Bundesgerichtshof Urteil, 04. Juli 2018 - 5 StR 650/17

bei uns veröffentlicht am04.07.2018

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
5 StR 650/17
vom
4. Juli 2018
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
ECLI:DE:BGH:2018:040718U5STR650.17.0

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. Juli 2018, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mutzbauer, als Vorsitzender
die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Sander, Dr. Berger, Prof. Dr. Mosbacher, Köhler als beisitzende Richter,
Bundesanwalt als Vertreter des Generalbundesanwalts,
Rechtsanwältin V. als Verteidigerin des Angeklagten Y. ,
Rechtsanwalt N. als Verteidiger des Angeklagten A. C. ,
Rechtsanwältin H. als Verteidigerin des Angeklagten B. ,
Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 20. Juli 2017 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit
a) das Verfahren hinsichtlich der Angeklagten Y. und A. C. eingestellt und
b) der Angeklagte B. freigesprochen worden ist.
Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Hamburg zurückverwiesen.
- Von Rechts wegen -

Gründe:


1
Das Landgericht hat angenommen, die Angeklagten Y. und der von einem weiteren Vorwurf freigesprochene A. C. seien zu ihrer Tat jeweils rechtsstaatswidrig provoziert worden, und hat das Verfahren infolgedessen eingestellt (§ 260 Abs. 3 StPO). Den Angeklagten B. hat es freigesprochen. Gegen diese Verfahrenseinstellungen und den Freispruch B. s wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihren auf die Verletzung materiellen Rechts ge- stützten Revisionen. Die vom Generalbundesanwalt vertretenen Rechtsmittel haben Erfolg.

I.


2
Im allein entscheidungsrelevanten Tatkomplex des „Scheingeschäfts“ legt die Anklageschrift den Angeklagten sowie dem deswegen rechtskräftig verurteilten K. C. zur Last, mit fünf Kilogramm Kokaingemisch gehandelt zu haben. Hierzu hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen:
3
1. Durch die Aussage einer Vertrauensperson (VP1) geriet der Angeklagte A. C. in den Verdacht, mit weiteren Familienmitgliedern mit Kokain im Kilogrammbereich zu handeln. K. C. , einer seiner Brüder, sei der „Kopf“ des Drogenhandels. Weitere Brüder (F. und C. ) sowie sein Cousin O. seien ebenfalls involviert. Die Gruppierung betreibe einen „Kulturverein“ und einen Kiosk in H. . Von beiden Einrichtungen aus werde mit Betäubungsmitteln gehandelt. Nach Aufnahme der Ermittlungen am 9. Dezember 2015 wurden zahlreiche Überwachungsmaßnahmen ermittlungsrichterlich genehmigt. Zudem erhielt eine weitere Vertrauensperson (VP2) den Auftrag, ein Betäubungsmittelgeschäft anzubahnen. Es konnte nicht festgestellt werden, welche Vorteile ihr hierfür in Aussicht gestellt wurden und ob deren Ausmaß von einem Ermittlungserfolg abhängig war.
4
Die VP2 gab am 26. Januar 2016 im Rahmen einer Vernehmung durch ih- ren „Führer“ an, zu einem nicht näher bezeichneten Zeitpunkt von dem bis da- hin nicht verdächtigten Angeklagten Y. an einem nicht näher feststellbaren Ort auf Kokaingeschäfte angesprochen worden zu sein, wobei dieser Lieferungen von bis zu zehn Kilogramm in Aussicht gestellt habe. Infolge dieses Angebots habe ein weiteres Treffen stattgefunden, zu dem der Angeklagte Y. ei- ne Person mitgebracht habe, die sich als „K. “ vorgestellt habe und bei der es sich nach den Angaben des Angeklagten Y. um einen „großen Koksdea- ler“ handeln sollte. „K. “ habe die VP2 gefragt, was diese in der Lage sei abzuwickeln. Die VP2 habe daraufhin nach Qualität und Preis gefragt. „K. “ habe geantwortet, dass es um „gestempelte Pakete“ gehe und man erst mal „eins machen“ solle, womit sich die VP2 einverstanden erklärt habe. „K. “ habe dann mitgeteilt, dass der weitere Kontakt über den Angeklagten Y. laufen solle.
5
Ein weiteres vom VP-Führer in Auftrag gegebenes Treffen am 9. Februar 2016 wurde polizeilich observiert. Zudem wurde der von dem Angeklagten Y. genutzte Pkw, in dem dieser sich mit der VP2 über das geplante Betäubungsmittelgeschäft unterhielt, akustisch überwacht. Im Rahmen dieser Gespräche versicherte der Angeklagte Y. der VP2, dass alles, was er für richtig halte, gemacht werden könne. Im Anschluss hieran erhielt die VP2 von ihrem „Führer“ den Auftrag,am 16. Februar 2016 ein Geschäft über fünf Kilogramm Kokain zum Preis von 190.000,- Euro durchzuführen.
6
Noch am selben Tag entschuldigte sich die VP2 bei dem Angeklagten per Textnachricht dafür, dass es zu einem Missverständnis gekommen sei. Der Angeklagte Y. solle dem „Ab. “ sagen, nächste Woche am Dienstag werde es sicher „klappen“. Dann sollten an dem Platz von heute „fünf Frauen“ sein, die VP2 werde „Kleidung“ für diese dabei haben. Der AngeklagteY. antwortete kurze Zeit später, dass es „okay“ sei und so sein solle, wie die VP2 es wolle. Am 12. Februar 2016 wurde der genannte Termin nochmals von beiden Beteiligten bestätigt. Auch am folgenden Tag kommunizierten der Angeklagte Y. und die VP2 mittels Textnachrichten. Der Angeklagte schrieb „Zwei Blondinen, Mädels wie Models, sogar rasiert“, worauf die VP2 unverzüglich antwortete: „2? Waren es nicht 5?“. Der Angeklagte Y. verwies auf die getroffene Abspra- che. Die VP2 schrieb daraufhin: „ok. 5Frauen“. Der Angeklagte fragte, ob die VP2 „fünf Stück erledigen könne“. Die VP2 sicherte dies zu.
7
Am 16. Februar 2016 fuhr sie mit dem Angeklagten Y. in dessen Fahrzeug zur Raststätte S. –O. . Im Auto unterhielten sie sich konspirativ über das bevorstehende Geschäft und die Möglichkeit der Abwicklung zukünftiger Lieferungen. Dabei brachte die VP2 das Gespräch auf „K. Ab. “, woraufhin sie vom Angeklagten Y. aufgefordert wurde, nicht im Auto zu sprechen.
8
An der Raststätte begaben sich beide zum Fahrzeug eines dort wartenden , nicht offen ermittelnden Polizeibeamten (NoeP). Dieser nahm eine Sporttasche aus dem Kofferraum und reichte sie dem inzwischen auf der Rückbank sitzenden Angeklagten Y. , der das darin befindliche Geld (190.000,- Euro) prüfte. Anschließend legte es der Angeklagte in die Tasche zurück, die der NoeP wiederum im Kofferraum verstaute. Etwa gegen 12:30 Uhr fuhr der Angeklagte Y. wieder ab.
9
In den folgenden Stunden traf sich der Angeklagte Y. mit F. C. und hatte zudem telefonische Kontakte mit konspirativem Charakter zu O. und A. C. . Letzterer telefonierte gegen 14:00 Uhr mit dem Angeklagten B. , erkundigte sich, wo sich dieser aufhalte und kündigte sodann sein Kommen in wenigen Minuten an.
10
Nach Rückkehr des Angeklagten Y. zur Raststätte S. –O. um 15:18 Uhr rief dieser von der dortigen Telefonzelle aus den Angeklagten A. C. an und forderte ihn auf, sofort und nicht „leer“ zu kommen, so wie es besprochen worden sei. Außerdem erläuterte er den Anfahrtsweg zur Raststätte. Die VP2 berichtete unterdessen dem NoeP, dass fünf Kilogramm Kokain nicht geliefert werden könnten, da am Vortag sechs Kilogramm verkauft worden und deshalb nur noch vier Kilogramm vorhanden seien.
11
Gegen 15:42 Uhr trafen auch die Angeklagten A. C. undB. an der Raststätte ein. Die drei Angeklagten sprachen etwa zehn Minuten mit der VP2, wobei entweder der Angeklagte B. oder der Angeklagte A. C. in Richtung der Raststätte S. –W. zeigte. Danach fuhren diese beiden Angeklagten wieder ab. Die VP2 berichtete daraufhin dem NoeP, dass nunmehr doch fünf Kilogramm Kokain geliefert werden könnten, jedoch in zwei hälftigen Mengen. Sie berichtete ferner, dass es Meinungsverschiedenheiten bezüglich des Übergabeortes gegeben habe und die Verkäufer aufgrund der dort besseren Abfahrtsmöglichkeiten die andere Seite der Raststätte vorgeschlagen hätten; dies habe er abgelehnt.
12
Gegen 16:30 Uhr traf K. C. mit seinem Fahrzeug gemeinsam mit A. C. an der Raststätte S. –O. ein. Er erklärte dem Angeklagten Y. und der VP2, dass er mit einer Kokainübergabe an diesem Ort nicht einverstanden sei und das Geschäft in einem nahegelegenen Restaurant durchführen wolle. Als die VP2 trotz Vermittlungsversuchen des Angeklagten Y. den geforderten Ortswechsel ablehnte, erklärte der Angeklagte K. C. , dass das Geschäft dann nicht stattfinden werde und verließ die Raststätte. Die VP2 signalisierte dem NoeP mit einer Handbewegung, dass das Geschäft fehlgeschlagen sei.
13
Die Angeklagten A. C. und Y. begaben sich zu dessen Pkw und fuhren ebenfalls davon. Auf der Fahrt unterhielten sie sich über das gescheiterte Geschäft und die ablehnende Haltung der VP2 zu dem von K. C. vorgeschlagenen Übergabeort. Der Angeklagte Y. äußerte sinnge- mäß, dass er nicht wisse, weshalb die VP2 den anderen Übergabeort nicht akzeptiert habe. Die VP2 kenne ihn nicht und habe kein Vertrauen.
14
2. Das Landgericht hat die Feststellungen bezüglich der Tathandlungen der schweigenden Angeklagten im Wesentlichen aufgrund der Angaben der polizeilichen Ermittlungsführer und des NoeP, des Inhalts der Observationsberichte sowie aufgrund der Erkenntnisse aus der Pkw-Innenraum- und der Telekommunikationsüberwachung getroffen. Den infolge von Sperrerklärungen ausschließlich durch die VP-Führer eingeführten Angaben der beiden Vertrauenspersonen hat es keinen bzw. einen nur geringen Beweiswert beigemessen, da bei der Würdigung von Angaben einer Verhörsperson eine besonders vorsichtige und kritische Vorgehensweise geboten sei. Feststellungen dürften auf solche Beweismittel regelmäßig nur dann gestützt werden, wenn die Angaben durch andere wichtige Beweisanzeichen bestätigt würden.
15
Das Landgericht war aus diesem Grund der Ansicht, insbesondere zum konkreten Auftrag der VP2 hinsichtlich der Einzelheiten des Scheingeschäfts und zur Entstehung des Kontakts zwischen der VP2 und dem Angeklagten Y. - keine Feststellungen treffen zu können. Die Angaben der VP2 zur Kontakt- genese hat es als „ausgesprochen lebensfremd“ (UA S. 28) bewertet. Es sei nicht nachvollziehbar, dass die VP2 „aus dem Nichts“ von dem Angeklagten Y. angesprochen worden sei und dieser sogleich Kokaingeschäfte in der angegebenen Größenordnung thematisiert habe. „Zugunsten des Angeklagten Y. “ ist das Landgericht davon ausgegangen, dass dieser den Betäubungs- mittelhandel nicht initiiert habe. Weiter konnte es nicht ausschließen, „dass zur Anbahnung des Betäubungsmittelgeschäfts (auch) unlautere Mittel von der VP2“ (UA S. 28) eingesetzt worden seien, um den Angeklagten Y. zur Durchführung des Geschäfts zu bewegen.
16
3. a) Danach hat das Landgericht eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation bejaht und das Verfahren gegen den unbestraften Angeklagten Y. gemäß § 260 Abs. 3 StPO eingestellt. Es könne zudem nicht ausgeschlossen werden, dass die VP2 bei der Gestaltung des Betäubungsmittelgeschäfts einen zu weiten Spielraum gehabt habe, wobei weiter nicht aufklärbar gewesen sei, ob der VP2 bei Sicherstellung einer größeren Menge von Betäubungsmitteln eine höhere Vergütung in Aussicht gestellt worden sei. Angesichts dieser Kumulation von Verstößen gegen die Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens sei eine strafmildernde Kompensation unzureichend. Vielmehr sei das Verfahren insbesondere angesichts der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 54648/09 „Furcht gegen Deutschland“, NStZ 2015, 412) und des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 10. Juni 2015 – 2 StR 97/14, BGHSt 60, 276) einzustellen.
17
Entsprechendes gelte für den Angeklagten A. C. . Die bei der Provokation des Angeklagten Y. festgestellten Verstöße wirkten sich insofern mittelbar aus. Denn der Angeklagte Y. habe den Angeklagten A. C. in die Tat verstrickt. Zudem handele es sich auch bei dem Angeklagten A. C. um eine unbestrafte Person, gegen die nur ein äußerst vager Anfangsverdacht bestanden habe, der eine Maßnahme wie die Anbahnung eines Kokaingeschäfts im Kilogrammbereich nicht gerechtfertigt hätte.
18
b) Den Angeklagten B. hat das Landgericht – trotz der Überzeugung davon, dass dieser sich am 16. Februar 2016 gemeinsam mit dem Angeklagten A. C. zur Raststätte S. –O. begeben und sich dort mit dem An- geklagten Y. sowie der VP2 getroffen hat – freigesprochen, da es keine konkreten Tatbeiträge zu einem Betäubungsmittelgeschäft habe feststellen können. Insbesondere das Gespräch, in dem der Angeklagte B. der VP2 die Anlieferung von zweieinhalb Kilogramm Kokain in Aussicht gestellt haben soll, könne allein auf die Bekundungen des VP-Führers gestützt werden. Hinreichende Beweisanzeichen , die diese Angaben des Zeugen vom Hörensagen stützen könnten , hat das Landgericht als nicht gegeben erachtet.

II.


19
Die Revision der Staatsanwaltschaft hinsichtlich des Angeklagten A. C. ist rechtswirksam auf die Entscheidung zum „Scheingeschäft“ beschränkt.
20
Zwar hat die Staatsanwaltschaft eingangs ihrer Revisionsbegründung keine Beschränkung erklärt und am Ende ihrer Ausführungen die (uneingeschränkte ) Aufhebung des Urteils mit den Feststellungen beantragt. Mit diesem die Entscheidung zum weiteren Komplex des „Betäubungsmittellagers“ ein- schließenden Revisionsantrag steht jedoch der übrige Inhalt der Revisionsbegründungsschrift nicht in Einklang. Aus dieser ergibt sich, dass die Revisions- führerin allein die Beweiswürdigung zum „Scheingeschäft“ und die sich hieran anknüpfende Annahme eines Verfahrenshindernisses für fehlerhaft hält. Ausführungen zum zweiten Tatkomplex enthält die Revisionsbegründungsschrift nicht. Da sich somit Revisionsantrag und Inhalt der Revisionsbegründung widersprechen , ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Angriffsziel des Rechtsmittels durch Auslegung zu ermitteln (vgl. BGH, Urteile vom 12. April 1989 – 3 StR 453/88, BGHR StPO § 344 Abs. 1 Antrag 3, und vom 25. November 2003 – 1 StR 182/03, NStZ-RR 2004, 118).
21
Nach dem hierbei maßgeblichen Sinn der Revisionsbegründung ist allein der Teil des Urteils, der sich mit dem „Scheingeschäft“ beschäftigt, Gegenstand des Revisionsangriffs. Denn bei dem weiteren Komplex handelt es sich um eine andere prozessuale Tat, bei der es um Betäubungsmittelfunde im Rahmen von mehrere Monate später vorgenommenen Durchsuchungen geht. Deren Einbeziehung liegt fern, zumal dabei auch weitere Drogenarten (Marihuana und Heroin ) gefunden wurden. Unter Berücksichtigung von Nr. 156 Abs. 2 RiStBV versteht der Senat daher das gesamte Revisionsvorbringen dahin, dass die Staatsanwaltschaft Feststellungen und Sachentscheidung zum „Betäubungsmittellager“ nicht angreifen will (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2013 – 4 StR 296/12 mwN).

III.


22
Die den Einstellungsentscheidungen (1.) und dem Freispruch (2.) vom Landgericht zugrundegelegten Feststellungen erweisen sich als nicht tragfähig.
23
1. Der Senat kann nicht feststellen, ob ein die Einstellungsentscheidungen tragendes Verfahrenshindernis besteht.
24
a) Ein Verfahrenshindernis – wie es das Landgericht zugunsten der Angeklagten Y. und A. C. angenommen hat – wird nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durch solche Umstände begründet, die es ausschließen, dass über einen Prozessgegenstand mit dem Ziel einer Sachentscheidung verhandelt werden darf. Die Umstände müssen dabei so schwer wiegen, dass von ihrem Vorhandensein oder Nichtvorhandensein die Zulässigkeit des gesamten Verfahrens abhängig gemacht werden muss (BGH, Urteile vom 9. Dezember 1987 – 3 StR 104/87, BGHSt 35, 137, 140; vom 25. Oktober 2000 – 2 StR 232/00, BGHSt 46, 159, 168 f., und vom 6. September 2016 – 1StR 104/15, wistra 2017, 193, 195). Selbst schwere Verfahrensfehler, wie etwa der Verstoß gegen § 136a Abs. 1 StPO (also die Herbeiführung einer Aussage des Beschuldigten durch Misshandeln, Quälen, Täuschen oder das Verabreichen von Mitteln), führen – insofern schon nach der ausdrücklichen Bewertung durch den Gesetzgeber – nicht ohne weiteres zu einem Verfahrenshindernis (BGH, Urteile vom 6. September 2016 – 1 StR 104/15, aaO, und vom 25. Oktober 2000 – 2 StR 232/00, aaO, 173).
25
Auf dieser Grundlage ist ein die Verurteilung der genannten Angeklagten ausschließendes Verfahrenshindernis aufgrund rechtsstaatswidriger Tatprovokation – wie es vom Landgericht bejaht worden ist – nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs – auch unter Berücksichtigung der die Entscheidung des 2. Strafsenats im Urteil vom 10. Juni 2015 (2 StR 97/14) tragenden Gründe – lediglich in extremen Ausnahmefällen , also bei einer besonders hohen Eingriffsintensität gegeben (vgl. BVerfG, NJW 2015, 1083; BGH, Urteil vom 7. Dezember 2017 – 1 StR 320/17, NStZ 2018, 355; Beschluss vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, BGHSt 60, 238, 244 f.). Denn das Rechtsstaatsprinzip schützt nicht nur Belange des Beschuldigten , sondern auch das Interesse an einer der materiellen Gerechtigkeit dienenden Strafverfolgung (BGH, Beschluss vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, aaO, 241).
26
Ausgangspunkt ist dabei, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK aufgrund polizeilicher Tatprovokation nur dann vorliegt, wenn eine nicht verdächtigte und zunächst nicht tatgeneigte Person durch eine von einem Amtsträger geführte Vertrauensperson in einer dem Staat zurechenbaren Weise zu einer Straftat verleitet wird und dies zu einem Strafverfahren führt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. Januar 2016 – 4 StR 252/15, NStZ 2016, 232, und vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, BGHSt 60, 238, 244 f.; Urteil vom 7. Dezember 2017 – 1 StR 320/17, NStZ 2018, 355, 356). Ein in diesem Sinne tatprovozierendes Verhalten ist gegeben , wenn eine polizeiliche Vertrauensperson in Richtung auf das Wecken der Tatbereitschaft oder eine Intensivierung der Tatplanung mit einiger Erheb- lichkeit stimulierend auf den Täter einwirkt. Auch bei anfänglich bereits bestehendem Anfangsverdacht kann eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation vorlie- gen, soweit die Einwirkung im Verhältnis zum Anfangsverdacht „unvertretbar übergewichtig“ ist (BGH, Beschlüsse vom 19. Januar 2016 – 4 StR 252/15, NStZ 2016, 232, und vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, BGHSt 60, 238; Urteile vom 10. Juni 2015 – 2 StR 97/14, BGHSt 60, 276, 284 f., und vom 11. Dezember 2013 – 5 StR 240/13, NStZ 2014, 277, 279). Im Rahmen der erforderlichen Abwägung sind insbesondere Grundlage und Ausmaß des gegen den Betroffenen bestehenden Verdachts, Art, Intensität und Zweck der Einflussnahme sowie die eigenen, nicht fremdgesteuerten Aktivitäten des Betroffenen in den Blick zu nehmen (BGH, Urteile vom 10. Juni 2015 – 2 StR 97/14, BGHSt 60, 276, 285 und vom 23. Mai 1984 – 1 StR 148/84, BGHSt 32, 345, 346 f.). Spricht eine polizeiliche Vertrauensperson eine betroffene Person lediglich ohne sonstige Einwirkung darauf an, ob diese Betäubungsmittel beschaffen könne, handelt es sich nicht um eine Tatprovokation (BGH, Beschlüsse vom 19. Januar 2016 – 4 StR 252/15, NStZ 2016, 232 und vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, BGHSt 60, 238; Urteile vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 338, und vom 7. Dezember 2017 – 1 StR 320/17, NStZ 2018, 355, 357).
27
Auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte liegt eine Art. 6 Abs. 1 EMRK verletzende polizeiliche Provokation vor, wenn sich die Ermittlungsperson nicht auf eine „weitgehend passive“ Straf- ermittlung beschränkt hat. Der Gerichtshof prüft dabei, ob es objektive Anhaltspunkte für den Verdacht gab, dass der Täter an kriminellen Aktivitäten beteiligt oder tatgeneigt war (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, BGHSt 60, 238 mwN). Bei der Frage, ob eine Person tatgeneigt war, hält der Gerichtshof nach Maßgabe des konkreten Einzelfalls u.a. die erwiesene Vertrautheit des Betroffenen mit aktuellen Preisen von Betäubungsmitteln, dessen Fähigkeit, solche kurzfristig zu beschaffen, sowie seine Gewinnbeteiligung für bedeutsam (vgl. EGMR, NStZ 2015, 412, 414). Bei der Differenzierung zwischen einer rechtmäßigen Infiltrierung durch eine Ermittlungsperson und der (konventionswidrigen) Provokation einer Straftat befasst sich der Gerichtshof mit der Frage, ob Druck ausgeübt wurde, die Straftat zu begehen. Dabei hat der Gerichtshof unter anderem darauf abgestellt, ob die Ermittlungsperson von sich aus Kontakt zu dem Täter aufgenommen, ihr Angebot trotz anfänglicher Ablehnung erneuert oder den Täter mit den Marktwert übersteigenden Preisen geködert hat (vgl. EGMR, aaO).
28
b) Ob auf dieser Grundlage eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation vorliegt , die aufgrund ihrer Schwere zu einem Verfahrenshindernis führt, hat das Revisionsgericht zwar grundsätzlich selbst aufgrund der vorliegenden oder von ihm noch weiter zu treffenden ergänzenden Feststellungen und des Akteninhalts zu entscheiden. Es ist ihm aber nicht verwehrt, die Sache zur Nachholung fehlender Feststellungen an das Tatgericht zurückzuverweisen. Dazu kann insbesondere dann Anlass bestehen, wenn die Ermittlung der maßgebenden Tatsachen eine Beweisaufnahme wie in der tatgerichtlichen Hauptverhandlung erforderlich machen würde (BGH, Beschluss vom 18. November 2015 – 4 StR 76/15, NStZ-RR 2016, 42, 43). Entsprechendes kann gelten, wenn die Feststellung eines Verfahrenshindernisses von der Würdigung der vom Tatgericht erhobenen Beweise abhängt. Denn diese ist zumindest dann – wenn sie wie vorliegend untrennbar mit den Feststellungen zur Schuldfrage verbunden ist – Sache des Tatgerichts und liegt in dessen Verantwortung (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2010 – 1 StR 266/10, BGHSt 56, 6, 10).
29
So verhält es sich hier. Denn hinsichtlich der Frage, ob die Taten der Angeklagten Y. und A. C. rechtsstaatswidrig provoziert worden sind, hat das Landgericht wesentliche Umstände, die das Vorgehen der Angeklagten und die Entwicklung des Kontaktes des Angeklagten Y. zur VP2 betreffen, teilweise bewusst nicht in den Blick genommen und darüber hinaus einen Widerspruch bei seinen abwägenden Überlegungen nicht aufgelöst.
30
Dem Urteil lässt sich insofern entnehmen, dass die VP2 sich gegenüber ihrem „Führer“ namentlich zum Inhalt eines Gesprächs mit dem Angeklagten Y. am 9. Februar 2016, zu einem zuvor erfolgten Treffen sowie zum Entstehen des Kontakts insgesamt geäußert hat. Das Landgericht hat gemeint, diese durch den VP-Führer als einen Zeugen vom Hörensagen wiedergegebenen Angaben nicht berücksichtigen zu dürfen, weil sie nicht „durch andere wichtige Beweisanzeichen bestätigt worden“ seien, und sie infolgedessen in den Urteils- gründen nur partiell mitgeteilt. Diese Verfahrensweise war unzutreffend. Denn auch derart eingeführten Umständen kommt ein Beweiswert zu, mag er auch regelmäßig gering sein. Sie hätten daher mit dem ihnen zukommenden Gewicht in die Würdigung sämtlicher Beweisergebnisse eingestellt werden müssen, wären jedoch nur dann geeignet gewesen, die Angeklagten belastende Feststellungen zu tragen, sofern sie im Rahmen der Gesamtwürdigung durch andere gewichtige Beweisanzeichen – gegebenenfalls auch nur mittelbar – bestätigt worden wären. Den Weg zu dieser Bewertung sämtlicher Beweisanzeichen – etwadem zeitlich und organisatorisch offenbar straffen Ablauf bis zur beabsichtigten Kokainübergabe am 16. Februar 2016 – hat sich das Landgericht indes verstellt.
31
Es hat aufgrund der danach defizitären Prüfung ausdrücklich nicht festzustellen vermocht, wie der Kontakt zwischen der VP2 und dem Angeklagten Y. zustandegekommen ist und sich der Kokainhandel entwickelt hat. Selbst wenn das Landgericht dieses Ergebnis auf rechtsfehlerfreie Weise erzielt hätte, wäre ihm – worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hingewiesen hat – die Annahme nicht gestattet gewesen, „dass zur Anbahnung des Betäubungsmit- telgeschäfts (auch) unlautere Mittel von der VP2 eingesetzt wurden“. Denn es ist weder durch den Zweifelssatz – bei dem es sich ohnehin nicht um eine auf einzelne Indizien anzuwendende Beweis-, sondern nach abgeschlossener Beweiswürdigung gegebenenfalls eingreifende Entscheidungsregel handelt – noch sonst geboten, zugunsten des Angeklagten Geschehensabläufe zu unterstellen, für deren Vorliegen – wie hier – keine Anhaltspunkte bestehen.
32
Dies gilt insbesondere für die Erkenntnisse aus den Telefon- und PkwInnenraum -Überwachungsmaßnahmen. Diese zeugen von einer ausnahmslos „kollegialen“ und geschäftsbezogenen Kommunikation zwischen beiden Betei- ligten und deuten – im Einklang mit den Angaben der VP2 – in keiner Weise auf unlautere Einflussnahmen durch diese hin.
33
Auch ein Fall, in dem aufgrund der Sperrung eines potentiell entlastenden Beweismittels ausnahmsweise eine hypothetisch entlastende Aussage des gesperrten Zeugen in die Beweiswürdigung einzustellen sein könnte (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2004 – 3 StR 218/03, BGHSt 49, 112), liegt nicht vor. Die Rechtsprechung des EGMR zur – dem deutschen Verfahrensrecht grundsätzlich systemfremden – „Beweislast“ der Staatsanwaltschaft für das Nichtvorliegen einer Tatprovokation (vgl. nur EGMR, aaO, Rn. 53) erfordert angesichts der konkreten Umstände des vorliegenden Falls keine andere Bewertung.
34
Darüber hinaus erweist sich die Beweiswürdigung in einem Punkt als widersprüchlich. Hinsichtlich der seitens der VP2 vom Angeklagten Y. georderten größeren Kokainmenge hält das Landgericht es einerseits für möglich, dass dieser nicht „in der Lage war, eine solche Menge zu beschaffen“. Andererseits bezieht es Inhalte am 16. Februar 2016 geführter Telefonate – insbesondere zwischen den Angeklagten Y. und A. C. – auf die Anlieferung von Kokain, die nur deshalb nicht erfolgt sei, „weil die Angeklagten Bedenken we- gen des Orts der Übergabe hatten“. Für die Frage, ob die Angeklagten rechts- staatswidrig zu ihrem Tun provoziert worden sind, wäre es jedoch bedeutsam gewesen, ob sie in der Lage waren, innerhalb eines kurzen Zeitraums fünf Kilogramm Kokain zu beschaffen. Der Widerspruch hätte daher in den Urteilsgründen aufgelöst werden müssen.
35
2. Auch hinsichtlich des Angeklagten B. war das Urteil mit den Feststellungen aufzuheben. Die ihn betreffende Beweiswürdigung hält ebenfalls revisionsgerichtlicher Nachprüfung nicht stand; sie erweist sich als lückenhaft. Denn insbesondere dann, wenn das Tatgericht auf Freispruch erkennt, obwohl gegen einen Angeklagten – wie hier – ein ganz erheblicher Tatverdacht besteht, muss es in seine Beweiswürdigung und deren Darlegung alle gegen den Angeklagten sprechenden Umstände und Erwägungen einbeziehen und einer Gesamtwürdigung zuführen (vgl. BGH, Urteile vom 22. August 2002 – 5 StR 240/02, wistra 2002, 430 mwN; vom 6. September 2006 – 5 StR 156/06, wistra 2007, 18, 19, und vom 8. September 2011 – 1 StR 38/11, wistra 2011, 465, 466). Hieran fehlt es.
36
a) Zwar hat das Landgericht im Ansatzpunkt zutreffend erörtert, dass bei der Würdigung der Aussage eines Zeugen vom Hörensagen – hier der Vernehmungsperson – eine besonders vorsichtige und kritische Vorgehensweise geboten ist. Bei der Gesamtwürdigung hat es aber nicht beachtet, dass die durch den VP-Führer mitgeteilten Angaben der VP2 durch den gesamten auf der Grundlage der Schilderungen der Observationskräfte und des NoeP festgestellten äußeren Ablauf der Geschehnisse auf dem Parkplatz der Raststätte S. –O. gestützt werden und sich zudem mit dem mitgeteilten, den Ange- klagten B. belastenden Inhalt des Gesprächs zwischen diesem und der VP2 in Einklang bringen lassen. Dieser Aspekt wäre ebenso bedeutsam gewesen wie der Umstand, dass der Angeklagte B. sich – nach der Überzeugung des Landgerichts – an der Raststätte ausschließlich mit und auf Veranlas- sung von Personen traf (UA S. 32), die planten, dort kurzfristig einen umfangreichen Betäubungsmittelhandel durchzuführen, und sich andere, strafrechtlich irrelevante Gründe für seine Anwesenheit nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme weder ergeben haben noch aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten sonst ersichtlich sind.
37
b) Zudem enthält das Urteil keine Angaben zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten B. , insbesondere zu eventuellen (einschlägigen) Vorstrafen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind solche zwar in erster Linie bei verurteilenden Erkenntnissen notwendig, um das Revisionsgericht in die Lage zu versetzen, die Strafzumessungserwägungen nachvollziehen zu können. Bei freisprechenden Urteilen ist das Tatgericht aus sachlichrechtlichen Gründen aber zumindest dann zu Feststellungen zur Person des Angeklagten verpflichtet, wenn diese – z. B. bei einschlägigen Vorverurteilungen – für die Bewertung des Tatvorwurfs eine Rolle spielen können und deshalb zur revisionsgerichtlichen Überprüfung des Freispruchs auf Rechtsfehler hin notwendig sind (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 21. November 2013 – 4 StR 242/13, NStZ 2014, 172, und vom 23. Juli 2008 – 2 StR 150/08, BGHSt 52, 314, 315). Vorliegend liegt es nicht fern, dass die Lebensumstände des Angeklagten zur Tatzeit sowie eventuelle (einschlägige) Vorstrafen indizielle Bedeutung bei der umfassenden Würdigung des gegen ihn erhobenen Tatvorwurfs haben können.

IV.


38
Im Umfang der Aufhebung des angefochtenen Urteils bedarf die Sache somit neuer Verhandlung und Entscheidung. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass sich – nach den hierfür vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (vgl. nur EGMR, aaO, mwN), vom Bundesverfas- sungsgericht (vgl. BVerfG, NJW 1987, 1874; 1995, 651, 652; 2015, 1083) und vom Bundesgerichtshof (vgl. BGH, Urteile vom 23. Mai 1984 – 1 StR 148/84, BGHSt 32, 345, 346 f.; vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 338; vom 30. Mai 2001 – 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 47; vom 11. Dezember 2013 – 5 StR 240/13, NStZ 2014, 277, 279; vom 10. Juni 2015 – 2 StR 97/14, BGHSt 60, 276, 284 f., und vom 7. Dezember 2017 – 1StR 320/17, NStZ 2018, 355 m. Anm. Esser, NStZ 2018, 358; Beschlüsse vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, BGHSt 60, 238, 244 f.; vom 19. Januar 2016 – 4StR 252/15, NStZ 2016, 232, 233; vom 28. Februar 2018 – 4 StR 640/17, und vom 13. März 2018 – 4 StR 614/17) entwickelten Maßstäben – selbst auf der Basis der vom Landgericht getroffenen Feststellungen ein aus einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation erwachsendes, ohnehin nur in extremen Ausnahmefällen in Betracht kommendes Verfahrenshindernis nicht ergeben würde.
39
Dies gilt zunächst für den Angeklagten Y. . Denn konkrete Feststellungen zu einer unvertretbar übergewichtigen Einwirkung der VP2 auf diesen An- geklagten etwa durch Insistieren trotz anfänglicher ernsthafter Ablehnung, „Ködern“ mit den Marktwert übersteigenden Preisen oder Schildern einer bedrohli- chen Situation lassen sich dem Urteil nicht entnehmen. Letztlich war der Angeklagte – ungeachtet seiner bisherigen Unbestraftheit – ohne Weiteres dazu bereit , an einem erheblichen Kokaingeschäft mitzuwirken, verfügte über entsprechende Kontakte, pflegte einen konspirativen Kommunikationsstil und verhandelte über die Verkaufsmenge, deren Preis und den Ort der Übergabe.
40
Eine unvertretbar übergewichtige staatlich veranlasste Einwirkung auf den – nach denAngaben der VP1 tatverdächtigen – Angeklagten A. C. ist ebenfalls nicht ersichtlich. Dieser war gleichermaßen tatgeneigt, stand in Kontakt zum Angeklagten Y. sowie dem rechtskräftig verurteilten K. C. und wirkte an der geplanten Geschäftsabwicklung mit. Zudem hatte die VP2 in der Anbahnungsphase des Geschäfts ausschließlich Kontakt zum Angeklagten Y. und traf am Tag der geplanten Übergabe erstmals auf den Angeklagten A. C. . Eine unzulässige (auch nur mittelbare) Einwirkung der VP2 auf diesen Angeklagten folgt hieraus nicht.
Mutzbauer Sander Berger
Mosbacher Köhler

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 04. Juli 2018 - 5 StR 650/17

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 04. Juli 2018 - 5 StR 650/17

Referenzen - Gesetze

Strafprozeßordnung - StPO | § 344 Revisionsbegründung


(1) Der Beschwerdeführer hat die Erklärung abzugeben, inwieweit er das Urteil anfechte und dessen Aufhebung beantrage (Revisionsanträge), und die Anträge zu begründen. (2) Aus der Begründung muß hervorgehen, ob das Urteil wegen Verletzung einer R

Strafprozeßordnung - StPO | § 260 Urteil


(1) Die Hauptverhandlung schließt mit der auf die Beratung folgenden Verkündung des Urteils. (2) Wird ein Berufsverbot angeordnet, so ist im Urteil der Beruf, der Berufszweig, das Gewerbe oder der Gewerbezweig, dessen Ausübung verboten wird, gena

Strafprozeßordnung - StPO | § 136a Verbotene Vernehmungsmethoden; Beweisverwertungsverbote


(1) Die Freiheit der Willensentschließung und der Willensbetätigung des Beschuldigten darf nicht beeinträchtigt werden durch Mißhandlung, durch Ermüdung, durch körperlichen Eingriff, durch Verabreichung von Mitteln, durch Quälerei, durch Täuschung od
Bundesgerichtshof Urteil, 04. Juli 2018 - 5 StR 650/17 zitiert 5 §§.

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(1) Der Beschwerdeführer hat die Erklärung abzugeben, inwieweit er das Urteil anfechte und dessen Aufhebung beantrage (Revisionsanträge), und die Anträge zu begründen. (2) Aus der Begründung muß hervorgehen, ob das Urteil wegen Verletzung einer R

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Referenzen - Urteile

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 S t R 9 7 / 1 4 vom 10. Juni 2015 in der Strafsache gegen Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja BGHR: ja Veröffentlichung: ja MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Die rechtsstaatswidrige Provokation

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 S t R 1 2 8 / 1 5 vom 19. Mai 2015 BGHSt: ja BGHR: ja Nachschlagewerk: ja Veröffentlichung: ja ___________________________ GG Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3; EMRK Art. 6 Abs. 1; StPO § 344 Abs. 2 Satz 2. 1. Zu de
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Bundesgerichtshof Beschluss, 04. Juni 2019 - 5 StR 96/19

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 96/19 vom 4. Juni 2019 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. ECLI:DE:BGH:2019:040619B5STR96.19.0 Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhör

Referenzen

(1) Die Hauptverhandlung schließt mit der auf die Beratung folgenden Verkündung des Urteils.

(2) Wird ein Berufsverbot angeordnet, so ist im Urteil der Beruf, der Berufszweig, das Gewerbe oder der Gewerbezweig, dessen Ausübung verboten wird, genau zu bezeichnen.

(3) Die Einstellung des Verfahrens ist im Urteil auszusprechen, wenn ein Verfahrenshindernis besteht.

(4) Die Urteilsformel gibt die rechtliche Bezeichnung der Tat an, deren der Angeklagte schuldig gesprochen wird. Hat ein Straftatbestand eine gesetzliche Überschrift, so soll diese zur rechtlichen Bezeichnung der Tat verwendet werden. Wird eine Geldstrafe verhängt, so sind Zahl und Höhe der Tagessätze in die Urteilsformel aufzunehmen. Wird die Entscheidung über die Sicherungsverwahrung vorbehalten, die Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung zur Bewährung ausgesetzt, der Angeklagte mit Strafvorbehalt verwarnt oder von Strafe abgesehen, so ist dies in der Urteilsformel zum Ausdruck zu bringen. Im übrigen unterliegt die Fassung der Urteilsformel dem Ermessen des Gerichts.

(5) Nach der Urteilsformel werden die angewendeten Vorschriften nach Paragraph, Absatz, Nummer, Buchstabe und mit der Bezeichnung des Gesetzes aufgeführt. Ist bei einer Verurteilung, durch die auf Freiheitsstrafe oder Gesamtfreiheitsstrafe von nicht mehr als zwei Jahren erkannt wird, die Tat oder der ihrer Bedeutung nach überwiegende Teil der Taten auf Grund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen worden, so ist außerdem § 17 Abs. 2 des Bundeszentralregistergesetzes anzuführen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 S t R 9 7 / 1 4
vom
10. Juni 2015
in der Strafsache
gegen
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
BGHR: ja
Veröffentlichung: ja
MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1
Die rechtsstaatswidrige Provokation einer Straftat durch Angehörige von Strafverfolgungsbehörden
oder von ihnen gelenkte Dritte hat regelmäßig ein Verfahrenshindernis
zur Folge.
BGH, Urteil vom 10. Juni 2015 - 2 StR 97/14 - LG Bonn
1.
2.
wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom
6. Mai 2015 in der Sitzung am 10. Juni 2015, an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Fischer,
die Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Krehl,
Dr. Eschelbach,
Zeng,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Bartel,
Richterin am Amtsgericht
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwältin
in der Verhandlung und bei der Verkündung und
Rechtsanwalt in der Verhandlung
als Verteidiger des Angeklagten B. ,
Rechtsanwalt in der Verhandlung
als Verteidiger des Angeklagten J. ,
die Angeklagten B. und J. jeweils in Person
in der Verhandlung und bei der Verkündung,
Justizangestellte in der Verhandlung,
Justizangestellte bei der Verkündung,
als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten und der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 13. Februar 2013 aufgehoben. 2. Das Verfahren wird eingestellt. 3. Die Staatskasse trägt die Kosten des Verfahrens sowie die den Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen. 4. Die Entscheidung über die Entschädigung der Angeklagten für erlittene Strafverfolgungsmaßnahmen bleibt dem Landgericht vorbehalten.
Von Rechts wegen

Gründe:


1
Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt und angeordnet , dass bei beiden Angeklagten vier Monate Freiheitsstrafe wegen „rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerungen“ als vollstreckt gelten. Gegen dieses Urteil richten sich sowohl die Revisionen der Angeklagten als auch die zu Ungunsten der Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft mit Verfahrensbeanstandungen und der Sachbeschwerde. Die Rechtsmittel führen zur Aufhebung des Urteils und Einstellung des Verfahrens.

A.


2
Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

I.


3
1. Im Rahmen von Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Aachen gegen D. wegen des Verbleibs des Lösegelds aus der R. -Entführung ergab sich im Jahre 2009 ein Verdacht, dass sich die Angeklagten B. und J. wegen Geldwäsche strafbar gemacht haben könnten. Im Zug eines im Mai 2009 gegen beide eingeleiteten Ermittlungsverfahrens wurde durch richterlichen Beschluss eine längerfristige Observation des Angeklagten J. sowie die Überwachung der Telekommunikation des Angeklagten B. angeordnet. Im Rahmen der Observationsmaßnahmen wurde festgestellt, dass sich D. sowie die Angeklagten B. und J. am 13. Juni 2009 in Br. (Niederlande ) mit A. trafen, gegen den in den Niederlanden mehrfach , wenn auch ergebnislos, wegen internationalen Rauschgifthandels ermittelt worden war. Ein weiteres Treffen fand möglicherweise am 6. August 2009 statt.
4
Am 10. September 2009 wurde auf Grund einer inzwischen ebenfalls richterlich angeordneten Fahrzeuginnenraumüberwachung ein Gespräch zwischen dem Angeklagten J. und D. aufgezeichnet, in dem sich die beiden über „MDMA“ unterhielten. Aus Äußerungen des Angeklagten B. gegenüber einem unbekannten Dritten in einem in spanischer Sprache geführten Telefonat am 27. Oktober 2009 über „Figürchen“ mit einer Qualität von „fast 100 %“, „reinrein“, die der Gesprächspartner „hierher mitgebracht“ hatte, zogen die Ermittlungsbehörden den Schluss, dass der Angeklagte B. zwischen seinem Gesprächspartner und A. ein Amphetamingeschäft vermittelt habe. Eine nach einem Treffen der Angeklagten mit A. Ende April 2010 bei der Wiedereinreise aus den Niederlanden durchgeführte Zollkontrolle blieb erfolglos.
5
Im Oktober 2010 leitete die für den Wohnsitz des Angeklagten B. zuständige Staatsanwaltschaft Bonn ein Ermittlungsverfahren gegen beide Angeklagte wegen des Verdachts von Betäubungsmittelstraftaten ein, nachdem sie von der Staatsanwaltschaft Aachen über die gewonnenen Erkenntnisse informiert worden war, die aus ihrer Sicht den Verdacht einer aktiven Verstrickung der Angeklagten in den internationalen Rauschgifthandel begründeten.
6
Tatsächlich waren seit der Zollkontrolle Ende April 2010 keine verdächtigen Gespräche mehr aufgezeichnet worden. Aus Sicht der Polizei war damit auch nicht mehr zu rechnen, da „unterstellt werden könne“, dass der Angeklagte B. seitdem andere Kommunikationswege nutze, um mit den Mittätern in Spanien und in den Niederlanden in Kontakt zu treten. Aus diesem Grund beantragte die Staatsanwaltschaft am 29. November 2010 den Einsatz Verdeckter Ermittler, den das Amtsgericht mit Beschluss vom 1. Dezember 2010 gestattete. Die befristete Genehmigung wurde in der Folge jeweils durch richterlichen Beschluss bis zur Festnahme der Angeklagten am 10. August 2011 verlängert. Auf Grund eines Rechtshilfeersuchens der Staatsanwaltschaft genehmigte die Staatsanwaltschaft Rotterdam mit diversen Anordnungen zwischen dem 16. März und dem 9. August 2011 die Durchführung verdeckter Ermittlungen durch deutsche und niederländische Ermittler. Darüber hinaus wurde mit Beschlüssen vom 1. Dezember 2010 die Observation der Beschuldigten und die Überwachung ihres Fernmeldeverkehrs gestattet; auch diese Beschlüsse wurden bis zur Festnahme der Angeklagten verlängert.
7
2. Beginnend ab dem 13. Januar 2011 besuchten die deutschen Ver- deckten Ermittler „N. “ und „Da. “ als Gäste mehrmals das vom Angeklagten B. in Bo. betriebene Lokal, nahmen Kontakt zu diesem auf und intensivierten diesen allmählich. Am 10. Februar 2011 machten „N. “ und „Da. “ den Angeklagten B. mit ihren Freunden, den niederländischen Verdeckten Ermittlern „Ap. “ und „K. “, bekannt. In den nachfolgenden Wochen trafen sich die Beteiligten in unterschiedlichen Besetzungen, „N. “ und „Da. “ wurden zu Stammgästen im Lokal des Angeklagten B. .
8
Schließlich kam es zu folgenden, für das Verfahren bedeutsamen Zusammenkünften :
9
Bei einem Besuch in seinem Lokal am 5. April 2011 fragte „Ap. “ den Angeklagten B. , dessen Vorstrafen wegen Betäubungsmitteldelikten ihm aus einem früheren Gespräch bekannt waren, ob dieser ihm nicht einen seiner daraus herrührenden niederländischen Kontakte vermitteln könne. Er – „Ap.“ – habe große Probleme mit seinen Lieferanten; diese würden sich noch vergrößern, wenn er – was zu befürchten sei – ein Geschäft in den Niederlanden in der nächsten Woche nicht abwickeln könne. Der Angeklagte B. lehnte jegliche Beteiligung an diesen Geschäften ab. Anlässlich eines von „N. “ initiierten Treffens am 11. April 2011 fragte „Ap. “ den Angeklagten B. nach „Koks“ für den Abend, woraufhin der Angeklagte B. ihn daran erinnerte, nichts mit Drogen zu tun haben zu wollen. Am selben Abend erzählte „Ap.“ dem Angeklagten B. , dass ihn sein Lieferant tatsächlich versetzt habe. Die erneute Bitte des „Ap.“, ihm seine niederländischen Kontakte zu Drogenlieferanten zu vermitteln, lehnte der Angeklagte B. wiederum ab. Er forderte „Ap. “ zudem auf, nicht mehr nachzufragen, da sich sein Standpunkt nicht ändern werde. Am 14. oder 15. April 2011 berichtete „Ap. “ dem Angeklagten B. , dass seine serbischen Abnehmer „rasend vor Wut seien“, da das Geschäft mit ihnen nicht zustande gekommen sei. Sie hätten „K. “ aufgelauert und bedroht, weshalb er seine Telefonnummer gewechselt und zusammen mit „K. “ seinen bisherigen Wohnort verlassen hätte und bei Bekannten untergekommen wäre. „Ap.“ bat den Angeklagten B. nochmals um Hilfe und erklärte, er würde jeden Preis zahlen, der Angeklagte müsse nichts weiter unternehmen. Der Angeklagte B. lehnte auch diese Bitte ab.
10
Bei einem Treffen am 30. Mai 2011 erklärten „N. “ und „Ap.“ dem Ange- klagten B. , dass sich die Situation weiter zugespitzt habe und die serbischen Abnehmer nun auch „N. “ mit Konsequenzen gedroht hätten. Beide baten den Angeklagten B. erneut, ihnen einen Kontakt mit Drogenlieferanten in Holland zu vermitteln. Der Angeklagte B. erklärte wiederum, dass er mit Rauschgiftgeschäften nichts zu tun haben wolle; er stehe unter Bewährung und habe sich eine Existenz aufgebaut. Auf weiteres Drängen des „Ap.“ erklärte sich der Angeklagte B. schließlich doch dazu bereit, einen Freund zu fragen, ob dieser „N. “ und „Ap.“ helfen könne, und setzte sich noch am selben Tag mit dem Angeklagten J. in Verbindung. Dieser wusste aus Erzählungen des Angeklagten B. , dass „Ap.“ (scheinbar) Probleme mit seinen Abnehmern hatte, wobei bei dem Angeklagten J. der Eindruck entstand, es handele sich um eine Sache von „Leben und Tod“. Er ließ sich dazu überreden, Kontakt zu einem niederländischen Betäubungsmittellieferanten herzustellen. Dieser erklärte bei einem Treffen am nächsten Tag in den Niederlanden, kein Interesse zu haben , verwies den Angeklagten J. aber an einen anderen Lieferanten, der sich interessiert zeigte und ein Treffen in V. (Niederlande) vorschlug.
11
3. Am 6. Juni 2011 trafen sich die Angeklagten mit „N. “ und „Ap.“ in V. , um mit den Lieferanten die Modalitäten des Rauschgiftgeschäfts zu besprechen , wobei der Angeklagte J. als einziger Beteiligter direkten Kontakt mit dem Lieferanten hatte und den anderen dessen Nachrichten überbrachte. „Ap.“ drängte wegen seiner bedrohlichen Situation auf eine schnelle Lieferung von 40.000 Ecstasy-Pillen, die schließlich für den nächsten Freitag vereinbart wurde, wobei der exakte Kaufpreis offen blieb.
12
Am 10. Juni 2011 gegen 12.00 Uhr trafen sich „Ap.“ und der Angeklagte J. mit dem als Kurier für den Lieferanten fungierenden gesondert Verfolgten W. auf einem Parkplatz in V. . W. übergab „Ap.“ und dem Angeklagten J. 40.000 Ecstasy-Pillen mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 20,5% MDMA-Base, also mit einer Wirkstoffmenge von mindestens 3.004 g MDMA-Base. Da vor Ort der Preis pro Pille auf 1,20 Euro festgesetzt wurde, entnahm „Ap.“ von den bereitgestellten 50.000 Euro Kaufgeld einen Be- trag von 2.000 Euro, bevor er das restliche Geld W. übergab. Der Angeklagte J. kontrollierte den Betrag, stieg in den Pkw des gesondert Verfolgten W. und fuhr mit diesem zum Lieferanten, dem das Geld übergeben wurde. Der AngeklagteB. und „N. “ befanden sich zum Zeitpunkt der Übergabe ebenfalls in V. , waren aber am eigentlichen Drogengeschäft nicht beteiligt. Das Landgericht konnte nicht feststellen, dass die Angeklagten für ihre Tätigkeit eine Vergütung erhielten oder jedenfalls erhalten sollten.
13
4. Am 10. Juni 2011 bedankte sich „N. “ bei den Angeklagten für deren Hilfe und erklärte, „Ap.“ habe wieder Ruhe, er stünde tief in ihrer Schuld für deren großen Gefallen. Am 19. Juni 2011 trat „N. “ erneut an den Angeklagten B. heran und berichtete vom Wunsch des „Ap.“, den Lieferanten zum Zweck eines neuen Rauschgiftgeschäftes persönlich zu treffen. Der Angeklagte B. , der sich darüber zwar wunderte, erklärte sich gleichwohl damit einverstanden, den Angeklagten J. zu kontaktieren. Zugleich machte er deutlich, dass er mit weiteren Geschäften nichts mehr zu tun haben wolle. In der Folge scheiterten mehrere durch den Angeklagten J. vermittelte Versuche eines Treffens zwischen „Ap.“ und dem Lieferanten. Im Rahmen der vielen Gespräche zwischen den Beteiligten teilte „N. “ dem Angeklagten B. Anfang August 2011 u.a. mit, „Ap.“ müsse den Deal durchführen, sonst würden ihn die „Jugos“ wohl killen.
14
5. In der Folge wurde über den Angeklagten J. eine erneute Ecstasy -Lieferung vereinbart. Am 10. August 2011 holte der gesondert Verfolgte W. mit seinem Pkw 250.000 Ecstasy-Pillen mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 19% MDMA-Base, also mit einer Wirkstoffmenge von mindestens 17.334 g MDMA-Base, bei dem niederländischen Lieferanten ab und begab sich mit dem Rauschgift zu einem Parkplatz in Ke. (Niederlande). Neben „Ap. “ und J. war ein weiterer Verdeckter Ermittler der niederländischen Poli- zei mit der Legende „F. “ anwesend. Nachdem der deswegen irritierte W. vom Angeklagten J. beruhigt worden war, zeigte er „Ap. “ und J. die Pillen und packte die Kartons in einen Einkaufswagen. „Ap.“ und J. verbrachten diese sodann mit Hilfe des „F. “ in ihr Fahrzeug. Als „Ap. “ im Anschluss W. die Tasche mit dem vermeintlichen Kaufgeld übergab , erfolgte der polizeiliche Zugriff. Der Angeklagte B. , der sich nicht vor Ort befand, wurde in Bo. festgenommen. Der Angeklagte J. sollte für seine Hilfe bei diesem Geschäft von „N. “ 5.000 Euro erhalten; ob der Angeklagte B. ebenfalls eine Vergütung erhalten sollte, konnte das Landgericht nicht feststellen.

II.


15
Das Landgericht hat sich von der Glaubhaftigkeit der Aussage des Ver- deckten Ermittlers „N. “, der aufgrund einer teilweisen behördlichen Sperrung lediglich unter akustischer Abschirmung im Wege einer audiovisuellen Übertragung vernommen werden konnte, schon mangels eines persönlichen Eindrucks in der Hauptverhandlung nicht überzeugen können. Darüber hinaus haben sich aus fehlender bzw. unklarer Dokumentation der Einsätze der Verdeckten Ermittler sowie aus mangelnder Stimmigkeit der Angaben durchgreifende Zweifel an der Glaubwürdigkeit des „N. “ ergeben. Aus diesem Grund hat die Strafkam- mer der Verurteilung allein die nicht widerlegten Einlassungen der Angeklagten zu Grunde gelegt.
16
Vor diesem Hintergrund wertete das Landgericht das Verhalten der Angeklagten bei beiden Taten jeweils als Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, da diese lediglich fremde Umsatzgeschäfte vermittelt und begleitet hätten, ohne dass sie eigenen Einfluss auf die Mengen, die Preise oder den Weiterverkauf gehabt hätten, zumal eine Vergütungszusage nicht feststellbar bzw. die zugesagte Höhe der Vergütung in Anbetracht des Gesamtumsatzes vergleichsweise gering gewesen sei.
17
Bei der Strafzumessung wertete das Landgericht hinsichtlich beider Angeklagter als strafmildernd, „dass der Anstoß für die beiden Drogengeschäfte von den beiden Verdeckten Ermittlern N. und Ap. kam und von diesen sinngemäß erklärt wurde, für die Angeklagten bestehe kein Risiko, da die Betäubungsmittelgeschäfte in den Niederlanden erfolgen würden und ein Weiter- transport nach Deutschland nicht geplant sei“. Weiter berücksichtige es als strafmildernden Umstand, „dass der Einsatz der Verdeckten Ermittler ange- sichts der massiven Vorstrafen gerade noch verhältnismäßig war“.

B.


18
Die Revisionen der Angeklagten führen zur Einstellung desVerfahrens. Es liegt eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation vor, die zu einem von Amts wegen zu beachtenden Verfahrenshindernis führt.

I.


19
Die Urteilsgründe belegen die Voraussetzungen einer Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK verletzenden rechtsstaatswidrigen Tatprovokation.
20
1. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) liegt eine gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK verstoßende Tatprovokation vor, wenn sich die beteiligten Ermittlungspersonen nicht auf eine weitgehend passive Strafermittlung beschränken, sondern die betroffene Person derart beeinflussen, dass sie zur Begehung einer Straftat verleitet wird, die sie ohne die Einwirkung nicht begangen hätte, und zwar mit dem Zweck, diese Straftat nachzuweisen, also Beweise für sie zu erlangen und eine Strafverfolgung einzuleiten. Der Grund für dieses Verbot liegt darin, dass es Aufgabe der Ermittlungsbehörden ist, Straftaten zu verhüten und zu untersuchen, und nicht, zu solchen zu provozieren (vgl. EGMR, Entscheidung vom 23. Oktober 2014 – 54648/09 [Furcht gegen Deutschland], JR 2015, 81, 84 mit Anm. Petzsche = StraFo 2014, 504, 506 mit Anm. Sommer und Anm. Hauer NJ 2015, 203; Meyer /Wohlers JZ 2015, 761 ff.; Pauly StV 2015, 411 ff.; Sinn/Maly NStZ 2015, 379 ff.).
21
Im Rahmen der Prüfung, ob die Ermittlungen „im Wesentlichen passiv“ geführt wurden, untersucht der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte sowohl die Gründe, auf denen die verdeckte Ermittlungsmaßnahme beruhte, als auch das Verhalten der die verdeckte Maßnahme durchführenden Ermittlungspersonen :
22
Insoweit stellt der Gerichtshof zunächst darauf ab, ob es objektive Anhaltspunkte für den Verdacht gab, dass der Betroffene bereits an kriminellen Aktivitäten beteiligt oder der Begehung von Straftaten zugeneigt war. Dabei spielt es eine Rolle, ob der Betroffene vorbestraft ist (was aber für sich allein noch kein ausreichendes Indiz darstellt) und bereits ein Ermittlungsverfahren gegen ihn eingeleitet worden war. Darüber hinaus kann im Rahmen dieser Prüfung , je nach den Umständen des konkreten Falles, nach Ansicht des Gerichtshofs Folgendes für eine Tatgeneigtheit sprechen: die zu Tag getretene Vertrautheit des Täters mit den im illegalen Betäubungsmittelhandel üblichen Preisen , seine Fähigkeit, kurzfristig Drogen beschaffen zu können, sowie der Umstand , dass er aus dem Geschäft einen finanziellen Vorteil ziehen würde.
23
Bei der Prüfung des Verhaltens der Ermittlungspersonen untersucht der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, ob auf den Betroffenen Druck ausgeübt wurde, die Straftat zu begehen. In Betäubungsmittelfällen können nach Ansicht des Gerichtshofs folgende Verhaltensweisen dafür sprechen, dass die Ermittlungsbehörden den Bereich des passiven Vorgehens verlassen haben : das Ergreifen der Initiative beim Kontaktieren des Betroffenen, das Erneuern des Angebots trotz anfänglicher Ablehnung, hartnäckiges Auffordern zur Tat, Steigern des Preises über den Durchschnitt oder Vorspiegelung von Entzugserscheinungen , um das Mitleid des Betroffenen zu erregen (vgl. EGMR aaO mwN; siehe auch EGMR, Entscheidung vom 4. November 2010 – 18757/06 [Bannikova gegen Russland], Rn. 37 ff.; Urteil vom 18. Oktober 2011 – 21218/09 [Prado Bugallo gegen Spanien], NJW 2012, 3502, 3503; Urteil vom 5. Februar 2008 – 74420/19 [Ramanauskas gegen Litauen], NJW 2009, 3565, 3566 f.; Urteil vom 9. Juni 1998 – 44/1997/828/1034 [Teixeira de Castro gegen Portugal], NStZ 1999, 47, 48).
24
2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine staatliche Tatprovokation vor, wenn ein Verdeckter Ermittler (oder eine von einem Amtsträger geführte Vertrauensperson) über das bloße „Mitmachen“ hinaus in Richtung auf eine Weckung der Tatbereitschaft oder eine Intensivierung der Tatplanung mit einiger Erheblichkeit stimulierend auf den Täter einwirkt. Sie ist nur zulässig, wenn diese gegen eine Person eingesetzt wird, die in einem den § 152 Abs. 2, § 160 StPO vergleichbaren Grad verdächtig ist, an einer bereits begangenen Straftat beteiligt gewesen oder zu einer zukünftigen Straftat bereit zu sein (vgl. BGH, Urteil vom 30. Mai 2001 – 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 47 f.; Urteil vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 336 f.). Eine unverdächtige und zunächst nicht tatgeneigte Person darf hingegen nicht in einer dem Staat zurechenbaren Weise zu einer Straftat verleitet werden. Auch bei anfänglich bereits bestehendem Anfangsverdacht kann eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation vorliegen, wenn die Einwirkung auf die Zielperson im Verhältnis zum Anfangsverdacht „unvertretbar übergewichtig“ ist (vgl. BGH, Ur- teil vom 11. Dezember 2013 – 5 StR 240/13, NStZ 2014, 277, 279; Urteil vom 23. Mai 1984 – 1 StR 148/84, BGHSt 32, 345, 346 f.; Senat, Urteil vom 21. September 1983 – 2 StR 370/83, NStZ 1984, 78, 79); im Rahmen der erforderlichen Abwägung sind insbesondere Grundlage und Ausmaß des gegen den Betroffenen bestehenden Verdachts, Art, Intensität und Zweck der Einflussnahme sowie die eigenen, nicht fremdgesteuerten Aktivitäten des Betroffenen in den Blick zu nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Mai 1984 - 1 StR 148/84, BGHSt 32, 345, 346 f.; Senat, Urteil vom 21. September 1983 - 2 StR 370/83, NStZ 1984, 78, 79).
25
3. An beiden Maßstäben gemessen überschritt das Verhalten der Verdeckten Ermittler die durch den Grundsatz des fairen Verfahrens und das Rechtsstaatsprinzip gezogenen Grenzen.
26
a) Der Einsatz der Verdeckten Ermittler beschränkte sich nicht auf eine weitgehend „passive Strafermittlung“, wie es der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte für zulässige Einflussnahmen auf den Täter voraussetzt, sondern stellt sich als eine massive aktive Einwirkung auf die Angeklagten dar, die dazu führte, dass sie sich nur deshalb an den begangenen Straftaten beteiligten.
27
aa) Bei der nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte erforderlichen Prüfung der Gründe, auf denen die verdeckte Maßnahme beruhte, ist in den Blick zu nehmen, dass beide Angeklagte wegen Drogendelikten vorbestraft waren. Doch begründen Vorstrafen für sich allein weder einen Anfangsverdacht für die Begehung weiterer Straftaten noch geben sie auch nur einen (ausreichenden) Anhalt für die Annahme möglicher Tatgeneigtheit. Andernfalls wäre die Resozialisierungswirkung der Vorstrafe generell in Frage gestellt. Zu berücksichtigen ist im konkreten Fall zudem, dass sich auch nach der erfolgten Verleitung zu Straftaten eine tatsächliche Einbindung der Angeklagten in das Drogenmilieu zu Beginn des Einsatzes der Verdeckten Ermittler nicht feststellen ließ. Der Angeklagte B. hatte selbst keine einschlägigen Kontakte mehr und musste den Mitangeklagten J. für die Suche nach Betäubungsmittelhändlern gewinnen. Dieser sprach zunächst eine ihm fremde Person an, die aber kein Interesse an einem Drogengeschäft hatte und ihn an einen anderen Lieferanten weiterverwies.
28
Auf Grund der im Zug des Ermittlungsverfahrens wegen Geldwäsche gewonnenen Erkenntnisse haben die Ermittlungsbehörden allerdings (noch) rechtlich vertretbar einen Anfangsverdacht hinsichtlich von Betäubungsmittelstraftaten bejaht und im Oktober 2010 ein entsprechendes Ermittlungsverfahren eingeleitet. Dieser Verdacht war aber nicht sonderlich gewichtig und stützte sich nur auf wenige, zudem vage Umstände. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen , dass sich nach den im Oktober 2009 aus der Telefonüberwachung ge- wonnenen Erkenntnissen, bei denen von „Figürchen“ mit einer Qualität von „fast 100%“, „reinrein“ die Rede war und aufgrund derer die Ermittlungsbehörden von der Vermittlung eines Amphetamingeschäfts durch den Angeklagten B. ausgegangen sind, keine weiteren Hinweise auf eine kriminelle Verstrickung der Angeklagten ergeben hatten. Eine PKW-Kontrolle im April 2010 nach einem Treffen der Angeklagten mit A. , gegen den in den Niederlanden wegen des Verdachts der Teilnahme am internationalen Drogenhandel – allerdings ergebnislos – ermittelt worden war, brachte keine neuen Erkenntnisse. Die Annahme der Ermittlungsbehörden, dass der Angeklagte B. eben andere Kommunikationswege nutze und sich deshalb keine weiteren Ermittlungsergebnisse ergeben hätten, stellt sich letztlich als eine bloße Spekulation dar, die ohne weitere Anhaltspunkte für eine allgemeine kriminelle Verstrickung auch nicht durch kriminalistische Erfahrung gedeckt ist. Die auf die beschriebenen Umstände gestützte richterliche Gestattung des Einsatzes Verdeckter Ermittler im Dezember 2010 mag – unter Berücksichtigung des ermittlungsrichterlichen Beurteilungsspielraums – noch von den gesetzlichen Vorschriften getragen gewesen sein; zu berücksichtigen ist allerdings, dass damit nicht ohne Weiteres auch die Zulässigkeit einer Tatprovokation einhergeht, zumal es für diese konkrete Maßnahme selbst keine spezialgesetzliche Regelung gibt (vgl. § 110c StPO). Für die Beurteilung des Vorliegens der Eingriffsvoraussetzungen kommt es zudem auf die Verdachtslage zum Zeitpunkt der Einwirkung des Lockspitzels auf die Zielperson an. Je stärker der Verdacht ist, desto nachhaltiger kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch die Einflussnahme sein (vgl. BGH, Urteil vom 30. Mai 2001 - 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 49). Je geringer der Tatverdacht aber ist, umso weniger an Stimulierung ist erlaubt. Schließlich ist besondere Zurückhaltung geboten, wenn sich trotz Beobachtung und Versuchen der Einflussnahme gerade keine weiteren belastbaren Anhaltspunkte für eine (unabhängig von der Tatprovokation) geplante oder durchgeführte Tatbegehung ergeben.
29
Vor diesem Hintergrund ist festzuhalten, dass zwar aus der Sicht der Ermittlungsbehörden noch hinreichende Gründe für die Anordnung von verdeckten Ermittlungsmaßnahmen gegeben waren, dem provozierenden Tätigwerden aber mit Blick auf die Stärke des geringen Tatverdachts von Anfang an enge Grenzen gesteckt waren.
30
bb) Bei der weiteren nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs notwendigen Erörterung, ob und in welcher Weise durch die Verdeckten Ermittler Druck auf die Angeklagten ausgeübt wurde, sind die konkreten Umstände in den Blick zu nehmen, wie es zur Tatverleitung der Angeklagten gekommen ist. Zu berücksichtigen ist zunächst, dass Verdeckte Ermittler aus den Niederlanden in Deutschland tätig geworden sind, ohne dass zu jedem Zeitpunkt eine Genehmigung hierfür vorgelegen hätte. So waren „Ap.“ und „K. “ erstmals am 10. Februar 2011 in Deutschland im Einsatz, eine Genehmigung ist aber erst am 16. März 2011 erteilt worden. Darüber hinaus ist festzuhalten , dass sich der Angeklagte B. zahlreichen Anfragen des „Ap. “ nach Vermittlung seiner Drogenkontakte in den Niederlanden seit Anfang April 2011 widersetzte, bevor er dem ständigen und immer intensiverem Drängen am 30. Mai 2011 schließlich nachgab. Von maßgeblicher Bedeutung ist insoweit, dass dem Angeklagten B. wahrheitswidrig vorgespiegelt wurde, „Ap. “ und auch „N. “ würden von serbischen Abnehmern, die „rasend“ vor Wut seien, bedroht, weswegen „Ap. “ zusammen mit „K. “ schon seinen bisherigen Wohnort gewechselt habe. Erst als ihm erklärt wurde, dass sich die Situation noch weiter zugespitzt habe, erklärte sich der Angeklagte B. , der wiederholt betont hatte, mit Rauschgiftgeschäften nichts zu tun haben zu wollen, dazu bereit , einen Freund zu fragen, ob dieser helfen könnte. Dabei verfügte der Angeklagte B. nicht über eigene Kontakte; deshalb schaltete er den Angeklagten J. ein, bei dem durch vorangegangene Erzählungen der Eindruck entstanden war, es handele sich um eine Sache von „Leben und Tod“. Er ließ sich deshalb zur Tatbeteiligung überreden, konnte aber nicht auf einen bestimmten Lieferanten zurückgreifen, sondern musste einen solchen erst suchen. Die Tathandlungen der Angeklagten waren dabei geprägt und bestimmt davon, „Ap. “ und „N. “ einen Gefallen zu tun, ihr Handeln beruhte zu keinem Zeitpunkt auf eigenem Antrieb und ging auch nicht auf eigenes Gewinnstreben zurück. Es handelte sich um ein ganz und gar fremdnütziges Verhalten, zu dem es nicht gekommen wäre, wären der Angeklagte B. und mittelbar auch der Mitangeklagte J. nicht durch die Verdeckten Ermittler unter „Druck“ gesetzt worden.
31
Dies gilt in gleicher Weise für das zweite Geschäft, nicht nur für den ohnehin weitgehend unbeteiligten Angeklagten B. , der zwar den Angeklagten J. über die „Notwendigkeit“ eines zweiten Geschäfts informierte, aber zugleich deutlich machte, damit nichts mehr zu tun haben zu wollen. Es betrifft auch den Angeklagten J. , der zwar aufgrund der vorgetäuschten Bedrohungslage bereit war, einen Kontakt zum Lieferanten herzustellen, aber ansonsten mit dem Geschäft auch nichts zu tun haben wollte. Dies alles gilt umso mehr, als nach Durchführung der ersten Tat aus der Sicht der Strafverfolgungsbehörden , deren Ziel die Aufklärung von Straftaten und nicht deren Herbeifüh- rung ist (vgl. BVerfG NJW 2015, 1083, 1084), kein legitimer Grund mehr be- stand, unter erneutem Hinweis auf eine Gefahr für Leib und Leben des „Ap. “ eine zweite Tat zu initiieren.
32
Mit diesem Verhalten der Verdeckten Ermittler gegenüber den Angeklagten haben die Ermittlungsbehörden in beiden Fällen die ihnen bei Ermittlungen nach dem Grundsatz des fairen Verfahrens vorgegebene passive Haltung bei der heimlichen Aufklärung von Straftaten verlassen. Sie haben vielmehr – unter Außerachtlassung des ohnehin nur geringen Tatverdachts gegen die Angeklagten und der ständigen, zu einer weiteren Handlungsbegrenzung führenden Weigerungen des Angeklagten B. , sich an einem Betäubungsmittelgeschäft eines anderen zu beteiligen – ihre Einflussnahme im Laufe der Zeit immer weiter verstärkt und damit letztlich erst die Beteiligung der Angeklagten an ihrem eigenem Geschäft veranlasst. In beiden Fällen liegt damit nach den Maßstäben des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte hinsichtlich beider Angeklagter eine gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK verstoßende polizeiliche Tatprovokation vor.
33
b) Auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist im vorliegenden Fall eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation gegeben.
34
Die Handlungen der Verdeckten Ermittler erschöpften sich nicht darin, die Angeklagten lediglich ohne sonstige Einwirkung angesprochen oder eine offen erkennbare Bereitschaft zur Begehung weiterer Straftaten ausgenutzt zu haben. Sie waren vielmehr – trotz wiederholter Weigerung, sich an Betäubungsmittelgeschäften beteiligen zu wollen – darauf gerichtet, gerade doch eine solche Beteiligung erreichen zu wollen, und stellen damit ohne Weiteres auch im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine staatliche Tatprovokation dar. Diese war auch unzulässig, auch wenn sie sich gegen Personen richtete, gegen die ein wenn auch geringer Tatverdacht bestand. Zwar ist bei diesem Personenkreis eine über das bloße „Mitmachen“ hinausgehende Initiierung oder Steigerung des (eigentlichen) Tatentschlusses grundsätzlich nicht unzulässig, doch bestehen auch hier rechtsstaatliche Grenzen eines Lockspitzeleinsatzes. Die Einwirkung auf eine verdächtige oder tatgeneigte Person darf im Verhältnis zum Anfangsverdacht nicht „unvertretbar übergewichtig“ sein. Genau dies war hier aber der Fall. Es bestand – wie oben ausgeführt – allenfalls ein vager Anfangsverdacht gegen die Angeklagten, die sich erst bereit erklärten , an den Betäubungsmittelgeschäften mitzuwirken, nachdem die Verdeckten Ermittler über Monate hinweg das Vertrauen des Angeklagten B. gewonnen hatten und diesem vorgespiegelt worden war, sie würden von serbischen Abnehmern des Rauschgifts bedroht. Es liegt ein deutliches Missverhältnis zwischen dem bestehenden Anfangsverdacht einerseits und den wiederholten , massiven Einwirkungshandlungen der Verdeckten Ermittler andererseits vor.
35
c) Sowohl nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte als auch derjenigen des Bundesgerichtshofs ist demnach eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation anzunehmen. Der Senat braucht deshalb an dieser Stelle nicht zu entscheiden, ob – wie der 1. Strafsenat meint (Beschluss vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, NStZ 2015, 541, 544) – die die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in der Auslegung des Art. 6 Abs. 1 EMRK prägenden Kriterien der Tatprovokation in der Judikatur des Bundesgerichtshofs abgebildet werden oder ob nicht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in ihren Voraussetzungen zur Annahme einer rechts- staatlichen Tatprovokation enger ist (Verbot lediglich „unvertretbarer übergewichtiger“ Einwirkungen bei verdächtigen oder tatgeneigten Personen) und deshalb an die (wohl) weitergehende Judikatur des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (im Wesentlichen „passive Strafermittlung“) anzupassen wäre (vgl. dazu Meyer/Wohlers, JZ 2015, 761, 769).

II.


36
Der danach gegebene Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK führt im vorliegenden Fall zur Einstellung des Verfahrens wegen eines Verfahrenshindernisses.
37
1. Zwar entspricht es der bisher ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , dass eine unzulässige Tatprovokation kein Verfahrenshindernis nach sich zieht, sondern nur im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 21. Oktober 2014 – 1 StR 78/14, juris Rn. 7, insoweit in NStZ 2015, 226 nicht abgedruckt; Urteil vom 11. Dezember 2013 – 5 StR 240/13, NStZ 2014, 277, 280; Urteil vom 30. Mai 2001 – 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 47; Urteil vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 324 ff.; Urteil vom 23. Mai 1984 – 1 StR 148/84, BGHSt 32, 345, 348 ff.).
38
2. An dieser „Strafzumessungslösung“ hält der Senat angesichts der aktuellen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (nachfolgend a) nicht mehr fest. Die gebotene Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (nachfolgend b) führt nach Ansicht des Senats dazu, dass jedenfalls in den Fällen der vorliegenden Art ein Verfahrenshindernis zur Kompensation der Konventionsverletzung erforderlich ist (nachfolgend c).
39
a) Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in seiner Entscheidung Furcht gegen Deutschland vom 23. Oktober 2014 (54648/09, Rn. 47, JR 2015, 81, 84 = StraFo 2014, 504, 506), mit der erstmals die Strafzumessungslösung der deutschen Rechtsprechung unmittelbar überprüft und als Mittel der Kompensation des Konventionsverstoßes verworfen wurde, erneut betont , das öffentliche Interesse an der Verbrechensbekämpfung rechtfertige nicht die Verwendung von Beweismitteln, die als Ergebnis polizeilicher Tatprovokation gewonnen wurden, denn dies würde den Beschuldigten der Gefahr aussetzen , dass ihm von Beginn an kein faires Verfahren zu Teil wird.
40
Der Entscheidung lag eine Fallkonstellation zu Grunde, in der zum maßgeblichen Zeitpunkt des Herantretens der Verdeckten Ermittler an den Betroffenen bereits keine objektiven Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass dieser in kriminellen Rauschgifthandel verwickelt oder der Begehung von Straftaten sonst zugeneigt war. Zwar hatte der Betroffene in der Folge die Möglichkeit eines Rauschgiftverkaufs selbst vorgeschlagen. Da aber der Verdeckte Ermittler nach der Erklärung des Betroffenen, an einem Rauschgiftgeschäft nicht mehr interessiert zu sein, erneut Kontakt mit diesem aufgenommen und ihn überredet hatte, mit der Organisation des Rauschgifthandels fortzufahren, kam der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte zu dem Schluss, dass der Einsatz über eine rein passive Ermittlungstätigkeit hinausging und einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK begründete.
41
In Zusammenhang mit der Frage, ob dem Betroffenen durch die vom Landgericht vorgenommene erhebliche, wenn auch nicht bezifferte Strafmilderung eine ausreichende Kompensation für den Konventionsverstoß gewährt wurde, wiederholte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, dass alle als Ergebnis polizeilicher Tatprovokation gewonnenen Beweismittel ausge- schlossen werden müssen oder ein Verfahren mit vergleichbaren Konsequenzen gewählt werden muss, damit das Verfahren fair im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK ist (EGMR, aaO, Rn. 64, 68). Alle anderen Maßnahmen können danach nicht als ausreichend angesehen werden, um eine angemessene Wiedergutmachung für eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK zu leisten. Aus diesem Grund kam der Gerichtshof nicht zuletzt aufgrund der Bedeutung des durch die unzulässige Tatprovokation gewonnenen Beweismaterials für den Beweis der Schuld zu dem Schluss, dass selbst eine erhebliche Milderung der Strafe nicht als „ein Verfahren mit vergleichbaren Konsequenzen wie der Ausschluss der angegriffenen Beweismittel“ angesehen werden könne (EGMR, aaO, Rn. 68 f.).
42
b) Diese Rechtsprechung ist vom Bundesgerichtshof bei der Bestimmung der Rechtsfolge einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation zu berücksichtigen.
43
aa) Innerhalb der deutschen Rechtsordnung stehen die Europäische Menschenrechtskonvention und ihre Zusatzprotokolle – soweit sie für die Bundesrepublik Deutschland in Kraft getreten sind – im Range eines Bundesgesetzes. Diese Rangzuweisung führt dazu, dass deutsche Gerichte die Konvention wie anderes Gesetzesrecht des Bundes im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung zu beachten und anzuwenden haben (BVerfGE 111, 307, 317; 128, 326, 366 f.). Eine besondere Bedeutung für das Konventionsrecht als Völkervertragsrecht haben die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, weil sich in ihnen der aktuelle Entwicklungsstand der Konvention und ihrer Protokolle widerspiegelt (BVerfGE 111, 307, 319).
44
Zur Bindung der Gerichte an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) gehört daher die Berücksichtigung der Gewährleistungen der Europäischen Menschenrechtskonvention und der Entscheidungen des Gerichtshofs im Rahmen methodisch vertretbarer Gesetzesauslegung des innerstaatlichen Rechts. So- wohl die fehlende Auseinandersetzung mit einer Entscheidung des Gerichtshofs als auch deren gegen vorrangiges Recht verstoßende schematische "Vollstreckung" können nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gegen Grundrechte in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip verstoßen (BVerfGE 111, 307, 323 f.; BVerfG NJW 2015, 1083, 1085). Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ist danach auch auf der Ebene des einfachen Rechts möglichst schonend in das vorhandene, dogmatisch ausdifferenzierte nationale Rechtssystem einzupassen (vgl. BVerfGE 111, 307, 327; 128, 326, 371).
45
bb) Danach kommt die Strafzumessungslösung, deren Vereinbarkeit mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte im Schrifttum von Anfang an umstritten war (vgl. statt vieler Imme Roxin, Die Rechtsfolgen schwerwiegender Rechtsstaatsverstöße in der Strafrechtspflege, 4. Aufl., 2004, S. 179 ff.; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., Einl. Rn. 148a, beide mwN) als Konsequenz rechtsstaatswidriger Tatprovokation nicht mehr in Betracht (so auch Meyer/Wohlers, JZ 2015, 761, 769; Sommer, StraFo 2014, 508; Petzsche, JR 2015, 88, 89; Pauly, StV 2015, 411 f.; Sinn/Maly, NStZ 2015, 379, 381 f.).
46
Zwar muss das nationale Rechtssystem nicht zwingend dem dogmatischen Ansatz des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte folgen (siehe BVerfG, NJW 2015, 1083, 1085). Denn solange die inhaltlichen Anforderungen, die Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK an die Fairness des Strafverfahrens stellt, erfüllt sind, überlässt es der Gerichtshof den nationalen Gerichten zu entscheiden, wie die Anforderungen der Konvention in die jeweiligen nationalen Strafrechtssysteme zu integrieren sind. Der Gerichtshof betont dementsprechend im Allgemeinen , dass die Frage der Zulässigkeit und Würdigung einzelner Beweise vor- nehmlich der Regelung des nationalen Rechts vorbehalten bleibe, wohingegen seine Aufgabe darin bestehe festzustellen, ob das Verfahren als Ganzes, einschließlich der Art und Weise der Beweisaufnahme, fair war (vgl. EGMR, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 54648/09 [Furcht gegen Deutschland], JR 2015, 84; Urteil vom 9. Juni 1998 – 44/1997/828/1034 [Teixeira de Castro gegen Portugal ], NStZ 1999, 47, 48; Urteil vom 5. Februar 2008 – 74420/19 [Ramanauskas gegen Litauen], NJW 2009, 3565, 3566, jew. mwN). Dementsprechend hält der Gerichtshof auch ein Verfahren mit ähnlichen Konsequenzen grundsätzlich für geeignet, eine ausreichende Wiedergutmachung des Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK zu gewährleisten.
47
Wie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte aber nunmehr – nachdem der Bundesgerichtshof in der Vergangenheit wiederholt die Straf- zumessungslösung als ausreichend zur Kompensation angesehen hatte – ausdrücklich festgestellt hat, führt auch eine erhebliche Milderung der Strafe nicht zu Konsequenzen, die einem Ausschluss sämtlicher durch die konventionswidrige Tatprovokation des Staates erlangten Beweismittel vergleichbar sind. Die Strafzumessungslösung, soweit sie nicht zu einem vollständigen Absehen von Strafe führt (dafür Sinn/Maly, NStZ 2015, 379, 383) stellt damit auch keine vollständige Wiedergutmachung im Sinne des Art. 41 EMRK dar (vgl.Imme Roxin aaO S. 181 f.). Die Einhaltung der Mindeststandards der Konvention in der Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (Art. 1, 19 EMRK) wird durch die Strafzumessungslösung daher nicht gewährleistet (vgl. aber BGH, Beschluss vom 19. Mai 2015 - 1 StR 128/15, Rn. 7 f., wo die abschließenden Konsequenzen aus der neueren Rechtsprechung des Gerichtshofs für die Strafzumessungslösung allerdings nicht ausdrücklich erörtert werden ).

48
c) Die danach gebotene Neubewertung der staatlichen Tatprovokation führt bei der erforderlichen schonenden Einpassung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in das nationale Rechtssystem im vorliegenden Fall zur Annahme eines Verfahrenshindernisses.
49
aa) Die Wendung des Gerichtshofs, wonach alle als Ergebnis polizeilicher Provokation gewonnenen Beweismittel ausgeschlossen werden müssen oder aber ein Verfahren mit vergleichbaren Konsequenzen eingreifen muss, damit das Verfahren – auch als Ganzes – als fair angesehen werden kann, könnte zwar für die Annahme eines umfassenden Beweisverwertungsverbots sprechen.
50
Ein solches Beweisverwertungsverbot stünde, wie der Bundesgerichtshof bereits dargelegt hat, indes mit grundlegenden Wertungen des deutschen Strafrechtssystems nicht ohne Weiteres in Einklang und führte zu unlösbaren Abgrenzungsschwierigkeiten (vgl. schon BGH, Urteil vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 334 f.; Urteil vom 23. Mai 1984 – 1 StR 148/84, BGHSt 32, 345, 355).
51
So betrifft ein Beweisverwertungsverbot grundsätzlich nur die unmittelbare Verwertung von bestimmten, rechtswidrig erlangten Beweismitteln zur Feststellung der Schuldfrage (vgl. BVerfG, NJW 2015, 1083, 1085; BVerfG, NJW 2011, 2417, 2419; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., Einl. Rn. 55; KKStPO /Senge, 7. Aufl., Vor § 48 Rn. 82; Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht , 28. Aufl., § 24 Rn. 21). In den Fällen der rechtsstaatswidrigen Tatprovokation betrifft das rechtswidrige, gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK verstoßende Handeln des Staates dagegen nicht erst die Erlangung von Beweismitteln, son- dern es hat die Tat als solches zur Folge (vgl. auch Tyszkiewicz, Tatprovokation als Ermittlungsmaßnahme, 2014, S. 223 ff.; Gaede/Buermeyer, HRRS 2008, 279, 286). Insofern greift die Überlegung zu kurz, es seien die durch die Tatprovokation „gewonnenen“ Beweise zu eliminieren. Im Übrigen stellt sich die spätere Erhebung dieser Beweise im Strafverfahren jedenfalls nicht als von vornherein rechtswidrig dar. Die Beweiserhebung durch den Tatrichter ist vielmehr zunächst regelmäßig geboten, um die tatsächlichen Umstände einer behaupteten Tatprovokation klären und die daraus folgenden Konsequenzen prüfen zu können.
52
Umso weniger erscheint, was den Umfang eines möglichen Verwertungsverbotes angeht, eine Differenzierung zwischen „unmittelbar“ und „mittel- bar“ durch die Tatprovokation erlangten Beweisen durchführbar (hierfür aber wohl BVerfG, NStZ 2015, 1083, 1086). Dies wird exemplarisch in den Fällen deutlich, in denen – wie hier und in dem der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu Grunde liegenden Fall – die Verurteilung der Angeklagten im Wesentlichen auf deren Geständnis beruht. Wie der Bundesgerichtshof unter Bezugnahmen auf Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte bereits entschieden hat, könnte die erforderliche Beschränkung der Zulässigkeit polizeilicher Tatprovokation nicht erreicht werden, wenn darauf abgestellt würde, ob die Angaben des Verdeckten Ermittlers (oder der Vertrauensperson ) das wichtigste Beweismittel darstellen. In vielen Fällen sind deren Angaben zur eigentlichen Überführung des Provozierten nicht notwendig, weil häufig auch Polizeibeamte die Rauschgiftübergabe beobachten und dabei unter Sicherstellung von Drogen und Festnahme der Täter zugreifen, so dass es für die Beweiswürdigung häufig nicht entscheidend darauf ankommt, ob der Angeklagte später – bedingt durch die erlangten Ermittlungsergebnisse oder um geltend zu machen, zur Tat provoziert worden zu sein – ein Geständnis ablegt (BGH, Urteil vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 331 f.). Allein der Ausschluss der Angaben der Lockspitzel von der Beweisführung gewährleistet nicht, dass am Ende ein Verfahren stehen könnte, welches im Einklang mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in seiner Gesamtheit „fair“ sein könnte (so auch: Meyer/Wohlers, JZ 2015, 761, 765; ebenso wohl auch Sinn/Maly, NStZ 2015, 379, 383). Die Nichtverwendung aller auch in mittelbarer Weise erlangten Beweismittel liefe auch der Sache nach auf ein Verfahrenshindernis hinaus (so auch Meyer/Wohlers, JZ 2015, 761, 769: „Bestrafungshindernis“; vgl. auch Pauly, StV 2015, 411,

413).


53
bb) Demgegenüber fügt sich die Annahme eines Verfahrenshindernisses „schonend“ in das deutsche Strafrechtssystem ein und genügt den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte.
54
(1) Die Anerkennung eines Verfahrenshindernisses knüpft an die provozierte Tat selbst und daher – anders als ein Beweisverwertungsverbot – an der unmittelbaren Folge des rechtsstaatswidrigen Handelns an. Es führt zur Einstellung des Verfahrens hinsichtlich dieser Tat (§§ 206a, 260 Abs. 3 StPO) und damit zu vergleichbaren Konsequenzen wie der Ausschluss sämtlicher als Ergebnis polizeilicher Tatprovokation gewonnener Beweismittel (so auch Petzsche JR 2015, 88, 89; Gaede/Buermeyer, HRRS 2008, 279, 286).
55
(2) Gegen die Annahme eines Verfahrenshindernisses als Folge einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation bestehen auch keine durchgreifenden dogmatischen Einwände nach dem System des nationalen Rechts. Diese Lösung wurde bereits früher von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur Senat, Urteil vom 6. Februar 1981 – 2 StR 370/80, NJW 1981, 1626; Beschluss vom 13. November 1981 – 2 StR 242/81, NStZ 1982, 126; Beschluss vom 23. Dezember 1981 – 2 StR 742/81, NStZ 1982, 156) und wird auch heute noch von Teilen der Literatur (vgl. etwa Tyszkiewicz aaO S. 225 ff.; Gaede/ Buermeyer, HRRS 2008, 279, 286; Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht, 2002, S. 178; Sinner/Kreuzer, StV 2000, 114, 117; Küpper, JR 2000, 257; s. auch LR/Erb, StPO, 26. Aufl., § 163 Rn. 72) befürwortet. Die Rechtsfigur des Verfahrenshindernisses ist unbeschadet der Tatsache, dass sie in der Strafprozessordnung nicht allgemein definiert ist, eine anerkannte dogmatische Kategorie und stellt daher – anders als etwa die Annahme eines gesetzlich nicht geregelten Strafausschließungsgrunds (hierfür etwa I. Roxin aaO S. 220 ff.) – eine aus dem Blickwinkel der innerstaatlichen Rechtsordnung schonende Möglichkeit der Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte dar. Dem steht auch nicht die Notwendigkeit entgegen, das Vorliegen des Verfahrenshindernisses aufgrund einer umfassenden Gesamtwürdigung des Sachverhalts zu prüfen. Diese Notwendigkeit kann sich im Einzelfall auch bei der Prüfung anderer Verfahrensvoraussetzungen oder Verfahrenshindernisse ergeben, so etwa bei der Frage einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2000 – 2 StR 232/00, BGHSt 46, 159, 168 ff.) oder etwa beim Vorliegen eines besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung eines relativen Antragsdelikts, des Nichteintritts der Strafverfolgungsverjährung oder des Eingreifens eines Straffreiheitsgesetzes. Auch ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass sich ein Verfahrenshindernis erst nach umfangreicher Sachverhaltserforschung ergibt (aA Imme Roxin aaO S. 210 mwN), beispielsweise in den Fällen des Strafklageverbrauchs. Der Gesichtspunkt, dass Verfahrenshindernisse in der Regel – wenngleich nicht stets – an objektiv feststellbare Tatsachen anknüpfen und nicht Ergebnis wertender Abwägungen sind (vgl. BGH, Urteil vom 23. Mai 1984 – 1 StR 148/84, BGHSt 32, 345, 351), muss im Übrigen zurücktreten, wenn feststeht, dass für eine solche Abwägung aufgrund des Gewichts des Verstoßes kein Raum bleibt, wie sich hier aus den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ergibt.
56
Der Annahme eines Verfahrenshindernisses als regelmäßige Folge einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation kann auch nicht entgegengehalten werden, die unterschiedslose Behandlung aller davon erfassten Fälle würde den großen Unterschieden insbesondere hinsichtlich des Umfangs des späteren schuldhaften Verhaltens des Provozierten nicht gerecht (so aber noch BGH, Urteil vom 18. November 1999 - 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 333). Zum einen dürften etwa Fälle wie diejenigen eines zufälligen Ansprechens eines bislang unverdächtigen Rauschgifthändlers, der daraufhin eigene, umfangreiche Aktivitäten zur Durchführung eines Betäubungsmittelgeschäfts entfaltet, schon keine Konstellation sein, die als rechtsstaatswidrige Tatprovokation anzusehen ist, obwohl sie vielfach als Beispiele dafür angeführt werden, dass für solche Fälle die Annahme eines Verfahrenshindernisses nicht angemessen sei. Zum anderen stellt das in diesem Zusammenhang bemühte Argument, im Hinblick auf die Intensität der anfänglichen Verdachtslage, die Hartnäckigkeit des Verdeckten Ermittlers sowie die Schuld des durch diesen zur Tat Provozierten gebe es weit auseinander liegende Fallgestaltungen, die eine Differenzierung erforderten (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 333 f.), eine Behauptung dar, die jedenfalls mit den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte nicht (mehr) in Einklang zu bringen ist. Mit der Annahme der Voraussetzungen einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation müssen alle als Ergebnis polizeilicher Provokation gewonnenen Beweismittel ausgeschlossen werden oder aber es muss ein Verfahren mit vergleichbaren Konsequenzen eingreifen, damit das Verfahren – auch als Ganzes – als fair angesehen werden kann. Dies schließt weitere Differenzierungsmöglichkeiten und -notwendigkeiten aus.
57
(3) Ein Verfahrenshindernis widerspricht auch nicht den verfassungsrechtlichen Vorgaben. Das Bundesverfassungsgericht hat zwar bislang offengelassen , ob aus einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation ein Verfahrenshindernis hergeleitet werden kann; es hat dies aber jedenfalls in Ausnahmefällen für möglich erachtet, wenn sich ein tatprovozierendes Verhalten gegen einen (bis dahin) gänzlich Unverdächtigen richtet, der lediglich „als Objekt der staatlichen Ermittlungsbehörden einen vorgefertigten Tatplan ohne eigenen Antrieb ausge- führt hat“ (vgl. BVerfG, NJW 1987, 1874; NJW 1995, 651, 652; Beschluss vom 18. Mai 2001 – 2 BvR 693/01; NJW 2015, 1083, 1084). Damit ist verfassungsrechtlich die Annahme eines Verfahrenshindernisses aber nicht schon auf Ausnahmefälle beschränkt. Insbesondere erfolgt auch die Herleitung der bisherigen „Strafzumessungslösung“ nicht aus der Verfassung selbst; sie ist einfachrechtlich begründet. Eine andere Reaktion auf die rechtsstaatswidrige Tatprovokation wäre, worauf das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 18. Dezember 2014 (NJW 2015, 1083, 1086) ausdrücklich hingewiesen hat, daher von Verfassungs wegen zulässig. Soweit das Bundesverfassungsgericht darüber hinaus die Strafgerichte aufgefordert hat, zukünftig ein Verwertungsverbot bezüglich der unmittelbar durch die rechtsstaatswidrige Tatprovokation gewonnenen Beweise (insbesondere bezüglich der unmittelbar in die Tatprovokation verstrickten Zeugen) zu erwägen, stellt sich dies als ein – jedenfalls nicht aus verfassungsrechtlichen Erwägungen gewonnener – Hinweis dar, der im Übrigen im Rahmen der Nichtannahmeentscheidung der Kammer eine Bindungswirkung nach § 31 Abs. 1 BVerfG nicht entfaltet (vgl. BVerfGE 92, 91, 107).
58
3. Danach folgt aus der festgestellten rechtsstaatswidrigen Tatprovokation ein Verfahrenshindernis, obwohl im vorliegenden Fall mit Blick auf den gegen die Angeklagten bestehenden Tatverdacht die Voraussetzungen eines Ver- fahrenshindernisses von Verfassungs wegen nicht gegeben sind. Es kann dahinstehen , ob in allen Fällen der rechtsstaatswidrigen Tatprovokation – was angesichts der strikten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nahe liegt – die Annahme eines Verfahrenshindernisses aus menschenrechtlicher Sicht geboten ist (so wohl Meyer/Wohlers, JZ 2015, 761, 770) oder ob in besonderen Ausnahmefällen eine Kompensation der Verletzung des fairen Verfahrens nach Art. 6 Abs. 1 EMRK auf andere Weise als durch die Einstellung des Verfahrens denkbar ist, denn angesichts des festgestellten Gewichts des tatprovozierenden Verhaltens kam hier die Annahme eines Ausnahmefalls nicht in Betracht.

III.


59
Die Entscheidung über die Kosten und Auslagen beruht auf § 467 Abs. 1 StPO. Nachdem die angeklagte Tat von vornherein auf eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation zurückgeht, sah der Senat keinen Anlass, von der Ausnahmeregelung des § 467 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StPO Gebrauch zu machen (vgl. auch Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 467 Rn. 18 mwN).
60
Die Entscheidung über die Verpflichtung zur Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen (§ 8 StrEG) ist vom Landgericht zu treffen, weil Art und Umfang der entschädigungspflichtigen Maßnahmen ohne weitere Feststellungen und ohne weitere Anhörung der Beteiligten nicht abschließend zu bestimmen sind.

C.


Revision der Staatsanwaltschaft
61
Aus den unter B. dargelegten Gründen war das Urteil auch auf die – insoweit zu Gunsten der Angeklagten (§ 301 StPO) wirkende – Revision der Staatsanwaltschaft aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

D.


62
Eines Anfrage- und Vorlageverfahrens gemäß § 132 GVG bedurfte es nicht.
63
1. Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 23. Oktober 2014 (54648/09 [Furcht gegen Deutschland]) eröffnete die Möglichkeit und begründete zugleich die, die aus der Konvention herrührende Pflicht, die fachgerichtliche Rechtsprechung zu den Folgen einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation ohne Bindung an bisherige Rechtsprechung zu überprüfen. Zwar kommt den Entscheidungen des Gerichtshofs keine den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (vgl. § 31 Abs. 1 BVerfGG) oder des Europäischen Gerichtshofs (vgl. Art. 267 AEUV) vergleichbare Bindungswirkung zu, die eine Vorlagepflicht ohne Weiteres entfallen ließe (vgl. KKStPO /Hannich, StPO, 7. Aufl., § 132 GVG Rn. 8). Nach Art. 46 EMRK sind die beteiligten Vertragsparteien lediglich im Hinblick auf einen bestimmten Streitgegenstand an das endgültige Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte gebunden (vgl. BVerfGE 111, 307, 320).
64
Indes haben sich die Vertragsparteien der Konvention mit der Ratifikation verpflichtet sicherzustellen, dass ihre innerstaatliche Rechtsordnung mit der Konvention übereinstimmt (vgl. Art. 1 EMRK); sie haben die „wirksame Anwen- dung aller Bestimmungen“ der Konvention in ihrem innerstaatlichen Recht zu gewährleisten (vgl. Art. 52 EMRK). Wie bereits unter B.II.2.b dargelegt, haben die deutschen Gerichte daher die Konvention – unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte – wie anderes Gesetzesrecht des Bundes im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung zu beachten und anzuwenden. Von daher kann sich auch aus einer Entscheidung des Gerichtshofs im Individualbeschwerdeverfahren nach Art. 34 EMRK ein zwingender Neuregelungsbedarf für die deutsche Rechtsprechung ergeben. Dies gilt insbesondere dann, wenn – wie hier – die Bundesrepublik Deutschland Verfahrensbeteiligte ist und die bisherige Rechtsprechung eine Rechtsfigur des deutschen Richterrechts als nicht ausreichende Kompensation einer Konventionsverletzung im Sinne von Art. 41 EMRK angesehen wurde und deshalb eine erneute Verurteilung der Bundesrepublik zu besorgen ist. Diese aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte resultierende Pflicht, die bisherige insoweit „überholte“ Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu überprüfen und anzupassen, trifft alle Strafsenate unmittelbar und gleichermaßen. Bei dieser Sachlage war ein Anfrage- und Vorlageverfahren gemäß § 132 GVG nicht veranlasst.
65
2. Der Senat war auch mit Blick auf die Entscheidung des 1. Strafsenats vom 19. Mai 2015 (1 StR 128/15) nicht gehindert, ohne Durchführung eines Anfrage - oder Vorlageverfahrens zu entscheiden. Abgesehen davon, dass der im schriftlichen Verfahren nach § 349 Abs. 2 StPO gefasste Beschluss, dessen Gründe erst am 21. Juli 2015 und damit mehr als einen Monat nach der Veröffentlichung der Presseerklärung über die Urteilsverkündung im hiesigen Verfah- ren auf die Geschäftsstelle des 1. Strafsenats gelangten und erst am 30. Juli 2015 auf der Homepage des Bundesgerichtshofs veröffentlicht wurden, dem Senat bei seiner Urteilsverkündung am 10. Juni 2015 nicht bekannt war, stellen sich die dortigen Erwägungen, mit denen der 1. Strafsenat die Annahme eines Verfahrenshindernisses ablehnen möchte, letztlich als nicht tragende Überlegungen dar, von denen abzuweichen es ein Verfahren nach § 132 GVG nicht voraussetzt. Die Frage eines Verfahrenshindernisses kann sich erst stellen, wenn eine unzulässige Tatprovokation festgestellt ist. Der 1. Strafsenat befasst sich in seiner Entscheidung vom 19. Mai 2015 aber losgelöst von einer solchen Feststellung allgemein mit der Frage nach den Folgen einer möglichen rechtsstaatswidrigen Tatprovokation, deren Vorliegen er im konkreten Fall aber ersichtlich verneint. Denn es fehlen – so der 1. Strafsenat im dort zu entscheidenden Fall – nicht nur jegliche Anhaltspunkte für eine ausnahmsweise aus verfassungsrechtlicher Sicht zum Verfahrenshindernis führende polizeiliche Tatprovokation. Der 1. Strafsenat geht zudem davon aus, dass sämtliche Betäubungsmittelstraftaten auf den bereits ohne polizeiliche Intervention gefassten Tatentschluss zurückgegangen seien. Schließlich lassen die Ausführungen des 1. Strafsenats zur Verfahrensrüge wegen Verletzung von Art. 6 EMRK bzw. Art. 2 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3 GG deutlich erkennen, dass er das Vorliegen einer Tatprovokation auf Grundlage der tatrichterlichen Feststellungen verneint. Denn der Senat bemängelt den im Rahmen der Verfahrensrüge erfolgten unzureichenden Tatsachenvortrag des Beschwerdeführers, der ihn nicht in die Lage versetze zu prüfen, ob eine unzulässige Tatprovokation gegeben sei. Diese Ausführungen wären nicht verständlich, wäre der 1. Strafsenat bereits auf der Grundlage der im Urteil getroffenen tatrichterlichen Feststellungen von einer unzulässigen Tatprovokation ausgegangen.
66
3. Dass die zeitlich nachfolgende Entscheidung des 1. Strafsenats vom 9. Juli 2015 (1 StR 7/15), die in ihrer Begründung ohnehin lediglich das Vorliegen eines extremen Ausnahmefalls, wonach bei einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation (aus verfassungsrechtlicher Sicht) ein Verfahrenshindernis angenommen werden könne, verneint, dem am 10. Juni 2015 verkündeten und durch eine Presseerklärung am selben Tag öffentlich bekannt gemachten Urteil des Senats nicht entgegenstand, bedarf keiner Erläuterung.
Fischer Krehl Eschelbach
Zeng Bartel

(1) Der Beschwerdeführer hat die Erklärung abzugeben, inwieweit er das Urteil anfechte und dessen Aufhebung beantrage (Revisionsanträge), und die Anträge zu begründen.

(2) Aus der Begründung muß hervorgehen, ob das Urteil wegen Verletzung einer Rechtsnorm über das Verfahren oder wegen Verletzung einer anderen Rechtsnorm angefochten wird. Ersterenfalls müssen die den Mangel enthaltenden Tatsachen angegeben werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 182/03
vom
25. November 2003
in der Strafsache
gegen
wegen sexuellen Mißbrauchs von Kindern u. a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. November
2003, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Nack
und die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Wahl,
Schluckebier,
Dr. Kolz,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Elf,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Rechtsanwalt
als Vertreter der Nebenklägerin,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 16. Dezember 2002 wird verworfen. Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels und die der Nebenklägerin dadurch entstandenen notwendigen Auslagen. 2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichnete Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte freigesprochen worden ist. 3. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Dem Angeklagten liegen über 160 Sexualdelikte (§§ 174, 176, 177, 178 StGB aF) zur Last, die er zwischen 1989 und 2000 begangen haben soll. Opfer soll in allen Fällen die 1983 geborene Nebenklägerin, die Tochter seiner früheren Lebensgefährtin, gewesen sein. Verurteilt wurde er wegen zwei im Jahre 1989 begangener Fälle des sexuellen Mißbrauchs von Kindern, in einem Fall in Tateinheit mit sexueller Nötigung, zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren. Im übrigen wurde er freigesprochen.
Gegen dieses Urteil haben sowohl die Staatsanwaltschaft zum Nachteil des Angeklagten als auch der Angeklagte Revision eingelegt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft greift durch, während die auf eine Reihe von Verfahrensrügen und die nicht näher ausgeführte Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten erfolglos bleibt.

I.


Zur Revision der Staatsanwaltschaft:
1. Die Staatsanwaltschaft hat ihre Revision mit Schriftsatz vom 5. März 2003 näher begründet. Dabei werden zu Beginn und am Ende dieses Schriftsatzes nicht deckungsgleiche Anträge (§ 344 Abs. 1 StPO) gestellt. Nach dem maßgeblichen Sinn der Revisionsbegründung versteht der Senat das Vorbringen der Staatsanwaltschaft dahin, daß sie weder den Schuldspruch noch den Strafausspruch in den Fällen anfechten will, in denen eine Verurteilung erfolgt ist. Sie wendet sich jedoch gegen sämtliche Freisprüche, wobei sie die nach ihrer Ansicht rechtsfehlerhafte Beweiswürdigung an einigen Beispielsfällen verdeutlicht.
Der Senat bemerkt, daß – zumal bei einer Revision der Staatsanwaltschaft – die Revisionsanträge klar, widerspruchsfrei und ohne weiteres deckungsgleich mit den Ausführungen zur Revisionsbegründung sein sollten. Das Revisionsverfahren wird nicht unerheblich erleichtert, wenn der Umfang der Anfechtung, also das Ziel des Rechtsmittels, nicht erst durch eine (nicht am Wortlaut haftende) Erforschung des Sinns des Vorbringens und seines gedanklichen Zusammenhangs unter Berücksichtigung aller Umstände des Ein-
zelfalls (vgl. zur insoweit gleich zu behandelnden Auslegung einer Berufungs- begründung Gössel in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 318 Rdn. 11 m.w.N.) ermittelt zu werden braucht. 2. In der Sache hat das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft Erfolg. Sie wendet sich mit Recht gegen die den Freisprüchen zugrunde liegende Beweiswürdigung.
Die Jugendkammer ist nach sachverständiger Beratung mit eingehender und rechtlich nicht zu beanstandender Begründung zu dem Ergebnis gekommen , daß im Grundsatz keine Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Geschädigten bestehen. Dennoch sei der Angeklagte nur in zwei Fällen zu verurteilen, im übrigen nach dem Zweifelssatz aber freizusprechen. Die übrigen Angaben der Nebenklägerin seien bei der Polizei einerseits und in der Hauptverhandlung andererseits nicht "identisch, widerspruchsfrei und detailliert" genug geschildert worden. So habe die Nebenklägerin etwa bei der Schilderung des ersten Oralverkehrs, bei dem sie etwa acht Jahre alt gewesen sei und bei dem der Angeklagte gesagt habe: "Mach die Fresse auf, du Hure!" und Gewalt mit dem linken Oberarm angewendet habe, diesen Ablauf, den Tatort und ihren Ekel immer gleich geschildert, sich jedoch unterschiedlich dazu geäußert, ob sie dabei vor dem Angeklagten gekniet ist oder gestanden hat. Zu einer Vergewaltigung in der Nacht ihres siebzehnten Geburtstags, bei der er in ihr Schlafzimmer gekommen, sich auf ein Sofa gestellt und sie aus ihrem Hochbett gerissen habe, habe sie zunächst gesagt, der Angeklagte sei von hinten in ihre Scheide eingedrungen, später aber nicht mehr sagen können, in welcher Stellung der Geschlechtsverkehr durchgeführt wurde. Insgesamt seien viele Vorgänge nicht in Einzelheiten und daher konturenlos geschildert.
Damit hat die Jugendkammer einen überspannten und schon deshalb rechtsfehlerhaften Maßstab angelegt. Die Nebenklägerin hat bekundet, ab ihrem siebten Lebensjahr mit Unterbrechungen, die auf Heimaufenthalte zurückgingen , um die sie selbst gebeten hatte, über mehr als zehn Jahre hin in einer großen Vielzahl von Fällen mißbraucht worden zu sein. Sind derartige Behauptungen , zumal nach weiteren Jahren, zu überprüfen, kann schon wegen des naheliegend immer wieder ähnlichen Ablaufs des Tatgeschehens nicht für jeden einzelnen Vorgang eine zeitlich exakte und detailreiche Schilderung erwartet werden. Ebenso wenig kann erwartet werden, daß jedes als solches erinnerliche Detail auch einem zeitlich exakt fixierten Vorgang zugeordnet werden kann (vgl. nur BGHSt 40, 44, 46; Senatsurteil vom 12. Juni 2001 – 1 StR 190/01). Im übrigen haben Schwächen einer Aussage, wie etwa fehlende Konstanz und Genauigkeit, nur verhältnismäßig geringes Gewicht, wenn sie nicht den Kernbereich des Vorwurfs betreffen (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 332, 333). Was Kernbereich ist und was Randbereich, läßt sich nicht ohne weiteres abstrakt beurteilen, sondern ist Frage des Einzelfalls. Hierbei kommt es auch auf die Opfersicht an. Daß es objektiv oder aus der subjektiven Sicht eines achtjährigen Mädchens, das heftig an den Haaren gezogen wird und unter Beschimpfungen ("Hure") das Geschlechtsteil eines Erwachsenen gegen seinen Widerstand ("Zähne zusammengebissen") in den Mund gestoßen bekommt, von besonderer Wichtigkeit ist, ob es dabei kniete oder stand, ist sehr fernliegend und hätte daher eingehender und nachvollziehbarer Begründung bedurft. Für die Schilderung des Vorgangs vom 17. Geburtstag gilt entsprechendes.
Allerdings kann auch eine an sich nicht unglaubhafte Aussage nicht Grundlage einer Verurteilung sein, wenn eine Konkretisierung der Vorgänge praktisch unmöglich ist (vgl. BGHSt 42, 107 ff.; Urteil vom 12. Juni 2001
1 StR 190/01). Dies ist offensichtlich bei den genannten Schilderungen zu einzelnen Vorgängen nicht der Fall. Aber auch, soweit die Vorwürfe pauschaler gehalten sind – so habe der Angeklagte zwischen 1994 und 1996 mit der Nebenklägerin mindestens einmal wöchentlich in der Wohnung in M. Geschlechtsverkehr gehabt – könnten entsprechende Feststellungen durchaus Urteilsgrundlage sein. Es ist zumindest nicht auszuschließen, daß sich die dargelegten fehlerhaften Maßstäbe der Jugendkammer auf die Freisprüche insgesamt ausgewirkt haben können, so daß die Sache insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung bedarf.
3. Gegebenenfalls hätte die neu zur Entscheidung berufene Jugendkammer unter Auflösung der bisher gebildeten Gesamtstrafe die für die beiden abgeurteilten Taten verhängten (von der Staatsanwaltschaft nicht und vom Angeklagten erfolglos – vgl. hierzu III. – angefochtenen) Einzelstrafen in eine etwa neu zu bildende Gesamtstrafe einzubeziehen (§ 55 StGB).

II.


Zur Revision des Angeklagten: 1. Die Revision macht geltend, die Jugendkammer habe ein gegen den Sachverständigen Dr. S. gerichtetes Befangenheitsgesuch (§ 74 StPO) formal ungenügend und in der Sache zu Unrecht zurückgewiesen. Der Beschluß verweist im wesentlichen auf einen schon vor der Hauptverhandlung ergangenen Beschluß vom 15. November 2002, mit dem ein auf dasselbe Ziel gerichteter Antrag zurückgewiesen worden war.
Dies ist unbedenklich. Liegt im Ergebnis eine bloße Wiederholung eines früheren Antrags vor, genügt, von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen , regelmäßig eine Bezugnahme auf eine frühere Entscheidung (vgl. MeyerGoßner StPO 46. Aufl. § 34 Rdn. 4). Die Revision macht zwar zutreffend geltend , die Zurückweisung des Befangenheitsantrags könne nur Gegenstand einer erfolgreichen Verfahrensrüge sein, wenn er in der Hauptverhandlung gestellt worden sei (vgl. BGH StV 2002, 350 m.N.). Daraus folgt jedoch nicht die Pflicht des Gerichts, einen vor der Hauptverhandlung ergangenen Beschluß abzuschreiben, wenn es auf dessen Gründe Bezug nehmen will.
Der Hinweis, der Beschluß vom 15. November 2002 sei nicht zugestellt, sondern formlos übersandt worden, verdeutlicht die Möglichkeit der Fehlerhaftigkeit des späteren Beschlusses nicht. Im übrigen brauchte der Beschluß vom 15. November 2002 aber auch nicht zugestellt zu werden, § 35 Abs. 2 Satz 2 StPO.
Inhaltlich kann der Senat die Zurückweisung des Antrags nicht überprüfen , da die Revision entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO weder den Inhalt des Beschlusses vom 15. November 2002 noch die von ihr in Bezug genommenen Aktenteile (z. B. die Stellungnahme einer Diplompsychologin) mitteilt.
2. Die Revision macht geltend, der Angeklagte sei in der Hauptverhandlung vom 2. Dezember 2002 zu Unrecht während der Vernehmung der Nebenklägerin entfernt worden (§ 247 StPO i.V.m. § 338 Nr. 5 StPO), weil sich während ihrer in Anwesenheit des Angeklagten begonnenen Vernehmung ergeben habe, daß sie sich "ersichtlich schwer tut", in Gegenwart des Angeklagten nähere Angaben zu machen. Die Revision meint, damit sei nicht klar ge-
nug, "welche konkreten Anhaltspunkte für die entsprechende Befürchtung bestehen".

a) Es bestehen schon Zweifel an der Zulässigkeit der Rüge. Die Revision trägt nämlich nicht vor, daß der Nebenklägerin zu Beginn ihrer Vernehmung gemäß § 68 Abs. 2 Satz 2 StPO gestattet worden war, nur eingeschränkte Angaben zur Person zu machen. Dies führt dazu, daß die Revision sich nicht mit Umständen auseinandersetzen muß, die gegen ihr Vorbringen sprechen können (vgl. BGHSt 40, 218, 240; BGH NStZ-RR 1999, 26, 27). Wenn nämlich sogar schon uneingeschränkte Angaben zur Person (§ 68 Abs. 1 Satz 2 StPO) eine Gefahr für die Nebenklägerin begründen können, kann dies für die Frage, ob die Voraussetzungen von § 247 StPO vorliegen können, offensichtlich von Bedeutung sein.

b) Letztlich kann aber offen bleiben, ob die Rüge zulässig erhoben ist. Auch wenn man von einem den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügenden Vortrag ausgeht, ist die Rüge unbegründet.
Grundsätzlich müssen allerdings die konkreten Tatsachen und Erwägungen erkennbar sein, aus denen der Ausschlußgrund hergeleitet wird (Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 247 Rdn. 35). Der Senat hält den Hinweis auf das, was das Gericht in Anwesenheit aller Verfahrensbeteiligter beobachten konnte, für konkret genug. Außerdem läge selbst dann, wenn der Beschluß zum Ausschluß des Angeklagten überhaupt nicht begründet wäre, ein Revisionsgrund gemäß § 338 Nr. 5 StPO dann nicht vor, wenn das Gericht unzweifelhaft von zutreffenden Erwägungen ausgegangen ist (vgl. BGHR StPO § 247 Satz 2 Begründungserfordernis 2 m.w.N.). Für eine nur pauschale Be-
gründung kann nichts anderes gelten (in vergleichbarem Sinne auch BGH StV 2000, 240 m.w.N.). Anhaltspunkte dafür, daß die Jugendkammer unter den gegebenen Umständen nicht von zutreffenden Erwägungen ausgegangen sein könnte, sind hier nicht erkennbar.
3. Auch die Rüge einer weiteren Verletzung von § 247 StPO i.V.m. § 338 Nr. 5 StPO bleibt erfolglos.

a) Nach der Entlassung der Zeugin am 2. Dezember 2002 wurde die Nebenklägerin auf Wunsch des Angeklagten, der zunächst keine Fragen gehabt hatte, am 4. Dezember 2002 nochmals vernommen. Sie erklärte zu Beginn , sie sei in der Lage Fragen in Anwesenheit des Angeklagten zu beantworten. Dementsprechend wurde der Angeklagte nicht erneut ausgeschlossen und die Zeugin wurde nach Beendigung ihrer Vernehmung wieder entlassen. Am 10. Dezember 2002 hielt die Jugendkammer eine dritte Vernehmung der Zeugin für erforderlich. Noch vor ihrem Erscheinen wurde der Angeklagte auf Antrag des Vertreters der Nebenklägerin erneut ausgeschlossen, die Begründung dieses Beschlusses beschränkt sich auf die Inbezugnahme der Gründe des Beschlusses vom 2. Dezember 2002.

b) Hierauf stützt sich die Rüge, wobei die Revision jedoch das weitere Verfahrensgeschehen nicht vorträgt:
Im Verlauf ihrer Vernehmung übergab die Zeugin eine Lohnsteuerkarte und fertigte eine Skizze an, auf der ein Sofa eingezeichnet ist. Nachdem der Angeklagte wieder zugelassen und vom Ablauf der Vernehmung unterrichtet worden war, wurden Lohnsteuerkarte und Skizze erneut zum Gegenstand der
Verhandlung gemacht. Sodann wurde die Zeugin erneut in den Saal gerufen und sie erklärte sich bereit, in Anwesenheit des Angeklagten Fragen zu beantworten. Sie äußerte sich dann weiter zur Sache und wurde schließlich in allseitigem Einvernehmen entlassen.

c) Es spricht schon viel dafür, daß diese Rüge, ohne daß es auf weiteres ankäme, jedenfalls deshalb ins Leere geht, weil ein (etwaiger) Verfahrensfehler ausschließlich einen Teil der Hauptverhandlung beträfe, bei dem es um Vorwürfe ging, von denen der Angeklagte freigesprochen wurde (vgl. BGH Beschluß vom 21. September 1999 – 1 StR 253/99; BGH MDR 1995, 1160 m.w.N.). Bei den abgeurteilten Taten handelt es sich um Sexualstraftaten zum Nachteil eines sechs Jahre alten Mädchens. Ein wie auch immer beschaffener Zusammenhang zwischen solchen Taten und einer Lohnsteuerkarte ist kaum vorstellbar. Hinzu kommt, daß die abgeurteilten Taten im Lagerkühlraum für Lebensmittel in einer Gaststätte begangen wurden. Es liegt sehr fern, daß sich in einem solchen Raum ein Sofa befunden haben könnte. Demgegenüber spielt ein Sofa sowohl hinsichtlich des Vorwurfs vom 17. Geburtstag als auch im Rahmen eines näher geprüften Vorwurfs aus dem Jahr 1995 während eines Krankenhausaufenthalts der Mutter, der sich auf dem "Mama-Sofa" abgespielt haben soll, eine Rolle; von beiden Vorwürfen ist der Angeklagte freigesprochen worden. Zu alledem äußert sich die Revision nicht.

d) Unabhängig davon ist die Rüge (aber auch) aus einem anderen Grund wegen nicht genügenden Tatsachenvortrags nicht zulässig erhoben, § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Angesichts der genannten Umstände – die Nebenklägerin wurde am 10. Dezember 2002 zwar zunächst in Abwesenheit, dann aber auch in Anwesenheit des Angeklagten vernommen, er konnte sie persön-
lich befragen, Lohnsteuerkarte und Skizze wurden in seiner Anwesenheit erneut zum Gegenstand der Verhandlung gemacht und die Zeugin wurde mit sei- ner Zustimmung entlassen – drängt sich die Annahme jedenfalls einer Heilung eines etwaigen Verfahrensverstoßes durch Wiederholung (vgl. nur BGHSt 30, 74, 76 m.w.N.) auf. Jedenfalls deshalb wäre Vortrag dazu erforderlich gewesen , was Gegenstand der dritten Vernehmung war, solange der Angeklagte ausgeschlossen war und ob es um anderes ging, als bei der Fortsetzung der Vernehmung in Anwesenheit des Angeklagten. Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, daß in einem Fall, in dem nach dem eigenen Vortrag des Beschwerdeführers die Möglichkeit der Heilung in Betracht kommt, der Sachverhalt auch in dieser Hinsicht vollständig mitgeteilt werden muß, um dem Revisionsgericht die Beurteilung zu ermöglichen, ob ein bis zum Urteil fortwirkender Mangel vorliegt (BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Abwesenheit 2). In einem Fall, in dem sich, wie hier, diese Möglichkeit nicht aus dem Vortrag des Revisionsführers , sondern aus dem von ihm nicht vorgetragenen, aus dem Protokoll der Hauptverhandlung aber ersichtlichen Verfahrensgeschehen ergibt, kann im Ergebnis nichts anderes gelten.
4. Die Jugendkammer hat einen Antrag auf Einholung eines weiteren Gutachtens zur Glaubwürdigkeit der Geschädigten als ungeeignet abgelehnt. Gestützt ist dies auf die Erklärung des Nebenklägervertreters, die Geschädigte sei wegen ihres psychischen Zustandes "nicht in der Lage bzw. nicht bereit", sich einer Begutachtung zu unterziehen. Die Revision meint, es sei, obwohl rechtlich erheblich, unklar, ob die Zeugin nicht bereit oder nicht in der Lage sei, sich begutachten zu lassen. Ein Zeuge muß aber überhaupt keinen Grund dafür nennen, wenn er sich nicht begutachten lassen will; im übrigen war die Zeugin offensichtlich nicht bereit, sich begutachten zu lassen, weil sie sich
hierzu nicht in der Lage fühlte. Ein Rechtsfehler ist aus alledem nicht erkennbar , ebenso aus dem gesamten weiteren Vorbringen der Revision, etwa der Antrag auf Erstellung eines neuen Gutachtens hätte nicht zurückgewiesen werden können, ohne daß zuvor ein Gutachten darüber erhoben worden ist, ob ein Gutachten erstellt werden kann. Darüber hinaus kann der Senat die Rüge nicht inhaltlich überprüfen, weil in dem Antrag auf eine entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO von der Revision nicht mitgeteilte längere Stellungnahme einer Psychologin Bezug genommen ist.
5. Die auf Grund der Sachrüge gebotene Überprüfung des Urteils hat ebenfalls keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
Nack Wahl Schluckebier Kolz Elf

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
4 StR 296/12
vom
25. April 2013
in der Strafsache
gegen
wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. April
2013, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Mutzbauer
als Vorsitzender,
Richterin am Bundesgerichtshof
Roggenbuck,
Richter am Bundesgerichtshof
Cierniak,
Bender,
Reiter
als beisitzende Richter,
Richterin am Landgericht
als Vertreterin des Generalbundesanwalts,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Rechtsanwältin ,
Rechtsanwältin ,
Rechtsanwalt ,
Rechtsanwältin
als Vertreter der Nebenkläger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Kaiserslautern vom 14. November 2011 wird verworfen.
Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen werden der Staatskasse auferlegt.
Von Rechts wegen

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen, sexuellen Missbrauchs von Kindern in zehn Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen, und sexuellen Missbrauchs einer Schutzbefohlenen in zwei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und acht Monaten verurteilt; ferner hat es Adhäsionsentscheidungen getroffen. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat der Senat mit Beschluss vom 28. Februar 2013 gemäß § 349 Abs. 2 StPO verworfen. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten und „auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt(en)“ Revision dagegen, dass die Strafkammer kein – vornehmlich lebenslanges – Berufsverbotverhängt hat. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I.


2
Nach den Feststellungen missbrauchte der Angeklagte als verantwortlicher Gruppenleiter des Kinderheims "S. " in R. im Zeitraum von Februar 1994 bis in den Sommer 2005 in insgesamt 15 Fällen fünf minderjährige , ihm anvertraute Mädchen, indem er unterschiedliche sexuelle Handlungen an ihnen vornahm und in zwei Fällen je ein männliches Kind hierbei einbezog. Das Landgericht hat die von der Staatsanwaltschaft beantragte „Verhängung eines (lebenslangen) Berufsverbots“ abgelehnt,weil die in § 70 Abs. 1 Satz 1 StGB vorausgesetzte Wiederholungsgefahr nicht gegeben sei. Der Angeklagte sei „mit den verfahrensgegenständlichen Taten“ erstmals straffällig geworden. Nach deren Begehung sei er am 22. August 2008 wegen (zweier) einschlägiger Straftaten zu einer Bewährungsstrafe verurteilt worden. In der dreijährigen Bewährungszeit seien keine weiteren Verfehlungen bekannt geworden, der Angeklagte habe sich nach Auskunft seines Bewährungshelfers vorbildlich geführt und auch den Beruf gewechselt. Zwar sei in dem früheren Verfahren auch ein dreijähriges Berufsverbot verhängt worden; auch habe die psychiatrische Sachverständige ausgeführt, dass sich an der sexuellen Devianz des Angeklagten bezogen auf junge Mädchen nichts mehr ändern werde „und somit z.B. bei einer Tätigkeit in einem Kinderheim immer die Gefahr eines Rückfalls bestehe“. Die Sachverständige habe aber eingeräumt, dass der Angeklagte seine Devianz offenbar kontrollieren könne; bei ihm seien keine Störungen der Impulskontrolle , keine Dissozialität, kein Hang zur sofortigen Bedürfnisbefriedigung und keine Psychopathie feststellbar. Auch verfüge er über „genug Intelligenz“, um die Folgen weiterer Straftaten für sich abschätzen zu können. Das habe er in den Jahren seit der letzten Verurteilung bewiesen und dies werde ihm durch die nunmehr verhängte mehrjährige Haftstrafe noch einmal deutlich vor Augen ge- führt. In einer Hilfserwägung hat die Strafkammer zudem die Verhältnismäßigkeit der Anordnung eines Berufsverbots verneint.

II.


3
Die Revision ist unbegründet.
4
1. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist wirksam (vgl. BGH, Urteil vom 5. August 1975 – 1 StR 356/75, NJW 1975, 2249) auf die Nichtverhängung des Berufsverbots beschränkt. Die Beschwerdeführerin hat zwar ihre Revision „auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt“ und einen dementsprechenden Revisionsantrag gestellt. Mit ihren materiell-rechtlichen Einzelausführungen greift sie jedoch das angefochtene Urteil nur insoweit an, als das Landgericht entgegen ihrem Antrag kein (lebenslanges) Berufsverbot verhängt hat. Unter Berücksichtigung von Nr. 156 Abs. 2 RiStBV versteht der Senat das gesamte Revisionsvorbringen dahin, dass die Staatsanwaltschaft mit ihrem Rechtsmittel weder die Schuld- noch die Strafaussprüche angreifen will (vgl. BGH, Urteile vom 7. August 1997 – 1 StR 319/97, NStZ 1998, 210, und vom 23. September 2008 – 1 StR 420/08).
5
2. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei von der Anordnung eines Berufsverbots abgesehen.
6
Ein Berufsverbot ist ein schwerwiegender (BGH, Urteil vom 12. Juni 1958 – 4 StR 147/58, VRS 15, 112, 115) Eingriff, mit dem die Allgemeinheit, sei es auch nur ein bestimmter Personenkreis (BGH, Urteil vom 23. Juni 1959 – 5 StR 221/59, GA 1960, 183), vor weiterer Gefährdung geschützt werden soll (BGH, Urteil vom 12. Mai 1975 – AnwSt (R) 8/74, NJW 1975, 1712). Deshalb darf der Strafrichter es nur verhängen, wenn die Gefahr besteht, dass der Täter auch in Zukunft den Beruf, dessen Ausübung ihm verboten werden soll, zur Verübung erheblicher Straftaten missbrauchen wird (RGSt 68, 397, 398 f.; BGH, Beschluss vom 17. Mai 1968 – 2 StR 220/68, BGHSt 22, 144, 145 f.; BGH, Urteil vom 1. November 1955 – 5 StR 442/55, MDR 1956, 143 bei Dallinger). Voraussetzung ist, dass eine – auf den Zeitpunkt der Urteilsverkündung abgestellte (BGH, Urteil vom 5. August 1975 – 1 StR 356/75, NJW 1975, 2249 f.) – Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten den Richter zu der Überzeugung führt, dass die Gefahr, das heißt die Wahrscheinlichkeit künftiger ähnlicher erheblicher Rechtsverletzungen durch den Täter besteht (BGH, Beschluss vom 2. August 1978 – StB 171/78, BGHSt 28, 84, 85 f.; Urteil vom 22. Oktober 1981 – 4 StR 429/81, wistra 1982, 66, 67).
7
Diesen Rechtsgrundsätzen entspricht das angefochtene Urteil; das Landgericht ist bei der Ablehnung eines Berufsverbots von einem zutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen: Der Angeklagte war zur Zeit der Begehung der hier abgeurteilten Taten strafrechtlich noch nicht in Erscheinung getreten. Wird ein Täter erstmalig wegen einer Anlasstat straffällig, sind an die Annahme seiner weiteren Gefährlichkeit im Sinne des § 70 Abs. 1 Satz 1 StGB ganz besonders strenge Anforderungen zu stellen; insbesondere ist zu prüfen, ob bereits die Verurteilung zur Strafe den Täter von weiteren Taten abhalten wird (BGH, Beschlüsse vom 30. Oktober 1987 – 3 StR 414/87, BGHR StGB § 70 Abs. 1 Wiederholungsgefahr 1, und vom 12. September 1994 – 5 StR 487/94, NStZ 1995, 124). In diesem Zusammenhang hat das Landgericht nicht übersehen , dass der Angeklagte die Missbrauchstaten über nahezu den gesamten Zeitraum seiner Tätigkeit als verantwortlicher Gruppenleiter des „S. “ und damit seiner ersten dauerhaften Festanstellung nach Abschluss der Berufsausbildung begangen hat (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 4. Dezember 2001 – 1 StR 428/01, NStZ 2002, 198). Denn es nimmt zu Beginn seiner Gesamtwürdigung die verfahrensgegenständlichen Taten (UA 145) und damit den gesamten Tatzeitraum in den Blick. Die Strafkammer durfte ferner berücksichtigen , dass nach der Verhängung einer Bewährungsstrafe im Urteil des Landgerichts Kaiserslautern vom 22. August 2008 (und schon zuvor nach Aufdeckung der zugrunde liegenden beiden Übergriffe im Jahr 2007) keine weiteren Straftaten bekannt geworden sind (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1981 – 4 StR 429/81, wistra 1982, 66, 67; Beschlüsse vom 12. September 1994 – 5 StR 487/94, NStZ 1995, 124, vom 5. August 2009 – 5 StR 248/09, NStZ 2010, 170, 171, und vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11, NJW 2012, 1377, 1386). Im Rahmen der von ihr vorzunehmenden Gesamtwürdigung konnte die Strafkammer der Gefahr eines Rückfalls rechtsfehlerfrei entgegensetzen, dass die Sachverständige zu dem Ergebnis gekommen war, der Angeklagte habe seine Devianz „offenbar“ psychisch und intellektuell unter Kontrolle.Mit ihren Einwendungen begibt sich die Staatsanwaltschaft weitgehend auf das der revisionsgerichtlichen Kontrolle verschlossene Gebiet tatrichterlicher Wertung. Soweit die Generalstaatsanwaltschaft Zweibrücken, die der Revision der Staatsanwaltschaft beigetreten ist, auf die „erhebliche(n) präventive(n) Aspekte“ der Eintragung eines Berufsverbots im Bundeszentralregister hinweist, übersieht sie, dass bereits die Regelung in § 34 Abs. 1 Nr. 2 BZRG eine hinreichende Information potentieller Arbeitgeber gewährleistet.
Mutzbauer Roggenbuck Cierniak
Bender Reiter
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
StGB § 78 b Abs. 3; MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1

a) Die Ablaufhemmung des § 78 b Abs. 3 StGB wird auch durch ein Prozeßurteil
bewirkt, durch welches das Verfahren wegen Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1
Satz 1 MRK eingestellt wird.

b) Ein durch rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung bewirkter Verstoß gegen
Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK kann in außergewöhnlichen Einzelfällen, wenn eine angemessene
Berücksichtigung des Verstoßes im Rahmen einer Sachentscheidung
bei umfassender Gesamtwürdigung nicht mehr in Betracht kommt, zu einem Verfahrenshindernis
führen, das vom Tatrichter zu beachten und vom Revisionsgericht
von Amts wegen zu berücksichtigen ist.

c) Im Prozeßurteil, durch welches das Verfahren wegen eines Verstoßes gegen
Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK in Verbindung mit dem Rechtsstaatsgrundsatz eingestellt
wird, hat der Tatrichter sowohl die Verfahrenstatsachen als auch Feststellungen
zum Schuldumfang des Angeklagten und die der Prognose über die weitere
Verfahrensdauer zugrundeliegenden Tatsachen sowie die die Entscheidung
tragende Gesamtwürdigung im einzelnen und in nachprüfbarer Weise darzulegen.
BGH, Urteil vom 25. Oktober 2000 - 2 StR 232/00 - LG Köln

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 232/00
vom
25. Oktober 2000
in der Strafsache
gegen
wegen Betrugs
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom
4. Oktober 2000 in der Sitzung am 25. Oktober 2000, an denen teilgenommen
haben:
Vizepräsident des Bundesgerichtshofes
Dr. Jähnke,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Otten,
die Richter am Bundesgerichtshof
Rothfuß,
Prof. Dr. Fischer,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Elf
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt in der Verhandlung,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof bei der Verkündung
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt ,
Rechtsanwalt
in der Verhandlung
als Verteidiger,
der Angeklagte in Person in der Verhandlung,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 4. Oktober 1999 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Bonn zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:


Das Landgericht hat das Verfahren gegen den Angeklagten wegen Betrugs in 60 Fällen und versuchten Betrugs in sieben Fällen durch Prozeßurteil eingestellt, weil einer Fortsetzung des Verfahrens eine rechtsstaatswidrige überlange Verfahrensdauer entgegenstehe. Die hiergegen eingelegte, vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Revision der Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Sie führt zur Aufhebung des Einstellungsurteils.

I.


1. Dem Angeklagten wird zur Last gelegt, als Alleingesellschafter und Vorstand der D.-AG den Verkauf einer Vielzahl von Eigentumswohnungen in Wohnanlagen des sozialen Wohnungsbaus im sogenannten "Erwerbermodell" zwischen privaten Anlegern und mehreren von ihm beherrschten Gesellschaf-
ten, die die Immobilien zuvor angekauft hatten, betrügerisch vermittelt zu haben. Dabei sollen die Anleger zum einen durch eine den - überhöhten - Kaufpreis der minderwertigen, zumeist sanierungsbedürftigen Wohnungen weit übersteigende Gesamtfinanzierung, weiterhin durch das in Aussicht stellen von - angesichts der Einkommens- und Vermögenslage der Erwerber zumeist unrealistisch hohen - Steuerersparnissen, insbesondere aber durch eine von den jeweiligen Vermittlern mündlich gegebene Zusage zum Kauf veranlaßt worden sein, die erworbene Eigentumswohnung könne nach zwei Jahren zum Bruttofinanzierungspreis - der in Einzelfällen bei über 150 % des Kaufpreises lag - an die D.-AG "zurückgegeben" werden. Der Angeklagte soll als Alleinvorstand der D.-AG dieses Vertriebsmodell etwa im Jahre 1983 entwickelt und über seine beherrschende Rolle in drei zum De.-Konzern gehörenden Vermittlungs- und Finanzierungsgesellschaften sowie in zwei weiteren, als Treuhänder eingeschalteten Gesellschaften in der Weise umgesetzt haben, daß er in Besprechungen und Schulungen die nach Art einer Vertriebspyramide organisierten Vertriebsmitarbeiter der zum De.-Konzern gehörenden Gesellschaften unmittelbar oder mittelbar anwies, die Wohnungen insbesondere auch mit dem Rückkaufs-Argument anzubieten. Durch diese in Täuschungsabsicht abgegebene - und unter Hinweis auf die Steuerschädlichkeit nur mündlich erklärte und nicht beurkundete - Zusage sollen zwischen Oktober 1984 und November 1986 eine Vielzahl von Anlegern getäuscht und zum Kauf von Eigentumswohnungen zu überhöhten Preisen bewogen worden sein. Die Wohnungen sollen später entgegen der Zusage jedoch nur in Einzelfällen - bei Abschluß neuer Verträge - zurückgenommen, teilweise auch in Immobilienfonds eingebracht worden sein; ganz überwiegend sollen die Immobilien nach Ablauf einer vereinbarten Mietgarantie für die Erwerber nur weit unter dem Einstandspreis verwertbar oder auf dem freien Markt gar nicht mehr verkäuflich gewesen sein. Hierdurch
sei den Erwerbern jeweils ein Schaden in Höhe des Minderwerts der Wohnung entstanden.
2. Dem angefochtenen Urteil liegt folgender Verfahrensablauf zugrunde:

a) Strafanzeigen gegen den Angeklagten und andere am Vertrieb der Wohnungen beteiligte Personen gingen ab November 1986 bei verschiedenen Staatsanwaltschaften im Bundesgebiet ein. Der Angeklagte erhielt durch Ladung vom 19. Februar 1987 zur polizeilichen Vernehmung erstmals Kenntnis von den gegen ihn gerichteten Ermittlungen. Am 24. Mai 1988 verband die Staatsanwaltschaft Köln insgesamt acht an sie abgegebene und eigene Ermittlungsverfahren ; im August 1988 und Februar 1989 wurden weitere Verfahren hinzuverbunden. In der Folgezeit zog die Staatsanwaltschaft eine Vielzahl von Urkunden bei, insbesondere Handelsregister- und Grundbuchauszüge. Im Oktober 1988 ergingen Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse gegen den Angeklagten, vier weitere Mitbeschuldigte sowie gegen die von ihnen geführten Gesellschaften; die Durchsuchungen sowie die Beschlagnahme umfangreicher Unterlagen hinsichtlich 34 von der D.-AG vermittelter Wohnungsanlagen - die Wohnung des Angeklagten wurde erst fünf Monate später durchsucht - erfolgten im Februar 1989. Am 19. Dezember 1988 leitete die Staatsanwaltschaft die Akten der Kriminalpolizei Köln mit dem Auftrag zu, die notwendigen Ermittlungen durchzuführen.
Am 9. Februar 1989 ergingen auf Antrag der Staatsanwaltschaft weitere Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse gegen eine weitere vom Angeklagten beherrschte Treuhand-Gesellschaft sowie gegen eine Vielzahl von Banken im gesamten Bundesgebiet, in der Folgezeit auch gegen eine Vielzahl
von Vermittlern. Eine Auswertung der Durchsuchungen sowie einer mittels Fragebogen bei zahlreichen Anlegern durchgeführten Zeugenbefragung legte die Polizei im Februar 1990 vor. Am 5. Oktober 1990 wurden die Ermittlungen auf eine weitere in die Gesamtabwicklung eingeschaltete Gesellschaft ausgedehnt. Es ergingen in der Folge weitere Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse gegen verschiedene Gesellschaften und deren Mitarbeiter, unter anderem erneut gegen den Angeklagten und die von ihm geführte D.-AG; die Durchsuchungen wurden bis 6. Dezember 1990 vollzogen. Zwischen dem 11. Dezember 1990 und dem 14. November 1991 wurden sechs Mitarbeiter und Geschäftsführer von in das Vertriebssystem eingebundenen Gesellschaften vernommen; vermutlich im Frühjahr 1992 führte die Polizei darüber hinaus Befragungen von Vertriebsrepräsentanten durch. Am 27. August 1992 sandte die Kriminalpolizei Köln die Akten mit einem umfangreichen Schlußvermerk an die Staatsanwaltschaft zurück.

b) Eine Verfahrensförderung erfolgte dort - bis auf die Anforderung von Beiakten - zunächst nicht. Im November 1993 wurde der frühere Mitbeschuldigte G., der Geschäftsführer einer der eingeschalteten Gesellschaften, von der Staatsanwaltschaft vernommen; es wurde mit ihm eine mögliche Verfahrenseinstellung nach § 153 a StPO erörtert. Ein weiteres Gespräch über eine Verfahrenseinstellung fand mit dem früheren Mitbeschuldigten D. im Januar 1994 statt. Bei einer am 15. Dezember 1993 mit dem Verteidiger des Angeklagten geführten Besprechung über eine mögliche Verfahrenseinstellung wurde keine Einigkeit über die Höhe einer möglichen Geldzahlungsauflage erzielt.
Am 7. Juni 1994 stellte die Staatsanwaltschaft das Verfahren gegen G. gegen Zahlung eines Geldbetrags von 240.000 DM und das Verfahren gegen
D. gegen Zahlung eines Geldbetrags von 150.000 DM ein. Alle Verfahren gegen Bankmitarbeiter wurden nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt, ebenso die Verfahren gegen Mitarbeiter einer eingeschalteten Treuhand-Gesellschaft sowie gegen alle Vertriebsrepräsentanten. Die Verfahren gegen die Erwerber der Immobilien wegen Steuerdelikten wurden nach § 153 Abs. 1 StPO eingestellt, das Verfahren gegen Mitarbeiter einer weiteren Treuhand-Gesellschaft abgetrennt , das Verfahren gegen die Verantwortlichen zweier weiterer Gesellschaften nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Die Tatvorwürfe gegen den Angeklagten als Vorstand einer Verwaltungsgesellschaft (V-AG) wurden nach § 154 Abs. 1 StPO ausgeschieden.

c) Am 1. August 1994 erhob die Staatsanwaltschaft Anklage zur Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Köln wegen 74 selbständiger Fälle des Betrugs "bzw." des Betrugsversuchs im besonders schweren Fall in der Zeit zwischen September 1984 und November 1986, begangen jeweils in Mittäterschaft mit den früheren Mitbeschuldigten G. und D. Nur pauschal aufgeführt sind daneben weitere 256 Fälle, in denen bereits zum Zeitpunkt der Anklageerhebung die (absolute) Verjährung nach § 78 c Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB eingetreten war. Die Anklage im Fall 9 a (letzter Tatzeitpunkt ) wurde am 14. September 1994 zurückgenommen.
Anregungen der Kammervorsitzenden, die Täuschungshandlung und den jeweiligen Vermögensschaden darzulegen, trat die Staatsanwaltschaft am 14. September 1994 entgegen. Die Verteidigung beantragte am 17. Oktober 1994, im Zwischenverfahren Beweis zum Fehlen eines Vermögensschadens durch Einholung von Sachverständigen-Gutachten zu erheben.

d) Am 21. November 1994 erging - ohne weitere Beweiserhebung - Eröffnungsbeschluß. Die Eröffnung des Hauptverfahrens wurde in einem Fall (Fall 11 a) wegen inzwischen eingetretener Verjährung, in fünf Fällen (Fälle 13 a, 14 b, 14 c, 14 e, 14 g der Anklage) mangels hinreichenden Tatverdachts abgelehnt; in sieben Fällen (Fälle 4 b, 6 f, 8 d, 8 g, 8 h, 10 g, 13 b) bejahte die Kammer hinreichenden Tatverdacht nur wegen versuchten Betrugs. Zur Frage der Verjährung führte der Eröffnungsbeschluß aus, es komme entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft für die Beendigung der Taten und damit für den Beginn der Verjährungsfrist nicht auf den Abschluß der notariellen Kaufoder Treuhandverträge, sondern auf den Zeitpunkt der Kaufpreiszahlung an. Diesen Zeitpunkt habe die Kammer in neun Fällen den Akten entnehmen können ; in den übrigen Fällen sei es hinreichend wahrscheinlich, daß die Taten nicht verjährt seien. Eine Bescheidung des von der Verteidigung im Zwischenverfahren gestellten Beweisantrags erfolgte nicht. In einem Beschluß vom 22. Februar 1995, mit welchem ein Antrag der Verteidigung auf Nachholung des rechtlichen Gehörs zurückgewiesen wurde, ist hierzu ausgeführt, es habe der Beweiserhebung "zur Beurteilung des für die Eröffnung des Hauptverfahrens erforderlichen dringenden Tatverdachts nicht bedurft"; davon abgesehen, hätte die Beweiserhebung "dazu geführt, daß die Verjährung hinsichtlich weiterer Fälle nicht rechtzeitig durch den Eröffnungsbeschluß zum Ruhen gebracht worden wäre. Dem hatte die Kammer auch unter Berücksichtigung und Abwägung der Interessen des Angeklagten an der beantragten Beweiserhebung durch rechtzeitigen Erlaß des Eröffnungsbeschlusses entgegenzuwirken."
Im folgenden wurde - unter Verfügung der Wiedervorlage zum 1. Juni, 1. September und 1. Dezember 1995 sowie zum 1. März 1996 - jeweils in der Akte vermerkt, eine Terminierung sei wegen vorrangiger Haftsachen nicht
möglich. Mit Beschluß vom 13. Juni 1996 ordnete das Landgericht die Erstellung von 69 Wertgutachten durch sieben Sachverständige zur Ermittlung des Verkehrswerts der Wohnungen an; die Gutachten gingen bis zum 19. März 1997 ein. Unter dem 21. März, 21. August und 21. November 1997, 20. Februar, 6. Mai und 24. Juni 1998 vermerkte der Vorsitzende der Wirtschaftsstrafkammer jeweils, eine Förderung des Verfahrens sei wegen anderweitiger Verhandlungen in Haftsachen nicht möglich.
Am 27. Juli 1998 beantragte der Verteidiger des Angeklagten, das Verfahren wegen überlanger Verfahrensdauer einzustellen, hilfsweise eine Verfahrenseinstellung nach § 153 a StPO. Bis zum Dezember 1998 folgten Verhandlungen zwischen Staatsanwaltschaft und Verteidigung über eine mögliche Verfahrenseinstellung gegen die Auflage einer Geldzahlung. Am 3. Dezember 1998 vermerkte der Vorsitzende in der Akte, die Kammer halte eine Einstellung nach § 153 a StPO für sachgerecht, eine Einigung zwischen Staatsanwaltschaft und Verteidigung sei jedoch nicht erzielt worden. Am 11. Dezember 1998 wurde die Hauptverhandlung auf (vorerst) 126 Sitzungstage vom 13. Januar bis 29. Dezember 1999 terminiert.

e) Die Kammer verhandelte vom 13. Januar 1999 bis zum 30. September 1999 an insgesamt 44 Verhandlungstagen; es wurden 48 Zeugen und zwei Sachverständige vernommen. Im Laufe der Hauptverhandlung (29., 30., 31. Verhandlungstag) wurde erneut die Möglichkeit einer Einstellung nach § 153 a StPO erörtert, eine Einigung konnte nicht erzielt werden. Am 34. Verhandlungstag (9. Juli 1999) stellte das Landgericht das Verfahren hinsichtlich aller Anklagepunkte bis auf 16 nach § 154 Abs. 2 StPO vorläufig ein.
Am 44. Verhandlungstag wurden diese eingestellten Fälle wieder einbezogen; am 45. Verhandlungstag erging das Einstellungsurteil.
3. In dem Urteil vom 4. Oktober 1999 hat das Landgericht ausgeführt, eine kurzfristige Beendigung des Verfahrens durch Sachurteil sei nicht möglich ; nach dem Stand der Beweisaufnahme seien noch eine Vielzahl weiterer Zeugen sowie weitere Sachverständige zu vernehmen. Die Verfahrensverzögerungen im Bereich der Justiz seien auf andauernde, strukturelle Umstände zurückzuführen ; eine Hilfsstrafkammer habe wegen der Personalknappheit beim Landgericht Köln nicht gebildet werden können. Die bisherige Beweisaufnahme habe ergeben, "daß eine möglicherweise festzustellende Schuld des Angeklagten ... jedenfalls nicht übermäßig groß ist" (UA S. 15). Die Schuld des Angeklagten sei, "sollte eine solche überhaupt feststellbar sein, jedenfalls gering" (UA S. 17); sie "würde sich ... jedenfalls geringer darstellen, als dies in der Anklageschrift zum Ausdruck kommt" (UA S. 18). Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen , daß die Erwerber der Wohnungen die angestrebten Steuervorteile tatsächlich erlangt haben. Es sei nicht ausgeschlossen, daß vor November 2001 - Eintritt der absoluten Verjährung des letzten Falles - ein Sachurteil nicht ergehen könne. In noch hinnehmbarer Zeit werde weder ein Sachurteil noch ein Abschluß des Verfahrens durch Einstellung nach § 153 a oder § 153 StPO möglich sein. Unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles habe zwar zu Beginn der Hauptverhandlung ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 MRK noch nicht vorgelegen; die Fortsetzung der Hauptverhandlung sei jedoch mit rechtsstaatlichen Anforderungen nicht mehr vereinbar (UA S. 17).

II.


Ein Verfahrenshindernis läßt sich nicht abschließend feststellen.
1. Ein Verfahrenshindernis ergibt sich hier nicht aus dem Eintritt der Verfolgungsverjährung.

a) Das Landgericht hat im Eröffnungsbeschluß vom 21. November 1994 die auch von der Anklage vertretene Auffassung zugrunde gelegt, es handele sich bei den dem Angeklagten vorgeworfenen Handlungen um selbständige Taten mit jeweils einzeln zu bestimmendem Verjährungsbeginn. Auch wenn dies zuträfe, so war bei Erlaß des Eröffnungsbeschlusses die - absolute - Verjährungsfrist hinsichtlich derjenigen Fälle nicht abgelaufen, in welchen die vollständige Kaufpreiszahlung durch den jeweiligen Erwerber der Immobilie nach dem 20. November 1984 erfolgte, denn die Tatbeendigung tritt im Fall des § 263 StGB erst mit Erlangung des (letzten) Vermögensvorteils ein; erst zu diesem Zeitpunkt begann daher die Verjährungsfrist zu laufen (§ 78 a StGB). Die hier nach § 78 Abs. 3 Nr. 4, § 263 Abs. 1 a.F. StGB geltende regelmäßige Verjährungsfrist von fünf Jahren ist durch die Bekanntgabe der Einleitung des Ermittlungsverfahrens, die mehrfachen Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnungen sowie die Anklageerhebung wirksam unterbrochen worden.

b) Nach § 78 b Abs. 3 StGB läuft die Verjährung nach Erlaß eines Urteils im ersten Rechtszug nicht vor dem rechtskräftigen Abschluß des Verfahrens ab. Die Wirkung der Ablaufhemmung, die nach § 78 c Abs. 3 Satz 3 StGB auch für den Eintritt der "absoluten" Verjährung nach § 78 c Abs. 3 Satz 2 StGB gilt, tritt auch durch ein auf Einstellung lautendes Prozeßurteil unabhängig von
dessen sachlicher Richtigkeit ein (BGHSt 32, 209, 210; Jähnke in LK 11. Aufl. § 78 b Rdn. 14; Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 78 b Rdn. 7; Stree in Schönke /Schröder, StGB 25. Aufl. § 78 b Rdn. 12; Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 78 b Rdn. 11; jew.m.w.N.). Auch auf Mängel der Anklage oder des Eröffnungsbeschlusses kommt es - im Rahmen der Reichweite des § 264 StPO - für den Eintritt der Ablaufhemmung grundsätzlich nicht an (vgl. BGH NJW 1994, 808, 809; BGH NStZ-RR 1997, 167). Das gilt auch für ein Urteil, das die Einstellung des Verfahrens auf die Annahme eines aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip abgeleiteten Verfahrenshindernisses stützt. Auch ein solches Urteil wird vom Wortlaut des § 78 b Abs. 3 StGB erfaßt; eine Differenzierung nach den das Einstellungsurteil tragenden Gründen ist dem Gesetz nicht zu entnehmen und wäre mit dem gerade im Verjährungsrecht geltenden Gebot klarer, einfacher Regelungen unvereinbar.

c) Der Eröffnungsbeschluß vom 21. November 1994 hatte entgegen der Auffassung der Verteidigung die Wirkung des § 78 b Abs. 4 Satz 1 StGB, wonach die Eröffnung des Hauptverfahrens vor dem Landgericht in Fällen des § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB - hier § 263 Abs. 3 StGB a.F. - ein Ruhen der Verjährung für einen Zeitraum von höchstens 5 Jahren bewirkt. Diese Hinausschiebung des Eintritts der Verjährung auf einen Zeitpunkt bis zu 15 Jahre nach Tatbeendigung, falls zum Zeitpunkt des Eröffnungsbeschlusses die absolute Verjährung noch nicht eingetreten war, ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden (BVerfG NJW 1995, 1145) und entspricht einem dringenden praktischen Bedürfnis in Fällen besonders aufwendiger Hauptverhandlungen (vgl. BT-Drucks. 12/3832 S. 44 ff). Ob die verjährungsverlängernde Wirkung des Eröffnungsbeschlusses dann ausscheidet, wenn er in willkürlicher Weise ergangen ist, kann offenbleiben; es liegt dafür hier kein Anhaltspunkt vor. Ein
solcher ergibt sich auch nicht daraus, daß das Landgericht den Eröffnungsbeschluß angesichts des drohenden Ablaufs der (absoluten) Verjährungsfrist am 21. November 1994 erließ, ohne den vom Verteidiger des Angeklagten im Zwischenverfahren gestellten Beweisantrag zur Ermittlung eines möglichen Schadenseintritts zu bescheiden, die beantragte Beweiserhebung durch Sachverständigengutachten jedoch - ohne daß das Verfahren zwischenzeitlich eine Förderung erfahren hatte - am 22. April 1996 anordnete. Dies mag, namentlich im Hinblick darauf, daß das Landgericht schon nach Eingang der Anklageschrift im August 1994 die Staatsanwaltschaft ersucht hatte, konkretisierend zur Frage des Eintritts eines Vermögensschadens Stellung zu nehmen (Bd. XVI Bl. 77 ff d.A.), zu einer weiteren vermeidbaren Verfahrensverzögerung geführt haben; gleichwohl wird die Wirksamkeit des Eröffnungsbeschlusses davon nicht berührt. Das Landgericht hat im Eröffnungsbeschluß einen hinreichenden (im Beschluß mißverständlich: "dringenden") Tatverdacht im Umfang der zugelassenen Anklage bejaht und dies mit vertretbaren Erwägungen über den Nichteintritt der Verjährung in den Fällen begründet, in welchen sich der Zeitpunkt der Tatbeendigung weder aus der Anklage noch aus den Verfahrensakten ergab. Daß das Landgericht in einem weiteren, auf einen Antrag des Verteidigers nach § 33 a StPO ergangenen Beschluß vom 22. Februar 1995 ausgeführt hat, daß die Kammer durch rechtzeitigen Erlaß des Eröffnungsbeschlusses der Gefahr des Eintritts der absoluten Verjährung entgegenzuwirken "hatte" (Bd. XVI Bl. 280 ff. d.A.), gibt keinen Hinweis auf eine sachwidrige Behandlung , da Maßnahmen, welche einzig dem Ziel dienen, den Eintritt der Verjährung zu verhindern, auch im übrigen grundsätzlich zulässig sind (vgl. Jähnke in LK 11. Aufl. § 78 c Rdn. 11 m.w.N.).
2. Der Senat kann nicht abschließend prüfen, ob sich hier aus der Verletzung des Beschleunigungsgebots ein zur Einstellung zwingendes Verfahrenshindernis ergibt.

a) Ein Verfahrenshindernis wird durch solche Umstände begründet, die es ausschließen, daß über einen Prozeßgegenstand mit dem Ziel einer Sachentscheidung verhandelt werden darf (BGHSt 32, 345, 350; 36, 294, 295; 41, 72, 75; Rieß in LR 25. Aufl. § 206 a Rdn. 22; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 44. Aufl. Einl. Rdn. 143; Tolksdorf in KK StPO 4. Aufl. § 206 a Rdn. 1; Pfeiffer, StPO 2. Aufl. § 206 a Rdn. 4 und in KK-StPO 4. Aufl. Einl. Rdn. 131). Sie müssen so schwer wiegen, daß von ihrem Vorhandensein oder Nichtvorhandensein die Zulässigkeit des gesamten Verfahrens abhängig gemacht werden muß (BGHSt 35, 137, 140). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt die Verletzung des Beschleunigungsgebots grundsätzlich nicht zu einem solchen Verfahrenshindernis (BGHSt 21, 81; 24, 239; 27, 274; 35, 137, 140; BGH NJW 1995, 737; 1996, 2739; wistra 1993, 340; 1997, 347; NStZ 1990, 94; 1996, 21; 1996, 506; 1997, 543; Strafverteidiger 1992, 452, 453; 1994, 652, 653; NStZ-RR 1998, 103, 104; 108). Dies hat seinen Grund darin, daß die Tatsache und das Gewicht des Verstoßes nur in einer Gesamtabwägung und mit Blick auf die dem Verfahren zugrundeliegende Beschuldigung und das Maß des Verschuldens bestimmt werden können; diese Feststellung entzieht sich einer allein formellen Betrachtung. Das Bundesverfassungsgericht hat im Beschluß vom 24. November 1983 (NJW 1984, 967) darauf hingewiesen , die Auffassung, aus einer Verletzung des Beschleunigungsgebots könne in keinem Fall ein Verfahrenshindernis hergeleitet werden, begegne verfassungsrechtlichen Bedenken. Zugleich hat es klargestellt, daß ein unmittelbar aus dem Rechtsstaatsgebot des Grundgesetzes abzuleitendes Verfahrenshin-
dernis allein dann in Betracht komme, wenn in extrem gelagerten Fällen, in welchen das Ausmaß der Verfahrensverzögerung besonders schwer wiegt und die Dauer des Verfahrens zudem mit besonderen Belastungen für den Beschuldigten einhergegangen ist, das Strafverfahrensrecht keine Möglichkeit zur Verfahrensbeendigung, z.B. durch Anwendung des § 153 StPO, zur Verfügung stellt. Im Beschluß vom 19. April 1993 (NJW 1993, 3254 ff; vgl. auch BVerfG NJW 1995, 1277, 1278) hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung müsse sich, da die Strafe verhältnismäßig sein und in einem gerechten Verhältnis zu dem Verschulden des Täters stehen müsse, bei der Strafzumessung auswirken, wenn sie nicht im Extrembereich zur Einstellung oder zum Vorliegen eines Verfahrenshindernisses führe.
Der Bundesgerichtshof hat in BGHSt 35, 137 im Fall eines Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK aufgrund einer willkürlichen, "außergewöhnlichen und beispiellosen Verzögerung" der Aktenvorlage nach § 347 StPO ein "Zurückverweisungsverbot" angenommen, das Verfahren abgebrochen und durch Urteil eingestellt. Dem lag die Besonderheit zugrunde, daß der Schuldspruch in dem außerordentlich umfangreichen und komplexen Verfahren von den tatsächlichen Feststellungen des Erstgerichts nicht getragen wurde, so daß das Urteil insgesamt hätte aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung hätte zurückverwiesen werden müssen. Der Bundesgerichtshof ist in der genannten Entscheidung auf der Grundlage der tatrichterlichen - wenngleich unzureichenden - Feststellungen davon ausgegangen, daß eine neue Verhandlung auch zum Schuldspruch voraussichtlich erst nach Jahren zu einem Abschluß des Verfahrens führen und daher den Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK weiter vertiefen würde; eine Einstellung des Verfahrens nach
§ 153 StPO kam wegen Verweigerung der Zustimmung durch die Staatsanwaltschaft nicht in Betracht.
Entsprechend haben verschiedene Oberlandesgerichte einen Abbruch des Verfahrens aus rechtsstaatlichen Gründen für unabweisbar gehalten, wenn einer außergewöhnlichen, vom Beschuldigten nicht zu vertretenden und auf Versäumnisse der Justiz zurückzuführenden Verfahrensverzögerung, die den Beschuldigten unter Abwägung der Gesamtumstände des Einzelfalls, namentlich des Tatvorwurfs, des festgestellten oder voraussichtlich feststellbaren Schuldumfangs sowie möglicher Belastungen durch das Verfahren, in unverhältnismäßiger Weise belastet, im Rahmen einer Sachentscheidung keinesfalls mehr hinreichend Rechnung getragen werden kann (vgl. etwa OLG Zweibrükken NStZ 1989, 134 und NStZ 1995, 49; OLG Düsseldorf NStZ 1993, 450; vgl. auch BGH StV 1995, 130, 131). Ob das bei einer solchen Sachlage bestehende Verfolgungsverbot als stets von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis zu verstehen ist (so etwa OLG Koblenz NJW 1994, 1887; OLG Zweibrücken NStZ 1989, 134; LG Düsseldorf NStZ 1988, 427; LG Bad Kreuznach NJW 1993, 1725), hat der Bundesgerichtshof bislang offen gelassen (BGHSt 35, 137, 143; vgl. auch NJW 1996, 2739; wistra 1993, 340; 1994, 21; BGH, Beschluß vom 16. August 1996 - 1 StR 745/95 [in BGHSt 42, 219 nicht abgedruckt]). In der Literatur ist die Frage umstritten; überwiegend wird die Annahme eines Verfahrenshindernisses auch in Extremfällen abgelehnt (vgl. etwa Kleinknecht/Meyer-Goßner, 44. Aufl. 1999, Rdn. 9 zu Art. 6 MRK; Rieß in Löwe /Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 206 a Rdn. 56; Paulus in KMR StPO § 206 a Rdn. 35; Pfeiffer in KK-StPO, 4. Aufl. Einl. Rdn. 12 f., 131; jeweils m.w.Nachw.).
Der Senat ist der Ansicht, daß das in ganz außergewöhnlichen Sonderfällen aus der Verletzung von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK in Verbindung mit dem Rechtsstaatsgrundsatz folgende Verbot einer weiteren Strafverfolgung als Verfahrenshindernis zu behandeln und v om Tatrichter zu beachten ist; vom Revisionsgericht ist sein Vorliegen in diesen Fällen von Amts wegen zu berücksichtigen. Dem stehen weder der Zusammenhang mit dem materiell -rechtlichen Schuldgrundsatz noch das Erfordernis entgegen, das Vorliegen des Hindernisses aufgrund einer umfassenden Gesamtwürdigung des Sachverhalts zu prüfen. Deren Notwendigkeit kann sich im Einzelfall auch bei der Prüfung anderer Verfahrensvoraussetzungen ergeben, etwa der des Vorliegens eines besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung, des Nichteintritts der Verfolgungsverjährung oder des Eingreifens eines Straffreiheitsgesetzes. Im Hinblick auf die Bedeutung des in Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK kodizifierten Menschenrechts auf eine rechtsstaatliche Behandlung und Entscheidung über die erhobene strafrechtliche Anklage innerhalb angemessener Frist kann ein Verstoß hiergegen, wenn seine Kompensation im Rahmen einer Sachentscheidung nicht mehr in Betracht kommt, für die Zulässigkeit des weiteren Verfahrens keine geringeren Folgen haben als der Verjährungseintritt, der einer Sachentscheidung sogar unabhängig von der konkreten Tatschuld entgegensteht. Der Gesichtspunkt, daß Verfahrenshindernisse in der Regel - wenngleich nicht stets - an objektiv feststellbare Tatsachen anknüpfen und nicht Ergebnis wertender Abwägungen sind (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 44. Aufl. Einl. Rdn. 148 m.w.Nachw.), tritt dem gegenüber dann zurück, wenn feststeht, daß für eine solche Abwägung aufgrund des Gewichts des Verstoßes kein Raum bleibt. In diesem Fall würde eine Fortsetzung des Verfahrens allein zur Vertiefung des Grundrechtsverstoßes führen; dem steht das Rechtsstaatsprinzip entgegen.


b) Der Senat kann hier auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen und des ihm zugänglichen Akteninhalts feststellen, daß ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK aufgrund einer vom Angeklagten nicht zu vertretenden überlangen Verfahrensdauer vorliegt: Das Verfahren dauert seit der erstmaligen Bekanntgabe an den Angeklagten bereits 13 1/2 Jahre an. Bis zum Schlußbericht der Kriminalpolizei vergingen mehr als fünf Jahre, in denen die Ermittlungen mehrfach ausgedehnt wurden, aber jedenfalls seit Ende 1988 offenbar wenig substantiellen Erkenntnisgewinn brachten. Erst im Dezember 1990 erfolgte die erste Vernehmung eines Tatbeteiligten; Vernehmungen der Vertriebsmitarbeiter, durch welche die täuschenden Zusagen unmittelbar an die Geschädigten weitergegeben worden sein sollen, sind erst im Frühjahr 1992 durchgeführt worden. Zwischen dem Eingang des Schlußberichts der Kriminalpolizei vom 27. August 1992 und der Erhebung der Anklage am 27. Juli 1994, die im wesentlichen den Inhalt des Schlußberichts wiedergibt, vergingen zwei Jahre, in denen fast ausschließlich Verhandlungen mit verschiedenen Beschuldigten über Verfahrenseinstellungen geführt wurden. Zwischen dem Erlaß des Eröffnungsbeschlusses am 21. November 1994 und der Terminierung der Hauptverhandlung am 11. Dezember 1998 sind weitere vier Jahre vergangen, in denen außer der Einholung von Sachverständigengutachten zwischen April 1996 und März 1997 eine Verfahrensförderung nicht festzustellen ist. Eine durch das Verhalten des Angeklagten verursachte Verzögerung des Verfahrens liegt nicht vor; die Verzögerungen sind vielmehr, soweit dies dem Schreiben des Präsidenten des Landgerichts Köln vom 30. August 1999 an den Vorsitzenden der Wirtschaftsstrafkammer und dem Inhalt der Verfahrensakte entnommen werden kann, jedenfalls seit Eingang der Anklageschrift allein auf organisatorische Gründe im Bereich der Justiz zurückzuführen.

Auch wenn die Feststellung einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung jedenfalls dann nicht allein auf den insgesamt abgelaufenen Zeitraum gestützt werden kann, wenn dem Verfahren ein komplexer Sachverhalt zugrunde liegt, dessen Beurteilung umfangreiche und aufwendige Ermittlungen erforderlich macht (vgl. BVerfG NJW 1984, 967; 1993, 3254, 3255; BGH wistra 1993, 340; BGHR MRK Art. 6 I Verfahrensverzögerung 5, 6, 8, 9), so ist doch hier angesichts des Umstands, daß die Grenze der absoluten Verjährung inzwischen um mehr als drei Jahre überschritten wäre und das Verfahren seit Anklageerhebung mindestens fünf Jahre lang aus allein im Bereich der Justiz liegenden Gründen nicht gefördert wurde, ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK gegeben. Entgegen der Auffassung des Landgerichts lag dieser auch bereits zu Beginn der Hauptverhandlung vor; die Annahme, er sei erst nach Beginn der Hauptverhandlung, die an durchschnittlich zwei Tagen pro Woche stattfand, oder gerade durch diese eingetreten, trifft nicht zu.

c) Das Landgericht hat den Abbruch der Hauptverhandlung auf die rechtliche Erwägung gestützt, die Feststellung eines Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 S. 1 MRK vor demjenigen Zeitpunkt, in welchem eine verfahrensabschließende Sachentscheidung ergehen kann, führe jedenfalls dann zwangsläufig zum Eintritt eines Verfahrenshindernisses, wenn die weitere Dauer des Verfahrens nicht absehbar ist, weil eine bewußte Vertiefung der Rechtsverletzung durch Fortsetzung der Hauptverhandlung - allein mit Blick auf eine spätere Kompensation bei der Rechtsfolgenentscheidung - ihrerseits mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht vereinbar wäre (UA S. 31 ff.). Die Urteilsausführungen hierzu setzen im Ergebnis die Feststellung des Verstoßes mit der Notwendigkeit des Verfahrensabbruchs gleich; das ergibt sich auch aus der Annahme
des Landgerichts, bis zum Beginn der Hauptverhandlung habe ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK noch nicht vorgelegen. Diese Auffassung ist nicht zutreffend. Die Feststellung eines gravierenden Verfahrensverstoßes führt auch in sonstigen Fällen - etwa bei unzulässiger Tatprovokation durch polizeiliche V-Leute, bei Verstößen gegen § 136 a StPO oder gegen das rechtsstaatliche Gebot des "fair trial" - nicht zur Undurchführbarkeit des Verfahrens. Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat bei einer Verletzung des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK nicht etwa einen Abbruch des Verfahrens gefordert, sondern eine Verpflichtung des Mitgliedsstaates festgestellt, die Rechtsverletzung in Anwendung des nationalen Rechts in angemessener Weise zu kompensieren (vgl. EGMR, Urteil vom 15. Juli 1982, EuGRZ 1983, 371). Dem entspricht der auch in BGHSt 35, 137, 140 ff. hervorgehobene Grundsatz, daß weder die Feststellung eines Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK noch die Entscheidung darüber, in welcher Weise sich dieser Verstoß auf das Verfahrensergebnis auswirken muß, unabhängig von den Umständen des Einzelfalles , namentlich auch vom Maß der Schuld des Angeklagten möglich ist. Ob ein festgestellter Verstoß so gewichtig ist, daß eine Kompensation im Rahmen einer Sachentscheidung nicht mehr in Betracht kommt, und er daher der Weiterführung des Verfahrens insgesamt entgegensteht, kann regelmäßig nicht ohne tatsächliche Feststellungen zur Tatschuld des Angeklagten beurteilt werden.
Das Landgericht hat hierzu, wie die Revision zutreffend hervorhebt, keine für das Revisionsgericht nachprüfbaren Feststellungen getroffen. Ergebnisse der mehr als 40 Verhandlungstage umfassenden Beweisaufnahme sind in den Urteilsgründen nicht mitgeteilt; diese erschöpfen sich vielmehr in einer Darstellung der Verfahrensgeschichte sowie rechtlichen Ausführungen zum
Vorliegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung. Das Urteil enthält auch keine Feststellungen darüber, aus welchen Gründen es dem Landgericht nicht möglich war festzustellen, ob die Tatbestandsvoraussetzungen des Betrugs vorliegen. Die Ausführungen des Landgerichts zum Verschulden des Angeklagten , dieses sei "nicht übermäßig groß" (UA S. 15), "jedenfalls gering" (UA S. 17), eine Verfahrenseinstellung nach § 153 a StPO gegen Zahlung eines Geldbetrags von mindestens 1,5 Mio. DM, wie es die Staatsanwaltschaft gefordert habe, werde "der bisher durchgeführten Beweisaufnahme in keiner Weise gerecht" (UA S. 29), finden in den Urteilsfeststellungen keine Grundlage ; der Senat kann aufgrund des Fehlens tatsächlicher Feststellungen die rechtliche Bewertung durch das Landgericht nicht überprüfen.
Dies gilt gleichermaßen für die nur lückenhaft mitgeteilten Verfahrenstatsachen. Die Urteilsgründe geben keinen Aufschluß darüber, auf Grundlage welcher bisherigen Beweisergebnisse das Landgericht zu der Ansicht gelangt ist, eine Sachentscheidung sei "unter Umständen" nicht vor dem Ende des Jahres 2001 möglich. Insoweit wird nur pauschal erwähnt, es sei noch "eine Vielzahl von weiteren Zeugen, die zum Teil im Ausland aufhältig sind, und weitere Sachverständige zu hören" (UA S. 8); hinsichtlich sieben Fällen sei die Erstellung eines neuen Sachverständigengutachtens erforderlich (ebenda). Hieraus ergibt sich nicht mit einer vom Revisionsgericht überprüfbaren Deutlichkeit, welche tatsächlichen Hindernisse hier die vom Landgericht prognostizierte weitere Verfahrensdauer von mehr als zwei Jahren begründen könnten.
Indem das Landgericht sich in dem angefochtenen Urteil weitgehend auf die Ausführung rechtlicher Wertungen beschränkt, von der Mitteilung der diesen zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen jedoch absieht, entzieht
es dem Revisionsgericht zugleich die Grundlage für eine rechtliche Überprüfung. Dem Senat ist es - anders, als dies der Entscheidung BGHSt 35, 137 zugrunde lag - aufgrund des gänzlichen Fehlens tatsächlicher Feststellungen nicht möglich zu beurteilen, ob die Umstände des Einzelfalls angesichts der überlangen Verfahrensdauer und des vom Angeklagten nicht zu vertretenden Verstoßes gegen das Beschleunigungsgebot hier einen Extremfall begründen, in welchem der Verstoß weder durch eine Berücksichtigung im Rahmen der Strafzumessung - ggf. unter Anwendung von § 59 StGB - noch etwa durch Einstellung nach § 153 a oder § 153 StPO hinreichend ausgeglichen werden kann.
Der rechtsfehlerhafte Verzicht auf nachprüfbare Tatsachenfeststellungen muß daher zur Aufhebung des Urteils führen. Die Prüfung aufgrund des dem Senat auch ohne Verfahrensrüge zugänglichen Akteninhalts erlaubt hier zwar die Feststellung eines Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK, nicht aber eine Entscheidung, ob unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles, insbesondere auch des dem Angeklagten zuzurechnenden Schuldumfangs, eine Verfahrenseinstellung in Fortentwicklung der Grundsätze in BGHSt 35, 137 erfolgen muß. Tatrichterliche Feststellungen zum Schuldumfang kann das Revisionsgericht nicht selbst treffen; der Tatrichter hat sie, wenn er den Eintritt eines Verfahrenshindernisses wegen überlanger Verfahrensdauer bejaht, im Einstellungsurteil ebenso wie die Verfahrenstatsachen und die der Prognose über die voraussichtliche weitere Verfahrensdauer zugrundeliegenden Tatsachen in nachprüfbarer Weise darzulegen. Andernfalls bestünde die Gefahr, daß sich das Tatgericht insbesondere bei schwierigen und umfangreichen Verfahren durch nicht begründete und daher auch nicht überprüfbare Prozeßentscheidungen der Aufgabe entheben könnte, auch solche Verfahren bei
straffer Verfahrensführung und angemessener Beschränkung des Prozeßstoffs in vertretbarer Zeit einer Sachentscheidung zuzuführen.
Nach dem Akteninhalt kommt vorliegend bei der gebotenen zügigen Sachbehandlung eine Berücksichtigung des Verstoßes im Rahmen einer Rechtsfolgeentscheidung durchaus noch in Betracht.

III.


Der Senat hat im Hinblick auf die der Sache nicht förderliche Auseinandersetzung zwischen Landgericht und Staatsanwaltschaft über die Verantwortung für die eingetretenen Verfahrensverzögerungen von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO Gebrauch gemacht, die Sache an die Wirtschaftsstrafkammer eines anderen Gerichts zurückzuverweisen.
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
1. Bei dem hier in Betracht kommenden sog. "unechten Erfüllungsbetrug" kommt es für die Feststellung eines tatbestandlichen Vermögensschadens auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses an, der aufgrund der täuschenden Erklärung erschlichen worden ist. Soweit das Landgericht - eher kursorisch - in den Urteilsgründen erwähnt hat, die Käufer der Eigentumswohnungen hätten die von ihnen erstrebten Steuervorteile tatsächlich erhalten, wird zu berücksichtigen sein, in welchem Umfang diese steuerlichen Vorteile aufgrund der Rückveräußerungsabsicht der Käufer und der damit fehlenden Gewinner-
zielungsabsicht von vornherein nur aufgrund einer Straftat nach § 370 AO erzielt werden konnten und der Rückerstattungspflicht unterlagen.
2. Der neue Tatrichter wird schon im Hinblick auf die inzwischen vorliegende gravierende Verfahrensverzögerung den Verfahrensstoff sinnvoll zu beschränken und die Beweiserhebung auf solche Tatsachen zu konzentrieren haben, die eine Beurteilung des Schuldumfangs ermöglichen. Ob diese Feststellungen zur gegebenen Zeit eine Verfahrenseinstellung nach § 153 a oder § 153 StPO, gegebenenfalls auch eine Sachentscheidung nach § 59 StGB nahelegen und rechtfertigen, werden der neue Tatrichter sowie die Staatsanwaltschaft zu beachten haben.
Jähnke Otten Rothfuß Fischer Elf

(1) Die Freiheit der Willensentschließung und der Willensbetätigung des Beschuldigten darf nicht beeinträchtigt werden durch Mißhandlung, durch Ermüdung, durch körperlichen Eingriff, durch Verabreichung von Mitteln, durch Quälerei, durch Täuschung oder durch Hypnose. Zwang darf nur angewandt werden, soweit das Strafverfahrensrecht dies zuläßt. Die Drohung mit einer nach seinen Vorschriften unzulässigen Maßnahme und das Versprechen eines gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteils sind verboten.

(2) Maßnahmen, die das Erinnerungsvermögen oder die Einsichtsfähigkeit des Beschuldigten beeinträchtigen, sind nicht gestattet.

(3) Das Verbot der Absätze 1 und 2 gilt ohne Rücksicht auf die Einwilligung des Beschuldigten. Aussagen, die unter Verletzung dieses Verbots zustande gekommen sind, dürfen auch dann nicht verwertet werden, wenn der Beschuldigte der Verwertung zustimmt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 104/15
vom
6. September 2016
in der Strafsache
gegen
wegen Untreue
ECLI:DE:BGH:2016:060916U1STR104.15.0

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung vom 26. Juli 2016 in der Sitzung am 6. September 2016, an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Graf, Prof. Dr. Radtke, Prof. Dr. Mosbacher und die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Fischer, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof – in der Verhandlung vom 26. Juli 2016 –, Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof – bei der Verkündung am 6. September 2016 – als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
der Angeklagte persönlich – bei der Verkündung am 6. September 2016 –, Rechtsanwalt , Rechtsanwalt , Rechtsanwältin als Verteidiger,
Justizobersekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts München I vom 30. Mai 2014 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte vom Vorwurf der Untreue durch Unterlassen (Ziffer III. der Anklage) freigesprochen wurde.
2. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten von den Vorwürfen der Untreue in zwei Fällen, einmal in Tateinheit mit Anstiftung zur Untreue, und der Untreue durch Unterlassen aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Hiergegen wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft, die, gestützt auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts, vor allem die Beweiswürdigung des Landgerichts beanstandet.
2
Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat mit der Sachrüge den aus der Urteilsformel ersichtlichen Erfolg.

I.

3
Mit der zugelassenen Anklage vom 28. März 2011 hat die Staatsanwaltschaft dem Angeklagten folgende Taten zur Last gelegt:
4
1. Der Angeklagte habe als Mitglied des Zentralvorstandes der Siemens AG im Frühjahr 2003 den Zeugen G. , den damaligen Leiter der zentralen kaufmännischen Abteilung des Geschäftsbereichs „P. T. a. D. “ (im Folgenden: PTD),angewiesen, den Zeugen M. zu Zahlungen in Höhe von 9,5 Mio. USD aus einer von diesem verwalteten schwarzen Kasse zu veranlassen. Damit sollen Schmiergelder an die Regierung Argentiniens geleistet worden sein; anschließend sei die schwarze Kasse wieder aufgefüllt worden (Ziffer II.2.a und b der Anklage).
5
2. Des Weiteren soll der Angeklagte Ende 2003 den Zeugen K. erfolgreich angewiesen haben, 4,7 Mio. USD als Schmiergeld an einen argentinischen Unternehmer namens S. zu zahlen (Ziffer II.2.c der Anklage).
6
3. Ferner liegt dem Angeklagten zur Last, in Kenntnis vom Fortbestehen einer schwarzen Kasse der Landesgesellschaften (im Folgenden: LGs) des Siemens-Konzerns in Südamerika mit einem Guthaben von ungefähr 35 Mio. USD nichts zu deren Auflösung und zur Rückführung der Gelder unternommen zu haben (Ziffer III. der Anklage).

II.

7
Das Landgericht hat im Wesentlichen Folgendes festgestellt:
8
1. Der Angeklagte war seit 1978 im Siemenskonzern tätig, wobei er unter anderem von 1991 bis 1996 die Position eines Chief Executive Officer (im Folgenden : CEO) der LG Kolumbien innehatte. 1996 kehrte der Angeklagte als Bereichsvorstandsvorsitzender des Geschäftsbereichs Energieversorgung, welcher später in „P. T. a. D. “, PTD, umbenannt wurde, nach Deutschland zurück. Mit Wirkung zum 1. Oktober 2000 wurde er in den Vorstand der Siemens AG berufen und zugleich Mitglied des Zentralvorstandes der Siemens AG. In dieser Funktion war der Angeklagte für die Geschäftsbereiche PTD und Power Generation sowie als Betreuer für die Region „Amerika“ für die Länder Nord-,Mittel- und Südamerikas zuständig. Daneben war er von Dezember 2000 bis September 2003 Mitglied des Verwaltungsrats der LG Argentinien und vom 27. August 2007 bis 27. Februar 2008 Aufsichtsratsvorsitzender der LG Kolumbien. Zum 31. Dezember 2007 schied der Angeklagte aus der Siemens AG aus.
9
2. Die Siemens AG ist in vertikaler Ebene in Geschäftsbereiche, wie z.B. den Geschäftsbereich PTD, selbständige Geschäftsgebiete und Bereiche mit eigener Rechtsform, wie z.B. die Siemens Business Services GmbH & Co. OHG (im Folgenden: SBS), untergliedert, und horizontal nach Regionen strukturiert , wobei die LGs jeweils juristisch selbständige Gesellschaften sind, die von deren jeweiligen Organen geführt werden. Geleitet wird die Siemens AG durch den Vorstand bzw. den aus Vorstandsmitgliedern bestehenden Zentralvorstand , deren Aufgaben in der Geschäftsordnung für den Vorstand der Siemens AG vom 24. Juli 2002 (im Folgenden: GeschO) normiert sind. Die Vorstandsmitglieder sind danach unter anderem gemäß § 2 Ziff. 2 GeschO dazu verpflichtet, für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zu sorgen und darauf auch bei den Konzernunternehmen hinzuwirken, sowie das operative Geschäft zu überwachen. Gemäß § 10 Ziff. 1 GeschO werden ferner einzelnen Mitgliedern des Zentralvorstandes Betreuungszuständigkeiten für einen oder mehrere Geschäftsbereiche der Siemens AG zugeordnet, deren Belange sie wahrnehmen und den Zentralvorstand ihnen gegenüber vertreten müssen. Weisungen des Betreuers sind gegenüber den entsprechenden Bereichsvorständen gemäß § 10 Ziff. 2 GeschO bindend. Entsprechend der horizontalen Strukturierung der Siemens AG gibt es ferner regionale Betreuungszuständigkeiten für die verschiedenen Regionen, wobei der Angeklagte für den Bereich „Amerika“ zuständig war.
10
3. Anfang 1998 erhielt die SBS als Generalunternehmerin gemeinsam mit diversen Subunternehmen den Zuschlag für das DNI-Projekt in Argentinien. Dieses Projekt hatte unter anderem die Herstellung und Verteilung von fälschungssicheren Pässen und Ausweisen für die argentinische Bevölkerung zum Gegenstand. Kurz vor Zuschlag war die Ma. S.A. (im Folgenden: Ma. ) – ein Subunternehmen, das zu einer Projektgruppe bestehend aus den in Argentinien lebenden Unternehmern S. , C. und So. gehörte – gegen die Gesellschaft A. ausgetauscht worden. Nach einem Regierungswechsel in Argentinien 1999 geriet das DNI-Projekt ins Stocken. Schließlich kündigte die neue argentinische Regierung nach gescheiterten Vertragsverhandlungen den DNI-Projektvertrag am 18. Mai 2001. Da das SBSKonsortium erheblich in Vorleistung gegangen und dem Siemens-Konzern ferner ein beträchtlicher Gewinn entgangen war, leitete die Siemens AG ein Schiedsverfahren auf Schadensersatz in Höhe von 500 Mio. USD vor der Weltbank in Washington D.C., USA, ein. 2007 wurde der Staat Argentinien in diesem Schiedsverfahren zu einer Entschädigung in Höhe von 200 Mio. USD verurteilt.
11
a) Im Zusammenhang mit dem DNI-Projekt machte S. diverse Forderungen geltend, unter anderem auch solche mit korruptivem Hintergrund. Es bestanden nämlich sowohl Schmiergeldvereinbarungen mit der alten Regierung um Präsident Me. als auch Schmiergeldforderungen der neuen Regierung um Präsident D. . Letztlich kam es zu keiner Einigung.
12
Im März oder April 2003 suchte G. , der kaufmännische Leiter von PTD, den kaufmännischen Abteilungsleiter bei PTD St. , auf und teilte diesem mit, dass er im Auftrag des Angeklagten circa 7 Mio. EUR über die in Dubai ansässige Gesellschaft des M. , I. , nach Südamerika transferieren solle, PTD jedoch einen Ausgleich erhalten werde. In der Folge wurden gut 7 Mio. EUR mit Hilfe von Scheinrechnungen von PTD an die I. ausgeleitet, wobei PTD nachträglich intern von SBS einen Ausgleich in Höhe von 9,6 Mio. EUR erhielt.
13
b) Da S. sich weiterhin beklagte, dass ihm durch den Austausch der Ma. ein Schaden in Höhe von circa 5 Mio. USD entstanden sei, traf sich der Angeklagte im November 2003 mit S. und vereinbarte mit diesem, dass S. eine Rechnung in Höhe von 4,7 Mio. USD über K. , den damaligen CEO der LG Argentinien, an die SBS leiten solle, damit die Berechtigung dort geprüft werden könne. Mit dieser Zahlung müssten laut dem Angeklagten allerdings auch sämtliche Ansprüche aus dem DNI-Projekt beglichen sein. Ohne weitere Prüfung und auch ohne weitere Involvierung des Angeklagten wurden sodann die von S. im Dezember 2003 an K. übergebenen acht Rechnungen mit einem Gesamtbetrag über 4,7 Mio. USD am 21. Januar 2004 beglichen. Dennoch stellte die Mf. am 15. März 2005 einen Antrag bei der Züricher Handelskammer auf Einleitung eines Schiedsverfahrens gegen SBS zwecks Zahlung von gut 22 Mio. USD aus dem Mf. -Vertrag vom 3. Januar 2001 bzw. der Miami-Vereinbarung vom 6. Juli 2001, das letztlich am 11. Dezember 2006 durch Vergleich endete, der die SBS zur Zahlung von 8,8 Mio. USD verpflichtete.
14
4. Die schwarze Kasse der Regionalgesellschaft (im Folgenden: RG) An. wurde mittels von der zentralen Finanzabteilung der Siemens AG ausgestellter Verrechnungsschecks befüllt. Hierzu führte die zentrale Finanzabteilung neben den offiziellen Verrechnungskonten für die LGs auch noch inoffizielle Konten, die in der Bilanz der LGs jeweils nicht erschienen, jedoch auf Seiten der Siemens AG ordnungsgemäß gebucht wurden. Verfügungsberechtigt über die Konten der schwarzen Kasse war jeweils der Regionalleiter der RG An. und eine zweite Person aus dem kaufmännischen Bereich, in der Regel der Chief Financial Officer der LG Kolumbien. Diese führten die Konten der schwarzen Kasse nach eigenem Gutdünken ohne irgendeine Kontrolle. Von 1991 bis 1996 verwaltete der Angeklagte diese schwarze Kasse als Regionalleiter und war daher auch mit ihrer Befüllung über die inoffiziellen Verrechnungskonten der Siemens AG vertraut. Bei seinem Ausscheiden 1996 belief sich das Guthaben der schwarzen Kasse auf mindestens 35 Mio. USD. Sie wurde von seinen Nachfolgern T. , Ko. und Co. in gleicher Weise fortgeführt. Noch Ende 2004 rief der damalige Regionalleiter Co. – durch eine Bilanzbeschwerde betreffend die inoffiziellen Verrechnungskonten, die sog. Bilanzbeschwerde „Lombana“, alarmiert – 1,59 Mio. USD von den inoffizi- ellen Verrechnungskonten bei der zentralen Finanzbuchhaltung ab und führte diese mittels Verrechnungsschecks der schwarzen Kasse zu. Erst Ende 2006 offenbarte Ko. gegenüber dem Ombudsmann der Siemens AG die schwarzen Kassen, so dass diese schließlich 2008 aufgelöst und die verbliebenen Gelder in Höhe von 23,9 Mio. USD an die Siemens AG zurückgeführt wurden. Bereits seit der Einführung des Gesetzes zur Bekämpfung internationaler Bestechung von 1998 und vor allem durch die Listung der Siemensaktie an der New York Stock Exchange im März 2001 hatte eine tiefgreifende Umstrukturie- rung der Buchführung und Bilanzierung bei der Siemens AG stattgefunden. Es wurde – unterstützt durch den Aufbau einer entsprechenden ComplianceAbteilung – vermehrt darauf geachtet, dass keine schwarzen Kassen mehr existierten.

III.

15
Das Landgericht hat den Angeklagten, der die Tatvorwürfe im Ermittlungsverfahren bestritten hatte, sich in der Hauptverhandlung aber nicht zur Sache eingelassen hat, aus tatsächlichen Gründen freigesprochen.
16
1. Das Landgericht konnte sich nicht davon überzeugen, dass der Angeklagte mit den Zeugen Tr. und Ste. über die Leistung von Schmiergeldzahlungen gesprochen und den Zeugen Tr. mit der Klärung der offenen DNI-Forderungen betraut hatte. Zwar habe der Zeuge Tr. laut Aussage der Ermittlungsbeamtin B. in der Beschuldigtenvernehmung vom 11. November 2010 angegeben, dass der Angeklagte immer über das Vorgehen von ihm und Ste. Bescheid gewusst, ihn sogar angewiesen hätte, die Forderungen zu begleichen, und ihn an G. verwiesen hätte.
17
a) Das Landgericht hielt die Angaben des Zeugen für zum Teil in sich widersprüchlich. So habe Tr. z.B. in seiner Beschuldigtenvernehmung behauptet , dass er keinen richtigen Überblick über die die Zahlungen betreffenden Verträge gehabt habe, es vielmehr nur seine Aufgabe gewesen sei, den Betrag herunterzuhandeln. In seinen Zeugenerklärungen im Mf. -Schiedsverfahren habe Tr. dagegen angegeben, dass er die auf Siemens-Seite am besten informierte Person gewesen sei. Auch widersprächen die Angaben des Tr. teilweise denen der anderen Zeugen. Während Tr. den Zeugen Bu. als aktiven Part und offen für „nützliche Aufwendungen“ geschildert habe, habe Bu. in seiner Zeugenaussage in der Hauptverhandlung angegeben, dass Tr. , Ste. und Bo. zwar mehrfach an ihn wegen Schmiergeldforderungen herangetreten seien, er derartige Zahlungen jedoch strikt abgelehnt habe. Da sich das Landgericht in der Hauptverhandlung keinen eigenen Eindruck von den Zeugen Tr. , Ste. und Bo. habe machen können, hätten diese Widersprüche nicht aufgeklärt werden können. Dies habe auch nicht mit Hilfe der Zeugin B. gelingen können, die die Beschuldigtenvernehmung des Tr. am 11. November 2010 geführt, jedoch die besagten Widersprüche nicht thematisiert, sondern vielmehr nur eine Bestätigung des „Tatbeteiligungsberichts des Bayerischen LKA“ vom 31. August 2009 gesucht habe. Unklar sei ferner Tr. s Motivation für seine widersprüchlichen Aussagen. Der Zeuge Dr. Sc. habe diesbezüglich eigene Bereicherungsabsichten des Tr. vermutet.
18
Da auch das Aussageverhalten des Zeugen Ste. in seinen Beschuldigtenvernehmungen vom 25. Juni 2008, 19. August 2008 und 19. Januar 2009 laut der Vernehmungsbeamtin RiLG Stef. in sich widersprüchlich und nicht konstant gewesen sei, so dass er insbesondere viele Punkte aus dem Gesprächs -Vermerk der Zeugin Am. aus dem Mf. -Schiedsverfahren als unzutreffend dargestellt habe, habe auch dieses hierzu keinen Erkenntnisgewinn geliefert. Letztlich habe das Landgericht nicht einmal feststellen können, ob die 18 Mio. USD an die Projektgruppe um S. sowie das argentinische Innenministerium tatsächlich gezahlt worden seien.
19
Auch die von Tr. im Rahmen seiner Beschuldigtenvernehmung übergebene Dokumenten-Sammlung habe keinen Aufschluss bieten können, da für das Landgericht nicht feststellbar gewesen sei, ob es den darin enthaltenen E-Mail-Wechsel mit dem Angeklagten überhaupt gegeben habe oder ob die Dokumente vielmehr Ergebnis einer Manipulation gewesen seien. Diese hätten nämlich einige Auffälligkeiten wie z.B. Querstriche oder dem Landgericht nicht erklärliche Zeitangaben aufgewiesen. Einen Hilfsbeweisantrag der Staatsanwaltschaft auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Beweis der Tatsache, dass der E-Mail-Verkehr nicht nachträglich erstellt wurde, und Schreibfehler bei der Datumsangabe im E-Mail-Header vom 18. März 2005 auf softwarebedingter fehlerhafter Umsetzung des Umlautes „ä“ beruhen, lehn- te das Gericht mit der Begründung ab, dass ein Sachverständigengutachten hier ungeeignet sei, da es bei den von Tr. vorgelegten Blättern an entsprechenden Anknüpfungstatsachen gefehlt habe. Ferner wäre die Kammer selbst ohne Schreibfehler, Querstriche und Datumsangaben aufgrund der ungeklärten Hintergründe der Schriftstücke nicht davon ausgegangen, dass die E-Mails authentisch sind.
20
b) Dem Landgericht war es aus seiner Sicht außerdem nicht möglich, Einzelheiten zu den S. -Forderungen, insbesondere inwieweit diese einen korruptiven Hintergrund hatten und inwieweit sie berechtigt waren, aufzuklären. Weder aus den Zeugenaussagen noch aus den sonstigen Beweismittelnließe sich entnehmen, wie hoch der Entschädigungsanspruch der Ma. gewesen sei und wie hoch die Schmiergeldforderungen.
21
c) Ferner habe nicht festgestellt werden können, dass der Angeklagte den Zeugen G. im Jahr 2003 zweimal kontaktiert und angewiesen habe, für SBS Zahlungen aus einer von M. für PTD verwalteten schwarzen Kasse nach Argentinien zu leisten und die schwarze Kasse dann wiederum mit Mitteln von PTD erneut zu befüllen. Der Zeuge G. habe in der Hauptverhandlung bereits nicht bestätigt, dass der Angeklagte ihn diesbezüglich zweimal angesprochen habe. Vielmehr habe der Angeklagte ihn nur einmal im Frühjahr 2003 um Hilfe gebeten, wobei die Bitte nicht auf eine Zahlung aus einer schwarzen Kasse gerichtet gewesen sei. Der Angeklagte habe ihn auch nicht veranlasst, Gelder von PTD in eine schwarze Kasse auszuleiten. G. habe gar nicht gewusst, dass M. eine schwarze Kasse für PTD verwaltete, sondern sei davon ausgegangen, dass M. aufgrund seiner legalen Firmen in Dubai helfen könne. Diese Angaben hätten der Aussage widersprochen, die M. in seiner Beschuldigtenvernehmung vom 11. Juni 2008 gemacht habe. Hier habe M. laut der Vernehmungsbeamtin B. vor allem angegeben, dass es zwei Zahlungsanfragen von G. gegeben habe. Diese und andere Widersprüche seien jedoch im Ermittlungsverfahren nicht thematisiert worden und hätten, da Tr. und M. nicht zur Hauptverhandlung erschienen seien, auch vom Gericht nicht aufgeklärt werden können. Da auch die Zeugen St. , May. , Al. und E. nur angegeben hätten, dass sie zu dem Angeklagten bezüglich der Geldausleitungen bei PTD nie Kontakt gehabt hätten , war eine – wie von der Staatsanwaltschaft behauptete – Involvierung des Angeklagten in diese Vorgänge für das Landgericht nicht feststellbar. Vielmehr läge es laut dem Landgericht nahe, dass G. sich bei den M. -Zahlungen nur „die Autorität des Angeklagten geliehen“ habe (UA S. 287).
22
d) Mangels entsprechender Unterlagen konnte sich das Landgericht noch nicht einmal davon überzeugen, dass es überhaupt Zahlungen in Höhe von insgesamt 9,5 Mio. USD an die Firmen des M. , Ch. Ltd. bzw. R. Ltd., gab. Auch diesbezüglich seien die Widersprüche in den Zeugenaussagen nicht aufklärbar, da sich das Gericht weder von M. noch von Tr. ein eigenes Bild in der Hauptverhandlung habe machen können.
23
e) Für eine verbindliche Zahlungsanweisung des Angeklagten zur Zahlung von 4,7 Mio. USD seitens SBS zu einem Zeitpunkt, als das DNI-Projekt bereits gescheitert war, konnte das Landgericht bereits kein Motiv des nicht für die SBS zuständigen Angeklagten erkennen. Die Zeugen Re. , Met. und But. hätten die Involvierung des Angeklagten in die Zahlung ausgeschlossen.
24
2. Von der Kenntnis des Angeklagten vom Fortbestand der schwarzen Kasse konnte sich das Landgericht ebenfalls nicht überzeugen.
25
a) Es habe bereits keine Feststellungen dazu treffen können, dass es tatsächlich mehrfach „Hilferufe“ des Zeugen Co. beim Angeklagten nach Übernahme der schwarzen Kasse hinsichtlich der Rückführung des Guthabens gegeben habe. Die Angaben des Zeugen Co. in der Hauptverhandlung hätten bezüglich der Anzahl der Gespräche mit dem Angeklagten, in denen Co. diesen um Hilfe gebeten haben will, geschwankt. Das Landgericht hielt die Aussage des Zeugen Co. nicht für glaubhaft. Insbesondere habe der Zeuge für das Landgericht nicht plausibel darlegen können, warum er sich nicht direkt nach Übernahme der schwarzen Kasse um deren Rückführung bemüht habe. Zu diesem Zeitpunkt hätte ihm kein strafrechtlicher Vorwurf gemacht werden können. Ferner spreche die Tatsache, dass Co. im Zusammenhang mit der Bilanzbeschwerde „Lombana“ die schwarze Kasse erneut mit 1,59 Mio. USD befüllt habe, gerade nicht für die Absicht, diese aufzulösen. Die Angaben Co. s seien schließlich auch nicht durch sonstige Beweismittel gestützt worden. Insbesondere der Zeuge Pr. habe keine eigene Wahrnehmung bezüglich der angeblichen Gespräche des Co. s mit dem Angeklagten gehabt, sondern habe von diesen nur vom Hörensagen über Co. gewusst.
26
b) Das Landgericht konnte auch nicht feststellen, dass der Angeklagte anderweitig Kenntnis von der schwarzen Kasse der RG An. im anklagegegenständlichen Zeitraum erlangt hat. Zwar habe er diese von 1991 bis 1996 als Regionalleiter der RG An. selber geführt, doch hätten für das Landgericht keine Anhaltspunkte dahingehend bestanden, dass der Angeklagte im Anklagezeitraum von deren Fortbestehen wusste. Vielmehr habe es in der Zwischenzeit zwei Zäsuren in Form der Einführung des Gesetzes zur Bekämpfung internationaler Bestechung 1998 und des Börsengangs der Siemens AG 2001 gegeben , aufgrund derer die Compliance-Struktur bei Siemens enorm ausgebaut worden sei, so dass der Angeklagte nach Auffassung des Landgerichts keine Indizien für den Fortbestand der schwarzen Kasse gehabt habe.

IV.

27
Die Revision gegen den Freispruch hinsichtlich der Untreue durch Unterlassen bezüglich der schwarzen Kasse (Ziffer III. der Anklage) hat bereits auf die Sachrüge hin Erfolg, denn die Beweiswürdigung hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Dies führt zu einer Zurückverweisung des Verfahrens an das Landgericht und zu einer erneuten umfassenden Sachprüfung in diesem Punkt.
28
1. Der Aufhebung des Freispruchs und der Zurückverweisung der Sache insoweit steht ein zur Verfahrenseinstellung führendes Verfahrenshindernis nicht entgegen.
29
Entgegen der Auffassung der Verteidigung liegt kein durch einen Verstoß gegen den Grundsatz der Aktenvollständigkeit in Kombination mit einer Verletzung des Akteneinsichtsrechts und einer rechtsstaatswidrigen Verzögerung des Verfahrens begründetes Verfahrenshindernis vor.
30
Ein Verfahrenshindernis wird nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durch solche Umstände begründet, die es ausschließen, dass über einen Prozessgegenstand mit dem Ziel einer Sachentscheidung verhandelt werden darf. Die Umstände müssen dabei so schwer wiegen, dass von ihrem Vorhandensein oder Nichtvorhandensein die Zulässigkeit des gesamten Verfahrens abhängig gemacht werden muss (vgl. BGH, Urteile vom 9. Dezember 1987 – 3 StR 104/87, BGHSt 35, 137, 140; vom 25. Oktober 2000 – 2 StR 232/00, BGHSt 46, 159, 168 f. mit zahlr. w.N. und vom 11. August 2016 – 1 StR 196/16 Rn. 6; siehe auch Kudlich in Münchener Kommentar zur StPO, 1. Aufl., Einl. Rn. 353 und Kühne in Löwe/Rosenberg, StPO, 27. Aufl., Einl. K. Rn. 37 mwN). Bei bloßen Verfahrensfehlern wird dies in der Regel nicht der Fall sein. Der Gesetzgeber sieht selbst bei einem Verstoß gegen § 136a Abs. 1 StPO keinen Anlass, ein Verfahrenshindernis anzunehmen, sondern legt in § 136a Abs. 3 Satz 2 StPO nur ein (nicht disponibles) Verwertungsverbotfest (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2000 – 2 StR 232/00, BGHSt 46, 159). Für den Fall der rechtsstaatswidrigen Tatprovokation hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs zuletzt unter sehr hohen Anforderungen und unter Beru- fung darauf, dass dies bei der „schonenden Einpassung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in das nationale Rechts- system“ erforderlich sei, ein Verfahrenshindernisbejaht (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 2015 – 2 StR 97/14, BGHSt 60, 276; vgl. aber auch Senat, Beschluss vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, BGHSt 60, 238). Diese Entscheidung kann jedoch nicht ohne Weiteres auf andere Verfahrensfehler übertragen werden. Ein durch rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung bewirkter Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur in außergewöhnlichen Einzelfällen, in denen eine angemessene Berücksichtigung des Verstoßes im Rahmen der Sachentscheidung bei umfassender Gesamtwürdigung nicht mehr in Betracht kommt, zu einem Verfahrenshindernis führen (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2000 – 2 StR 232/00, BGHSt 46, 159, 171; vgl. auch Meyer-Goßner, Prozessvoraussetzungen und Prozesshindernisse, 2011, S. 5 ff.).
31
Ein solcher Ausnahmefall liegt hier offensichtlich nicht vor. Selbst die Kombination einer Verfahrensverzögerung mit einer fehlerhaften Aktenführung seitens der Staatsanwaltschaft wiegt nicht derart schwer, dass sich eine Entscheidung in der Sache verbietet. Der Senat kann offen lassen, ob das Hinzutreten von Fehlern in der Aktenführung bei gravierenden Verfahrensverzögerungen ein Verfahrenshindernis entstehen lassen könnte. Bei der hier gegebenen Sachlage lässt sich die Verzögerung des Verfahrens, die nicht einmal in der Nähe eines Verfahrenshindernisses angesiedelt werden kann, unter Beachtung der Regelungen der §§ 199, 198 GVG (vgl. hierzu Graf in BeckOK-StPO, Ed. 26, § 199 GVG Rn. 8 ff.) ausreichend kompensieren. Die unzureichende Aktenführung kann ein Gesichtspunkt sein, der im Rahmen der Beweiswürdigung Belang gewinnen kann.
32
2. Die Beweiswürdigung des Landgerichts erweist sich jedoch als rechtsfehlerhaft. Für die revisionsgerichtliche Überprüfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung gelten folgende Maßstäbe:
33
Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters (§ 261 StPO). Spricht das Gericht einen Angeklagten frei, weil es Zweifel an dessen Täterschaft nicht zu überwinden vermag, so ist das vom Revisionsgericht in der Regel hinzunehmen. Dem Tatrichter obliegt es, das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu würdigen. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein, es genügt, dass sie möglich sind (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 – 4 StR 420/14, NStZ-RR 2015, 148 mwN). Dabei hat das Revisionsgericht die tatrichterliche Überzeugungsbildung selbst dann hinzunehmen , wenn eine andere Beurteilung näher gelegen hätte oder überzeugender gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2015 – 5 StR 521/14, NStZRR 2015, 178). Die revisionsgerichtliche Prüfung erstreckt sich allein darauf, ob dem Tatrichter Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Juli 2016 – 1 StR 94/16 mwN). Insbesondere sind die Beweise erschöpfend zu würdigen. Dabei ist der Tatrichter gehalten, sich mit den von ihm festgestellten Tatsachen unter allen für die Entscheidung wesentlichen Gesichtspunkten auseinanderzusetzen, wenn sie geeignet sind, das Beweisergebnis zu beeinflussen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 – 4 StR 420/14, NStZ-RR 2015, 148 mwN). EineBeweiswürdigung, die über schwerwiegende Verdachtsmomente hinweggeht, ist rechtsfehlerhaft (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juli 2008 – 2 StR 150/08, BGHSt 52, 314 mwN). Aus den Urteilsgründen muss sich auch ergeben, dass die einzelnen Beweisergebnisse nicht nur isoliert gewertet, sondern in eine umfassende Beweiswürdigung eingestellt wurden (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 23. Juli 2008 – 2 StR 150/08, BGHSt 52, 314 mwN). Die Anforderungen an eine umfassende Würdigung der festgestellten Tatsachen sind bei einem Freispruch nicht geringer als im Fall der Verurteilung (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 2009 – 1 StR 479/08, NStZ 2009, 512, 513). Auch wenn keine der Indiztatsachen für sich allein zum Nachweis der Täterschaft des Angeklagten ausreichen würde, besteht die Möglichkeit , dass sie in ihrer Gesamtheit dem Tatrichter die entsprechende Überzeugung vermitteln können (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 2004 – 1 StR 354/03, NStZ-RR 2004, 238). Der Tatrichter darf zudem keine überspannten Anforderungen an die für die Beurteilung erforderliche Gewissheit stellen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 26. Juli 2016 – 1 StR 607/15). Es ist weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst geboten, zu Gunsten des Angeklagten von Annahmen auszugehen, für deren Vorliegen das Beweisergebnis keine konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte ergeben hat (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 – 4 StR 420/14, NStZ-RR 2015, 148 mwN).
34
3. Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil bezüglich des Tatvorwurfs der Untreue durch Unterlassen nicht gerecht. Das Landgericht hat insoweit überspannte Anforderungen an die für die Überzeugungsbildung erforderliche Gewissheit hinsichtlich des auf die Pflichtwidrigkeit des Verhaltens und des daraus resultierenden Vermögensnachteils bezogenen Vorsatzes des Angeklagten gestellt.
35
Angesichts der Feststellungen des Landgerichts, dass der Angeklagte die schwarze Kasse der RG An. von 1991 bis 1996 selbst führte und auch das bei der zentralen Buchhaltung von Siemens etablierte System der inoffiziellen Verrechnungskonten zur Abverfügung von Geldern in schwarze Kassen kannte und durch die Bilanzbeschwerde „Lombana“ einen Hinweis auf den Fortbestand der inoffiziellen Verrechnungskonten und damit auf den Fortbestand der schwarzen Kasse erhalten hatte, hat das Landgericht nicht tragfähig begründet, warum die Kenntnis des Angeklagten von der schwarzen Kasse nachträglich entfallen sein soll. Insbesondere hatte die Einrichtung von Compliance -Strukturen bei der Siemens AG keinen direkten Bezug zu der schwarzen Kasse der Landesgesellschaften der Region An. . Diese Erwägung des Landgerichts bleibt hypothetisch und zeigt lediglich eine abstrakte Möglichkeit auf, die den Angeklagten zu der Annahme einer Rückführung der schwarzen Kasse veranlasst haben könnte. Es liegt nach den Feststellungen des Landgerichts bezüglich der juristischen Selbstständigkeit der Landesgesellschaften nicht ohne Weiteres nahe, dass sich entsprechende Maßnahmen bei der Siemens AG auch automatisch bei den Landesgesellschaften auswirkten. Allein mit der allgemeinen Erwägung der Einführung eines Compliance-Systems konnte vor diesem Hintergrund der Vorsatz des Angeklagten durch das Landgericht nicht tragfähig verneint werden.
36
4. Eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Untreue durch Unterlassen kann hier auch nicht von vorneherein aus Rechtsgründen ausgeschlossen werden. Denn die Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten gegenüber der Siemens AG ergibt sich spätestens seit 1. Oktober 2000 aus seiner Stellung als Mitglied des Zentralvorstands. Zwar stellt nicht jedes Unterhalten einer schwarzen Kasse bzw. deren mangelnde Auflösung eine Untreue im Sinne des § 266 StGB dar, sondern nur, wenn es bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu einem Vermögensnachteil der Treugeberin kommt (vgl. BGH, Urteile vom 18. Oktober 2006 – 2 StR 499/05, BGHSt 51, 100 und vom 29. August 2008 – 2 StR 587/07, BGHSt 52, 323). Zur Klärung, ob im vorliegenden Fall ein Ver- mögensnachteil der Siemens AG eingetreten ist, wird die neue Wirtschaftsstrafkammer in den Blick zu nehmen haben, ob die Siemens AG direkten Zugriff auf die Gelder der schwarzen Kasse hatte. Andernfalls wird der neue Tatrichter – gegebenenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen oder im Wege der Schätzung – bestimmen müssen, inwieweit eine Wertminderung der Anteile an den Tochtergesellschaften durch die mangelnde Rückführung der schwarzen Kasse eingetreten ist.
37
Einer Verurteilung wegen Untreue durch Unterlassen zum Nachteil der Siemens AG im Zeitraum Oktober 2000 bis zum Ausscheiden des Angeklagten im Dezember 2007 stünde dabei nicht entgegen, dass das Unterlassen in der Anklageschrift nur den Zeitraum ab Frühjahr 2004 erfasste und als Untreue zum Nachteil der Landesgesellschaften gewertet wurde. Hierbei handelt es sich um dieselbe prozessuale Tat im Sinne von § 264 StPO, denn darunter fallen alle mit dem in der Anklage enthaltenen Lebensvorgang zusammenhängenden und darauf bezogenen Vorkommnisse, auch wenn sie nicht explizit in der Anklage Erwähnung finden. Ein zeitliches Zusammentreffen der einzelnen Handlungen ist weder erforderlich noch ausreichend (BGH, Urteil vom 7. Februar 2012 – 1 StR 542/11, NStZ-RR 2012, 355). Dies gilt insbesondere beim Unter- lassen, bei dem daher auf den sachlichen Zusammenhang abzustellen ist (BGH, Urteil vom 1. September 1994 – 4 StR 259/94, NStZ 1995, 46). Ein derartiger Zusammenhang liegt hier vor. Ausdrücklich angeklagt war das Verschweigen der schwarzen Kasse der RG An. ab Frühjahr 2004 zum Nachteil der Landesgesellschaften. Jedoch ergibt sich aus den Urteilsfeststellungen, dass der Angeklagte bereits seit 2000 Mitglied des Zentralvorstands war und ihn daher bereits spätestens seit diesem Zeitpunkt eine entsprechende Aufklärungspflicht gegenüber der Siemens AG traf. Zäsuren, die diese Pflicht zwischenzeitlich entfallen ließen, sind nicht ersichtlich. Die unterlassene Rückführung einer schwarzen Kasse stellt ein Dauerdelikt dar, das grundsätzlich erst mit Auflösung der schwarzen Kasse (BGH, Urteil vom 29. August 2008 – 2 StR 587/07, BGHSt 52, 323, 339) oder – im hiesigen Fall mit Ausscheiden des Angeklagten aus der Siemens AG im Dezember 2007 – beendet ist.

V.

38
Der Freispruch bezüglich der Untreuevorwürfe im Zusammenhang mit den Schmiergeldzahlungen (Ziffern II.2. a-c der Anklage) hat dagegen Bestand.
39
1. Die von der Revision erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch.
40
a) Der von der Revision beanstandete Verstoß der fehlerhaften Ablehnung des Hilfsbeweisantrags liegt nicht vor. Die Staatsanwaltschaft hat in der Hauptverhandlung einen Hilfsbeweisantrag dahingehend gestellt, dass, falls das Gericht nicht ohnehin zu dem Ergebnis kommen sollte, dass der vom Zeugen Tr. vorgelegte E-Mail-Verkehr authentisch ist und nicht erst nachträglich erstellt wurde, die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt werde. Dies sollte dem Nachweis dienen, dass der E-Mail-Verkehr des Zeugen Tr. nicht nachträglich erstellt wurde und dass ein Schreibfehler in der Datumsangabe des Headers der E-Mail des Zeugen Tr. vom 18. März 2005 auf einer softwarebedingten fehlerhaften Umsetzung des Umlautes „ä“ beruhte. Das Landgericht hat den Antrag rechtsfehlerfrei mit der Begründung abgelehnt, die Einholung eines Sachverständigengutachtens sei vorliegend ungeeignet, da es an Anknüpfungstatsachen, die eine sachverständige Begutachtung ermöglichen , fehle, weil lediglich die vom Zeugen Tr. übergebenen Blätter vorlägen. Allein aus diesen Dokumenten könne auch ein Sachverständiger nicht die unter Beweis gestellten Rückschlüsse ziehen. Für die Beurteilung der Frage, ob es sich bei dem Schreibfehler im Header um eine softwarebedingte fehlerhafte Umsetzung handelte, habe es ferner an den Anknüpfungstatsachen, nämlich welche Software und welche Rechner verwendet worden seien, gefehlt.
41
b) Die Aufklärungsrüge, dass eine Beiziehung und Inaugenscheinnahme der vom Zeugen Tr. übergebenen Dokumente im Original hätte stattfinden müssen, dringt ebenfalls nicht durch. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass das Landgericht betonte, dass es aus dem Schreibfehler keinerlei Rückschlüsse auf die Authentizität des vom Zeugen Tr. vorgelegten E-Mail-Verkehrs ziehe und, selbst wenn die Dokumente keinerlei Schreibfehler oder Auffälligkeiten enthalten hätten, aufgrund der ungeklärten Hintergründe dieser Schriftstücke oder Kopien nicht davon ausgegangen wäre, dass die E-Mails authentisch und nicht nachträglich erstellt sind, ergibt sich, dass es sich dem Landgericht nicht aufdrängen musste, diese Dokumente in Augenschein zu nehmen.
42
c) Auch die Aufklärungsrüge, mit der die Revision die mangelnde Vernehmung der Zeugin Th. zu übergebenen E-Mail-Ausdrucken beanstandet , greift nicht durch.
43
Diese Rüge ist bereits unzulässig, da der Inhalt der betreffenden E-Mails nicht in der Revisionsbegründung selber wiedergegeben ist, sondern insoweit auf ein – nicht paginiertes – Anlagenkonvolut Bezug genommen wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. April 2010 – 2 StR 42/10 und vom 24. Juni 2008 – 3 StR 515/07; Cirener, NStZ-RR 2011, 134).
44
2. Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge deckt bezüglich dieser Tatvorwürfe ebenfalls keinen Rechtsfehler auf.
45
a) Soweit der Generalbundesanwalt beanstandet, dass in der mangelnden Einvernahme der Zeugin Th. eine lückenhafte Beweiswürdigung zu sehen sei, bleibt dies erfolglos. Vor dem Hintergrund, dass es sich bei dem Erhalt einer beruflichen E-Mail vor über zehn Jahren für die damalige Assistentin des Angeklagten um einen Routinevorgang handelte, drängte sich eine nähere Erörterung eines möglichen Wissens der Zeugin Th. nicht auf. Fehler der Beweiswürdigung können sich grundsätzlich nur hinsichtlich erhobener Beweismittel ergeben. Die mangelnde Einvernahme der Zeugin Th. hätte daher nur aufgrund einer (hier aber nicht zulässig erhobenen) Aufklärungsrüge Berücksichtigung finden können. Die sachlich-rechtliche Beanstandung hat keinen Einfluss auf die fehlende Zulässigkeit der Aufklärungsrüge.
46
b) Auch bedurfte es keiner alle Tatkomplexe umspannenden Gesamtabwägung , da bezüglich der übrigen Tatvorwürfe der Untreue kein relevanter Zusammenhang mit der schwarzen Kasse im Fall III. gegeben ist. Raum Graf Radtke Mosbacher Fischer
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
StGB § 78 b Abs. 3; MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1

a) Die Ablaufhemmung des § 78 b Abs. 3 StGB wird auch durch ein Prozeßurteil
bewirkt, durch welches das Verfahren wegen Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1
Satz 1 MRK eingestellt wird.

b) Ein durch rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung bewirkter Verstoß gegen
Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK kann in außergewöhnlichen Einzelfällen, wenn eine angemessene
Berücksichtigung des Verstoßes im Rahmen einer Sachentscheidung
bei umfassender Gesamtwürdigung nicht mehr in Betracht kommt, zu einem Verfahrenshindernis
führen, das vom Tatrichter zu beachten und vom Revisionsgericht
von Amts wegen zu berücksichtigen ist.

c) Im Prozeßurteil, durch welches das Verfahren wegen eines Verstoßes gegen
Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK in Verbindung mit dem Rechtsstaatsgrundsatz eingestellt
wird, hat der Tatrichter sowohl die Verfahrenstatsachen als auch Feststellungen
zum Schuldumfang des Angeklagten und die der Prognose über die weitere
Verfahrensdauer zugrundeliegenden Tatsachen sowie die die Entscheidung
tragende Gesamtwürdigung im einzelnen und in nachprüfbarer Weise darzulegen.
BGH, Urteil vom 25. Oktober 2000 - 2 StR 232/00 - LG Köln

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 232/00
vom
25. Oktober 2000
in der Strafsache
gegen
wegen Betrugs
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom
4. Oktober 2000 in der Sitzung am 25. Oktober 2000, an denen teilgenommen
haben:
Vizepräsident des Bundesgerichtshofes
Dr. Jähnke,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Otten,
die Richter am Bundesgerichtshof
Rothfuß,
Prof. Dr. Fischer,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Elf
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt in der Verhandlung,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof bei der Verkündung
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt ,
Rechtsanwalt
in der Verhandlung
als Verteidiger,
der Angeklagte in Person in der Verhandlung,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 4. Oktober 1999 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Bonn zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:


Das Landgericht hat das Verfahren gegen den Angeklagten wegen Betrugs in 60 Fällen und versuchten Betrugs in sieben Fällen durch Prozeßurteil eingestellt, weil einer Fortsetzung des Verfahrens eine rechtsstaatswidrige überlange Verfahrensdauer entgegenstehe. Die hiergegen eingelegte, vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Revision der Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Sie führt zur Aufhebung des Einstellungsurteils.

I.


1. Dem Angeklagten wird zur Last gelegt, als Alleingesellschafter und Vorstand der D.-AG den Verkauf einer Vielzahl von Eigentumswohnungen in Wohnanlagen des sozialen Wohnungsbaus im sogenannten "Erwerbermodell" zwischen privaten Anlegern und mehreren von ihm beherrschten Gesellschaf-
ten, die die Immobilien zuvor angekauft hatten, betrügerisch vermittelt zu haben. Dabei sollen die Anleger zum einen durch eine den - überhöhten - Kaufpreis der minderwertigen, zumeist sanierungsbedürftigen Wohnungen weit übersteigende Gesamtfinanzierung, weiterhin durch das in Aussicht stellen von - angesichts der Einkommens- und Vermögenslage der Erwerber zumeist unrealistisch hohen - Steuerersparnissen, insbesondere aber durch eine von den jeweiligen Vermittlern mündlich gegebene Zusage zum Kauf veranlaßt worden sein, die erworbene Eigentumswohnung könne nach zwei Jahren zum Bruttofinanzierungspreis - der in Einzelfällen bei über 150 % des Kaufpreises lag - an die D.-AG "zurückgegeben" werden. Der Angeklagte soll als Alleinvorstand der D.-AG dieses Vertriebsmodell etwa im Jahre 1983 entwickelt und über seine beherrschende Rolle in drei zum De.-Konzern gehörenden Vermittlungs- und Finanzierungsgesellschaften sowie in zwei weiteren, als Treuhänder eingeschalteten Gesellschaften in der Weise umgesetzt haben, daß er in Besprechungen und Schulungen die nach Art einer Vertriebspyramide organisierten Vertriebsmitarbeiter der zum De.-Konzern gehörenden Gesellschaften unmittelbar oder mittelbar anwies, die Wohnungen insbesondere auch mit dem Rückkaufs-Argument anzubieten. Durch diese in Täuschungsabsicht abgegebene - und unter Hinweis auf die Steuerschädlichkeit nur mündlich erklärte und nicht beurkundete - Zusage sollen zwischen Oktober 1984 und November 1986 eine Vielzahl von Anlegern getäuscht und zum Kauf von Eigentumswohnungen zu überhöhten Preisen bewogen worden sein. Die Wohnungen sollen später entgegen der Zusage jedoch nur in Einzelfällen - bei Abschluß neuer Verträge - zurückgenommen, teilweise auch in Immobilienfonds eingebracht worden sein; ganz überwiegend sollen die Immobilien nach Ablauf einer vereinbarten Mietgarantie für die Erwerber nur weit unter dem Einstandspreis verwertbar oder auf dem freien Markt gar nicht mehr verkäuflich gewesen sein. Hierdurch
sei den Erwerbern jeweils ein Schaden in Höhe des Minderwerts der Wohnung entstanden.
2. Dem angefochtenen Urteil liegt folgender Verfahrensablauf zugrunde:

a) Strafanzeigen gegen den Angeklagten und andere am Vertrieb der Wohnungen beteiligte Personen gingen ab November 1986 bei verschiedenen Staatsanwaltschaften im Bundesgebiet ein. Der Angeklagte erhielt durch Ladung vom 19. Februar 1987 zur polizeilichen Vernehmung erstmals Kenntnis von den gegen ihn gerichteten Ermittlungen. Am 24. Mai 1988 verband die Staatsanwaltschaft Köln insgesamt acht an sie abgegebene und eigene Ermittlungsverfahren ; im August 1988 und Februar 1989 wurden weitere Verfahren hinzuverbunden. In der Folgezeit zog die Staatsanwaltschaft eine Vielzahl von Urkunden bei, insbesondere Handelsregister- und Grundbuchauszüge. Im Oktober 1988 ergingen Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse gegen den Angeklagten, vier weitere Mitbeschuldigte sowie gegen die von ihnen geführten Gesellschaften; die Durchsuchungen sowie die Beschlagnahme umfangreicher Unterlagen hinsichtlich 34 von der D.-AG vermittelter Wohnungsanlagen - die Wohnung des Angeklagten wurde erst fünf Monate später durchsucht - erfolgten im Februar 1989. Am 19. Dezember 1988 leitete die Staatsanwaltschaft die Akten der Kriminalpolizei Köln mit dem Auftrag zu, die notwendigen Ermittlungen durchzuführen.
Am 9. Februar 1989 ergingen auf Antrag der Staatsanwaltschaft weitere Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse gegen eine weitere vom Angeklagten beherrschte Treuhand-Gesellschaft sowie gegen eine Vielzahl von Banken im gesamten Bundesgebiet, in der Folgezeit auch gegen eine Vielzahl
von Vermittlern. Eine Auswertung der Durchsuchungen sowie einer mittels Fragebogen bei zahlreichen Anlegern durchgeführten Zeugenbefragung legte die Polizei im Februar 1990 vor. Am 5. Oktober 1990 wurden die Ermittlungen auf eine weitere in die Gesamtabwicklung eingeschaltete Gesellschaft ausgedehnt. Es ergingen in der Folge weitere Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse gegen verschiedene Gesellschaften und deren Mitarbeiter, unter anderem erneut gegen den Angeklagten und die von ihm geführte D.-AG; die Durchsuchungen wurden bis 6. Dezember 1990 vollzogen. Zwischen dem 11. Dezember 1990 und dem 14. November 1991 wurden sechs Mitarbeiter und Geschäftsführer von in das Vertriebssystem eingebundenen Gesellschaften vernommen; vermutlich im Frühjahr 1992 führte die Polizei darüber hinaus Befragungen von Vertriebsrepräsentanten durch. Am 27. August 1992 sandte die Kriminalpolizei Köln die Akten mit einem umfangreichen Schlußvermerk an die Staatsanwaltschaft zurück.

b) Eine Verfahrensförderung erfolgte dort - bis auf die Anforderung von Beiakten - zunächst nicht. Im November 1993 wurde der frühere Mitbeschuldigte G., der Geschäftsführer einer der eingeschalteten Gesellschaften, von der Staatsanwaltschaft vernommen; es wurde mit ihm eine mögliche Verfahrenseinstellung nach § 153 a StPO erörtert. Ein weiteres Gespräch über eine Verfahrenseinstellung fand mit dem früheren Mitbeschuldigten D. im Januar 1994 statt. Bei einer am 15. Dezember 1993 mit dem Verteidiger des Angeklagten geführten Besprechung über eine mögliche Verfahrenseinstellung wurde keine Einigkeit über die Höhe einer möglichen Geldzahlungsauflage erzielt.
Am 7. Juni 1994 stellte die Staatsanwaltschaft das Verfahren gegen G. gegen Zahlung eines Geldbetrags von 240.000 DM und das Verfahren gegen
D. gegen Zahlung eines Geldbetrags von 150.000 DM ein. Alle Verfahren gegen Bankmitarbeiter wurden nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt, ebenso die Verfahren gegen Mitarbeiter einer eingeschalteten Treuhand-Gesellschaft sowie gegen alle Vertriebsrepräsentanten. Die Verfahren gegen die Erwerber der Immobilien wegen Steuerdelikten wurden nach § 153 Abs. 1 StPO eingestellt, das Verfahren gegen Mitarbeiter einer weiteren Treuhand-Gesellschaft abgetrennt , das Verfahren gegen die Verantwortlichen zweier weiterer Gesellschaften nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Die Tatvorwürfe gegen den Angeklagten als Vorstand einer Verwaltungsgesellschaft (V-AG) wurden nach § 154 Abs. 1 StPO ausgeschieden.

c) Am 1. August 1994 erhob die Staatsanwaltschaft Anklage zur Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Köln wegen 74 selbständiger Fälle des Betrugs "bzw." des Betrugsversuchs im besonders schweren Fall in der Zeit zwischen September 1984 und November 1986, begangen jeweils in Mittäterschaft mit den früheren Mitbeschuldigten G. und D. Nur pauschal aufgeführt sind daneben weitere 256 Fälle, in denen bereits zum Zeitpunkt der Anklageerhebung die (absolute) Verjährung nach § 78 c Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB eingetreten war. Die Anklage im Fall 9 a (letzter Tatzeitpunkt ) wurde am 14. September 1994 zurückgenommen.
Anregungen der Kammervorsitzenden, die Täuschungshandlung und den jeweiligen Vermögensschaden darzulegen, trat die Staatsanwaltschaft am 14. September 1994 entgegen. Die Verteidigung beantragte am 17. Oktober 1994, im Zwischenverfahren Beweis zum Fehlen eines Vermögensschadens durch Einholung von Sachverständigen-Gutachten zu erheben.

d) Am 21. November 1994 erging - ohne weitere Beweiserhebung - Eröffnungsbeschluß. Die Eröffnung des Hauptverfahrens wurde in einem Fall (Fall 11 a) wegen inzwischen eingetretener Verjährung, in fünf Fällen (Fälle 13 a, 14 b, 14 c, 14 e, 14 g der Anklage) mangels hinreichenden Tatverdachts abgelehnt; in sieben Fällen (Fälle 4 b, 6 f, 8 d, 8 g, 8 h, 10 g, 13 b) bejahte die Kammer hinreichenden Tatverdacht nur wegen versuchten Betrugs. Zur Frage der Verjährung führte der Eröffnungsbeschluß aus, es komme entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft für die Beendigung der Taten und damit für den Beginn der Verjährungsfrist nicht auf den Abschluß der notariellen Kaufoder Treuhandverträge, sondern auf den Zeitpunkt der Kaufpreiszahlung an. Diesen Zeitpunkt habe die Kammer in neun Fällen den Akten entnehmen können ; in den übrigen Fällen sei es hinreichend wahrscheinlich, daß die Taten nicht verjährt seien. Eine Bescheidung des von der Verteidigung im Zwischenverfahren gestellten Beweisantrags erfolgte nicht. In einem Beschluß vom 22. Februar 1995, mit welchem ein Antrag der Verteidigung auf Nachholung des rechtlichen Gehörs zurückgewiesen wurde, ist hierzu ausgeführt, es habe der Beweiserhebung "zur Beurteilung des für die Eröffnung des Hauptverfahrens erforderlichen dringenden Tatverdachts nicht bedurft"; davon abgesehen, hätte die Beweiserhebung "dazu geführt, daß die Verjährung hinsichtlich weiterer Fälle nicht rechtzeitig durch den Eröffnungsbeschluß zum Ruhen gebracht worden wäre. Dem hatte die Kammer auch unter Berücksichtigung und Abwägung der Interessen des Angeklagten an der beantragten Beweiserhebung durch rechtzeitigen Erlaß des Eröffnungsbeschlusses entgegenzuwirken."
Im folgenden wurde - unter Verfügung der Wiedervorlage zum 1. Juni, 1. September und 1. Dezember 1995 sowie zum 1. März 1996 - jeweils in der Akte vermerkt, eine Terminierung sei wegen vorrangiger Haftsachen nicht
möglich. Mit Beschluß vom 13. Juni 1996 ordnete das Landgericht die Erstellung von 69 Wertgutachten durch sieben Sachverständige zur Ermittlung des Verkehrswerts der Wohnungen an; die Gutachten gingen bis zum 19. März 1997 ein. Unter dem 21. März, 21. August und 21. November 1997, 20. Februar, 6. Mai und 24. Juni 1998 vermerkte der Vorsitzende der Wirtschaftsstrafkammer jeweils, eine Förderung des Verfahrens sei wegen anderweitiger Verhandlungen in Haftsachen nicht möglich.
Am 27. Juli 1998 beantragte der Verteidiger des Angeklagten, das Verfahren wegen überlanger Verfahrensdauer einzustellen, hilfsweise eine Verfahrenseinstellung nach § 153 a StPO. Bis zum Dezember 1998 folgten Verhandlungen zwischen Staatsanwaltschaft und Verteidigung über eine mögliche Verfahrenseinstellung gegen die Auflage einer Geldzahlung. Am 3. Dezember 1998 vermerkte der Vorsitzende in der Akte, die Kammer halte eine Einstellung nach § 153 a StPO für sachgerecht, eine Einigung zwischen Staatsanwaltschaft und Verteidigung sei jedoch nicht erzielt worden. Am 11. Dezember 1998 wurde die Hauptverhandlung auf (vorerst) 126 Sitzungstage vom 13. Januar bis 29. Dezember 1999 terminiert.

e) Die Kammer verhandelte vom 13. Januar 1999 bis zum 30. September 1999 an insgesamt 44 Verhandlungstagen; es wurden 48 Zeugen und zwei Sachverständige vernommen. Im Laufe der Hauptverhandlung (29., 30., 31. Verhandlungstag) wurde erneut die Möglichkeit einer Einstellung nach § 153 a StPO erörtert, eine Einigung konnte nicht erzielt werden. Am 34. Verhandlungstag (9. Juli 1999) stellte das Landgericht das Verfahren hinsichtlich aller Anklagepunkte bis auf 16 nach § 154 Abs. 2 StPO vorläufig ein.
Am 44. Verhandlungstag wurden diese eingestellten Fälle wieder einbezogen; am 45. Verhandlungstag erging das Einstellungsurteil.
3. In dem Urteil vom 4. Oktober 1999 hat das Landgericht ausgeführt, eine kurzfristige Beendigung des Verfahrens durch Sachurteil sei nicht möglich ; nach dem Stand der Beweisaufnahme seien noch eine Vielzahl weiterer Zeugen sowie weitere Sachverständige zu vernehmen. Die Verfahrensverzögerungen im Bereich der Justiz seien auf andauernde, strukturelle Umstände zurückzuführen ; eine Hilfsstrafkammer habe wegen der Personalknappheit beim Landgericht Köln nicht gebildet werden können. Die bisherige Beweisaufnahme habe ergeben, "daß eine möglicherweise festzustellende Schuld des Angeklagten ... jedenfalls nicht übermäßig groß ist" (UA S. 15). Die Schuld des Angeklagten sei, "sollte eine solche überhaupt feststellbar sein, jedenfalls gering" (UA S. 17); sie "würde sich ... jedenfalls geringer darstellen, als dies in der Anklageschrift zum Ausdruck kommt" (UA S. 18). Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen , daß die Erwerber der Wohnungen die angestrebten Steuervorteile tatsächlich erlangt haben. Es sei nicht ausgeschlossen, daß vor November 2001 - Eintritt der absoluten Verjährung des letzten Falles - ein Sachurteil nicht ergehen könne. In noch hinnehmbarer Zeit werde weder ein Sachurteil noch ein Abschluß des Verfahrens durch Einstellung nach § 153 a oder § 153 StPO möglich sein. Unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles habe zwar zu Beginn der Hauptverhandlung ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 MRK noch nicht vorgelegen; die Fortsetzung der Hauptverhandlung sei jedoch mit rechtsstaatlichen Anforderungen nicht mehr vereinbar (UA S. 17).

II.


Ein Verfahrenshindernis läßt sich nicht abschließend feststellen.
1. Ein Verfahrenshindernis ergibt sich hier nicht aus dem Eintritt der Verfolgungsverjährung.

a) Das Landgericht hat im Eröffnungsbeschluß vom 21. November 1994 die auch von der Anklage vertretene Auffassung zugrunde gelegt, es handele sich bei den dem Angeklagten vorgeworfenen Handlungen um selbständige Taten mit jeweils einzeln zu bestimmendem Verjährungsbeginn. Auch wenn dies zuträfe, so war bei Erlaß des Eröffnungsbeschlusses die - absolute - Verjährungsfrist hinsichtlich derjenigen Fälle nicht abgelaufen, in welchen die vollständige Kaufpreiszahlung durch den jeweiligen Erwerber der Immobilie nach dem 20. November 1984 erfolgte, denn die Tatbeendigung tritt im Fall des § 263 StGB erst mit Erlangung des (letzten) Vermögensvorteils ein; erst zu diesem Zeitpunkt begann daher die Verjährungsfrist zu laufen (§ 78 a StGB). Die hier nach § 78 Abs. 3 Nr. 4, § 263 Abs. 1 a.F. StGB geltende regelmäßige Verjährungsfrist von fünf Jahren ist durch die Bekanntgabe der Einleitung des Ermittlungsverfahrens, die mehrfachen Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnungen sowie die Anklageerhebung wirksam unterbrochen worden.

b) Nach § 78 b Abs. 3 StGB läuft die Verjährung nach Erlaß eines Urteils im ersten Rechtszug nicht vor dem rechtskräftigen Abschluß des Verfahrens ab. Die Wirkung der Ablaufhemmung, die nach § 78 c Abs. 3 Satz 3 StGB auch für den Eintritt der "absoluten" Verjährung nach § 78 c Abs. 3 Satz 2 StGB gilt, tritt auch durch ein auf Einstellung lautendes Prozeßurteil unabhängig von
dessen sachlicher Richtigkeit ein (BGHSt 32, 209, 210; Jähnke in LK 11. Aufl. § 78 b Rdn. 14; Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 78 b Rdn. 7; Stree in Schönke /Schröder, StGB 25. Aufl. § 78 b Rdn. 12; Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 78 b Rdn. 11; jew.m.w.N.). Auch auf Mängel der Anklage oder des Eröffnungsbeschlusses kommt es - im Rahmen der Reichweite des § 264 StPO - für den Eintritt der Ablaufhemmung grundsätzlich nicht an (vgl. BGH NJW 1994, 808, 809; BGH NStZ-RR 1997, 167). Das gilt auch für ein Urteil, das die Einstellung des Verfahrens auf die Annahme eines aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip abgeleiteten Verfahrenshindernisses stützt. Auch ein solches Urteil wird vom Wortlaut des § 78 b Abs. 3 StGB erfaßt; eine Differenzierung nach den das Einstellungsurteil tragenden Gründen ist dem Gesetz nicht zu entnehmen und wäre mit dem gerade im Verjährungsrecht geltenden Gebot klarer, einfacher Regelungen unvereinbar.

c) Der Eröffnungsbeschluß vom 21. November 1994 hatte entgegen der Auffassung der Verteidigung die Wirkung des § 78 b Abs. 4 Satz 1 StGB, wonach die Eröffnung des Hauptverfahrens vor dem Landgericht in Fällen des § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB - hier § 263 Abs. 3 StGB a.F. - ein Ruhen der Verjährung für einen Zeitraum von höchstens 5 Jahren bewirkt. Diese Hinausschiebung des Eintritts der Verjährung auf einen Zeitpunkt bis zu 15 Jahre nach Tatbeendigung, falls zum Zeitpunkt des Eröffnungsbeschlusses die absolute Verjährung noch nicht eingetreten war, ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden (BVerfG NJW 1995, 1145) und entspricht einem dringenden praktischen Bedürfnis in Fällen besonders aufwendiger Hauptverhandlungen (vgl. BT-Drucks. 12/3832 S. 44 ff). Ob die verjährungsverlängernde Wirkung des Eröffnungsbeschlusses dann ausscheidet, wenn er in willkürlicher Weise ergangen ist, kann offenbleiben; es liegt dafür hier kein Anhaltspunkt vor. Ein
solcher ergibt sich auch nicht daraus, daß das Landgericht den Eröffnungsbeschluß angesichts des drohenden Ablaufs der (absoluten) Verjährungsfrist am 21. November 1994 erließ, ohne den vom Verteidiger des Angeklagten im Zwischenverfahren gestellten Beweisantrag zur Ermittlung eines möglichen Schadenseintritts zu bescheiden, die beantragte Beweiserhebung durch Sachverständigengutachten jedoch - ohne daß das Verfahren zwischenzeitlich eine Förderung erfahren hatte - am 22. April 1996 anordnete. Dies mag, namentlich im Hinblick darauf, daß das Landgericht schon nach Eingang der Anklageschrift im August 1994 die Staatsanwaltschaft ersucht hatte, konkretisierend zur Frage des Eintritts eines Vermögensschadens Stellung zu nehmen (Bd. XVI Bl. 77 ff d.A.), zu einer weiteren vermeidbaren Verfahrensverzögerung geführt haben; gleichwohl wird die Wirksamkeit des Eröffnungsbeschlusses davon nicht berührt. Das Landgericht hat im Eröffnungsbeschluß einen hinreichenden (im Beschluß mißverständlich: "dringenden") Tatverdacht im Umfang der zugelassenen Anklage bejaht und dies mit vertretbaren Erwägungen über den Nichteintritt der Verjährung in den Fällen begründet, in welchen sich der Zeitpunkt der Tatbeendigung weder aus der Anklage noch aus den Verfahrensakten ergab. Daß das Landgericht in einem weiteren, auf einen Antrag des Verteidigers nach § 33 a StPO ergangenen Beschluß vom 22. Februar 1995 ausgeführt hat, daß die Kammer durch rechtzeitigen Erlaß des Eröffnungsbeschlusses der Gefahr des Eintritts der absoluten Verjährung entgegenzuwirken "hatte" (Bd. XVI Bl. 280 ff. d.A.), gibt keinen Hinweis auf eine sachwidrige Behandlung , da Maßnahmen, welche einzig dem Ziel dienen, den Eintritt der Verjährung zu verhindern, auch im übrigen grundsätzlich zulässig sind (vgl. Jähnke in LK 11. Aufl. § 78 c Rdn. 11 m.w.N.).
2. Der Senat kann nicht abschließend prüfen, ob sich hier aus der Verletzung des Beschleunigungsgebots ein zur Einstellung zwingendes Verfahrenshindernis ergibt.

a) Ein Verfahrenshindernis wird durch solche Umstände begründet, die es ausschließen, daß über einen Prozeßgegenstand mit dem Ziel einer Sachentscheidung verhandelt werden darf (BGHSt 32, 345, 350; 36, 294, 295; 41, 72, 75; Rieß in LR 25. Aufl. § 206 a Rdn. 22; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 44. Aufl. Einl. Rdn. 143; Tolksdorf in KK StPO 4. Aufl. § 206 a Rdn. 1; Pfeiffer, StPO 2. Aufl. § 206 a Rdn. 4 und in KK-StPO 4. Aufl. Einl. Rdn. 131). Sie müssen so schwer wiegen, daß von ihrem Vorhandensein oder Nichtvorhandensein die Zulässigkeit des gesamten Verfahrens abhängig gemacht werden muß (BGHSt 35, 137, 140). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt die Verletzung des Beschleunigungsgebots grundsätzlich nicht zu einem solchen Verfahrenshindernis (BGHSt 21, 81; 24, 239; 27, 274; 35, 137, 140; BGH NJW 1995, 737; 1996, 2739; wistra 1993, 340; 1997, 347; NStZ 1990, 94; 1996, 21; 1996, 506; 1997, 543; Strafverteidiger 1992, 452, 453; 1994, 652, 653; NStZ-RR 1998, 103, 104; 108). Dies hat seinen Grund darin, daß die Tatsache und das Gewicht des Verstoßes nur in einer Gesamtabwägung und mit Blick auf die dem Verfahren zugrundeliegende Beschuldigung und das Maß des Verschuldens bestimmt werden können; diese Feststellung entzieht sich einer allein formellen Betrachtung. Das Bundesverfassungsgericht hat im Beschluß vom 24. November 1983 (NJW 1984, 967) darauf hingewiesen , die Auffassung, aus einer Verletzung des Beschleunigungsgebots könne in keinem Fall ein Verfahrenshindernis hergeleitet werden, begegne verfassungsrechtlichen Bedenken. Zugleich hat es klargestellt, daß ein unmittelbar aus dem Rechtsstaatsgebot des Grundgesetzes abzuleitendes Verfahrenshin-
dernis allein dann in Betracht komme, wenn in extrem gelagerten Fällen, in welchen das Ausmaß der Verfahrensverzögerung besonders schwer wiegt und die Dauer des Verfahrens zudem mit besonderen Belastungen für den Beschuldigten einhergegangen ist, das Strafverfahrensrecht keine Möglichkeit zur Verfahrensbeendigung, z.B. durch Anwendung des § 153 StPO, zur Verfügung stellt. Im Beschluß vom 19. April 1993 (NJW 1993, 3254 ff; vgl. auch BVerfG NJW 1995, 1277, 1278) hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung müsse sich, da die Strafe verhältnismäßig sein und in einem gerechten Verhältnis zu dem Verschulden des Täters stehen müsse, bei der Strafzumessung auswirken, wenn sie nicht im Extrembereich zur Einstellung oder zum Vorliegen eines Verfahrenshindernisses führe.
Der Bundesgerichtshof hat in BGHSt 35, 137 im Fall eines Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK aufgrund einer willkürlichen, "außergewöhnlichen und beispiellosen Verzögerung" der Aktenvorlage nach § 347 StPO ein "Zurückverweisungsverbot" angenommen, das Verfahren abgebrochen und durch Urteil eingestellt. Dem lag die Besonderheit zugrunde, daß der Schuldspruch in dem außerordentlich umfangreichen und komplexen Verfahren von den tatsächlichen Feststellungen des Erstgerichts nicht getragen wurde, so daß das Urteil insgesamt hätte aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung hätte zurückverwiesen werden müssen. Der Bundesgerichtshof ist in der genannten Entscheidung auf der Grundlage der tatrichterlichen - wenngleich unzureichenden - Feststellungen davon ausgegangen, daß eine neue Verhandlung auch zum Schuldspruch voraussichtlich erst nach Jahren zu einem Abschluß des Verfahrens führen und daher den Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK weiter vertiefen würde; eine Einstellung des Verfahrens nach
§ 153 StPO kam wegen Verweigerung der Zustimmung durch die Staatsanwaltschaft nicht in Betracht.
Entsprechend haben verschiedene Oberlandesgerichte einen Abbruch des Verfahrens aus rechtsstaatlichen Gründen für unabweisbar gehalten, wenn einer außergewöhnlichen, vom Beschuldigten nicht zu vertretenden und auf Versäumnisse der Justiz zurückzuführenden Verfahrensverzögerung, die den Beschuldigten unter Abwägung der Gesamtumstände des Einzelfalls, namentlich des Tatvorwurfs, des festgestellten oder voraussichtlich feststellbaren Schuldumfangs sowie möglicher Belastungen durch das Verfahren, in unverhältnismäßiger Weise belastet, im Rahmen einer Sachentscheidung keinesfalls mehr hinreichend Rechnung getragen werden kann (vgl. etwa OLG Zweibrükken NStZ 1989, 134 und NStZ 1995, 49; OLG Düsseldorf NStZ 1993, 450; vgl. auch BGH StV 1995, 130, 131). Ob das bei einer solchen Sachlage bestehende Verfolgungsverbot als stets von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis zu verstehen ist (so etwa OLG Koblenz NJW 1994, 1887; OLG Zweibrücken NStZ 1989, 134; LG Düsseldorf NStZ 1988, 427; LG Bad Kreuznach NJW 1993, 1725), hat der Bundesgerichtshof bislang offen gelassen (BGHSt 35, 137, 143; vgl. auch NJW 1996, 2739; wistra 1993, 340; 1994, 21; BGH, Beschluß vom 16. August 1996 - 1 StR 745/95 [in BGHSt 42, 219 nicht abgedruckt]). In der Literatur ist die Frage umstritten; überwiegend wird die Annahme eines Verfahrenshindernisses auch in Extremfällen abgelehnt (vgl. etwa Kleinknecht/Meyer-Goßner, 44. Aufl. 1999, Rdn. 9 zu Art. 6 MRK; Rieß in Löwe /Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 206 a Rdn. 56; Paulus in KMR StPO § 206 a Rdn. 35; Pfeiffer in KK-StPO, 4. Aufl. Einl. Rdn. 12 f., 131; jeweils m.w.Nachw.).
Der Senat ist der Ansicht, daß das in ganz außergewöhnlichen Sonderfällen aus der Verletzung von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK in Verbindung mit dem Rechtsstaatsgrundsatz folgende Verbot einer weiteren Strafverfolgung als Verfahrenshindernis zu behandeln und v om Tatrichter zu beachten ist; vom Revisionsgericht ist sein Vorliegen in diesen Fällen von Amts wegen zu berücksichtigen. Dem stehen weder der Zusammenhang mit dem materiell -rechtlichen Schuldgrundsatz noch das Erfordernis entgegen, das Vorliegen des Hindernisses aufgrund einer umfassenden Gesamtwürdigung des Sachverhalts zu prüfen. Deren Notwendigkeit kann sich im Einzelfall auch bei der Prüfung anderer Verfahrensvoraussetzungen ergeben, etwa der des Vorliegens eines besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung, des Nichteintritts der Verfolgungsverjährung oder des Eingreifens eines Straffreiheitsgesetzes. Im Hinblick auf die Bedeutung des in Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK kodizifierten Menschenrechts auf eine rechtsstaatliche Behandlung und Entscheidung über die erhobene strafrechtliche Anklage innerhalb angemessener Frist kann ein Verstoß hiergegen, wenn seine Kompensation im Rahmen einer Sachentscheidung nicht mehr in Betracht kommt, für die Zulässigkeit des weiteren Verfahrens keine geringeren Folgen haben als der Verjährungseintritt, der einer Sachentscheidung sogar unabhängig von der konkreten Tatschuld entgegensteht. Der Gesichtspunkt, daß Verfahrenshindernisse in der Regel - wenngleich nicht stets - an objektiv feststellbare Tatsachen anknüpfen und nicht Ergebnis wertender Abwägungen sind (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 44. Aufl. Einl. Rdn. 148 m.w.Nachw.), tritt dem gegenüber dann zurück, wenn feststeht, daß für eine solche Abwägung aufgrund des Gewichts des Verstoßes kein Raum bleibt. In diesem Fall würde eine Fortsetzung des Verfahrens allein zur Vertiefung des Grundrechtsverstoßes führen; dem steht das Rechtsstaatsprinzip entgegen.


b) Der Senat kann hier auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen und des ihm zugänglichen Akteninhalts feststellen, daß ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK aufgrund einer vom Angeklagten nicht zu vertretenden überlangen Verfahrensdauer vorliegt: Das Verfahren dauert seit der erstmaligen Bekanntgabe an den Angeklagten bereits 13 1/2 Jahre an. Bis zum Schlußbericht der Kriminalpolizei vergingen mehr als fünf Jahre, in denen die Ermittlungen mehrfach ausgedehnt wurden, aber jedenfalls seit Ende 1988 offenbar wenig substantiellen Erkenntnisgewinn brachten. Erst im Dezember 1990 erfolgte die erste Vernehmung eines Tatbeteiligten; Vernehmungen der Vertriebsmitarbeiter, durch welche die täuschenden Zusagen unmittelbar an die Geschädigten weitergegeben worden sein sollen, sind erst im Frühjahr 1992 durchgeführt worden. Zwischen dem Eingang des Schlußberichts der Kriminalpolizei vom 27. August 1992 und der Erhebung der Anklage am 27. Juli 1994, die im wesentlichen den Inhalt des Schlußberichts wiedergibt, vergingen zwei Jahre, in denen fast ausschließlich Verhandlungen mit verschiedenen Beschuldigten über Verfahrenseinstellungen geführt wurden. Zwischen dem Erlaß des Eröffnungsbeschlusses am 21. November 1994 und der Terminierung der Hauptverhandlung am 11. Dezember 1998 sind weitere vier Jahre vergangen, in denen außer der Einholung von Sachverständigengutachten zwischen April 1996 und März 1997 eine Verfahrensförderung nicht festzustellen ist. Eine durch das Verhalten des Angeklagten verursachte Verzögerung des Verfahrens liegt nicht vor; die Verzögerungen sind vielmehr, soweit dies dem Schreiben des Präsidenten des Landgerichts Köln vom 30. August 1999 an den Vorsitzenden der Wirtschaftsstrafkammer und dem Inhalt der Verfahrensakte entnommen werden kann, jedenfalls seit Eingang der Anklageschrift allein auf organisatorische Gründe im Bereich der Justiz zurückzuführen.

Auch wenn die Feststellung einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung jedenfalls dann nicht allein auf den insgesamt abgelaufenen Zeitraum gestützt werden kann, wenn dem Verfahren ein komplexer Sachverhalt zugrunde liegt, dessen Beurteilung umfangreiche und aufwendige Ermittlungen erforderlich macht (vgl. BVerfG NJW 1984, 967; 1993, 3254, 3255; BGH wistra 1993, 340; BGHR MRK Art. 6 I Verfahrensverzögerung 5, 6, 8, 9), so ist doch hier angesichts des Umstands, daß die Grenze der absoluten Verjährung inzwischen um mehr als drei Jahre überschritten wäre und das Verfahren seit Anklageerhebung mindestens fünf Jahre lang aus allein im Bereich der Justiz liegenden Gründen nicht gefördert wurde, ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK gegeben. Entgegen der Auffassung des Landgerichts lag dieser auch bereits zu Beginn der Hauptverhandlung vor; die Annahme, er sei erst nach Beginn der Hauptverhandlung, die an durchschnittlich zwei Tagen pro Woche stattfand, oder gerade durch diese eingetreten, trifft nicht zu.

c) Das Landgericht hat den Abbruch der Hauptverhandlung auf die rechtliche Erwägung gestützt, die Feststellung eines Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 S. 1 MRK vor demjenigen Zeitpunkt, in welchem eine verfahrensabschließende Sachentscheidung ergehen kann, führe jedenfalls dann zwangsläufig zum Eintritt eines Verfahrenshindernisses, wenn die weitere Dauer des Verfahrens nicht absehbar ist, weil eine bewußte Vertiefung der Rechtsverletzung durch Fortsetzung der Hauptverhandlung - allein mit Blick auf eine spätere Kompensation bei der Rechtsfolgenentscheidung - ihrerseits mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht vereinbar wäre (UA S. 31 ff.). Die Urteilsausführungen hierzu setzen im Ergebnis die Feststellung des Verstoßes mit der Notwendigkeit des Verfahrensabbruchs gleich; das ergibt sich auch aus der Annahme
des Landgerichts, bis zum Beginn der Hauptverhandlung habe ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK noch nicht vorgelegen. Diese Auffassung ist nicht zutreffend. Die Feststellung eines gravierenden Verfahrensverstoßes führt auch in sonstigen Fällen - etwa bei unzulässiger Tatprovokation durch polizeiliche V-Leute, bei Verstößen gegen § 136 a StPO oder gegen das rechtsstaatliche Gebot des "fair trial" - nicht zur Undurchführbarkeit des Verfahrens. Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat bei einer Verletzung des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK nicht etwa einen Abbruch des Verfahrens gefordert, sondern eine Verpflichtung des Mitgliedsstaates festgestellt, die Rechtsverletzung in Anwendung des nationalen Rechts in angemessener Weise zu kompensieren (vgl. EGMR, Urteil vom 15. Juli 1982, EuGRZ 1983, 371). Dem entspricht der auch in BGHSt 35, 137, 140 ff. hervorgehobene Grundsatz, daß weder die Feststellung eines Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK noch die Entscheidung darüber, in welcher Weise sich dieser Verstoß auf das Verfahrensergebnis auswirken muß, unabhängig von den Umständen des Einzelfalles , namentlich auch vom Maß der Schuld des Angeklagten möglich ist. Ob ein festgestellter Verstoß so gewichtig ist, daß eine Kompensation im Rahmen einer Sachentscheidung nicht mehr in Betracht kommt, und er daher der Weiterführung des Verfahrens insgesamt entgegensteht, kann regelmäßig nicht ohne tatsächliche Feststellungen zur Tatschuld des Angeklagten beurteilt werden.
Das Landgericht hat hierzu, wie die Revision zutreffend hervorhebt, keine für das Revisionsgericht nachprüfbaren Feststellungen getroffen. Ergebnisse der mehr als 40 Verhandlungstage umfassenden Beweisaufnahme sind in den Urteilsgründen nicht mitgeteilt; diese erschöpfen sich vielmehr in einer Darstellung der Verfahrensgeschichte sowie rechtlichen Ausführungen zum
Vorliegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung. Das Urteil enthält auch keine Feststellungen darüber, aus welchen Gründen es dem Landgericht nicht möglich war festzustellen, ob die Tatbestandsvoraussetzungen des Betrugs vorliegen. Die Ausführungen des Landgerichts zum Verschulden des Angeklagten , dieses sei "nicht übermäßig groß" (UA S. 15), "jedenfalls gering" (UA S. 17), eine Verfahrenseinstellung nach § 153 a StPO gegen Zahlung eines Geldbetrags von mindestens 1,5 Mio. DM, wie es die Staatsanwaltschaft gefordert habe, werde "der bisher durchgeführten Beweisaufnahme in keiner Weise gerecht" (UA S. 29), finden in den Urteilsfeststellungen keine Grundlage ; der Senat kann aufgrund des Fehlens tatsächlicher Feststellungen die rechtliche Bewertung durch das Landgericht nicht überprüfen.
Dies gilt gleichermaßen für die nur lückenhaft mitgeteilten Verfahrenstatsachen. Die Urteilsgründe geben keinen Aufschluß darüber, auf Grundlage welcher bisherigen Beweisergebnisse das Landgericht zu der Ansicht gelangt ist, eine Sachentscheidung sei "unter Umständen" nicht vor dem Ende des Jahres 2001 möglich. Insoweit wird nur pauschal erwähnt, es sei noch "eine Vielzahl von weiteren Zeugen, die zum Teil im Ausland aufhältig sind, und weitere Sachverständige zu hören" (UA S. 8); hinsichtlich sieben Fällen sei die Erstellung eines neuen Sachverständigengutachtens erforderlich (ebenda). Hieraus ergibt sich nicht mit einer vom Revisionsgericht überprüfbaren Deutlichkeit, welche tatsächlichen Hindernisse hier die vom Landgericht prognostizierte weitere Verfahrensdauer von mehr als zwei Jahren begründen könnten.
Indem das Landgericht sich in dem angefochtenen Urteil weitgehend auf die Ausführung rechtlicher Wertungen beschränkt, von der Mitteilung der diesen zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen jedoch absieht, entzieht
es dem Revisionsgericht zugleich die Grundlage für eine rechtliche Überprüfung. Dem Senat ist es - anders, als dies der Entscheidung BGHSt 35, 137 zugrunde lag - aufgrund des gänzlichen Fehlens tatsächlicher Feststellungen nicht möglich zu beurteilen, ob die Umstände des Einzelfalls angesichts der überlangen Verfahrensdauer und des vom Angeklagten nicht zu vertretenden Verstoßes gegen das Beschleunigungsgebot hier einen Extremfall begründen, in welchem der Verstoß weder durch eine Berücksichtigung im Rahmen der Strafzumessung - ggf. unter Anwendung von § 59 StGB - noch etwa durch Einstellung nach § 153 a oder § 153 StPO hinreichend ausgeglichen werden kann.
Der rechtsfehlerhafte Verzicht auf nachprüfbare Tatsachenfeststellungen muß daher zur Aufhebung des Urteils führen. Die Prüfung aufgrund des dem Senat auch ohne Verfahrensrüge zugänglichen Akteninhalts erlaubt hier zwar die Feststellung eines Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK, nicht aber eine Entscheidung, ob unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles, insbesondere auch des dem Angeklagten zuzurechnenden Schuldumfangs, eine Verfahrenseinstellung in Fortentwicklung der Grundsätze in BGHSt 35, 137 erfolgen muß. Tatrichterliche Feststellungen zum Schuldumfang kann das Revisionsgericht nicht selbst treffen; der Tatrichter hat sie, wenn er den Eintritt eines Verfahrenshindernisses wegen überlanger Verfahrensdauer bejaht, im Einstellungsurteil ebenso wie die Verfahrenstatsachen und die der Prognose über die voraussichtliche weitere Verfahrensdauer zugrundeliegenden Tatsachen in nachprüfbarer Weise darzulegen. Andernfalls bestünde die Gefahr, daß sich das Tatgericht insbesondere bei schwierigen und umfangreichen Verfahren durch nicht begründete und daher auch nicht überprüfbare Prozeßentscheidungen der Aufgabe entheben könnte, auch solche Verfahren bei
straffer Verfahrensführung und angemessener Beschränkung des Prozeßstoffs in vertretbarer Zeit einer Sachentscheidung zuzuführen.
Nach dem Akteninhalt kommt vorliegend bei der gebotenen zügigen Sachbehandlung eine Berücksichtigung des Verstoßes im Rahmen einer Rechtsfolgeentscheidung durchaus noch in Betracht.

III.


Der Senat hat im Hinblick auf die der Sache nicht förderliche Auseinandersetzung zwischen Landgericht und Staatsanwaltschaft über die Verantwortung für die eingetretenen Verfahrensverzögerungen von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO Gebrauch gemacht, die Sache an die Wirtschaftsstrafkammer eines anderen Gerichts zurückzuverweisen.
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
1. Bei dem hier in Betracht kommenden sog. "unechten Erfüllungsbetrug" kommt es für die Feststellung eines tatbestandlichen Vermögensschadens auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses an, der aufgrund der täuschenden Erklärung erschlichen worden ist. Soweit das Landgericht - eher kursorisch - in den Urteilsgründen erwähnt hat, die Käufer der Eigentumswohnungen hätten die von ihnen erstrebten Steuervorteile tatsächlich erhalten, wird zu berücksichtigen sein, in welchem Umfang diese steuerlichen Vorteile aufgrund der Rückveräußerungsabsicht der Käufer und der damit fehlenden Gewinner-
zielungsabsicht von vornherein nur aufgrund einer Straftat nach § 370 AO erzielt werden konnten und der Rückerstattungspflicht unterlagen.
2. Der neue Tatrichter wird schon im Hinblick auf die inzwischen vorliegende gravierende Verfahrensverzögerung den Verfahrensstoff sinnvoll zu beschränken und die Beweiserhebung auf solche Tatsachen zu konzentrieren haben, die eine Beurteilung des Schuldumfangs ermöglichen. Ob diese Feststellungen zur gegebenen Zeit eine Verfahrenseinstellung nach § 153 a oder § 153 StPO, gegebenenfalls auch eine Sachentscheidung nach § 59 StGB nahelegen und rechtfertigen, werden der neue Tatrichter sowie die Staatsanwaltschaft zu beachten haben.
Jähnke Otten Rothfuß Fischer Elf

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 S t R 9 7 / 1 4
vom
10. Juni 2015
in der Strafsache
gegen
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
BGHR: ja
Veröffentlichung: ja
MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1
Die rechtsstaatswidrige Provokation einer Straftat durch Angehörige von Strafverfolgungsbehörden
oder von ihnen gelenkte Dritte hat regelmäßig ein Verfahrenshindernis
zur Folge.
BGH, Urteil vom 10. Juni 2015 - 2 StR 97/14 - LG Bonn
1.
2.
wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom
6. Mai 2015 in der Sitzung am 10. Juni 2015, an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Fischer,
die Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Krehl,
Dr. Eschelbach,
Zeng,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Bartel,
Richterin am Amtsgericht
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwältin
in der Verhandlung und bei der Verkündung und
Rechtsanwalt in der Verhandlung
als Verteidiger des Angeklagten B. ,
Rechtsanwalt in der Verhandlung
als Verteidiger des Angeklagten J. ,
die Angeklagten B. und J. jeweils in Person
in der Verhandlung und bei der Verkündung,
Justizangestellte in der Verhandlung,
Justizangestellte bei der Verkündung,
als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten und der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 13. Februar 2013 aufgehoben. 2. Das Verfahren wird eingestellt. 3. Die Staatskasse trägt die Kosten des Verfahrens sowie die den Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen. 4. Die Entscheidung über die Entschädigung der Angeklagten für erlittene Strafverfolgungsmaßnahmen bleibt dem Landgericht vorbehalten.
Von Rechts wegen

Gründe:


1
Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt und angeordnet , dass bei beiden Angeklagten vier Monate Freiheitsstrafe wegen „rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerungen“ als vollstreckt gelten. Gegen dieses Urteil richten sich sowohl die Revisionen der Angeklagten als auch die zu Ungunsten der Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft mit Verfahrensbeanstandungen und der Sachbeschwerde. Die Rechtsmittel führen zur Aufhebung des Urteils und Einstellung des Verfahrens.

A.


2
Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

I.


3
1. Im Rahmen von Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Aachen gegen D. wegen des Verbleibs des Lösegelds aus der R. -Entführung ergab sich im Jahre 2009 ein Verdacht, dass sich die Angeklagten B. und J. wegen Geldwäsche strafbar gemacht haben könnten. Im Zug eines im Mai 2009 gegen beide eingeleiteten Ermittlungsverfahrens wurde durch richterlichen Beschluss eine längerfristige Observation des Angeklagten J. sowie die Überwachung der Telekommunikation des Angeklagten B. angeordnet. Im Rahmen der Observationsmaßnahmen wurde festgestellt, dass sich D. sowie die Angeklagten B. und J. am 13. Juni 2009 in Br. (Niederlande ) mit A. trafen, gegen den in den Niederlanden mehrfach , wenn auch ergebnislos, wegen internationalen Rauschgifthandels ermittelt worden war. Ein weiteres Treffen fand möglicherweise am 6. August 2009 statt.
4
Am 10. September 2009 wurde auf Grund einer inzwischen ebenfalls richterlich angeordneten Fahrzeuginnenraumüberwachung ein Gespräch zwischen dem Angeklagten J. und D. aufgezeichnet, in dem sich die beiden über „MDMA“ unterhielten. Aus Äußerungen des Angeklagten B. gegenüber einem unbekannten Dritten in einem in spanischer Sprache geführten Telefonat am 27. Oktober 2009 über „Figürchen“ mit einer Qualität von „fast 100 %“, „reinrein“, die der Gesprächspartner „hierher mitgebracht“ hatte, zogen die Ermittlungsbehörden den Schluss, dass der Angeklagte B. zwischen seinem Gesprächspartner und A. ein Amphetamingeschäft vermittelt habe. Eine nach einem Treffen der Angeklagten mit A. Ende April 2010 bei der Wiedereinreise aus den Niederlanden durchgeführte Zollkontrolle blieb erfolglos.
5
Im Oktober 2010 leitete die für den Wohnsitz des Angeklagten B. zuständige Staatsanwaltschaft Bonn ein Ermittlungsverfahren gegen beide Angeklagte wegen des Verdachts von Betäubungsmittelstraftaten ein, nachdem sie von der Staatsanwaltschaft Aachen über die gewonnenen Erkenntnisse informiert worden war, die aus ihrer Sicht den Verdacht einer aktiven Verstrickung der Angeklagten in den internationalen Rauschgifthandel begründeten.
6
Tatsächlich waren seit der Zollkontrolle Ende April 2010 keine verdächtigen Gespräche mehr aufgezeichnet worden. Aus Sicht der Polizei war damit auch nicht mehr zu rechnen, da „unterstellt werden könne“, dass der Angeklagte B. seitdem andere Kommunikationswege nutze, um mit den Mittätern in Spanien und in den Niederlanden in Kontakt zu treten. Aus diesem Grund beantragte die Staatsanwaltschaft am 29. November 2010 den Einsatz Verdeckter Ermittler, den das Amtsgericht mit Beschluss vom 1. Dezember 2010 gestattete. Die befristete Genehmigung wurde in der Folge jeweils durch richterlichen Beschluss bis zur Festnahme der Angeklagten am 10. August 2011 verlängert. Auf Grund eines Rechtshilfeersuchens der Staatsanwaltschaft genehmigte die Staatsanwaltschaft Rotterdam mit diversen Anordnungen zwischen dem 16. März und dem 9. August 2011 die Durchführung verdeckter Ermittlungen durch deutsche und niederländische Ermittler. Darüber hinaus wurde mit Beschlüssen vom 1. Dezember 2010 die Observation der Beschuldigten und die Überwachung ihres Fernmeldeverkehrs gestattet; auch diese Beschlüsse wurden bis zur Festnahme der Angeklagten verlängert.
7
2. Beginnend ab dem 13. Januar 2011 besuchten die deutschen Ver- deckten Ermittler „N. “ und „Da. “ als Gäste mehrmals das vom Angeklagten B. in Bo. betriebene Lokal, nahmen Kontakt zu diesem auf und intensivierten diesen allmählich. Am 10. Februar 2011 machten „N. “ und „Da. “ den Angeklagten B. mit ihren Freunden, den niederländischen Verdeckten Ermittlern „Ap. “ und „K. “, bekannt. In den nachfolgenden Wochen trafen sich die Beteiligten in unterschiedlichen Besetzungen, „N. “ und „Da. “ wurden zu Stammgästen im Lokal des Angeklagten B. .
8
Schließlich kam es zu folgenden, für das Verfahren bedeutsamen Zusammenkünften :
9
Bei einem Besuch in seinem Lokal am 5. April 2011 fragte „Ap. “ den Angeklagten B. , dessen Vorstrafen wegen Betäubungsmitteldelikten ihm aus einem früheren Gespräch bekannt waren, ob dieser ihm nicht einen seiner daraus herrührenden niederländischen Kontakte vermitteln könne. Er – „Ap.“ – habe große Probleme mit seinen Lieferanten; diese würden sich noch vergrößern, wenn er – was zu befürchten sei – ein Geschäft in den Niederlanden in der nächsten Woche nicht abwickeln könne. Der Angeklagte B. lehnte jegliche Beteiligung an diesen Geschäften ab. Anlässlich eines von „N. “ initiierten Treffens am 11. April 2011 fragte „Ap. “ den Angeklagten B. nach „Koks“ für den Abend, woraufhin der Angeklagte B. ihn daran erinnerte, nichts mit Drogen zu tun haben zu wollen. Am selben Abend erzählte „Ap.“ dem Angeklagten B. , dass ihn sein Lieferant tatsächlich versetzt habe. Die erneute Bitte des „Ap.“, ihm seine niederländischen Kontakte zu Drogenlieferanten zu vermitteln, lehnte der Angeklagte B. wiederum ab. Er forderte „Ap. “ zudem auf, nicht mehr nachzufragen, da sich sein Standpunkt nicht ändern werde. Am 14. oder 15. April 2011 berichtete „Ap. “ dem Angeklagten B. , dass seine serbischen Abnehmer „rasend vor Wut seien“, da das Geschäft mit ihnen nicht zustande gekommen sei. Sie hätten „K. “ aufgelauert und bedroht, weshalb er seine Telefonnummer gewechselt und zusammen mit „K. “ seinen bisherigen Wohnort verlassen hätte und bei Bekannten untergekommen wäre. „Ap.“ bat den Angeklagten B. nochmals um Hilfe und erklärte, er würde jeden Preis zahlen, der Angeklagte müsse nichts weiter unternehmen. Der Angeklagte B. lehnte auch diese Bitte ab.
10
Bei einem Treffen am 30. Mai 2011 erklärten „N. “ und „Ap.“ dem Ange- klagten B. , dass sich die Situation weiter zugespitzt habe und die serbischen Abnehmer nun auch „N. “ mit Konsequenzen gedroht hätten. Beide baten den Angeklagten B. erneut, ihnen einen Kontakt mit Drogenlieferanten in Holland zu vermitteln. Der Angeklagte B. erklärte wiederum, dass er mit Rauschgiftgeschäften nichts zu tun haben wolle; er stehe unter Bewährung und habe sich eine Existenz aufgebaut. Auf weiteres Drängen des „Ap.“ erklärte sich der Angeklagte B. schließlich doch dazu bereit, einen Freund zu fragen, ob dieser „N. “ und „Ap.“ helfen könne, und setzte sich noch am selben Tag mit dem Angeklagten J. in Verbindung. Dieser wusste aus Erzählungen des Angeklagten B. , dass „Ap.“ (scheinbar) Probleme mit seinen Abnehmern hatte, wobei bei dem Angeklagten J. der Eindruck entstand, es handele sich um eine Sache von „Leben und Tod“. Er ließ sich dazu überreden, Kontakt zu einem niederländischen Betäubungsmittellieferanten herzustellen. Dieser erklärte bei einem Treffen am nächsten Tag in den Niederlanden, kein Interesse zu haben , verwies den Angeklagten J. aber an einen anderen Lieferanten, der sich interessiert zeigte und ein Treffen in V. (Niederlande) vorschlug.
11
3. Am 6. Juni 2011 trafen sich die Angeklagten mit „N. “ und „Ap.“ in V. , um mit den Lieferanten die Modalitäten des Rauschgiftgeschäfts zu besprechen , wobei der Angeklagte J. als einziger Beteiligter direkten Kontakt mit dem Lieferanten hatte und den anderen dessen Nachrichten überbrachte. „Ap.“ drängte wegen seiner bedrohlichen Situation auf eine schnelle Lieferung von 40.000 Ecstasy-Pillen, die schließlich für den nächsten Freitag vereinbart wurde, wobei der exakte Kaufpreis offen blieb.
12
Am 10. Juni 2011 gegen 12.00 Uhr trafen sich „Ap.“ und der Angeklagte J. mit dem als Kurier für den Lieferanten fungierenden gesondert Verfolgten W. auf einem Parkplatz in V. . W. übergab „Ap.“ und dem Angeklagten J. 40.000 Ecstasy-Pillen mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 20,5% MDMA-Base, also mit einer Wirkstoffmenge von mindestens 3.004 g MDMA-Base. Da vor Ort der Preis pro Pille auf 1,20 Euro festgesetzt wurde, entnahm „Ap.“ von den bereitgestellten 50.000 Euro Kaufgeld einen Be- trag von 2.000 Euro, bevor er das restliche Geld W. übergab. Der Angeklagte J. kontrollierte den Betrag, stieg in den Pkw des gesondert Verfolgten W. und fuhr mit diesem zum Lieferanten, dem das Geld übergeben wurde. Der AngeklagteB. und „N. “ befanden sich zum Zeitpunkt der Übergabe ebenfalls in V. , waren aber am eigentlichen Drogengeschäft nicht beteiligt. Das Landgericht konnte nicht feststellen, dass die Angeklagten für ihre Tätigkeit eine Vergütung erhielten oder jedenfalls erhalten sollten.
13
4. Am 10. Juni 2011 bedankte sich „N. “ bei den Angeklagten für deren Hilfe und erklärte, „Ap.“ habe wieder Ruhe, er stünde tief in ihrer Schuld für deren großen Gefallen. Am 19. Juni 2011 trat „N. “ erneut an den Angeklagten B. heran und berichtete vom Wunsch des „Ap.“, den Lieferanten zum Zweck eines neuen Rauschgiftgeschäftes persönlich zu treffen. Der Angeklagte B. , der sich darüber zwar wunderte, erklärte sich gleichwohl damit einverstanden, den Angeklagten J. zu kontaktieren. Zugleich machte er deutlich, dass er mit weiteren Geschäften nichts mehr zu tun haben wolle. In der Folge scheiterten mehrere durch den Angeklagten J. vermittelte Versuche eines Treffens zwischen „Ap.“ und dem Lieferanten. Im Rahmen der vielen Gespräche zwischen den Beteiligten teilte „N. “ dem Angeklagten B. Anfang August 2011 u.a. mit, „Ap.“ müsse den Deal durchführen, sonst würden ihn die „Jugos“ wohl killen.
14
5. In der Folge wurde über den Angeklagten J. eine erneute Ecstasy -Lieferung vereinbart. Am 10. August 2011 holte der gesondert Verfolgte W. mit seinem Pkw 250.000 Ecstasy-Pillen mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 19% MDMA-Base, also mit einer Wirkstoffmenge von mindestens 17.334 g MDMA-Base, bei dem niederländischen Lieferanten ab und begab sich mit dem Rauschgift zu einem Parkplatz in Ke. (Niederlande). Neben „Ap. “ und J. war ein weiterer Verdeckter Ermittler der niederländischen Poli- zei mit der Legende „F. “ anwesend. Nachdem der deswegen irritierte W. vom Angeklagten J. beruhigt worden war, zeigte er „Ap. “ und J. die Pillen und packte die Kartons in einen Einkaufswagen. „Ap.“ und J. verbrachten diese sodann mit Hilfe des „F. “ in ihr Fahrzeug. Als „Ap. “ im Anschluss W. die Tasche mit dem vermeintlichen Kaufgeld übergab , erfolgte der polizeiliche Zugriff. Der Angeklagte B. , der sich nicht vor Ort befand, wurde in Bo. festgenommen. Der Angeklagte J. sollte für seine Hilfe bei diesem Geschäft von „N. “ 5.000 Euro erhalten; ob der Angeklagte B. ebenfalls eine Vergütung erhalten sollte, konnte das Landgericht nicht feststellen.

II.


15
Das Landgericht hat sich von der Glaubhaftigkeit der Aussage des Ver- deckten Ermittlers „N. “, der aufgrund einer teilweisen behördlichen Sperrung lediglich unter akustischer Abschirmung im Wege einer audiovisuellen Übertragung vernommen werden konnte, schon mangels eines persönlichen Eindrucks in der Hauptverhandlung nicht überzeugen können. Darüber hinaus haben sich aus fehlender bzw. unklarer Dokumentation der Einsätze der Verdeckten Ermittler sowie aus mangelnder Stimmigkeit der Angaben durchgreifende Zweifel an der Glaubwürdigkeit des „N. “ ergeben. Aus diesem Grund hat die Strafkam- mer der Verurteilung allein die nicht widerlegten Einlassungen der Angeklagten zu Grunde gelegt.
16
Vor diesem Hintergrund wertete das Landgericht das Verhalten der Angeklagten bei beiden Taten jeweils als Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, da diese lediglich fremde Umsatzgeschäfte vermittelt und begleitet hätten, ohne dass sie eigenen Einfluss auf die Mengen, die Preise oder den Weiterverkauf gehabt hätten, zumal eine Vergütungszusage nicht feststellbar bzw. die zugesagte Höhe der Vergütung in Anbetracht des Gesamtumsatzes vergleichsweise gering gewesen sei.
17
Bei der Strafzumessung wertete das Landgericht hinsichtlich beider Angeklagter als strafmildernd, „dass der Anstoß für die beiden Drogengeschäfte von den beiden Verdeckten Ermittlern N. und Ap. kam und von diesen sinngemäß erklärt wurde, für die Angeklagten bestehe kein Risiko, da die Betäubungsmittelgeschäfte in den Niederlanden erfolgen würden und ein Weiter- transport nach Deutschland nicht geplant sei“. Weiter berücksichtige es als strafmildernden Umstand, „dass der Einsatz der Verdeckten Ermittler ange- sichts der massiven Vorstrafen gerade noch verhältnismäßig war“.

B.


18
Die Revisionen der Angeklagten führen zur Einstellung desVerfahrens. Es liegt eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation vor, die zu einem von Amts wegen zu beachtenden Verfahrenshindernis führt.

I.


19
Die Urteilsgründe belegen die Voraussetzungen einer Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK verletzenden rechtsstaatswidrigen Tatprovokation.
20
1. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) liegt eine gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK verstoßende Tatprovokation vor, wenn sich die beteiligten Ermittlungspersonen nicht auf eine weitgehend passive Strafermittlung beschränken, sondern die betroffene Person derart beeinflussen, dass sie zur Begehung einer Straftat verleitet wird, die sie ohne die Einwirkung nicht begangen hätte, und zwar mit dem Zweck, diese Straftat nachzuweisen, also Beweise für sie zu erlangen und eine Strafverfolgung einzuleiten. Der Grund für dieses Verbot liegt darin, dass es Aufgabe der Ermittlungsbehörden ist, Straftaten zu verhüten und zu untersuchen, und nicht, zu solchen zu provozieren (vgl. EGMR, Entscheidung vom 23. Oktober 2014 – 54648/09 [Furcht gegen Deutschland], JR 2015, 81, 84 mit Anm. Petzsche = StraFo 2014, 504, 506 mit Anm. Sommer und Anm. Hauer NJ 2015, 203; Meyer /Wohlers JZ 2015, 761 ff.; Pauly StV 2015, 411 ff.; Sinn/Maly NStZ 2015, 379 ff.).
21
Im Rahmen der Prüfung, ob die Ermittlungen „im Wesentlichen passiv“ geführt wurden, untersucht der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte sowohl die Gründe, auf denen die verdeckte Ermittlungsmaßnahme beruhte, als auch das Verhalten der die verdeckte Maßnahme durchführenden Ermittlungspersonen :
22
Insoweit stellt der Gerichtshof zunächst darauf ab, ob es objektive Anhaltspunkte für den Verdacht gab, dass der Betroffene bereits an kriminellen Aktivitäten beteiligt oder der Begehung von Straftaten zugeneigt war. Dabei spielt es eine Rolle, ob der Betroffene vorbestraft ist (was aber für sich allein noch kein ausreichendes Indiz darstellt) und bereits ein Ermittlungsverfahren gegen ihn eingeleitet worden war. Darüber hinaus kann im Rahmen dieser Prüfung , je nach den Umständen des konkreten Falles, nach Ansicht des Gerichtshofs Folgendes für eine Tatgeneigtheit sprechen: die zu Tag getretene Vertrautheit des Täters mit den im illegalen Betäubungsmittelhandel üblichen Preisen , seine Fähigkeit, kurzfristig Drogen beschaffen zu können, sowie der Umstand , dass er aus dem Geschäft einen finanziellen Vorteil ziehen würde.
23
Bei der Prüfung des Verhaltens der Ermittlungspersonen untersucht der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, ob auf den Betroffenen Druck ausgeübt wurde, die Straftat zu begehen. In Betäubungsmittelfällen können nach Ansicht des Gerichtshofs folgende Verhaltensweisen dafür sprechen, dass die Ermittlungsbehörden den Bereich des passiven Vorgehens verlassen haben : das Ergreifen der Initiative beim Kontaktieren des Betroffenen, das Erneuern des Angebots trotz anfänglicher Ablehnung, hartnäckiges Auffordern zur Tat, Steigern des Preises über den Durchschnitt oder Vorspiegelung von Entzugserscheinungen , um das Mitleid des Betroffenen zu erregen (vgl. EGMR aaO mwN; siehe auch EGMR, Entscheidung vom 4. November 2010 – 18757/06 [Bannikova gegen Russland], Rn. 37 ff.; Urteil vom 18. Oktober 2011 – 21218/09 [Prado Bugallo gegen Spanien], NJW 2012, 3502, 3503; Urteil vom 5. Februar 2008 – 74420/19 [Ramanauskas gegen Litauen], NJW 2009, 3565, 3566 f.; Urteil vom 9. Juni 1998 – 44/1997/828/1034 [Teixeira de Castro gegen Portugal], NStZ 1999, 47, 48).
24
2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine staatliche Tatprovokation vor, wenn ein Verdeckter Ermittler (oder eine von einem Amtsträger geführte Vertrauensperson) über das bloße „Mitmachen“ hinaus in Richtung auf eine Weckung der Tatbereitschaft oder eine Intensivierung der Tatplanung mit einiger Erheblichkeit stimulierend auf den Täter einwirkt. Sie ist nur zulässig, wenn diese gegen eine Person eingesetzt wird, die in einem den § 152 Abs. 2, § 160 StPO vergleichbaren Grad verdächtig ist, an einer bereits begangenen Straftat beteiligt gewesen oder zu einer zukünftigen Straftat bereit zu sein (vgl. BGH, Urteil vom 30. Mai 2001 – 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 47 f.; Urteil vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 336 f.). Eine unverdächtige und zunächst nicht tatgeneigte Person darf hingegen nicht in einer dem Staat zurechenbaren Weise zu einer Straftat verleitet werden. Auch bei anfänglich bereits bestehendem Anfangsverdacht kann eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation vorliegen, wenn die Einwirkung auf die Zielperson im Verhältnis zum Anfangsverdacht „unvertretbar übergewichtig“ ist (vgl. BGH, Ur- teil vom 11. Dezember 2013 – 5 StR 240/13, NStZ 2014, 277, 279; Urteil vom 23. Mai 1984 – 1 StR 148/84, BGHSt 32, 345, 346 f.; Senat, Urteil vom 21. September 1983 – 2 StR 370/83, NStZ 1984, 78, 79); im Rahmen der erforderlichen Abwägung sind insbesondere Grundlage und Ausmaß des gegen den Betroffenen bestehenden Verdachts, Art, Intensität und Zweck der Einflussnahme sowie die eigenen, nicht fremdgesteuerten Aktivitäten des Betroffenen in den Blick zu nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Mai 1984 - 1 StR 148/84, BGHSt 32, 345, 346 f.; Senat, Urteil vom 21. September 1983 - 2 StR 370/83, NStZ 1984, 78, 79).
25
3. An beiden Maßstäben gemessen überschritt das Verhalten der Verdeckten Ermittler die durch den Grundsatz des fairen Verfahrens und das Rechtsstaatsprinzip gezogenen Grenzen.
26
a) Der Einsatz der Verdeckten Ermittler beschränkte sich nicht auf eine weitgehend „passive Strafermittlung“, wie es der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte für zulässige Einflussnahmen auf den Täter voraussetzt, sondern stellt sich als eine massive aktive Einwirkung auf die Angeklagten dar, die dazu führte, dass sie sich nur deshalb an den begangenen Straftaten beteiligten.
27
aa) Bei der nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte erforderlichen Prüfung der Gründe, auf denen die verdeckte Maßnahme beruhte, ist in den Blick zu nehmen, dass beide Angeklagte wegen Drogendelikten vorbestraft waren. Doch begründen Vorstrafen für sich allein weder einen Anfangsverdacht für die Begehung weiterer Straftaten noch geben sie auch nur einen (ausreichenden) Anhalt für die Annahme möglicher Tatgeneigtheit. Andernfalls wäre die Resozialisierungswirkung der Vorstrafe generell in Frage gestellt. Zu berücksichtigen ist im konkreten Fall zudem, dass sich auch nach der erfolgten Verleitung zu Straftaten eine tatsächliche Einbindung der Angeklagten in das Drogenmilieu zu Beginn des Einsatzes der Verdeckten Ermittler nicht feststellen ließ. Der Angeklagte B. hatte selbst keine einschlägigen Kontakte mehr und musste den Mitangeklagten J. für die Suche nach Betäubungsmittelhändlern gewinnen. Dieser sprach zunächst eine ihm fremde Person an, die aber kein Interesse an einem Drogengeschäft hatte und ihn an einen anderen Lieferanten weiterverwies.
28
Auf Grund der im Zug des Ermittlungsverfahrens wegen Geldwäsche gewonnenen Erkenntnisse haben die Ermittlungsbehörden allerdings (noch) rechtlich vertretbar einen Anfangsverdacht hinsichtlich von Betäubungsmittelstraftaten bejaht und im Oktober 2010 ein entsprechendes Ermittlungsverfahren eingeleitet. Dieser Verdacht war aber nicht sonderlich gewichtig und stützte sich nur auf wenige, zudem vage Umstände. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen , dass sich nach den im Oktober 2009 aus der Telefonüberwachung ge- wonnenen Erkenntnissen, bei denen von „Figürchen“ mit einer Qualität von „fast 100%“, „reinrein“ die Rede war und aufgrund derer die Ermittlungsbehörden von der Vermittlung eines Amphetamingeschäfts durch den Angeklagten B. ausgegangen sind, keine weiteren Hinweise auf eine kriminelle Verstrickung der Angeklagten ergeben hatten. Eine PKW-Kontrolle im April 2010 nach einem Treffen der Angeklagten mit A. , gegen den in den Niederlanden wegen des Verdachts der Teilnahme am internationalen Drogenhandel – allerdings ergebnislos – ermittelt worden war, brachte keine neuen Erkenntnisse. Die Annahme der Ermittlungsbehörden, dass der Angeklagte B. eben andere Kommunikationswege nutze und sich deshalb keine weiteren Ermittlungsergebnisse ergeben hätten, stellt sich letztlich als eine bloße Spekulation dar, die ohne weitere Anhaltspunkte für eine allgemeine kriminelle Verstrickung auch nicht durch kriminalistische Erfahrung gedeckt ist. Die auf die beschriebenen Umstände gestützte richterliche Gestattung des Einsatzes Verdeckter Ermittler im Dezember 2010 mag – unter Berücksichtigung des ermittlungsrichterlichen Beurteilungsspielraums – noch von den gesetzlichen Vorschriften getragen gewesen sein; zu berücksichtigen ist allerdings, dass damit nicht ohne Weiteres auch die Zulässigkeit einer Tatprovokation einhergeht, zumal es für diese konkrete Maßnahme selbst keine spezialgesetzliche Regelung gibt (vgl. § 110c StPO). Für die Beurteilung des Vorliegens der Eingriffsvoraussetzungen kommt es zudem auf die Verdachtslage zum Zeitpunkt der Einwirkung des Lockspitzels auf die Zielperson an. Je stärker der Verdacht ist, desto nachhaltiger kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch die Einflussnahme sein (vgl. BGH, Urteil vom 30. Mai 2001 - 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 49). Je geringer der Tatverdacht aber ist, umso weniger an Stimulierung ist erlaubt. Schließlich ist besondere Zurückhaltung geboten, wenn sich trotz Beobachtung und Versuchen der Einflussnahme gerade keine weiteren belastbaren Anhaltspunkte für eine (unabhängig von der Tatprovokation) geplante oder durchgeführte Tatbegehung ergeben.
29
Vor diesem Hintergrund ist festzuhalten, dass zwar aus der Sicht der Ermittlungsbehörden noch hinreichende Gründe für die Anordnung von verdeckten Ermittlungsmaßnahmen gegeben waren, dem provozierenden Tätigwerden aber mit Blick auf die Stärke des geringen Tatverdachts von Anfang an enge Grenzen gesteckt waren.
30
bb) Bei der weiteren nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs notwendigen Erörterung, ob und in welcher Weise durch die Verdeckten Ermittler Druck auf die Angeklagten ausgeübt wurde, sind die konkreten Umstände in den Blick zu nehmen, wie es zur Tatverleitung der Angeklagten gekommen ist. Zu berücksichtigen ist zunächst, dass Verdeckte Ermittler aus den Niederlanden in Deutschland tätig geworden sind, ohne dass zu jedem Zeitpunkt eine Genehmigung hierfür vorgelegen hätte. So waren „Ap.“ und „K. “ erstmals am 10. Februar 2011 in Deutschland im Einsatz, eine Genehmigung ist aber erst am 16. März 2011 erteilt worden. Darüber hinaus ist festzuhalten , dass sich der Angeklagte B. zahlreichen Anfragen des „Ap. “ nach Vermittlung seiner Drogenkontakte in den Niederlanden seit Anfang April 2011 widersetzte, bevor er dem ständigen und immer intensiverem Drängen am 30. Mai 2011 schließlich nachgab. Von maßgeblicher Bedeutung ist insoweit, dass dem Angeklagten B. wahrheitswidrig vorgespiegelt wurde, „Ap. “ und auch „N. “ würden von serbischen Abnehmern, die „rasend“ vor Wut seien, bedroht, weswegen „Ap. “ zusammen mit „K. “ schon seinen bisherigen Wohnort gewechselt habe. Erst als ihm erklärt wurde, dass sich die Situation noch weiter zugespitzt habe, erklärte sich der Angeklagte B. , der wiederholt betont hatte, mit Rauschgiftgeschäften nichts zu tun haben zu wollen, dazu bereit , einen Freund zu fragen, ob dieser helfen könnte. Dabei verfügte der Angeklagte B. nicht über eigene Kontakte; deshalb schaltete er den Angeklagten J. ein, bei dem durch vorangegangene Erzählungen der Eindruck entstanden war, es handele sich um eine Sache von „Leben und Tod“. Er ließ sich deshalb zur Tatbeteiligung überreden, konnte aber nicht auf einen bestimmten Lieferanten zurückgreifen, sondern musste einen solchen erst suchen. Die Tathandlungen der Angeklagten waren dabei geprägt und bestimmt davon, „Ap. “ und „N. “ einen Gefallen zu tun, ihr Handeln beruhte zu keinem Zeitpunkt auf eigenem Antrieb und ging auch nicht auf eigenes Gewinnstreben zurück. Es handelte sich um ein ganz und gar fremdnütziges Verhalten, zu dem es nicht gekommen wäre, wären der Angeklagte B. und mittelbar auch der Mitangeklagte J. nicht durch die Verdeckten Ermittler unter „Druck“ gesetzt worden.
31
Dies gilt in gleicher Weise für das zweite Geschäft, nicht nur für den ohnehin weitgehend unbeteiligten Angeklagten B. , der zwar den Angeklagten J. über die „Notwendigkeit“ eines zweiten Geschäfts informierte, aber zugleich deutlich machte, damit nichts mehr zu tun haben zu wollen. Es betrifft auch den Angeklagten J. , der zwar aufgrund der vorgetäuschten Bedrohungslage bereit war, einen Kontakt zum Lieferanten herzustellen, aber ansonsten mit dem Geschäft auch nichts zu tun haben wollte. Dies alles gilt umso mehr, als nach Durchführung der ersten Tat aus der Sicht der Strafverfolgungsbehörden , deren Ziel die Aufklärung von Straftaten und nicht deren Herbeifüh- rung ist (vgl. BVerfG NJW 2015, 1083, 1084), kein legitimer Grund mehr be- stand, unter erneutem Hinweis auf eine Gefahr für Leib und Leben des „Ap. “ eine zweite Tat zu initiieren.
32
Mit diesem Verhalten der Verdeckten Ermittler gegenüber den Angeklagten haben die Ermittlungsbehörden in beiden Fällen die ihnen bei Ermittlungen nach dem Grundsatz des fairen Verfahrens vorgegebene passive Haltung bei der heimlichen Aufklärung von Straftaten verlassen. Sie haben vielmehr – unter Außerachtlassung des ohnehin nur geringen Tatverdachts gegen die Angeklagten und der ständigen, zu einer weiteren Handlungsbegrenzung führenden Weigerungen des Angeklagten B. , sich an einem Betäubungsmittelgeschäft eines anderen zu beteiligen – ihre Einflussnahme im Laufe der Zeit immer weiter verstärkt und damit letztlich erst die Beteiligung der Angeklagten an ihrem eigenem Geschäft veranlasst. In beiden Fällen liegt damit nach den Maßstäben des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte hinsichtlich beider Angeklagter eine gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK verstoßende polizeiliche Tatprovokation vor.
33
b) Auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist im vorliegenden Fall eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation gegeben.
34
Die Handlungen der Verdeckten Ermittler erschöpften sich nicht darin, die Angeklagten lediglich ohne sonstige Einwirkung angesprochen oder eine offen erkennbare Bereitschaft zur Begehung weiterer Straftaten ausgenutzt zu haben. Sie waren vielmehr – trotz wiederholter Weigerung, sich an Betäubungsmittelgeschäften beteiligen zu wollen – darauf gerichtet, gerade doch eine solche Beteiligung erreichen zu wollen, und stellen damit ohne Weiteres auch im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine staatliche Tatprovokation dar. Diese war auch unzulässig, auch wenn sie sich gegen Personen richtete, gegen die ein wenn auch geringer Tatverdacht bestand. Zwar ist bei diesem Personenkreis eine über das bloße „Mitmachen“ hinausgehende Initiierung oder Steigerung des (eigentlichen) Tatentschlusses grundsätzlich nicht unzulässig, doch bestehen auch hier rechtsstaatliche Grenzen eines Lockspitzeleinsatzes. Die Einwirkung auf eine verdächtige oder tatgeneigte Person darf im Verhältnis zum Anfangsverdacht nicht „unvertretbar übergewichtig“ sein. Genau dies war hier aber der Fall. Es bestand – wie oben ausgeführt – allenfalls ein vager Anfangsverdacht gegen die Angeklagten, die sich erst bereit erklärten , an den Betäubungsmittelgeschäften mitzuwirken, nachdem die Verdeckten Ermittler über Monate hinweg das Vertrauen des Angeklagten B. gewonnen hatten und diesem vorgespiegelt worden war, sie würden von serbischen Abnehmern des Rauschgifts bedroht. Es liegt ein deutliches Missverhältnis zwischen dem bestehenden Anfangsverdacht einerseits und den wiederholten , massiven Einwirkungshandlungen der Verdeckten Ermittler andererseits vor.
35
c) Sowohl nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte als auch derjenigen des Bundesgerichtshofs ist demnach eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation anzunehmen. Der Senat braucht deshalb an dieser Stelle nicht zu entscheiden, ob – wie der 1. Strafsenat meint (Beschluss vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, NStZ 2015, 541, 544) – die die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in der Auslegung des Art. 6 Abs. 1 EMRK prägenden Kriterien der Tatprovokation in der Judikatur des Bundesgerichtshofs abgebildet werden oder ob nicht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in ihren Voraussetzungen zur Annahme einer rechts- staatlichen Tatprovokation enger ist (Verbot lediglich „unvertretbarer übergewichtiger“ Einwirkungen bei verdächtigen oder tatgeneigten Personen) und deshalb an die (wohl) weitergehende Judikatur des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (im Wesentlichen „passive Strafermittlung“) anzupassen wäre (vgl. dazu Meyer/Wohlers, JZ 2015, 761, 769).

II.


36
Der danach gegebene Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK führt im vorliegenden Fall zur Einstellung des Verfahrens wegen eines Verfahrenshindernisses.
37
1. Zwar entspricht es der bisher ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , dass eine unzulässige Tatprovokation kein Verfahrenshindernis nach sich zieht, sondern nur im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 21. Oktober 2014 – 1 StR 78/14, juris Rn. 7, insoweit in NStZ 2015, 226 nicht abgedruckt; Urteil vom 11. Dezember 2013 – 5 StR 240/13, NStZ 2014, 277, 280; Urteil vom 30. Mai 2001 – 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 47; Urteil vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 324 ff.; Urteil vom 23. Mai 1984 – 1 StR 148/84, BGHSt 32, 345, 348 ff.).
38
2. An dieser „Strafzumessungslösung“ hält der Senat angesichts der aktuellen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (nachfolgend a) nicht mehr fest. Die gebotene Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (nachfolgend b) führt nach Ansicht des Senats dazu, dass jedenfalls in den Fällen der vorliegenden Art ein Verfahrenshindernis zur Kompensation der Konventionsverletzung erforderlich ist (nachfolgend c).
39
a) Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in seiner Entscheidung Furcht gegen Deutschland vom 23. Oktober 2014 (54648/09, Rn. 47, JR 2015, 81, 84 = StraFo 2014, 504, 506), mit der erstmals die Strafzumessungslösung der deutschen Rechtsprechung unmittelbar überprüft und als Mittel der Kompensation des Konventionsverstoßes verworfen wurde, erneut betont , das öffentliche Interesse an der Verbrechensbekämpfung rechtfertige nicht die Verwendung von Beweismitteln, die als Ergebnis polizeilicher Tatprovokation gewonnen wurden, denn dies würde den Beschuldigten der Gefahr aussetzen , dass ihm von Beginn an kein faires Verfahren zu Teil wird.
40
Der Entscheidung lag eine Fallkonstellation zu Grunde, in der zum maßgeblichen Zeitpunkt des Herantretens der Verdeckten Ermittler an den Betroffenen bereits keine objektiven Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass dieser in kriminellen Rauschgifthandel verwickelt oder der Begehung von Straftaten sonst zugeneigt war. Zwar hatte der Betroffene in der Folge die Möglichkeit eines Rauschgiftverkaufs selbst vorgeschlagen. Da aber der Verdeckte Ermittler nach der Erklärung des Betroffenen, an einem Rauschgiftgeschäft nicht mehr interessiert zu sein, erneut Kontakt mit diesem aufgenommen und ihn überredet hatte, mit der Organisation des Rauschgifthandels fortzufahren, kam der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte zu dem Schluss, dass der Einsatz über eine rein passive Ermittlungstätigkeit hinausging und einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK begründete.
41
In Zusammenhang mit der Frage, ob dem Betroffenen durch die vom Landgericht vorgenommene erhebliche, wenn auch nicht bezifferte Strafmilderung eine ausreichende Kompensation für den Konventionsverstoß gewährt wurde, wiederholte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, dass alle als Ergebnis polizeilicher Tatprovokation gewonnenen Beweismittel ausge- schlossen werden müssen oder ein Verfahren mit vergleichbaren Konsequenzen gewählt werden muss, damit das Verfahren fair im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK ist (EGMR, aaO, Rn. 64, 68). Alle anderen Maßnahmen können danach nicht als ausreichend angesehen werden, um eine angemessene Wiedergutmachung für eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK zu leisten. Aus diesem Grund kam der Gerichtshof nicht zuletzt aufgrund der Bedeutung des durch die unzulässige Tatprovokation gewonnenen Beweismaterials für den Beweis der Schuld zu dem Schluss, dass selbst eine erhebliche Milderung der Strafe nicht als „ein Verfahren mit vergleichbaren Konsequenzen wie der Ausschluss der angegriffenen Beweismittel“ angesehen werden könne (EGMR, aaO, Rn. 68 f.).
42
b) Diese Rechtsprechung ist vom Bundesgerichtshof bei der Bestimmung der Rechtsfolge einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation zu berücksichtigen.
43
aa) Innerhalb der deutschen Rechtsordnung stehen die Europäische Menschenrechtskonvention und ihre Zusatzprotokolle – soweit sie für die Bundesrepublik Deutschland in Kraft getreten sind – im Range eines Bundesgesetzes. Diese Rangzuweisung führt dazu, dass deutsche Gerichte die Konvention wie anderes Gesetzesrecht des Bundes im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung zu beachten und anzuwenden haben (BVerfGE 111, 307, 317; 128, 326, 366 f.). Eine besondere Bedeutung für das Konventionsrecht als Völkervertragsrecht haben die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, weil sich in ihnen der aktuelle Entwicklungsstand der Konvention und ihrer Protokolle widerspiegelt (BVerfGE 111, 307, 319).
44
Zur Bindung der Gerichte an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) gehört daher die Berücksichtigung der Gewährleistungen der Europäischen Menschenrechtskonvention und der Entscheidungen des Gerichtshofs im Rahmen methodisch vertretbarer Gesetzesauslegung des innerstaatlichen Rechts. So- wohl die fehlende Auseinandersetzung mit einer Entscheidung des Gerichtshofs als auch deren gegen vorrangiges Recht verstoßende schematische "Vollstreckung" können nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gegen Grundrechte in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip verstoßen (BVerfGE 111, 307, 323 f.; BVerfG NJW 2015, 1083, 1085). Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ist danach auch auf der Ebene des einfachen Rechts möglichst schonend in das vorhandene, dogmatisch ausdifferenzierte nationale Rechtssystem einzupassen (vgl. BVerfGE 111, 307, 327; 128, 326, 371).
45
bb) Danach kommt die Strafzumessungslösung, deren Vereinbarkeit mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte im Schrifttum von Anfang an umstritten war (vgl. statt vieler Imme Roxin, Die Rechtsfolgen schwerwiegender Rechtsstaatsverstöße in der Strafrechtspflege, 4. Aufl., 2004, S. 179 ff.; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., Einl. Rn. 148a, beide mwN) als Konsequenz rechtsstaatswidriger Tatprovokation nicht mehr in Betracht (so auch Meyer/Wohlers, JZ 2015, 761, 769; Sommer, StraFo 2014, 508; Petzsche, JR 2015, 88, 89; Pauly, StV 2015, 411 f.; Sinn/Maly, NStZ 2015, 379, 381 f.).
46
Zwar muss das nationale Rechtssystem nicht zwingend dem dogmatischen Ansatz des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte folgen (siehe BVerfG, NJW 2015, 1083, 1085). Denn solange die inhaltlichen Anforderungen, die Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK an die Fairness des Strafverfahrens stellt, erfüllt sind, überlässt es der Gerichtshof den nationalen Gerichten zu entscheiden, wie die Anforderungen der Konvention in die jeweiligen nationalen Strafrechtssysteme zu integrieren sind. Der Gerichtshof betont dementsprechend im Allgemeinen , dass die Frage der Zulässigkeit und Würdigung einzelner Beweise vor- nehmlich der Regelung des nationalen Rechts vorbehalten bleibe, wohingegen seine Aufgabe darin bestehe festzustellen, ob das Verfahren als Ganzes, einschließlich der Art und Weise der Beweisaufnahme, fair war (vgl. EGMR, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 54648/09 [Furcht gegen Deutschland], JR 2015, 84; Urteil vom 9. Juni 1998 – 44/1997/828/1034 [Teixeira de Castro gegen Portugal ], NStZ 1999, 47, 48; Urteil vom 5. Februar 2008 – 74420/19 [Ramanauskas gegen Litauen], NJW 2009, 3565, 3566, jew. mwN). Dementsprechend hält der Gerichtshof auch ein Verfahren mit ähnlichen Konsequenzen grundsätzlich für geeignet, eine ausreichende Wiedergutmachung des Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK zu gewährleisten.
47
Wie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte aber nunmehr – nachdem der Bundesgerichtshof in der Vergangenheit wiederholt die Straf- zumessungslösung als ausreichend zur Kompensation angesehen hatte – ausdrücklich festgestellt hat, führt auch eine erhebliche Milderung der Strafe nicht zu Konsequenzen, die einem Ausschluss sämtlicher durch die konventionswidrige Tatprovokation des Staates erlangten Beweismittel vergleichbar sind. Die Strafzumessungslösung, soweit sie nicht zu einem vollständigen Absehen von Strafe führt (dafür Sinn/Maly, NStZ 2015, 379, 383) stellt damit auch keine vollständige Wiedergutmachung im Sinne des Art. 41 EMRK dar (vgl.Imme Roxin aaO S. 181 f.). Die Einhaltung der Mindeststandards der Konvention in der Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (Art. 1, 19 EMRK) wird durch die Strafzumessungslösung daher nicht gewährleistet (vgl. aber BGH, Beschluss vom 19. Mai 2015 - 1 StR 128/15, Rn. 7 f., wo die abschließenden Konsequenzen aus der neueren Rechtsprechung des Gerichtshofs für die Strafzumessungslösung allerdings nicht ausdrücklich erörtert werden ).

48
c) Die danach gebotene Neubewertung der staatlichen Tatprovokation führt bei der erforderlichen schonenden Einpassung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in das nationale Rechtssystem im vorliegenden Fall zur Annahme eines Verfahrenshindernisses.
49
aa) Die Wendung des Gerichtshofs, wonach alle als Ergebnis polizeilicher Provokation gewonnenen Beweismittel ausgeschlossen werden müssen oder aber ein Verfahren mit vergleichbaren Konsequenzen eingreifen muss, damit das Verfahren – auch als Ganzes – als fair angesehen werden kann, könnte zwar für die Annahme eines umfassenden Beweisverwertungsverbots sprechen.
50
Ein solches Beweisverwertungsverbot stünde, wie der Bundesgerichtshof bereits dargelegt hat, indes mit grundlegenden Wertungen des deutschen Strafrechtssystems nicht ohne Weiteres in Einklang und führte zu unlösbaren Abgrenzungsschwierigkeiten (vgl. schon BGH, Urteil vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 334 f.; Urteil vom 23. Mai 1984 – 1 StR 148/84, BGHSt 32, 345, 355).
51
So betrifft ein Beweisverwertungsverbot grundsätzlich nur die unmittelbare Verwertung von bestimmten, rechtswidrig erlangten Beweismitteln zur Feststellung der Schuldfrage (vgl. BVerfG, NJW 2015, 1083, 1085; BVerfG, NJW 2011, 2417, 2419; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., Einl. Rn. 55; KKStPO /Senge, 7. Aufl., Vor § 48 Rn. 82; Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht , 28. Aufl., § 24 Rn. 21). In den Fällen der rechtsstaatswidrigen Tatprovokation betrifft das rechtswidrige, gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK verstoßende Handeln des Staates dagegen nicht erst die Erlangung von Beweismitteln, son- dern es hat die Tat als solches zur Folge (vgl. auch Tyszkiewicz, Tatprovokation als Ermittlungsmaßnahme, 2014, S. 223 ff.; Gaede/Buermeyer, HRRS 2008, 279, 286). Insofern greift die Überlegung zu kurz, es seien die durch die Tatprovokation „gewonnenen“ Beweise zu eliminieren. Im Übrigen stellt sich die spätere Erhebung dieser Beweise im Strafverfahren jedenfalls nicht als von vornherein rechtswidrig dar. Die Beweiserhebung durch den Tatrichter ist vielmehr zunächst regelmäßig geboten, um die tatsächlichen Umstände einer behaupteten Tatprovokation klären und die daraus folgenden Konsequenzen prüfen zu können.
52
Umso weniger erscheint, was den Umfang eines möglichen Verwertungsverbotes angeht, eine Differenzierung zwischen „unmittelbar“ und „mittel- bar“ durch die Tatprovokation erlangten Beweisen durchführbar (hierfür aber wohl BVerfG, NStZ 2015, 1083, 1086). Dies wird exemplarisch in den Fällen deutlich, in denen – wie hier und in dem der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu Grunde liegenden Fall – die Verurteilung der Angeklagten im Wesentlichen auf deren Geständnis beruht. Wie der Bundesgerichtshof unter Bezugnahmen auf Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte bereits entschieden hat, könnte die erforderliche Beschränkung der Zulässigkeit polizeilicher Tatprovokation nicht erreicht werden, wenn darauf abgestellt würde, ob die Angaben des Verdeckten Ermittlers (oder der Vertrauensperson ) das wichtigste Beweismittel darstellen. In vielen Fällen sind deren Angaben zur eigentlichen Überführung des Provozierten nicht notwendig, weil häufig auch Polizeibeamte die Rauschgiftübergabe beobachten und dabei unter Sicherstellung von Drogen und Festnahme der Täter zugreifen, so dass es für die Beweiswürdigung häufig nicht entscheidend darauf ankommt, ob der Angeklagte später – bedingt durch die erlangten Ermittlungsergebnisse oder um geltend zu machen, zur Tat provoziert worden zu sein – ein Geständnis ablegt (BGH, Urteil vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 331 f.). Allein der Ausschluss der Angaben der Lockspitzel von der Beweisführung gewährleistet nicht, dass am Ende ein Verfahren stehen könnte, welches im Einklang mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in seiner Gesamtheit „fair“ sein könnte (so auch: Meyer/Wohlers, JZ 2015, 761, 765; ebenso wohl auch Sinn/Maly, NStZ 2015, 379, 383). Die Nichtverwendung aller auch in mittelbarer Weise erlangten Beweismittel liefe auch der Sache nach auf ein Verfahrenshindernis hinaus (so auch Meyer/Wohlers, JZ 2015, 761, 769: „Bestrafungshindernis“; vgl. auch Pauly, StV 2015, 411,

413).


53
bb) Demgegenüber fügt sich die Annahme eines Verfahrenshindernisses „schonend“ in das deutsche Strafrechtssystem ein und genügt den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte.
54
(1) Die Anerkennung eines Verfahrenshindernisses knüpft an die provozierte Tat selbst und daher – anders als ein Beweisverwertungsverbot – an der unmittelbaren Folge des rechtsstaatswidrigen Handelns an. Es führt zur Einstellung des Verfahrens hinsichtlich dieser Tat (§§ 206a, 260 Abs. 3 StPO) und damit zu vergleichbaren Konsequenzen wie der Ausschluss sämtlicher als Ergebnis polizeilicher Tatprovokation gewonnener Beweismittel (so auch Petzsche JR 2015, 88, 89; Gaede/Buermeyer, HRRS 2008, 279, 286).
55
(2) Gegen die Annahme eines Verfahrenshindernisses als Folge einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation bestehen auch keine durchgreifenden dogmatischen Einwände nach dem System des nationalen Rechts. Diese Lösung wurde bereits früher von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur Senat, Urteil vom 6. Februar 1981 – 2 StR 370/80, NJW 1981, 1626; Beschluss vom 13. November 1981 – 2 StR 242/81, NStZ 1982, 126; Beschluss vom 23. Dezember 1981 – 2 StR 742/81, NStZ 1982, 156) und wird auch heute noch von Teilen der Literatur (vgl. etwa Tyszkiewicz aaO S. 225 ff.; Gaede/ Buermeyer, HRRS 2008, 279, 286; Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht, 2002, S. 178; Sinner/Kreuzer, StV 2000, 114, 117; Küpper, JR 2000, 257; s. auch LR/Erb, StPO, 26. Aufl., § 163 Rn. 72) befürwortet. Die Rechtsfigur des Verfahrenshindernisses ist unbeschadet der Tatsache, dass sie in der Strafprozessordnung nicht allgemein definiert ist, eine anerkannte dogmatische Kategorie und stellt daher – anders als etwa die Annahme eines gesetzlich nicht geregelten Strafausschließungsgrunds (hierfür etwa I. Roxin aaO S. 220 ff.) – eine aus dem Blickwinkel der innerstaatlichen Rechtsordnung schonende Möglichkeit der Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte dar. Dem steht auch nicht die Notwendigkeit entgegen, das Vorliegen des Verfahrenshindernisses aufgrund einer umfassenden Gesamtwürdigung des Sachverhalts zu prüfen. Diese Notwendigkeit kann sich im Einzelfall auch bei der Prüfung anderer Verfahrensvoraussetzungen oder Verfahrenshindernisse ergeben, so etwa bei der Frage einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2000 – 2 StR 232/00, BGHSt 46, 159, 168 ff.) oder etwa beim Vorliegen eines besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung eines relativen Antragsdelikts, des Nichteintritts der Strafverfolgungsverjährung oder des Eingreifens eines Straffreiheitsgesetzes. Auch ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass sich ein Verfahrenshindernis erst nach umfangreicher Sachverhaltserforschung ergibt (aA Imme Roxin aaO S. 210 mwN), beispielsweise in den Fällen des Strafklageverbrauchs. Der Gesichtspunkt, dass Verfahrenshindernisse in der Regel – wenngleich nicht stets – an objektiv feststellbare Tatsachen anknüpfen und nicht Ergebnis wertender Abwägungen sind (vgl. BGH, Urteil vom 23. Mai 1984 – 1 StR 148/84, BGHSt 32, 345, 351), muss im Übrigen zurücktreten, wenn feststeht, dass für eine solche Abwägung aufgrund des Gewichts des Verstoßes kein Raum bleibt, wie sich hier aus den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ergibt.
56
Der Annahme eines Verfahrenshindernisses als regelmäßige Folge einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation kann auch nicht entgegengehalten werden, die unterschiedslose Behandlung aller davon erfassten Fälle würde den großen Unterschieden insbesondere hinsichtlich des Umfangs des späteren schuldhaften Verhaltens des Provozierten nicht gerecht (so aber noch BGH, Urteil vom 18. November 1999 - 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 333). Zum einen dürften etwa Fälle wie diejenigen eines zufälligen Ansprechens eines bislang unverdächtigen Rauschgifthändlers, der daraufhin eigene, umfangreiche Aktivitäten zur Durchführung eines Betäubungsmittelgeschäfts entfaltet, schon keine Konstellation sein, die als rechtsstaatswidrige Tatprovokation anzusehen ist, obwohl sie vielfach als Beispiele dafür angeführt werden, dass für solche Fälle die Annahme eines Verfahrenshindernisses nicht angemessen sei. Zum anderen stellt das in diesem Zusammenhang bemühte Argument, im Hinblick auf die Intensität der anfänglichen Verdachtslage, die Hartnäckigkeit des Verdeckten Ermittlers sowie die Schuld des durch diesen zur Tat Provozierten gebe es weit auseinander liegende Fallgestaltungen, die eine Differenzierung erforderten (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 333 f.), eine Behauptung dar, die jedenfalls mit den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte nicht (mehr) in Einklang zu bringen ist. Mit der Annahme der Voraussetzungen einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation müssen alle als Ergebnis polizeilicher Provokation gewonnenen Beweismittel ausgeschlossen werden oder aber es muss ein Verfahren mit vergleichbaren Konsequenzen eingreifen, damit das Verfahren – auch als Ganzes – als fair angesehen werden kann. Dies schließt weitere Differenzierungsmöglichkeiten und -notwendigkeiten aus.
57
(3) Ein Verfahrenshindernis widerspricht auch nicht den verfassungsrechtlichen Vorgaben. Das Bundesverfassungsgericht hat zwar bislang offengelassen , ob aus einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation ein Verfahrenshindernis hergeleitet werden kann; es hat dies aber jedenfalls in Ausnahmefällen für möglich erachtet, wenn sich ein tatprovozierendes Verhalten gegen einen (bis dahin) gänzlich Unverdächtigen richtet, der lediglich „als Objekt der staatlichen Ermittlungsbehörden einen vorgefertigten Tatplan ohne eigenen Antrieb ausge- führt hat“ (vgl. BVerfG, NJW 1987, 1874; NJW 1995, 651, 652; Beschluss vom 18. Mai 2001 – 2 BvR 693/01; NJW 2015, 1083, 1084). Damit ist verfassungsrechtlich die Annahme eines Verfahrenshindernisses aber nicht schon auf Ausnahmefälle beschränkt. Insbesondere erfolgt auch die Herleitung der bisherigen „Strafzumessungslösung“ nicht aus der Verfassung selbst; sie ist einfachrechtlich begründet. Eine andere Reaktion auf die rechtsstaatswidrige Tatprovokation wäre, worauf das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 18. Dezember 2014 (NJW 2015, 1083, 1086) ausdrücklich hingewiesen hat, daher von Verfassungs wegen zulässig. Soweit das Bundesverfassungsgericht darüber hinaus die Strafgerichte aufgefordert hat, zukünftig ein Verwertungsverbot bezüglich der unmittelbar durch die rechtsstaatswidrige Tatprovokation gewonnenen Beweise (insbesondere bezüglich der unmittelbar in die Tatprovokation verstrickten Zeugen) zu erwägen, stellt sich dies als ein – jedenfalls nicht aus verfassungsrechtlichen Erwägungen gewonnener – Hinweis dar, der im Übrigen im Rahmen der Nichtannahmeentscheidung der Kammer eine Bindungswirkung nach § 31 Abs. 1 BVerfG nicht entfaltet (vgl. BVerfGE 92, 91, 107).
58
3. Danach folgt aus der festgestellten rechtsstaatswidrigen Tatprovokation ein Verfahrenshindernis, obwohl im vorliegenden Fall mit Blick auf den gegen die Angeklagten bestehenden Tatverdacht die Voraussetzungen eines Ver- fahrenshindernisses von Verfassungs wegen nicht gegeben sind. Es kann dahinstehen , ob in allen Fällen der rechtsstaatswidrigen Tatprovokation – was angesichts der strikten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nahe liegt – die Annahme eines Verfahrenshindernisses aus menschenrechtlicher Sicht geboten ist (so wohl Meyer/Wohlers, JZ 2015, 761, 770) oder ob in besonderen Ausnahmefällen eine Kompensation der Verletzung des fairen Verfahrens nach Art. 6 Abs. 1 EMRK auf andere Weise als durch die Einstellung des Verfahrens denkbar ist, denn angesichts des festgestellten Gewichts des tatprovozierenden Verhaltens kam hier die Annahme eines Ausnahmefalls nicht in Betracht.

III.


59
Die Entscheidung über die Kosten und Auslagen beruht auf § 467 Abs. 1 StPO. Nachdem die angeklagte Tat von vornherein auf eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation zurückgeht, sah der Senat keinen Anlass, von der Ausnahmeregelung des § 467 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StPO Gebrauch zu machen (vgl. auch Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 467 Rn. 18 mwN).
60
Die Entscheidung über die Verpflichtung zur Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen (§ 8 StrEG) ist vom Landgericht zu treffen, weil Art und Umfang der entschädigungspflichtigen Maßnahmen ohne weitere Feststellungen und ohne weitere Anhörung der Beteiligten nicht abschließend zu bestimmen sind.

C.


Revision der Staatsanwaltschaft
61
Aus den unter B. dargelegten Gründen war das Urteil auch auf die – insoweit zu Gunsten der Angeklagten (§ 301 StPO) wirkende – Revision der Staatsanwaltschaft aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

D.


62
Eines Anfrage- und Vorlageverfahrens gemäß § 132 GVG bedurfte es nicht.
63
1. Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 23. Oktober 2014 (54648/09 [Furcht gegen Deutschland]) eröffnete die Möglichkeit und begründete zugleich die, die aus der Konvention herrührende Pflicht, die fachgerichtliche Rechtsprechung zu den Folgen einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation ohne Bindung an bisherige Rechtsprechung zu überprüfen. Zwar kommt den Entscheidungen des Gerichtshofs keine den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (vgl. § 31 Abs. 1 BVerfGG) oder des Europäischen Gerichtshofs (vgl. Art. 267 AEUV) vergleichbare Bindungswirkung zu, die eine Vorlagepflicht ohne Weiteres entfallen ließe (vgl. KKStPO /Hannich, StPO, 7. Aufl., § 132 GVG Rn. 8). Nach Art. 46 EMRK sind die beteiligten Vertragsparteien lediglich im Hinblick auf einen bestimmten Streitgegenstand an das endgültige Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte gebunden (vgl. BVerfGE 111, 307, 320).
64
Indes haben sich die Vertragsparteien der Konvention mit der Ratifikation verpflichtet sicherzustellen, dass ihre innerstaatliche Rechtsordnung mit der Konvention übereinstimmt (vgl. Art. 1 EMRK); sie haben die „wirksame Anwen- dung aller Bestimmungen“ der Konvention in ihrem innerstaatlichen Recht zu gewährleisten (vgl. Art. 52 EMRK). Wie bereits unter B.II.2.b dargelegt, haben die deutschen Gerichte daher die Konvention – unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte – wie anderes Gesetzesrecht des Bundes im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung zu beachten und anzuwenden. Von daher kann sich auch aus einer Entscheidung des Gerichtshofs im Individualbeschwerdeverfahren nach Art. 34 EMRK ein zwingender Neuregelungsbedarf für die deutsche Rechtsprechung ergeben. Dies gilt insbesondere dann, wenn – wie hier – die Bundesrepublik Deutschland Verfahrensbeteiligte ist und die bisherige Rechtsprechung eine Rechtsfigur des deutschen Richterrechts als nicht ausreichende Kompensation einer Konventionsverletzung im Sinne von Art. 41 EMRK angesehen wurde und deshalb eine erneute Verurteilung der Bundesrepublik zu besorgen ist. Diese aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte resultierende Pflicht, die bisherige insoweit „überholte“ Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu überprüfen und anzupassen, trifft alle Strafsenate unmittelbar und gleichermaßen. Bei dieser Sachlage war ein Anfrage- und Vorlageverfahren gemäß § 132 GVG nicht veranlasst.
65
2. Der Senat war auch mit Blick auf die Entscheidung des 1. Strafsenats vom 19. Mai 2015 (1 StR 128/15) nicht gehindert, ohne Durchführung eines Anfrage - oder Vorlageverfahrens zu entscheiden. Abgesehen davon, dass der im schriftlichen Verfahren nach § 349 Abs. 2 StPO gefasste Beschluss, dessen Gründe erst am 21. Juli 2015 und damit mehr als einen Monat nach der Veröffentlichung der Presseerklärung über die Urteilsverkündung im hiesigen Verfah- ren auf die Geschäftsstelle des 1. Strafsenats gelangten und erst am 30. Juli 2015 auf der Homepage des Bundesgerichtshofs veröffentlicht wurden, dem Senat bei seiner Urteilsverkündung am 10. Juni 2015 nicht bekannt war, stellen sich die dortigen Erwägungen, mit denen der 1. Strafsenat die Annahme eines Verfahrenshindernisses ablehnen möchte, letztlich als nicht tragende Überlegungen dar, von denen abzuweichen es ein Verfahren nach § 132 GVG nicht voraussetzt. Die Frage eines Verfahrenshindernisses kann sich erst stellen, wenn eine unzulässige Tatprovokation festgestellt ist. Der 1. Strafsenat befasst sich in seiner Entscheidung vom 19. Mai 2015 aber losgelöst von einer solchen Feststellung allgemein mit der Frage nach den Folgen einer möglichen rechtsstaatswidrigen Tatprovokation, deren Vorliegen er im konkreten Fall aber ersichtlich verneint. Denn es fehlen – so der 1. Strafsenat im dort zu entscheidenden Fall – nicht nur jegliche Anhaltspunkte für eine ausnahmsweise aus verfassungsrechtlicher Sicht zum Verfahrenshindernis führende polizeiliche Tatprovokation. Der 1. Strafsenat geht zudem davon aus, dass sämtliche Betäubungsmittelstraftaten auf den bereits ohne polizeiliche Intervention gefassten Tatentschluss zurückgegangen seien. Schließlich lassen die Ausführungen des 1. Strafsenats zur Verfahrensrüge wegen Verletzung von Art. 6 EMRK bzw. Art. 2 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3 GG deutlich erkennen, dass er das Vorliegen einer Tatprovokation auf Grundlage der tatrichterlichen Feststellungen verneint. Denn der Senat bemängelt den im Rahmen der Verfahrensrüge erfolgten unzureichenden Tatsachenvortrag des Beschwerdeführers, der ihn nicht in die Lage versetze zu prüfen, ob eine unzulässige Tatprovokation gegeben sei. Diese Ausführungen wären nicht verständlich, wäre der 1. Strafsenat bereits auf der Grundlage der im Urteil getroffenen tatrichterlichen Feststellungen von einer unzulässigen Tatprovokation ausgegangen.
66
3. Dass die zeitlich nachfolgende Entscheidung des 1. Strafsenats vom 9. Juli 2015 (1 StR 7/15), die in ihrer Begründung ohnehin lediglich das Vorliegen eines extremen Ausnahmefalls, wonach bei einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation (aus verfassungsrechtlicher Sicht) ein Verfahrenshindernis angenommen werden könne, verneint, dem am 10. Juni 2015 verkündeten und durch eine Presseerklärung am selben Tag öffentlich bekannt gemachten Urteil des Senats nicht entgegenstand, bedarf keiner Erläuterung.
Fischer Krehl Eschelbach
Zeng Bartel

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 320/17
vom
7. Dezember 2017
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge u.a.
ECLI:DE:BGH:2017:071217U1STR320.17.0

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. Dezember 2017, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum,
die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Jäger, Bellay und die Richterinnen am Bundesgerichtshof Cirener, Dr. Hohoff,
Richterin am Landgericht als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten A. , Rechtsanwalt - in der Verhandlung - als Verteidiger des Angeklagten O. ,
Justizobersekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Die Revision des Angeklagten A. gegen das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 18. Januar 2017 wird verworfen. Der Angeklagte A. hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Die sofortige Beschwerde gegen die Kosten- und Auslagenentscheidung im vorbezeichneten Urteil wird kostenpflichtig als unbegründet verworfen. 2. Auf die Revision des Angeklagten O. wird das vorgenannte Urteil mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben, soweit die Anordnung der Unterbringung in der Entziehungsanstalt unterblieben ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten O. – an eine andere Strafkammer des Landgerichts Tübingen zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat die Angeklagten wegen „gemeinschaftlichen uner- laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge“ verurteilt und deswegen gegen den Angeklagten A. auf eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten, gegen den Angeklagten O. auf eine solche von fünf Jahren und sechs Monaten erkannt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte A. mit seiner auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Er macht geltend, es läge eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation vor, die schon zu einem Verfahrenshindernis führe. Der Angeklagte O. beanstandet allgemein die Verletzung sachlichen Rechts.

I.

2
1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen :
3
Der nicht revidierende Mitangeklagte An. , der nicht vorbestraft war und in Ma. /Spanien lebte, traf im Zeitraum zwischen Ende Januar bis Anfang Februar 2016 auf eine ihm zuvor schon bekannte Person. Hierbei handelte es sich um eine Vertrauensperson (VP) des Landeskriminalamtes BadenWürttemberg. Die VP zeigte Interesse an der Lieferung einer größeren Menge Amphetamin nach Deutschland und gab an, dort Abnehmer für eine solche Lie- ferung zu haben. „Zu Gunsten des Angeklagten An. “ ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die VP den Tatentschluss bei diesem Angeklagten „wesentlich mitbestimmt bzw. mithervorgerufen hat“.
4
Anfang Februar 2016 sicherte der Mitangeklagte An. der VP zu, sich wegen des Geschäfts mit seinem sich in K. aufhaltenden Freund, dem Angeklagten A. in Verbindung zu setzen. Letzterer erklärte sich gegenüber An. bereit, das Rauschgiftgeschäft in Deutschland durchzuführen. In einem Chat vom 8. Februar 2016 kamen der Angeklagte A. und der Mitangeklagte An. überein, dass es bei dem Geschäft um eine Menge von 50 kg gehen solle. Die weitere Abwicklung des Geschäfts sollte in Deutschland erfolgen. In Umsetzung dieses Plans kam es am 2. März 2016 zu einem ersten Treffen zwischen An. , der VP und den von dieser als angeblichen Kaufinteressenten, VE 1, und dessen Begleiter, VE 2, vorgestellten verdeckten Ermittlern. An. und VE 1 übernahmen die Verkaufsverhandlungen , in deren Rahmen An. in Aussicht stellte, zunächst 25 kg und in Kürze weitere 25 kg liefern zu können und hierfür den zuvor mit dem Angeklagten A. ausgehandelten Preis von 2.100 Euro je Kilogramm forderte. Als VE 1 sich mit dem Preis nicht einverstanden erklärte, sagte An. , über den Preis könne man sicher noch verhandeln. Ihm sei an einer dauerhaften und zuverlässigen Geschäftsverbindung gelegen, dann könnten auch weitaus größere Mengen geliefert werden.
5
Im Anschluss an das Treffen stimmte sich An. mit dem Angeklagten A. per Chat dahingehend ab, dass man mit dem Kaufinteressenten eine dauerhafte Geschäftsbeziehung eingehen wolle und nach dem ersten erfolgreichen Geschäft weitere folgen sollten. Der Angeklagte A. stellte in Aussicht, bei künftigen Geschäften einen niedrigeren Preis zu fordern.
6
Der Angeklagte A. setzte sich zur Beschaffung des Amphetamins wiederum mit dem nichtrevidierenden Mitangeklagten P. in Verbindung. Dieser handelte zwar mit Marihuana und Ecstasy, konnte aber kein Amphetamin in der gewünschten Größenordnung besorgen. Deshalb wandte sich P. an den ihm aus früheren Geschäften bekannten Angeklagten O. , der das Rauschgift beschaffen konnte. P. musste sich in der Folge den Weisungen des Angeklagten O. unterwerfen.
7
Am 4. März 2016 fand ein weiteres Treffen in Deutschland statt. Hieran nahmen An. , die Angeklagten A. und P. sowie VE 1 und VE 2 teil. Nun führte P. die Verhandlungen mit VE 1, wobei er sich aber an die telefonisch erteilten Weisungen des Angeklagten O. hielt. Er erklärte, derzeit 20 bis 30 kg Amphetamin zu haben und bei einer Liefermenge von 50 kg eine Vorauszahlung von 30.000 Euro zu benötigen. Bei Folgegeschäften könne bis zu 300 kg geliefert werden. Während man sich auf einen Preis von 100.000 Euro für 50 kg Amphetamin einigte, blieb die Frage der Vorauszahlung ungeklärt. Bei diesem Treffen gab sich der Angeklagte A. gegenüber VE 1 als Garant für die Durchführung des Geschäfts aus.
8
Am 6. März 2016 traf man sich erneut; an dem Treffen nahmen neben VE 1 noch P. und die Angeklagten A. und O. teil. P. erklärte gegenüber VE 1, dass O. derjenige sei, der die Entscheidungen treffe und er schon viele Jahre für ihn tätig sei. Der Preis von 2.000 Euro pro Kilogramm wurde nicht mehr verhandelt, nachdem der Angeklagte O. erklärt hatte, schließlich müssten alle etwas verdienen. Im Mittelpunkt der Verhandlungen stand die Frage der Vorauszahlung. Schließlich einigte man sich auf den Vorschlag von VE 1, dass am Tag der Übergabe des Rauschgifts in M. eine Person mit den 100.000 Euro nach K. zu dem Angeklagten P. kommen und dort vor der Übergabe des Rauschgifts das Geld zeigen solle. Der Angeklagte O. bestätigte die früheren Angaben von P. , dass bei späteren Geschäften größere Mengen möglich seien und es nach oben keine Grenze gebe. VE 1 und der An- geklagte O. einigten sich schließlich noch auf die Entlohnung des Kuriers.
9
Am 11. März 2016 wurde das Geschäft schließlich durchgeführt. Während VE 1 und der neu auftretende verdeckte Ermittler VE 3 nach K. zu P. und dem Angeklagten O. fuhren, warteten VE 2 und die aus Ma. und K. anreisenden An. und A. in M. auf die Ankunft des als Rauschgiftkurier eingesetzten, nichtrevidierenden Mitangeklagten S. . Jener war zuvor von dem niederländischen Lieferanten des Angeklagten O. , dem gesondert Verfolgten Ö. , für diese Fahrt mit dem Amphetamin von den Niederlanden nach M. angeworben worden. P. und der Angeklagte A. hielten untereinander telefonischen Kontakt. Verabredungsgemäß zeigten VE 1 und VE 3 dem P. das Geld auf dem Parkplatz eines Cafés. P. fertigte hiervon ein Foto und sandte dieses an den Angeklagten O. . VE 3 wartete am Parkplatz mit dem Geld, VE 1 und P. fuhren in dessen Wohnung, wo er VE 1 von seinen Geschäften mit von dem Angeklagten O. bezogenem Rauschgift berichtete. Später traf auch der Angeklagte O. selbst ein. Er war sehr nervös und erklärte, schon seit zwei Tagen nicht mehr geschlafen zu haben. Um durchzuhalten, habe er „zwei bis drei Nasen“ ge- nommen. Auch in der Wohnung konsumierte er Rauschgift. Er hatte P. eine neue SIM-Karte für künftige Geschäfte besorgt, denn schon im Vorfeld hatte er darauf bestanden, dass P. ihn mit einer anderen Nummer als VE 1 anrufen solle. Der Angeklagte O. klärte ab, wann der Kurier in M. eintreffen werde. Zu dieser Zeit fuhren VE 1 und P. zum Parkplatz. Der Angeklagte O. hatte – entgegen dem Ansinnen der VE 1 – es abgelehnt, mitzukommen; er zog es vor, in der Wohnung zu bleiben, falls etwas „schieflaufen sollte“. Bevor P. aufbrechen konnte, musste er noch den Porsche des Angeklagten O. auf einen zuvor arrangier- ten Garagenparkplatz umparken. Darauf hatte dieser bestanden, damit der Wagen nicht auf der Straße gesehen werden konnte.
10
Gegen 18.50 Uhr traf der Kurier S. am vereinbarten Treffpunkt in M. ein, wo An. und der Angeklagte A. auf ihn warteten. Er führte drei Pakete mit insgesamt 50 kg Amphetamingemisch im Kofferraum seines Fahrzeugs mit sich. Nachdem das erste Paket in den Kofferraum der VE 2 umgeladen worden war, erfolgte die Festnahme aller Angeklagten.
11
Von den 50 kg feuchtem Amphetamingemisch verblieben nach der Trocknung noch 30,505 kg. In dem ersten Paket waren 1.875,099 g (14,99 %), in den beiden anderen Paketen befanden sich zusammen 2.990,935 g (16,62 %) Amphetaminbase. Bei einem von dem Angeklagten O. verhandelten Ankaufspreis von 1,30 Euro pro Gramm und dem Weiterverkaufspreis von 2 Euro pro Gramm, wollten die Angeklagten An. , A. , P. und O. einen Gewinn von 35.000 Euro erzielen. Hiervon sollte An. 10.000 Euro bekommen, der Rest sollte zu unklar gebliebenen Teilen aufgeteilt werden.
12
2. Das Landgericht hat sich von dem festgestellten Sachverhalt vor allem anhand der geständigen Angaben der Angeklagten An. und P. sowie der Angaben der VE 1 bis 3 und den weiteren Ermittlungsbeamten, aber auch anhand des Inhalts von Chatprotokollen überzeugt. Die Einlassung des Angeklagten O. , der angegeben hat, sich bei diesem Geschäft noch keinen Gewinn versprochen zu haben, hat es ebenso für widerlegt erachtet wie die Äußerungen des Angeklagten A. , es sei um den Kauf von Kleidern in M. oder einen Autokauf gegangen.
13
An. hat insbesondere angegeben, von einem Bekannten von früher zur Tat animiert worden zu sein. Er habe dessen Drängen nachgegeben, obwohl er bisher noch nichts mit Betäubungsmittelgeschäften zu tun gehabt habe, weil sein Baugeschäft schlecht gelaufen sei und er seine frühere Lebensgefährtin und seine Tochter habe unterstützen wollen. Weil das Rauschgift nach Deutschland geliefert werden sollte, habe er sich mit dem ihm bekannten Angeklagten A. in Verbindung gesetzt. Der Führungsbeamte der VP hat angegeben, dass die VP mit der Information an das Landeskriminalamt herangetreten sei, dass der später identifizierte An. 50 kg Amphetamingemisch in Deutschland zum Kauf anbieten würde.
14
3. Das Landgericht hat den Verkauf des Amphetamingemischs durch die Angeklagten an VE 1 als gemeinschaftliches unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit gemeinschaftlicher Anstiftung des Angeklagten S. zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gewertet.
15
Bei der Strafzumessung hat das Landgericht zu Gunsten aller Angeklagten gewertet, dass es sich um eine von einer VP des Landeskriminalamtes inszenierte Tat gehandelt habe, welche überwacht gewesen sei und bei welcher nicht die Gefahr bestanden habe, dass das eigens für die Tat hergestellte Amphetamingemisch in den Verkehr gelange. Da die VP nicht vernommen werden konnte, hat es zu Gunsten des An. angenommen, dass dieser in einem Maße zur Tatbegehung animiert worden sei, welches bei der Strafzumessung berücksichtigt werden müsse, weswegen die Strafe dieses Angeklagten niedriger festzusetzen sei als die der Angeklagten A. und O. .

II.

16
Ein die Verurteilung der Angeklagten A. und O. ausschließendes Verfahrenshindernis aufgrund rechtsstaatswidriger Tatprovokation liegt nicht vor.
17
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK aufgrund polizeilicher Tatprovokation vor, wenn eine unverdächtige und zunächst nicht tatgeneigte Person durch eine von einem Amtsträger geführte Vertrauensperson in einer dem Staat zurechenbaren Weise zu einer Straftat verleitet wird und dies zu einem Strafverfahren führt (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2016 – 4 StR 252/15, NStZ 2016, 232 Rn. 3; Urteil vom 10. Juni 2015 – 2 StR 97/14, BGHSt 60, 276 Rn. 24; Beschluss vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, BGHSt 60, 238 Rn. 24 f.). Ein in diesem Sinne tatprovozierendes Verhalten ist gegeben, wenn eine polizeiliche Vertrauensperson in Richtung auf das Wecken der Tatbereitschaft oder eine Intensivierung der Tatplanung mit einiger Erheblichkeit stimulierend auf den Täter einwirkt. Auch bei anfänglich bereits bestehendem Anfangsverdacht kann eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation vorliegen, soweit die Einwirkung im Verhält- nis zum Anfangsverdacht „unvertretbar übergewichtig“ ist (vgl.BGH, Beschluss vom 19. Januar 2016 – 4 StR 252/15, NStZ 2016, 232 Rn. 3; Urteil vom 10. Juni 2015 – 2 StR 97/14, BGHSt 60, 276 Rn. 24; Beschluss vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, BGHSt 60, 238 Rn. 24 f.; Urteil vom 11. Dezember 2013 – 5 StR 240/13, NStZ 2014, 277, 279 Rn. 34 mwN). Im Rahmen der erforderlichen Abwägung sind insbesondere Grundlage und Ausmaß des gegen den Betroffenen bestehenden Verdachts, Art, Intensität und Zweck der Einflussnahme sowie die eigenen, nicht fremdgesteuerten Aktivitäten des Betroffenen in den Blick zu nehmen (BGH, Urteil vom 10. Juni 2015 – 2 StR 97/14, BGHSt 60, 276 Rn. 24; Urteil vom 23. Mai 1984 – 1 StR 148/84, BGHSt 32, 345, 346 f.). Spricht eine polizeiliche Vertrauensperson eine betroffene Person lediglich ohne sonstige Einwirkung darauf an, ob diese Betäubungsmittel beschaffen könne, handelt es sich nicht um eine Tatprovokation (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2016 – 4 StR 252/15, NStZ 2016, 232 Rn. 3; Beschluss vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, BGHSt 60, 238 Rn. 24 f.; Urteile vom 30. Mai 2001 – 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 47 und vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 338).
18
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte liegt eine Art. 6 Abs. 1 EMRK verletzende polizeiliche Provokation vor, wenn sich die Ermittlungsperson nicht auf eine „weitgehend passive“ Straf- ermittlung beschränkt hat. Der Gerichtshof prüft dabei, ob es objektive Anhaltspunkte für den Verdacht gab, dass der Täter an kriminellen Aktivitäten beteiligt oder tatgeneigt war (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, BGHSt 60, 238 Rn. 27 mwN). Bei der Frage, ob eine Person tatgeneigt war, hält der Gerichtshof nach Maßgabe des konkreten Einzelfalls u.a. die erwiesene Vertrautheit des Betroffenen mit aktuellen Preisen von Betäubungsmitteln, dessen Fähigkeit, solche kurzfristig zu beschaffen, sowie seine Gewinnbeteiligung für bedeutsam (vgl. EGMR, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 54648/09, NStZ 2015, 412, 414 Rn. 49 ff. mwN). Bei der Differenzierung zwischen einer rechtmäßigen Infiltrierung durch eine Ermittlungsperson und der (konventionswidrigen) Provokation einer Straftat befasst sich der Gerichtshof mit der Frage, ob Druck ausgeübt wurde, die Straftat zu begehen. Dabei hat der Gerichtshof unter anderem darauf abgestellt, ob die Ermittlungsperson von sich aus Kontakt zu dem Täter aufgenommen, ihr Angebot trotz anfänglicher Ablehnung erneuert oder den Täter mit den Marktwert übersteigenden Preisen geködert hat (vgl. EGMR, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 54648/09, NStZ 2015, 412, 414 Rn. 52 mwN).
19
b) Nach diesen Maßstäben – wobei die die Rechtsprechung des EGMR in der Auslegung des Art. 6 Abs. 1 EMRK prägenden Voraussetzungen der Tatprovokation in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abgebildet werden (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2016 – 4 StR 252/15, NStZ 2016,232 Rn. 3; Urteil vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, BGHSt 60, 238 Rn. 29) – liegt eine den Grundsatz des fairen Verfahrens und das Rechtsstaatsprinzip verletzende Tatprovokation in Bezug auf die Angeklagten A. und O. nicht vor. Losgelöst von dem Umstand, dass die polizeiliche Vertrauensperson ohnehin nur auf den Entschluss des An. unmittelbar eingewirkt hat, waren diese beiden Angeklagten tatgeneigt in dem oben dargelegten Sinne. Es bedurfte schon keiner massiven aktiven Einwirkung auf sie und sei es auch nur durch ein Drängen ihrer Ansprechpartner, welches auf eine solche Einwirkung der Vertrauensperson zurückzuführen wäre, z.B. durch Insistieren trotz anfänglicher Ablehnung, Ködern mit den Marktwert übersteigenden Preisen oder die Schilderung einer bedrohlichen Situation (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 10. Juni 2015 – 2 StR 97/14, BGHSt 60, 276 Rn. 30). Eine im Übrigen unvertretbar übergewichtige Einwirkung auch mittelbarer Art durch die polizeiliche Vertrauensperson war nicht gegeben.
20
aa) Hierfür war in den Blick zu nehmen, dass der AngeklagteA. bereits zweimal wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu Freiheitsstrafen verurteilt worden war. Die letzte Verurteilung erfolgte im Juni 2011. Der Angeklagte O. war neben einer Verurteilung wegen Handelns mit und Besitz von Betäubungsmitteln ebenfalls zweifach wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden, zuletzt im November 2008 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten. Zwar begründen Vorstrafen für sich allein keinen ausreichenden Anhalt für die Annahme möglicher Tatgeneigtheit (BGH, Urteil vom 10. Juni 2015 – 2 StR 97/14, BGHSt 60, 276 Rn. 27). Diese wird aber für beide Angeklagte aus der Zusammenschau mit der tatsächlichen Einbindung in die Betäubungsmittelhändlerszene belegt.
21
So waren beide ohne weiteres bereit, bei dem Betäubungsmittelgeschäft gegen Gewinnbeteiligung mitzumachen. Sie hatten jeweils Kontakte, die eine kurzfristige Beschaffung von Amphetamingemisch in einer beachtlichen Größenordnung ermöglichte. Dabei zeigten sie sich mit den aktuellen Gepflogenheiten im Rahmen eines solchen Geschäfts vertraut.
22
(1) Ausweislich der Feststellungen war der Angeklagte A. schon am 8. Februar 2016 bereit, ein Geschäft über 50 kg Rauschgift in Deutschland durchzuführen, obwohl der ihm bekannte An. erst Anfang Februar, mithin wenige Tage zuvor, eine Kontaktaufnahme zu ihm in Aussicht gestellt hatte. Für ein über die Anfrage An. s hinausgehendes Einwirken auf diese Bereitschaft gibt es keine Anhaltspunkte und solches wird auch von dem Revisionsführer A. nicht behauptet. In dem am 8. Februar 2016 festgestellten Chatverkehr zwischen An. und dem Angeklagten A. wurde zudem auch schon mit Begriffen zur Verschleierung des Geschäftsgegenstands kommuniziert, was ebenfalls eine gewisse gedankliche Vorbefassung im Sinne eines übereinstimmenden Verständnisses der Kommunikationspartner von den verschleiernden Begriffen voraussetzt. Nach dem ersten Treffen zwischen den angeblichen Kaufinteressenten und An. am 2. März 2016 erklärte der Angeklagte A. auch sofort seine Absicht, eine dauerhafte Geschäftsbeziehung einzugehen – sich also nicht etwa nur auf das einmalige, von der VP angeregte Geschäft beschränken zu wollen – und stellte für diesen Fall niedrigere Preise für Folgegeschäfte in Aussicht.
23
(2) Der Angeklagte O. war ebenfalls in dem oben aufgezeigten Sinne tatgeneigt. Dies findet darin Ausdruck, dass er in ständigen Rauschgiftgeschäftsbeziehungen zu P. stand und auf dessen Anfrage zur Beschaffung des Rauschgifts bereit war, ohne dass es weiterer Einwirkung bedurft hätte. Dies konnte er, da er die nötigen Kontakte zu einem Hersteller des Amphetamingemischs in den Niederlanden besaß. Er übernahm mit seiner Zusage maßgeblich die Ausgestaltung der konkreten Geschäftsabwicklung und wirkte planerisch auf sie ein, etwa im Hinblick auf die Preisgestaltung, die Vorauszahlung , den Kurierlohn, seine Anwesenheit am Geldübergabeort und die konspirative Kommunikationsform. Dabei handelte er jedenfalls auch, um von folgenden Geschäften zu profitieren, die er dahingehend umschrieb, dass es nach oben keine Grenzen gebe.
24
bb) Eine unvertretbar übergewichtige staatlich veranlasste Einwirkung auf das konkrete Betäubungsmittelgeschäft im Übrigen – etwa vermittelt durch den Mittäter An. , dessen Entschluss ausweislich der Feststellungen durch die polizeiliche Vertrauensperson mitverursacht worden war – liegt nicht vor.
25
Auch gegenüber dem nicht revidierenden Mitangeklagten An. sind die durch die Grundsätze des fairen Verfahrens oder das Rechtsstaatsprinzip gezogenen Grenzen des zulässigen polizeilichen Lockspitzeleinsatzes nicht überschritten worden. Daher kommt es auf die Frage nicht an, inwieweit eine unzulässige Tatprovokation nur gegenüber einem Täter innerhalb einer Kette von nacheinander hinzugezogenen Mittätern das gesamte Strafverfahren überhaupt derart bemakeln könnte, dass es gegen alle Tatbeteiligte, auch solche, die tatgeneigt und auf die nicht unvertretbar übergewichtig eingewirkt worden war, einzustellen wäre.
26
(1) Zwar ist insoweit in Rechnung zu stellen, dass An. nicht vorbestraft war. Für seine Tatgeneigtheit spricht aber, dass seine Einbindung in den Betäubungsmittelhandel durch sein ziel- und gewinnorientiertes Handeln belegt wird. So hatte er mit dem Angeklagten A. in kürzester Zeit einen potenten Ansprechpartner für die Beschaffung der in Aussicht genommenen Größenordnung zur Hand und er selbst behielt 10.000 Euro von auf vier Personen aufzuteilenden 35.000 Euro für sich. Auch auf der Grundlage der Feststellungen lag eine unverhältnismäßige Einwirkung der späteren Vertrauensperson auf An. nicht vor. Dass Letztgenannter sich aus finanziellen Gründen für die Zusage gegenüber der späteren Vertrauensperson entschieden hat, begründet eine solche Annahme nicht, sondern dürfte vielmehr bei Betäubungsmittelgeschäften das vorherrschende Motiv sein. Für eine irgendwie geartete massive Einwirkung, sei es durch Insistieren trotz anfänglicher Ablehnung, das Vorspiegeln einer Notlage der Vertrauensperson (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 10. Juni 2015 – 2 StR 97/14, BGHSt 60, 276 Rn. 27) oder das Ködern durch überzogene Gewinnerwartungen fehlen Anhaltspunkte. Spricht aber eine polizeiliche Vertrauensperson eine betroffene Person ohne sonstige Einwirkung darauf an, ob diese Betäubungsmittel beschaffen könne, handelt es sich nicht um eine Tatprovokation (BGH, Beschlüsse vom 19. Januar 2016 – 4 StR 252/15, NStZ 2016, 232 Rn. 3 und vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, BGHSt 60, 238 Rn. 24 f.).
27
(2) Auch aus den Angaben des An. und dem Hinweis auf ein nicht näher spezifiziertes „Drängen“ ergibt sich solches nicht. Allein der Umstand, dass das Ansinnen der späteren Vertrauensperson den Entschluss zur konkreten Tat bei An. „wesentlich mitbestimmt bzw. mithervorgerufen hat“, stellt angesichts seiner zu Tage getretenen Tatgeneigtheit keine rechtsstaatswidrige Tatprovokation dar.
28
(3) Dass das Landgericht die Mitwirkung des verdeckten Ermittlers bei der Strafzumessung berücksichtigt hat, belegt gleichfalls nicht, dass es von einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation ausgegangen ist. Denn es ist nicht gehindert , eine solche Mitwirkung auch dann strafmildernd einzustellen, wenn sich diese in rechtstaatlichen Grenzen hält (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juni 1992 – 4 StR 99/92, NStZ 1992, 488).
29
c) Aus den Verfahrensakten ergeben sich keine weiter gehenden Anhaltspunkte für eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation. Der Senat war daher nicht zu weiterer freibeweislicher Aufklärung gedrängt.
30
d) Da danach eine das Recht der Angeklagten auf ein faires Verfahren (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 EMRK) verletzende Tatprovokation nicht vorliegt, kommt es nicht mehr darauf an, ob und unter welchen Bedingungen daraus ein Verfahrenshindernis resultiert (vgl. hierzu BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 18. Dezember 2014 – 2 BvR 209/14, NJW 2015, 1083 Rn. 43; BGH, Urteil vom 10. Juni 2015 – 2 StR 97/14, BGHSt 60, 276 Rn. 24; Beschluss vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, BGHSt 60, 238 Rn. 24 f.). Dabei wäre aber zu beachten, dass aus dem Rechtsstaatsgedanken herzuleitende Verfahrenshindernisse eine seltene Ausnahme darstellen, weil das Rechtsstaatsgebot nicht nur die Belange des Beschuldigten, sondern auch das Interesse an einer der materiellen Gerechtigkeit dienenden Strafverfolgung schützt (BVerfG, Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 2 BvR 209/14, NJW 2015, 1083, 1084 ff.; BGH, Beschluss vom 26. Juli 2017 – 3 StR 52/17, ZInsO 2017, 2314).

III.

31
Die weiteren, vom Angeklagten A. erhobenen Verfahrensrügen führen nicht zum Erfolg der Revision.
32
1. Die Rüge einer Verletzung des § 338 Nr. 8 StPO durch die Sitzordnung in der Hauptverhandlung ist unzulässig. Dies gilt bereits deswegen, weil von dem Zwischenrechtsbehelf des § 238 Abs. 2 StPO kein Gebrauch gemacht wurde; dies wäre aber erforderlich gewesen, da eine auf die Sachleitung bezogene Anordnung beanstandet wird (vgl. hierzu BGH, Beschlüsse vom 20. September 2016 – 3 StR 84/16, NJW 2017, 181, 182 und vom 20. Januar 2016 – 4 StR 376/15, StV 2016, 771). Die Rüge würde aber auch nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügen. Denn es wird weder vorgetragen , dass der Platz neben dem Angeklagten für seinen Wahlverteidiger freigehalten worden war, der aber nicht erschien, noch, dass der Angeklagte mehrfach in der Hauptverhandlung zum Ausdruck gebracht hatte, mit seiner entfernt sitzenden Pflichtverteidigerin nicht zusammen arbeiten zu wollen. Dies wäre aber erforderlich gewesen, um beurteilen zu können, ob der geltend gemachte Verfahrensfehler vorliegt, da der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 8 StPO nur dann gegeben ist, wenn die Möglichkeit eines kausalen Zusammenhangs zwischen dem Verfahrensverstoß und dem Urteil konkret besteht (vgl. Nachweise bei Gericke in KK-StPO, 7. Aufl., § 338 Rn. 101).
33
2. Soweit von der Revision die „Verletzung von Beweiserhebungspflichten“ beanstandet wird, richtet sich dies einerseits gegen das Unterlassen des Gerichts einem Beweisantrag nachzugehen, andererseits gegen das Unterlassen einer weiteren Aufklärung.
34
a) Der mit der Angriffsrichtung Verletzung des § 244 Abs. 3 StPO erhobenen Rüge liegt ein Antrag des Mitangeklagten An. zugrunde.
35
aa) Jener hatte in der Hauptverhandlung beantragt, die VP namens „R. “, zu der ein früherer Aufenthaltsort in Ma. mitgeteilt wird, zu ver- nehmen. Jene werde bekunden, dass sie dem An. den Vorschlag unterbreitet habe, mit Amphetamingeschäften viel Geld verdienen zu können. Auf den Einwand des An. , in Spanien keine entsprechenden Kontakte zu haben , habe die VP auf Deutschland als Durchführungsort verwiesen. Sie habe dann „drängend“ gefragt, ob An. nicht in Deutschland jemanden für ein solches Amphetamingeschäft kenne, woraufhin An. versprochen habe, sich danach umzuhören. Dadurch werde bewiesen, dass es sich anders abgespielt habe, als in einem Aktenvermerk eines Ermittlungsbeamten niedergelegt. Der Beweisantrag schließt mit dem Bemerken, die „Beweistatsache mag als wahr unterstellt werden“.
36
Nachdem sich das Landgericht vergeblich um die Namhaftmachung bzw. Ladung des Zeugen – auch in Spanien – und die Benennung durch das BadenWürttembergische Innen- und Justizministerium bemüht hatte, lehnte es den Antrag, den es als auf Beweisermittlung zielend angesehen hat, ab. Dabei hat es zum einen darauf abgestellt, dass es in dem Ersuchen um Benennung der VP an das Ministerium bereits sämtliche Gründe dargelegt habe, warum eine Sperrung der VP nicht für notwendig erachtet werde. Dennoch sei trotz Angebots einer Vernehmung unter Ausschluss der Öffentlichkeit oder einer audiovisuellen Vernehmung durch das Innenministerium eine Sperrerklärung erteilt worden. Deswegen sei „ein weiteres – nochmaliges – Zugehen auf das Ministerium“ nicht Erfolg versprechend. Zum anderen sei die Ermittlung der Persona- lien und einer ladungsfähigen Anschrift der VP nach Auskünften des Grundbuchamtes in Ma. und des spanischen Einwohnermeldeamtes sowie der spanischen Polizei gescheitert, so dass keine erfolgversprechenden weiteren Ansatzpunkte zur Ermittlung der Personalien vorlägen.
37
bb) Der Revisionsführer ist der Ansicht, es habe sich um einen Beweisantrag gehandelt, der nicht mit der gegebenen Begründung habe abgelehnt werden dürfen. Vielmehr hätte das Landgericht dem Antrag mit einer Gegenvorstellung gegen die Sperrerklärung des Innenministeriums BadenWürttemberg nachgehen müssen.
38
cc) Losgelöst von der Frage der Rügeberechtigung (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 4. Mai 2011 – 5 StR 124/11, StV 2011, 458; Urteil vom 16. Juni 1983 – 2 StR 837/82, BGHSt 32, 10, 12), erweist sich die Rüge schon aus anderen Gründen als unzulässig. Denn der in dem Beweisantrag des Mitangeklagten in Bezug genommene Aktenvermerk wird nicht vorgetragen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 17. Juli 2014 – 4 StR 78/14, NStZ 2014, 604). Zudem wird die Sperrerklärung für die eingesetzten verdeckten Ermittler nicht vorgetragen, obwohl darauf in der Sperrerklärung betreffend die VP verwiesen wird. Hierdurch wird dem Senat entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht ermöglicht, allein auf der Grundlage des Revisionsvortrags ohne Rückgriff auf die Akten zu prüfen, ob der Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen werden.
39
b) Aus den aufgezeigten Gründen erweist sich auch die Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht wegen unzureichenden Vortrags als unzulässig.

IV.

40
Die sachlich-rechtliche Überprüfung des Urteils weist zum Schuld- und Strafausspruch keinen Rechtsfehler auf. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts verwiesen. Keinen Bestand haben kann das Urteil allein insoweit als von der Anordnung der Un- terbringung des Angeklagten O. in der Entziehungsanstalt abgesehen worden ist.
41
1. Das Landgericht hat angenommen, dass der Angeklagte zwar betäubungsmittelabhängig sei, mithin ein Hang im Sinne des § 64 StGB vorliege, aber die Tat nicht auf diesen Hang zurückgehe. Hierzu hat sie darauf abgestellt, dass der Angeklagte im Rotlichtmilieu jederzeit die Möglichkeit gehabt habe, sich Drogen zu beschaffen und erhebliche Geldmittel zur Verfügung gehabt habe. Die Tat sei ein reines Mittel zur Geldbeschaffung und zur Bestreitung des Lebensunterhaltes bzw. der Anhäufung von Gewinnen gewesen.
42
2. Diese Ablehnung eines symptomatischen Zusammenhangs zwischen dem Hang und der Tat begegnet durchgreifenden Bedenken. Die Anordnung einer Maßregel nach § 64 StGB kommt in Betracht, wenn es sich um eine rechtswidrige Tat handelt, die der Täter im Rausch begangen hat oder die auf seinen Hang zurückgeht. Dabei ist die erste Alternative nur ein Unterfall der zweiten, so dass diese den Oberbegriff darstellt. In beiden Fällen muss zwischen der Tat und dem Hang ein ursächlicher Zusammenhang bestehen (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 28. August 2013 – 4 StR 277/13, NStZ-RR 2014, 75). Dieser Zusammenhang liegt vor, wenn die Tat in dem Hang ihre Wurzel findet. Die konkrete Tat muss also Symptomwert für den Hang des Täters zum Missbrauch von Rauschmitteln haben, indem sich in ihr seine hangbedingte Gefährlichkeit äußert.
43
Ob der Angeklagte die Tat im Rausch begangen hat, nimmt das Landgericht aber bei der Prüfung des symptomatischen Zusammenhangs nicht in den Blick. Zwar hat es – sachverständig beraten – rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit nicht erheblich beeinträchtigt war. Jedoch lassen die Ausführungen, insbesondere die Verweisung auf den entsprechenden Abschnitt der Urteilsgründe, besorgen, dass es rechtsirrig davon ausgegangen ist, ein Rausch im Sinne des § 64 StGB setze eine erhebliche Verminderung des Hemmungsvermögens im Sinne des § 21 StGB voraus. Für die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt kommt es aber nicht darauf an, dass zumindest verminderte Schuldfähigkeit des Täters im Sinne des § 21 StGB feststeht. Entscheidend ist allein, dass im Einzelfall im Rausch der Anreiz für die Begehung der Tat liegt (BGH, Urteil vom 12. September 1990 – 1 StR 293/90, NJW 1990, 3282). Das ist vorliegend vom Landgericht nicht geprüft worden und lässt sich angesichts der festgestellten Konsummengen des Angeklagten O. auch nicht ohne weiteres ausschließen. Da sich auch die übrigen Voraussetzungen des § 64 StGB anhand der Urteilsfeststellungen nicht ausschließen lassen, beruht das Urteil auf diesem Fehler. Insbe- sondere ist das Fehlen eines „nachhaltigen Effekts“ einer im Jahre 2008 durch- laufenen viermonatigen Drogenentzugstherapie für sich genommen kein Anlass , das Fehlen einer hinreichenden Erfolgsaussicht zu konstatieren. Denn aus einem einmaligen Rückfall ergibt sich nicht ohne weiteres, dass der Angeklagte auch dieses Mal wieder rückfällig wird (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 1996 – 4 StR 473/96, NStZ-RR 1997, 131).
44
Die Frage der Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt bedarf daher – wiederum unter Hinzuziehung eines Sachverständigen – neuer tatrichterlicher Prüfung.

V.

45
Die Kostenentscheidung des Landgerichts betreffend den Angeklagten A. entspricht der Sach- und Rechtslage, weswegen seine Kostenbeschwerde zu verwerfen war.
Raum Jäger Bellay Cirener Hohoff

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 S t R 1 2 8 / 1 5
vom
19. Mai 2015
BGHSt: ja
BGHR: ja
Nachschlagewerk: ja
Veröffentlichung: ja
___________________________
EMRK Art. 6 Abs. 1;
1. Zu den Voraussetzungen einer konventionswidrigen polizeilichen Tatprovokation
(Anschluss an BGHSt 47, 44 ff.).
2. Zu den Anforderungen an eine Verfahrensrüge, mit der eine (rechtsstaatswidrige
) polizeiliche Tatprovokation gerügt werden soll.
BGH, Beschluss vom 19. Mai 2015 - 1 StR 128/15 - LG Stuttgart
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Mai 2015 gemäß § 349
Abs. 2 StPO beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 29. August 2014 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen vier Fällen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Außerdem hat es Verfall des Wertersatzes angeordnet.
2
Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit mehreren Verfahrensbeanstandungen und mit der Sachrüge.
3
Das Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Der Erörterung bedarf lediglich das Folgende:

I.

4
Ein die Verurteilung des Angeklagten ausschließendes, aus einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation resultierendes Verfahrenshindernis besteht nicht.
5
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begründet ein aus einer solchen Tatprovokation folgender Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK) grundsätzlich kein Verfahrenshindernis (BGH, Urteile vom 23. Mai 1984 – 1 StR 148/84, BGHSt 32, 345, 350 ff.; vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 324 ff.; vom 11. Dezember 2013 – 5 StR 240/13, NStZ 2014, 277, 280 Rn. 37 mwN; vom 21. Oktober 2014 – 1 StR 78/14 Rn. 7; siehe auch BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 34).
6
2. Der konkrete Fall weist keine Umstände auf, die ausnahmsweise im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 EMRK oder aus verfassungsrechtlichen Gründen ein Verfahrenshindernis begründen könnten.
7
a) Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) legt Art. 6 Abs. 1 EMRK in ständiger Rechtsprechung dahingehend aus, dass bei einer – nach den vom Gerichtshof formulierten Voraussetzungen ("substantive test of incitement"; siehe EGMR, Urteil vom 4. November 2010 – 18757/06 "Bannikova vs. Russia" Rn. 37; Urteil vom 23. Oktober 2014 – 54648/09 "Furcht gegen Deutschland" Rn. 48 f. mwN) – gegen die genannte Vorschrift verstoßenden Tatprovokation durch die Polizei das öffentliche Interesse an der Bekämpfung schwerer Straftaten im Strafprozess nicht den Gebrauch von Beweismitteln rechtfertigen könne, die als Ergebnis polizeilicher Provokation gewonnen wurden (etwa EGMR, Urteil vom 9. Juni 1998 – 44/1997/828/1034 "Teixeira de Castro vs. Portugal" Rn. 36 sowie EGMR, Urteile vom 5. Februar 2008 – 74420/01 "Ramanauskas vs. Lithuania" Rn. 54 mwN; vom 4. November 2010 – 18757/06"Bannikova vs. Russia" Rn. 34; vom 23. Oktober 2014 – 54648/09 "Furcht gegen Deutschland" Rn. 47). Damit in solchen Fällen das Strafverfahren im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK fair ist, müssten alle als Ergebnis polizeilicher Provokation gewonnenen Beweismittel ausgeschlossen werden oder aber ein Verfahren mit vergleichbaren Konsequenzen ("procedure with similar consequences") müsse greifen (siehe nur EGMR, Urteile vom 24. April 2014 – 6228/09u.a. "Lagutin e.a. vs. Russia" Rn. 117 mwN; vom 23. Oktober 2014 – 54648/09 "Furcht gegen Deutschland" Rn. 64).
8
Art. 6 Abs. 1 EMRK in der Auslegung durch den EGMR fordert daher bei einer konventionswidrigen Tatprovokation nicht die Annahme eines Verfahrenshindernisses (vgl. insoweit Sinn/Maly NStZ 2015, 379, 382). Zwar wird das Abstellen auf "ein Verfahren mit vergleichbaren Konsequenzen" auch die Begründung eines Verfahrenshindernisses umfassen (so offenbar BVerfG, [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 42). Der Gerichtshof hält aber selbst mehrere Wege für gangbar , um die Verfahrensfairness bei einer polizeilichen Tatprovokation zu gewährleisten. Im Übrigen muss das nationale Rechtssystem nicht zwingend dem dogmatischen Ansatz des EGMR folgen. Solange die von Art. 6 Abs. 1 EMRK an die Verfahrensfairness gestellten Anforderungen erfüllt werden, überlässt es der Gerichtshof den Gerichten der Vertragsstaaten zu entscheiden, wie die Anforderungen aus Art. 6 Abs. 1 EMRK in das nationale Strafrechtssystem einzu- gliedern sind (BVerfG, [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 43).
9
b) Das Grundgesetz gebietet die Annahme eines Verfahrenshindernisses als Konsequenz einer mit dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG unvereinbaren Tatprovokation durch Polizeibeamte oder den Polizeibehörden zuzurechnende Personen ebenfalls nicht.
10
aa) Das Bundesverfassungsgericht erachtet eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren erst dann als gegeben, wenn eine Gesamtschau auf das Verfahrensrecht ergibt, dass rechtsstaatlich zwingende Folgerungen nicht gezogen worden sind oder rechtsstaatlich Unverzichtbares preisgegeben wurde (vgl. BVerfGE 64, 135, 145 f.; BVerfGE 122, 248, 272; BVerfGE 133, 168, 200). In die Gesamtschau sind auch die Erfordernisse einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege einzubeziehen (BVerfGE 122, 248, 272; BVerfGE 133, 168, 200 f.; BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 18. Dezember2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 34). Denn der Rechtsstaat kann sich nur dann verwirk- lichen, wenn ausreichende Vorkehrungen dafür getroffen sind, dass Straftäter im Rahmen der geltenden Gesetze verfolgt, abgeurteilt und einer gerechten Strafe zugeführt werden (BVerfGE 46, 214, 222; BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 32).
11
Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Bundesverfassungsgericht bislang offen gelassen, ob das Rechtsstaatsprinzip ein Verfahrenshindernis aufgrund rechtsstaatswidriger Tatprovokation gebieten kann (BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 34 mit zahlr. Nachw.). Wenn ein daraus resultierendes Verfahrenshindernis überhaupt für möglich erachtet würde, könne ein solches lediglich in extremen Ausnahmefällen aus dem Rechtsstaatsprinzip hergeleitet werden, weil dieses nicht nur Belange des Beschuldigten, sondern auch das Interesse an einer der materiellen Gerechtigkeit dienenden Strafverfolgung schütze (BVerfG aaO).
12
bb) Ein solcher "extremer Ausnahmefall" liegt hier jedenfalls nicht vor, ohne dass es darauf ankäme, dessen Voraussetzungen in den Einzelheiten zu bestimmen.
13
Das Bundesverfassungsgericht hat angedeutet, tatprovozierendes Verhalten von Ermittlungsbehörden gegen einen (bis dahin) gänzlich Unverdächtigen , der lediglich "als Objekt der staatlichen Ermittlungsbehörden einen vorgefertigten Tatplan ohne eigenen Antrieb ausgeführt hätte", könnte möglicherweise ein solches Verfahrenshindernis begründen (BVerfG aaO Rn. 38).
14
Unter Berücksichtigung dessen kommt ein Verfahrenshindernis vorliegend weder aufgrund der im angefochtenen Urteil festgestellten Umstände (nachfolgend Rn. 15 – 17) noch aufgrund der dem Senat ansonsten aus den Verfahrensakten und dem Vorbringen der Revision zugänglichen Informationen in Betracht.
15
(1) Nach den auf einem glaubhaften und durch weitere Beweise verifizierten Geständnis des Angeklagten (UA S. 24 f.) beruhenden Urteilsfeststellungen hatte dieser spätestens Mitte September 2013 gemeinsam mit dem nicht revidierenden Mitangeklagten T. beschlossen, zukünftig Betäubungsmittelgeschäfte durchzuführen, um sich durch die gewinnbringende Weiterveräußerung von Marihuanagemisch eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen. Dabei sollte der über gute Kontakte zu Lieferanten von Betäubungsmitteln verfügende Mitangeklagte T. für den Bezug der Drogen und der Angeklagte für die Verkaufsgespräche mit potentiellen Abnehmern zuständig sein. Darüber hinaus wollten beide den bereits wegen Betäubungsmittelkriminalität mehrfach vorgeahndeten Mitangeklagten M. in ihren Betäubungsmittelhandel einbe- ziehen. Nach den Vorstellungen des Angeklagten und des Mitangeklagten T. sollte es sich zunächst um Geschäfte mit Marihuanagemisch von jeweils bis zu zwei Kilogramm bei einem Wirkstoffgehalt von mindestens 10 % Tetrahydrocannabinol (THC) handeln. Die Urteilsfeststellungen geben damit keinen Anhalt dafür, dass der Entschluss des Angeklagten, unerlaubt mit Betäubungsmitteln Handel zu treiben, auf eine polizeiliche Tatprovokation zurückgeht.
16
Auch zu den einzelnen, den Angeklagten betreffenden verfahrensgegenständlichen Betäubungsmitteldelikten ergeben sich aus den Urteilsfeststellungen (UA S. 15 – 21) keinerlei Anhaltspunkte für einen "extremen Ausnahmefall" im Sinne des Bundesverfassungsgerichts. Zwar war in die Vermittlung der entsprechenden Drogengeschäfte jeweils eine unter dem Namen "H. " auftretende polizeiliche Vertrauensperson involviert. Als sog. Scheinaufkäufer trat in allen Fällen der verdeckt unter dem Namen "A. " operierende Zollbeamte E. auf. Die Geschäfte gingen aber sämtlich auf den bereits ohne polizeiliche Intervention gefassten Tatentschluss des Angeklagten zurück.
17
Vor allem aber kann nicht die Rede davon sein, der Angeklagte habe lediglich "als Objekt der staatlichen Ermittlungsbehörden einen vorgefertigten Tatplan ohne eigenen Antrieb ausgeführt". Im Gegenteil hat er selbst die Initiative ergriffen und auch nach Rückschlägen die Drogengeschäfte mit "H. " und "A. " fortgeführt. So hatte der Angeklagte bei der Tat II.12. der Urteilsgründe (UA S. 17 f.) nach Absprache mit T. unter Vermittlung der Vertrauensperson "H. " bereits verbindlich den Verkauf von 2 Kilogramm Marihuanagemisch mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 10 % THC zu einem Preis von 7.200 Euro vereinbart. Nachdem T. den Verdacht hatte, es könne sich um ein polizeilich fingiertes Rauschgiftgeschäft handeln und er deshalb zu dessen Durchführung nicht mehr bereit war, musste der Angeklagte den Drogenverkauf zunächst absagen. Dem vereinbarungsgemäß erschienenen "H. " und dem Verdeckten Ermittler E. bot der Angeklagte von sich aus an, die ihnen entstandenen Benzinkosten zu übernehmen und bei einem späteren Rauschgiftgeschäft zu verrechnen. Den wegen der verweigerten Mitwirkung T. s zunächst nicht vollzogenen Verkauf von Marihuanagemisch führte der Angeklagte dann knapp 14 Tage später mit dem weiteren Mitangeklagten M. durch (Tat II.13. der Urteilsgründe). Nachdem M. das Rauschgift beschafft hatte, brachte der Angeklagte "H. " zu dem Versteck der Betäubungsmittel und nahm den vereinbarten Kaufpreis von dem Verdeckten Ermittler entgegen (UA S. 18 f.).
18
(2) Ein "Extremfall" tatprovozierenden Verhaltens der Ermittlungsbehörden liegt auch auf der Grundlage des Tatsachenvortrags in der von Rechtsanwalt Ma. gefertigten Revisionsbegründung nicht vor. Selbst wenn der Inhalt der von der Revision vorgelegten schriftlichen Einlassungen des Angeklagten über den Einsatz einer ersten, unter dem Namen "P. " auftretenden polizeilichen Vertrauensperson, die über einen längeren Zeitraum den Angeklagten auf die Möglichkeit der Beschaffung von Marihuana angesprochen haben soll, als richtig unterstellt wird, ergibt sich daraus allenfalls die Einwirkung der Ermittlungsbehörden auf eine bis dahin noch unverdächtige Person. Umstände, die darauf hindeuten, dass der Angeklagte aufgrund eines den Strafverfolgungsorganen zurechenbaren Verhaltens bei der Begehung der Taten anschließend lediglich noch "als Objekt der staatlichen Ermittlungsbehörden einen vorgefertigten Tatplan ohne eigenen Antrieb ausgeführt hätte", ergeben sich daraus nicht. In seiner schriftlichen Erklärung behauptet der Angeklagte zwar eine Vielzahl von Kontakten zu "P. " ("sicherlich zum zehnten Mal auf das Thema angesprochen" ). Er führt jedoch selbst aus, es sei nie über Mengen, Preise oder sonstige Modalitäten gesprochen worden.
19
(3) Damit fehlen Anhaltspunkte für eine ausnahmsweise zum Verfahrenshindernis führende polizeiliche Tatprovokation. Im Gegenteil enthalten die Ermittlungsakten Anhaltspunkte dafür, dass gegen den Angeklagten bereits ein Anfangsverdacht bestand, bevor eine polizeiliche Vertrauensperson Kontakt mit ihm aufgenommen hat (siehe Ermittlungsakten Band I Bl. 381). Der Senat war daher nicht zu weiterer freibeweislicher Aufklärung (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 1961 – 2 StR 154/61, BGHSt 16, 164, 166 mwN; KK-StPO/Fischer, 7. Aufl., Einl. Rn. 415; Radtke in Radtke/Hohmann, StPO, Einl. Rn. 52 mwN) gedrängt.

II.

20
Soweit die durch Rechtsanwalt Ma. begründete Revision dahin auszulegen (§ 300 StPO) wäre, dass der Angeklagte eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK sowie Art. 2 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3 GG wegen polizeilicher Tatprovokation rügt, wäre die Rüge nicht im Sinne von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zulässig ausgeführt.
21
1. Nach dieser Vorschrift muss der Revisionsführer die Tatsachen, die den behaupteten Verfahrensmangel begründen, so vollständig und genau mitteilen , dass das Revisionsgericht aufgrund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen werden (siehe nur BGH, Beschluss vom 11. März 2014 – 1 StR 711/13, Rn. 8 mwN).
22
Die gesetzlichen Anforderungen an die Revisionsbegründung aus § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO gelten auch bei einer (Verfahrens)Rüge der Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK sowie Art. 2 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3 GG. Zwar hält der EGMR bei nicht völlig unplausiblem ("not wholly improbable") Vorwurf des An- geklagten einer Tatprovokation die Staatsanwaltschaft für verpflichtet, den Beweis des Fehlens einer solchen zu führen (EGMR, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 54648/09"Furcht gegen Deutschland" Rn. 53). Die Berücksichtigung dieser offenbar durch Auslegung des Art. 6 Abs. 1 EMRK gewonnenen Rechtsprechung des EGMR führt jedoch nicht dazu, auf die Einhaltung von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO in der Begründungsschrift des Rechtsmittels zu verzichten oder die Anforderungen an den Tatsachenvortrag zu reduzieren. Angesichts des eindeutigen Wortlauts der auch in ihrer Auslegung durch den Bundesgerichtshof mit dem Grundgesetz vereinbaren Vorschrift (BVerfGE 112, 185, 209 f.) und ihres Zwecks, einer Überlastung der Revisionsgerichte vorzubeugen (BVerfG aaO; KK-StPO/Gericke, 7. Aufl., § 344 Rn. 32), besteht keine Möglichkeit einer konventionsfreundlichen Auslegung, weil diese mit den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung nicht mehr vereinbar wäre (zu diesem Kriterium BVerfGE 111, 307, 329; BVerfGE 128, 326, 371; BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats ], Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 41 aE mwN).
23
2. Die Revisionsbegründung trägt nicht diejenigen Tatsachen vollständig vor, derer es zur Prüfung durch den Senat bedarf.
24
a) Der Bundesgerichtshof nimmt eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK aufgrund polizeilicher Tatprovokation dann an, wenn eine unverdächtige und zunächst nicht tatgeneigte Person durch eine von einem Amtsträger geführte Vertrauensperson in einer dem Staat zurechenbaren Weise zu einer Straftat verleitet wird und dies zu einem Strafverfahren führt (BGH, Urteile vom 30. Mai 2001 – 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 47; vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 335). Ein tatprovozierender Lockspitzel ist ge- geben, wenn eine polizeiliche Vertrauensperson in Richtung auf das Wecken der Tatbereitschaft oder eine Intensivierung der Tatplanung mit einiger Erheb- lichkeit stimulierend auf den Täter einwirkt. Auch bei anfänglich bereits bestehendem Anfangsverdacht kann eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation vorliegen , soweit die Einwirkung im Verhältnis zum Anfangsverdacht "unvertretbar übergewichtig" ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2013 – 5 StR 240/13, NStZ 2014, 277, 279 Rn. 34 mwN). Spricht eine polizeiliche Vertrauensperson eine betroffene Person lediglich ohne sonstige Einwirkung darauf an, ob diese Betäubungsmittel beschaffen könne, handelt es sich nicht um eine Tatprovokation. Ebenso fehlt es an einer Provokation, wenn die Vertrauensperson nur die offen erkennbare Bereitschaft zur Begehung oder Fortsetzung von Straftaten ausnutzt (BGH, Urteile vom 30. Mai 2001 - 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 47; vom 18. November 1999 - 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 338).
25
Im Hinblick auf eine mögliche polizeiliche Tatprovokation aufgrund einer Intensivierung der Tatplanung hängt die Bewertung der Erheblichkeit der Einwirkung durch den polizeilichen Lockspitzel auch von dem zum Zeitpunkt der Einwirkung bereits bestehenden Tatverdacht ab. Je stärker der Verdacht ist, desto nachhaltiger wird auch die Stimulierung zur Tat sein dürfen, bevor die Schwelle zu einer Tatprovokation erreicht wird (BGH, Urteil vom 30. Mai 2001 - 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 49).
26
b) An diesen Kriterien hält der Senat unter gebotener Berücksichtigung der Rechtsprechung des EGMR (dazu BVerfGE 111, 307, 323 ff.; BVerfGE 128, 326, 371; BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 41) zu den Voraussetzungen der mit Art. 6 Abs. 1 EMRK unvereinbaren polizeilichen Provokation fest.
27
Der Gerichtshof stellt für die materiell-rechtliche Prüfung des Vorliegens einer solchen Provokation ("substantive test of incitement"; siehe EGMR, Urteil vom 4. November 2010 – 18757/06 "Bannikova vs. Russia" Rn. 37) darauf ab, dass sich die beteiligten Polizeibeamten nicht auf eine weitgehend passive Strafermittlung beschränken, sondern die betroffene Person derart beeinflussen , dass diese zur Begehung einer Straftat verleitet wird, die sie anderenfalls nicht begangen hätte. Der Zweck des polizeilichen Handelns liege bei der Provokation darin, durch Beweiserbringung und Einleitung eines Strafverfahrens die Feststellung einer Straftat zu ermöglichen (EGMR aaO Rn. 37; EGMR, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 54648/09 "Furcht gegen Deutschland" Rn. 48 mwN). In die Prüfung der materiellen Voraussetzungen einer Tatprovokation bezieht der EMGR u.a. ein, dass die Strafverfolgungsbehörden keinen Grund hatten, eine Person der Beteiligung an Betäubungsmittelstraftaten zu verdächtigen , wenn diese nicht vorbestraft war, (noch) kein Ermittlungsverfahren gegen sie eingeleitet war und keine Anhaltspunkte für eine Tatgeneigtheit vor der Kontaktaufnahme vorlagen (so bereits EGMR, Urteil vom 9. Juni 1998 – 44/1997/828/1034 "Teixeira de Castro vs. Portugal" Rn. 38 sowie EGMR, Ur- teil vom 4. November 2010 – 18757/06 "Bannikova vs. Russia" Rn. 39 und Urteil vom 23. Oktober 2014 – 54648/09 "Furcht gegen Deutschland" Rn. 51 jeweils mwN).
28
Als Subkriterien für das Vorhandensein bestehender krimineller Tätigkeit oder Tatgeneigtheit hält der Gerichtshof nach Maßgabe des konkreten Einzelfalls u.a. die Vertrautheit des Betroffenen mit aktuellen Preisen von Betäubungsmitteln , dessen Fähigkeit, solche kurzfristig zu beschaffen, sowie seine Gewinnbeteiligung für bedeutsam (EGMR, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 54648/09"Furcht gegen Deutschland" Rn. 51 mwN). Zudem komme es für die Abgrenzung zwischen einer rechtmäßigen Infiltrierung ("legitimate infiltration" ) und einer Provokation auf den auf den Betroffenen seitens der Strafverfolgungsbehörden ausgeübten Druck an (EGMR aaO Rn. 52).
29
Die die Rechtsprechung des EGMR in der Auslegung des Art. 6 Abs. 1 EMRK prägenden Voraussetzungen der Tatprovokation werden in der Judikatur des Bundesgerichtshofs (oben Rn. 24 und 25) abgebildet. Maßgeblich ist jeweils vor allem das Vorhandensein einer Tatgeneigtheit, das Bestehen bzw. Nichtbestehen eines Tatverdachts gegen den Betroffenen sowie die Art und die Intensität der dem Staat zurechenbaren Einwirkung auf diesen.
30
c) Um das Revisionsgericht in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen einer mit Art. 6 Abs. 1 EMRK sowie Art. 2 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3 GG unvereinbaren Tatprovokation prüfen zu können, bedarf es des Vortrags der entsprechenden Tatsachen aus dem Verlauf des Ermittlungsverfahrens. Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, hätte die Revision dazu auf der Grundlage des ihr zugänglichen Inhalts der Verfahrensakten Umstände vortragen müssen, anhand derer der Senat wenigstens das Bestehen oder Nichtbestehen eines Anfangsverdachts gegen den Angeklagten sowie eine bei ihm vorhandene Tatgeneigtheit hätte beurteilen können.
31
Daran fehlt es. Der Verweis auf den Inhalt der von RechtsanwaltMa. verlesenen beiden schriftlichen Erklärungen des Angeklagten genügt dafür ersichtlich nicht. Zu in den Verfahrensakten vorhandenen Anhaltspunkten für das Vorliegen einer die Tatprovokation (in dem zuvor genannten Sinne) ausschließenden Tatgeneigtheit des Angeklagten und eines Anfangsverdachts gegen ihn vor Beginn der Kontaktaufnahme durch eine polizeiliche Vertrauensperson verhält sich die Revisionsbegründung nicht.
32
Solcher Vortrag war aber gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erforderlich. Denn die Feststellungen des Urteils (oben Rn. 15 – 17) selbst schließen eine Tatprovokation aus. Danach hatte der Angeklagte bereits vor dem ersten Kontakt mit der Vertrauensperson "H. " gemeinsam mit dem Mitangeklagten T. den Entschluss gefasst, gewinnbringende Betäubungsmittelgeschäfte mit Marihuanagemisch im Kilogrammbereich zu tätigen.
33
3. Angesichts der Unzulässigkeit der Rüge kann offen bleiben, ob es der zusätzlichen Erhebung einer Aufklärungsrüge bedurft hätte, die auf die unterbliebene Aufklärung solcher Umstände abzielt, die zur Beurteilung der Voraussetzungen einer polizeilichen Tatprovokation erforderlich sind.

III.

34
Die durch den Verteidiger, Rechtsanwalt Ma. , erhobene Rüge der Verletzung von § 261 StPO, weil der Angeklagte sich in der Hauptverhandlung wesentlich umfangreicher eingelassen habe, als seitens des Gerichts gewürdigt worden sei, bleibt ebenfalls ohne Erfolg.
35
1. Dem Senat ist im Revisionsverfahren die Prüfung verwehrt, ob die im angefochtenen Urteil erfolgte Darstellung der Einlassung des Angeklagten (UA S. 25) die in der Hauptverhandlung erfolgte Einlassung inhaltlich zutreffend wiedergibt. Ohne eine solche Prüfung kann durch das Revisionsgericht ein auf einer unzureichenden Würdigung der Einlassung beruhender Verstoß gegen § 261 StPO (vgl. LR/Sander, StPO, 26. Aufl., Band 6/2 § 261 Rn. 74 mwN) aber nicht beurteilt werden (siehe nur BGH, Beschluss vom 14. August 2003 – 3 StR 17/03, NStZ 2004, 163 Rn. 2).
36
2. Die Revision verkennt, dass nicht der Inhalt der von ihr vorgetragenen schriftlichen Erklärungen Gegenstand der Hauptverhandlung geworden ist, sondern lediglich der mündliche Vortrag (BGH aaO; siehe auch KKStPO /Schneider aaO § 243 Rn. 57 mwN). Bereits nach dem eigenen Vorbringen der Revision sind die in der Revisionsbegründung wiedergegebenen schriftlichen "Einlassungen" des Angeklagten in der Hauptverhandlung vom 8. Juli 2014 durch dessen Verteidiger, Rechtsanwalt Ma. , verlesen worden und anschließend dem Gericht übergeben worden. Damit handelt es sich nicht um einen Urkundenbeweis mit der Konsequenz, dass auch der Wortlaut der verlesenen Schriftstücke nicht in die Hauptverhandlung eingeführt worden ist (BGH aaO; BGH, Beschluss vom 10. November 2008 – 3 StR 390/08, NStZ 2009, 173; siehe auch bereits BGH, Urteil vom 3. Juli 1991 – 2 StR 45/91, BGHSt 38, 14, 16). Gegenstand der Hauptverhandlung sind lediglich der mündliche Vortrag sowie etwaige mündliche Erklärungen des Angeklagten dazu, etwa dass er sich den Inhalt zu Eigen mache, geworden. Diesen Inhalt der Hauptverhandlung kann das Revisionsgericht aber gerade nicht rekonstruieren (BGH, Beschluss vom 14. August 2003 – 3 StR 17/03, NStZ 2004, 163, 164 Rn. 3; Park StV 2001, 589, 592; KK-StPO/Schneider aaO § 243 Rn. 57).
37
Gleiches gilt auch für die ergänzende schriftliche Erklärung des Angeklagten , die nach dem Revisionsvorbringen wiederum Rechtsanwalt Ma. in der Hauptverhandlung vom 29. August 2014 verlesen hat.
38
3. Es bestand auch keine Verpflichtung des Landgerichts die schriftlichen Erklärungen als Anlage zum Protokoll zu nehmen (BGH, Beschluss vom 10. November 2008 – 3 StR 390/08, NStZ 2009, 173). Gemäß § 273 Abs. 1 Satz 1 StPO ist lediglich der Umstand, dass der Angeklagte sich zur Sache eingelassen hat (vgl. § 243 Abs. 5 Satz 2 StPO), als wesentliche Förmlichkeit in die Sitzungsniederschrift aufzunehmen. Der Inhalt seiner Einlassung ist dagegen gerade keine wesentliche Verfahrensförmlichkeit. Selbst eine unnötigerweise erfolgende Entgegennahme einer durch den Verteidiger verlesenen schriftlichen Erklärung und deren Hinzufügung als Anlage zum Hauptverhandlungsprotokoll machte die Erklärung nicht zu dessen Bestandteil (BGH aaO).

IV.

39
Die sachlich-rechtliche Prüfung des Urteils hat weder zum Schuld- noch zum Strafausspruch einen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben.
40
Das Landgericht hat bei der Strafzumessung zugunsten des Angeklagten bedacht, dass die polizeiliche Vertrauensperson zu der Begehung der Betäubungsmittelstraftaten beigetragen hat. Eine weitergehende Berücksichtigung war nicht veranlasst. Nach den rechtsfehlerfreien Urteilsfeststellungen lagen die Voraussetzungen einer konventions- bzw. rechtsstaatswidrigen Tatprovokation nicht vor (oben Rn. 15 – 17). Rothfuß Jäger Radtke Mosbacher Ri'inBGH Dr. Fischer ist wegen Urlaubsabwesenheit an der Unterschrift gehindert. Rothfuß

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 252/15
vom
19. Januar 2016
in der Strafsache
gegen
wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
ECLI:DE:BGH:2016:190116B4STR252.15.0

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 19. Januar 2016 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen:
1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Zweibrücken vom 19. Februar 2015 wird verworfen. 2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es den Verfall von Wertersatz angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit einer Verfahrensbeanstandung und der Sachrüge. Das Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Erörterung bedarf lediglich das Folgende:
2
1. Eine das Recht des Angeklagten auf ein faires Verfahren (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 EMRK) verletzende Tatprovokation liegt nicht vor.
3
a) Der Bundesgerichtshof nimmt eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK aufgrund polizeilicher Tatprovokation an, wenn eine unverdächtige und zu- nächst nicht tatgeneigte Person durch eine von einem Amtsträger geführte Vertrauensperson in einer dem Staat zurechenbaren Weise zu einer Straftat verleitet wird und dies zu einem Strafverfahren führt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 2015 – 2 StR 97/14, NStZ 2016, 52, 54 f., Rn. 24; Beschluss vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, NStZ 2015, 541, 544, Rn. 24 f.; Urteil vom 30. Mai 2001 – 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 47; Urteil vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 335). Ein in diesem Sinne tatprovozierendes Verhalten ist gegeben, wenn eine polizeiliche Vertrauensperson in Richtung auf das Wecken der Tatbereitschaft oder eine Intensivierung der Tatplanung mit einiger Erheblichkeit stimulierend auf den Täter einwirkt. Auch bei anfänglich bereits bestehendem Anfangsverdacht kann eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation vorliegen, soweit die Einwirkung im Verhältnis zum Anfangsverdacht „unvertret- bar übergewichtig“ ist(vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 2015 – 2 StR 97/14, NStZ 2016, 52, 54 f., Rn. 24; Beschluss vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, NStZ 2015, 541, 544, Rn. 24 f., Urteil vom 11. Dezember 2013 – 5 StR 240/13, NStZ 2014, 277, 279 Rn. 34 mwN). Spricht eine polizeiliche Vertrauensperson eine betroffene Person lediglich ohne sonstige Einwirkung darauf an, ob diese Betäubungsmittel beschaffen könne, handelt es sich nicht um eine Tatprovokation. Ebenso fehlt es an einer Provokation, wenn die Vertrauensperson nur die offen erkennbare Bereitschaft zur Begehung oder Fortsetzung von Straftaten ausnutzt (BGH, Beschluss vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, NStZ 2015, 541, 544, Rn. 24 f., Urteil vom 30. Mai 2001 – 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 47; Urteil vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 338). In der Judikatur des Bundesgerichtshofes sind die Kriterien, die der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte an eine Art. 6 Abs. 1 EMRK verletzende Tatprovokation stellt, berücksichtigt (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, NStZ 2015, 541, 544, Rn. 29). Danach liegt eine Art. 6 Abs. 1 EMRK verletzende polizeiliche Provokation vor, wenn sich die Ermittlungsperson nicht mehr auf eine „weitgehend passive“ Strafermittlung beschränkt hat. Der Gerichtshof prüft dabei, ob es objektive Anhaltspunkte für den Verdacht gab, dass der Täter an kriminellen Aktivitäten beteiligt oder tatgeneigt war. Dabei können nach den konkreten Umständen des Einzelfalls die erwiesene Vertrautheit mit aktuellen Preisen von Betäubungsmitteln, die Fähigkeit zu deren kurzfristiger Beschaffung und eine Gewinnbeteiligung des Täters von Bedeutung sein (vgl. EGMR, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 54648/09, NStZ 2015, 412, 414, Rn. 49 ff. mwN). Bei der Differenzierung zwischen einer rechtmäßigen Infiltrierung durch eine Ermittlungsperson und der (konventionswidrigen) Provokation einer Straftat befasst sich der Gerichtshof mit der Frage, ob Druck ausgeübt wurde, die Straftat zu begehen. Dabei hat der Gerichtshof unter anderem darauf abgestellt, ob die Ermittlungsperson von sich aus Kontakt zu dem Täter aufgenommen, ihr Angebot trotz anfänglicher Ablehnung erneuert oder den Täter mit den Marktwert übersteigenden Preisen geködert hat (vgl. EGMR, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 54648/09, NStZ 2015, 412, 414, Rn. 52 mwN).
4
b) Daran gemessen hielt sich der Einsatz der polizeilichen Vertrauensperson in den durch den Grundsatz des fairen Verfahrens und das Rechtsstaatsprinzip gezogenen Grenzen.
5
Denn nach den Feststellungen bestand im Zeitpunkt des ersten Einsatzes der Vertrauensperson der Polizei aufgrund von Hinweisen aus der Rockerszene der Verdacht, dass der Angeklagte in der von ihm mitbetriebenen Gaststätte Betäubungsmittel verkauft. Beim zweiten Treffen kamen der Angeklagte und die Vertrauensperson über das Thema Betäubungsmittel ins Gespräch. Dabei fragte der Angeklagte, ob die Vertrauensperson ihm eine Kokainprobe besorgen könne. Als die Vertrauensperson verneinte, rief dies das Misstrauen des Angeklagten hervor. Nachdem die Vertrauensperson bei einem weiteren Treffen bei dem Angeklagten angefragt hatte, ob nicht er etwas besorgen könne, es müsse sich aber um eine größere Menge handeln, „witterte der Angeklagte ein gewinnbringendes Geschäft“ und sagte „auf Drängen“ der Ver- trauensperson hin zu, in einer Woche abzuklären, ob er Amphetamin in größeren Mengen besorgen könne. Er nahm hierauf Kontakt zu dem gesondert verfolgten P. auf, bei dem er in der Vergangenheit Amphetamin gekauft hatte und entfaltete in der Folge eine erhebliche Eigeninitiative, um das angestoßene Geschäft zum Abschluss zu bringen (Ankauf und Weitergabe von 100 Gramm Amphetamin als von der Vertrauensperson zunächst erbetene Probe, Beschaffung weiterer fünf Kilogramm Amphetamin von P. ). Auch nahm er auf die Ausgestaltung des Geschäftes einen bestimmenden Einfluss (Festlegung der Verkaufsmenge auf einmal fünf Kilogramm statt zweier Geschäfte über jeweils zweieinhalb Kilogramm). Zudem gab der Angeklagte vor, bei „Rauschgift- geschäften immer etwas einstecken“ zu haben, was für den Fall, dass etwas schieflaufe, eine „Bleivergiftung“ zur Folge habe.
6
Mit Rücksicht auf die bestehende Verdachtslage beim Erstkontakt, der von dem Angeklagten ausgehenden Anfrage nach dem noch gefährlicheren Betäubungsmittel Kokain und der bei ihm durchgehend handlungsleitenden Gewinnorientierung kommt den weiteren Beiträgen der Vertrauensperson der Polizei nur noch eine nachgeordnete Bedeutung zu. Das festgestellte „Drängen“ der Vertrauensperson war ersichtlich nicht auf das Geschäft als solches, sondern lediglich auf dessen beschleunigte Abwicklung gerichtet. Aus den Verfahrensakten , die der Senat mit Rücksicht auf das mögliche Vorliegen eines Verfahrenshindernisses herangezogen hat, ergeben sich keine weiter gehenden Anhaltspunkte für eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation.
7
2. Die Verfahrensrüge ist nicht zulässig erhoben (§ 344 Abs. 2 StPO), weil in Bezug genommene Schriftstücke, die für das Verständnis des Rügevorbringens notwendig sind (Protokolle der Vernehmungen der Vertrauensperson, Durchsuchungsbericht vom 15. April 2014), und der Beschluss der Strafkammer , mit dem die gestellten Anträge abgelehnt worden sind, weder vorgelegt noch ihrem wesentlichen Inhalt nach mitgeteilt werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. September 2014 – 1 StR 314/14, Rn. 14; insoweit in NStZ 2015, 98 nicht abgedruckt , Urteil vom 8. Dezember 1993 – 3 StR 446/93, BGHSt 40, 3, 5). Auch ist die Angriffsrichtung der Rüge nicht hinreichend erkennbar.
Sost-Scheible Cierniak Franke
Bender Quentin

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 S t R 1 2 8 / 1 5
vom
19. Mai 2015
BGHSt: ja
BGHR: ja
Nachschlagewerk: ja
Veröffentlichung: ja
___________________________
EMRK Art. 6 Abs. 1;
1. Zu den Voraussetzungen einer konventionswidrigen polizeilichen Tatprovokation
(Anschluss an BGHSt 47, 44 ff.).
2. Zu den Anforderungen an eine Verfahrensrüge, mit der eine (rechtsstaatswidrige
) polizeiliche Tatprovokation gerügt werden soll.
BGH, Beschluss vom 19. Mai 2015 - 1 StR 128/15 - LG Stuttgart
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Mai 2015 gemäß § 349
Abs. 2 StPO beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 29. August 2014 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen vier Fällen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Außerdem hat es Verfall des Wertersatzes angeordnet.
2
Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit mehreren Verfahrensbeanstandungen und mit der Sachrüge.
3
Das Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Der Erörterung bedarf lediglich das Folgende:

I.

4
Ein die Verurteilung des Angeklagten ausschließendes, aus einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation resultierendes Verfahrenshindernis besteht nicht.
5
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begründet ein aus einer solchen Tatprovokation folgender Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK) grundsätzlich kein Verfahrenshindernis (BGH, Urteile vom 23. Mai 1984 – 1 StR 148/84, BGHSt 32, 345, 350 ff.; vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 324 ff.; vom 11. Dezember 2013 – 5 StR 240/13, NStZ 2014, 277, 280 Rn. 37 mwN; vom 21. Oktober 2014 – 1 StR 78/14 Rn. 7; siehe auch BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 34).
6
2. Der konkrete Fall weist keine Umstände auf, die ausnahmsweise im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 EMRK oder aus verfassungsrechtlichen Gründen ein Verfahrenshindernis begründen könnten.
7
a) Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) legt Art. 6 Abs. 1 EMRK in ständiger Rechtsprechung dahingehend aus, dass bei einer – nach den vom Gerichtshof formulierten Voraussetzungen ("substantive test of incitement"; siehe EGMR, Urteil vom 4. November 2010 – 18757/06 "Bannikova vs. Russia" Rn. 37; Urteil vom 23. Oktober 2014 – 54648/09 "Furcht gegen Deutschland" Rn. 48 f. mwN) – gegen die genannte Vorschrift verstoßenden Tatprovokation durch die Polizei das öffentliche Interesse an der Bekämpfung schwerer Straftaten im Strafprozess nicht den Gebrauch von Beweismitteln rechtfertigen könne, die als Ergebnis polizeilicher Provokation gewonnen wurden (etwa EGMR, Urteil vom 9. Juni 1998 – 44/1997/828/1034 "Teixeira de Castro vs. Portugal" Rn. 36 sowie EGMR, Urteile vom 5. Februar 2008 – 74420/01 "Ramanauskas vs. Lithuania" Rn. 54 mwN; vom 4. November 2010 – 18757/06"Bannikova vs. Russia" Rn. 34; vom 23. Oktober 2014 – 54648/09 "Furcht gegen Deutschland" Rn. 47). Damit in solchen Fällen das Strafverfahren im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK fair ist, müssten alle als Ergebnis polizeilicher Provokation gewonnenen Beweismittel ausgeschlossen werden oder aber ein Verfahren mit vergleichbaren Konsequenzen ("procedure with similar consequences") müsse greifen (siehe nur EGMR, Urteile vom 24. April 2014 – 6228/09u.a. "Lagutin e.a. vs. Russia" Rn. 117 mwN; vom 23. Oktober 2014 – 54648/09 "Furcht gegen Deutschland" Rn. 64).
8
Art. 6 Abs. 1 EMRK in der Auslegung durch den EGMR fordert daher bei einer konventionswidrigen Tatprovokation nicht die Annahme eines Verfahrenshindernisses (vgl. insoweit Sinn/Maly NStZ 2015, 379, 382). Zwar wird das Abstellen auf "ein Verfahren mit vergleichbaren Konsequenzen" auch die Begründung eines Verfahrenshindernisses umfassen (so offenbar BVerfG, [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 42). Der Gerichtshof hält aber selbst mehrere Wege für gangbar , um die Verfahrensfairness bei einer polizeilichen Tatprovokation zu gewährleisten. Im Übrigen muss das nationale Rechtssystem nicht zwingend dem dogmatischen Ansatz des EGMR folgen. Solange die von Art. 6 Abs. 1 EMRK an die Verfahrensfairness gestellten Anforderungen erfüllt werden, überlässt es der Gerichtshof den Gerichten der Vertragsstaaten zu entscheiden, wie die Anforderungen aus Art. 6 Abs. 1 EMRK in das nationale Strafrechtssystem einzu- gliedern sind (BVerfG, [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 43).
9
b) Das Grundgesetz gebietet die Annahme eines Verfahrenshindernisses als Konsequenz einer mit dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG unvereinbaren Tatprovokation durch Polizeibeamte oder den Polizeibehörden zuzurechnende Personen ebenfalls nicht.
10
aa) Das Bundesverfassungsgericht erachtet eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren erst dann als gegeben, wenn eine Gesamtschau auf das Verfahrensrecht ergibt, dass rechtsstaatlich zwingende Folgerungen nicht gezogen worden sind oder rechtsstaatlich Unverzichtbares preisgegeben wurde (vgl. BVerfGE 64, 135, 145 f.; BVerfGE 122, 248, 272; BVerfGE 133, 168, 200). In die Gesamtschau sind auch die Erfordernisse einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege einzubeziehen (BVerfGE 122, 248, 272; BVerfGE 133, 168, 200 f.; BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 18. Dezember2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 34). Denn der Rechtsstaat kann sich nur dann verwirk- lichen, wenn ausreichende Vorkehrungen dafür getroffen sind, dass Straftäter im Rahmen der geltenden Gesetze verfolgt, abgeurteilt und einer gerechten Strafe zugeführt werden (BVerfGE 46, 214, 222; BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 32).
11
Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Bundesverfassungsgericht bislang offen gelassen, ob das Rechtsstaatsprinzip ein Verfahrenshindernis aufgrund rechtsstaatswidriger Tatprovokation gebieten kann (BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 34 mit zahlr. Nachw.). Wenn ein daraus resultierendes Verfahrenshindernis überhaupt für möglich erachtet würde, könne ein solches lediglich in extremen Ausnahmefällen aus dem Rechtsstaatsprinzip hergeleitet werden, weil dieses nicht nur Belange des Beschuldigten, sondern auch das Interesse an einer der materiellen Gerechtigkeit dienenden Strafverfolgung schütze (BVerfG aaO).
12
bb) Ein solcher "extremer Ausnahmefall" liegt hier jedenfalls nicht vor, ohne dass es darauf ankäme, dessen Voraussetzungen in den Einzelheiten zu bestimmen.
13
Das Bundesverfassungsgericht hat angedeutet, tatprovozierendes Verhalten von Ermittlungsbehörden gegen einen (bis dahin) gänzlich Unverdächtigen , der lediglich "als Objekt der staatlichen Ermittlungsbehörden einen vorgefertigten Tatplan ohne eigenen Antrieb ausgeführt hätte", könnte möglicherweise ein solches Verfahrenshindernis begründen (BVerfG aaO Rn. 38).
14
Unter Berücksichtigung dessen kommt ein Verfahrenshindernis vorliegend weder aufgrund der im angefochtenen Urteil festgestellten Umstände (nachfolgend Rn. 15 – 17) noch aufgrund der dem Senat ansonsten aus den Verfahrensakten und dem Vorbringen der Revision zugänglichen Informationen in Betracht.
15
(1) Nach den auf einem glaubhaften und durch weitere Beweise verifizierten Geständnis des Angeklagten (UA S. 24 f.) beruhenden Urteilsfeststellungen hatte dieser spätestens Mitte September 2013 gemeinsam mit dem nicht revidierenden Mitangeklagten T. beschlossen, zukünftig Betäubungsmittelgeschäfte durchzuführen, um sich durch die gewinnbringende Weiterveräußerung von Marihuanagemisch eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen. Dabei sollte der über gute Kontakte zu Lieferanten von Betäubungsmitteln verfügende Mitangeklagte T. für den Bezug der Drogen und der Angeklagte für die Verkaufsgespräche mit potentiellen Abnehmern zuständig sein. Darüber hinaus wollten beide den bereits wegen Betäubungsmittelkriminalität mehrfach vorgeahndeten Mitangeklagten M. in ihren Betäubungsmittelhandel einbe- ziehen. Nach den Vorstellungen des Angeklagten und des Mitangeklagten T. sollte es sich zunächst um Geschäfte mit Marihuanagemisch von jeweils bis zu zwei Kilogramm bei einem Wirkstoffgehalt von mindestens 10 % Tetrahydrocannabinol (THC) handeln. Die Urteilsfeststellungen geben damit keinen Anhalt dafür, dass der Entschluss des Angeklagten, unerlaubt mit Betäubungsmitteln Handel zu treiben, auf eine polizeiliche Tatprovokation zurückgeht.
16
Auch zu den einzelnen, den Angeklagten betreffenden verfahrensgegenständlichen Betäubungsmitteldelikten ergeben sich aus den Urteilsfeststellungen (UA S. 15 – 21) keinerlei Anhaltspunkte für einen "extremen Ausnahmefall" im Sinne des Bundesverfassungsgerichts. Zwar war in die Vermittlung der entsprechenden Drogengeschäfte jeweils eine unter dem Namen "H. " auftretende polizeiliche Vertrauensperson involviert. Als sog. Scheinaufkäufer trat in allen Fällen der verdeckt unter dem Namen "A. " operierende Zollbeamte E. auf. Die Geschäfte gingen aber sämtlich auf den bereits ohne polizeiliche Intervention gefassten Tatentschluss des Angeklagten zurück.
17
Vor allem aber kann nicht die Rede davon sein, der Angeklagte habe lediglich "als Objekt der staatlichen Ermittlungsbehörden einen vorgefertigten Tatplan ohne eigenen Antrieb ausgeführt". Im Gegenteil hat er selbst die Initiative ergriffen und auch nach Rückschlägen die Drogengeschäfte mit "H. " und "A. " fortgeführt. So hatte der Angeklagte bei der Tat II.12. der Urteilsgründe (UA S. 17 f.) nach Absprache mit T. unter Vermittlung der Vertrauensperson "H. " bereits verbindlich den Verkauf von 2 Kilogramm Marihuanagemisch mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 10 % THC zu einem Preis von 7.200 Euro vereinbart. Nachdem T. den Verdacht hatte, es könne sich um ein polizeilich fingiertes Rauschgiftgeschäft handeln und er deshalb zu dessen Durchführung nicht mehr bereit war, musste der Angeklagte den Drogenverkauf zunächst absagen. Dem vereinbarungsgemäß erschienenen "H. " und dem Verdeckten Ermittler E. bot der Angeklagte von sich aus an, die ihnen entstandenen Benzinkosten zu übernehmen und bei einem späteren Rauschgiftgeschäft zu verrechnen. Den wegen der verweigerten Mitwirkung T. s zunächst nicht vollzogenen Verkauf von Marihuanagemisch führte der Angeklagte dann knapp 14 Tage später mit dem weiteren Mitangeklagten M. durch (Tat II.13. der Urteilsgründe). Nachdem M. das Rauschgift beschafft hatte, brachte der Angeklagte "H. " zu dem Versteck der Betäubungsmittel und nahm den vereinbarten Kaufpreis von dem Verdeckten Ermittler entgegen (UA S. 18 f.).
18
(2) Ein "Extremfall" tatprovozierenden Verhaltens der Ermittlungsbehörden liegt auch auf der Grundlage des Tatsachenvortrags in der von Rechtsanwalt Ma. gefertigten Revisionsbegründung nicht vor. Selbst wenn der Inhalt der von der Revision vorgelegten schriftlichen Einlassungen des Angeklagten über den Einsatz einer ersten, unter dem Namen "P. " auftretenden polizeilichen Vertrauensperson, die über einen längeren Zeitraum den Angeklagten auf die Möglichkeit der Beschaffung von Marihuana angesprochen haben soll, als richtig unterstellt wird, ergibt sich daraus allenfalls die Einwirkung der Ermittlungsbehörden auf eine bis dahin noch unverdächtige Person. Umstände, die darauf hindeuten, dass der Angeklagte aufgrund eines den Strafverfolgungsorganen zurechenbaren Verhaltens bei der Begehung der Taten anschließend lediglich noch "als Objekt der staatlichen Ermittlungsbehörden einen vorgefertigten Tatplan ohne eigenen Antrieb ausgeführt hätte", ergeben sich daraus nicht. In seiner schriftlichen Erklärung behauptet der Angeklagte zwar eine Vielzahl von Kontakten zu "P. " ("sicherlich zum zehnten Mal auf das Thema angesprochen" ). Er führt jedoch selbst aus, es sei nie über Mengen, Preise oder sonstige Modalitäten gesprochen worden.
19
(3) Damit fehlen Anhaltspunkte für eine ausnahmsweise zum Verfahrenshindernis führende polizeiliche Tatprovokation. Im Gegenteil enthalten die Ermittlungsakten Anhaltspunkte dafür, dass gegen den Angeklagten bereits ein Anfangsverdacht bestand, bevor eine polizeiliche Vertrauensperson Kontakt mit ihm aufgenommen hat (siehe Ermittlungsakten Band I Bl. 381). Der Senat war daher nicht zu weiterer freibeweislicher Aufklärung (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 1961 – 2 StR 154/61, BGHSt 16, 164, 166 mwN; KK-StPO/Fischer, 7. Aufl., Einl. Rn. 415; Radtke in Radtke/Hohmann, StPO, Einl. Rn. 52 mwN) gedrängt.

II.

20
Soweit die durch Rechtsanwalt Ma. begründete Revision dahin auszulegen (§ 300 StPO) wäre, dass der Angeklagte eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK sowie Art. 2 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3 GG wegen polizeilicher Tatprovokation rügt, wäre die Rüge nicht im Sinne von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zulässig ausgeführt.
21
1. Nach dieser Vorschrift muss der Revisionsführer die Tatsachen, die den behaupteten Verfahrensmangel begründen, so vollständig und genau mitteilen , dass das Revisionsgericht aufgrund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen werden (siehe nur BGH, Beschluss vom 11. März 2014 – 1 StR 711/13, Rn. 8 mwN).
22
Die gesetzlichen Anforderungen an die Revisionsbegründung aus § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO gelten auch bei einer (Verfahrens)Rüge der Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK sowie Art. 2 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3 GG. Zwar hält der EGMR bei nicht völlig unplausiblem ("not wholly improbable") Vorwurf des An- geklagten einer Tatprovokation die Staatsanwaltschaft für verpflichtet, den Beweis des Fehlens einer solchen zu führen (EGMR, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 54648/09"Furcht gegen Deutschland" Rn. 53). Die Berücksichtigung dieser offenbar durch Auslegung des Art. 6 Abs. 1 EMRK gewonnenen Rechtsprechung des EGMR führt jedoch nicht dazu, auf die Einhaltung von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO in der Begründungsschrift des Rechtsmittels zu verzichten oder die Anforderungen an den Tatsachenvortrag zu reduzieren. Angesichts des eindeutigen Wortlauts der auch in ihrer Auslegung durch den Bundesgerichtshof mit dem Grundgesetz vereinbaren Vorschrift (BVerfGE 112, 185, 209 f.) und ihres Zwecks, einer Überlastung der Revisionsgerichte vorzubeugen (BVerfG aaO; KK-StPO/Gericke, 7. Aufl., § 344 Rn. 32), besteht keine Möglichkeit einer konventionsfreundlichen Auslegung, weil diese mit den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung nicht mehr vereinbar wäre (zu diesem Kriterium BVerfGE 111, 307, 329; BVerfGE 128, 326, 371; BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats ], Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 41 aE mwN).
23
2. Die Revisionsbegründung trägt nicht diejenigen Tatsachen vollständig vor, derer es zur Prüfung durch den Senat bedarf.
24
a) Der Bundesgerichtshof nimmt eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK aufgrund polizeilicher Tatprovokation dann an, wenn eine unverdächtige und zunächst nicht tatgeneigte Person durch eine von einem Amtsträger geführte Vertrauensperson in einer dem Staat zurechenbaren Weise zu einer Straftat verleitet wird und dies zu einem Strafverfahren führt (BGH, Urteile vom 30. Mai 2001 – 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 47; vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 335). Ein tatprovozierender Lockspitzel ist ge- geben, wenn eine polizeiliche Vertrauensperson in Richtung auf das Wecken der Tatbereitschaft oder eine Intensivierung der Tatplanung mit einiger Erheb- lichkeit stimulierend auf den Täter einwirkt. Auch bei anfänglich bereits bestehendem Anfangsverdacht kann eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation vorliegen , soweit die Einwirkung im Verhältnis zum Anfangsverdacht "unvertretbar übergewichtig" ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2013 – 5 StR 240/13, NStZ 2014, 277, 279 Rn. 34 mwN). Spricht eine polizeiliche Vertrauensperson eine betroffene Person lediglich ohne sonstige Einwirkung darauf an, ob diese Betäubungsmittel beschaffen könne, handelt es sich nicht um eine Tatprovokation. Ebenso fehlt es an einer Provokation, wenn die Vertrauensperson nur die offen erkennbare Bereitschaft zur Begehung oder Fortsetzung von Straftaten ausnutzt (BGH, Urteile vom 30. Mai 2001 - 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 47; vom 18. November 1999 - 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 338).
25
Im Hinblick auf eine mögliche polizeiliche Tatprovokation aufgrund einer Intensivierung der Tatplanung hängt die Bewertung der Erheblichkeit der Einwirkung durch den polizeilichen Lockspitzel auch von dem zum Zeitpunkt der Einwirkung bereits bestehenden Tatverdacht ab. Je stärker der Verdacht ist, desto nachhaltiger wird auch die Stimulierung zur Tat sein dürfen, bevor die Schwelle zu einer Tatprovokation erreicht wird (BGH, Urteil vom 30. Mai 2001 - 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 49).
26
b) An diesen Kriterien hält der Senat unter gebotener Berücksichtigung der Rechtsprechung des EGMR (dazu BVerfGE 111, 307, 323 ff.; BVerfGE 128, 326, 371; BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 41) zu den Voraussetzungen der mit Art. 6 Abs. 1 EMRK unvereinbaren polizeilichen Provokation fest.
27
Der Gerichtshof stellt für die materiell-rechtliche Prüfung des Vorliegens einer solchen Provokation ("substantive test of incitement"; siehe EGMR, Urteil vom 4. November 2010 – 18757/06 "Bannikova vs. Russia" Rn. 37) darauf ab, dass sich die beteiligten Polizeibeamten nicht auf eine weitgehend passive Strafermittlung beschränken, sondern die betroffene Person derart beeinflussen , dass diese zur Begehung einer Straftat verleitet wird, die sie anderenfalls nicht begangen hätte. Der Zweck des polizeilichen Handelns liege bei der Provokation darin, durch Beweiserbringung und Einleitung eines Strafverfahrens die Feststellung einer Straftat zu ermöglichen (EGMR aaO Rn. 37; EGMR, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 54648/09 "Furcht gegen Deutschland" Rn. 48 mwN). In die Prüfung der materiellen Voraussetzungen einer Tatprovokation bezieht der EMGR u.a. ein, dass die Strafverfolgungsbehörden keinen Grund hatten, eine Person der Beteiligung an Betäubungsmittelstraftaten zu verdächtigen , wenn diese nicht vorbestraft war, (noch) kein Ermittlungsverfahren gegen sie eingeleitet war und keine Anhaltspunkte für eine Tatgeneigtheit vor der Kontaktaufnahme vorlagen (so bereits EGMR, Urteil vom 9. Juni 1998 – 44/1997/828/1034 "Teixeira de Castro vs. Portugal" Rn. 38 sowie EGMR, Ur- teil vom 4. November 2010 – 18757/06 "Bannikova vs. Russia" Rn. 39 und Urteil vom 23. Oktober 2014 – 54648/09 "Furcht gegen Deutschland" Rn. 51 jeweils mwN).
28
Als Subkriterien für das Vorhandensein bestehender krimineller Tätigkeit oder Tatgeneigtheit hält der Gerichtshof nach Maßgabe des konkreten Einzelfalls u.a. die Vertrautheit des Betroffenen mit aktuellen Preisen von Betäubungsmitteln , dessen Fähigkeit, solche kurzfristig zu beschaffen, sowie seine Gewinnbeteiligung für bedeutsam (EGMR, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 54648/09"Furcht gegen Deutschland" Rn. 51 mwN). Zudem komme es für die Abgrenzung zwischen einer rechtmäßigen Infiltrierung ("legitimate infiltration" ) und einer Provokation auf den auf den Betroffenen seitens der Strafverfolgungsbehörden ausgeübten Druck an (EGMR aaO Rn. 52).
29
Die die Rechtsprechung des EGMR in der Auslegung des Art. 6 Abs. 1 EMRK prägenden Voraussetzungen der Tatprovokation werden in der Judikatur des Bundesgerichtshofs (oben Rn. 24 und 25) abgebildet. Maßgeblich ist jeweils vor allem das Vorhandensein einer Tatgeneigtheit, das Bestehen bzw. Nichtbestehen eines Tatverdachts gegen den Betroffenen sowie die Art und die Intensität der dem Staat zurechenbaren Einwirkung auf diesen.
30
c) Um das Revisionsgericht in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen einer mit Art. 6 Abs. 1 EMRK sowie Art. 2 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3 GG unvereinbaren Tatprovokation prüfen zu können, bedarf es des Vortrags der entsprechenden Tatsachen aus dem Verlauf des Ermittlungsverfahrens. Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, hätte die Revision dazu auf der Grundlage des ihr zugänglichen Inhalts der Verfahrensakten Umstände vortragen müssen, anhand derer der Senat wenigstens das Bestehen oder Nichtbestehen eines Anfangsverdachts gegen den Angeklagten sowie eine bei ihm vorhandene Tatgeneigtheit hätte beurteilen können.
31
Daran fehlt es. Der Verweis auf den Inhalt der von RechtsanwaltMa. verlesenen beiden schriftlichen Erklärungen des Angeklagten genügt dafür ersichtlich nicht. Zu in den Verfahrensakten vorhandenen Anhaltspunkten für das Vorliegen einer die Tatprovokation (in dem zuvor genannten Sinne) ausschließenden Tatgeneigtheit des Angeklagten und eines Anfangsverdachts gegen ihn vor Beginn der Kontaktaufnahme durch eine polizeiliche Vertrauensperson verhält sich die Revisionsbegründung nicht.
32
Solcher Vortrag war aber gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erforderlich. Denn die Feststellungen des Urteils (oben Rn. 15 – 17) selbst schließen eine Tatprovokation aus. Danach hatte der Angeklagte bereits vor dem ersten Kontakt mit der Vertrauensperson "H. " gemeinsam mit dem Mitangeklagten T. den Entschluss gefasst, gewinnbringende Betäubungsmittelgeschäfte mit Marihuanagemisch im Kilogrammbereich zu tätigen.
33
3. Angesichts der Unzulässigkeit der Rüge kann offen bleiben, ob es der zusätzlichen Erhebung einer Aufklärungsrüge bedurft hätte, die auf die unterbliebene Aufklärung solcher Umstände abzielt, die zur Beurteilung der Voraussetzungen einer polizeilichen Tatprovokation erforderlich sind.

III.

34
Die durch den Verteidiger, Rechtsanwalt Ma. , erhobene Rüge der Verletzung von § 261 StPO, weil der Angeklagte sich in der Hauptverhandlung wesentlich umfangreicher eingelassen habe, als seitens des Gerichts gewürdigt worden sei, bleibt ebenfalls ohne Erfolg.
35
1. Dem Senat ist im Revisionsverfahren die Prüfung verwehrt, ob die im angefochtenen Urteil erfolgte Darstellung der Einlassung des Angeklagten (UA S. 25) die in der Hauptverhandlung erfolgte Einlassung inhaltlich zutreffend wiedergibt. Ohne eine solche Prüfung kann durch das Revisionsgericht ein auf einer unzureichenden Würdigung der Einlassung beruhender Verstoß gegen § 261 StPO (vgl. LR/Sander, StPO, 26. Aufl., Band 6/2 § 261 Rn. 74 mwN) aber nicht beurteilt werden (siehe nur BGH, Beschluss vom 14. August 2003 – 3 StR 17/03, NStZ 2004, 163 Rn. 2).
36
2. Die Revision verkennt, dass nicht der Inhalt der von ihr vorgetragenen schriftlichen Erklärungen Gegenstand der Hauptverhandlung geworden ist, sondern lediglich der mündliche Vortrag (BGH aaO; siehe auch KKStPO /Schneider aaO § 243 Rn. 57 mwN). Bereits nach dem eigenen Vorbringen der Revision sind die in der Revisionsbegründung wiedergegebenen schriftlichen "Einlassungen" des Angeklagten in der Hauptverhandlung vom 8. Juli 2014 durch dessen Verteidiger, Rechtsanwalt Ma. , verlesen worden und anschließend dem Gericht übergeben worden. Damit handelt es sich nicht um einen Urkundenbeweis mit der Konsequenz, dass auch der Wortlaut der verlesenen Schriftstücke nicht in die Hauptverhandlung eingeführt worden ist (BGH aaO; BGH, Beschluss vom 10. November 2008 – 3 StR 390/08, NStZ 2009, 173; siehe auch bereits BGH, Urteil vom 3. Juli 1991 – 2 StR 45/91, BGHSt 38, 14, 16). Gegenstand der Hauptverhandlung sind lediglich der mündliche Vortrag sowie etwaige mündliche Erklärungen des Angeklagten dazu, etwa dass er sich den Inhalt zu Eigen mache, geworden. Diesen Inhalt der Hauptverhandlung kann das Revisionsgericht aber gerade nicht rekonstruieren (BGH, Beschluss vom 14. August 2003 – 3 StR 17/03, NStZ 2004, 163, 164 Rn. 3; Park StV 2001, 589, 592; KK-StPO/Schneider aaO § 243 Rn. 57).
37
Gleiches gilt auch für die ergänzende schriftliche Erklärung des Angeklagten , die nach dem Revisionsvorbringen wiederum Rechtsanwalt Ma. in der Hauptverhandlung vom 29. August 2014 verlesen hat.
38
3. Es bestand auch keine Verpflichtung des Landgerichts die schriftlichen Erklärungen als Anlage zum Protokoll zu nehmen (BGH, Beschluss vom 10. November 2008 – 3 StR 390/08, NStZ 2009, 173). Gemäß § 273 Abs. 1 Satz 1 StPO ist lediglich der Umstand, dass der Angeklagte sich zur Sache eingelassen hat (vgl. § 243 Abs. 5 Satz 2 StPO), als wesentliche Förmlichkeit in die Sitzungsniederschrift aufzunehmen. Der Inhalt seiner Einlassung ist dagegen gerade keine wesentliche Verfahrensförmlichkeit. Selbst eine unnötigerweise erfolgende Entgegennahme einer durch den Verteidiger verlesenen schriftlichen Erklärung und deren Hinzufügung als Anlage zum Hauptverhandlungsprotokoll machte die Erklärung nicht zu dessen Bestandteil (BGH aaO).

IV.

39
Die sachlich-rechtliche Prüfung des Urteils hat weder zum Schuld- noch zum Strafausspruch einen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben.
40
Das Landgericht hat bei der Strafzumessung zugunsten des Angeklagten bedacht, dass die polizeiliche Vertrauensperson zu der Begehung der Betäubungsmittelstraftaten beigetragen hat. Eine weitergehende Berücksichtigung war nicht veranlasst. Nach den rechtsfehlerfreien Urteilsfeststellungen lagen die Voraussetzungen einer konventions- bzw. rechtsstaatswidrigen Tatprovokation nicht vor (oben Rn. 15 – 17). Rothfuß Jäger Radtke Mosbacher Ri'inBGH Dr. Fischer ist wegen Urlaubsabwesenheit an der Unterschrift gehindert. Rothfuß

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 252/15
vom
19. Januar 2016
in der Strafsache
gegen
wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
ECLI:DE:BGH:2016:190116B4STR252.15.0

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 19. Januar 2016 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen:
1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Zweibrücken vom 19. Februar 2015 wird verworfen. 2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es den Verfall von Wertersatz angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit einer Verfahrensbeanstandung und der Sachrüge. Das Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Erörterung bedarf lediglich das Folgende:
2
1. Eine das Recht des Angeklagten auf ein faires Verfahren (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 EMRK) verletzende Tatprovokation liegt nicht vor.
3
a) Der Bundesgerichtshof nimmt eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK aufgrund polizeilicher Tatprovokation an, wenn eine unverdächtige und zu- nächst nicht tatgeneigte Person durch eine von einem Amtsträger geführte Vertrauensperson in einer dem Staat zurechenbaren Weise zu einer Straftat verleitet wird und dies zu einem Strafverfahren führt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 2015 – 2 StR 97/14, NStZ 2016, 52, 54 f., Rn. 24; Beschluss vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, NStZ 2015, 541, 544, Rn. 24 f.; Urteil vom 30. Mai 2001 – 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 47; Urteil vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 335). Ein in diesem Sinne tatprovozierendes Verhalten ist gegeben, wenn eine polizeiliche Vertrauensperson in Richtung auf das Wecken der Tatbereitschaft oder eine Intensivierung der Tatplanung mit einiger Erheblichkeit stimulierend auf den Täter einwirkt. Auch bei anfänglich bereits bestehendem Anfangsverdacht kann eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation vorliegen, soweit die Einwirkung im Verhältnis zum Anfangsverdacht „unvertret- bar übergewichtig“ ist(vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 2015 – 2 StR 97/14, NStZ 2016, 52, 54 f., Rn. 24; Beschluss vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, NStZ 2015, 541, 544, Rn. 24 f., Urteil vom 11. Dezember 2013 – 5 StR 240/13, NStZ 2014, 277, 279 Rn. 34 mwN). Spricht eine polizeiliche Vertrauensperson eine betroffene Person lediglich ohne sonstige Einwirkung darauf an, ob diese Betäubungsmittel beschaffen könne, handelt es sich nicht um eine Tatprovokation. Ebenso fehlt es an einer Provokation, wenn die Vertrauensperson nur die offen erkennbare Bereitschaft zur Begehung oder Fortsetzung von Straftaten ausnutzt (BGH, Beschluss vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, NStZ 2015, 541, 544, Rn. 24 f., Urteil vom 30. Mai 2001 – 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 47; Urteil vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 338). In der Judikatur des Bundesgerichtshofes sind die Kriterien, die der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte an eine Art. 6 Abs. 1 EMRK verletzende Tatprovokation stellt, berücksichtigt (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, NStZ 2015, 541, 544, Rn. 29). Danach liegt eine Art. 6 Abs. 1 EMRK verletzende polizeiliche Provokation vor, wenn sich die Ermittlungsperson nicht mehr auf eine „weitgehend passive“ Strafermittlung beschränkt hat. Der Gerichtshof prüft dabei, ob es objektive Anhaltspunkte für den Verdacht gab, dass der Täter an kriminellen Aktivitäten beteiligt oder tatgeneigt war. Dabei können nach den konkreten Umständen des Einzelfalls die erwiesene Vertrautheit mit aktuellen Preisen von Betäubungsmitteln, die Fähigkeit zu deren kurzfristiger Beschaffung und eine Gewinnbeteiligung des Täters von Bedeutung sein (vgl. EGMR, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 54648/09, NStZ 2015, 412, 414, Rn. 49 ff. mwN). Bei der Differenzierung zwischen einer rechtmäßigen Infiltrierung durch eine Ermittlungsperson und der (konventionswidrigen) Provokation einer Straftat befasst sich der Gerichtshof mit der Frage, ob Druck ausgeübt wurde, die Straftat zu begehen. Dabei hat der Gerichtshof unter anderem darauf abgestellt, ob die Ermittlungsperson von sich aus Kontakt zu dem Täter aufgenommen, ihr Angebot trotz anfänglicher Ablehnung erneuert oder den Täter mit den Marktwert übersteigenden Preisen geködert hat (vgl. EGMR, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 54648/09, NStZ 2015, 412, 414, Rn. 52 mwN).
4
b) Daran gemessen hielt sich der Einsatz der polizeilichen Vertrauensperson in den durch den Grundsatz des fairen Verfahrens und das Rechtsstaatsprinzip gezogenen Grenzen.
5
Denn nach den Feststellungen bestand im Zeitpunkt des ersten Einsatzes der Vertrauensperson der Polizei aufgrund von Hinweisen aus der Rockerszene der Verdacht, dass der Angeklagte in der von ihm mitbetriebenen Gaststätte Betäubungsmittel verkauft. Beim zweiten Treffen kamen der Angeklagte und die Vertrauensperson über das Thema Betäubungsmittel ins Gespräch. Dabei fragte der Angeklagte, ob die Vertrauensperson ihm eine Kokainprobe besorgen könne. Als die Vertrauensperson verneinte, rief dies das Misstrauen des Angeklagten hervor. Nachdem die Vertrauensperson bei einem weiteren Treffen bei dem Angeklagten angefragt hatte, ob nicht er etwas besorgen könne, es müsse sich aber um eine größere Menge handeln, „witterte der Angeklagte ein gewinnbringendes Geschäft“ und sagte „auf Drängen“ der Ver- trauensperson hin zu, in einer Woche abzuklären, ob er Amphetamin in größeren Mengen besorgen könne. Er nahm hierauf Kontakt zu dem gesondert verfolgten P. auf, bei dem er in der Vergangenheit Amphetamin gekauft hatte und entfaltete in der Folge eine erhebliche Eigeninitiative, um das angestoßene Geschäft zum Abschluss zu bringen (Ankauf und Weitergabe von 100 Gramm Amphetamin als von der Vertrauensperson zunächst erbetene Probe, Beschaffung weiterer fünf Kilogramm Amphetamin von P. ). Auch nahm er auf die Ausgestaltung des Geschäftes einen bestimmenden Einfluss (Festlegung der Verkaufsmenge auf einmal fünf Kilogramm statt zweier Geschäfte über jeweils zweieinhalb Kilogramm). Zudem gab der Angeklagte vor, bei „Rauschgift- geschäften immer etwas einstecken“ zu haben, was für den Fall, dass etwas schieflaufe, eine „Bleivergiftung“ zur Folge habe.
6
Mit Rücksicht auf die bestehende Verdachtslage beim Erstkontakt, der von dem Angeklagten ausgehenden Anfrage nach dem noch gefährlicheren Betäubungsmittel Kokain und der bei ihm durchgehend handlungsleitenden Gewinnorientierung kommt den weiteren Beiträgen der Vertrauensperson der Polizei nur noch eine nachgeordnete Bedeutung zu. Das festgestellte „Drängen“ der Vertrauensperson war ersichtlich nicht auf das Geschäft als solches, sondern lediglich auf dessen beschleunigte Abwicklung gerichtet. Aus den Verfahrensakten , die der Senat mit Rücksicht auf das mögliche Vorliegen eines Verfahrenshindernisses herangezogen hat, ergeben sich keine weiter gehenden Anhaltspunkte für eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation.
7
2. Die Verfahrensrüge ist nicht zulässig erhoben (§ 344 Abs. 2 StPO), weil in Bezug genommene Schriftstücke, die für das Verständnis des Rügevorbringens notwendig sind (Protokolle der Vernehmungen der Vertrauensperson, Durchsuchungsbericht vom 15. April 2014), und der Beschluss der Strafkammer , mit dem die gestellten Anträge abgelehnt worden sind, weder vorgelegt noch ihrem wesentlichen Inhalt nach mitgeteilt werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. September 2014 – 1 StR 314/14, Rn. 14; insoweit in NStZ 2015, 98 nicht abgedruckt , Urteil vom 8. Dezember 1993 – 3 StR 446/93, BGHSt 40, 3, 5). Auch ist die Angriffsrichtung der Rüge nicht hinreichend erkennbar.
Sost-Scheible Cierniak Franke
Bender Quentin

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 S t R 1 2 8 / 1 5
vom
19. Mai 2015
BGHSt: ja
BGHR: ja
Nachschlagewerk: ja
Veröffentlichung: ja
___________________________
EMRK Art. 6 Abs. 1;
1. Zu den Voraussetzungen einer konventionswidrigen polizeilichen Tatprovokation
(Anschluss an BGHSt 47, 44 ff.).
2. Zu den Anforderungen an eine Verfahrensrüge, mit der eine (rechtsstaatswidrige
) polizeiliche Tatprovokation gerügt werden soll.
BGH, Beschluss vom 19. Mai 2015 - 1 StR 128/15 - LG Stuttgart
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Mai 2015 gemäß § 349
Abs. 2 StPO beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 29. August 2014 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen vier Fällen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Außerdem hat es Verfall des Wertersatzes angeordnet.
2
Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit mehreren Verfahrensbeanstandungen und mit der Sachrüge.
3
Das Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Der Erörterung bedarf lediglich das Folgende:

I.

4
Ein die Verurteilung des Angeklagten ausschließendes, aus einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation resultierendes Verfahrenshindernis besteht nicht.
5
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begründet ein aus einer solchen Tatprovokation folgender Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK) grundsätzlich kein Verfahrenshindernis (BGH, Urteile vom 23. Mai 1984 – 1 StR 148/84, BGHSt 32, 345, 350 ff.; vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 324 ff.; vom 11. Dezember 2013 – 5 StR 240/13, NStZ 2014, 277, 280 Rn. 37 mwN; vom 21. Oktober 2014 – 1 StR 78/14 Rn. 7; siehe auch BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 34).
6
2. Der konkrete Fall weist keine Umstände auf, die ausnahmsweise im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 EMRK oder aus verfassungsrechtlichen Gründen ein Verfahrenshindernis begründen könnten.
7
a) Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) legt Art. 6 Abs. 1 EMRK in ständiger Rechtsprechung dahingehend aus, dass bei einer – nach den vom Gerichtshof formulierten Voraussetzungen ("substantive test of incitement"; siehe EGMR, Urteil vom 4. November 2010 – 18757/06 "Bannikova vs. Russia" Rn. 37; Urteil vom 23. Oktober 2014 – 54648/09 "Furcht gegen Deutschland" Rn. 48 f. mwN) – gegen die genannte Vorschrift verstoßenden Tatprovokation durch die Polizei das öffentliche Interesse an der Bekämpfung schwerer Straftaten im Strafprozess nicht den Gebrauch von Beweismitteln rechtfertigen könne, die als Ergebnis polizeilicher Provokation gewonnen wurden (etwa EGMR, Urteil vom 9. Juni 1998 – 44/1997/828/1034 "Teixeira de Castro vs. Portugal" Rn. 36 sowie EGMR, Urteile vom 5. Februar 2008 – 74420/01 "Ramanauskas vs. Lithuania" Rn. 54 mwN; vom 4. November 2010 – 18757/06"Bannikova vs. Russia" Rn. 34; vom 23. Oktober 2014 – 54648/09 "Furcht gegen Deutschland" Rn. 47). Damit in solchen Fällen das Strafverfahren im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK fair ist, müssten alle als Ergebnis polizeilicher Provokation gewonnenen Beweismittel ausgeschlossen werden oder aber ein Verfahren mit vergleichbaren Konsequenzen ("procedure with similar consequences") müsse greifen (siehe nur EGMR, Urteile vom 24. April 2014 – 6228/09u.a. "Lagutin e.a. vs. Russia" Rn. 117 mwN; vom 23. Oktober 2014 – 54648/09 "Furcht gegen Deutschland" Rn. 64).
8
Art. 6 Abs. 1 EMRK in der Auslegung durch den EGMR fordert daher bei einer konventionswidrigen Tatprovokation nicht die Annahme eines Verfahrenshindernisses (vgl. insoweit Sinn/Maly NStZ 2015, 379, 382). Zwar wird das Abstellen auf "ein Verfahren mit vergleichbaren Konsequenzen" auch die Begründung eines Verfahrenshindernisses umfassen (so offenbar BVerfG, [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 42). Der Gerichtshof hält aber selbst mehrere Wege für gangbar , um die Verfahrensfairness bei einer polizeilichen Tatprovokation zu gewährleisten. Im Übrigen muss das nationale Rechtssystem nicht zwingend dem dogmatischen Ansatz des EGMR folgen. Solange die von Art. 6 Abs. 1 EMRK an die Verfahrensfairness gestellten Anforderungen erfüllt werden, überlässt es der Gerichtshof den Gerichten der Vertragsstaaten zu entscheiden, wie die Anforderungen aus Art. 6 Abs. 1 EMRK in das nationale Strafrechtssystem einzu- gliedern sind (BVerfG, [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 43).
9
b) Das Grundgesetz gebietet die Annahme eines Verfahrenshindernisses als Konsequenz einer mit dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG unvereinbaren Tatprovokation durch Polizeibeamte oder den Polizeibehörden zuzurechnende Personen ebenfalls nicht.
10
aa) Das Bundesverfassungsgericht erachtet eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren erst dann als gegeben, wenn eine Gesamtschau auf das Verfahrensrecht ergibt, dass rechtsstaatlich zwingende Folgerungen nicht gezogen worden sind oder rechtsstaatlich Unverzichtbares preisgegeben wurde (vgl. BVerfGE 64, 135, 145 f.; BVerfGE 122, 248, 272; BVerfGE 133, 168, 200). In die Gesamtschau sind auch die Erfordernisse einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege einzubeziehen (BVerfGE 122, 248, 272; BVerfGE 133, 168, 200 f.; BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 18. Dezember2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 34). Denn der Rechtsstaat kann sich nur dann verwirk- lichen, wenn ausreichende Vorkehrungen dafür getroffen sind, dass Straftäter im Rahmen der geltenden Gesetze verfolgt, abgeurteilt und einer gerechten Strafe zugeführt werden (BVerfGE 46, 214, 222; BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 32).
11
Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Bundesverfassungsgericht bislang offen gelassen, ob das Rechtsstaatsprinzip ein Verfahrenshindernis aufgrund rechtsstaatswidriger Tatprovokation gebieten kann (BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 34 mit zahlr. Nachw.). Wenn ein daraus resultierendes Verfahrenshindernis überhaupt für möglich erachtet würde, könne ein solches lediglich in extremen Ausnahmefällen aus dem Rechtsstaatsprinzip hergeleitet werden, weil dieses nicht nur Belange des Beschuldigten, sondern auch das Interesse an einer der materiellen Gerechtigkeit dienenden Strafverfolgung schütze (BVerfG aaO).
12
bb) Ein solcher "extremer Ausnahmefall" liegt hier jedenfalls nicht vor, ohne dass es darauf ankäme, dessen Voraussetzungen in den Einzelheiten zu bestimmen.
13
Das Bundesverfassungsgericht hat angedeutet, tatprovozierendes Verhalten von Ermittlungsbehörden gegen einen (bis dahin) gänzlich Unverdächtigen , der lediglich "als Objekt der staatlichen Ermittlungsbehörden einen vorgefertigten Tatplan ohne eigenen Antrieb ausgeführt hätte", könnte möglicherweise ein solches Verfahrenshindernis begründen (BVerfG aaO Rn. 38).
14
Unter Berücksichtigung dessen kommt ein Verfahrenshindernis vorliegend weder aufgrund der im angefochtenen Urteil festgestellten Umstände (nachfolgend Rn. 15 – 17) noch aufgrund der dem Senat ansonsten aus den Verfahrensakten und dem Vorbringen der Revision zugänglichen Informationen in Betracht.
15
(1) Nach den auf einem glaubhaften und durch weitere Beweise verifizierten Geständnis des Angeklagten (UA S. 24 f.) beruhenden Urteilsfeststellungen hatte dieser spätestens Mitte September 2013 gemeinsam mit dem nicht revidierenden Mitangeklagten T. beschlossen, zukünftig Betäubungsmittelgeschäfte durchzuführen, um sich durch die gewinnbringende Weiterveräußerung von Marihuanagemisch eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen. Dabei sollte der über gute Kontakte zu Lieferanten von Betäubungsmitteln verfügende Mitangeklagte T. für den Bezug der Drogen und der Angeklagte für die Verkaufsgespräche mit potentiellen Abnehmern zuständig sein. Darüber hinaus wollten beide den bereits wegen Betäubungsmittelkriminalität mehrfach vorgeahndeten Mitangeklagten M. in ihren Betäubungsmittelhandel einbe- ziehen. Nach den Vorstellungen des Angeklagten und des Mitangeklagten T. sollte es sich zunächst um Geschäfte mit Marihuanagemisch von jeweils bis zu zwei Kilogramm bei einem Wirkstoffgehalt von mindestens 10 % Tetrahydrocannabinol (THC) handeln. Die Urteilsfeststellungen geben damit keinen Anhalt dafür, dass der Entschluss des Angeklagten, unerlaubt mit Betäubungsmitteln Handel zu treiben, auf eine polizeiliche Tatprovokation zurückgeht.
16
Auch zu den einzelnen, den Angeklagten betreffenden verfahrensgegenständlichen Betäubungsmitteldelikten ergeben sich aus den Urteilsfeststellungen (UA S. 15 – 21) keinerlei Anhaltspunkte für einen "extremen Ausnahmefall" im Sinne des Bundesverfassungsgerichts. Zwar war in die Vermittlung der entsprechenden Drogengeschäfte jeweils eine unter dem Namen "H. " auftretende polizeiliche Vertrauensperson involviert. Als sog. Scheinaufkäufer trat in allen Fällen der verdeckt unter dem Namen "A. " operierende Zollbeamte E. auf. Die Geschäfte gingen aber sämtlich auf den bereits ohne polizeiliche Intervention gefassten Tatentschluss des Angeklagten zurück.
17
Vor allem aber kann nicht die Rede davon sein, der Angeklagte habe lediglich "als Objekt der staatlichen Ermittlungsbehörden einen vorgefertigten Tatplan ohne eigenen Antrieb ausgeführt". Im Gegenteil hat er selbst die Initiative ergriffen und auch nach Rückschlägen die Drogengeschäfte mit "H. " und "A. " fortgeführt. So hatte der Angeklagte bei der Tat II.12. der Urteilsgründe (UA S. 17 f.) nach Absprache mit T. unter Vermittlung der Vertrauensperson "H. " bereits verbindlich den Verkauf von 2 Kilogramm Marihuanagemisch mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 10 % THC zu einem Preis von 7.200 Euro vereinbart. Nachdem T. den Verdacht hatte, es könne sich um ein polizeilich fingiertes Rauschgiftgeschäft handeln und er deshalb zu dessen Durchführung nicht mehr bereit war, musste der Angeklagte den Drogenverkauf zunächst absagen. Dem vereinbarungsgemäß erschienenen "H. " und dem Verdeckten Ermittler E. bot der Angeklagte von sich aus an, die ihnen entstandenen Benzinkosten zu übernehmen und bei einem späteren Rauschgiftgeschäft zu verrechnen. Den wegen der verweigerten Mitwirkung T. s zunächst nicht vollzogenen Verkauf von Marihuanagemisch führte der Angeklagte dann knapp 14 Tage später mit dem weiteren Mitangeklagten M. durch (Tat II.13. der Urteilsgründe). Nachdem M. das Rauschgift beschafft hatte, brachte der Angeklagte "H. " zu dem Versteck der Betäubungsmittel und nahm den vereinbarten Kaufpreis von dem Verdeckten Ermittler entgegen (UA S. 18 f.).
18
(2) Ein "Extremfall" tatprovozierenden Verhaltens der Ermittlungsbehörden liegt auch auf der Grundlage des Tatsachenvortrags in der von Rechtsanwalt Ma. gefertigten Revisionsbegründung nicht vor. Selbst wenn der Inhalt der von der Revision vorgelegten schriftlichen Einlassungen des Angeklagten über den Einsatz einer ersten, unter dem Namen "P. " auftretenden polizeilichen Vertrauensperson, die über einen längeren Zeitraum den Angeklagten auf die Möglichkeit der Beschaffung von Marihuana angesprochen haben soll, als richtig unterstellt wird, ergibt sich daraus allenfalls die Einwirkung der Ermittlungsbehörden auf eine bis dahin noch unverdächtige Person. Umstände, die darauf hindeuten, dass der Angeklagte aufgrund eines den Strafverfolgungsorganen zurechenbaren Verhaltens bei der Begehung der Taten anschließend lediglich noch "als Objekt der staatlichen Ermittlungsbehörden einen vorgefertigten Tatplan ohne eigenen Antrieb ausgeführt hätte", ergeben sich daraus nicht. In seiner schriftlichen Erklärung behauptet der Angeklagte zwar eine Vielzahl von Kontakten zu "P. " ("sicherlich zum zehnten Mal auf das Thema angesprochen" ). Er führt jedoch selbst aus, es sei nie über Mengen, Preise oder sonstige Modalitäten gesprochen worden.
19
(3) Damit fehlen Anhaltspunkte für eine ausnahmsweise zum Verfahrenshindernis führende polizeiliche Tatprovokation. Im Gegenteil enthalten die Ermittlungsakten Anhaltspunkte dafür, dass gegen den Angeklagten bereits ein Anfangsverdacht bestand, bevor eine polizeiliche Vertrauensperson Kontakt mit ihm aufgenommen hat (siehe Ermittlungsakten Band I Bl. 381). Der Senat war daher nicht zu weiterer freibeweislicher Aufklärung (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 1961 – 2 StR 154/61, BGHSt 16, 164, 166 mwN; KK-StPO/Fischer, 7. Aufl., Einl. Rn. 415; Radtke in Radtke/Hohmann, StPO, Einl. Rn. 52 mwN) gedrängt.

II.

20
Soweit die durch Rechtsanwalt Ma. begründete Revision dahin auszulegen (§ 300 StPO) wäre, dass der Angeklagte eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK sowie Art. 2 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3 GG wegen polizeilicher Tatprovokation rügt, wäre die Rüge nicht im Sinne von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zulässig ausgeführt.
21
1. Nach dieser Vorschrift muss der Revisionsführer die Tatsachen, die den behaupteten Verfahrensmangel begründen, so vollständig und genau mitteilen , dass das Revisionsgericht aufgrund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen werden (siehe nur BGH, Beschluss vom 11. März 2014 – 1 StR 711/13, Rn. 8 mwN).
22
Die gesetzlichen Anforderungen an die Revisionsbegründung aus § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO gelten auch bei einer (Verfahrens)Rüge der Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK sowie Art. 2 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3 GG. Zwar hält der EGMR bei nicht völlig unplausiblem ("not wholly improbable") Vorwurf des An- geklagten einer Tatprovokation die Staatsanwaltschaft für verpflichtet, den Beweis des Fehlens einer solchen zu führen (EGMR, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 54648/09"Furcht gegen Deutschland" Rn. 53). Die Berücksichtigung dieser offenbar durch Auslegung des Art. 6 Abs. 1 EMRK gewonnenen Rechtsprechung des EGMR führt jedoch nicht dazu, auf die Einhaltung von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO in der Begründungsschrift des Rechtsmittels zu verzichten oder die Anforderungen an den Tatsachenvortrag zu reduzieren. Angesichts des eindeutigen Wortlauts der auch in ihrer Auslegung durch den Bundesgerichtshof mit dem Grundgesetz vereinbaren Vorschrift (BVerfGE 112, 185, 209 f.) und ihres Zwecks, einer Überlastung der Revisionsgerichte vorzubeugen (BVerfG aaO; KK-StPO/Gericke, 7. Aufl., § 344 Rn. 32), besteht keine Möglichkeit einer konventionsfreundlichen Auslegung, weil diese mit den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung nicht mehr vereinbar wäre (zu diesem Kriterium BVerfGE 111, 307, 329; BVerfGE 128, 326, 371; BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats ], Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 41 aE mwN).
23
2. Die Revisionsbegründung trägt nicht diejenigen Tatsachen vollständig vor, derer es zur Prüfung durch den Senat bedarf.
24
a) Der Bundesgerichtshof nimmt eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK aufgrund polizeilicher Tatprovokation dann an, wenn eine unverdächtige und zunächst nicht tatgeneigte Person durch eine von einem Amtsträger geführte Vertrauensperson in einer dem Staat zurechenbaren Weise zu einer Straftat verleitet wird und dies zu einem Strafverfahren führt (BGH, Urteile vom 30. Mai 2001 – 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 47; vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 335). Ein tatprovozierender Lockspitzel ist ge- geben, wenn eine polizeiliche Vertrauensperson in Richtung auf das Wecken der Tatbereitschaft oder eine Intensivierung der Tatplanung mit einiger Erheb- lichkeit stimulierend auf den Täter einwirkt. Auch bei anfänglich bereits bestehendem Anfangsverdacht kann eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation vorliegen , soweit die Einwirkung im Verhältnis zum Anfangsverdacht "unvertretbar übergewichtig" ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2013 – 5 StR 240/13, NStZ 2014, 277, 279 Rn. 34 mwN). Spricht eine polizeiliche Vertrauensperson eine betroffene Person lediglich ohne sonstige Einwirkung darauf an, ob diese Betäubungsmittel beschaffen könne, handelt es sich nicht um eine Tatprovokation. Ebenso fehlt es an einer Provokation, wenn die Vertrauensperson nur die offen erkennbare Bereitschaft zur Begehung oder Fortsetzung von Straftaten ausnutzt (BGH, Urteile vom 30. Mai 2001 - 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 47; vom 18. November 1999 - 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 338).
25
Im Hinblick auf eine mögliche polizeiliche Tatprovokation aufgrund einer Intensivierung der Tatplanung hängt die Bewertung der Erheblichkeit der Einwirkung durch den polizeilichen Lockspitzel auch von dem zum Zeitpunkt der Einwirkung bereits bestehenden Tatverdacht ab. Je stärker der Verdacht ist, desto nachhaltiger wird auch die Stimulierung zur Tat sein dürfen, bevor die Schwelle zu einer Tatprovokation erreicht wird (BGH, Urteil vom 30. Mai 2001 - 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 49).
26
b) An diesen Kriterien hält der Senat unter gebotener Berücksichtigung der Rechtsprechung des EGMR (dazu BVerfGE 111, 307, 323 ff.; BVerfGE 128, 326, 371; BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 41) zu den Voraussetzungen der mit Art. 6 Abs. 1 EMRK unvereinbaren polizeilichen Provokation fest.
27
Der Gerichtshof stellt für die materiell-rechtliche Prüfung des Vorliegens einer solchen Provokation ("substantive test of incitement"; siehe EGMR, Urteil vom 4. November 2010 – 18757/06 "Bannikova vs. Russia" Rn. 37) darauf ab, dass sich die beteiligten Polizeibeamten nicht auf eine weitgehend passive Strafermittlung beschränken, sondern die betroffene Person derart beeinflussen , dass diese zur Begehung einer Straftat verleitet wird, die sie anderenfalls nicht begangen hätte. Der Zweck des polizeilichen Handelns liege bei der Provokation darin, durch Beweiserbringung und Einleitung eines Strafverfahrens die Feststellung einer Straftat zu ermöglichen (EGMR aaO Rn. 37; EGMR, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 54648/09 "Furcht gegen Deutschland" Rn. 48 mwN). In die Prüfung der materiellen Voraussetzungen einer Tatprovokation bezieht der EMGR u.a. ein, dass die Strafverfolgungsbehörden keinen Grund hatten, eine Person der Beteiligung an Betäubungsmittelstraftaten zu verdächtigen , wenn diese nicht vorbestraft war, (noch) kein Ermittlungsverfahren gegen sie eingeleitet war und keine Anhaltspunkte für eine Tatgeneigtheit vor der Kontaktaufnahme vorlagen (so bereits EGMR, Urteil vom 9. Juni 1998 – 44/1997/828/1034 "Teixeira de Castro vs. Portugal" Rn. 38 sowie EGMR, Ur- teil vom 4. November 2010 – 18757/06 "Bannikova vs. Russia" Rn. 39 und Urteil vom 23. Oktober 2014 – 54648/09 "Furcht gegen Deutschland" Rn. 51 jeweils mwN).
28
Als Subkriterien für das Vorhandensein bestehender krimineller Tätigkeit oder Tatgeneigtheit hält der Gerichtshof nach Maßgabe des konkreten Einzelfalls u.a. die Vertrautheit des Betroffenen mit aktuellen Preisen von Betäubungsmitteln , dessen Fähigkeit, solche kurzfristig zu beschaffen, sowie seine Gewinnbeteiligung für bedeutsam (EGMR, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 54648/09"Furcht gegen Deutschland" Rn. 51 mwN). Zudem komme es für die Abgrenzung zwischen einer rechtmäßigen Infiltrierung ("legitimate infiltration" ) und einer Provokation auf den auf den Betroffenen seitens der Strafverfolgungsbehörden ausgeübten Druck an (EGMR aaO Rn. 52).
29
Die die Rechtsprechung des EGMR in der Auslegung des Art. 6 Abs. 1 EMRK prägenden Voraussetzungen der Tatprovokation werden in der Judikatur des Bundesgerichtshofs (oben Rn. 24 und 25) abgebildet. Maßgeblich ist jeweils vor allem das Vorhandensein einer Tatgeneigtheit, das Bestehen bzw. Nichtbestehen eines Tatverdachts gegen den Betroffenen sowie die Art und die Intensität der dem Staat zurechenbaren Einwirkung auf diesen.
30
c) Um das Revisionsgericht in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen einer mit Art. 6 Abs. 1 EMRK sowie Art. 2 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3 GG unvereinbaren Tatprovokation prüfen zu können, bedarf es des Vortrags der entsprechenden Tatsachen aus dem Verlauf des Ermittlungsverfahrens. Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, hätte die Revision dazu auf der Grundlage des ihr zugänglichen Inhalts der Verfahrensakten Umstände vortragen müssen, anhand derer der Senat wenigstens das Bestehen oder Nichtbestehen eines Anfangsverdachts gegen den Angeklagten sowie eine bei ihm vorhandene Tatgeneigtheit hätte beurteilen können.
31
Daran fehlt es. Der Verweis auf den Inhalt der von RechtsanwaltMa. verlesenen beiden schriftlichen Erklärungen des Angeklagten genügt dafür ersichtlich nicht. Zu in den Verfahrensakten vorhandenen Anhaltspunkten für das Vorliegen einer die Tatprovokation (in dem zuvor genannten Sinne) ausschließenden Tatgeneigtheit des Angeklagten und eines Anfangsverdachts gegen ihn vor Beginn der Kontaktaufnahme durch eine polizeiliche Vertrauensperson verhält sich die Revisionsbegründung nicht.
32
Solcher Vortrag war aber gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erforderlich. Denn die Feststellungen des Urteils (oben Rn. 15 – 17) selbst schließen eine Tatprovokation aus. Danach hatte der Angeklagte bereits vor dem ersten Kontakt mit der Vertrauensperson "H. " gemeinsam mit dem Mitangeklagten T. den Entschluss gefasst, gewinnbringende Betäubungsmittelgeschäfte mit Marihuanagemisch im Kilogrammbereich zu tätigen.
33
3. Angesichts der Unzulässigkeit der Rüge kann offen bleiben, ob es der zusätzlichen Erhebung einer Aufklärungsrüge bedurft hätte, die auf die unterbliebene Aufklärung solcher Umstände abzielt, die zur Beurteilung der Voraussetzungen einer polizeilichen Tatprovokation erforderlich sind.

III.

34
Die durch den Verteidiger, Rechtsanwalt Ma. , erhobene Rüge der Verletzung von § 261 StPO, weil der Angeklagte sich in der Hauptverhandlung wesentlich umfangreicher eingelassen habe, als seitens des Gerichts gewürdigt worden sei, bleibt ebenfalls ohne Erfolg.
35
1. Dem Senat ist im Revisionsverfahren die Prüfung verwehrt, ob die im angefochtenen Urteil erfolgte Darstellung der Einlassung des Angeklagten (UA S. 25) die in der Hauptverhandlung erfolgte Einlassung inhaltlich zutreffend wiedergibt. Ohne eine solche Prüfung kann durch das Revisionsgericht ein auf einer unzureichenden Würdigung der Einlassung beruhender Verstoß gegen § 261 StPO (vgl. LR/Sander, StPO, 26. Aufl., Band 6/2 § 261 Rn. 74 mwN) aber nicht beurteilt werden (siehe nur BGH, Beschluss vom 14. August 2003 – 3 StR 17/03, NStZ 2004, 163 Rn. 2).
36
2. Die Revision verkennt, dass nicht der Inhalt der von ihr vorgetragenen schriftlichen Erklärungen Gegenstand der Hauptverhandlung geworden ist, sondern lediglich der mündliche Vortrag (BGH aaO; siehe auch KKStPO /Schneider aaO § 243 Rn. 57 mwN). Bereits nach dem eigenen Vorbringen der Revision sind die in der Revisionsbegründung wiedergegebenen schriftlichen "Einlassungen" des Angeklagten in der Hauptverhandlung vom 8. Juli 2014 durch dessen Verteidiger, Rechtsanwalt Ma. , verlesen worden und anschließend dem Gericht übergeben worden. Damit handelt es sich nicht um einen Urkundenbeweis mit der Konsequenz, dass auch der Wortlaut der verlesenen Schriftstücke nicht in die Hauptverhandlung eingeführt worden ist (BGH aaO; BGH, Beschluss vom 10. November 2008 – 3 StR 390/08, NStZ 2009, 173; siehe auch bereits BGH, Urteil vom 3. Juli 1991 – 2 StR 45/91, BGHSt 38, 14, 16). Gegenstand der Hauptverhandlung sind lediglich der mündliche Vortrag sowie etwaige mündliche Erklärungen des Angeklagten dazu, etwa dass er sich den Inhalt zu Eigen mache, geworden. Diesen Inhalt der Hauptverhandlung kann das Revisionsgericht aber gerade nicht rekonstruieren (BGH, Beschluss vom 14. August 2003 – 3 StR 17/03, NStZ 2004, 163, 164 Rn. 3; Park StV 2001, 589, 592; KK-StPO/Schneider aaO § 243 Rn. 57).
37
Gleiches gilt auch für die ergänzende schriftliche Erklärung des Angeklagten , die nach dem Revisionsvorbringen wiederum Rechtsanwalt Ma. in der Hauptverhandlung vom 29. August 2014 verlesen hat.
38
3. Es bestand auch keine Verpflichtung des Landgerichts die schriftlichen Erklärungen als Anlage zum Protokoll zu nehmen (BGH, Beschluss vom 10. November 2008 – 3 StR 390/08, NStZ 2009, 173). Gemäß § 273 Abs. 1 Satz 1 StPO ist lediglich der Umstand, dass der Angeklagte sich zur Sache eingelassen hat (vgl. § 243 Abs. 5 Satz 2 StPO), als wesentliche Förmlichkeit in die Sitzungsniederschrift aufzunehmen. Der Inhalt seiner Einlassung ist dagegen gerade keine wesentliche Verfahrensförmlichkeit. Selbst eine unnötigerweise erfolgende Entgegennahme einer durch den Verteidiger verlesenen schriftlichen Erklärung und deren Hinzufügung als Anlage zum Hauptverhandlungsprotokoll machte die Erklärung nicht zu dessen Bestandteil (BGH aaO).

IV.

39
Die sachlich-rechtliche Prüfung des Urteils hat weder zum Schuld- noch zum Strafausspruch einen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben.
40
Das Landgericht hat bei der Strafzumessung zugunsten des Angeklagten bedacht, dass die polizeiliche Vertrauensperson zu der Begehung der Betäubungsmittelstraftaten beigetragen hat. Eine weitergehende Berücksichtigung war nicht veranlasst. Nach den rechtsfehlerfreien Urteilsfeststellungen lagen die Voraussetzungen einer konventions- bzw. rechtsstaatswidrigen Tatprovokation nicht vor (oben Rn. 15 – 17). Rothfuß Jäger Radtke Mosbacher Ri'inBGH Dr. Fischer ist wegen Urlaubsabwesenheit an der Unterschrift gehindert. Rothfuß

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 S t R 9 7 / 1 4
vom
10. Juni 2015
in der Strafsache
gegen
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
BGHR: ja
Veröffentlichung: ja
MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1
Die rechtsstaatswidrige Provokation einer Straftat durch Angehörige von Strafverfolgungsbehörden
oder von ihnen gelenkte Dritte hat regelmäßig ein Verfahrenshindernis
zur Folge.
BGH, Urteil vom 10. Juni 2015 - 2 StR 97/14 - LG Bonn
1.
2.
wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom
6. Mai 2015 in der Sitzung am 10. Juni 2015, an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Fischer,
die Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Krehl,
Dr. Eschelbach,
Zeng,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Bartel,
Richterin am Amtsgericht
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwältin
in der Verhandlung und bei der Verkündung und
Rechtsanwalt in der Verhandlung
als Verteidiger des Angeklagten B. ,
Rechtsanwalt in der Verhandlung
als Verteidiger des Angeklagten J. ,
die Angeklagten B. und J. jeweils in Person
in der Verhandlung und bei der Verkündung,
Justizangestellte in der Verhandlung,
Justizangestellte bei der Verkündung,
als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten und der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 13. Februar 2013 aufgehoben. 2. Das Verfahren wird eingestellt. 3. Die Staatskasse trägt die Kosten des Verfahrens sowie die den Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen. 4. Die Entscheidung über die Entschädigung der Angeklagten für erlittene Strafverfolgungsmaßnahmen bleibt dem Landgericht vorbehalten.
Von Rechts wegen

Gründe:


1
Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt und angeordnet , dass bei beiden Angeklagten vier Monate Freiheitsstrafe wegen „rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerungen“ als vollstreckt gelten. Gegen dieses Urteil richten sich sowohl die Revisionen der Angeklagten als auch die zu Ungunsten der Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft mit Verfahrensbeanstandungen und der Sachbeschwerde. Die Rechtsmittel führen zur Aufhebung des Urteils und Einstellung des Verfahrens.

A.


2
Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

I.


3
1. Im Rahmen von Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Aachen gegen D. wegen des Verbleibs des Lösegelds aus der R. -Entführung ergab sich im Jahre 2009 ein Verdacht, dass sich die Angeklagten B. und J. wegen Geldwäsche strafbar gemacht haben könnten. Im Zug eines im Mai 2009 gegen beide eingeleiteten Ermittlungsverfahrens wurde durch richterlichen Beschluss eine längerfristige Observation des Angeklagten J. sowie die Überwachung der Telekommunikation des Angeklagten B. angeordnet. Im Rahmen der Observationsmaßnahmen wurde festgestellt, dass sich D. sowie die Angeklagten B. und J. am 13. Juni 2009 in Br. (Niederlande ) mit A. trafen, gegen den in den Niederlanden mehrfach , wenn auch ergebnislos, wegen internationalen Rauschgifthandels ermittelt worden war. Ein weiteres Treffen fand möglicherweise am 6. August 2009 statt.
4
Am 10. September 2009 wurde auf Grund einer inzwischen ebenfalls richterlich angeordneten Fahrzeuginnenraumüberwachung ein Gespräch zwischen dem Angeklagten J. und D. aufgezeichnet, in dem sich die beiden über „MDMA“ unterhielten. Aus Äußerungen des Angeklagten B. gegenüber einem unbekannten Dritten in einem in spanischer Sprache geführten Telefonat am 27. Oktober 2009 über „Figürchen“ mit einer Qualität von „fast 100 %“, „reinrein“, die der Gesprächspartner „hierher mitgebracht“ hatte, zogen die Ermittlungsbehörden den Schluss, dass der Angeklagte B. zwischen seinem Gesprächspartner und A. ein Amphetamingeschäft vermittelt habe. Eine nach einem Treffen der Angeklagten mit A. Ende April 2010 bei der Wiedereinreise aus den Niederlanden durchgeführte Zollkontrolle blieb erfolglos.
5
Im Oktober 2010 leitete die für den Wohnsitz des Angeklagten B. zuständige Staatsanwaltschaft Bonn ein Ermittlungsverfahren gegen beide Angeklagte wegen des Verdachts von Betäubungsmittelstraftaten ein, nachdem sie von der Staatsanwaltschaft Aachen über die gewonnenen Erkenntnisse informiert worden war, die aus ihrer Sicht den Verdacht einer aktiven Verstrickung der Angeklagten in den internationalen Rauschgifthandel begründeten.
6
Tatsächlich waren seit der Zollkontrolle Ende April 2010 keine verdächtigen Gespräche mehr aufgezeichnet worden. Aus Sicht der Polizei war damit auch nicht mehr zu rechnen, da „unterstellt werden könne“, dass der Angeklagte B. seitdem andere Kommunikationswege nutze, um mit den Mittätern in Spanien und in den Niederlanden in Kontakt zu treten. Aus diesem Grund beantragte die Staatsanwaltschaft am 29. November 2010 den Einsatz Verdeckter Ermittler, den das Amtsgericht mit Beschluss vom 1. Dezember 2010 gestattete. Die befristete Genehmigung wurde in der Folge jeweils durch richterlichen Beschluss bis zur Festnahme der Angeklagten am 10. August 2011 verlängert. Auf Grund eines Rechtshilfeersuchens der Staatsanwaltschaft genehmigte die Staatsanwaltschaft Rotterdam mit diversen Anordnungen zwischen dem 16. März und dem 9. August 2011 die Durchführung verdeckter Ermittlungen durch deutsche und niederländische Ermittler. Darüber hinaus wurde mit Beschlüssen vom 1. Dezember 2010 die Observation der Beschuldigten und die Überwachung ihres Fernmeldeverkehrs gestattet; auch diese Beschlüsse wurden bis zur Festnahme der Angeklagten verlängert.
7
2. Beginnend ab dem 13. Januar 2011 besuchten die deutschen Ver- deckten Ermittler „N. “ und „Da. “ als Gäste mehrmals das vom Angeklagten B. in Bo. betriebene Lokal, nahmen Kontakt zu diesem auf und intensivierten diesen allmählich. Am 10. Februar 2011 machten „N. “ und „Da. “ den Angeklagten B. mit ihren Freunden, den niederländischen Verdeckten Ermittlern „Ap. “ und „K. “, bekannt. In den nachfolgenden Wochen trafen sich die Beteiligten in unterschiedlichen Besetzungen, „N. “ und „Da. “ wurden zu Stammgästen im Lokal des Angeklagten B. .
8
Schließlich kam es zu folgenden, für das Verfahren bedeutsamen Zusammenkünften :
9
Bei einem Besuch in seinem Lokal am 5. April 2011 fragte „Ap. “ den Angeklagten B. , dessen Vorstrafen wegen Betäubungsmitteldelikten ihm aus einem früheren Gespräch bekannt waren, ob dieser ihm nicht einen seiner daraus herrührenden niederländischen Kontakte vermitteln könne. Er – „Ap.“ – habe große Probleme mit seinen Lieferanten; diese würden sich noch vergrößern, wenn er – was zu befürchten sei – ein Geschäft in den Niederlanden in der nächsten Woche nicht abwickeln könne. Der Angeklagte B. lehnte jegliche Beteiligung an diesen Geschäften ab. Anlässlich eines von „N. “ initiierten Treffens am 11. April 2011 fragte „Ap. “ den Angeklagten B. nach „Koks“ für den Abend, woraufhin der Angeklagte B. ihn daran erinnerte, nichts mit Drogen zu tun haben zu wollen. Am selben Abend erzählte „Ap.“ dem Angeklagten B. , dass ihn sein Lieferant tatsächlich versetzt habe. Die erneute Bitte des „Ap.“, ihm seine niederländischen Kontakte zu Drogenlieferanten zu vermitteln, lehnte der Angeklagte B. wiederum ab. Er forderte „Ap. “ zudem auf, nicht mehr nachzufragen, da sich sein Standpunkt nicht ändern werde. Am 14. oder 15. April 2011 berichtete „Ap. “ dem Angeklagten B. , dass seine serbischen Abnehmer „rasend vor Wut seien“, da das Geschäft mit ihnen nicht zustande gekommen sei. Sie hätten „K. “ aufgelauert und bedroht, weshalb er seine Telefonnummer gewechselt und zusammen mit „K. “ seinen bisherigen Wohnort verlassen hätte und bei Bekannten untergekommen wäre. „Ap.“ bat den Angeklagten B. nochmals um Hilfe und erklärte, er würde jeden Preis zahlen, der Angeklagte müsse nichts weiter unternehmen. Der Angeklagte B. lehnte auch diese Bitte ab.
10
Bei einem Treffen am 30. Mai 2011 erklärten „N. “ und „Ap.“ dem Ange- klagten B. , dass sich die Situation weiter zugespitzt habe und die serbischen Abnehmer nun auch „N. “ mit Konsequenzen gedroht hätten. Beide baten den Angeklagten B. erneut, ihnen einen Kontakt mit Drogenlieferanten in Holland zu vermitteln. Der Angeklagte B. erklärte wiederum, dass er mit Rauschgiftgeschäften nichts zu tun haben wolle; er stehe unter Bewährung und habe sich eine Existenz aufgebaut. Auf weiteres Drängen des „Ap.“ erklärte sich der Angeklagte B. schließlich doch dazu bereit, einen Freund zu fragen, ob dieser „N. “ und „Ap.“ helfen könne, und setzte sich noch am selben Tag mit dem Angeklagten J. in Verbindung. Dieser wusste aus Erzählungen des Angeklagten B. , dass „Ap.“ (scheinbar) Probleme mit seinen Abnehmern hatte, wobei bei dem Angeklagten J. der Eindruck entstand, es handele sich um eine Sache von „Leben und Tod“. Er ließ sich dazu überreden, Kontakt zu einem niederländischen Betäubungsmittellieferanten herzustellen. Dieser erklärte bei einem Treffen am nächsten Tag in den Niederlanden, kein Interesse zu haben , verwies den Angeklagten J. aber an einen anderen Lieferanten, der sich interessiert zeigte und ein Treffen in V. (Niederlande) vorschlug.
11
3. Am 6. Juni 2011 trafen sich die Angeklagten mit „N. “ und „Ap.“ in V. , um mit den Lieferanten die Modalitäten des Rauschgiftgeschäfts zu besprechen , wobei der Angeklagte J. als einziger Beteiligter direkten Kontakt mit dem Lieferanten hatte und den anderen dessen Nachrichten überbrachte. „Ap.“ drängte wegen seiner bedrohlichen Situation auf eine schnelle Lieferung von 40.000 Ecstasy-Pillen, die schließlich für den nächsten Freitag vereinbart wurde, wobei der exakte Kaufpreis offen blieb.
12
Am 10. Juni 2011 gegen 12.00 Uhr trafen sich „Ap.“ und der Angeklagte J. mit dem als Kurier für den Lieferanten fungierenden gesondert Verfolgten W. auf einem Parkplatz in V. . W. übergab „Ap.“ und dem Angeklagten J. 40.000 Ecstasy-Pillen mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 20,5% MDMA-Base, also mit einer Wirkstoffmenge von mindestens 3.004 g MDMA-Base. Da vor Ort der Preis pro Pille auf 1,20 Euro festgesetzt wurde, entnahm „Ap.“ von den bereitgestellten 50.000 Euro Kaufgeld einen Be- trag von 2.000 Euro, bevor er das restliche Geld W. übergab. Der Angeklagte J. kontrollierte den Betrag, stieg in den Pkw des gesondert Verfolgten W. und fuhr mit diesem zum Lieferanten, dem das Geld übergeben wurde. Der AngeklagteB. und „N. “ befanden sich zum Zeitpunkt der Übergabe ebenfalls in V. , waren aber am eigentlichen Drogengeschäft nicht beteiligt. Das Landgericht konnte nicht feststellen, dass die Angeklagten für ihre Tätigkeit eine Vergütung erhielten oder jedenfalls erhalten sollten.
13
4. Am 10. Juni 2011 bedankte sich „N. “ bei den Angeklagten für deren Hilfe und erklärte, „Ap.“ habe wieder Ruhe, er stünde tief in ihrer Schuld für deren großen Gefallen. Am 19. Juni 2011 trat „N. “ erneut an den Angeklagten B. heran und berichtete vom Wunsch des „Ap.“, den Lieferanten zum Zweck eines neuen Rauschgiftgeschäftes persönlich zu treffen. Der Angeklagte B. , der sich darüber zwar wunderte, erklärte sich gleichwohl damit einverstanden, den Angeklagten J. zu kontaktieren. Zugleich machte er deutlich, dass er mit weiteren Geschäften nichts mehr zu tun haben wolle. In der Folge scheiterten mehrere durch den Angeklagten J. vermittelte Versuche eines Treffens zwischen „Ap.“ und dem Lieferanten. Im Rahmen der vielen Gespräche zwischen den Beteiligten teilte „N. “ dem Angeklagten B. Anfang August 2011 u.a. mit, „Ap.“ müsse den Deal durchführen, sonst würden ihn die „Jugos“ wohl killen.
14
5. In der Folge wurde über den Angeklagten J. eine erneute Ecstasy -Lieferung vereinbart. Am 10. August 2011 holte der gesondert Verfolgte W. mit seinem Pkw 250.000 Ecstasy-Pillen mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 19% MDMA-Base, also mit einer Wirkstoffmenge von mindestens 17.334 g MDMA-Base, bei dem niederländischen Lieferanten ab und begab sich mit dem Rauschgift zu einem Parkplatz in Ke. (Niederlande). Neben „Ap. “ und J. war ein weiterer Verdeckter Ermittler der niederländischen Poli- zei mit der Legende „F. “ anwesend. Nachdem der deswegen irritierte W. vom Angeklagten J. beruhigt worden war, zeigte er „Ap. “ und J. die Pillen und packte die Kartons in einen Einkaufswagen. „Ap.“ und J. verbrachten diese sodann mit Hilfe des „F. “ in ihr Fahrzeug. Als „Ap. “ im Anschluss W. die Tasche mit dem vermeintlichen Kaufgeld übergab , erfolgte der polizeiliche Zugriff. Der Angeklagte B. , der sich nicht vor Ort befand, wurde in Bo. festgenommen. Der Angeklagte J. sollte für seine Hilfe bei diesem Geschäft von „N. “ 5.000 Euro erhalten; ob der Angeklagte B. ebenfalls eine Vergütung erhalten sollte, konnte das Landgericht nicht feststellen.

II.


15
Das Landgericht hat sich von der Glaubhaftigkeit der Aussage des Ver- deckten Ermittlers „N. “, der aufgrund einer teilweisen behördlichen Sperrung lediglich unter akustischer Abschirmung im Wege einer audiovisuellen Übertragung vernommen werden konnte, schon mangels eines persönlichen Eindrucks in der Hauptverhandlung nicht überzeugen können. Darüber hinaus haben sich aus fehlender bzw. unklarer Dokumentation der Einsätze der Verdeckten Ermittler sowie aus mangelnder Stimmigkeit der Angaben durchgreifende Zweifel an der Glaubwürdigkeit des „N. “ ergeben. Aus diesem Grund hat die Strafkam- mer der Verurteilung allein die nicht widerlegten Einlassungen der Angeklagten zu Grunde gelegt.
16
Vor diesem Hintergrund wertete das Landgericht das Verhalten der Angeklagten bei beiden Taten jeweils als Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, da diese lediglich fremde Umsatzgeschäfte vermittelt und begleitet hätten, ohne dass sie eigenen Einfluss auf die Mengen, die Preise oder den Weiterverkauf gehabt hätten, zumal eine Vergütungszusage nicht feststellbar bzw. die zugesagte Höhe der Vergütung in Anbetracht des Gesamtumsatzes vergleichsweise gering gewesen sei.
17
Bei der Strafzumessung wertete das Landgericht hinsichtlich beider Angeklagter als strafmildernd, „dass der Anstoß für die beiden Drogengeschäfte von den beiden Verdeckten Ermittlern N. und Ap. kam und von diesen sinngemäß erklärt wurde, für die Angeklagten bestehe kein Risiko, da die Betäubungsmittelgeschäfte in den Niederlanden erfolgen würden und ein Weiter- transport nach Deutschland nicht geplant sei“. Weiter berücksichtige es als strafmildernden Umstand, „dass der Einsatz der Verdeckten Ermittler ange- sichts der massiven Vorstrafen gerade noch verhältnismäßig war“.

B.


18
Die Revisionen der Angeklagten führen zur Einstellung desVerfahrens. Es liegt eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation vor, die zu einem von Amts wegen zu beachtenden Verfahrenshindernis führt.

I.


19
Die Urteilsgründe belegen die Voraussetzungen einer Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK verletzenden rechtsstaatswidrigen Tatprovokation.
20
1. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) liegt eine gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK verstoßende Tatprovokation vor, wenn sich die beteiligten Ermittlungspersonen nicht auf eine weitgehend passive Strafermittlung beschränken, sondern die betroffene Person derart beeinflussen, dass sie zur Begehung einer Straftat verleitet wird, die sie ohne die Einwirkung nicht begangen hätte, und zwar mit dem Zweck, diese Straftat nachzuweisen, also Beweise für sie zu erlangen und eine Strafverfolgung einzuleiten. Der Grund für dieses Verbot liegt darin, dass es Aufgabe der Ermittlungsbehörden ist, Straftaten zu verhüten und zu untersuchen, und nicht, zu solchen zu provozieren (vgl. EGMR, Entscheidung vom 23. Oktober 2014 – 54648/09 [Furcht gegen Deutschland], JR 2015, 81, 84 mit Anm. Petzsche = StraFo 2014, 504, 506 mit Anm. Sommer und Anm. Hauer NJ 2015, 203; Meyer /Wohlers JZ 2015, 761 ff.; Pauly StV 2015, 411 ff.; Sinn/Maly NStZ 2015, 379 ff.).
21
Im Rahmen der Prüfung, ob die Ermittlungen „im Wesentlichen passiv“ geführt wurden, untersucht der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte sowohl die Gründe, auf denen die verdeckte Ermittlungsmaßnahme beruhte, als auch das Verhalten der die verdeckte Maßnahme durchführenden Ermittlungspersonen :
22
Insoweit stellt der Gerichtshof zunächst darauf ab, ob es objektive Anhaltspunkte für den Verdacht gab, dass der Betroffene bereits an kriminellen Aktivitäten beteiligt oder der Begehung von Straftaten zugeneigt war. Dabei spielt es eine Rolle, ob der Betroffene vorbestraft ist (was aber für sich allein noch kein ausreichendes Indiz darstellt) und bereits ein Ermittlungsverfahren gegen ihn eingeleitet worden war. Darüber hinaus kann im Rahmen dieser Prüfung , je nach den Umständen des konkreten Falles, nach Ansicht des Gerichtshofs Folgendes für eine Tatgeneigtheit sprechen: die zu Tag getretene Vertrautheit des Täters mit den im illegalen Betäubungsmittelhandel üblichen Preisen , seine Fähigkeit, kurzfristig Drogen beschaffen zu können, sowie der Umstand , dass er aus dem Geschäft einen finanziellen Vorteil ziehen würde.
23
Bei der Prüfung des Verhaltens der Ermittlungspersonen untersucht der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, ob auf den Betroffenen Druck ausgeübt wurde, die Straftat zu begehen. In Betäubungsmittelfällen können nach Ansicht des Gerichtshofs folgende Verhaltensweisen dafür sprechen, dass die Ermittlungsbehörden den Bereich des passiven Vorgehens verlassen haben : das Ergreifen der Initiative beim Kontaktieren des Betroffenen, das Erneuern des Angebots trotz anfänglicher Ablehnung, hartnäckiges Auffordern zur Tat, Steigern des Preises über den Durchschnitt oder Vorspiegelung von Entzugserscheinungen , um das Mitleid des Betroffenen zu erregen (vgl. EGMR aaO mwN; siehe auch EGMR, Entscheidung vom 4. November 2010 – 18757/06 [Bannikova gegen Russland], Rn. 37 ff.; Urteil vom 18. Oktober 2011 – 21218/09 [Prado Bugallo gegen Spanien], NJW 2012, 3502, 3503; Urteil vom 5. Februar 2008 – 74420/19 [Ramanauskas gegen Litauen], NJW 2009, 3565, 3566 f.; Urteil vom 9. Juni 1998 – 44/1997/828/1034 [Teixeira de Castro gegen Portugal], NStZ 1999, 47, 48).
24
2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine staatliche Tatprovokation vor, wenn ein Verdeckter Ermittler (oder eine von einem Amtsträger geführte Vertrauensperson) über das bloße „Mitmachen“ hinaus in Richtung auf eine Weckung der Tatbereitschaft oder eine Intensivierung der Tatplanung mit einiger Erheblichkeit stimulierend auf den Täter einwirkt. Sie ist nur zulässig, wenn diese gegen eine Person eingesetzt wird, die in einem den § 152 Abs. 2, § 160 StPO vergleichbaren Grad verdächtig ist, an einer bereits begangenen Straftat beteiligt gewesen oder zu einer zukünftigen Straftat bereit zu sein (vgl. BGH, Urteil vom 30. Mai 2001 – 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 47 f.; Urteil vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 336 f.). Eine unverdächtige und zunächst nicht tatgeneigte Person darf hingegen nicht in einer dem Staat zurechenbaren Weise zu einer Straftat verleitet werden. Auch bei anfänglich bereits bestehendem Anfangsverdacht kann eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation vorliegen, wenn die Einwirkung auf die Zielperson im Verhältnis zum Anfangsverdacht „unvertretbar übergewichtig“ ist (vgl. BGH, Ur- teil vom 11. Dezember 2013 – 5 StR 240/13, NStZ 2014, 277, 279; Urteil vom 23. Mai 1984 – 1 StR 148/84, BGHSt 32, 345, 346 f.; Senat, Urteil vom 21. September 1983 – 2 StR 370/83, NStZ 1984, 78, 79); im Rahmen der erforderlichen Abwägung sind insbesondere Grundlage und Ausmaß des gegen den Betroffenen bestehenden Verdachts, Art, Intensität und Zweck der Einflussnahme sowie die eigenen, nicht fremdgesteuerten Aktivitäten des Betroffenen in den Blick zu nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Mai 1984 - 1 StR 148/84, BGHSt 32, 345, 346 f.; Senat, Urteil vom 21. September 1983 - 2 StR 370/83, NStZ 1984, 78, 79).
25
3. An beiden Maßstäben gemessen überschritt das Verhalten der Verdeckten Ermittler die durch den Grundsatz des fairen Verfahrens und das Rechtsstaatsprinzip gezogenen Grenzen.
26
a) Der Einsatz der Verdeckten Ermittler beschränkte sich nicht auf eine weitgehend „passive Strafermittlung“, wie es der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte für zulässige Einflussnahmen auf den Täter voraussetzt, sondern stellt sich als eine massive aktive Einwirkung auf die Angeklagten dar, die dazu führte, dass sie sich nur deshalb an den begangenen Straftaten beteiligten.
27
aa) Bei der nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte erforderlichen Prüfung der Gründe, auf denen die verdeckte Maßnahme beruhte, ist in den Blick zu nehmen, dass beide Angeklagte wegen Drogendelikten vorbestraft waren. Doch begründen Vorstrafen für sich allein weder einen Anfangsverdacht für die Begehung weiterer Straftaten noch geben sie auch nur einen (ausreichenden) Anhalt für die Annahme möglicher Tatgeneigtheit. Andernfalls wäre die Resozialisierungswirkung der Vorstrafe generell in Frage gestellt. Zu berücksichtigen ist im konkreten Fall zudem, dass sich auch nach der erfolgten Verleitung zu Straftaten eine tatsächliche Einbindung der Angeklagten in das Drogenmilieu zu Beginn des Einsatzes der Verdeckten Ermittler nicht feststellen ließ. Der Angeklagte B. hatte selbst keine einschlägigen Kontakte mehr und musste den Mitangeklagten J. für die Suche nach Betäubungsmittelhändlern gewinnen. Dieser sprach zunächst eine ihm fremde Person an, die aber kein Interesse an einem Drogengeschäft hatte und ihn an einen anderen Lieferanten weiterverwies.
28
Auf Grund der im Zug des Ermittlungsverfahrens wegen Geldwäsche gewonnenen Erkenntnisse haben die Ermittlungsbehörden allerdings (noch) rechtlich vertretbar einen Anfangsverdacht hinsichtlich von Betäubungsmittelstraftaten bejaht und im Oktober 2010 ein entsprechendes Ermittlungsverfahren eingeleitet. Dieser Verdacht war aber nicht sonderlich gewichtig und stützte sich nur auf wenige, zudem vage Umstände. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen , dass sich nach den im Oktober 2009 aus der Telefonüberwachung ge- wonnenen Erkenntnissen, bei denen von „Figürchen“ mit einer Qualität von „fast 100%“, „reinrein“ die Rede war und aufgrund derer die Ermittlungsbehörden von der Vermittlung eines Amphetamingeschäfts durch den Angeklagten B. ausgegangen sind, keine weiteren Hinweise auf eine kriminelle Verstrickung der Angeklagten ergeben hatten. Eine PKW-Kontrolle im April 2010 nach einem Treffen der Angeklagten mit A. , gegen den in den Niederlanden wegen des Verdachts der Teilnahme am internationalen Drogenhandel – allerdings ergebnislos – ermittelt worden war, brachte keine neuen Erkenntnisse. Die Annahme der Ermittlungsbehörden, dass der Angeklagte B. eben andere Kommunikationswege nutze und sich deshalb keine weiteren Ermittlungsergebnisse ergeben hätten, stellt sich letztlich als eine bloße Spekulation dar, die ohne weitere Anhaltspunkte für eine allgemeine kriminelle Verstrickung auch nicht durch kriminalistische Erfahrung gedeckt ist. Die auf die beschriebenen Umstände gestützte richterliche Gestattung des Einsatzes Verdeckter Ermittler im Dezember 2010 mag – unter Berücksichtigung des ermittlungsrichterlichen Beurteilungsspielraums – noch von den gesetzlichen Vorschriften getragen gewesen sein; zu berücksichtigen ist allerdings, dass damit nicht ohne Weiteres auch die Zulässigkeit einer Tatprovokation einhergeht, zumal es für diese konkrete Maßnahme selbst keine spezialgesetzliche Regelung gibt (vgl. § 110c StPO). Für die Beurteilung des Vorliegens der Eingriffsvoraussetzungen kommt es zudem auf die Verdachtslage zum Zeitpunkt der Einwirkung des Lockspitzels auf die Zielperson an. Je stärker der Verdacht ist, desto nachhaltiger kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch die Einflussnahme sein (vgl. BGH, Urteil vom 30. Mai 2001 - 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 49). Je geringer der Tatverdacht aber ist, umso weniger an Stimulierung ist erlaubt. Schließlich ist besondere Zurückhaltung geboten, wenn sich trotz Beobachtung und Versuchen der Einflussnahme gerade keine weiteren belastbaren Anhaltspunkte für eine (unabhängig von der Tatprovokation) geplante oder durchgeführte Tatbegehung ergeben.
29
Vor diesem Hintergrund ist festzuhalten, dass zwar aus der Sicht der Ermittlungsbehörden noch hinreichende Gründe für die Anordnung von verdeckten Ermittlungsmaßnahmen gegeben waren, dem provozierenden Tätigwerden aber mit Blick auf die Stärke des geringen Tatverdachts von Anfang an enge Grenzen gesteckt waren.
30
bb) Bei der weiteren nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs notwendigen Erörterung, ob und in welcher Weise durch die Verdeckten Ermittler Druck auf die Angeklagten ausgeübt wurde, sind die konkreten Umstände in den Blick zu nehmen, wie es zur Tatverleitung der Angeklagten gekommen ist. Zu berücksichtigen ist zunächst, dass Verdeckte Ermittler aus den Niederlanden in Deutschland tätig geworden sind, ohne dass zu jedem Zeitpunkt eine Genehmigung hierfür vorgelegen hätte. So waren „Ap.“ und „K. “ erstmals am 10. Februar 2011 in Deutschland im Einsatz, eine Genehmigung ist aber erst am 16. März 2011 erteilt worden. Darüber hinaus ist festzuhalten , dass sich der Angeklagte B. zahlreichen Anfragen des „Ap. “ nach Vermittlung seiner Drogenkontakte in den Niederlanden seit Anfang April 2011 widersetzte, bevor er dem ständigen und immer intensiverem Drängen am 30. Mai 2011 schließlich nachgab. Von maßgeblicher Bedeutung ist insoweit, dass dem Angeklagten B. wahrheitswidrig vorgespiegelt wurde, „Ap. “ und auch „N. “ würden von serbischen Abnehmern, die „rasend“ vor Wut seien, bedroht, weswegen „Ap. “ zusammen mit „K. “ schon seinen bisherigen Wohnort gewechselt habe. Erst als ihm erklärt wurde, dass sich die Situation noch weiter zugespitzt habe, erklärte sich der Angeklagte B. , der wiederholt betont hatte, mit Rauschgiftgeschäften nichts zu tun haben zu wollen, dazu bereit , einen Freund zu fragen, ob dieser helfen könnte. Dabei verfügte der Angeklagte B. nicht über eigene Kontakte; deshalb schaltete er den Angeklagten J. ein, bei dem durch vorangegangene Erzählungen der Eindruck entstanden war, es handele sich um eine Sache von „Leben und Tod“. Er ließ sich deshalb zur Tatbeteiligung überreden, konnte aber nicht auf einen bestimmten Lieferanten zurückgreifen, sondern musste einen solchen erst suchen. Die Tathandlungen der Angeklagten waren dabei geprägt und bestimmt davon, „Ap. “ und „N. “ einen Gefallen zu tun, ihr Handeln beruhte zu keinem Zeitpunkt auf eigenem Antrieb und ging auch nicht auf eigenes Gewinnstreben zurück. Es handelte sich um ein ganz und gar fremdnütziges Verhalten, zu dem es nicht gekommen wäre, wären der Angeklagte B. und mittelbar auch der Mitangeklagte J. nicht durch die Verdeckten Ermittler unter „Druck“ gesetzt worden.
31
Dies gilt in gleicher Weise für das zweite Geschäft, nicht nur für den ohnehin weitgehend unbeteiligten Angeklagten B. , der zwar den Angeklagten J. über die „Notwendigkeit“ eines zweiten Geschäfts informierte, aber zugleich deutlich machte, damit nichts mehr zu tun haben zu wollen. Es betrifft auch den Angeklagten J. , der zwar aufgrund der vorgetäuschten Bedrohungslage bereit war, einen Kontakt zum Lieferanten herzustellen, aber ansonsten mit dem Geschäft auch nichts zu tun haben wollte. Dies alles gilt umso mehr, als nach Durchführung der ersten Tat aus der Sicht der Strafverfolgungsbehörden , deren Ziel die Aufklärung von Straftaten und nicht deren Herbeifüh- rung ist (vgl. BVerfG NJW 2015, 1083, 1084), kein legitimer Grund mehr be- stand, unter erneutem Hinweis auf eine Gefahr für Leib und Leben des „Ap. “ eine zweite Tat zu initiieren.
32
Mit diesem Verhalten der Verdeckten Ermittler gegenüber den Angeklagten haben die Ermittlungsbehörden in beiden Fällen die ihnen bei Ermittlungen nach dem Grundsatz des fairen Verfahrens vorgegebene passive Haltung bei der heimlichen Aufklärung von Straftaten verlassen. Sie haben vielmehr – unter Außerachtlassung des ohnehin nur geringen Tatverdachts gegen die Angeklagten und der ständigen, zu einer weiteren Handlungsbegrenzung führenden Weigerungen des Angeklagten B. , sich an einem Betäubungsmittelgeschäft eines anderen zu beteiligen – ihre Einflussnahme im Laufe der Zeit immer weiter verstärkt und damit letztlich erst die Beteiligung der Angeklagten an ihrem eigenem Geschäft veranlasst. In beiden Fällen liegt damit nach den Maßstäben des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte hinsichtlich beider Angeklagter eine gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK verstoßende polizeiliche Tatprovokation vor.
33
b) Auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist im vorliegenden Fall eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation gegeben.
34
Die Handlungen der Verdeckten Ermittler erschöpften sich nicht darin, die Angeklagten lediglich ohne sonstige Einwirkung angesprochen oder eine offen erkennbare Bereitschaft zur Begehung weiterer Straftaten ausgenutzt zu haben. Sie waren vielmehr – trotz wiederholter Weigerung, sich an Betäubungsmittelgeschäften beteiligen zu wollen – darauf gerichtet, gerade doch eine solche Beteiligung erreichen zu wollen, und stellen damit ohne Weiteres auch im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine staatliche Tatprovokation dar. Diese war auch unzulässig, auch wenn sie sich gegen Personen richtete, gegen die ein wenn auch geringer Tatverdacht bestand. Zwar ist bei diesem Personenkreis eine über das bloße „Mitmachen“ hinausgehende Initiierung oder Steigerung des (eigentlichen) Tatentschlusses grundsätzlich nicht unzulässig, doch bestehen auch hier rechtsstaatliche Grenzen eines Lockspitzeleinsatzes. Die Einwirkung auf eine verdächtige oder tatgeneigte Person darf im Verhältnis zum Anfangsverdacht nicht „unvertretbar übergewichtig“ sein. Genau dies war hier aber der Fall. Es bestand – wie oben ausgeführt – allenfalls ein vager Anfangsverdacht gegen die Angeklagten, die sich erst bereit erklärten , an den Betäubungsmittelgeschäften mitzuwirken, nachdem die Verdeckten Ermittler über Monate hinweg das Vertrauen des Angeklagten B. gewonnen hatten und diesem vorgespiegelt worden war, sie würden von serbischen Abnehmern des Rauschgifts bedroht. Es liegt ein deutliches Missverhältnis zwischen dem bestehenden Anfangsverdacht einerseits und den wiederholten , massiven Einwirkungshandlungen der Verdeckten Ermittler andererseits vor.
35
c) Sowohl nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte als auch derjenigen des Bundesgerichtshofs ist demnach eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation anzunehmen. Der Senat braucht deshalb an dieser Stelle nicht zu entscheiden, ob – wie der 1. Strafsenat meint (Beschluss vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, NStZ 2015, 541, 544) – die die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in der Auslegung des Art. 6 Abs. 1 EMRK prägenden Kriterien der Tatprovokation in der Judikatur des Bundesgerichtshofs abgebildet werden oder ob nicht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in ihren Voraussetzungen zur Annahme einer rechts- staatlichen Tatprovokation enger ist (Verbot lediglich „unvertretbarer übergewichtiger“ Einwirkungen bei verdächtigen oder tatgeneigten Personen) und deshalb an die (wohl) weitergehende Judikatur des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (im Wesentlichen „passive Strafermittlung“) anzupassen wäre (vgl. dazu Meyer/Wohlers, JZ 2015, 761, 769).

II.


36
Der danach gegebene Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK führt im vorliegenden Fall zur Einstellung des Verfahrens wegen eines Verfahrenshindernisses.
37
1. Zwar entspricht es der bisher ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , dass eine unzulässige Tatprovokation kein Verfahrenshindernis nach sich zieht, sondern nur im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 21. Oktober 2014 – 1 StR 78/14, juris Rn. 7, insoweit in NStZ 2015, 226 nicht abgedruckt; Urteil vom 11. Dezember 2013 – 5 StR 240/13, NStZ 2014, 277, 280; Urteil vom 30. Mai 2001 – 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 47; Urteil vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 324 ff.; Urteil vom 23. Mai 1984 – 1 StR 148/84, BGHSt 32, 345, 348 ff.).
38
2. An dieser „Strafzumessungslösung“ hält der Senat angesichts der aktuellen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (nachfolgend a) nicht mehr fest. Die gebotene Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (nachfolgend b) führt nach Ansicht des Senats dazu, dass jedenfalls in den Fällen der vorliegenden Art ein Verfahrenshindernis zur Kompensation der Konventionsverletzung erforderlich ist (nachfolgend c).
39
a) Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in seiner Entscheidung Furcht gegen Deutschland vom 23. Oktober 2014 (54648/09, Rn. 47, JR 2015, 81, 84 = StraFo 2014, 504, 506), mit der erstmals die Strafzumessungslösung der deutschen Rechtsprechung unmittelbar überprüft und als Mittel der Kompensation des Konventionsverstoßes verworfen wurde, erneut betont , das öffentliche Interesse an der Verbrechensbekämpfung rechtfertige nicht die Verwendung von Beweismitteln, die als Ergebnis polizeilicher Tatprovokation gewonnen wurden, denn dies würde den Beschuldigten der Gefahr aussetzen , dass ihm von Beginn an kein faires Verfahren zu Teil wird.
40
Der Entscheidung lag eine Fallkonstellation zu Grunde, in der zum maßgeblichen Zeitpunkt des Herantretens der Verdeckten Ermittler an den Betroffenen bereits keine objektiven Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass dieser in kriminellen Rauschgifthandel verwickelt oder der Begehung von Straftaten sonst zugeneigt war. Zwar hatte der Betroffene in der Folge die Möglichkeit eines Rauschgiftverkaufs selbst vorgeschlagen. Da aber der Verdeckte Ermittler nach der Erklärung des Betroffenen, an einem Rauschgiftgeschäft nicht mehr interessiert zu sein, erneut Kontakt mit diesem aufgenommen und ihn überredet hatte, mit der Organisation des Rauschgifthandels fortzufahren, kam der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte zu dem Schluss, dass der Einsatz über eine rein passive Ermittlungstätigkeit hinausging und einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK begründete.
41
In Zusammenhang mit der Frage, ob dem Betroffenen durch die vom Landgericht vorgenommene erhebliche, wenn auch nicht bezifferte Strafmilderung eine ausreichende Kompensation für den Konventionsverstoß gewährt wurde, wiederholte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, dass alle als Ergebnis polizeilicher Tatprovokation gewonnenen Beweismittel ausge- schlossen werden müssen oder ein Verfahren mit vergleichbaren Konsequenzen gewählt werden muss, damit das Verfahren fair im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK ist (EGMR, aaO, Rn. 64, 68). Alle anderen Maßnahmen können danach nicht als ausreichend angesehen werden, um eine angemessene Wiedergutmachung für eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK zu leisten. Aus diesem Grund kam der Gerichtshof nicht zuletzt aufgrund der Bedeutung des durch die unzulässige Tatprovokation gewonnenen Beweismaterials für den Beweis der Schuld zu dem Schluss, dass selbst eine erhebliche Milderung der Strafe nicht als „ein Verfahren mit vergleichbaren Konsequenzen wie der Ausschluss der angegriffenen Beweismittel“ angesehen werden könne (EGMR, aaO, Rn. 68 f.).
42
b) Diese Rechtsprechung ist vom Bundesgerichtshof bei der Bestimmung der Rechtsfolge einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation zu berücksichtigen.
43
aa) Innerhalb der deutschen Rechtsordnung stehen die Europäische Menschenrechtskonvention und ihre Zusatzprotokolle – soweit sie für die Bundesrepublik Deutschland in Kraft getreten sind – im Range eines Bundesgesetzes. Diese Rangzuweisung führt dazu, dass deutsche Gerichte die Konvention wie anderes Gesetzesrecht des Bundes im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung zu beachten und anzuwenden haben (BVerfGE 111, 307, 317; 128, 326, 366 f.). Eine besondere Bedeutung für das Konventionsrecht als Völkervertragsrecht haben die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, weil sich in ihnen der aktuelle Entwicklungsstand der Konvention und ihrer Protokolle widerspiegelt (BVerfGE 111, 307, 319).
44
Zur Bindung der Gerichte an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) gehört daher die Berücksichtigung der Gewährleistungen der Europäischen Menschenrechtskonvention und der Entscheidungen des Gerichtshofs im Rahmen methodisch vertretbarer Gesetzesauslegung des innerstaatlichen Rechts. So- wohl die fehlende Auseinandersetzung mit einer Entscheidung des Gerichtshofs als auch deren gegen vorrangiges Recht verstoßende schematische "Vollstreckung" können nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gegen Grundrechte in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip verstoßen (BVerfGE 111, 307, 323 f.; BVerfG NJW 2015, 1083, 1085). Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ist danach auch auf der Ebene des einfachen Rechts möglichst schonend in das vorhandene, dogmatisch ausdifferenzierte nationale Rechtssystem einzupassen (vgl. BVerfGE 111, 307, 327; 128, 326, 371).
45
bb) Danach kommt die Strafzumessungslösung, deren Vereinbarkeit mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte im Schrifttum von Anfang an umstritten war (vgl. statt vieler Imme Roxin, Die Rechtsfolgen schwerwiegender Rechtsstaatsverstöße in der Strafrechtspflege, 4. Aufl., 2004, S. 179 ff.; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., Einl. Rn. 148a, beide mwN) als Konsequenz rechtsstaatswidriger Tatprovokation nicht mehr in Betracht (so auch Meyer/Wohlers, JZ 2015, 761, 769; Sommer, StraFo 2014, 508; Petzsche, JR 2015, 88, 89; Pauly, StV 2015, 411 f.; Sinn/Maly, NStZ 2015, 379, 381 f.).
46
Zwar muss das nationale Rechtssystem nicht zwingend dem dogmatischen Ansatz des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte folgen (siehe BVerfG, NJW 2015, 1083, 1085). Denn solange die inhaltlichen Anforderungen, die Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK an die Fairness des Strafverfahrens stellt, erfüllt sind, überlässt es der Gerichtshof den nationalen Gerichten zu entscheiden, wie die Anforderungen der Konvention in die jeweiligen nationalen Strafrechtssysteme zu integrieren sind. Der Gerichtshof betont dementsprechend im Allgemeinen , dass die Frage der Zulässigkeit und Würdigung einzelner Beweise vor- nehmlich der Regelung des nationalen Rechts vorbehalten bleibe, wohingegen seine Aufgabe darin bestehe festzustellen, ob das Verfahren als Ganzes, einschließlich der Art und Weise der Beweisaufnahme, fair war (vgl. EGMR, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 54648/09 [Furcht gegen Deutschland], JR 2015, 84; Urteil vom 9. Juni 1998 – 44/1997/828/1034 [Teixeira de Castro gegen Portugal ], NStZ 1999, 47, 48; Urteil vom 5. Februar 2008 – 74420/19 [Ramanauskas gegen Litauen], NJW 2009, 3565, 3566, jew. mwN). Dementsprechend hält der Gerichtshof auch ein Verfahren mit ähnlichen Konsequenzen grundsätzlich für geeignet, eine ausreichende Wiedergutmachung des Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK zu gewährleisten.
47
Wie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte aber nunmehr – nachdem der Bundesgerichtshof in der Vergangenheit wiederholt die Straf- zumessungslösung als ausreichend zur Kompensation angesehen hatte – ausdrücklich festgestellt hat, führt auch eine erhebliche Milderung der Strafe nicht zu Konsequenzen, die einem Ausschluss sämtlicher durch die konventionswidrige Tatprovokation des Staates erlangten Beweismittel vergleichbar sind. Die Strafzumessungslösung, soweit sie nicht zu einem vollständigen Absehen von Strafe führt (dafür Sinn/Maly, NStZ 2015, 379, 383) stellt damit auch keine vollständige Wiedergutmachung im Sinne des Art. 41 EMRK dar (vgl.Imme Roxin aaO S. 181 f.). Die Einhaltung der Mindeststandards der Konvention in der Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (Art. 1, 19 EMRK) wird durch die Strafzumessungslösung daher nicht gewährleistet (vgl. aber BGH, Beschluss vom 19. Mai 2015 - 1 StR 128/15, Rn. 7 f., wo die abschließenden Konsequenzen aus der neueren Rechtsprechung des Gerichtshofs für die Strafzumessungslösung allerdings nicht ausdrücklich erörtert werden ).

48
c) Die danach gebotene Neubewertung der staatlichen Tatprovokation führt bei der erforderlichen schonenden Einpassung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in das nationale Rechtssystem im vorliegenden Fall zur Annahme eines Verfahrenshindernisses.
49
aa) Die Wendung des Gerichtshofs, wonach alle als Ergebnis polizeilicher Provokation gewonnenen Beweismittel ausgeschlossen werden müssen oder aber ein Verfahren mit vergleichbaren Konsequenzen eingreifen muss, damit das Verfahren – auch als Ganzes – als fair angesehen werden kann, könnte zwar für die Annahme eines umfassenden Beweisverwertungsverbots sprechen.
50
Ein solches Beweisverwertungsverbot stünde, wie der Bundesgerichtshof bereits dargelegt hat, indes mit grundlegenden Wertungen des deutschen Strafrechtssystems nicht ohne Weiteres in Einklang und führte zu unlösbaren Abgrenzungsschwierigkeiten (vgl. schon BGH, Urteil vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 334 f.; Urteil vom 23. Mai 1984 – 1 StR 148/84, BGHSt 32, 345, 355).
51
So betrifft ein Beweisverwertungsverbot grundsätzlich nur die unmittelbare Verwertung von bestimmten, rechtswidrig erlangten Beweismitteln zur Feststellung der Schuldfrage (vgl. BVerfG, NJW 2015, 1083, 1085; BVerfG, NJW 2011, 2417, 2419; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., Einl. Rn. 55; KKStPO /Senge, 7. Aufl., Vor § 48 Rn. 82; Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht , 28. Aufl., § 24 Rn. 21). In den Fällen der rechtsstaatswidrigen Tatprovokation betrifft das rechtswidrige, gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK verstoßende Handeln des Staates dagegen nicht erst die Erlangung von Beweismitteln, son- dern es hat die Tat als solches zur Folge (vgl. auch Tyszkiewicz, Tatprovokation als Ermittlungsmaßnahme, 2014, S. 223 ff.; Gaede/Buermeyer, HRRS 2008, 279, 286). Insofern greift die Überlegung zu kurz, es seien die durch die Tatprovokation „gewonnenen“ Beweise zu eliminieren. Im Übrigen stellt sich die spätere Erhebung dieser Beweise im Strafverfahren jedenfalls nicht als von vornherein rechtswidrig dar. Die Beweiserhebung durch den Tatrichter ist vielmehr zunächst regelmäßig geboten, um die tatsächlichen Umstände einer behaupteten Tatprovokation klären und die daraus folgenden Konsequenzen prüfen zu können.
52
Umso weniger erscheint, was den Umfang eines möglichen Verwertungsverbotes angeht, eine Differenzierung zwischen „unmittelbar“ und „mittel- bar“ durch die Tatprovokation erlangten Beweisen durchführbar (hierfür aber wohl BVerfG, NStZ 2015, 1083, 1086). Dies wird exemplarisch in den Fällen deutlich, in denen – wie hier und in dem der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu Grunde liegenden Fall – die Verurteilung der Angeklagten im Wesentlichen auf deren Geständnis beruht. Wie der Bundesgerichtshof unter Bezugnahmen auf Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte bereits entschieden hat, könnte die erforderliche Beschränkung der Zulässigkeit polizeilicher Tatprovokation nicht erreicht werden, wenn darauf abgestellt würde, ob die Angaben des Verdeckten Ermittlers (oder der Vertrauensperson ) das wichtigste Beweismittel darstellen. In vielen Fällen sind deren Angaben zur eigentlichen Überführung des Provozierten nicht notwendig, weil häufig auch Polizeibeamte die Rauschgiftübergabe beobachten und dabei unter Sicherstellung von Drogen und Festnahme der Täter zugreifen, so dass es für die Beweiswürdigung häufig nicht entscheidend darauf ankommt, ob der Angeklagte später – bedingt durch die erlangten Ermittlungsergebnisse oder um geltend zu machen, zur Tat provoziert worden zu sein – ein Geständnis ablegt (BGH, Urteil vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 331 f.). Allein der Ausschluss der Angaben der Lockspitzel von der Beweisführung gewährleistet nicht, dass am Ende ein Verfahren stehen könnte, welches im Einklang mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in seiner Gesamtheit „fair“ sein könnte (so auch: Meyer/Wohlers, JZ 2015, 761, 765; ebenso wohl auch Sinn/Maly, NStZ 2015, 379, 383). Die Nichtverwendung aller auch in mittelbarer Weise erlangten Beweismittel liefe auch der Sache nach auf ein Verfahrenshindernis hinaus (so auch Meyer/Wohlers, JZ 2015, 761, 769: „Bestrafungshindernis“; vgl. auch Pauly, StV 2015, 411,

413).


53
bb) Demgegenüber fügt sich die Annahme eines Verfahrenshindernisses „schonend“ in das deutsche Strafrechtssystem ein und genügt den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte.
54
(1) Die Anerkennung eines Verfahrenshindernisses knüpft an die provozierte Tat selbst und daher – anders als ein Beweisverwertungsverbot – an der unmittelbaren Folge des rechtsstaatswidrigen Handelns an. Es führt zur Einstellung des Verfahrens hinsichtlich dieser Tat (§§ 206a, 260 Abs. 3 StPO) und damit zu vergleichbaren Konsequenzen wie der Ausschluss sämtlicher als Ergebnis polizeilicher Tatprovokation gewonnener Beweismittel (so auch Petzsche JR 2015, 88, 89; Gaede/Buermeyer, HRRS 2008, 279, 286).
55
(2) Gegen die Annahme eines Verfahrenshindernisses als Folge einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation bestehen auch keine durchgreifenden dogmatischen Einwände nach dem System des nationalen Rechts. Diese Lösung wurde bereits früher von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur Senat, Urteil vom 6. Februar 1981 – 2 StR 370/80, NJW 1981, 1626; Beschluss vom 13. November 1981 – 2 StR 242/81, NStZ 1982, 126; Beschluss vom 23. Dezember 1981 – 2 StR 742/81, NStZ 1982, 156) und wird auch heute noch von Teilen der Literatur (vgl. etwa Tyszkiewicz aaO S. 225 ff.; Gaede/ Buermeyer, HRRS 2008, 279, 286; Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht, 2002, S. 178; Sinner/Kreuzer, StV 2000, 114, 117; Küpper, JR 2000, 257; s. auch LR/Erb, StPO, 26. Aufl., § 163 Rn. 72) befürwortet. Die Rechtsfigur des Verfahrenshindernisses ist unbeschadet der Tatsache, dass sie in der Strafprozessordnung nicht allgemein definiert ist, eine anerkannte dogmatische Kategorie und stellt daher – anders als etwa die Annahme eines gesetzlich nicht geregelten Strafausschließungsgrunds (hierfür etwa I. Roxin aaO S. 220 ff.) – eine aus dem Blickwinkel der innerstaatlichen Rechtsordnung schonende Möglichkeit der Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte dar. Dem steht auch nicht die Notwendigkeit entgegen, das Vorliegen des Verfahrenshindernisses aufgrund einer umfassenden Gesamtwürdigung des Sachverhalts zu prüfen. Diese Notwendigkeit kann sich im Einzelfall auch bei der Prüfung anderer Verfahrensvoraussetzungen oder Verfahrenshindernisse ergeben, so etwa bei der Frage einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2000 – 2 StR 232/00, BGHSt 46, 159, 168 ff.) oder etwa beim Vorliegen eines besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung eines relativen Antragsdelikts, des Nichteintritts der Strafverfolgungsverjährung oder des Eingreifens eines Straffreiheitsgesetzes. Auch ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass sich ein Verfahrenshindernis erst nach umfangreicher Sachverhaltserforschung ergibt (aA Imme Roxin aaO S. 210 mwN), beispielsweise in den Fällen des Strafklageverbrauchs. Der Gesichtspunkt, dass Verfahrenshindernisse in der Regel – wenngleich nicht stets – an objektiv feststellbare Tatsachen anknüpfen und nicht Ergebnis wertender Abwägungen sind (vgl. BGH, Urteil vom 23. Mai 1984 – 1 StR 148/84, BGHSt 32, 345, 351), muss im Übrigen zurücktreten, wenn feststeht, dass für eine solche Abwägung aufgrund des Gewichts des Verstoßes kein Raum bleibt, wie sich hier aus den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ergibt.
56
Der Annahme eines Verfahrenshindernisses als regelmäßige Folge einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation kann auch nicht entgegengehalten werden, die unterschiedslose Behandlung aller davon erfassten Fälle würde den großen Unterschieden insbesondere hinsichtlich des Umfangs des späteren schuldhaften Verhaltens des Provozierten nicht gerecht (so aber noch BGH, Urteil vom 18. November 1999 - 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 333). Zum einen dürften etwa Fälle wie diejenigen eines zufälligen Ansprechens eines bislang unverdächtigen Rauschgifthändlers, der daraufhin eigene, umfangreiche Aktivitäten zur Durchführung eines Betäubungsmittelgeschäfts entfaltet, schon keine Konstellation sein, die als rechtsstaatswidrige Tatprovokation anzusehen ist, obwohl sie vielfach als Beispiele dafür angeführt werden, dass für solche Fälle die Annahme eines Verfahrenshindernisses nicht angemessen sei. Zum anderen stellt das in diesem Zusammenhang bemühte Argument, im Hinblick auf die Intensität der anfänglichen Verdachtslage, die Hartnäckigkeit des Verdeckten Ermittlers sowie die Schuld des durch diesen zur Tat Provozierten gebe es weit auseinander liegende Fallgestaltungen, die eine Differenzierung erforderten (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 333 f.), eine Behauptung dar, die jedenfalls mit den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte nicht (mehr) in Einklang zu bringen ist. Mit der Annahme der Voraussetzungen einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation müssen alle als Ergebnis polizeilicher Provokation gewonnenen Beweismittel ausgeschlossen werden oder aber es muss ein Verfahren mit vergleichbaren Konsequenzen eingreifen, damit das Verfahren – auch als Ganzes – als fair angesehen werden kann. Dies schließt weitere Differenzierungsmöglichkeiten und -notwendigkeiten aus.
57
(3) Ein Verfahrenshindernis widerspricht auch nicht den verfassungsrechtlichen Vorgaben. Das Bundesverfassungsgericht hat zwar bislang offengelassen , ob aus einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation ein Verfahrenshindernis hergeleitet werden kann; es hat dies aber jedenfalls in Ausnahmefällen für möglich erachtet, wenn sich ein tatprovozierendes Verhalten gegen einen (bis dahin) gänzlich Unverdächtigen richtet, der lediglich „als Objekt der staatlichen Ermittlungsbehörden einen vorgefertigten Tatplan ohne eigenen Antrieb ausge- führt hat“ (vgl. BVerfG, NJW 1987, 1874; NJW 1995, 651, 652; Beschluss vom 18. Mai 2001 – 2 BvR 693/01; NJW 2015, 1083, 1084). Damit ist verfassungsrechtlich die Annahme eines Verfahrenshindernisses aber nicht schon auf Ausnahmefälle beschränkt. Insbesondere erfolgt auch die Herleitung der bisherigen „Strafzumessungslösung“ nicht aus der Verfassung selbst; sie ist einfachrechtlich begründet. Eine andere Reaktion auf die rechtsstaatswidrige Tatprovokation wäre, worauf das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 18. Dezember 2014 (NJW 2015, 1083, 1086) ausdrücklich hingewiesen hat, daher von Verfassungs wegen zulässig. Soweit das Bundesverfassungsgericht darüber hinaus die Strafgerichte aufgefordert hat, zukünftig ein Verwertungsverbot bezüglich der unmittelbar durch die rechtsstaatswidrige Tatprovokation gewonnenen Beweise (insbesondere bezüglich der unmittelbar in die Tatprovokation verstrickten Zeugen) zu erwägen, stellt sich dies als ein – jedenfalls nicht aus verfassungsrechtlichen Erwägungen gewonnener – Hinweis dar, der im Übrigen im Rahmen der Nichtannahmeentscheidung der Kammer eine Bindungswirkung nach § 31 Abs. 1 BVerfG nicht entfaltet (vgl. BVerfGE 92, 91, 107).
58
3. Danach folgt aus der festgestellten rechtsstaatswidrigen Tatprovokation ein Verfahrenshindernis, obwohl im vorliegenden Fall mit Blick auf den gegen die Angeklagten bestehenden Tatverdacht die Voraussetzungen eines Ver- fahrenshindernisses von Verfassungs wegen nicht gegeben sind. Es kann dahinstehen , ob in allen Fällen der rechtsstaatswidrigen Tatprovokation – was angesichts der strikten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nahe liegt – die Annahme eines Verfahrenshindernisses aus menschenrechtlicher Sicht geboten ist (so wohl Meyer/Wohlers, JZ 2015, 761, 770) oder ob in besonderen Ausnahmefällen eine Kompensation der Verletzung des fairen Verfahrens nach Art. 6 Abs. 1 EMRK auf andere Weise als durch die Einstellung des Verfahrens denkbar ist, denn angesichts des festgestellten Gewichts des tatprovozierenden Verhaltens kam hier die Annahme eines Ausnahmefalls nicht in Betracht.

III.


59
Die Entscheidung über die Kosten und Auslagen beruht auf § 467 Abs. 1 StPO. Nachdem die angeklagte Tat von vornherein auf eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation zurückgeht, sah der Senat keinen Anlass, von der Ausnahmeregelung des § 467 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StPO Gebrauch zu machen (vgl. auch Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 467 Rn. 18 mwN).
60
Die Entscheidung über die Verpflichtung zur Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen (§ 8 StrEG) ist vom Landgericht zu treffen, weil Art und Umfang der entschädigungspflichtigen Maßnahmen ohne weitere Feststellungen und ohne weitere Anhörung der Beteiligten nicht abschließend zu bestimmen sind.

C.


Revision der Staatsanwaltschaft
61
Aus den unter B. dargelegten Gründen war das Urteil auch auf die – insoweit zu Gunsten der Angeklagten (§ 301 StPO) wirkende – Revision der Staatsanwaltschaft aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

D.


62
Eines Anfrage- und Vorlageverfahrens gemäß § 132 GVG bedurfte es nicht.
63
1. Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 23. Oktober 2014 (54648/09 [Furcht gegen Deutschland]) eröffnete die Möglichkeit und begründete zugleich die, die aus der Konvention herrührende Pflicht, die fachgerichtliche Rechtsprechung zu den Folgen einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation ohne Bindung an bisherige Rechtsprechung zu überprüfen. Zwar kommt den Entscheidungen des Gerichtshofs keine den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (vgl. § 31 Abs. 1 BVerfGG) oder des Europäischen Gerichtshofs (vgl. Art. 267 AEUV) vergleichbare Bindungswirkung zu, die eine Vorlagepflicht ohne Weiteres entfallen ließe (vgl. KKStPO /Hannich, StPO, 7. Aufl., § 132 GVG Rn. 8). Nach Art. 46 EMRK sind die beteiligten Vertragsparteien lediglich im Hinblick auf einen bestimmten Streitgegenstand an das endgültige Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte gebunden (vgl. BVerfGE 111, 307, 320).
64
Indes haben sich die Vertragsparteien der Konvention mit der Ratifikation verpflichtet sicherzustellen, dass ihre innerstaatliche Rechtsordnung mit der Konvention übereinstimmt (vgl. Art. 1 EMRK); sie haben die „wirksame Anwen- dung aller Bestimmungen“ der Konvention in ihrem innerstaatlichen Recht zu gewährleisten (vgl. Art. 52 EMRK). Wie bereits unter B.II.2.b dargelegt, haben die deutschen Gerichte daher die Konvention – unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte – wie anderes Gesetzesrecht des Bundes im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung zu beachten und anzuwenden. Von daher kann sich auch aus einer Entscheidung des Gerichtshofs im Individualbeschwerdeverfahren nach Art. 34 EMRK ein zwingender Neuregelungsbedarf für die deutsche Rechtsprechung ergeben. Dies gilt insbesondere dann, wenn – wie hier – die Bundesrepublik Deutschland Verfahrensbeteiligte ist und die bisherige Rechtsprechung eine Rechtsfigur des deutschen Richterrechts als nicht ausreichende Kompensation einer Konventionsverletzung im Sinne von Art. 41 EMRK angesehen wurde und deshalb eine erneute Verurteilung der Bundesrepublik zu besorgen ist. Diese aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte resultierende Pflicht, die bisherige insoweit „überholte“ Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu überprüfen und anzupassen, trifft alle Strafsenate unmittelbar und gleichermaßen. Bei dieser Sachlage war ein Anfrage- und Vorlageverfahren gemäß § 132 GVG nicht veranlasst.
65
2. Der Senat war auch mit Blick auf die Entscheidung des 1. Strafsenats vom 19. Mai 2015 (1 StR 128/15) nicht gehindert, ohne Durchführung eines Anfrage - oder Vorlageverfahrens zu entscheiden. Abgesehen davon, dass der im schriftlichen Verfahren nach § 349 Abs. 2 StPO gefasste Beschluss, dessen Gründe erst am 21. Juli 2015 und damit mehr als einen Monat nach der Veröffentlichung der Presseerklärung über die Urteilsverkündung im hiesigen Verfah- ren auf die Geschäftsstelle des 1. Strafsenats gelangten und erst am 30. Juli 2015 auf der Homepage des Bundesgerichtshofs veröffentlicht wurden, dem Senat bei seiner Urteilsverkündung am 10. Juni 2015 nicht bekannt war, stellen sich die dortigen Erwägungen, mit denen der 1. Strafsenat die Annahme eines Verfahrenshindernisses ablehnen möchte, letztlich als nicht tragende Überlegungen dar, von denen abzuweichen es ein Verfahren nach § 132 GVG nicht voraussetzt. Die Frage eines Verfahrenshindernisses kann sich erst stellen, wenn eine unzulässige Tatprovokation festgestellt ist. Der 1. Strafsenat befasst sich in seiner Entscheidung vom 19. Mai 2015 aber losgelöst von einer solchen Feststellung allgemein mit der Frage nach den Folgen einer möglichen rechtsstaatswidrigen Tatprovokation, deren Vorliegen er im konkreten Fall aber ersichtlich verneint. Denn es fehlen – so der 1. Strafsenat im dort zu entscheidenden Fall – nicht nur jegliche Anhaltspunkte für eine ausnahmsweise aus verfassungsrechtlicher Sicht zum Verfahrenshindernis führende polizeiliche Tatprovokation. Der 1. Strafsenat geht zudem davon aus, dass sämtliche Betäubungsmittelstraftaten auf den bereits ohne polizeiliche Intervention gefassten Tatentschluss zurückgegangen seien. Schließlich lassen die Ausführungen des 1. Strafsenats zur Verfahrensrüge wegen Verletzung von Art. 6 EMRK bzw. Art. 2 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3 GG deutlich erkennen, dass er das Vorliegen einer Tatprovokation auf Grundlage der tatrichterlichen Feststellungen verneint. Denn der Senat bemängelt den im Rahmen der Verfahrensrüge erfolgten unzureichenden Tatsachenvortrag des Beschwerdeführers, der ihn nicht in die Lage versetze zu prüfen, ob eine unzulässige Tatprovokation gegeben sei. Diese Ausführungen wären nicht verständlich, wäre der 1. Strafsenat bereits auf der Grundlage der im Urteil getroffenen tatrichterlichen Feststellungen von einer unzulässigen Tatprovokation ausgegangen.
66
3. Dass die zeitlich nachfolgende Entscheidung des 1. Strafsenats vom 9. Juli 2015 (1 StR 7/15), die in ihrer Begründung ohnehin lediglich das Vorliegen eines extremen Ausnahmefalls, wonach bei einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation (aus verfassungsrechtlicher Sicht) ein Verfahrenshindernis angenommen werden könne, verneint, dem am 10. Juni 2015 verkündeten und durch eine Presseerklärung am selben Tag öffentlich bekannt gemachten Urteil des Senats nicht entgegenstand, bedarf keiner Erläuterung.
Fischer Krehl Eschelbach
Zeng Bartel
5 StR 240/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 11. Dezember 2013
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
4.
5.
wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung
vom 27. November und 11. Dezember 2013, an der teilgenommen haben
:
Vorsitzender Richter Basdorf,
Richter Prof. Dr. Sander,
Richterin Dr. Schneider,
Richter Prof. Dr. König,
Richter Bellay
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof ,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt K. ,
Rechtsanwalt C.
als Verteidiger des Angeklagten A. ,
Rechtsanwalt F.
als Verteidiger des Angeklagten Sa. ,
Rechtsanwalt N. ,
Rechtsanwalt R.
als Verteidiger des Angeklagten So. ,
Rechtsanwalt St.
als Verteidiger des Angeklagten V. ,
Rechtsanwalt L. ,
Rechtsanwalt P.
als Verteidiger des Angeklagten U. ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
am 11. Dezember 2013 für Recht erkannt:
1. Die Revisionen der Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 7. November 2012 werden verworfen.
2. Die Angeklagten haben jeweils die durch ihr Rechtsmittel entstandenen Kosten zu tragen.
3. Die Kosten der Revisionen der Staatsanwaltschaft und die durch diese Rechtsmittel den Angeklagten jeweils entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.
– Von Rechts wegen – G r ü n d e
1
I. Das Landgericht hat verurteilt
2
- den Angeklagten A. wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln – jeweils in nicht geringer Menge – zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und fünf Monaten,
3
- die Angeklagten Sa. und So. jeweils wegen Beihilfe zu den vom Angeklagten A. täterschaftlich verwirklichten Delikten zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und elf Monaten bzw. von drei Jahren und sieben Monaten,
4
- den Angeklagten U. wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln – jeweils in nicht geringer Menge – zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren sowie
5
- den Angeklagten V. wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sieben Monaten.
6
Hiergegen richten sich die Revisionen der fünf Angeklagten, die jeweils die Sachrüge erheben. Die Angeklagten A. und So. haben zudem Verfahrensfehler geltend gemacht. Die Revisionen bleiben ebenso wie die zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten, jeweils auf die Sachrüge gestützten und vom Generalbundesanwalt teilweise vertretenen Revisionen der Staatsanwaltschaft ohne Erfolg.
7
1. Nach den landgerichtlichen Feststellungen geriet der Angeklagte A. Anfang September 2009 in Verdacht, aus einem Café heraus in großem Umfang mit Heroin zu handeln. Seit 1. November 2009 setzte das Landeskriminalamt Berlin die aus dem kriminellen Milieu stammende, seit über zehn Jahren im Drogen-, Waffen- und Falschgeldbereich tätige sowie als sehr erfahren und stets zuverlässig geltende Vertrauensperson (VP) „M. “ ein, ohne dies aktenkundigzu machen. Sie sollte für ihre Tätigkeit über die Auslagenerstattung hinaus Honorare für die jeweiligen Einsatztage sowie eine Erfolgsprämie erhalten, „die … bei einer großen Sicherstellungsmenge höher ausfallen sollte als bei einer kleineren“ (UA S. 13).
8
„M. “ suchte in den folgenden Monaten häufig das fragliche „Ca- fé A. “ auf und kam alsbald mit dem Angeklagten A. insGe- spräch; dieser Erstkontakt wurde lediglich in einem polizeiinternen Treffbericht festgehalten und erst nach Anklageerhebung aktenkundig (UA S. 14). „M. “ wurde nunmehr mit der Legende ausgestattet, selbst mit Heroin zu handeln, das er „über Bremerhaven in Containern einführe und durch ei- nen Kontakt zu einem Hafenarbeiter namens ´Kl. ` an der Zollkontrolle vorbei aus dem Hafenbereich“ schaffen könne (UA S. 15 f.).
9
Vom 7. Dezember 2009 bis 5. Januar 2010 war in Richtung des „Ca- fés A. “ eine Überwachungskamera installiert. Deren Aufzeichnungen wurden ausgewertet, ein Bericht hierüber wurde nicht gefertigt. Das Video- material wurde gelöscht, da es „aus Sicht der Ermittler nicht ergiebig war“. Auch diese Ermittlungsmaßnahme wurde in den Akten erst nach der Anklageerhebung erwähnt (UA S. 18).
10
Am 23. Februar 2010 schilderte „M. “ in einem Hinterzimmer des „Cafés A. “ – entsprechendseiner Legende – seine Heroinge- schäfte und fragte den Angeklagten, ob sie „nicht zusammen Geld verdienen“ wollten. Dieser antwortete jedoch „spontan, dass er mit dem ´Dreckszeug Heroin` nichts zu tun haben wolle“. Im weiteren Gespräch ließ er erkennen, dass Haschisch und Kokain „für ihn etwas anderes seien und er dagegen nicht so eine Abscheu habe wie gegen Heroin“. Noch am selben Tag berichtete „M. “ dagegen seiner polizeilichen Führung, das Ge- spräch sei auf Initiative des Angeklagten A. zustande gekommen, der „insgesamt sehr begierig“ auf die Bremerhavener Kontakte gewesen sei. Dessen Abneigung gegen Heroin erwähnte er nicht. In der hierüber gefertig- ten „Quellenvernehmung“, der ersten von insgesamt 81, wurde die seit Mitte November 2009 erfolgte Fortführung des Einsatzes „M. s“ erstmals aktenkundig gemacht (UA S. 19 f.).
11
Der Angeklagte fand die Idee eines wegen der Kontakte „M. s“ anscheinend einfach zu gestaltenden Einfuhrschmuggels von Kokain „sehr faszinierend und verlockend. Um nicht unbedarft zu erscheinen“, gab er auf die Frage „M. s“ wahrheitswidrig an, über „entsprechende Kontakte“ zu verfügen und sich „mal umzuhören“ (UA S. 21).
12
Da „M. “ bis Anfang Mai 2010 trotz dieser Bemühungen nichts über Handelstätigkeiten erfahren hatte und „auch anderweitige neue Ermittlungserkenntnisse hierzu nicht vorlagen“, wurde er vom VP-Führer beauftragt , „aktiv“ an den Angeklagten A. heranzutreten. Dies tat er am 4. Mai 2010, indem er dem Angeklagten vorspiegelte, sich für diesen bei sei- nem „Mann in Bremerhaven, der beim Zoll arbeite und für die Containereinfuhr zuständig sei, ... eingesetzt zu haben“; dieser sei hundertprozentig ver- lässlich und zu einer Zusammenarbeit mit dem Angeklagten bereit. „Es wäre die leichteste und sicherste Methode, Geld zu verdienen. Je größer die Liefe- rung, desto größer der Gewinn.“ Der Angeklagte fand dies interessant, wollte den Mann aber zuvor kennenlernen, um sich selbst ein Bild machen zu kön- nen. Seiner polizeilichen Führung gegenüber gab „M. “ dagegen an, der Angeklagte habe von sich aus nach Einzelheiten der Abwicklung gefragt. Er habe geantwortet, „dass der Mann im Hafen mindestens 50.000 Euro verlange“ (UA S. 22 f.).
13
Obwohl „M. “ dem Angeklagten A. in der Folge noch mehr- mals anbot, mit ihm nach Bremerhaven zu fahren, ging dieser darauf nicht ein, weil er „den Gedanken an ein Drogengeschäft aus eigenem Antrieb … nicht weiterverfolgte“. Auch wenn er „M. “ wahrheitswidrig Gegenteiliges sagte, verfügte er „weder über entsprechende Kontakte noch über ausreichende finanzielle Mittel, … zumal ´M. ` … stets auch weitere 50.000 Euro für sich selbst verlangte“ (UA S. 23 f.). Als derAngeklagte im Juli 2010 130.000 Euro aus einer Erbschaft erhielt, verlieh er das Geld an zwei Bekannte.
14
Da „M. “ ihm nach wie vor regelmäßig die Nutzung der günsti- gen Einfuhrmöglichkeit eröffnete, versuchte der Angeklagte etwa zurselben Zeit gleichwohl erstmals, einen Kontakt zu einem Kokain-Lieferanten herzu- stellen. „M. s“ Einsatz wurde nun mit Blick auf die polizeilich konstruier- te Bremerhavener Einfuhrmöglichkeit fortgesetzt, obwohl sich fast neun Monate nach seinem Beginn keine Anhaltspunkte für eigene Kokain- oder gar – dem Anfangsverdacht entsprechend – Heroingeschäfte des Angeklagten ergeben hatten (UA S. 25).
15
Am 6. August 2010 fuhren der Angeklagte und „M. “ nach Bremerhaven , um den „Hafenmitarbeiter ´Kl. `“ zu treffen. Bei diesem handelte es sich um einen zunächst nicht offen ermittelnden Polizeibeamten, der dann aber seit 24. September 2010 als Verdeckter Ermittler (VE) eingesetzt wurde. Während der Hinfahrt hatte „M. “ vom Angeklagten verlangt, dieser solle sich szenebedingt als „Ma. “ vorstellen und „unter vier Augen … schnell zur Sache kommen“. Daher erörterte der Angeklagte mit „Kl. “ so- gleich, ob dieser beim Schmuggel von Taschen mit Kokain im Rahmen einer Containerlieferung aus Südamerika behilflich sein könne. Entsprechend der entworfenen Legende bejahte „Kl. “, jedoch seien 50.000 Euro an ihn zu zahlen. Abschließend kündigte der Angeklagte A. – ohne derartige Kontakte zu haben – an, „nun werde er jemanden nach Südamerika schicken, um dort Vorbereitungen für den Transport in die Wege zu leiten“. Er war von dem Treffen „sehr beeindruckt“ und wollte sich „eine solch einmalige Gelegenheit … nicht entgehen lassen“ (UA S. 26 f.).
16
In der „Quellenvernehmung“ am Folgetag gab „M. “ – möglich- erweise wiederum wahrheitswidrig – an, auf der Fahrt nach Bremerhaven habe der Angeklagte von einem „Deal“ mit 270 kg Rauschgift in Mazedonien berichtet, der gescheitert sei, weil das Transportschiff zu groß für einen der dortigen Häfen gewesen sei. Dies glaubten die Ermittler ohne weitere Prüfung , obwohl Mazedonien als Binnenstaat über keinen Hafen verfügt (UA S. 27 f.).
17
Da „M. “ weiter drängte, sprach der Angeklagte A. den mit ihm befreundeten Angeklagten U. an. Dieser war im Jahr 2007 in den Nie- derlanden wegen Schmuggels „einer Partie Kokain im Umfang von insgesamt drei Kilogramm … nach Belgien“ zu einer zweijährigen Gefängnisstrafe verurteilt worden und sollte sich nun an einen in der Türkei Inhaftierten wenden , der Kontakte zu Kokainhändlern haben sollte; dies misslang (UA S. 28). Dennoch berichtete „M. “ seinem VP-Führer, dass der Angeklagte A. gesagt habe, „dass es bald losgehe“ (UA S. 28 f.).
18
Etwa Anfang Oktober 2010 wandte sich der Angeklagte A. an den lediglich einmal nicht einschlägig vorbestraften Angeklagten Sa. den er seit 20 Jahren gut kannte, schilderte ihm die „sich nur einmal im Leben bietende günstige Gelegenheit“ und bat ihn um Unterstützung bei dem Kokain- import. Er versprach sich vom Angeklagten Sa. , dieser werde in Süd- amerika Informationen sammeln „und möglicherweise auch bereits eine Kokainlieferung … nach Bremerhaven vorbereiten“. Mit Blick auf die zu diesem Zweck in Aussicht gestellten 50.000 Euro, auf deren Erhalt es ihm in erster Linie ankam,ging der in Wahrheit noch unentschlossene Angeklagte Sa. „formal“ auf den Vorschlag ein.
19
Am 20. Oktober 2010 kam es in Bremerhaven zu einem weiteren Tref- fen von „Kl. “ mit „M. “ und dem Angeklagten A. , bei dem dieser von „zwei möglichen Lieferschienen“ sprach, ein Übergabeort ausgesucht und vereinbart wurde, dass die Hälfte der „Provisionszahlung“ vor der Wa- renübergabe erfolgen solle (UA S. 29 f.).
20
Am 8. Februar 2011 berichtete „M. “ in einer „Quellenvernehmung“ , der Angeklagte A. habe eingeräumt, „dass der angekündigte Transport nicht klappen würde“, zugleich aber versprochen, „dass die Sachen in ein bis anderthalb Monaten“ über „seinen ´großen Mann` in der Türkei … da seien“. Anhaltspunktefür im Übrigen betriebene Kokaingeschäfte des Angeklagten A. lagen weiterhin nicht vor; derartige Ermittlungen wurden auch nicht geführt (UA S. 30 f.).
21
Vor diesem Hintergrund zweifelte der Angeklagte A. selbst daran, Kokain besorgen zu können. Vom mittlerweile – scheinbar – zum Freund gewordenen „M. “ durch entsprechende Redeweisen „an der Ehre gepackt“ und unter Druck gesetzt, entschied er sich jedoch zum Weitermachen. Deshalb brachte er den Angeklagten Sa. dazu, am 18. Februar 2011 nach Venezuela zu fliegen. Dieser kehrte jedoch am 1. März 2011 von dort zurück, ohne ein Kokaingeschäft auch nur angebahnt zu haben (UA S. 31 ff.). Auf „M. s“ Initiative trafen sich dieser und der Angeklag- te A. am 29. März 2011 in Magdeburg-Rothensee mit „Kl. “, um weite- re Absprachen zu treffen (UA S. 33 f.).
22
Nach diesem etwa anderthalbjährigen Vorlauf kam es zum eigentlichen Tatgeschehen: Der mit dem Angeklagten A. befreundete und einige Jahre zuvor nur wegen Straßenverkehrsdelikten bestrafte Angeklagte So. wollte günstig arabischen Wasserpfeifentabak erwerben; A. wollte ihn hierbei finanziell unterstützen. Im April oder Mai 2011 fuhren die Angeklagten A. und So. in die Niederlande, um das – tatsächlich durchgeführte – Wasserpfeifentabakgeschäft abzuschließen. Dabei kam der Angeklagte A. mit dem Bekannten des Angeklagten So. auch über eine mögliche Kokainlieferung ins Gespräch, bei dem der Angeklagte A. von der (vermeintlichen) Möglichkeit berichtete, die Zollkontrolle in Bremerhaven „absolut sicher“ zu umgehen. Der niederländische Bekannte sagte zu, sich um ein Treffen mit einem Mann, „der Kontakte nach Südamerika habe“, zu bemühen. Am 17. Mai 2011 erhielt „M. “ vom VP-Führerden Auftrag, dem Angeklagten A. „zu sagen, die ganze Sache mit dem Kokaintransport zu vergessen, weil ´Kl. ` nicht glaube, dass A. “ diesen „wirklich … bewerkstelligen könne“ (UA S. 36).
23
Das avisierte Treffen fand am 25. Mai 2011 wiederum in den Niederlanden statt; hieran nahmen die Angeklagten A. und So. , dessen niederländischer Bekannter (der „Araber“) sowie möglicherweise zwei Süd- amerikaner teil. Während der Angeklagte A. erneut die sichere Einfuhrmöglichkeit schilderte, beteiligte sich der Angeklagte So. an den Verhandlungen nicht. Diese wurden in weiteren Treffen ab 30. Mai 2011 fortgesetzt. Hieran nahm neben den Angeklagten So. – der ursprünglichen Kontaktperson – und A. nun auch der Angeklagte Sa. als dessen „rechte Hand“ teil. Letztlich einigte man sich, über die Bremerhavener „Einfuhrschiene“ um die 100 kg Kokain einzuführen und zum gewinnbringenden Weiterverkauf nach Berlin zu bringen. 16 kg Kokain „von guter Qualität“ sollte der Angeklagte A. erhalten, der mit einem Verkaufserlös zwischen 500.000 und 600.000 Euro rechnete. Die Angeklagten So. und Sa. rechneten für ihre Mitwirkung mit 10.000 Euro bzw. dem Erlass von Schulden (UA S. 37 ff.).
24
Unterdessen kam es am 31. Mai, 8. Juli und 2. August 2011 zu Treffen „M. s“ und des Angeklagten A. mit „Kl. “. Dieser erhielt dabei von „M. “ eine Geldzahlung und räumte die Besorgnis des Angeklagten A. aus, ein Container könne ohne sein Wissen „gescannt“ werden. Gemeinsam wurde eine leere, zur Zwischenlagerung vorgesehene Wohnung besichtigt, die die Ermittlungsbehörden mit Mikrofonen ausgestattet und ebenso besorgt hatten wie einen – mit einer Fahrzeuginnenraumüberwachung versehenen – Kleintransporter, den der Angeklagte A. für erforder- lich gehalten hatte. Dieser teilte „Kl. “ schließlich den fraglichen Container mit, übergab ihm 3.000 Euro als „Anzahlung“ und erhielt den Schlüssel für die „Bunkerwohnung“ (UA S. 41 f.).
25
Am Mittwoch, dem 17. August 2011, traf das Schiff „C. S. “ mit dem das Kokain enthaltenden Container in Bremerhaven ein. Noch am sel- ben Tag begaben sich „M. “ und der Angeklagte A. in die „Bunkerwohnung“ ; letzterer händigte dort „Kl. “ 12.000 Euro aus und kündigte die Restzahlung für den bevorstehenden Montag an, womit „Kl. “ sich entspre- chend den Vorgaben seiner Führung zufrieden gab. Das Abholen der Taschen im Hafen und deren Transport in die Wohnung wurden für den folgenden Vormittag vereinbart. Gegen 10.00 Uhr fuhren „Kl. “ und der Angeklagte A. mit dem Transporter zum Hafengelände, wo letzterer die Siegel des Containers auftrennte. Die darin aufgefundenen drei Taschen transportierten beide zur „Bunkerwohnung“, in der „M. “ wartete. Dorthin bestellte der Angeklagte A. nun telefonisch den Angeklagten U. , den er in den Wochen zuvor gewonnen hatte, den Weitertransport des Kokains nach Berlin zu organisieren. Der Angeklagte U. hatte zunächst wegen seiner Vorstrafe Bedenken gehabt, dann aber seine Hilfe zugesagt, weil er sich dem Ange- klagten A. verpflichtet fühlte und dieser ihm vom „Einfluss seiner Leute“ berichtet hatte. Der Angeklagte U. rechnete mit einer Menge Kokains zumindest guter Qualität im zweistelligen Kilogrammbereich und stellte sich eine Entlohnung in Höhe von ein paar Tausend Euro vor (UA S. 44 f.).
26
Der Angeklagte A. übergab dem Angeklagten U. die Wohnungsschlüssel und ließ sich von diesem gegen 11.20 Uhr zu einem Treff- punkt fahren, den er mit „M. “ und „Kl. “ vereinbart hatte. Der Ange- klagte U. wiederum traf sich am Nachmittag mit dem unbestraften Angeklagten V. , einem Speditionsfahrer. Dieser hatte im Juli 2011 zugesagt, für 1.000 Euro das Kokain – nach seiner Vorstellung im zweistelligen Kilogrammbereich – mit seinem beruflich genutzten Lkw nach Berlin zu schaffen, und dem Angeklagten U. zudem bereits am Wochenbeginn seinen privaten Pkw für die erforderlichen Fahrten, insbesondere für die Begleitung nach Berlin, überlassen. Gemeinsam fuhren die Angeklagten U. und V. in dessen Pkw zur „Bunkerwohnung“, um das Kokain in das Auto zu laden. Nach ihrem Eintreffen und dem Beginn des Packens wurden sie dort von einem polizeilichen Sondereinsatzkommando festgenommen, das die Wohnung seit dem Morgen observiert hatte; 97,17 kg Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von fast 87 kg Cocainhydrochlorid wurden sichergestellt. Auch die übrigen Angeklagten wurden am selben Tag festgenommen (UA S. 45 ff.).
27
2. Das Landgericht hat diese Feststellungen im Wesentlichen aufgrund der Angaben der Angeklagten getroffen. Alle haben ihre jeweiligen Tatbeiträge in weitgehend miteinander kompatiblen Verteidigererklärungen eingeräumt. Diese Einlassungen hat das Landgericht als nicht zu widerlegen angesehen, obwohl nach den als Zeugen gehörten polizeilichen Führungs- beamten die VP „M. “ – diein der Hauptverhandlung nicht selbst vernommen werden konnte – ihnen gegenüber den gesamten Tathergang in über 80 Quellenvernehmungen „teilweise grob abweichend geschildert“ hat, „insbesondere auch im Hinblick auf Art und Ausmaß ihrer Einflussnahme auf den Angeklagten A. “ (UA S. 89). Diesen nur durch Zeugen vom Hören- sagen eingeführten, in den Urteilsgründen nicht näher dargelegten Angaben hat das Landgericht nur „geringen Beweiswert“ zugebilligt, da es sich bei „M. “ um eine „Person aus dem kriminellen Milieu“ handele, die „ein erhebliches finanzielles Eigeninteresse an der Überführung des Angeklagten A. hatte“ (UA S. 89 f.).
28
3. Das Landgericht hat vor allem wegen des „sehr langen Zeitraums“, in dem „M. “ im Zuge einer Vielzahl legendenbildender Maßnahmen – ergänzt durch den eingebundenen VE „Kl. “ – miterheblichen Verlo- ckungen und Druck auf den Angeklagten A. eingewirkt hat und diesem auch im Übrigen die Begehung der ganz erheblich über den Anfangsverdacht hinausgehenden Tat seitens der Ermittlungsbehörden wesentlich erleichtert wurde, eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation bejaht (UA S. 96 ff.). Trotz der nur mittelbaren Einflussnahme hat es eine solche auch hinsichtlich der Angeklagten Sa. und So. angenommen, weil diese „ihre Tatbeiträge gerade im Hinblick auf den infolge der staatlichen Einflussnahme sicher er- scheinenden Einfuhrweg erbracht haben“ (UA S. 104).
29
An Schuldsprüchen hat sich das Landgericht hierdurch aber im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht gehindert ge- sehen (UA S. 95). Es hat stattdessen den „schweren Makel“ der unzulässi- gen, beim Angeklagten A. „besonders massiven“ Tatprovokation bei den drei genannten Angeklagten mit herangezogen, um den jeweils bejahten minder schweren Fall (§ 29a Abs. 2, § 30 Abs. 2 BtMG) zu begründen, und hat daher Freiheitsstrafen verhängt, die erheblich unter den vom Landgericht sonst als schuldangemessen angesehenen geblieben sind (Angeklagter A. : „nicht unter zehn Jahren“; Angeklagte Sa. und So. : „nicht unter sieben Jahren“). Bei den Angeklagten U. undV. hat es die staatliche Tatprovokation allgemein strafmildernd berücksichtigt.
30
4. Die Angeklagten streben jeweils die Einstellung des Verfahrens an, der Angeklagte So. aber nur hilfsweise für den Fall, dass er nicht freige- sprochen wird. Alle Angeklagten wenden sich hilfsweise gegen den sie jeweils betreffenden Strafausspruch. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft rügen im Wesentlichen die Feststellungen zur rechtsstaatswidrigen Tatpro- vokation als unzureichend, weil der Inhalt der über 80 mit „M. “ durch- geführten Quellenvernehmungen im Urteil nicht mitgeteilt wird, und beanstanden ferner – nur insoweit vom Generalbundesanwalt vertreten – die nach den Feststellungen zur Tatprovokation vom Landgericht für die Strafzumessung gezogenen Folgerungen.
31
II. Die von den Angeklagten A. und So. erhobenen Verfahrensrügen erweisen sich durchgängig als unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), da jeweils in Bezug genommene Stellungnahmen und Schriftstücke nicht bzw. sonstige Verfahrenstatsachen nicht vollständig mitgeteilt werden. Der Erörterung bedarf danach allein die Anwendung des materiellen Rechts durch das Landgericht.
32
1. Die Prüfung aufgrund der Revisionen der Angeklagten hat Folgendes ergeben: Der Verurteilung der Angeklagten steht kein Verfahrenshindernis entgegen (lit. a). Die Schuldsprüche erweisen sich ebenso als rechtsfehlerfrei (lit. b) wie die Strafaussprüche (lit. c).
33
a) Die Annahme des Landgerichts, durch den festgestellten Einsatz verdeckt agierender Personen sei gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) verstoßen worden, ist rechtlich nicht zu beanstanden.
34
aa) Die Strafkammer hat zunächst zu Recht angenommen, der Angeklagte A. sei zu seiner Tat rechtsstaatswidrig provoziert worden. Zwar bestand gegen ihn zunächst ein gewisser Anfangsverdacht. In der Folge wurde das tatprovozierende Verhalten aber bei Abwägung aller Umstände „unvertretbar übergewichtig“ (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 1983 – 2StR 370/83, NStZ 1984, 78, 79; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 5. Aufl., Rn. 853). Hierbei durfte das Landgericht maßgeblich auf den außergewöhnlich langen Zeitraum abstellen, während des- sen nicht nur durch die VP „M. “, sondern ergänzend durch den VE „Kl. in vielfältiger, einen hohen Tatanreiz schaffenderWeise – auch mit gewissem Druck – auf den Angeklagten eingewirkt sowie die Durchführung der Kokaineinfuhr seitens der Ermittlungsbehörden zudem durch weiteres Tun wesentlich erleichtert worden ist. Es durfte weiter berücksichtigen, dass der Umfang der staatlicherseits initiierten Tat um ein Vielfaches über das Ausmaß des ursprünglichen Anfangsverdachtes hinausging und die übrigen Ermittlungen – soweit sie überhaupt geführt wurden – keinerlei belastende Momente ergeben haben. In der Gesamtschau spricht letztlich nichts dafür, dass der bislang unbestrafte Angeklagte A. die Tat ohne die gewichtigen Maßnahmen der Ermittlungsbehörden und das dem Staat zuzurechnende (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 336) Vorgehen „M. s“ verübt hätte. Das Verfahren war mithin nicht fair im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK (vgl. EGMR [Große Kammer], NJW 2009, 3565, 3568).
35
bb) Bei der festgestellten besonderen Fallgestaltung durfte das Landgericht auch in Bezug auf die Angeklagten Sa. und So. einen Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens bejahen. Zu diesen beiden hatten die VP „M. “ und der VE „Kl. “ nach den Feststellungen aller- dings keinen unmittelbaren Kontakt, so dass es an einer direkten staatlichen Einflussnahme fehlt (vgl. hierzu BGH, Beschlüsse vom 17. März 1994 – 1 StR 1/94, NStZ 1994, 335; vom 17. August 2004 – 1 StR 315/04, NStZ 2005, 43). Allein deshalb stehen Rechtsgründe der Annahme einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation jedoch nicht von vornherein entgegen. Denn eine solche kommt etwa auch dergestalt in Betracht, dass der durch die Vertrauensperson Provozierte deren Anweisung befolgt, einen weiteren Beteiligten in die Tat zu verstricken (vgl. zu dieser Konstellation BGH, Urteil vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 334).
36
Eine derartige ausdrückliche Anweisung ist zwar nicht festgestellt worden. Dem Urteil lässt sich aber entnehmen, dass „die Ermittlungsbehörden … stets damit gerechnet“ haben, „dass der Angeklagte A. einenBe- täubungsmittelschmuggel nicht alleine begehen, sondern dabei zumindest Helfer haben werde. Ihnen war daher bewusst, dass sich die provozierende Wirkung des zur Verfügung gestellten Einfuhrweges auch auf andere Personen als den Angeklagten A. erstrecken würde“ (UA S. 104). Angesichts der Größe des Drogengeschäfts erscheint diese Einschätzung als geradezu zwingend. Tatsächlich sind die Angeklagten Sa. und So. wesentlich durch das seitens des Staates geschaffene, ihnen vom Angeklagten A. erwartungsgemäß vermittelte Szenario beeinflusst worden, da sie „ihre Tatbeiträge gerade im Hinblick auf den infolge der staatlichen Einflussnahme sicher erscheinenden Einfuhrweg erbracht haben“ (UA S. 104). Angesichts dessen hält der Senat die landgerichtliche Bewertung der nur mittelbaren Einwirkung auf die beiden im Lager des unmittelbar provozierten A. stehenden Angeklagten für rechtsfehlerfrei.
37
cc) Eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation zieht jedoch nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kein Verfahrenshindernis nach sich; ihr ist vielmehr im Rahmen der Strafzumessung Rechnung zu tragen (sogenannte Strafzumessungslösung). Für diese Auffassung ist maßgebend, dass selbst ein massiver Verstoß gegen § 136a StPO nach ausdrücklicher gesetzlicher Regelung lediglich zu einem Beweisverwertungsverbot führt, nach den Prinzipien des deutschen Verfahrensrechts ein Beweisverbot stets nur die jeweils unzulässige Ermittlungshandlung betrifft und im Falle eines Verfahrenshindernisses der Schutz unbeteiligter Dritter sowie ihrer Individualrechtsgüter – etwa Leib und Leben – Not leiden (vgl. BGH, aaO, 323, 334; siehe auch Urteil vom 23. Mai 1984 – 1 StR 148/84, BGHSt 32, 345, 353), ferner die Genugtuungsfunktion des Strafrechts verfehlt werden könnte. Angesichts dieser gewichtigen Argumente gibt der vorliegende Fall einer – freilich besonders schwerwiegenden – rechtsstaatswidrigen Einwirkung auf drei der Angeklagten keinen Anlass, über die bisherige Rechtsprechung hinaus- zugehen. Dies gilt jedenfalls angesichts einer nur verhältnismäßig gering zu gewichtenden Zwangseinwirkung durch die VP auf den Angeklagten A. und unter Berücksichtigung von dessen nach der Tatprovokation aufgewendeter erheblicher krimineller Energie bei zugleich nur mittelbarer Einwirkung auf die beiden anderen betroffenen Angeklagten.
38
Anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass durch das Gesetz zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus durch das Bundeskriminalamt vom 25. Dezember 2008 (BGBl. I S. 3083, 3085) in § 20g Abs. 2 Nr. 4 BKAG mit Wirkung zum 1. Januar 2009 der „Einsatz von Privatpersonen , deren Zusammenarbeit mit dem Bundeskriminalamt Dritten nicht bekannt ist (Vertrauensperson)“, normiert worden ist. Denn diese Regelung betrifft primär polizeirechtliche Präventivmaßnahmen innerhalb eines speziellen Anwendungsbereichs. Sie legt den von der Revision des Angeklagten A. befürworteten Schluss nicht nahe, der Gesetzgeber habe durch diese – sichauf die dem Bundeskriminalamt in § 4a Abs. 1 BKAG übertragenen Aufgaben beziehende – Teilregelung einen nicht ausdrücklich gesetzlich normierten Einsatz von Vertrauenspersonen im Rahmen des Strafverfahrens als nicht mehr zulässig ansehen wollen. Ein dahingehender Wille des Gesetzgebers lässt sich insbesondere den Materialien nicht entnehmen (vgl. BT-Drucks. 16/10121 S. 16, 25).
39
b) Die Schuldsprüche sind rechtlich nicht zu beanstanden. Ihnen liegen Feststellungen zugrunde, die ohne einen die jeweils glaubhaft geständigen Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler zustande gekommen sind.
40
c) Auch die Strafaussprüche sind sorgfältig und rechtsfehlerfrei begründet worden und haben daher Bestand. Das Landgericht hat bei ihrer Festsetzung dem außergewöhnlichen, in einem Rechtsstaat nicht mehr hinnehmbaren Gesamtgewicht des festgestellten Einsatzes der VP „M. “ und des VE „Kl. “ sowie der sonstigen die Tat fördernden Maßnahmen der Ermittlungsbehörden in – angesichts der erheblichen Menge des eingeführ- ten und für den Handel bestimmten Kokains guter Qualität einerseits und deren Sicherstellung aufgrund der umfassenden polizeilichen Überwachung andererseits (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BGH, Beschluss vom 19. Mai 1987 – 1 StR 202/87, BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 1; Urteil vom 16. März 1995 – 4 StR 111/95, BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 28) – noch hinreichendem Maße Rechnung getragen, und zwar bei allen Angeklagten. Das nur begrenzt eingesetzte Druckpotential und die erheblichen kriminellen Aktivitäten der Angeklagten, insbesondere des Hauptangeklagten A. , machten eine noch stärkere Strafreduktion bis hin zur Grenze der Aussetzungsfähigkeit der Freiheitsstrafen nicht erforderlich.
41
2. Mit ihren Revisionen wendet sich die Staatsanwaltschaft vor allem gegen die Beweiswürdigung, soweit diese die Tatsachen betrifft, die der rechtsstaatswidrigen Tatprovokation zugrunde liegen, im Übrigen gegen die Strafzumessung. Sie haben keinen Erfolg.
42
a) Die – vom Revisionsgericht ohnehin nur eingeschränkt überprüfbare – tatgerichtliche Beweiswürdigung erweist sich vorliegend insbesondere nicht als lückenhaft. Dem Landgericht ist namentlich bei der Einschätzung des Beweiswertes der Angaben „M. s“ als gering kein Rechtsfehler unterlaufen. Es durfte insofern berücksichtigen, dass die Vertrauensperson „aus dem kriminellen Milieu“ stammt, „einerhebliches finanzielles Eigeninteresse an der Überführung des Angeklagten A. hatte“ und ihre Angaben lediglich über Zeugen vom Hörensagen in die Hauptverhandlung eingeführt werden konnten (zum hierdurch geminderten Beweiswert vgl. BGH, Urteil vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 340; Beschluss vom 4. März 2003 – 4 StR 543/02). Bei dieser Beweislage war es – ungeachtet der überaus breiten wörtlichen Wiedergabe der Angeklagteneinlassungen – nicht gehalten, Näheres zum Inhalt der über 80 „Quellenvernehmun- gen“ mitzuteilen, weil sich hierdurch, wie auch der Generalbundesanwalt meint, nichts für die Beweiswürdigung Gewichtiges hätte ergeben können. Für diese Bewertung hält der Senat zwei weitere Umstände für bedeutsam:
43
aa) Die Polizei ist verpflichtet, eine von ihr beauftragte Vertrauensperson bestmöglich zu überwachen (vgl. BGH, Urteil vom 18. November1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 336). Es muss der Gefahr begegnet werden, dass diese den ihr staatlicherseits erteilten Auftrag missbraucht (vgl. BGH, Urteil vom 23. Mai 1984 – 1 StR 148/84, BGHSt 32, 345, 353). Dies gilt besonders dann, wenn die Vertrauensperson – wie häufig und auch vorliegend offenbar in erheblichem Ausmaß – selbst aus dem kriminellen Milieu stammt. Wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat (UA S. 102), war die Kontroll- pflicht nicht dadurch relativiert oder gar entfallen, dass „M. “, ohne dass das näher konkretisierbar war, sich in der Vergangenheit als zuverlässig erwiesen hatte (vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, aaO, Rn. 854).
44
Seine Kontrolle ist jedoch nicht im gebotenen Maße erfolgt. Dies hat es ermöglicht, dass „M. “ nach den Feststellungen im Rahmen der „Quellenvernehmungen“ mehrfach wahrheitswidrige Angaben machen konn- te – etwa zu Kontakten und dem Verhalten des Angeklagten A. –, ohne dass diese seitens der Ermittlungsbehörden auch nur in Frage gestellt wurden. Namentlich die Vernehmungsbeamten wären zur Prüfung verpflichtet gewesen, ob die Schilderungen „M. s“ in sich stimmig und mit sonsti- gen Ermittlungsergebnissen vereinbar waren. Hierbei hätte jede Gelegenheit ergriffen werden müssen, objektivierbare Daten zu überprüfen.
45
bb) Darüber hinaus wurde bei den Ermittlungen mehrfach gegen die Grundsätze der Aktenwahrheit und –vollständigkeit verstoßen. Der Einsatz „M. s“ blieb über mehrere Monate in den Akten völlig unerwähnt. Sein Erstkontakt mit dem Angeklagten A. wurde zunächst lediglich in einem polizeiinternen Treffbericht festgehalten und erst nach Anklageerhebung aktenkundig. Dies gilt auch für den Umstand, dass für die Dauer eines Monats in Richtung des „Cafés A. “ eine Überwachungskamera installiert war. Deren Aufzeichnungen wurden ausgewertet, ohne dass hierüber ein Bericht angefertigt wurde. Zudem wurde das Videomaterial gelöscht, da es „aus Sicht der Ermittler nicht ergiebig war“.
46
Ein solches Vorgehen ist in einem rechtsstaatlichen Verfahren nicht hinnehmbar. Es steht nicht im Belieben der Ermittlungsbehörden, ob sie strafprozessuale Ermittlungsmaßnahmen in den Akten vermerken und zu welchem Zeitpunkt sie dies tun. Das Tatgericht muss den Gang des Verfahrens ohne Abstriche nachvollziehen können. Dies ist kein Selbstzweck, sondern soll die ordnungsgemäße Vorbereitung der Hauptverhandlung durch das Gericht und die übrigen Verfahrensbeteiligten gewährleisten (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 338 f.; LG Berlin StV 1986, 96; Urteil vom 23. April 2008 – [528] 1 Kap Js 1946/06 KLs [11/07]). Zudem muss in einem Rechtsstaat schon der bloße Anschein, die Ermittlungsbehörden wollten etwas verbergen, vermieden werden. Deshalb sollte in den Akten ebenfalls vermerkt sein, ob eine Vertrauensperson für ihre Tätigkeit eine Entlohnung zugesagt bekommen oder gar erhalten hat. Der Senat weist darauf hin, dass Höhe und Erfolgsbezogenheit des jeweiligen Honorars im Rahmen der gebotenen umfassenden Beweiswürdigung für die Bewertung des Motivs der Vertrauensperson, mit den Ermittlungsbehörden zusammenzuarbeiten, relevant sein und entscheidungserhebliche Bedeutung erlangen kann.
47
Angesichts von Qualität und Quantität des festgestellten Vorgehens „M. s“ ist der vom Landgericht gezogene Schluss, der Angeklagte A. sei hierdurch zu dem Drogengeschäft sehr großen Ausmaßes veranlasst worden, nicht zu beanstanden, sondern vielmehr naheliegend. Eine die Ver- nehmungen „M. s“ betreffende Aufklärungsrüge haben die staatsan- waltschaftlichen Revisionen nicht erhoben.
48
cc) Des Weiteren ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass rechtsstaatliche Belange namentlich auch durch ein etwaiges Strafverfahren gegen die VP zu gewährleisten sind. In Fällen einer Tatprovokation der hier vorliegenden Art besteht für die Staatsanwaltschaft Anlass, bei Verdacht eines zielstrebig und unbedingt auf einen großen Betäubungsmittelum- satz gerichteten, grob rechtswidrigen Verhaltens einer VP deren strafrechtliche Verantwortlichkeit zu überprüfen.
49
b) Die Strafzumessung enthält ebenfalls keinen die Angeklagten begünstigenden Rechtsfehler. Insbesondere ist die Differenz zwischen den verhängten und den ohne die unzulässige Tatprovokation vom Landgericht als angemessen angesehenen Strafen angesichts des Ausmaßes der Rechtsstaatswidrigkeit nicht etwa unangemessen hoch.
Basdorf Sander Schneider
König Bellay

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 S t R 9 7 / 1 4
vom
10. Juni 2015
in der Strafsache
gegen
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
BGHR: ja
Veröffentlichung: ja
MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1
Die rechtsstaatswidrige Provokation einer Straftat durch Angehörige von Strafverfolgungsbehörden
oder von ihnen gelenkte Dritte hat regelmäßig ein Verfahrenshindernis
zur Folge.
BGH, Urteil vom 10. Juni 2015 - 2 StR 97/14 - LG Bonn
1.
2.
wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom
6. Mai 2015 in der Sitzung am 10. Juni 2015, an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Fischer,
die Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Krehl,
Dr. Eschelbach,
Zeng,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Bartel,
Richterin am Amtsgericht
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwältin
in der Verhandlung und bei der Verkündung und
Rechtsanwalt in der Verhandlung
als Verteidiger des Angeklagten B. ,
Rechtsanwalt in der Verhandlung
als Verteidiger des Angeklagten J. ,
die Angeklagten B. und J. jeweils in Person
in der Verhandlung und bei der Verkündung,
Justizangestellte in der Verhandlung,
Justizangestellte bei der Verkündung,
als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten und der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 13. Februar 2013 aufgehoben. 2. Das Verfahren wird eingestellt. 3. Die Staatskasse trägt die Kosten des Verfahrens sowie die den Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen. 4. Die Entscheidung über die Entschädigung der Angeklagten für erlittene Strafverfolgungsmaßnahmen bleibt dem Landgericht vorbehalten.
Von Rechts wegen

Gründe:


1
Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt und angeordnet , dass bei beiden Angeklagten vier Monate Freiheitsstrafe wegen „rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerungen“ als vollstreckt gelten. Gegen dieses Urteil richten sich sowohl die Revisionen der Angeklagten als auch die zu Ungunsten der Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft mit Verfahrensbeanstandungen und der Sachbeschwerde. Die Rechtsmittel führen zur Aufhebung des Urteils und Einstellung des Verfahrens.

A.


2
Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

I.


3
1. Im Rahmen von Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Aachen gegen D. wegen des Verbleibs des Lösegelds aus der R. -Entführung ergab sich im Jahre 2009 ein Verdacht, dass sich die Angeklagten B. und J. wegen Geldwäsche strafbar gemacht haben könnten. Im Zug eines im Mai 2009 gegen beide eingeleiteten Ermittlungsverfahrens wurde durch richterlichen Beschluss eine längerfristige Observation des Angeklagten J. sowie die Überwachung der Telekommunikation des Angeklagten B. angeordnet. Im Rahmen der Observationsmaßnahmen wurde festgestellt, dass sich D. sowie die Angeklagten B. und J. am 13. Juni 2009 in Br. (Niederlande ) mit A. trafen, gegen den in den Niederlanden mehrfach , wenn auch ergebnislos, wegen internationalen Rauschgifthandels ermittelt worden war. Ein weiteres Treffen fand möglicherweise am 6. August 2009 statt.
4
Am 10. September 2009 wurde auf Grund einer inzwischen ebenfalls richterlich angeordneten Fahrzeuginnenraumüberwachung ein Gespräch zwischen dem Angeklagten J. und D. aufgezeichnet, in dem sich die beiden über „MDMA“ unterhielten. Aus Äußerungen des Angeklagten B. gegenüber einem unbekannten Dritten in einem in spanischer Sprache geführten Telefonat am 27. Oktober 2009 über „Figürchen“ mit einer Qualität von „fast 100 %“, „reinrein“, die der Gesprächspartner „hierher mitgebracht“ hatte, zogen die Ermittlungsbehörden den Schluss, dass der Angeklagte B. zwischen seinem Gesprächspartner und A. ein Amphetamingeschäft vermittelt habe. Eine nach einem Treffen der Angeklagten mit A. Ende April 2010 bei der Wiedereinreise aus den Niederlanden durchgeführte Zollkontrolle blieb erfolglos.
5
Im Oktober 2010 leitete die für den Wohnsitz des Angeklagten B. zuständige Staatsanwaltschaft Bonn ein Ermittlungsverfahren gegen beide Angeklagte wegen des Verdachts von Betäubungsmittelstraftaten ein, nachdem sie von der Staatsanwaltschaft Aachen über die gewonnenen Erkenntnisse informiert worden war, die aus ihrer Sicht den Verdacht einer aktiven Verstrickung der Angeklagten in den internationalen Rauschgifthandel begründeten.
6
Tatsächlich waren seit der Zollkontrolle Ende April 2010 keine verdächtigen Gespräche mehr aufgezeichnet worden. Aus Sicht der Polizei war damit auch nicht mehr zu rechnen, da „unterstellt werden könne“, dass der Angeklagte B. seitdem andere Kommunikationswege nutze, um mit den Mittätern in Spanien und in den Niederlanden in Kontakt zu treten. Aus diesem Grund beantragte die Staatsanwaltschaft am 29. November 2010 den Einsatz Verdeckter Ermittler, den das Amtsgericht mit Beschluss vom 1. Dezember 2010 gestattete. Die befristete Genehmigung wurde in der Folge jeweils durch richterlichen Beschluss bis zur Festnahme der Angeklagten am 10. August 2011 verlängert. Auf Grund eines Rechtshilfeersuchens der Staatsanwaltschaft genehmigte die Staatsanwaltschaft Rotterdam mit diversen Anordnungen zwischen dem 16. März und dem 9. August 2011 die Durchführung verdeckter Ermittlungen durch deutsche und niederländische Ermittler. Darüber hinaus wurde mit Beschlüssen vom 1. Dezember 2010 die Observation der Beschuldigten und die Überwachung ihres Fernmeldeverkehrs gestattet; auch diese Beschlüsse wurden bis zur Festnahme der Angeklagten verlängert.
7
2. Beginnend ab dem 13. Januar 2011 besuchten die deutschen Ver- deckten Ermittler „N. “ und „Da. “ als Gäste mehrmals das vom Angeklagten B. in Bo. betriebene Lokal, nahmen Kontakt zu diesem auf und intensivierten diesen allmählich. Am 10. Februar 2011 machten „N. “ und „Da. “ den Angeklagten B. mit ihren Freunden, den niederländischen Verdeckten Ermittlern „Ap. “ und „K. “, bekannt. In den nachfolgenden Wochen trafen sich die Beteiligten in unterschiedlichen Besetzungen, „N. “ und „Da. “ wurden zu Stammgästen im Lokal des Angeklagten B. .
8
Schließlich kam es zu folgenden, für das Verfahren bedeutsamen Zusammenkünften :
9
Bei einem Besuch in seinem Lokal am 5. April 2011 fragte „Ap. “ den Angeklagten B. , dessen Vorstrafen wegen Betäubungsmitteldelikten ihm aus einem früheren Gespräch bekannt waren, ob dieser ihm nicht einen seiner daraus herrührenden niederländischen Kontakte vermitteln könne. Er – „Ap.“ – habe große Probleme mit seinen Lieferanten; diese würden sich noch vergrößern, wenn er – was zu befürchten sei – ein Geschäft in den Niederlanden in der nächsten Woche nicht abwickeln könne. Der Angeklagte B. lehnte jegliche Beteiligung an diesen Geschäften ab. Anlässlich eines von „N. “ initiierten Treffens am 11. April 2011 fragte „Ap. “ den Angeklagten B. nach „Koks“ für den Abend, woraufhin der Angeklagte B. ihn daran erinnerte, nichts mit Drogen zu tun haben zu wollen. Am selben Abend erzählte „Ap.“ dem Angeklagten B. , dass ihn sein Lieferant tatsächlich versetzt habe. Die erneute Bitte des „Ap.“, ihm seine niederländischen Kontakte zu Drogenlieferanten zu vermitteln, lehnte der Angeklagte B. wiederum ab. Er forderte „Ap. “ zudem auf, nicht mehr nachzufragen, da sich sein Standpunkt nicht ändern werde. Am 14. oder 15. April 2011 berichtete „Ap. “ dem Angeklagten B. , dass seine serbischen Abnehmer „rasend vor Wut seien“, da das Geschäft mit ihnen nicht zustande gekommen sei. Sie hätten „K. “ aufgelauert und bedroht, weshalb er seine Telefonnummer gewechselt und zusammen mit „K. “ seinen bisherigen Wohnort verlassen hätte und bei Bekannten untergekommen wäre. „Ap.“ bat den Angeklagten B. nochmals um Hilfe und erklärte, er würde jeden Preis zahlen, der Angeklagte müsse nichts weiter unternehmen. Der Angeklagte B. lehnte auch diese Bitte ab.
10
Bei einem Treffen am 30. Mai 2011 erklärten „N. “ und „Ap.“ dem Ange- klagten B. , dass sich die Situation weiter zugespitzt habe und die serbischen Abnehmer nun auch „N. “ mit Konsequenzen gedroht hätten. Beide baten den Angeklagten B. erneut, ihnen einen Kontakt mit Drogenlieferanten in Holland zu vermitteln. Der Angeklagte B. erklärte wiederum, dass er mit Rauschgiftgeschäften nichts zu tun haben wolle; er stehe unter Bewährung und habe sich eine Existenz aufgebaut. Auf weiteres Drängen des „Ap.“ erklärte sich der Angeklagte B. schließlich doch dazu bereit, einen Freund zu fragen, ob dieser „N. “ und „Ap.“ helfen könne, und setzte sich noch am selben Tag mit dem Angeklagten J. in Verbindung. Dieser wusste aus Erzählungen des Angeklagten B. , dass „Ap.“ (scheinbar) Probleme mit seinen Abnehmern hatte, wobei bei dem Angeklagten J. der Eindruck entstand, es handele sich um eine Sache von „Leben und Tod“. Er ließ sich dazu überreden, Kontakt zu einem niederländischen Betäubungsmittellieferanten herzustellen. Dieser erklärte bei einem Treffen am nächsten Tag in den Niederlanden, kein Interesse zu haben , verwies den Angeklagten J. aber an einen anderen Lieferanten, der sich interessiert zeigte und ein Treffen in V. (Niederlande) vorschlug.
11
3. Am 6. Juni 2011 trafen sich die Angeklagten mit „N. “ und „Ap.“ in V. , um mit den Lieferanten die Modalitäten des Rauschgiftgeschäfts zu besprechen , wobei der Angeklagte J. als einziger Beteiligter direkten Kontakt mit dem Lieferanten hatte und den anderen dessen Nachrichten überbrachte. „Ap.“ drängte wegen seiner bedrohlichen Situation auf eine schnelle Lieferung von 40.000 Ecstasy-Pillen, die schließlich für den nächsten Freitag vereinbart wurde, wobei der exakte Kaufpreis offen blieb.
12
Am 10. Juni 2011 gegen 12.00 Uhr trafen sich „Ap.“ und der Angeklagte J. mit dem als Kurier für den Lieferanten fungierenden gesondert Verfolgten W. auf einem Parkplatz in V. . W. übergab „Ap.“ und dem Angeklagten J. 40.000 Ecstasy-Pillen mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 20,5% MDMA-Base, also mit einer Wirkstoffmenge von mindestens 3.004 g MDMA-Base. Da vor Ort der Preis pro Pille auf 1,20 Euro festgesetzt wurde, entnahm „Ap.“ von den bereitgestellten 50.000 Euro Kaufgeld einen Be- trag von 2.000 Euro, bevor er das restliche Geld W. übergab. Der Angeklagte J. kontrollierte den Betrag, stieg in den Pkw des gesondert Verfolgten W. und fuhr mit diesem zum Lieferanten, dem das Geld übergeben wurde. Der AngeklagteB. und „N. “ befanden sich zum Zeitpunkt der Übergabe ebenfalls in V. , waren aber am eigentlichen Drogengeschäft nicht beteiligt. Das Landgericht konnte nicht feststellen, dass die Angeklagten für ihre Tätigkeit eine Vergütung erhielten oder jedenfalls erhalten sollten.
13
4. Am 10. Juni 2011 bedankte sich „N. “ bei den Angeklagten für deren Hilfe und erklärte, „Ap.“ habe wieder Ruhe, er stünde tief in ihrer Schuld für deren großen Gefallen. Am 19. Juni 2011 trat „N. “ erneut an den Angeklagten B. heran und berichtete vom Wunsch des „Ap.“, den Lieferanten zum Zweck eines neuen Rauschgiftgeschäftes persönlich zu treffen. Der Angeklagte B. , der sich darüber zwar wunderte, erklärte sich gleichwohl damit einverstanden, den Angeklagten J. zu kontaktieren. Zugleich machte er deutlich, dass er mit weiteren Geschäften nichts mehr zu tun haben wolle. In der Folge scheiterten mehrere durch den Angeklagten J. vermittelte Versuche eines Treffens zwischen „Ap.“ und dem Lieferanten. Im Rahmen der vielen Gespräche zwischen den Beteiligten teilte „N. “ dem Angeklagten B. Anfang August 2011 u.a. mit, „Ap.“ müsse den Deal durchführen, sonst würden ihn die „Jugos“ wohl killen.
14
5. In der Folge wurde über den Angeklagten J. eine erneute Ecstasy -Lieferung vereinbart. Am 10. August 2011 holte der gesondert Verfolgte W. mit seinem Pkw 250.000 Ecstasy-Pillen mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 19% MDMA-Base, also mit einer Wirkstoffmenge von mindestens 17.334 g MDMA-Base, bei dem niederländischen Lieferanten ab und begab sich mit dem Rauschgift zu einem Parkplatz in Ke. (Niederlande). Neben „Ap. “ und J. war ein weiterer Verdeckter Ermittler der niederländischen Poli- zei mit der Legende „F. “ anwesend. Nachdem der deswegen irritierte W. vom Angeklagten J. beruhigt worden war, zeigte er „Ap. “ und J. die Pillen und packte die Kartons in einen Einkaufswagen. „Ap.“ und J. verbrachten diese sodann mit Hilfe des „F. “ in ihr Fahrzeug. Als „Ap. “ im Anschluss W. die Tasche mit dem vermeintlichen Kaufgeld übergab , erfolgte der polizeiliche Zugriff. Der Angeklagte B. , der sich nicht vor Ort befand, wurde in Bo. festgenommen. Der Angeklagte J. sollte für seine Hilfe bei diesem Geschäft von „N. “ 5.000 Euro erhalten; ob der Angeklagte B. ebenfalls eine Vergütung erhalten sollte, konnte das Landgericht nicht feststellen.

II.


15
Das Landgericht hat sich von der Glaubhaftigkeit der Aussage des Ver- deckten Ermittlers „N. “, der aufgrund einer teilweisen behördlichen Sperrung lediglich unter akustischer Abschirmung im Wege einer audiovisuellen Übertragung vernommen werden konnte, schon mangels eines persönlichen Eindrucks in der Hauptverhandlung nicht überzeugen können. Darüber hinaus haben sich aus fehlender bzw. unklarer Dokumentation der Einsätze der Verdeckten Ermittler sowie aus mangelnder Stimmigkeit der Angaben durchgreifende Zweifel an der Glaubwürdigkeit des „N. “ ergeben. Aus diesem Grund hat die Strafkam- mer der Verurteilung allein die nicht widerlegten Einlassungen der Angeklagten zu Grunde gelegt.
16
Vor diesem Hintergrund wertete das Landgericht das Verhalten der Angeklagten bei beiden Taten jeweils als Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, da diese lediglich fremde Umsatzgeschäfte vermittelt und begleitet hätten, ohne dass sie eigenen Einfluss auf die Mengen, die Preise oder den Weiterverkauf gehabt hätten, zumal eine Vergütungszusage nicht feststellbar bzw. die zugesagte Höhe der Vergütung in Anbetracht des Gesamtumsatzes vergleichsweise gering gewesen sei.
17
Bei der Strafzumessung wertete das Landgericht hinsichtlich beider Angeklagter als strafmildernd, „dass der Anstoß für die beiden Drogengeschäfte von den beiden Verdeckten Ermittlern N. und Ap. kam und von diesen sinngemäß erklärt wurde, für die Angeklagten bestehe kein Risiko, da die Betäubungsmittelgeschäfte in den Niederlanden erfolgen würden und ein Weiter- transport nach Deutschland nicht geplant sei“. Weiter berücksichtige es als strafmildernden Umstand, „dass der Einsatz der Verdeckten Ermittler ange- sichts der massiven Vorstrafen gerade noch verhältnismäßig war“.

B.


18
Die Revisionen der Angeklagten führen zur Einstellung desVerfahrens. Es liegt eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation vor, die zu einem von Amts wegen zu beachtenden Verfahrenshindernis führt.

I.


19
Die Urteilsgründe belegen die Voraussetzungen einer Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK verletzenden rechtsstaatswidrigen Tatprovokation.
20
1. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) liegt eine gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK verstoßende Tatprovokation vor, wenn sich die beteiligten Ermittlungspersonen nicht auf eine weitgehend passive Strafermittlung beschränken, sondern die betroffene Person derart beeinflussen, dass sie zur Begehung einer Straftat verleitet wird, die sie ohne die Einwirkung nicht begangen hätte, und zwar mit dem Zweck, diese Straftat nachzuweisen, also Beweise für sie zu erlangen und eine Strafverfolgung einzuleiten. Der Grund für dieses Verbot liegt darin, dass es Aufgabe der Ermittlungsbehörden ist, Straftaten zu verhüten und zu untersuchen, und nicht, zu solchen zu provozieren (vgl. EGMR, Entscheidung vom 23. Oktober 2014 – 54648/09 [Furcht gegen Deutschland], JR 2015, 81, 84 mit Anm. Petzsche = StraFo 2014, 504, 506 mit Anm. Sommer und Anm. Hauer NJ 2015, 203; Meyer /Wohlers JZ 2015, 761 ff.; Pauly StV 2015, 411 ff.; Sinn/Maly NStZ 2015, 379 ff.).
21
Im Rahmen der Prüfung, ob die Ermittlungen „im Wesentlichen passiv“ geführt wurden, untersucht der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte sowohl die Gründe, auf denen die verdeckte Ermittlungsmaßnahme beruhte, als auch das Verhalten der die verdeckte Maßnahme durchführenden Ermittlungspersonen :
22
Insoweit stellt der Gerichtshof zunächst darauf ab, ob es objektive Anhaltspunkte für den Verdacht gab, dass der Betroffene bereits an kriminellen Aktivitäten beteiligt oder der Begehung von Straftaten zugeneigt war. Dabei spielt es eine Rolle, ob der Betroffene vorbestraft ist (was aber für sich allein noch kein ausreichendes Indiz darstellt) und bereits ein Ermittlungsverfahren gegen ihn eingeleitet worden war. Darüber hinaus kann im Rahmen dieser Prüfung , je nach den Umständen des konkreten Falles, nach Ansicht des Gerichtshofs Folgendes für eine Tatgeneigtheit sprechen: die zu Tag getretene Vertrautheit des Täters mit den im illegalen Betäubungsmittelhandel üblichen Preisen , seine Fähigkeit, kurzfristig Drogen beschaffen zu können, sowie der Umstand , dass er aus dem Geschäft einen finanziellen Vorteil ziehen würde.
23
Bei der Prüfung des Verhaltens der Ermittlungspersonen untersucht der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, ob auf den Betroffenen Druck ausgeübt wurde, die Straftat zu begehen. In Betäubungsmittelfällen können nach Ansicht des Gerichtshofs folgende Verhaltensweisen dafür sprechen, dass die Ermittlungsbehörden den Bereich des passiven Vorgehens verlassen haben : das Ergreifen der Initiative beim Kontaktieren des Betroffenen, das Erneuern des Angebots trotz anfänglicher Ablehnung, hartnäckiges Auffordern zur Tat, Steigern des Preises über den Durchschnitt oder Vorspiegelung von Entzugserscheinungen , um das Mitleid des Betroffenen zu erregen (vgl. EGMR aaO mwN; siehe auch EGMR, Entscheidung vom 4. November 2010 – 18757/06 [Bannikova gegen Russland], Rn. 37 ff.; Urteil vom 18. Oktober 2011 – 21218/09 [Prado Bugallo gegen Spanien], NJW 2012, 3502, 3503; Urteil vom 5. Februar 2008 – 74420/19 [Ramanauskas gegen Litauen], NJW 2009, 3565, 3566 f.; Urteil vom 9. Juni 1998 – 44/1997/828/1034 [Teixeira de Castro gegen Portugal], NStZ 1999, 47, 48).
24
2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine staatliche Tatprovokation vor, wenn ein Verdeckter Ermittler (oder eine von einem Amtsträger geführte Vertrauensperson) über das bloße „Mitmachen“ hinaus in Richtung auf eine Weckung der Tatbereitschaft oder eine Intensivierung der Tatplanung mit einiger Erheblichkeit stimulierend auf den Täter einwirkt. Sie ist nur zulässig, wenn diese gegen eine Person eingesetzt wird, die in einem den § 152 Abs. 2, § 160 StPO vergleichbaren Grad verdächtig ist, an einer bereits begangenen Straftat beteiligt gewesen oder zu einer zukünftigen Straftat bereit zu sein (vgl. BGH, Urteil vom 30. Mai 2001 – 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 47 f.; Urteil vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 336 f.). Eine unverdächtige und zunächst nicht tatgeneigte Person darf hingegen nicht in einer dem Staat zurechenbaren Weise zu einer Straftat verleitet werden. Auch bei anfänglich bereits bestehendem Anfangsverdacht kann eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation vorliegen, wenn die Einwirkung auf die Zielperson im Verhältnis zum Anfangsverdacht „unvertretbar übergewichtig“ ist (vgl. BGH, Ur- teil vom 11. Dezember 2013 – 5 StR 240/13, NStZ 2014, 277, 279; Urteil vom 23. Mai 1984 – 1 StR 148/84, BGHSt 32, 345, 346 f.; Senat, Urteil vom 21. September 1983 – 2 StR 370/83, NStZ 1984, 78, 79); im Rahmen der erforderlichen Abwägung sind insbesondere Grundlage und Ausmaß des gegen den Betroffenen bestehenden Verdachts, Art, Intensität und Zweck der Einflussnahme sowie die eigenen, nicht fremdgesteuerten Aktivitäten des Betroffenen in den Blick zu nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Mai 1984 - 1 StR 148/84, BGHSt 32, 345, 346 f.; Senat, Urteil vom 21. September 1983 - 2 StR 370/83, NStZ 1984, 78, 79).
25
3. An beiden Maßstäben gemessen überschritt das Verhalten der Verdeckten Ermittler die durch den Grundsatz des fairen Verfahrens und das Rechtsstaatsprinzip gezogenen Grenzen.
26
a) Der Einsatz der Verdeckten Ermittler beschränkte sich nicht auf eine weitgehend „passive Strafermittlung“, wie es der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte für zulässige Einflussnahmen auf den Täter voraussetzt, sondern stellt sich als eine massive aktive Einwirkung auf die Angeklagten dar, die dazu führte, dass sie sich nur deshalb an den begangenen Straftaten beteiligten.
27
aa) Bei der nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte erforderlichen Prüfung der Gründe, auf denen die verdeckte Maßnahme beruhte, ist in den Blick zu nehmen, dass beide Angeklagte wegen Drogendelikten vorbestraft waren. Doch begründen Vorstrafen für sich allein weder einen Anfangsverdacht für die Begehung weiterer Straftaten noch geben sie auch nur einen (ausreichenden) Anhalt für die Annahme möglicher Tatgeneigtheit. Andernfalls wäre die Resozialisierungswirkung der Vorstrafe generell in Frage gestellt. Zu berücksichtigen ist im konkreten Fall zudem, dass sich auch nach der erfolgten Verleitung zu Straftaten eine tatsächliche Einbindung der Angeklagten in das Drogenmilieu zu Beginn des Einsatzes der Verdeckten Ermittler nicht feststellen ließ. Der Angeklagte B. hatte selbst keine einschlägigen Kontakte mehr und musste den Mitangeklagten J. für die Suche nach Betäubungsmittelhändlern gewinnen. Dieser sprach zunächst eine ihm fremde Person an, die aber kein Interesse an einem Drogengeschäft hatte und ihn an einen anderen Lieferanten weiterverwies.
28
Auf Grund der im Zug des Ermittlungsverfahrens wegen Geldwäsche gewonnenen Erkenntnisse haben die Ermittlungsbehörden allerdings (noch) rechtlich vertretbar einen Anfangsverdacht hinsichtlich von Betäubungsmittelstraftaten bejaht und im Oktober 2010 ein entsprechendes Ermittlungsverfahren eingeleitet. Dieser Verdacht war aber nicht sonderlich gewichtig und stützte sich nur auf wenige, zudem vage Umstände. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen , dass sich nach den im Oktober 2009 aus der Telefonüberwachung ge- wonnenen Erkenntnissen, bei denen von „Figürchen“ mit einer Qualität von „fast 100%“, „reinrein“ die Rede war und aufgrund derer die Ermittlungsbehörden von der Vermittlung eines Amphetamingeschäfts durch den Angeklagten B. ausgegangen sind, keine weiteren Hinweise auf eine kriminelle Verstrickung der Angeklagten ergeben hatten. Eine PKW-Kontrolle im April 2010 nach einem Treffen der Angeklagten mit A. , gegen den in den Niederlanden wegen des Verdachts der Teilnahme am internationalen Drogenhandel – allerdings ergebnislos – ermittelt worden war, brachte keine neuen Erkenntnisse. Die Annahme der Ermittlungsbehörden, dass der Angeklagte B. eben andere Kommunikationswege nutze und sich deshalb keine weiteren Ermittlungsergebnisse ergeben hätten, stellt sich letztlich als eine bloße Spekulation dar, die ohne weitere Anhaltspunkte für eine allgemeine kriminelle Verstrickung auch nicht durch kriminalistische Erfahrung gedeckt ist. Die auf die beschriebenen Umstände gestützte richterliche Gestattung des Einsatzes Verdeckter Ermittler im Dezember 2010 mag – unter Berücksichtigung des ermittlungsrichterlichen Beurteilungsspielraums – noch von den gesetzlichen Vorschriften getragen gewesen sein; zu berücksichtigen ist allerdings, dass damit nicht ohne Weiteres auch die Zulässigkeit einer Tatprovokation einhergeht, zumal es für diese konkrete Maßnahme selbst keine spezialgesetzliche Regelung gibt (vgl. § 110c StPO). Für die Beurteilung des Vorliegens der Eingriffsvoraussetzungen kommt es zudem auf die Verdachtslage zum Zeitpunkt der Einwirkung des Lockspitzels auf die Zielperson an. Je stärker der Verdacht ist, desto nachhaltiger kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch die Einflussnahme sein (vgl. BGH, Urteil vom 30. Mai 2001 - 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 49). Je geringer der Tatverdacht aber ist, umso weniger an Stimulierung ist erlaubt. Schließlich ist besondere Zurückhaltung geboten, wenn sich trotz Beobachtung und Versuchen der Einflussnahme gerade keine weiteren belastbaren Anhaltspunkte für eine (unabhängig von der Tatprovokation) geplante oder durchgeführte Tatbegehung ergeben.
29
Vor diesem Hintergrund ist festzuhalten, dass zwar aus der Sicht der Ermittlungsbehörden noch hinreichende Gründe für die Anordnung von verdeckten Ermittlungsmaßnahmen gegeben waren, dem provozierenden Tätigwerden aber mit Blick auf die Stärke des geringen Tatverdachts von Anfang an enge Grenzen gesteckt waren.
30
bb) Bei der weiteren nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs notwendigen Erörterung, ob und in welcher Weise durch die Verdeckten Ermittler Druck auf die Angeklagten ausgeübt wurde, sind die konkreten Umstände in den Blick zu nehmen, wie es zur Tatverleitung der Angeklagten gekommen ist. Zu berücksichtigen ist zunächst, dass Verdeckte Ermittler aus den Niederlanden in Deutschland tätig geworden sind, ohne dass zu jedem Zeitpunkt eine Genehmigung hierfür vorgelegen hätte. So waren „Ap.“ und „K. “ erstmals am 10. Februar 2011 in Deutschland im Einsatz, eine Genehmigung ist aber erst am 16. März 2011 erteilt worden. Darüber hinaus ist festzuhalten , dass sich der Angeklagte B. zahlreichen Anfragen des „Ap. “ nach Vermittlung seiner Drogenkontakte in den Niederlanden seit Anfang April 2011 widersetzte, bevor er dem ständigen und immer intensiverem Drängen am 30. Mai 2011 schließlich nachgab. Von maßgeblicher Bedeutung ist insoweit, dass dem Angeklagten B. wahrheitswidrig vorgespiegelt wurde, „Ap. “ und auch „N. “ würden von serbischen Abnehmern, die „rasend“ vor Wut seien, bedroht, weswegen „Ap. “ zusammen mit „K. “ schon seinen bisherigen Wohnort gewechselt habe. Erst als ihm erklärt wurde, dass sich die Situation noch weiter zugespitzt habe, erklärte sich der Angeklagte B. , der wiederholt betont hatte, mit Rauschgiftgeschäften nichts zu tun haben zu wollen, dazu bereit , einen Freund zu fragen, ob dieser helfen könnte. Dabei verfügte der Angeklagte B. nicht über eigene Kontakte; deshalb schaltete er den Angeklagten J. ein, bei dem durch vorangegangene Erzählungen der Eindruck entstanden war, es handele sich um eine Sache von „Leben und Tod“. Er ließ sich deshalb zur Tatbeteiligung überreden, konnte aber nicht auf einen bestimmten Lieferanten zurückgreifen, sondern musste einen solchen erst suchen. Die Tathandlungen der Angeklagten waren dabei geprägt und bestimmt davon, „Ap. “ und „N. “ einen Gefallen zu tun, ihr Handeln beruhte zu keinem Zeitpunkt auf eigenem Antrieb und ging auch nicht auf eigenes Gewinnstreben zurück. Es handelte sich um ein ganz und gar fremdnütziges Verhalten, zu dem es nicht gekommen wäre, wären der Angeklagte B. und mittelbar auch der Mitangeklagte J. nicht durch die Verdeckten Ermittler unter „Druck“ gesetzt worden.
31
Dies gilt in gleicher Weise für das zweite Geschäft, nicht nur für den ohnehin weitgehend unbeteiligten Angeklagten B. , der zwar den Angeklagten J. über die „Notwendigkeit“ eines zweiten Geschäfts informierte, aber zugleich deutlich machte, damit nichts mehr zu tun haben zu wollen. Es betrifft auch den Angeklagten J. , der zwar aufgrund der vorgetäuschten Bedrohungslage bereit war, einen Kontakt zum Lieferanten herzustellen, aber ansonsten mit dem Geschäft auch nichts zu tun haben wollte. Dies alles gilt umso mehr, als nach Durchführung der ersten Tat aus der Sicht der Strafverfolgungsbehörden , deren Ziel die Aufklärung von Straftaten und nicht deren Herbeifüh- rung ist (vgl. BVerfG NJW 2015, 1083, 1084), kein legitimer Grund mehr be- stand, unter erneutem Hinweis auf eine Gefahr für Leib und Leben des „Ap. “ eine zweite Tat zu initiieren.
32
Mit diesem Verhalten der Verdeckten Ermittler gegenüber den Angeklagten haben die Ermittlungsbehörden in beiden Fällen die ihnen bei Ermittlungen nach dem Grundsatz des fairen Verfahrens vorgegebene passive Haltung bei der heimlichen Aufklärung von Straftaten verlassen. Sie haben vielmehr – unter Außerachtlassung des ohnehin nur geringen Tatverdachts gegen die Angeklagten und der ständigen, zu einer weiteren Handlungsbegrenzung führenden Weigerungen des Angeklagten B. , sich an einem Betäubungsmittelgeschäft eines anderen zu beteiligen – ihre Einflussnahme im Laufe der Zeit immer weiter verstärkt und damit letztlich erst die Beteiligung der Angeklagten an ihrem eigenem Geschäft veranlasst. In beiden Fällen liegt damit nach den Maßstäben des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte hinsichtlich beider Angeklagter eine gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK verstoßende polizeiliche Tatprovokation vor.
33
b) Auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist im vorliegenden Fall eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation gegeben.
34
Die Handlungen der Verdeckten Ermittler erschöpften sich nicht darin, die Angeklagten lediglich ohne sonstige Einwirkung angesprochen oder eine offen erkennbare Bereitschaft zur Begehung weiterer Straftaten ausgenutzt zu haben. Sie waren vielmehr – trotz wiederholter Weigerung, sich an Betäubungsmittelgeschäften beteiligen zu wollen – darauf gerichtet, gerade doch eine solche Beteiligung erreichen zu wollen, und stellen damit ohne Weiteres auch im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine staatliche Tatprovokation dar. Diese war auch unzulässig, auch wenn sie sich gegen Personen richtete, gegen die ein wenn auch geringer Tatverdacht bestand. Zwar ist bei diesem Personenkreis eine über das bloße „Mitmachen“ hinausgehende Initiierung oder Steigerung des (eigentlichen) Tatentschlusses grundsätzlich nicht unzulässig, doch bestehen auch hier rechtsstaatliche Grenzen eines Lockspitzeleinsatzes. Die Einwirkung auf eine verdächtige oder tatgeneigte Person darf im Verhältnis zum Anfangsverdacht nicht „unvertretbar übergewichtig“ sein. Genau dies war hier aber der Fall. Es bestand – wie oben ausgeführt – allenfalls ein vager Anfangsverdacht gegen die Angeklagten, die sich erst bereit erklärten , an den Betäubungsmittelgeschäften mitzuwirken, nachdem die Verdeckten Ermittler über Monate hinweg das Vertrauen des Angeklagten B. gewonnen hatten und diesem vorgespiegelt worden war, sie würden von serbischen Abnehmern des Rauschgifts bedroht. Es liegt ein deutliches Missverhältnis zwischen dem bestehenden Anfangsverdacht einerseits und den wiederholten , massiven Einwirkungshandlungen der Verdeckten Ermittler andererseits vor.
35
c) Sowohl nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte als auch derjenigen des Bundesgerichtshofs ist demnach eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation anzunehmen. Der Senat braucht deshalb an dieser Stelle nicht zu entscheiden, ob – wie der 1. Strafsenat meint (Beschluss vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, NStZ 2015, 541, 544) – die die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in der Auslegung des Art. 6 Abs. 1 EMRK prägenden Kriterien der Tatprovokation in der Judikatur des Bundesgerichtshofs abgebildet werden oder ob nicht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in ihren Voraussetzungen zur Annahme einer rechts- staatlichen Tatprovokation enger ist (Verbot lediglich „unvertretbarer übergewichtiger“ Einwirkungen bei verdächtigen oder tatgeneigten Personen) und deshalb an die (wohl) weitergehende Judikatur des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (im Wesentlichen „passive Strafermittlung“) anzupassen wäre (vgl. dazu Meyer/Wohlers, JZ 2015, 761, 769).

II.


36
Der danach gegebene Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK führt im vorliegenden Fall zur Einstellung des Verfahrens wegen eines Verfahrenshindernisses.
37
1. Zwar entspricht es der bisher ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , dass eine unzulässige Tatprovokation kein Verfahrenshindernis nach sich zieht, sondern nur im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 21. Oktober 2014 – 1 StR 78/14, juris Rn. 7, insoweit in NStZ 2015, 226 nicht abgedruckt; Urteil vom 11. Dezember 2013 – 5 StR 240/13, NStZ 2014, 277, 280; Urteil vom 30. Mai 2001 – 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 47; Urteil vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 324 ff.; Urteil vom 23. Mai 1984 – 1 StR 148/84, BGHSt 32, 345, 348 ff.).
38
2. An dieser „Strafzumessungslösung“ hält der Senat angesichts der aktuellen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (nachfolgend a) nicht mehr fest. Die gebotene Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (nachfolgend b) führt nach Ansicht des Senats dazu, dass jedenfalls in den Fällen der vorliegenden Art ein Verfahrenshindernis zur Kompensation der Konventionsverletzung erforderlich ist (nachfolgend c).
39
a) Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in seiner Entscheidung Furcht gegen Deutschland vom 23. Oktober 2014 (54648/09, Rn. 47, JR 2015, 81, 84 = StraFo 2014, 504, 506), mit der erstmals die Strafzumessungslösung der deutschen Rechtsprechung unmittelbar überprüft und als Mittel der Kompensation des Konventionsverstoßes verworfen wurde, erneut betont , das öffentliche Interesse an der Verbrechensbekämpfung rechtfertige nicht die Verwendung von Beweismitteln, die als Ergebnis polizeilicher Tatprovokation gewonnen wurden, denn dies würde den Beschuldigten der Gefahr aussetzen , dass ihm von Beginn an kein faires Verfahren zu Teil wird.
40
Der Entscheidung lag eine Fallkonstellation zu Grunde, in der zum maßgeblichen Zeitpunkt des Herantretens der Verdeckten Ermittler an den Betroffenen bereits keine objektiven Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass dieser in kriminellen Rauschgifthandel verwickelt oder der Begehung von Straftaten sonst zugeneigt war. Zwar hatte der Betroffene in der Folge die Möglichkeit eines Rauschgiftverkaufs selbst vorgeschlagen. Da aber der Verdeckte Ermittler nach der Erklärung des Betroffenen, an einem Rauschgiftgeschäft nicht mehr interessiert zu sein, erneut Kontakt mit diesem aufgenommen und ihn überredet hatte, mit der Organisation des Rauschgifthandels fortzufahren, kam der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte zu dem Schluss, dass der Einsatz über eine rein passive Ermittlungstätigkeit hinausging und einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK begründete.
41
In Zusammenhang mit der Frage, ob dem Betroffenen durch die vom Landgericht vorgenommene erhebliche, wenn auch nicht bezifferte Strafmilderung eine ausreichende Kompensation für den Konventionsverstoß gewährt wurde, wiederholte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, dass alle als Ergebnis polizeilicher Tatprovokation gewonnenen Beweismittel ausge- schlossen werden müssen oder ein Verfahren mit vergleichbaren Konsequenzen gewählt werden muss, damit das Verfahren fair im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK ist (EGMR, aaO, Rn. 64, 68). Alle anderen Maßnahmen können danach nicht als ausreichend angesehen werden, um eine angemessene Wiedergutmachung für eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK zu leisten. Aus diesem Grund kam der Gerichtshof nicht zuletzt aufgrund der Bedeutung des durch die unzulässige Tatprovokation gewonnenen Beweismaterials für den Beweis der Schuld zu dem Schluss, dass selbst eine erhebliche Milderung der Strafe nicht als „ein Verfahren mit vergleichbaren Konsequenzen wie der Ausschluss der angegriffenen Beweismittel“ angesehen werden könne (EGMR, aaO, Rn. 68 f.).
42
b) Diese Rechtsprechung ist vom Bundesgerichtshof bei der Bestimmung der Rechtsfolge einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation zu berücksichtigen.
43
aa) Innerhalb der deutschen Rechtsordnung stehen die Europäische Menschenrechtskonvention und ihre Zusatzprotokolle – soweit sie für die Bundesrepublik Deutschland in Kraft getreten sind – im Range eines Bundesgesetzes. Diese Rangzuweisung führt dazu, dass deutsche Gerichte die Konvention wie anderes Gesetzesrecht des Bundes im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung zu beachten und anzuwenden haben (BVerfGE 111, 307, 317; 128, 326, 366 f.). Eine besondere Bedeutung für das Konventionsrecht als Völkervertragsrecht haben die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, weil sich in ihnen der aktuelle Entwicklungsstand der Konvention und ihrer Protokolle widerspiegelt (BVerfGE 111, 307, 319).
44
Zur Bindung der Gerichte an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) gehört daher die Berücksichtigung der Gewährleistungen der Europäischen Menschenrechtskonvention und der Entscheidungen des Gerichtshofs im Rahmen methodisch vertretbarer Gesetzesauslegung des innerstaatlichen Rechts. So- wohl die fehlende Auseinandersetzung mit einer Entscheidung des Gerichtshofs als auch deren gegen vorrangiges Recht verstoßende schematische "Vollstreckung" können nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gegen Grundrechte in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip verstoßen (BVerfGE 111, 307, 323 f.; BVerfG NJW 2015, 1083, 1085). Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ist danach auch auf der Ebene des einfachen Rechts möglichst schonend in das vorhandene, dogmatisch ausdifferenzierte nationale Rechtssystem einzupassen (vgl. BVerfGE 111, 307, 327; 128, 326, 371).
45
bb) Danach kommt die Strafzumessungslösung, deren Vereinbarkeit mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte im Schrifttum von Anfang an umstritten war (vgl. statt vieler Imme Roxin, Die Rechtsfolgen schwerwiegender Rechtsstaatsverstöße in der Strafrechtspflege, 4. Aufl., 2004, S. 179 ff.; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., Einl. Rn. 148a, beide mwN) als Konsequenz rechtsstaatswidriger Tatprovokation nicht mehr in Betracht (so auch Meyer/Wohlers, JZ 2015, 761, 769; Sommer, StraFo 2014, 508; Petzsche, JR 2015, 88, 89; Pauly, StV 2015, 411 f.; Sinn/Maly, NStZ 2015, 379, 381 f.).
46
Zwar muss das nationale Rechtssystem nicht zwingend dem dogmatischen Ansatz des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte folgen (siehe BVerfG, NJW 2015, 1083, 1085). Denn solange die inhaltlichen Anforderungen, die Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK an die Fairness des Strafverfahrens stellt, erfüllt sind, überlässt es der Gerichtshof den nationalen Gerichten zu entscheiden, wie die Anforderungen der Konvention in die jeweiligen nationalen Strafrechtssysteme zu integrieren sind. Der Gerichtshof betont dementsprechend im Allgemeinen , dass die Frage der Zulässigkeit und Würdigung einzelner Beweise vor- nehmlich der Regelung des nationalen Rechts vorbehalten bleibe, wohingegen seine Aufgabe darin bestehe festzustellen, ob das Verfahren als Ganzes, einschließlich der Art und Weise der Beweisaufnahme, fair war (vgl. EGMR, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 54648/09 [Furcht gegen Deutschland], JR 2015, 84; Urteil vom 9. Juni 1998 – 44/1997/828/1034 [Teixeira de Castro gegen Portugal ], NStZ 1999, 47, 48; Urteil vom 5. Februar 2008 – 74420/19 [Ramanauskas gegen Litauen], NJW 2009, 3565, 3566, jew. mwN). Dementsprechend hält der Gerichtshof auch ein Verfahren mit ähnlichen Konsequenzen grundsätzlich für geeignet, eine ausreichende Wiedergutmachung des Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK zu gewährleisten.
47
Wie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte aber nunmehr – nachdem der Bundesgerichtshof in der Vergangenheit wiederholt die Straf- zumessungslösung als ausreichend zur Kompensation angesehen hatte – ausdrücklich festgestellt hat, führt auch eine erhebliche Milderung der Strafe nicht zu Konsequenzen, die einem Ausschluss sämtlicher durch die konventionswidrige Tatprovokation des Staates erlangten Beweismittel vergleichbar sind. Die Strafzumessungslösung, soweit sie nicht zu einem vollständigen Absehen von Strafe führt (dafür Sinn/Maly, NStZ 2015, 379, 383) stellt damit auch keine vollständige Wiedergutmachung im Sinne des Art. 41 EMRK dar (vgl.Imme Roxin aaO S. 181 f.). Die Einhaltung der Mindeststandards der Konvention in der Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (Art. 1, 19 EMRK) wird durch die Strafzumessungslösung daher nicht gewährleistet (vgl. aber BGH, Beschluss vom 19. Mai 2015 - 1 StR 128/15, Rn. 7 f., wo die abschließenden Konsequenzen aus der neueren Rechtsprechung des Gerichtshofs für die Strafzumessungslösung allerdings nicht ausdrücklich erörtert werden ).

48
c) Die danach gebotene Neubewertung der staatlichen Tatprovokation führt bei der erforderlichen schonenden Einpassung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in das nationale Rechtssystem im vorliegenden Fall zur Annahme eines Verfahrenshindernisses.
49
aa) Die Wendung des Gerichtshofs, wonach alle als Ergebnis polizeilicher Provokation gewonnenen Beweismittel ausgeschlossen werden müssen oder aber ein Verfahren mit vergleichbaren Konsequenzen eingreifen muss, damit das Verfahren – auch als Ganzes – als fair angesehen werden kann, könnte zwar für die Annahme eines umfassenden Beweisverwertungsverbots sprechen.
50
Ein solches Beweisverwertungsverbot stünde, wie der Bundesgerichtshof bereits dargelegt hat, indes mit grundlegenden Wertungen des deutschen Strafrechtssystems nicht ohne Weiteres in Einklang und führte zu unlösbaren Abgrenzungsschwierigkeiten (vgl. schon BGH, Urteil vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 334 f.; Urteil vom 23. Mai 1984 – 1 StR 148/84, BGHSt 32, 345, 355).
51
So betrifft ein Beweisverwertungsverbot grundsätzlich nur die unmittelbare Verwertung von bestimmten, rechtswidrig erlangten Beweismitteln zur Feststellung der Schuldfrage (vgl. BVerfG, NJW 2015, 1083, 1085; BVerfG, NJW 2011, 2417, 2419; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., Einl. Rn. 55; KKStPO /Senge, 7. Aufl., Vor § 48 Rn. 82; Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht , 28. Aufl., § 24 Rn. 21). In den Fällen der rechtsstaatswidrigen Tatprovokation betrifft das rechtswidrige, gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK verstoßende Handeln des Staates dagegen nicht erst die Erlangung von Beweismitteln, son- dern es hat die Tat als solches zur Folge (vgl. auch Tyszkiewicz, Tatprovokation als Ermittlungsmaßnahme, 2014, S. 223 ff.; Gaede/Buermeyer, HRRS 2008, 279, 286). Insofern greift die Überlegung zu kurz, es seien die durch die Tatprovokation „gewonnenen“ Beweise zu eliminieren. Im Übrigen stellt sich die spätere Erhebung dieser Beweise im Strafverfahren jedenfalls nicht als von vornherein rechtswidrig dar. Die Beweiserhebung durch den Tatrichter ist vielmehr zunächst regelmäßig geboten, um die tatsächlichen Umstände einer behaupteten Tatprovokation klären und die daraus folgenden Konsequenzen prüfen zu können.
52
Umso weniger erscheint, was den Umfang eines möglichen Verwertungsverbotes angeht, eine Differenzierung zwischen „unmittelbar“ und „mittel- bar“ durch die Tatprovokation erlangten Beweisen durchführbar (hierfür aber wohl BVerfG, NStZ 2015, 1083, 1086). Dies wird exemplarisch in den Fällen deutlich, in denen – wie hier und in dem der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu Grunde liegenden Fall – die Verurteilung der Angeklagten im Wesentlichen auf deren Geständnis beruht. Wie der Bundesgerichtshof unter Bezugnahmen auf Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte bereits entschieden hat, könnte die erforderliche Beschränkung der Zulässigkeit polizeilicher Tatprovokation nicht erreicht werden, wenn darauf abgestellt würde, ob die Angaben des Verdeckten Ermittlers (oder der Vertrauensperson ) das wichtigste Beweismittel darstellen. In vielen Fällen sind deren Angaben zur eigentlichen Überführung des Provozierten nicht notwendig, weil häufig auch Polizeibeamte die Rauschgiftübergabe beobachten und dabei unter Sicherstellung von Drogen und Festnahme der Täter zugreifen, so dass es für die Beweiswürdigung häufig nicht entscheidend darauf ankommt, ob der Angeklagte später – bedingt durch die erlangten Ermittlungsergebnisse oder um geltend zu machen, zur Tat provoziert worden zu sein – ein Geständnis ablegt (BGH, Urteil vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 331 f.). Allein der Ausschluss der Angaben der Lockspitzel von der Beweisführung gewährleistet nicht, dass am Ende ein Verfahren stehen könnte, welches im Einklang mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in seiner Gesamtheit „fair“ sein könnte (so auch: Meyer/Wohlers, JZ 2015, 761, 765; ebenso wohl auch Sinn/Maly, NStZ 2015, 379, 383). Die Nichtverwendung aller auch in mittelbarer Weise erlangten Beweismittel liefe auch der Sache nach auf ein Verfahrenshindernis hinaus (so auch Meyer/Wohlers, JZ 2015, 761, 769: „Bestrafungshindernis“; vgl. auch Pauly, StV 2015, 411,

413).


53
bb) Demgegenüber fügt sich die Annahme eines Verfahrenshindernisses „schonend“ in das deutsche Strafrechtssystem ein und genügt den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte.
54
(1) Die Anerkennung eines Verfahrenshindernisses knüpft an die provozierte Tat selbst und daher – anders als ein Beweisverwertungsverbot – an der unmittelbaren Folge des rechtsstaatswidrigen Handelns an. Es führt zur Einstellung des Verfahrens hinsichtlich dieser Tat (§§ 206a, 260 Abs. 3 StPO) und damit zu vergleichbaren Konsequenzen wie der Ausschluss sämtlicher als Ergebnis polizeilicher Tatprovokation gewonnener Beweismittel (so auch Petzsche JR 2015, 88, 89; Gaede/Buermeyer, HRRS 2008, 279, 286).
55
(2) Gegen die Annahme eines Verfahrenshindernisses als Folge einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation bestehen auch keine durchgreifenden dogmatischen Einwände nach dem System des nationalen Rechts. Diese Lösung wurde bereits früher von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur Senat, Urteil vom 6. Februar 1981 – 2 StR 370/80, NJW 1981, 1626; Beschluss vom 13. November 1981 – 2 StR 242/81, NStZ 1982, 126; Beschluss vom 23. Dezember 1981 – 2 StR 742/81, NStZ 1982, 156) und wird auch heute noch von Teilen der Literatur (vgl. etwa Tyszkiewicz aaO S. 225 ff.; Gaede/ Buermeyer, HRRS 2008, 279, 286; Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht, 2002, S. 178; Sinner/Kreuzer, StV 2000, 114, 117; Küpper, JR 2000, 257; s. auch LR/Erb, StPO, 26. Aufl., § 163 Rn. 72) befürwortet. Die Rechtsfigur des Verfahrenshindernisses ist unbeschadet der Tatsache, dass sie in der Strafprozessordnung nicht allgemein definiert ist, eine anerkannte dogmatische Kategorie und stellt daher – anders als etwa die Annahme eines gesetzlich nicht geregelten Strafausschließungsgrunds (hierfür etwa I. Roxin aaO S. 220 ff.) – eine aus dem Blickwinkel der innerstaatlichen Rechtsordnung schonende Möglichkeit der Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte dar. Dem steht auch nicht die Notwendigkeit entgegen, das Vorliegen des Verfahrenshindernisses aufgrund einer umfassenden Gesamtwürdigung des Sachverhalts zu prüfen. Diese Notwendigkeit kann sich im Einzelfall auch bei der Prüfung anderer Verfahrensvoraussetzungen oder Verfahrenshindernisse ergeben, so etwa bei der Frage einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 2000 – 2 StR 232/00, BGHSt 46, 159, 168 ff.) oder etwa beim Vorliegen eines besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung eines relativen Antragsdelikts, des Nichteintritts der Strafverfolgungsverjährung oder des Eingreifens eines Straffreiheitsgesetzes. Auch ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass sich ein Verfahrenshindernis erst nach umfangreicher Sachverhaltserforschung ergibt (aA Imme Roxin aaO S. 210 mwN), beispielsweise in den Fällen des Strafklageverbrauchs. Der Gesichtspunkt, dass Verfahrenshindernisse in der Regel – wenngleich nicht stets – an objektiv feststellbare Tatsachen anknüpfen und nicht Ergebnis wertender Abwägungen sind (vgl. BGH, Urteil vom 23. Mai 1984 – 1 StR 148/84, BGHSt 32, 345, 351), muss im Übrigen zurücktreten, wenn feststeht, dass für eine solche Abwägung aufgrund des Gewichts des Verstoßes kein Raum bleibt, wie sich hier aus den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ergibt.
56
Der Annahme eines Verfahrenshindernisses als regelmäßige Folge einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation kann auch nicht entgegengehalten werden, die unterschiedslose Behandlung aller davon erfassten Fälle würde den großen Unterschieden insbesondere hinsichtlich des Umfangs des späteren schuldhaften Verhaltens des Provozierten nicht gerecht (so aber noch BGH, Urteil vom 18. November 1999 - 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 333). Zum einen dürften etwa Fälle wie diejenigen eines zufälligen Ansprechens eines bislang unverdächtigen Rauschgifthändlers, der daraufhin eigene, umfangreiche Aktivitäten zur Durchführung eines Betäubungsmittelgeschäfts entfaltet, schon keine Konstellation sein, die als rechtsstaatswidrige Tatprovokation anzusehen ist, obwohl sie vielfach als Beispiele dafür angeführt werden, dass für solche Fälle die Annahme eines Verfahrenshindernisses nicht angemessen sei. Zum anderen stellt das in diesem Zusammenhang bemühte Argument, im Hinblick auf die Intensität der anfänglichen Verdachtslage, die Hartnäckigkeit des Verdeckten Ermittlers sowie die Schuld des durch diesen zur Tat Provozierten gebe es weit auseinander liegende Fallgestaltungen, die eine Differenzierung erforderten (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 333 f.), eine Behauptung dar, die jedenfalls mit den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte nicht (mehr) in Einklang zu bringen ist. Mit der Annahme der Voraussetzungen einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation müssen alle als Ergebnis polizeilicher Provokation gewonnenen Beweismittel ausgeschlossen werden oder aber es muss ein Verfahren mit vergleichbaren Konsequenzen eingreifen, damit das Verfahren – auch als Ganzes – als fair angesehen werden kann. Dies schließt weitere Differenzierungsmöglichkeiten und -notwendigkeiten aus.
57
(3) Ein Verfahrenshindernis widerspricht auch nicht den verfassungsrechtlichen Vorgaben. Das Bundesverfassungsgericht hat zwar bislang offengelassen , ob aus einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation ein Verfahrenshindernis hergeleitet werden kann; es hat dies aber jedenfalls in Ausnahmefällen für möglich erachtet, wenn sich ein tatprovozierendes Verhalten gegen einen (bis dahin) gänzlich Unverdächtigen richtet, der lediglich „als Objekt der staatlichen Ermittlungsbehörden einen vorgefertigten Tatplan ohne eigenen Antrieb ausge- führt hat“ (vgl. BVerfG, NJW 1987, 1874; NJW 1995, 651, 652; Beschluss vom 18. Mai 2001 – 2 BvR 693/01; NJW 2015, 1083, 1084). Damit ist verfassungsrechtlich die Annahme eines Verfahrenshindernisses aber nicht schon auf Ausnahmefälle beschränkt. Insbesondere erfolgt auch die Herleitung der bisherigen „Strafzumessungslösung“ nicht aus der Verfassung selbst; sie ist einfachrechtlich begründet. Eine andere Reaktion auf die rechtsstaatswidrige Tatprovokation wäre, worauf das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 18. Dezember 2014 (NJW 2015, 1083, 1086) ausdrücklich hingewiesen hat, daher von Verfassungs wegen zulässig. Soweit das Bundesverfassungsgericht darüber hinaus die Strafgerichte aufgefordert hat, zukünftig ein Verwertungsverbot bezüglich der unmittelbar durch die rechtsstaatswidrige Tatprovokation gewonnenen Beweise (insbesondere bezüglich der unmittelbar in die Tatprovokation verstrickten Zeugen) zu erwägen, stellt sich dies als ein – jedenfalls nicht aus verfassungsrechtlichen Erwägungen gewonnener – Hinweis dar, der im Übrigen im Rahmen der Nichtannahmeentscheidung der Kammer eine Bindungswirkung nach § 31 Abs. 1 BVerfG nicht entfaltet (vgl. BVerfGE 92, 91, 107).
58
3. Danach folgt aus der festgestellten rechtsstaatswidrigen Tatprovokation ein Verfahrenshindernis, obwohl im vorliegenden Fall mit Blick auf den gegen die Angeklagten bestehenden Tatverdacht die Voraussetzungen eines Ver- fahrenshindernisses von Verfassungs wegen nicht gegeben sind. Es kann dahinstehen , ob in allen Fällen der rechtsstaatswidrigen Tatprovokation – was angesichts der strikten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nahe liegt – die Annahme eines Verfahrenshindernisses aus menschenrechtlicher Sicht geboten ist (so wohl Meyer/Wohlers, JZ 2015, 761, 770) oder ob in besonderen Ausnahmefällen eine Kompensation der Verletzung des fairen Verfahrens nach Art. 6 Abs. 1 EMRK auf andere Weise als durch die Einstellung des Verfahrens denkbar ist, denn angesichts des festgestellten Gewichts des tatprovozierenden Verhaltens kam hier die Annahme eines Ausnahmefalls nicht in Betracht.

III.


59
Die Entscheidung über die Kosten und Auslagen beruht auf § 467 Abs. 1 StPO. Nachdem die angeklagte Tat von vornherein auf eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation zurückgeht, sah der Senat keinen Anlass, von der Ausnahmeregelung des § 467 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StPO Gebrauch zu machen (vgl. auch Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 467 Rn. 18 mwN).
60
Die Entscheidung über die Verpflichtung zur Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen (§ 8 StrEG) ist vom Landgericht zu treffen, weil Art und Umfang der entschädigungspflichtigen Maßnahmen ohne weitere Feststellungen und ohne weitere Anhörung der Beteiligten nicht abschließend zu bestimmen sind.

C.


Revision der Staatsanwaltschaft
61
Aus den unter B. dargelegten Gründen war das Urteil auch auf die – insoweit zu Gunsten der Angeklagten (§ 301 StPO) wirkende – Revision der Staatsanwaltschaft aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

D.


62
Eines Anfrage- und Vorlageverfahrens gemäß § 132 GVG bedurfte es nicht.
63
1. Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 23. Oktober 2014 (54648/09 [Furcht gegen Deutschland]) eröffnete die Möglichkeit und begründete zugleich die, die aus der Konvention herrührende Pflicht, die fachgerichtliche Rechtsprechung zu den Folgen einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation ohne Bindung an bisherige Rechtsprechung zu überprüfen. Zwar kommt den Entscheidungen des Gerichtshofs keine den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (vgl. § 31 Abs. 1 BVerfGG) oder des Europäischen Gerichtshofs (vgl. Art. 267 AEUV) vergleichbare Bindungswirkung zu, die eine Vorlagepflicht ohne Weiteres entfallen ließe (vgl. KKStPO /Hannich, StPO, 7. Aufl., § 132 GVG Rn. 8). Nach Art. 46 EMRK sind die beteiligten Vertragsparteien lediglich im Hinblick auf einen bestimmten Streitgegenstand an das endgültige Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte gebunden (vgl. BVerfGE 111, 307, 320).
64
Indes haben sich die Vertragsparteien der Konvention mit der Ratifikation verpflichtet sicherzustellen, dass ihre innerstaatliche Rechtsordnung mit der Konvention übereinstimmt (vgl. Art. 1 EMRK); sie haben die „wirksame Anwen- dung aller Bestimmungen“ der Konvention in ihrem innerstaatlichen Recht zu gewährleisten (vgl. Art. 52 EMRK). Wie bereits unter B.II.2.b dargelegt, haben die deutschen Gerichte daher die Konvention – unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte – wie anderes Gesetzesrecht des Bundes im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung zu beachten und anzuwenden. Von daher kann sich auch aus einer Entscheidung des Gerichtshofs im Individualbeschwerdeverfahren nach Art. 34 EMRK ein zwingender Neuregelungsbedarf für die deutsche Rechtsprechung ergeben. Dies gilt insbesondere dann, wenn – wie hier – die Bundesrepublik Deutschland Verfahrensbeteiligte ist und die bisherige Rechtsprechung eine Rechtsfigur des deutschen Richterrechts als nicht ausreichende Kompensation einer Konventionsverletzung im Sinne von Art. 41 EMRK angesehen wurde und deshalb eine erneute Verurteilung der Bundesrepublik zu besorgen ist. Diese aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte resultierende Pflicht, die bisherige insoweit „überholte“ Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu überprüfen und anzupassen, trifft alle Strafsenate unmittelbar und gleichermaßen. Bei dieser Sachlage war ein Anfrage- und Vorlageverfahren gemäß § 132 GVG nicht veranlasst.
65
2. Der Senat war auch mit Blick auf die Entscheidung des 1. Strafsenats vom 19. Mai 2015 (1 StR 128/15) nicht gehindert, ohne Durchführung eines Anfrage - oder Vorlageverfahrens zu entscheiden. Abgesehen davon, dass der im schriftlichen Verfahren nach § 349 Abs. 2 StPO gefasste Beschluss, dessen Gründe erst am 21. Juli 2015 und damit mehr als einen Monat nach der Veröffentlichung der Presseerklärung über die Urteilsverkündung im hiesigen Verfah- ren auf die Geschäftsstelle des 1. Strafsenats gelangten und erst am 30. Juli 2015 auf der Homepage des Bundesgerichtshofs veröffentlicht wurden, dem Senat bei seiner Urteilsverkündung am 10. Juni 2015 nicht bekannt war, stellen sich die dortigen Erwägungen, mit denen der 1. Strafsenat die Annahme eines Verfahrenshindernisses ablehnen möchte, letztlich als nicht tragende Überlegungen dar, von denen abzuweichen es ein Verfahren nach § 132 GVG nicht voraussetzt. Die Frage eines Verfahrenshindernisses kann sich erst stellen, wenn eine unzulässige Tatprovokation festgestellt ist. Der 1. Strafsenat befasst sich in seiner Entscheidung vom 19. Mai 2015 aber losgelöst von einer solchen Feststellung allgemein mit der Frage nach den Folgen einer möglichen rechtsstaatswidrigen Tatprovokation, deren Vorliegen er im konkreten Fall aber ersichtlich verneint. Denn es fehlen – so der 1. Strafsenat im dort zu entscheidenden Fall – nicht nur jegliche Anhaltspunkte für eine ausnahmsweise aus verfassungsrechtlicher Sicht zum Verfahrenshindernis führende polizeiliche Tatprovokation. Der 1. Strafsenat geht zudem davon aus, dass sämtliche Betäubungsmittelstraftaten auf den bereits ohne polizeiliche Intervention gefassten Tatentschluss zurückgegangen seien. Schließlich lassen die Ausführungen des 1. Strafsenats zur Verfahrensrüge wegen Verletzung von Art. 6 EMRK bzw. Art. 2 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3 GG deutlich erkennen, dass er das Vorliegen einer Tatprovokation auf Grundlage der tatrichterlichen Feststellungen verneint. Denn der Senat bemängelt den im Rahmen der Verfahrensrüge erfolgten unzureichenden Tatsachenvortrag des Beschwerdeführers, der ihn nicht in die Lage versetze zu prüfen, ob eine unzulässige Tatprovokation gegeben sei. Diese Ausführungen wären nicht verständlich, wäre der 1. Strafsenat bereits auf der Grundlage der im Urteil getroffenen tatrichterlichen Feststellungen von einer unzulässigen Tatprovokation ausgegangen.
66
3. Dass die zeitlich nachfolgende Entscheidung des 1. Strafsenats vom 9. Juli 2015 (1 StR 7/15), die in ihrer Begründung ohnehin lediglich das Vorliegen eines extremen Ausnahmefalls, wonach bei einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation (aus verfassungsrechtlicher Sicht) ein Verfahrenshindernis angenommen werden könne, verneint, dem am 10. Juni 2015 verkündeten und durch eine Presseerklärung am selben Tag öffentlich bekannt gemachten Urteil des Senats nicht entgegenstand, bedarf keiner Erläuterung.
Fischer Krehl Eschelbach
Zeng Bartel

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 252/15
vom
19. Januar 2016
in der Strafsache
gegen
wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
ECLI:DE:BGH:2016:190116B4STR252.15.0

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 19. Januar 2016 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen:
1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Zweibrücken vom 19. Februar 2015 wird verworfen. 2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es den Verfall von Wertersatz angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit einer Verfahrensbeanstandung und der Sachrüge. Das Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Erörterung bedarf lediglich das Folgende:
2
1. Eine das Recht des Angeklagten auf ein faires Verfahren (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 EMRK) verletzende Tatprovokation liegt nicht vor.
3
a) Der Bundesgerichtshof nimmt eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK aufgrund polizeilicher Tatprovokation an, wenn eine unverdächtige und zu- nächst nicht tatgeneigte Person durch eine von einem Amtsträger geführte Vertrauensperson in einer dem Staat zurechenbaren Weise zu einer Straftat verleitet wird und dies zu einem Strafverfahren führt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 2015 – 2 StR 97/14, NStZ 2016, 52, 54 f., Rn. 24; Beschluss vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, NStZ 2015, 541, 544, Rn. 24 f.; Urteil vom 30. Mai 2001 – 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 47; Urteil vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 335). Ein in diesem Sinne tatprovozierendes Verhalten ist gegeben, wenn eine polizeiliche Vertrauensperson in Richtung auf das Wecken der Tatbereitschaft oder eine Intensivierung der Tatplanung mit einiger Erheblichkeit stimulierend auf den Täter einwirkt. Auch bei anfänglich bereits bestehendem Anfangsverdacht kann eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation vorliegen, soweit die Einwirkung im Verhältnis zum Anfangsverdacht „unvertret- bar übergewichtig“ ist(vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 2015 – 2 StR 97/14, NStZ 2016, 52, 54 f., Rn. 24; Beschluss vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, NStZ 2015, 541, 544, Rn. 24 f., Urteil vom 11. Dezember 2013 – 5 StR 240/13, NStZ 2014, 277, 279 Rn. 34 mwN). Spricht eine polizeiliche Vertrauensperson eine betroffene Person lediglich ohne sonstige Einwirkung darauf an, ob diese Betäubungsmittel beschaffen könne, handelt es sich nicht um eine Tatprovokation. Ebenso fehlt es an einer Provokation, wenn die Vertrauensperson nur die offen erkennbare Bereitschaft zur Begehung oder Fortsetzung von Straftaten ausnutzt (BGH, Beschluss vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, NStZ 2015, 541, 544, Rn. 24 f., Urteil vom 30. Mai 2001 – 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 47; Urteil vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 338). In der Judikatur des Bundesgerichtshofes sind die Kriterien, die der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte an eine Art. 6 Abs. 1 EMRK verletzende Tatprovokation stellt, berücksichtigt (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, NStZ 2015, 541, 544, Rn. 29). Danach liegt eine Art. 6 Abs. 1 EMRK verletzende polizeiliche Provokation vor, wenn sich die Ermittlungsperson nicht mehr auf eine „weitgehend passive“ Strafermittlung beschränkt hat. Der Gerichtshof prüft dabei, ob es objektive Anhaltspunkte für den Verdacht gab, dass der Täter an kriminellen Aktivitäten beteiligt oder tatgeneigt war. Dabei können nach den konkreten Umständen des Einzelfalls die erwiesene Vertrautheit mit aktuellen Preisen von Betäubungsmitteln, die Fähigkeit zu deren kurzfristiger Beschaffung und eine Gewinnbeteiligung des Täters von Bedeutung sein (vgl. EGMR, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 54648/09, NStZ 2015, 412, 414, Rn. 49 ff. mwN). Bei der Differenzierung zwischen einer rechtmäßigen Infiltrierung durch eine Ermittlungsperson und der (konventionswidrigen) Provokation einer Straftat befasst sich der Gerichtshof mit der Frage, ob Druck ausgeübt wurde, die Straftat zu begehen. Dabei hat der Gerichtshof unter anderem darauf abgestellt, ob die Ermittlungsperson von sich aus Kontakt zu dem Täter aufgenommen, ihr Angebot trotz anfänglicher Ablehnung erneuert oder den Täter mit den Marktwert übersteigenden Preisen geködert hat (vgl. EGMR, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 54648/09, NStZ 2015, 412, 414, Rn. 52 mwN).
4
b) Daran gemessen hielt sich der Einsatz der polizeilichen Vertrauensperson in den durch den Grundsatz des fairen Verfahrens und das Rechtsstaatsprinzip gezogenen Grenzen.
5
Denn nach den Feststellungen bestand im Zeitpunkt des ersten Einsatzes der Vertrauensperson der Polizei aufgrund von Hinweisen aus der Rockerszene der Verdacht, dass der Angeklagte in der von ihm mitbetriebenen Gaststätte Betäubungsmittel verkauft. Beim zweiten Treffen kamen der Angeklagte und die Vertrauensperson über das Thema Betäubungsmittel ins Gespräch. Dabei fragte der Angeklagte, ob die Vertrauensperson ihm eine Kokainprobe besorgen könne. Als die Vertrauensperson verneinte, rief dies das Misstrauen des Angeklagten hervor. Nachdem die Vertrauensperson bei einem weiteren Treffen bei dem Angeklagten angefragt hatte, ob nicht er etwas besorgen könne, es müsse sich aber um eine größere Menge handeln, „witterte der Angeklagte ein gewinnbringendes Geschäft“ und sagte „auf Drängen“ der Ver- trauensperson hin zu, in einer Woche abzuklären, ob er Amphetamin in größeren Mengen besorgen könne. Er nahm hierauf Kontakt zu dem gesondert verfolgten P. auf, bei dem er in der Vergangenheit Amphetamin gekauft hatte und entfaltete in der Folge eine erhebliche Eigeninitiative, um das angestoßene Geschäft zum Abschluss zu bringen (Ankauf und Weitergabe von 100 Gramm Amphetamin als von der Vertrauensperson zunächst erbetene Probe, Beschaffung weiterer fünf Kilogramm Amphetamin von P. ). Auch nahm er auf die Ausgestaltung des Geschäftes einen bestimmenden Einfluss (Festlegung der Verkaufsmenge auf einmal fünf Kilogramm statt zweier Geschäfte über jeweils zweieinhalb Kilogramm). Zudem gab der Angeklagte vor, bei „Rauschgift- geschäften immer etwas einstecken“ zu haben, was für den Fall, dass etwas schieflaufe, eine „Bleivergiftung“ zur Folge habe.
6
Mit Rücksicht auf die bestehende Verdachtslage beim Erstkontakt, der von dem Angeklagten ausgehenden Anfrage nach dem noch gefährlicheren Betäubungsmittel Kokain und der bei ihm durchgehend handlungsleitenden Gewinnorientierung kommt den weiteren Beiträgen der Vertrauensperson der Polizei nur noch eine nachgeordnete Bedeutung zu. Das festgestellte „Drängen“ der Vertrauensperson war ersichtlich nicht auf das Geschäft als solches, sondern lediglich auf dessen beschleunigte Abwicklung gerichtet. Aus den Verfahrensakten , die der Senat mit Rücksicht auf das mögliche Vorliegen eines Verfahrenshindernisses herangezogen hat, ergeben sich keine weiter gehenden Anhaltspunkte für eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation.
7
2. Die Verfahrensrüge ist nicht zulässig erhoben (§ 344 Abs. 2 StPO), weil in Bezug genommene Schriftstücke, die für das Verständnis des Rügevorbringens notwendig sind (Protokolle der Vernehmungen der Vertrauensperson, Durchsuchungsbericht vom 15. April 2014), und der Beschluss der Strafkammer , mit dem die gestellten Anträge abgelehnt worden sind, weder vorgelegt noch ihrem wesentlichen Inhalt nach mitgeteilt werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. September 2014 – 1 StR 314/14, Rn. 14; insoweit in NStZ 2015, 98 nicht abgedruckt , Urteil vom 8. Dezember 1993 – 3 StR 446/93, BGHSt 40, 3, 5). Auch ist die Angriffsrichtung der Rüge nicht hinreichend erkennbar.
Sost-Scheible Cierniak Franke
Bender Quentin

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 S t R 1 2 8 / 1 5
vom
19. Mai 2015
BGHSt: ja
BGHR: ja
Nachschlagewerk: ja
Veröffentlichung: ja
___________________________
EMRK Art. 6 Abs. 1;
1. Zu den Voraussetzungen einer konventionswidrigen polizeilichen Tatprovokation
(Anschluss an BGHSt 47, 44 ff.).
2. Zu den Anforderungen an eine Verfahrensrüge, mit der eine (rechtsstaatswidrige
) polizeiliche Tatprovokation gerügt werden soll.
BGH, Beschluss vom 19. Mai 2015 - 1 StR 128/15 - LG Stuttgart
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Mai 2015 gemäß § 349
Abs. 2 StPO beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 29. August 2014 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen vier Fällen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Außerdem hat es Verfall des Wertersatzes angeordnet.
2
Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit mehreren Verfahrensbeanstandungen und mit der Sachrüge.
3
Das Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Der Erörterung bedarf lediglich das Folgende:

I.

4
Ein die Verurteilung des Angeklagten ausschließendes, aus einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation resultierendes Verfahrenshindernis besteht nicht.
5
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begründet ein aus einer solchen Tatprovokation folgender Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK) grundsätzlich kein Verfahrenshindernis (BGH, Urteile vom 23. Mai 1984 – 1 StR 148/84, BGHSt 32, 345, 350 ff.; vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 324 ff.; vom 11. Dezember 2013 – 5 StR 240/13, NStZ 2014, 277, 280 Rn. 37 mwN; vom 21. Oktober 2014 – 1 StR 78/14 Rn. 7; siehe auch BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 34).
6
2. Der konkrete Fall weist keine Umstände auf, die ausnahmsweise im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 EMRK oder aus verfassungsrechtlichen Gründen ein Verfahrenshindernis begründen könnten.
7
a) Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) legt Art. 6 Abs. 1 EMRK in ständiger Rechtsprechung dahingehend aus, dass bei einer – nach den vom Gerichtshof formulierten Voraussetzungen ("substantive test of incitement"; siehe EGMR, Urteil vom 4. November 2010 – 18757/06 "Bannikova vs. Russia" Rn. 37; Urteil vom 23. Oktober 2014 – 54648/09 "Furcht gegen Deutschland" Rn. 48 f. mwN) – gegen die genannte Vorschrift verstoßenden Tatprovokation durch die Polizei das öffentliche Interesse an der Bekämpfung schwerer Straftaten im Strafprozess nicht den Gebrauch von Beweismitteln rechtfertigen könne, die als Ergebnis polizeilicher Provokation gewonnen wurden (etwa EGMR, Urteil vom 9. Juni 1998 – 44/1997/828/1034 "Teixeira de Castro vs. Portugal" Rn. 36 sowie EGMR, Urteile vom 5. Februar 2008 – 74420/01 "Ramanauskas vs. Lithuania" Rn. 54 mwN; vom 4. November 2010 – 18757/06"Bannikova vs. Russia" Rn. 34; vom 23. Oktober 2014 – 54648/09 "Furcht gegen Deutschland" Rn. 47). Damit in solchen Fällen das Strafverfahren im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK fair ist, müssten alle als Ergebnis polizeilicher Provokation gewonnenen Beweismittel ausgeschlossen werden oder aber ein Verfahren mit vergleichbaren Konsequenzen ("procedure with similar consequences") müsse greifen (siehe nur EGMR, Urteile vom 24. April 2014 – 6228/09u.a. "Lagutin e.a. vs. Russia" Rn. 117 mwN; vom 23. Oktober 2014 – 54648/09 "Furcht gegen Deutschland" Rn. 64).
8
Art. 6 Abs. 1 EMRK in der Auslegung durch den EGMR fordert daher bei einer konventionswidrigen Tatprovokation nicht die Annahme eines Verfahrenshindernisses (vgl. insoweit Sinn/Maly NStZ 2015, 379, 382). Zwar wird das Abstellen auf "ein Verfahren mit vergleichbaren Konsequenzen" auch die Begründung eines Verfahrenshindernisses umfassen (so offenbar BVerfG, [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 42). Der Gerichtshof hält aber selbst mehrere Wege für gangbar , um die Verfahrensfairness bei einer polizeilichen Tatprovokation zu gewährleisten. Im Übrigen muss das nationale Rechtssystem nicht zwingend dem dogmatischen Ansatz des EGMR folgen. Solange die von Art. 6 Abs. 1 EMRK an die Verfahrensfairness gestellten Anforderungen erfüllt werden, überlässt es der Gerichtshof den Gerichten der Vertragsstaaten zu entscheiden, wie die Anforderungen aus Art. 6 Abs. 1 EMRK in das nationale Strafrechtssystem einzu- gliedern sind (BVerfG, [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 43).
9
b) Das Grundgesetz gebietet die Annahme eines Verfahrenshindernisses als Konsequenz einer mit dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG unvereinbaren Tatprovokation durch Polizeibeamte oder den Polizeibehörden zuzurechnende Personen ebenfalls nicht.
10
aa) Das Bundesverfassungsgericht erachtet eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren erst dann als gegeben, wenn eine Gesamtschau auf das Verfahrensrecht ergibt, dass rechtsstaatlich zwingende Folgerungen nicht gezogen worden sind oder rechtsstaatlich Unverzichtbares preisgegeben wurde (vgl. BVerfGE 64, 135, 145 f.; BVerfGE 122, 248, 272; BVerfGE 133, 168, 200). In die Gesamtschau sind auch die Erfordernisse einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege einzubeziehen (BVerfGE 122, 248, 272; BVerfGE 133, 168, 200 f.; BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 18. Dezember2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 34). Denn der Rechtsstaat kann sich nur dann verwirk- lichen, wenn ausreichende Vorkehrungen dafür getroffen sind, dass Straftäter im Rahmen der geltenden Gesetze verfolgt, abgeurteilt und einer gerechten Strafe zugeführt werden (BVerfGE 46, 214, 222; BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 32).
11
Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Bundesverfassungsgericht bislang offen gelassen, ob das Rechtsstaatsprinzip ein Verfahrenshindernis aufgrund rechtsstaatswidriger Tatprovokation gebieten kann (BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 34 mit zahlr. Nachw.). Wenn ein daraus resultierendes Verfahrenshindernis überhaupt für möglich erachtet würde, könne ein solches lediglich in extremen Ausnahmefällen aus dem Rechtsstaatsprinzip hergeleitet werden, weil dieses nicht nur Belange des Beschuldigten, sondern auch das Interesse an einer der materiellen Gerechtigkeit dienenden Strafverfolgung schütze (BVerfG aaO).
12
bb) Ein solcher "extremer Ausnahmefall" liegt hier jedenfalls nicht vor, ohne dass es darauf ankäme, dessen Voraussetzungen in den Einzelheiten zu bestimmen.
13
Das Bundesverfassungsgericht hat angedeutet, tatprovozierendes Verhalten von Ermittlungsbehörden gegen einen (bis dahin) gänzlich Unverdächtigen , der lediglich "als Objekt der staatlichen Ermittlungsbehörden einen vorgefertigten Tatplan ohne eigenen Antrieb ausgeführt hätte", könnte möglicherweise ein solches Verfahrenshindernis begründen (BVerfG aaO Rn. 38).
14
Unter Berücksichtigung dessen kommt ein Verfahrenshindernis vorliegend weder aufgrund der im angefochtenen Urteil festgestellten Umstände (nachfolgend Rn. 15 – 17) noch aufgrund der dem Senat ansonsten aus den Verfahrensakten und dem Vorbringen der Revision zugänglichen Informationen in Betracht.
15
(1) Nach den auf einem glaubhaften und durch weitere Beweise verifizierten Geständnis des Angeklagten (UA S. 24 f.) beruhenden Urteilsfeststellungen hatte dieser spätestens Mitte September 2013 gemeinsam mit dem nicht revidierenden Mitangeklagten T. beschlossen, zukünftig Betäubungsmittelgeschäfte durchzuführen, um sich durch die gewinnbringende Weiterveräußerung von Marihuanagemisch eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen. Dabei sollte der über gute Kontakte zu Lieferanten von Betäubungsmitteln verfügende Mitangeklagte T. für den Bezug der Drogen und der Angeklagte für die Verkaufsgespräche mit potentiellen Abnehmern zuständig sein. Darüber hinaus wollten beide den bereits wegen Betäubungsmittelkriminalität mehrfach vorgeahndeten Mitangeklagten M. in ihren Betäubungsmittelhandel einbe- ziehen. Nach den Vorstellungen des Angeklagten und des Mitangeklagten T. sollte es sich zunächst um Geschäfte mit Marihuanagemisch von jeweils bis zu zwei Kilogramm bei einem Wirkstoffgehalt von mindestens 10 % Tetrahydrocannabinol (THC) handeln. Die Urteilsfeststellungen geben damit keinen Anhalt dafür, dass der Entschluss des Angeklagten, unerlaubt mit Betäubungsmitteln Handel zu treiben, auf eine polizeiliche Tatprovokation zurückgeht.
16
Auch zu den einzelnen, den Angeklagten betreffenden verfahrensgegenständlichen Betäubungsmitteldelikten ergeben sich aus den Urteilsfeststellungen (UA S. 15 – 21) keinerlei Anhaltspunkte für einen "extremen Ausnahmefall" im Sinne des Bundesverfassungsgerichts. Zwar war in die Vermittlung der entsprechenden Drogengeschäfte jeweils eine unter dem Namen "H. " auftretende polizeiliche Vertrauensperson involviert. Als sog. Scheinaufkäufer trat in allen Fällen der verdeckt unter dem Namen "A. " operierende Zollbeamte E. auf. Die Geschäfte gingen aber sämtlich auf den bereits ohne polizeiliche Intervention gefassten Tatentschluss des Angeklagten zurück.
17
Vor allem aber kann nicht die Rede davon sein, der Angeklagte habe lediglich "als Objekt der staatlichen Ermittlungsbehörden einen vorgefertigten Tatplan ohne eigenen Antrieb ausgeführt". Im Gegenteil hat er selbst die Initiative ergriffen und auch nach Rückschlägen die Drogengeschäfte mit "H. " und "A. " fortgeführt. So hatte der Angeklagte bei der Tat II.12. der Urteilsgründe (UA S. 17 f.) nach Absprache mit T. unter Vermittlung der Vertrauensperson "H. " bereits verbindlich den Verkauf von 2 Kilogramm Marihuanagemisch mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 10 % THC zu einem Preis von 7.200 Euro vereinbart. Nachdem T. den Verdacht hatte, es könne sich um ein polizeilich fingiertes Rauschgiftgeschäft handeln und er deshalb zu dessen Durchführung nicht mehr bereit war, musste der Angeklagte den Drogenverkauf zunächst absagen. Dem vereinbarungsgemäß erschienenen "H. " und dem Verdeckten Ermittler E. bot der Angeklagte von sich aus an, die ihnen entstandenen Benzinkosten zu übernehmen und bei einem späteren Rauschgiftgeschäft zu verrechnen. Den wegen der verweigerten Mitwirkung T. s zunächst nicht vollzogenen Verkauf von Marihuanagemisch führte der Angeklagte dann knapp 14 Tage später mit dem weiteren Mitangeklagten M. durch (Tat II.13. der Urteilsgründe). Nachdem M. das Rauschgift beschafft hatte, brachte der Angeklagte "H. " zu dem Versteck der Betäubungsmittel und nahm den vereinbarten Kaufpreis von dem Verdeckten Ermittler entgegen (UA S. 18 f.).
18
(2) Ein "Extremfall" tatprovozierenden Verhaltens der Ermittlungsbehörden liegt auch auf der Grundlage des Tatsachenvortrags in der von Rechtsanwalt Ma. gefertigten Revisionsbegründung nicht vor. Selbst wenn der Inhalt der von der Revision vorgelegten schriftlichen Einlassungen des Angeklagten über den Einsatz einer ersten, unter dem Namen "P. " auftretenden polizeilichen Vertrauensperson, die über einen längeren Zeitraum den Angeklagten auf die Möglichkeit der Beschaffung von Marihuana angesprochen haben soll, als richtig unterstellt wird, ergibt sich daraus allenfalls die Einwirkung der Ermittlungsbehörden auf eine bis dahin noch unverdächtige Person. Umstände, die darauf hindeuten, dass der Angeklagte aufgrund eines den Strafverfolgungsorganen zurechenbaren Verhaltens bei der Begehung der Taten anschließend lediglich noch "als Objekt der staatlichen Ermittlungsbehörden einen vorgefertigten Tatplan ohne eigenen Antrieb ausgeführt hätte", ergeben sich daraus nicht. In seiner schriftlichen Erklärung behauptet der Angeklagte zwar eine Vielzahl von Kontakten zu "P. " ("sicherlich zum zehnten Mal auf das Thema angesprochen" ). Er führt jedoch selbst aus, es sei nie über Mengen, Preise oder sonstige Modalitäten gesprochen worden.
19
(3) Damit fehlen Anhaltspunkte für eine ausnahmsweise zum Verfahrenshindernis führende polizeiliche Tatprovokation. Im Gegenteil enthalten die Ermittlungsakten Anhaltspunkte dafür, dass gegen den Angeklagten bereits ein Anfangsverdacht bestand, bevor eine polizeiliche Vertrauensperson Kontakt mit ihm aufgenommen hat (siehe Ermittlungsakten Band I Bl. 381). Der Senat war daher nicht zu weiterer freibeweislicher Aufklärung (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 1961 – 2 StR 154/61, BGHSt 16, 164, 166 mwN; KK-StPO/Fischer, 7. Aufl., Einl. Rn. 415; Radtke in Radtke/Hohmann, StPO, Einl. Rn. 52 mwN) gedrängt.

II.

20
Soweit die durch Rechtsanwalt Ma. begründete Revision dahin auszulegen (§ 300 StPO) wäre, dass der Angeklagte eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK sowie Art. 2 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3 GG wegen polizeilicher Tatprovokation rügt, wäre die Rüge nicht im Sinne von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zulässig ausgeführt.
21
1. Nach dieser Vorschrift muss der Revisionsführer die Tatsachen, die den behaupteten Verfahrensmangel begründen, so vollständig und genau mitteilen , dass das Revisionsgericht aufgrund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen werden (siehe nur BGH, Beschluss vom 11. März 2014 – 1 StR 711/13, Rn. 8 mwN).
22
Die gesetzlichen Anforderungen an die Revisionsbegründung aus § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO gelten auch bei einer (Verfahrens)Rüge der Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK sowie Art. 2 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3 GG. Zwar hält der EGMR bei nicht völlig unplausiblem ("not wholly improbable") Vorwurf des An- geklagten einer Tatprovokation die Staatsanwaltschaft für verpflichtet, den Beweis des Fehlens einer solchen zu führen (EGMR, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 54648/09"Furcht gegen Deutschland" Rn. 53). Die Berücksichtigung dieser offenbar durch Auslegung des Art. 6 Abs. 1 EMRK gewonnenen Rechtsprechung des EGMR führt jedoch nicht dazu, auf die Einhaltung von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO in der Begründungsschrift des Rechtsmittels zu verzichten oder die Anforderungen an den Tatsachenvortrag zu reduzieren. Angesichts des eindeutigen Wortlauts der auch in ihrer Auslegung durch den Bundesgerichtshof mit dem Grundgesetz vereinbaren Vorschrift (BVerfGE 112, 185, 209 f.) und ihres Zwecks, einer Überlastung der Revisionsgerichte vorzubeugen (BVerfG aaO; KK-StPO/Gericke, 7. Aufl., § 344 Rn. 32), besteht keine Möglichkeit einer konventionsfreundlichen Auslegung, weil diese mit den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung nicht mehr vereinbar wäre (zu diesem Kriterium BVerfGE 111, 307, 329; BVerfGE 128, 326, 371; BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats ], Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 41 aE mwN).
23
2. Die Revisionsbegründung trägt nicht diejenigen Tatsachen vollständig vor, derer es zur Prüfung durch den Senat bedarf.
24
a) Der Bundesgerichtshof nimmt eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK aufgrund polizeilicher Tatprovokation dann an, wenn eine unverdächtige und zunächst nicht tatgeneigte Person durch eine von einem Amtsträger geführte Vertrauensperson in einer dem Staat zurechenbaren Weise zu einer Straftat verleitet wird und dies zu einem Strafverfahren führt (BGH, Urteile vom 30. Mai 2001 – 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 47; vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 335). Ein tatprovozierender Lockspitzel ist ge- geben, wenn eine polizeiliche Vertrauensperson in Richtung auf das Wecken der Tatbereitschaft oder eine Intensivierung der Tatplanung mit einiger Erheb- lichkeit stimulierend auf den Täter einwirkt. Auch bei anfänglich bereits bestehendem Anfangsverdacht kann eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation vorliegen , soweit die Einwirkung im Verhältnis zum Anfangsverdacht "unvertretbar übergewichtig" ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2013 – 5 StR 240/13, NStZ 2014, 277, 279 Rn. 34 mwN). Spricht eine polizeiliche Vertrauensperson eine betroffene Person lediglich ohne sonstige Einwirkung darauf an, ob diese Betäubungsmittel beschaffen könne, handelt es sich nicht um eine Tatprovokation. Ebenso fehlt es an einer Provokation, wenn die Vertrauensperson nur die offen erkennbare Bereitschaft zur Begehung oder Fortsetzung von Straftaten ausnutzt (BGH, Urteile vom 30. Mai 2001 - 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 47; vom 18. November 1999 - 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 338).
25
Im Hinblick auf eine mögliche polizeiliche Tatprovokation aufgrund einer Intensivierung der Tatplanung hängt die Bewertung der Erheblichkeit der Einwirkung durch den polizeilichen Lockspitzel auch von dem zum Zeitpunkt der Einwirkung bereits bestehenden Tatverdacht ab. Je stärker der Verdacht ist, desto nachhaltiger wird auch die Stimulierung zur Tat sein dürfen, bevor die Schwelle zu einer Tatprovokation erreicht wird (BGH, Urteil vom 30. Mai 2001 - 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 49).
26
b) An diesen Kriterien hält der Senat unter gebotener Berücksichtigung der Rechtsprechung des EGMR (dazu BVerfGE 111, 307, 323 ff.; BVerfGE 128, 326, 371; BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 41) zu den Voraussetzungen der mit Art. 6 Abs. 1 EMRK unvereinbaren polizeilichen Provokation fest.
27
Der Gerichtshof stellt für die materiell-rechtliche Prüfung des Vorliegens einer solchen Provokation ("substantive test of incitement"; siehe EGMR, Urteil vom 4. November 2010 – 18757/06 "Bannikova vs. Russia" Rn. 37) darauf ab, dass sich die beteiligten Polizeibeamten nicht auf eine weitgehend passive Strafermittlung beschränken, sondern die betroffene Person derart beeinflussen , dass diese zur Begehung einer Straftat verleitet wird, die sie anderenfalls nicht begangen hätte. Der Zweck des polizeilichen Handelns liege bei der Provokation darin, durch Beweiserbringung und Einleitung eines Strafverfahrens die Feststellung einer Straftat zu ermöglichen (EGMR aaO Rn. 37; EGMR, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 54648/09 "Furcht gegen Deutschland" Rn. 48 mwN). In die Prüfung der materiellen Voraussetzungen einer Tatprovokation bezieht der EMGR u.a. ein, dass die Strafverfolgungsbehörden keinen Grund hatten, eine Person der Beteiligung an Betäubungsmittelstraftaten zu verdächtigen , wenn diese nicht vorbestraft war, (noch) kein Ermittlungsverfahren gegen sie eingeleitet war und keine Anhaltspunkte für eine Tatgeneigtheit vor der Kontaktaufnahme vorlagen (so bereits EGMR, Urteil vom 9. Juni 1998 – 44/1997/828/1034 "Teixeira de Castro vs. Portugal" Rn. 38 sowie EGMR, Ur- teil vom 4. November 2010 – 18757/06 "Bannikova vs. Russia" Rn. 39 und Urteil vom 23. Oktober 2014 – 54648/09 "Furcht gegen Deutschland" Rn. 51 jeweils mwN).
28
Als Subkriterien für das Vorhandensein bestehender krimineller Tätigkeit oder Tatgeneigtheit hält der Gerichtshof nach Maßgabe des konkreten Einzelfalls u.a. die Vertrautheit des Betroffenen mit aktuellen Preisen von Betäubungsmitteln , dessen Fähigkeit, solche kurzfristig zu beschaffen, sowie seine Gewinnbeteiligung für bedeutsam (EGMR, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 54648/09"Furcht gegen Deutschland" Rn. 51 mwN). Zudem komme es für die Abgrenzung zwischen einer rechtmäßigen Infiltrierung ("legitimate infiltration" ) und einer Provokation auf den auf den Betroffenen seitens der Strafverfolgungsbehörden ausgeübten Druck an (EGMR aaO Rn. 52).
29
Die die Rechtsprechung des EGMR in der Auslegung des Art. 6 Abs. 1 EMRK prägenden Voraussetzungen der Tatprovokation werden in der Judikatur des Bundesgerichtshofs (oben Rn. 24 und 25) abgebildet. Maßgeblich ist jeweils vor allem das Vorhandensein einer Tatgeneigtheit, das Bestehen bzw. Nichtbestehen eines Tatverdachts gegen den Betroffenen sowie die Art und die Intensität der dem Staat zurechenbaren Einwirkung auf diesen.
30
c) Um das Revisionsgericht in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen einer mit Art. 6 Abs. 1 EMRK sowie Art. 2 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3 GG unvereinbaren Tatprovokation prüfen zu können, bedarf es des Vortrags der entsprechenden Tatsachen aus dem Verlauf des Ermittlungsverfahrens. Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, hätte die Revision dazu auf der Grundlage des ihr zugänglichen Inhalts der Verfahrensakten Umstände vortragen müssen, anhand derer der Senat wenigstens das Bestehen oder Nichtbestehen eines Anfangsverdachts gegen den Angeklagten sowie eine bei ihm vorhandene Tatgeneigtheit hätte beurteilen können.
31
Daran fehlt es. Der Verweis auf den Inhalt der von RechtsanwaltMa. verlesenen beiden schriftlichen Erklärungen des Angeklagten genügt dafür ersichtlich nicht. Zu in den Verfahrensakten vorhandenen Anhaltspunkten für das Vorliegen einer die Tatprovokation (in dem zuvor genannten Sinne) ausschließenden Tatgeneigtheit des Angeklagten und eines Anfangsverdachts gegen ihn vor Beginn der Kontaktaufnahme durch eine polizeiliche Vertrauensperson verhält sich die Revisionsbegründung nicht.
32
Solcher Vortrag war aber gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erforderlich. Denn die Feststellungen des Urteils (oben Rn. 15 – 17) selbst schließen eine Tatprovokation aus. Danach hatte der Angeklagte bereits vor dem ersten Kontakt mit der Vertrauensperson "H. " gemeinsam mit dem Mitangeklagten T. den Entschluss gefasst, gewinnbringende Betäubungsmittelgeschäfte mit Marihuanagemisch im Kilogrammbereich zu tätigen.
33
3. Angesichts der Unzulässigkeit der Rüge kann offen bleiben, ob es der zusätzlichen Erhebung einer Aufklärungsrüge bedurft hätte, die auf die unterbliebene Aufklärung solcher Umstände abzielt, die zur Beurteilung der Voraussetzungen einer polizeilichen Tatprovokation erforderlich sind.

III.

34
Die durch den Verteidiger, Rechtsanwalt Ma. , erhobene Rüge der Verletzung von § 261 StPO, weil der Angeklagte sich in der Hauptverhandlung wesentlich umfangreicher eingelassen habe, als seitens des Gerichts gewürdigt worden sei, bleibt ebenfalls ohne Erfolg.
35
1. Dem Senat ist im Revisionsverfahren die Prüfung verwehrt, ob die im angefochtenen Urteil erfolgte Darstellung der Einlassung des Angeklagten (UA S. 25) die in der Hauptverhandlung erfolgte Einlassung inhaltlich zutreffend wiedergibt. Ohne eine solche Prüfung kann durch das Revisionsgericht ein auf einer unzureichenden Würdigung der Einlassung beruhender Verstoß gegen § 261 StPO (vgl. LR/Sander, StPO, 26. Aufl., Band 6/2 § 261 Rn. 74 mwN) aber nicht beurteilt werden (siehe nur BGH, Beschluss vom 14. August 2003 – 3 StR 17/03, NStZ 2004, 163 Rn. 2).
36
2. Die Revision verkennt, dass nicht der Inhalt der von ihr vorgetragenen schriftlichen Erklärungen Gegenstand der Hauptverhandlung geworden ist, sondern lediglich der mündliche Vortrag (BGH aaO; siehe auch KKStPO /Schneider aaO § 243 Rn. 57 mwN). Bereits nach dem eigenen Vorbringen der Revision sind die in der Revisionsbegründung wiedergegebenen schriftlichen "Einlassungen" des Angeklagten in der Hauptverhandlung vom 8. Juli 2014 durch dessen Verteidiger, Rechtsanwalt Ma. , verlesen worden und anschließend dem Gericht übergeben worden. Damit handelt es sich nicht um einen Urkundenbeweis mit der Konsequenz, dass auch der Wortlaut der verlesenen Schriftstücke nicht in die Hauptverhandlung eingeführt worden ist (BGH aaO; BGH, Beschluss vom 10. November 2008 – 3 StR 390/08, NStZ 2009, 173; siehe auch bereits BGH, Urteil vom 3. Juli 1991 – 2 StR 45/91, BGHSt 38, 14, 16). Gegenstand der Hauptverhandlung sind lediglich der mündliche Vortrag sowie etwaige mündliche Erklärungen des Angeklagten dazu, etwa dass er sich den Inhalt zu Eigen mache, geworden. Diesen Inhalt der Hauptverhandlung kann das Revisionsgericht aber gerade nicht rekonstruieren (BGH, Beschluss vom 14. August 2003 – 3 StR 17/03, NStZ 2004, 163, 164 Rn. 3; Park StV 2001, 589, 592; KK-StPO/Schneider aaO § 243 Rn. 57).
37
Gleiches gilt auch für die ergänzende schriftliche Erklärung des Angeklagten , die nach dem Revisionsvorbringen wiederum Rechtsanwalt Ma. in der Hauptverhandlung vom 29. August 2014 verlesen hat.
38
3. Es bestand auch keine Verpflichtung des Landgerichts die schriftlichen Erklärungen als Anlage zum Protokoll zu nehmen (BGH, Beschluss vom 10. November 2008 – 3 StR 390/08, NStZ 2009, 173). Gemäß § 273 Abs. 1 Satz 1 StPO ist lediglich der Umstand, dass der Angeklagte sich zur Sache eingelassen hat (vgl. § 243 Abs. 5 Satz 2 StPO), als wesentliche Förmlichkeit in die Sitzungsniederschrift aufzunehmen. Der Inhalt seiner Einlassung ist dagegen gerade keine wesentliche Verfahrensförmlichkeit. Selbst eine unnötigerweise erfolgende Entgegennahme einer durch den Verteidiger verlesenen schriftlichen Erklärung und deren Hinzufügung als Anlage zum Hauptverhandlungsprotokoll machte die Erklärung nicht zu dessen Bestandteil (BGH aaO).

IV.

39
Die sachlich-rechtliche Prüfung des Urteils hat weder zum Schuld- noch zum Strafausspruch einen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben.
40
Das Landgericht hat bei der Strafzumessung zugunsten des Angeklagten bedacht, dass die polizeiliche Vertrauensperson zu der Begehung der Betäubungsmittelstraftaten beigetragen hat. Eine weitergehende Berücksichtigung war nicht veranlasst. Nach den rechtsfehlerfreien Urteilsfeststellungen lagen die Voraussetzungen einer konventions- bzw. rechtsstaatswidrigen Tatprovokation nicht vor (oben Rn. 15 – 17). Rothfuß Jäger Radtke Mosbacher Ri'inBGH Dr. Fischer ist wegen Urlaubsabwesenheit an der Unterschrift gehindert. Rothfuß

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 320/17
vom
7. Dezember 2017
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge u.a.
ECLI:DE:BGH:2017:071217U1STR320.17.0

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. Dezember 2017, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum,
die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Jäger, Bellay und die Richterinnen am Bundesgerichtshof Cirener, Dr. Hohoff,
Richterin am Landgericht als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten A. , Rechtsanwalt - in der Verhandlung - als Verteidiger des Angeklagten O. ,
Justizobersekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Die Revision des Angeklagten A. gegen das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 18. Januar 2017 wird verworfen. Der Angeklagte A. hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Die sofortige Beschwerde gegen die Kosten- und Auslagenentscheidung im vorbezeichneten Urteil wird kostenpflichtig als unbegründet verworfen. 2. Auf die Revision des Angeklagten O. wird das vorgenannte Urteil mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben, soweit die Anordnung der Unterbringung in der Entziehungsanstalt unterblieben ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten O. – an eine andere Strafkammer des Landgerichts Tübingen zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat die Angeklagten wegen „gemeinschaftlichen uner- laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge“ verurteilt und deswegen gegen den Angeklagten A. auf eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten, gegen den Angeklagten O. auf eine solche von fünf Jahren und sechs Monaten erkannt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte A. mit seiner auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Er macht geltend, es läge eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation vor, die schon zu einem Verfahrenshindernis führe. Der Angeklagte O. beanstandet allgemein die Verletzung sachlichen Rechts.

I.

2
1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen :
3
Der nicht revidierende Mitangeklagte An. , der nicht vorbestraft war und in Ma. /Spanien lebte, traf im Zeitraum zwischen Ende Januar bis Anfang Februar 2016 auf eine ihm zuvor schon bekannte Person. Hierbei handelte es sich um eine Vertrauensperson (VP) des Landeskriminalamtes BadenWürttemberg. Die VP zeigte Interesse an der Lieferung einer größeren Menge Amphetamin nach Deutschland und gab an, dort Abnehmer für eine solche Lie- ferung zu haben. „Zu Gunsten des Angeklagten An. “ ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die VP den Tatentschluss bei diesem Angeklagten „wesentlich mitbestimmt bzw. mithervorgerufen hat“.
4
Anfang Februar 2016 sicherte der Mitangeklagte An. der VP zu, sich wegen des Geschäfts mit seinem sich in K. aufhaltenden Freund, dem Angeklagten A. in Verbindung zu setzen. Letzterer erklärte sich gegenüber An. bereit, das Rauschgiftgeschäft in Deutschland durchzuführen. In einem Chat vom 8. Februar 2016 kamen der Angeklagte A. und der Mitangeklagte An. überein, dass es bei dem Geschäft um eine Menge von 50 kg gehen solle. Die weitere Abwicklung des Geschäfts sollte in Deutschland erfolgen. In Umsetzung dieses Plans kam es am 2. März 2016 zu einem ersten Treffen zwischen An. , der VP und den von dieser als angeblichen Kaufinteressenten, VE 1, und dessen Begleiter, VE 2, vorgestellten verdeckten Ermittlern. An. und VE 1 übernahmen die Verkaufsverhandlungen , in deren Rahmen An. in Aussicht stellte, zunächst 25 kg und in Kürze weitere 25 kg liefern zu können und hierfür den zuvor mit dem Angeklagten A. ausgehandelten Preis von 2.100 Euro je Kilogramm forderte. Als VE 1 sich mit dem Preis nicht einverstanden erklärte, sagte An. , über den Preis könne man sicher noch verhandeln. Ihm sei an einer dauerhaften und zuverlässigen Geschäftsverbindung gelegen, dann könnten auch weitaus größere Mengen geliefert werden.
5
Im Anschluss an das Treffen stimmte sich An. mit dem Angeklagten A. per Chat dahingehend ab, dass man mit dem Kaufinteressenten eine dauerhafte Geschäftsbeziehung eingehen wolle und nach dem ersten erfolgreichen Geschäft weitere folgen sollten. Der Angeklagte A. stellte in Aussicht, bei künftigen Geschäften einen niedrigeren Preis zu fordern.
6
Der Angeklagte A. setzte sich zur Beschaffung des Amphetamins wiederum mit dem nichtrevidierenden Mitangeklagten P. in Verbindung. Dieser handelte zwar mit Marihuana und Ecstasy, konnte aber kein Amphetamin in der gewünschten Größenordnung besorgen. Deshalb wandte sich P. an den ihm aus früheren Geschäften bekannten Angeklagten O. , der das Rauschgift beschaffen konnte. P. musste sich in der Folge den Weisungen des Angeklagten O. unterwerfen.
7
Am 4. März 2016 fand ein weiteres Treffen in Deutschland statt. Hieran nahmen An. , die Angeklagten A. und P. sowie VE 1 und VE 2 teil. Nun führte P. die Verhandlungen mit VE 1, wobei er sich aber an die telefonisch erteilten Weisungen des Angeklagten O. hielt. Er erklärte, derzeit 20 bis 30 kg Amphetamin zu haben und bei einer Liefermenge von 50 kg eine Vorauszahlung von 30.000 Euro zu benötigen. Bei Folgegeschäften könne bis zu 300 kg geliefert werden. Während man sich auf einen Preis von 100.000 Euro für 50 kg Amphetamin einigte, blieb die Frage der Vorauszahlung ungeklärt. Bei diesem Treffen gab sich der Angeklagte A. gegenüber VE 1 als Garant für die Durchführung des Geschäfts aus.
8
Am 6. März 2016 traf man sich erneut; an dem Treffen nahmen neben VE 1 noch P. und die Angeklagten A. und O. teil. P. erklärte gegenüber VE 1, dass O. derjenige sei, der die Entscheidungen treffe und er schon viele Jahre für ihn tätig sei. Der Preis von 2.000 Euro pro Kilogramm wurde nicht mehr verhandelt, nachdem der Angeklagte O. erklärt hatte, schließlich müssten alle etwas verdienen. Im Mittelpunkt der Verhandlungen stand die Frage der Vorauszahlung. Schließlich einigte man sich auf den Vorschlag von VE 1, dass am Tag der Übergabe des Rauschgifts in M. eine Person mit den 100.000 Euro nach K. zu dem Angeklagten P. kommen und dort vor der Übergabe des Rauschgifts das Geld zeigen solle. Der Angeklagte O. bestätigte die früheren Angaben von P. , dass bei späteren Geschäften größere Mengen möglich seien und es nach oben keine Grenze gebe. VE 1 und der An- geklagte O. einigten sich schließlich noch auf die Entlohnung des Kuriers.
9
Am 11. März 2016 wurde das Geschäft schließlich durchgeführt. Während VE 1 und der neu auftretende verdeckte Ermittler VE 3 nach K. zu P. und dem Angeklagten O. fuhren, warteten VE 2 und die aus Ma. und K. anreisenden An. und A. in M. auf die Ankunft des als Rauschgiftkurier eingesetzten, nichtrevidierenden Mitangeklagten S. . Jener war zuvor von dem niederländischen Lieferanten des Angeklagten O. , dem gesondert Verfolgten Ö. , für diese Fahrt mit dem Amphetamin von den Niederlanden nach M. angeworben worden. P. und der Angeklagte A. hielten untereinander telefonischen Kontakt. Verabredungsgemäß zeigten VE 1 und VE 3 dem P. das Geld auf dem Parkplatz eines Cafés. P. fertigte hiervon ein Foto und sandte dieses an den Angeklagten O. . VE 3 wartete am Parkplatz mit dem Geld, VE 1 und P. fuhren in dessen Wohnung, wo er VE 1 von seinen Geschäften mit von dem Angeklagten O. bezogenem Rauschgift berichtete. Später traf auch der Angeklagte O. selbst ein. Er war sehr nervös und erklärte, schon seit zwei Tagen nicht mehr geschlafen zu haben. Um durchzuhalten, habe er „zwei bis drei Nasen“ ge- nommen. Auch in der Wohnung konsumierte er Rauschgift. Er hatte P. eine neue SIM-Karte für künftige Geschäfte besorgt, denn schon im Vorfeld hatte er darauf bestanden, dass P. ihn mit einer anderen Nummer als VE 1 anrufen solle. Der Angeklagte O. klärte ab, wann der Kurier in M. eintreffen werde. Zu dieser Zeit fuhren VE 1 und P. zum Parkplatz. Der Angeklagte O. hatte – entgegen dem Ansinnen der VE 1 – es abgelehnt, mitzukommen; er zog es vor, in der Wohnung zu bleiben, falls etwas „schieflaufen sollte“. Bevor P. aufbrechen konnte, musste er noch den Porsche des Angeklagten O. auf einen zuvor arrangier- ten Garagenparkplatz umparken. Darauf hatte dieser bestanden, damit der Wagen nicht auf der Straße gesehen werden konnte.
10
Gegen 18.50 Uhr traf der Kurier S. am vereinbarten Treffpunkt in M. ein, wo An. und der Angeklagte A. auf ihn warteten. Er führte drei Pakete mit insgesamt 50 kg Amphetamingemisch im Kofferraum seines Fahrzeugs mit sich. Nachdem das erste Paket in den Kofferraum der VE 2 umgeladen worden war, erfolgte die Festnahme aller Angeklagten.
11
Von den 50 kg feuchtem Amphetamingemisch verblieben nach der Trocknung noch 30,505 kg. In dem ersten Paket waren 1.875,099 g (14,99 %), in den beiden anderen Paketen befanden sich zusammen 2.990,935 g (16,62 %) Amphetaminbase. Bei einem von dem Angeklagten O. verhandelten Ankaufspreis von 1,30 Euro pro Gramm und dem Weiterverkaufspreis von 2 Euro pro Gramm, wollten die Angeklagten An. , A. , P. und O. einen Gewinn von 35.000 Euro erzielen. Hiervon sollte An. 10.000 Euro bekommen, der Rest sollte zu unklar gebliebenen Teilen aufgeteilt werden.
12
2. Das Landgericht hat sich von dem festgestellten Sachverhalt vor allem anhand der geständigen Angaben der Angeklagten An. und P. sowie der Angaben der VE 1 bis 3 und den weiteren Ermittlungsbeamten, aber auch anhand des Inhalts von Chatprotokollen überzeugt. Die Einlassung des Angeklagten O. , der angegeben hat, sich bei diesem Geschäft noch keinen Gewinn versprochen zu haben, hat es ebenso für widerlegt erachtet wie die Äußerungen des Angeklagten A. , es sei um den Kauf von Kleidern in M. oder einen Autokauf gegangen.
13
An. hat insbesondere angegeben, von einem Bekannten von früher zur Tat animiert worden zu sein. Er habe dessen Drängen nachgegeben, obwohl er bisher noch nichts mit Betäubungsmittelgeschäften zu tun gehabt habe, weil sein Baugeschäft schlecht gelaufen sei und er seine frühere Lebensgefährtin und seine Tochter habe unterstützen wollen. Weil das Rauschgift nach Deutschland geliefert werden sollte, habe er sich mit dem ihm bekannten Angeklagten A. in Verbindung gesetzt. Der Führungsbeamte der VP hat angegeben, dass die VP mit der Information an das Landeskriminalamt herangetreten sei, dass der später identifizierte An. 50 kg Amphetamingemisch in Deutschland zum Kauf anbieten würde.
14
3. Das Landgericht hat den Verkauf des Amphetamingemischs durch die Angeklagten an VE 1 als gemeinschaftliches unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit gemeinschaftlicher Anstiftung des Angeklagten S. zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gewertet.
15
Bei der Strafzumessung hat das Landgericht zu Gunsten aller Angeklagten gewertet, dass es sich um eine von einer VP des Landeskriminalamtes inszenierte Tat gehandelt habe, welche überwacht gewesen sei und bei welcher nicht die Gefahr bestanden habe, dass das eigens für die Tat hergestellte Amphetamingemisch in den Verkehr gelange. Da die VP nicht vernommen werden konnte, hat es zu Gunsten des An. angenommen, dass dieser in einem Maße zur Tatbegehung animiert worden sei, welches bei der Strafzumessung berücksichtigt werden müsse, weswegen die Strafe dieses Angeklagten niedriger festzusetzen sei als die der Angeklagten A. und O. .

II.

16
Ein die Verurteilung der Angeklagten A. und O. ausschließendes Verfahrenshindernis aufgrund rechtsstaatswidriger Tatprovokation liegt nicht vor.
17
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK aufgrund polizeilicher Tatprovokation vor, wenn eine unverdächtige und zunächst nicht tatgeneigte Person durch eine von einem Amtsträger geführte Vertrauensperson in einer dem Staat zurechenbaren Weise zu einer Straftat verleitet wird und dies zu einem Strafverfahren führt (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2016 – 4 StR 252/15, NStZ 2016, 232 Rn. 3; Urteil vom 10. Juni 2015 – 2 StR 97/14, BGHSt 60, 276 Rn. 24; Beschluss vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, BGHSt 60, 238 Rn. 24 f.). Ein in diesem Sinne tatprovozierendes Verhalten ist gegeben, wenn eine polizeiliche Vertrauensperson in Richtung auf das Wecken der Tatbereitschaft oder eine Intensivierung der Tatplanung mit einiger Erheblichkeit stimulierend auf den Täter einwirkt. Auch bei anfänglich bereits bestehendem Anfangsverdacht kann eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation vorliegen, soweit die Einwirkung im Verhält- nis zum Anfangsverdacht „unvertretbar übergewichtig“ ist (vgl.BGH, Beschluss vom 19. Januar 2016 – 4 StR 252/15, NStZ 2016, 232 Rn. 3; Urteil vom 10. Juni 2015 – 2 StR 97/14, BGHSt 60, 276 Rn. 24; Beschluss vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, BGHSt 60, 238 Rn. 24 f.; Urteil vom 11. Dezember 2013 – 5 StR 240/13, NStZ 2014, 277, 279 Rn. 34 mwN). Im Rahmen der erforderlichen Abwägung sind insbesondere Grundlage und Ausmaß des gegen den Betroffenen bestehenden Verdachts, Art, Intensität und Zweck der Einflussnahme sowie die eigenen, nicht fremdgesteuerten Aktivitäten des Betroffenen in den Blick zu nehmen (BGH, Urteil vom 10. Juni 2015 – 2 StR 97/14, BGHSt 60, 276 Rn. 24; Urteil vom 23. Mai 1984 – 1 StR 148/84, BGHSt 32, 345, 346 f.). Spricht eine polizeiliche Vertrauensperson eine betroffene Person lediglich ohne sonstige Einwirkung darauf an, ob diese Betäubungsmittel beschaffen könne, handelt es sich nicht um eine Tatprovokation (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2016 – 4 StR 252/15, NStZ 2016, 232 Rn. 3; Beschluss vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, BGHSt 60, 238 Rn. 24 f.; Urteile vom 30. Mai 2001 – 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 47 und vom 18. November 1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 338).
18
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte liegt eine Art. 6 Abs. 1 EMRK verletzende polizeiliche Provokation vor, wenn sich die Ermittlungsperson nicht auf eine „weitgehend passive“ Straf- ermittlung beschränkt hat. Der Gerichtshof prüft dabei, ob es objektive Anhaltspunkte für den Verdacht gab, dass der Täter an kriminellen Aktivitäten beteiligt oder tatgeneigt war (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, BGHSt 60, 238 Rn. 27 mwN). Bei der Frage, ob eine Person tatgeneigt war, hält der Gerichtshof nach Maßgabe des konkreten Einzelfalls u.a. die erwiesene Vertrautheit des Betroffenen mit aktuellen Preisen von Betäubungsmitteln, dessen Fähigkeit, solche kurzfristig zu beschaffen, sowie seine Gewinnbeteiligung für bedeutsam (vgl. EGMR, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 54648/09, NStZ 2015, 412, 414 Rn. 49 ff. mwN). Bei der Differenzierung zwischen einer rechtmäßigen Infiltrierung durch eine Ermittlungsperson und der (konventionswidrigen) Provokation einer Straftat befasst sich der Gerichtshof mit der Frage, ob Druck ausgeübt wurde, die Straftat zu begehen. Dabei hat der Gerichtshof unter anderem darauf abgestellt, ob die Ermittlungsperson von sich aus Kontakt zu dem Täter aufgenommen, ihr Angebot trotz anfänglicher Ablehnung erneuert oder den Täter mit den Marktwert übersteigenden Preisen geködert hat (vgl. EGMR, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 54648/09, NStZ 2015, 412, 414 Rn. 52 mwN).
19
b) Nach diesen Maßstäben – wobei die die Rechtsprechung des EGMR in der Auslegung des Art. 6 Abs. 1 EMRK prägenden Voraussetzungen der Tatprovokation in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abgebildet werden (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2016 – 4 StR 252/15, NStZ 2016,232 Rn. 3; Urteil vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, BGHSt 60, 238 Rn. 29) – liegt eine den Grundsatz des fairen Verfahrens und das Rechtsstaatsprinzip verletzende Tatprovokation in Bezug auf die Angeklagten A. und O. nicht vor. Losgelöst von dem Umstand, dass die polizeiliche Vertrauensperson ohnehin nur auf den Entschluss des An. unmittelbar eingewirkt hat, waren diese beiden Angeklagten tatgeneigt in dem oben dargelegten Sinne. Es bedurfte schon keiner massiven aktiven Einwirkung auf sie und sei es auch nur durch ein Drängen ihrer Ansprechpartner, welches auf eine solche Einwirkung der Vertrauensperson zurückzuführen wäre, z.B. durch Insistieren trotz anfänglicher Ablehnung, Ködern mit den Marktwert übersteigenden Preisen oder die Schilderung einer bedrohlichen Situation (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 10. Juni 2015 – 2 StR 97/14, BGHSt 60, 276 Rn. 30). Eine im Übrigen unvertretbar übergewichtige Einwirkung auch mittelbarer Art durch die polizeiliche Vertrauensperson war nicht gegeben.
20
aa) Hierfür war in den Blick zu nehmen, dass der AngeklagteA. bereits zweimal wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu Freiheitsstrafen verurteilt worden war. Die letzte Verurteilung erfolgte im Juni 2011. Der Angeklagte O. war neben einer Verurteilung wegen Handelns mit und Besitz von Betäubungsmitteln ebenfalls zweifach wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden, zuletzt im November 2008 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten. Zwar begründen Vorstrafen für sich allein keinen ausreichenden Anhalt für die Annahme möglicher Tatgeneigtheit (BGH, Urteil vom 10. Juni 2015 – 2 StR 97/14, BGHSt 60, 276 Rn. 27). Diese wird aber für beide Angeklagte aus der Zusammenschau mit der tatsächlichen Einbindung in die Betäubungsmittelhändlerszene belegt.
21
So waren beide ohne weiteres bereit, bei dem Betäubungsmittelgeschäft gegen Gewinnbeteiligung mitzumachen. Sie hatten jeweils Kontakte, die eine kurzfristige Beschaffung von Amphetamingemisch in einer beachtlichen Größenordnung ermöglichte. Dabei zeigten sie sich mit den aktuellen Gepflogenheiten im Rahmen eines solchen Geschäfts vertraut.
22
(1) Ausweislich der Feststellungen war der Angeklagte A. schon am 8. Februar 2016 bereit, ein Geschäft über 50 kg Rauschgift in Deutschland durchzuführen, obwohl der ihm bekannte An. erst Anfang Februar, mithin wenige Tage zuvor, eine Kontaktaufnahme zu ihm in Aussicht gestellt hatte. Für ein über die Anfrage An. s hinausgehendes Einwirken auf diese Bereitschaft gibt es keine Anhaltspunkte und solches wird auch von dem Revisionsführer A. nicht behauptet. In dem am 8. Februar 2016 festgestellten Chatverkehr zwischen An. und dem Angeklagten A. wurde zudem auch schon mit Begriffen zur Verschleierung des Geschäftsgegenstands kommuniziert, was ebenfalls eine gewisse gedankliche Vorbefassung im Sinne eines übereinstimmenden Verständnisses der Kommunikationspartner von den verschleiernden Begriffen voraussetzt. Nach dem ersten Treffen zwischen den angeblichen Kaufinteressenten und An. am 2. März 2016 erklärte der Angeklagte A. auch sofort seine Absicht, eine dauerhafte Geschäftsbeziehung einzugehen – sich also nicht etwa nur auf das einmalige, von der VP angeregte Geschäft beschränken zu wollen – und stellte für diesen Fall niedrigere Preise für Folgegeschäfte in Aussicht.
23
(2) Der Angeklagte O. war ebenfalls in dem oben aufgezeigten Sinne tatgeneigt. Dies findet darin Ausdruck, dass er in ständigen Rauschgiftgeschäftsbeziehungen zu P. stand und auf dessen Anfrage zur Beschaffung des Rauschgifts bereit war, ohne dass es weiterer Einwirkung bedurft hätte. Dies konnte er, da er die nötigen Kontakte zu einem Hersteller des Amphetamingemischs in den Niederlanden besaß. Er übernahm mit seiner Zusage maßgeblich die Ausgestaltung der konkreten Geschäftsabwicklung und wirkte planerisch auf sie ein, etwa im Hinblick auf die Preisgestaltung, die Vorauszahlung , den Kurierlohn, seine Anwesenheit am Geldübergabeort und die konspirative Kommunikationsform. Dabei handelte er jedenfalls auch, um von folgenden Geschäften zu profitieren, die er dahingehend umschrieb, dass es nach oben keine Grenzen gebe.
24
bb) Eine unvertretbar übergewichtige staatlich veranlasste Einwirkung auf das konkrete Betäubungsmittelgeschäft im Übrigen – etwa vermittelt durch den Mittäter An. , dessen Entschluss ausweislich der Feststellungen durch die polizeiliche Vertrauensperson mitverursacht worden war – liegt nicht vor.
25
Auch gegenüber dem nicht revidierenden Mitangeklagten An. sind die durch die Grundsätze des fairen Verfahrens oder das Rechtsstaatsprinzip gezogenen Grenzen des zulässigen polizeilichen Lockspitzeleinsatzes nicht überschritten worden. Daher kommt es auf die Frage nicht an, inwieweit eine unzulässige Tatprovokation nur gegenüber einem Täter innerhalb einer Kette von nacheinander hinzugezogenen Mittätern das gesamte Strafverfahren überhaupt derart bemakeln könnte, dass es gegen alle Tatbeteiligte, auch solche, die tatgeneigt und auf die nicht unvertretbar übergewichtig eingewirkt worden war, einzustellen wäre.
26
(1) Zwar ist insoweit in Rechnung zu stellen, dass An. nicht vorbestraft war. Für seine Tatgeneigtheit spricht aber, dass seine Einbindung in den Betäubungsmittelhandel durch sein ziel- und gewinnorientiertes Handeln belegt wird. So hatte er mit dem Angeklagten A. in kürzester Zeit einen potenten Ansprechpartner für die Beschaffung der in Aussicht genommenen Größenordnung zur Hand und er selbst behielt 10.000 Euro von auf vier Personen aufzuteilenden 35.000 Euro für sich. Auch auf der Grundlage der Feststellungen lag eine unverhältnismäßige Einwirkung der späteren Vertrauensperson auf An. nicht vor. Dass Letztgenannter sich aus finanziellen Gründen für die Zusage gegenüber der späteren Vertrauensperson entschieden hat, begründet eine solche Annahme nicht, sondern dürfte vielmehr bei Betäubungsmittelgeschäften das vorherrschende Motiv sein. Für eine irgendwie geartete massive Einwirkung, sei es durch Insistieren trotz anfänglicher Ablehnung, das Vorspiegeln einer Notlage der Vertrauensperson (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 10. Juni 2015 – 2 StR 97/14, BGHSt 60, 276 Rn. 27) oder das Ködern durch überzogene Gewinnerwartungen fehlen Anhaltspunkte. Spricht aber eine polizeiliche Vertrauensperson eine betroffene Person ohne sonstige Einwirkung darauf an, ob diese Betäubungsmittel beschaffen könne, handelt es sich nicht um eine Tatprovokation (BGH, Beschlüsse vom 19. Januar 2016 – 4 StR 252/15, NStZ 2016, 232 Rn. 3 und vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, BGHSt 60, 238 Rn. 24 f.).
27
(2) Auch aus den Angaben des An. und dem Hinweis auf ein nicht näher spezifiziertes „Drängen“ ergibt sich solches nicht. Allein der Umstand, dass das Ansinnen der späteren Vertrauensperson den Entschluss zur konkreten Tat bei An. „wesentlich mitbestimmt bzw. mithervorgerufen hat“, stellt angesichts seiner zu Tage getretenen Tatgeneigtheit keine rechtsstaatswidrige Tatprovokation dar.
28
(3) Dass das Landgericht die Mitwirkung des verdeckten Ermittlers bei der Strafzumessung berücksichtigt hat, belegt gleichfalls nicht, dass es von einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation ausgegangen ist. Denn es ist nicht gehindert , eine solche Mitwirkung auch dann strafmildernd einzustellen, wenn sich diese in rechtstaatlichen Grenzen hält (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juni 1992 – 4 StR 99/92, NStZ 1992, 488).
29
c) Aus den Verfahrensakten ergeben sich keine weiter gehenden Anhaltspunkte für eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation. Der Senat war daher nicht zu weiterer freibeweislicher Aufklärung gedrängt.
30
d) Da danach eine das Recht der Angeklagten auf ein faires Verfahren (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 EMRK) verletzende Tatprovokation nicht vorliegt, kommt es nicht mehr darauf an, ob und unter welchen Bedingungen daraus ein Verfahrenshindernis resultiert (vgl. hierzu BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 18. Dezember 2014 – 2 BvR 209/14, NJW 2015, 1083 Rn. 43; BGH, Urteil vom 10. Juni 2015 – 2 StR 97/14, BGHSt 60, 276 Rn. 24; Beschluss vom 19. Mai 2015 – 1 StR 128/15, BGHSt 60, 238 Rn. 24 f.). Dabei wäre aber zu beachten, dass aus dem Rechtsstaatsgedanken herzuleitende Verfahrenshindernisse eine seltene Ausnahme darstellen, weil das Rechtsstaatsgebot nicht nur die Belange des Beschuldigten, sondern auch das Interesse an einer der materiellen Gerechtigkeit dienenden Strafverfolgung schützt (BVerfG, Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 2 BvR 209/14, NJW 2015, 1083, 1084 ff.; BGH, Beschluss vom 26. Juli 2017 – 3 StR 52/17, ZInsO 2017, 2314).

III.

31
Die weiteren, vom Angeklagten A. erhobenen Verfahrensrügen führen nicht zum Erfolg der Revision.
32
1. Die Rüge einer Verletzung des § 338 Nr. 8 StPO durch die Sitzordnung in der Hauptverhandlung ist unzulässig. Dies gilt bereits deswegen, weil von dem Zwischenrechtsbehelf des § 238 Abs. 2 StPO kein Gebrauch gemacht wurde; dies wäre aber erforderlich gewesen, da eine auf die Sachleitung bezogene Anordnung beanstandet wird (vgl. hierzu BGH, Beschlüsse vom 20. September 2016 – 3 StR 84/16, NJW 2017, 181, 182 und vom 20. Januar 2016 – 4 StR 376/15, StV 2016, 771). Die Rüge würde aber auch nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügen. Denn es wird weder vorgetragen , dass der Platz neben dem Angeklagten für seinen Wahlverteidiger freigehalten worden war, der aber nicht erschien, noch, dass der Angeklagte mehrfach in der Hauptverhandlung zum Ausdruck gebracht hatte, mit seiner entfernt sitzenden Pflichtverteidigerin nicht zusammen arbeiten zu wollen. Dies wäre aber erforderlich gewesen, um beurteilen zu können, ob der geltend gemachte Verfahrensfehler vorliegt, da der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 8 StPO nur dann gegeben ist, wenn die Möglichkeit eines kausalen Zusammenhangs zwischen dem Verfahrensverstoß und dem Urteil konkret besteht (vgl. Nachweise bei Gericke in KK-StPO, 7. Aufl., § 338 Rn. 101).
33
2. Soweit von der Revision die „Verletzung von Beweiserhebungspflichten“ beanstandet wird, richtet sich dies einerseits gegen das Unterlassen des Gerichts einem Beweisantrag nachzugehen, andererseits gegen das Unterlassen einer weiteren Aufklärung.
34
a) Der mit der Angriffsrichtung Verletzung des § 244 Abs. 3 StPO erhobenen Rüge liegt ein Antrag des Mitangeklagten An. zugrunde.
35
aa) Jener hatte in der Hauptverhandlung beantragt, die VP namens „R. “, zu der ein früherer Aufenthaltsort in Ma. mitgeteilt wird, zu ver- nehmen. Jene werde bekunden, dass sie dem An. den Vorschlag unterbreitet habe, mit Amphetamingeschäften viel Geld verdienen zu können. Auf den Einwand des An. , in Spanien keine entsprechenden Kontakte zu haben , habe die VP auf Deutschland als Durchführungsort verwiesen. Sie habe dann „drängend“ gefragt, ob An. nicht in Deutschland jemanden für ein solches Amphetamingeschäft kenne, woraufhin An. versprochen habe, sich danach umzuhören. Dadurch werde bewiesen, dass es sich anders abgespielt habe, als in einem Aktenvermerk eines Ermittlungsbeamten niedergelegt. Der Beweisantrag schließt mit dem Bemerken, die „Beweistatsache mag als wahr unterstellt werden“.
36
Nachdem sich das Landgericht vergeblich um die Namhaftmachung bzw. Ladung des Zeugen – auch in Spanien – und die Benennung durch das BadenWürttembergische Innen- und Justizministerium bemüht hatte, lehnte es den Antrag, den es als auf Beweisermittlung zielend angesehen hat, ab. Dabei hat es zum einen darauf abgestellt, dass es in dem Ersuchen um Benennung der VP an das Ministerium bereits sämtliche Gründe dargelegt habe, warum eine Sperrung der VP nicht für notwendig erachtet werde. Dennoch sei trotz Angebots einer Vernehmung unter Ausschluss der Öffentlichkeit oder einer audiovisuellen Vernehmung durch das Innenministerium eine Sperrerklärung erteilt worden. Deswegen sei „ein weiteres – nochmaliges – Zugehen auf das Ministerium“ nicht Erfolg versprechend. Zum anderen sei die Ermittlung der Persona- lien und einer ladungsfähigen Anschrift der VP nach Auskünften des Grundbuchamtes in Ma. und des spanischen Einwohnermeldeamtes sowie der spanischen Polizei gescheitert, so dass keine erfolgversprechenden weiteren Ansatzpunkte zur Ermittlung der Personalien vorlägen.
37
bb) Der Revisionsführer ist der Ansicht, es habe sich um einen Beweisantrag gehandelt, der nicht mit der gegebenen Begründung habe abgelehnt werden dürfen. Vielmehr hätte das Landgericht dem Antrag mit einer Gegenvorstellung gegen die Sperrerklärung des Innenministeriums BadenWürttemberg nachgehen müssen.
38
cc) Losgelöst von der Frage der Rügeberechtigung (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 4. Mai 2011 – 5 StR 124/11, StV 2011, 458; Urteil vom 16. Juni 1983 – 2 StR 837/82, BGHSt 32, 10, 12), erweist sich die Rüge schon aus anderen Gründen als unzulässig. Denn der in dem Beweisantrag des Mitangeklagten in Bezug genommene Aktenvermerk wird nicht vorgetragen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 17. Juli 2014 – 4 StR 78/14, NStZ 2014, 604). Zudem wird die Sperrerklärung für die eingesetzten verdeckten Ermittler nicht vorgetragen, obwohl darauf in der Sperrerklärung betreffend die VP verwiesen wird. Hierdurch wird dem Senat entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht ermöglicht, allein auf der Grundlage des Revisionsvortrags ohne Rückgriff auf die Akten zu prüfen, ob der Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen werden.
39
b) Aus den aufgezeigten Gründen erweist sich auch die Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht wegen unzureichenden Vortrags als unzulässig.

IV.

40
Die sachlich-rechtliche Überprüfung des Urteils weist zum Schuld- und Strafausspruch keinen Rechtsfehler auf. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts verwiesen. Keinen Bestand haben kann das Urteil allein insoweit als von der Anordnung der Un- terbringung des Angeklagten O. in der Entziehungsanstalt abgesehen worden ist.
41
1. Das Landgericht hat angenommen, dass der Angeklagte zwar betäubungsmittelabhängig sei, mithin ein Hang im Sinne des § 64 StGB vorliege, aber die Tat nicht auf diesen Hang zurückgehe. Hierzu hat sie darauf abgestellt, dass der Angeklagte im Rotlichtmilieu jederzeit die Möglichkeit gehabt habe, sich Drogen zu beschaffen und erhebliche Geldmittel zur Verfügung gehabt habe. Die Tat sei ein reines Mittel zur Geldbeschaffung und zur Bestreitung des Lebensunterhaltes bzw. der Anhäufung von Gewinnen gewesen.
42
2. Diese Ablehnung eines symptomatischen Zusammenhangs zwischen dem Hang und der Tat begegnet durchgreifenden Bedenken. Die Anordnung einer Maßregel nach § 64 StGB kommt in Betracht, wenn es sich um eine rechtswidrige Tat handelt, die der Täter im Rausch begangen hat oder die auf seinen Hang zurückgeht. Dabei ist die erste Alternative nur ein Unterfall der zweiten, so dass diese den Oberbegriff darstellt. In beiden Fällen muss zwischen der Tat und dem Hang ein ursächlicher Zusammenhang bestehen (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 28. August 2013 – 4 StR 277/13, NStZ-RR 2014, 75). Dieser Zusammenhang liegt vor, wenn die Tat in dem Hang ihre Wurzel findet. Die konkrete Tat muss also Symptomwert für den Hang des Täters zum Missbrauch von Rauschmitteln haben, indem sich in ihr seine hangbedingte Gefährlichkeit äußert.
43
Ob der Angeklagte die Tat im Rausch begangen hat, nimmt das Landgericht aber bei der Prüfung des symptomatischen Zusammenhangs nicht in den Blick. Zwar hat es – sachverständig beraten – rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit nicht erheblich beeinträchtigt war. Jedoch lassen die Ausführungen, insbesondere die Verweisung auf den entsprechenden Abschnitt der Urteilsgründe, besorgen, dass es rechtsirrig davon ausgegangen ist, ein Rausch im Sinne des § 64 StGB setze eine erhebliche Verminderung des Hemmungsvermögens im Sinne des § 21 StGB voraus. Für die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt kommt es aber nicht darauf an, dass zumindest verminderte Schuldfähigkeit des Täters im Sinne des § 21 StGB feststeht. Entscheidend ist allein, dass im Einzelfall im Rausch der Anreiz für die Begehung der Tat liegt (BGH, Urteil vom 12. September 1990 – 1 StR 293/90, NJW 1990, 3282). Das ist vorliegend vom Landgericht nicht geprüft worden und lässt sich angesichts der festgestellten Konsummengen des Angeklagten O. auch nicht ohne weiteres ausschließen. Da sich auch die übrigen Voraussetzungen des § 64 StGB anhand der Urteilsfeststellungen nicht ausschließen lassen, beruht das Urteil auf diesem Fehler. Insbe- sondere ist das Fehlen eines „nachhaltigen Effekts“ einer im Jahre 2008 durch- laufenen viermonatigen Drogenentzugstherapie für sich genommen kein Anlass , das Fehlen einer hinreichenden Erfolgsaussicht zu konstatieren. Denn aus einem einmaligen Rückfall ergibt sich nicht ohne weiteres, dass der Angeklagte auch dieses Mal wieder rückfällig wird (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 1996 – 4 StR 473/96, NStZ-RR 1997, 131).
44
Die Frage der Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt bedarf daher – wiederum unter Hinzuziehung eines Sachverständigen – neuer tatrichterlicher Prüfung.

V.

45
Die Kostenentscheidung des Landgerichts betreffend den Angeklagten A. entspricht der Sach- und Rechtslage, weswegen seine Kostenbeschwerde zu verwerfen war.
Raum Jäger Bellay Cirener Hohoff

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 76/15
vom
18. November 2015
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 18. November 2015 gemäß § 349
Abs. 4 StPO beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 28. Juli 2014 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in fünf Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat Erfolg.

I.


2
Nach den Feststellungen veräußerte der Angeklagte ab dem Jahr 2006 über von ihm kontrollierte Firmen Immobilien zu überhöhten Preisen. Die Käufer verfügten jeweils nicht über hinreichende Eigenmittel und Einkünfte zur Aufnahme eines Kredites zum Erwerb der Wohnungen. Der Angeklagte spiegelte den Mitarbeitern der finanzierenden Bausparkassen durch Vorlage unrichtiger Unterlagen die Bonität der Darlehensnehmer vor, worauf es zum Abschluss der Darlehensverträge und zur Auszahlung der Valuta auf ein Anderkonto des beurkundenden Notars kam. Von diesem Notaranderkonto wurden die Darlehensbeträge an die vom Angeklagten und den Käufern benannten Personen und Unternehmen ausgezahlt. Darauf kam es dem Angeklagten an.
3
In den fünf verfahrensgegenständlichen Fällen wurden die Kaufverträge im Zeitraum zwischen Dezember 2006 und März 2007 geschlossen. In demselben Zeitraum wurden die Darlehensanträge bei der B. und der D. Bausparkasse gestellt. Die Eintragung der Käufer als Eigentümer im Grundbuch erfolgte im Zeitraum zwischen April 2008 und Juni 2009. Feststellungen zu den Zeitpunkten, in denen die Auszahlungen vom Notaranderkonto an die von den Kaufvertragsparteien benannten Empfänger vorgenommen wurden, enthält das Urteil nicht.
4
Als früheste zur Verjährungsunterbrechung geeignete Untersuchungshandlung erfolgte am 25. Februar 2013 die Anordnung der ersten Beschuldigtenvernehmung des Angeklagten.

II.


5
Die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges in fünf Fällen hat keinen Bestand, weil weder den Urteilsgründen noch dem Akteninhalt zu entnehmen ist, wann die abgeurteilten Betrugstaten beendet waren. Der Senat kann daher nicht prüfen, ob das Verfahrenshindernis der Verjährung der Strafverfolgung vorliegt.
6
1. Die fünfjährige Verjährungsfrist des § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB beginnt nach § 78a Satz 1 StGB, sobald die Tat beendet ist.
Beim Betrug ist dafür nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Erlangung des letzten vom Tatplan umfassten Vermögensvorteils maßgeblich (BGH, Beschlüsse vom 22. Januar 2004 – 5 StR 415/03, StraFo 2004, 215; vom 25. April 2014 – 1 StR 13/13, BGHSt 59, 205, 217; vom 21. Mai 1992 – 4 StR 577/91, wistra 1992, 253, 254). Die vom Angeklagten erstrebte Bereicherung bestand in der Auszahlung der Darlehensvaluta an die von ihm benannten Empfänger, so dass die Verjährung mit der vollständigen Auszahlung des Darlehensbetrages vom Notaranderkonto an die vom Angeklagten angegebenen Personen und Unternehmen begann.
7
Der Auffassung des Landgerichts, die Beendigung der Tat sei erst mit der Grundbucheintragung der jeweiligen Käufer als Eigentümer eingetreten, vermag der Senat nicht zu folgen. Dabei kann dahinstehen, ob vom Beendigungsbegriff des § 78a Satz 1 StGB auch Verdeckungshandlungen, die nicht Merkmale des objektiven oder subjektiven Tatbestands erfüllen, erfasst sein können, wenn sie Teil des Tatplans sind, in zeitlichem Zusammenhang mit der Planverwirklichung stehen und dadurch die erlangte Beute gesichert werden soll (vgl. OLG Schleswig, OLGR Schleswig, 2007, 251, 253; LK-StGB/Schmid, 12. Aufl., § 78a Rn. 4). Denn die Eigentumsumschreibung auf die Käufer der Wohnungen war jedenfalls keine Verdeckungshandlung in diesem Sinne. Durch die Eigentumsübertragung ist weder ein Verhalten des Angeklagten verschleiert oder verdeckt worden noch diente sie der Sicherung des Erlangten gegen drohende Entziehung. Zudem war der Angeklagte an dieser Handlung nicht selbst beteiligt und hatte auf ihre Durchführung keinen Einfluss. Allein der Zusammenhang zwischen Vollzug der Kaufverträge und den betrügerisch erlangten Finanzierungsdarlehen rechtfertigt es nicht, für die Beendigung der Betrugstaten auf die Eigentumseintragung abzustellen.
8
2. Der demnach für die Beendigung der Tat maßgebliche Zeitpunkt der Auszahlung der Darlehensvaluta an die Empfänger ist weder den Urteilsfeststellungen noch der Verfahrensakte zu entnehmen. Der Senat kann daher nicht prüfen, ob diese Taten zum Zeitpunkt der Anordnung der ersten Beschuldigtenvernehmung am 25. Februar 2013 bereits verjährt waren.
9
Dies führt zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Zwar hat das Revisionsgericht grundsätzlich selbst über die Voraussetzungen eines Verfahrenshindernisses aufgrund der vorliegenden oder von ihm noch weiter zu treffenden ergänzenden Feststellungen und des Akteninhalts zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 27. Oktober 1961 – 2 StR 193/61, BGHSt 16, 399, 403 mwN). Es ist ihm aber nicht verwehrt, die Sache zur Nachholung fehlender Feststellungen an den Tatrichter zurückzuverweisen (BGH, Beschlüsse vom 27. Oktober 1961 – 2 StR 193/61 aaO; vom 28. Februar 2001 – 2 StR 458/00, BGHSt 46, 307, 309 f.; vom 8. Februar 2011 – 1 StR 490/10, BGHSt 56, 146, 151 f.; vgl. auch Urteil vom 19. Oktober 2010 – 1 StR 266/10, BGHSt 56, 6). Dazu kann insbesondere dann Anlass bestehen, wenn die Ermittlung der maßgebenden Tatsachen eine Beweisaufnahme wie in der Hauptverhandlung vor dem Tatrichter erforderlich machen würde (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Februar 2001 – 2 StR 458/00 aaO; Urteil vom 10. Juni 1987 – 3 StR 97/87, wistra 1988, 23; LR-StPO/Franke, 26. Aufl., § 337 Rn. 29; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 337 Rn. 6).
10
So liegt der Fall hier. Dem Akteninhalt sind die maßgeblichen Auszahlungszeitpunkte nicht zu entnehmen. Die Feststellung dieser Zeitpunkte würde eine Beweisaufnahme entsprechend dem tatrichterlichen Verfahren erforderlich machen. Lediglich im Fall II. 2. c) der Urteilsgründe könnten sich aus dem Urteil des OLG Hamm vom 9. September 2011 in dem Zivilverfahren zwischen der B. Bausparkasse und dem beurkundenden Notar Anhaltspunkte dafür ergeben , dass die Auszahlung des Darlehensbetrages am 7. März 2007 erfolgt ist und diese Tat somit verjährt wäre (Bd. IX, Bl. 3974, 3981 ). Die Feststellung dieses Auszahlungszeitpunktes wird indes nach den oben genannten Grundsätzen , ebenso wie in den weiteren vier Fällen, durch den neuen Tatrichter zu treffen sein.
11
3. Ergänzend weist der Senat auf Folgendes hin:
12
Besteht beim Betrug der Taterfolg in einer Mehrzahl von Ereignissen, dann ist für die Beendigung der Zeitpunkt der Erlangung des letzten vom Tatvorsatz umfassten Vermögensvorteils maßgebend (BGH, Beschlüsse vom 25. April 2014 – 1 StR 13/13, BGHSt 59, 205, 217; und vom 22. Januar 2004 – 5 StR 415/03, StraFo 2004, 215). In Fällen wie dem vorliegenden, in denen der erstrebte Vorteil an verschiedene Empfänger ausgezahlt werden soll, beginnt die Verjährung daher mit der Auszahlung des letzten, vom Angeklagten erstrebten Teilbetrages an den von ihm bestimmten Empfänger.
Sost-Scheible Cierniak Franke
Bender Quentin

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 266/10
vom
19. Oktober 2010
BGHSt: ja
BGHR: ja
Nachschlagewerk: ja
Veröffentlichung: ja
____________________
In einem Einstellungsurteil wegen Verjährung sind die tatsächlichen und rechtlichen
Voraussetzungen des Verfahrenshindernisses in einer revisionsrechtlich überprüfbaren
Weise festzustellen und zu begründen.
BGH, Urteil vom 19. Oktober 2010 - 1 StR 266/10 - LG Bamberg
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Oktober
2010, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Nack
und der Richter am Bundesgerichtshof
Rothfuß,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Elf,
die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Graf,
Prof. Dr. Jäger,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
der Angeklagte persönlich,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Bamberg vom 23. Februar 2010 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in zehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Es hat weiter angeordnet, dass von der erkannten Gesamtfreiheitsstrafe sechs Monate als vollstreckt gelten. Hinsichtlich zweier weiterer Taten hat es das Verfahren (wegen Verjährung) eingestellt.
2
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft, mit der die Verletzung formellen und materiellen Rechts gerügt wird. Die Staatsanwaltschaft beanstandet insbesondere, dass das Landgericht, das zwar Bandenmitgliedschaft des Angeklagten angenommen hat, die gewerbsmäßige Begehungsweise des Betruges aber verneint und deshalb die Qualifikation des § 263 Abs. 5 StGB nicht bejaht hat. Dies hatte zur Folge, dass das Landgericht in zwei Fällen vom Eintritt der Verjährung ausgegangen ist und in den anderen Fällen nur einen Schuldspruch gemäß dem Grundtatbestand (§ 263 Abs. 1 StGB) zugrunde gelegt hat.
3
Das Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat mit der Sachrüge in vollem Umfang Erfolg, so dass es eines Eingehens auf die Verfahrensrüge , der ebenfalls Gewicht zukommt, nicht bedarf.
4
Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte Mitglied einer Bande war, die sich zusammengeschlossen hatte, "um künftig auf Dauer in einer Vielzahl von Fällen unter Beteiligung weiterer Personen ... vorsätzlich KfzUnfälle herbeizuführen und diese fingierten Unfallschäden an den Fahrzeugen in betrügerischer Weise gegenüber den jeweiligen Versicherungsgesellschaften abzurechnen, indem sie diesen gegenüber wahrheitswidrig angaben, dass die Schäden bei Verkehrsunfällen verursacht worden waren" (UA S. 6). Chef der Bande war der Inhaber des Autohauses S. , bei dem der Angeklagte als "Geringverdiener" angestellt war. Das Landgericht hat zehn Fälle dargestellt, bei denen der Angeklagte als Bandenmitglied bei den Taten mitwirkte. Es hat jedoch eine gewerbsmäßige Begehungsweise durch ihn insbesondere deshalb verneint, weil der Verbleib der Versicherungsleistungen teilweise ungeklärt sei, der Angeklagte in einzelnen Fällen keine direkte Auszahlung erhalten habe, er von den Gutschriften auf seinem Firmenkonto (oder dem Konto seiner Freundin ) keine Kenntnis gehabt habe, sein Lohn und seine unregelmäßigen Prämienleistungen nicht aus den Versicherungsleistungen beglichen worden seien und die kostenlose Nutzung von Fahrzeugen nicht auf die Beteiligung am Versicherungsbetrug zurückzuführen sei. Von den unwiderlegbaren Angaben des glaubhaft geständigen Angeklagten sei insoweit auszugehen.
5
Hinsichtlich der beiden wegen Verjährung eingestellten Fälle teilt das Landgericht lediglich mit, dass diese am 5. Oktober 1998 bzw. am 20. Januar 2000 begangen wurden und, dass die obigen Ausführungen zur fehlenden Gewerbsmäßigkeit entsprechend gelten würden.
6
1. Die Einstellung in den Fällen 1. und 2. der Anklage hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat hier rechtsfehlerhaft keine hinreichenden Feststellungen getroffen, die dem Revisionsgericht die Prüfung ermöglichen , ob die Taten nicht nur bandenmäßig, sondern auch gewerbsmäßig begangen wurden, so dass sie entgegen der Ansicht des Gerichts nicht verjährt wären, da für § 263 Abs. 5 StGB anders als für § 263 Abs. 1 StGB eine zehnjährige Verjährungsfrist (§ 78 Abs. 3 Nr. 3 StGB) gilt.
7
In einem Einstellungsurteil (§ 260 Abs. 3 StPO) wegen Verjährung sind die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen des Verfahrenshindernisses in einer revisionsrechtlich überprüfbaren Weise festzustellen und zu begründen.
8
Der Tatrichter ist verpflichtet, die Verfahrensvoraussetzungen zu prüfen und grundsätzlich so darzulegen, dass sie vom Revisionsgericht nachgeprüft werden können. Soweit zu dieser Überprüfung eine dem Tatrichter obliegende Feststellung von Tatsachen erforderlich ist, hat er diese rechtsfehlerfrei zu treffen und (gegebenenfalls) zu würdigen. Dieser Begründungszwang ergibt sich sowohl aus § 34 StPO wie aus der Natur der Sache (vgl. RGSt 69, 157, 159; Meyer-Goßner StPO, 53. Aufl., Rn. 29 zu § 267 StPO; Löwe-RosenbergGollwitzer StPO, 25. Aufl., Rn. 158 zu § 267; Julius in HK-StPO, Rn. 32 zu § 267; KMR-Paulus StPO, Rn. 106 zu § 267; auch OLG Hamm MDR 1986, 778, mwN; OLG Köln NJW 1963, 1265). Würde man die pauschale, in tatsächlicher Hinsicht nicht näher belegte Angabe des Tatrichters, dass ein bestimmtes Verfahrenshindernis bestehe oder eine Verfahrensvoraussetzung fehle, für ausreichend erachten, so wäre der betreffende Verfahrensbeteiligte in Unkenntnis des vom Gericht als gegeben unterstellten, aber nicht mitgeteilten Sachverhalts in vielen Fällen gar nicht in der Lage, die Entscheidung sach- und formgerecht anzufechten. Ein derartiger sachlich-rechtlicher Mangel nötigt zur Aufhebung des Urteils und der ihm zugrunde liegenden Feststellungen (vgl. OLG Hamm aaO).
9
In den Urteilsgründen muss daher grundsätzlich, von der zugelassenen Anklage ausgehend, in revisionsrechtlich nachprüfbarer Weise dargelegt werden , aus welchen Gründen die Durchführung des Strafverfahrens unzulässig ist, d.h. die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen des Verfahrenshindernisses sind festzustellen und anzugeben (vgl. u.a. Meyer-Goßner/Appl Die Urteile in Strafsachen 28. Aufl., Rn. 644; KK-Engelhardt StPO 6. Aufl., Rn. 45 zu § 267 StPO; Löwe-Rosenberg-Gollwitzer aaO, Rn. 158 zu § 267; KMRPaulus aaO Rn. 106 zu § 267; E. Schmidt StPO, Rn. 38 zu § 267; auch BGH, Urteil vom 6. März 2002 - 2 StR 530/01, BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 13). Der Umfang der Darlegung richtet sich nach den besonderen Gegebenheiten des Einzelfalles, insbesondere nach der Eigenart des Verfahrenshindernisses. Die angeführten Grundsätze gelten jedenfalls und vor allem dann, wenn - wie hier - das Verfahrenshindernis von der strafrechtlichen Würdigung der Sache abhängt und eine abschließende Beurteilung darüber, ob ein Verfahrenshindernis vorliegt, nur getroffen werden kann, wenn eine diesbezügliche Beweisaufnahme durchgeführt und entsprechende Feststellungen getroffen wurden. Gerade bei der Prüfung der Voraussetzungen der Verjährung sind die tatsächlichen Voraussetzungen des behaupteten Verfahrenshindernisses , das zur Einstellung des Verfahrens nach § 260 Abs. 3 StPO führen müsste , hinreichend festzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 5. August 1997 - 5 StR 210/97, NStZ-RR 1997, 374, 375 mwN). Hier benötigt ein Einstellungsurteil eine vom Tatrichter festzustellende Sachverhaltsgrundlage. Erst auf dieser Grundlage lässt sich die Verjährungsfrage beurteilen. Daher sind in solchen Fällen eine umfassende Beweisaufnahme und detaillierte Feststellungen zum Tatgesche- hen erforderlich, bevor die Verjährungsfrage beurteilt werden kann (vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 25. Oktober 1995 - 2 StR 433/95, BGHSt 41, 305). An diesen Anforderungen ändert daher auch der Umstand nichts, dass das Revisionsgericht befugt ist, das Vorliegen von Verfahrensvoraussetzungen selbständig zu prüfen (vgl. u.a. OLG Hamm MDR 1986, 778 mwN; Löwe-Rosenberg-Gollwitzer aaO, Rn. 158 zu § 267). Es hat dieses Verfahrenshindernis vielmehr nach revisionsrechtlichen Grundsätzen zu überprüfen (vgl. auch Senatsurteil vom 14. Januar 2010 - 1 StR 587/09 - Rn. 12 mwN). Der Senat könnte die für die Beurteilung des Eintritts der Verjährung maßgebliche Frage , ob der Angeklagte "gewerbsmäßig" gehandelt hat, nicht im Freibeweisverfahren klären; dies obliegt vielmehr dem Tatrichter im Strengbeweisverfahren.
10
Diesen Anforderungen an ein Einstellungsurteil (Prozessurteil) wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Für beide eingestellten Fälle wird schon nicht mitgeteilt, ob ein eigenes Fahrzeug des Angeklagten bei der Fingierung der Unfälle beteiligt war, was ein finanzielles Eigeninteresse des Angeklagten belegen kann, noch wird festgestellt, an wen die Versicherungsleistungen ausbezahlt wurden und ob der Angeklagte hieran in irgendeiner Form partizipiert hat.
11
Die Einstellung in diesen beiden Fällen hat danach keinen Bestand.
12
Der Senat kann nicht ausschließen, dass es in einer neuen Hauptverhandlung insoweit zu einer Verurteilung nach § 263 Abs. 5 StGB kommt. In diesem Zusammenhang weist der Senat auch daraufhin, dass der Tatrichter nicht gehalten ist, Behauptungen eines Angeklagten als unwiderlegbar hinzunehmen, wenn Anhaltspunkte für die Richtigkeit dieser Angaben fehlen. Es erscheint nicht nahe liegend, dass der Angeklagte eine Vielzahl dieser Delikte - auch unter Verwendung eigener Fahrzeuge - begangen hat, ohne nennenswerten eigenen finanziellen Vorteil hieraus zu ziehen, was eine gewerbsmäßige Begehungsweise belegen könnte. Es ist weiter nicht nachvollziehbar, warum (was auch mit der Verfahrensrüge geltend gemacht wird) der Chef der Bande, S. , über den die gesamten Abwicklungen liefen, nicht als Zeuge vernommen wurde, obwohl er nahe liegend zur finanziellen Beteiligung des Angeklagten Angaben machen kann. Die Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) drängte danach, ihn als Zeugen anzuhören, unabhängig davon, ob die Verfahrensbeteiligten in der Hauptverhandlung auf seine Vernehmung verzichtet haben sollten (vgl. auch BGH, Urteil vom 25. März 2010 - 4 StR 522/09 - Rn. 11, NStZ-RR 2010, 236, 237).
13
2. Die Aufhebung der eingestellten Fälle erfasst hier auch die übrigen Fälle, in denen Gewerbsmäßigkeit ebenfalls verneint wurde. Denn durch die rechtsfehlerhafte Einstellung zweier Fälle kann die Beweiswürdigung in den übrigen Fällen tangiert sein. Es ist nicht auszuschließen, dass der Tatrichter bei Feststellung, dass in den eingestellten Fällen Gewerbsmäßigkeit zu bejahen ist, auch bei den übrigen Taten hiervon ausgegangen wäre. Dies könnte z.B. dann der Fall sein, wenn das Überleben des Autohauses, das vom Angeklagten angestrebt wurde, nur durch diese Taten ermöglicht wurde und der Angeklagte sich dadurch seinen Nebenverdienst erhalten wollte oder, wenn die kostenlose Nutzung der Fahrzeuge durch den Angeklagten ohne seine Beteiligung an den Taten nicht gewährleistet war oder das Kundenkonto ihm doch bekannt war und für ihn einen finanziellen Vorteil darstellt oder wenn die im Urteil nicht genauer bezifferten Prämienzahlungen sehr wohl eine dauernde Einnahmequelle waren.
14
Der Senat hält es für möglich, dass insgesamt noch Feststellungen getroffen werden können, die in allen Fällen eine gewerbsmäßige Begehungsweise belegen.
15
Danach war das Urteil insgesamt aufzuheben.
Nack Rothfuß Elf Graf Jäger