 283, 285). Hinzu tritt, dass es häufig für Eingriffe in die sexuelle Selbstbestimmung von kindlichen Opfern aufgrund deren unzureichender Verstandes- und Widerstandskräfte des Einsatzes von Gewalt nicht bedarf (BGH, Beschluss vom 10. Januar 2013 - 1 StR 93/11).
32
cc) Das Landgericht hätte zudem das Ergebnis der Gefährlichkeitsprognose nicht offen lassen dürfen. Dies lässt besorgen, dass es das Ermessen auf unzureichender Grundlage ausgeübt hat. Denn die Gefährlichkeit ist maßgebliches Kriterium bei der gebotenen Abwägung der Schutzinteressen der Allge- meinheit gegenüber dem Freiheitsrecht des Angeklagten. Bleibt das Maß der Gefährlichkeit ungeklärt, fehlt es an der erforderlichen Tatsachengrundlage für die Ermessensentscheidung. Es ist nicht auszuschließen, dass unter Anwendung zutreffender Maßstäbe die Schutzinteressen der Allgemeinheit stärker gewichtet und das Ermessen abweichend ausgeübt worden wäre.
33
dd) Darüber hinaus begegnen auch die Ausführungen zur Ermessensausübung durchgreifenden Bedenken.
34
Die Regelungen des § 66 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 StGB aF haben Ausnahmecharakter , weil sie - anders als die Vorschrift des § 66 Abs. 1 StGB - eine frühere Verurteilung und Strafverbüßung nicht voraussetzen. Deshalb soll das Tatgericht die Möglichkeit haben, sich ungeachtet der festgestellten Gefährlichkeit des Täters zum Zeitpunkt der Urteilsfällung auf die Verhängung einer Freiheitsstrafe zu beschränken, sofern erwartet werden kann, dass sich dieser die Strafe hinreichend zur Warnung dienen lässt. Hierfür sind die Wirkungen eines langjährigen Strafvollzuges sowie die mit dem Fortschreiten des Lebensalters erfahrungsgemäß eintretenden Haltungsänderungen wichtige Kriterien , die deshalb im Rahmen der Ermessensausübung zu berücksichtigen sind (vgl. nur BGH, Urteil vom 3. Februar 2011 - 3 StR 466/10, NStZ-RR 2011, 172; Beschluss vom 4. August 2009 - 1 StR 300/09, NStZ 2010, 270, 272).
35
Das Landgericht ist zwar von diesen Obersätzen ausgegangen, hat dann aber einen unzutreffenden Maßstab zugrunde gelegt, indem es nur auf die nicht ausschließbare Möglichkeit einer Haltungsänderung abstellt. Konkrete Anhaltspunkte oder tragfähige Gründe für die erforderliche Erwartung einer solchen Haltungsänderung - die das Landgericht ausweislich der Urteilsgründe auch selbst nicht hegt - sind nicht belegt. Allein die Dauer des Strafvollzugs von zum Zeitpunkt des Urteilserlasses noch acht Jahren und sechs Monaten und das vom Angeklagten dann erreichte Lebensalter von 57 Jahren genügen hierzu nicht (vgl. BGH, Urteile vom 3. Februar 2011 - 3 StR 466/10, NStZ-RR 2011, 172; vom 4. September 2008 - 5 StR 101/08, NStZ 2010, 387, 389). Vielmehr hätte für die Erwartung einer zukünftig günstigen Prognose auch erörtert werden müssen, wie sich die Persönlichkeitsstörung zu den Erfolgsaussichten einer denkbaren Therapie verhält.

III.

36
Der Senat schließt aus, dass die verhängten Gesamtfreiheitsstrafen niedriger ausgefallen wären, wenn das Tatgericht die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet hätte (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 24. November 2011 - 4 StR 331/11, NStZ-RR 2012, 156; vom 24. März 2010 - 2 StR 10/10, NStZ-RR 2010, 239; vom 23. Februar 1994 - 3 StR 679/93, NStZ 1994, 280, 281).

IV.

37
Da sich nur aus den Gründen, nicht aber aus dem Tenor des landgerichtlichen Urteils ergibt, für welche Taten der Angeklagte zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten und für welche er zu der weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt worden ist, hat der Senat den Urteilsausspruch entsprechend klar gestellt.
Nack Rothfuß Graf Cirener Radtke

(1) Das Gericht ordnet neben der Strafe die Sicherungsverwahrung an, wenn

1.
jemand zu Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren wegen einer vorsätzlichen Straftat verurteilt wird, die
a)
sich gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die persönliche Freiheit oder die sexuelle Selbstbestimmung richtet,
b)
unter den Ersten, Siebenten, Zwanzigsten oder Achtundzwanzigsten Abschnitt des Besonderen Teils oder unter das Völkerstrafgesetzbuch oder das Betäubungsmittelgesetz fällt und im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe von mindestens zehn Jahren bedroht ist oder
c)
den Tatbestand des § 145a erfüllt, soweit die Führungsaufsicht auf Grund einer Straftat der in den Buchstaben a oder b genannten Art eingetreten ist, oder den Tatbestand des § 323a, soweit die im Rausch begangene rechtswidrige Tat eine solche der in den Buchstaben a oder b genannten Art ist,
2.
der Täter wegen Straftaten der in Nummer 1 genannten Art, die er vor der neuen Tat begangen hat, schon zweimal jeweils zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist,
3.
er wegen einer oder mehrerer dieser Taten vor der neuen Tat für die Zeit von mindestens zwei Jahren Freiheitsstrafe verbüßt oder sich im Vollzug einer freiheitsentziehenden Maßregel der Besserung und Sicherung befunden hat und
4.
die Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten ergibt, dass er infolge eines Hanges zu erheblichen Straftaten, namentlich zu solchen, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden, zum Zeitpunkt der Verurteilung für die Allgemeinheit gefährlich ist.
Für die Einordnung als Straftat im Sinne von Satz 1 Nummer 1 Buchstabe b gilt § 12 Absatz 3 entsprechend, für die Beendigung der in Satz 1 Nummer 1 Buchstabe c genannten Führungsaufsicht § 68b Absatz 1 Satz 4.

(2) Hat jemand drei Straftaten der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 genannten Art begangen, durch die er jeweils Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verwirkt hat, und wird er wegen einer oder mehrerer dieser Taten zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt, so kann das Gericht unter der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 bezeichneten Voraussetzung neben der Strafe die Sicherungsverwahrung auch ohne frühere Verurteilung oder Freiheitsentziehung (Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und 3) anordnen.

(3) Wird jemand wegen eines die Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a oder b erfüllenden Verbrechens oder wegen einer Straftat nach § 89a Absatz 1 bis 3, § 89c Absatz 1 bis 3, § 129a Absatz 5 Satz 1 erste Alternative, auch in Verbindung mit § 129b Absatz 1, den §§ 174 bis 174c, 176a, 176b, 177 Absatz 2 Nummer 1, Absatz 3 und 6, §§ 180, 182, 224, 225 Abs. 1 oder 2 oder wegen einer vorsätzlichen Straftat nach § 323a, soweit die im Rausch begangene Tat eine der vorgenannten rechtswidrigen Taten ist, zu Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verurteilt, so kann das Gericht neben der Strafe die Sicherungsverwahrung anordnen, wenn der Täter wegen einer oder mehrerer solcher Straftaten, die er vor der neuen Tat begangen hat, schon einmal zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt worden ist und die in Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 und 4 genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Hat jemand zwei Straftaten der in Satz 1 bezeichneten Art begangen, durch die er jeweils Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verwirkt hat und wird er wegen einer oder mehrerer dieser Taten zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt, so kann das Gericht unter den in Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 bezeichneten Voraussetzungen neben der Strafe die Sicherungsverwahrung auch ohne frühere Verurteilung oder Freiheitsentziehung (Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und 3) anordnen. Die Absätze 1 und 2 bleiben unberührt.

(4) Im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 gilt eine Verurteilung zu Gesamtstrafe als eine einzige Verurteilung. Ist Untersuchungshaft oder eine andere Freiheitsentziehung auf Freiheitsstrafe angerechnet, so gilt sie als verbüßte Strafe im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 3. Eine frühere Tat bleibt außer Betracht, wenn zwischen ihr und der folgenden Tat mehr als fünf Jahre verstrichen sind; bei Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung beträgt die Frist fünfzehn Jahre. In die Frist wird die Zeit nicht eingerechnet, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist. Eine Tat, die außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs dieses Gesetzes abgeurteilt worden ist, steht einer innerhalb dieses Bereichs abgeurteilten Tat gleich, wenn sie nach deutschem Strafrecht eine Straftat der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1, in den Fällen des Absatzes 3 der in Absatz 3 Satz 1 bezeichneten Art wäre.