Bundesgerichtshof Urteil, 11. März 2010 - I ZR 27/08

Tatbestand:

1

Die Parteien sind bundesweit tätige Lohnsteuerhilfevereine.

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In der Ausgabe der Zeitung "W. " vom 29. Januar 2003 erschien in der Rubrik "Ratgeber Geld" der nachstehend wiedergegebene Zeitungsartikel mit der Ankündigung einer Telefonaktion, bei der drei Mitarbeiter des Beklagten als Ansprechpartner zur Verfügung stehen und Leser Antworten auf steuerliche Fragen erhalten sollten:

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Der Kläger hat in dem Artikel einen Verstoß des Beklagten gegen das Steuerberatungsgesetz gesehen und diesen als wettbewerbswidrig beanstandet. Er hat geltend gemacht, der Beklagte habe den Zeitungsartikel, bei dem es sich nicht um eine redaktionelle Berichterstattung, sondern um Werbung gehandelt habe, veranlasst. In dem Artikel werde der unrichtige Eindruck hervorgerufen , jedermann könne von dem Beklagten beraten werden. Dem Beklagten sei es aber nur gestattet, seine Mitglieder zu beraten. Es fehle ein Hinweis auf die nur eingeschränkte Beratungsbefugnis des Beklagten nach dem Steuerberatergesetz. Bei der Nennung des Vereinsnamens sei außerdem der Zusatz "Lohnsteuerhilfeverein" erforderlich.

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Der Kläger hat beantragt, dem Beklagten zu untersagen, 1. im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Werbeanzeigen in Printmedien mit einer Telefonaktion zur Einkommensteuererklärung zu werben, ohne dabei darauf hinzuweisen, dass die Beratung durch einen Lohnsteuerhilfeverein nur im Rahmen einer Mitgliedschaft erfolgen darf, sowie dass die Hilfeleistung in Steuersachen nur dann erfolgen darf, wenn die Einkünfte die eingeschränkte Beratungsbefugnis der Lohnsteuerhilfevereine nach § 4 Nr. 11 StBerG nicht überschreiten; 2. im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Werbeanzeigen in Printmedien mit dem Vereinsnamen "Lohnsteuerhilfe B. e.V." zu werben, ohne den erforderlichen Namenszusatz "Lohnsteuerhilfeverein" hinzuzusetzen.

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Der Beklagte hat sich darauf berufen, der Text des Zeitungsartikels sei von einer Redakteurin der "W. " verfasst worden. Die Telefonaktion sei zwischen der Presseagentur M. und der Zeitung abgesprochen gewesen. Diese Presseagentur vermittele dem Beklagten nur Kontakte zu Zeitungen, ohne beauftragt zu sein, Erklärungen an die Presse zu geben.

Dem Verkehr sei die nur eingeschränkte Beratungsbefugnis eines Lohnsteuerhilfevereins bekannt, weshalb ein ausdrücklicher Hinweis in dem Artikel nicht erforderlich gewesen sei.

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Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt.

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Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen.

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Mit seiner (vom Senat zugelassenen) Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

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I. Das Berufungsgericht hat die Klage als unbegründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:

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Der Zulässigkeit der Klage stehe nicht das zwischen den Parteien ergangene rechtskräftige Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 31. Januar 2001 entgegen. Dieses Urteil betreffe keine im Kern gleiche Verletzungshandlung.

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Dem Kläger stehe jedoch der begehrte Unterlassungsanspruch nicht zu. Der in Rede stehende Zeitungsartikel sei nicht geeignet, den Wettbewerb i.S. von § 3 UWG nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Bei dem Zeitungsartikel handele es sich um Werbung, die dem Beklagten zuzurechnen sei. Die dort wiedergegebenen Namen und Fotos könnten nur unmittelbar oder mittelbar über die eingeschaltete Presseagentur vom Beklagten stammen. Der fehlende Hinweis darauf, dass Beratungsleistungen nur im Rahmen einer Mitgliedschaft erbracht werden dürften, stelle jedoch eine nur unerhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs i.S. von § 3 UWG dar. Entsprechendes gelte für den fehlenden Hinweis auf die nur eingeschränkte Beratungsbefugnis des Beklagten. Auch hier sei davon auszugehen, dass die Anrufer, soweit sie weitergehende Fragen hätten, in dem Telefonat über die nur beschränkte Beratungsbefugnis eines Lohnsteuerhilfevereins aufgeklärt würden.

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Der fehlende Zusatz "Lohnsteuerhilfeverein" bei der Angabe der Bezeichnung des Beklagten sei ebenfalls keine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung. Der Angabe "Lohnsteuerhilfe B. e.V." im Zeitungsartikel sei ohne Weiteres zu entnehmen, dass es sich um einen Lohnsteuerhilfeverein handele.

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II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben teilweise Erfolg. Sie führen unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels hinsichtlich des Klageantrags zu 1 zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass auch die Klage mit dem Antrag zu 1 in vollem Umfang zulässig ist. Dem Unterlassungsantrag zu 1 steht nicht der Einwand der Rechtskraft im Hinblick auf das zwischen den Parteien ergangene Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 31. Januar 2001 - - entgegen.

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Der Umfang der materiellen Rechtskraft ist beschränkt auf den Streitgegenstand , über den im Erstprozess entschieden worden ist (BGHZ 85, 367, 374; 93, 287, 288 f.; BGH, Urt. v. 26.6.2003 - I ZR 269/00, NJW 2003, 3058, 3059). Der Streitgegenstand bestimmt sich auch bei der Unterlassungsklage nach dem Antrag und dem zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt. Von einem einheitlichen Lebenssachverhalt ist ungeachtet weiterer Erläuterungen , Berichtigungen und neuen Tatsachenvortrags auszugehen, wenn der Kern des in der Klage angeführten Sachverhalts unverändert bleibt (BGHZ 166, 253 Tz. 26 - Markenparfümverkäufe; BGH, Beschl. v. 11.10.2006 - KZR 45/05, GRUR 2007, 172 Tz. 10 = WRP 2007, 81 - Lesezirkel II; Urt. v. 7.12.2006 - I ZR 166/03, GRUR 2007, 605 Tz. 25 = WRP 2007, 772 - Umsatzzuwachs).

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Nach diesen Maßstäben liegt dem vorliegenden Rechtsstreit und dem Verfahren vor dem Landgericht Nürnberg-Fürth nicht derselbe Streitgegenstand zugrunde. Das Verfahren vor dem Landgericht Nürnberg-Fürth war auf ein Verbot gerichtet, Zeitungsanzeigen zu schalten, in denen nicht darauf hingewiesen wird, dass der Beklagte seine Hilfeleistung in Steuerangelegenheiten ausschließlich im Rahmen einer Mitgliedschaft erbringen darf. Davon unterscheidet sich der Streitfall, in dem der Unterlassungsantrag gegen Werbeanzeigen mit einer Telefonaktion zur Einkommensteuererklärung gerichtet ist. Im Hinblick auf den Unterschied zwischen der Schaltung einer Zeitungsanzeige und der werblichen Ankündigung einer Telefonaktion ist die in Rede stehende Verletzungshandlung nicht mit derjenigen gleichartig, die dem im Vorprozess rechtskräftig ausgesprochenen Verbot zugrunde liegt.

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2. Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch, der auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, setzt voraus, dass auf der Grundlage der Rechtslage nach dem Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 ein solcher Anspruch begründet ist. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es anderenfalls an einer Wiederholungsgefahr fehlt (vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk).

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3. Das Berufungsgericht hat den mit dem Klageantrag zu 1 verfolgten Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG, den der Kläger auf eine irreführende Werbung nach § 3 UWG a.F., §§ 3, 5 UWG gestützt hat, verneint. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

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a) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Beklagte für den vom Kläger mit dem Unterlassungsantrag zu 1 als wettbewerbswidrig beanstandeten Inhalt des Zeitungsartikels (kein Hinweis auf die für eine Beratung erforderliche Mitgliedschaft und auf eine eingeschränkte Beratungsbefugnis ) einzustehen hat. Nach den von der Revision insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte die für die Beteiligung seiner Mitarbeiter notwendigen Informationen entweder selbst oder unter Einschaltung einer Presseagentur an die Zeitung weitergegeben.

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aa) Falls der Beklagte die Namen und Fotos der Mitarbeiter an die Zeitung weitergegeben hat, ist er als Verletzer für eine etwaige in der Ankündigung der Telefonaktion liegende unlautere Wettbewerbshandlung i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG verantwortlich.

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Die Mitwirkung des Beklagten an der Ankündigung der Telefonaktion in dem Zeitungsartikel war eine Wettbewerbshandlung (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG). Sie war darauf gerichtet, die Erbringung der Dienstleistungen dadurch zu för- dern, dass der Beklagte und seine Tätigkeit in der Öffentlichkeit bekannt gemacht wurden. Aufgrund seiner Mitwirkung an der Ankündigung der Telefonaktion durch die "W. " traf den Beklagten aus vorangegangenem gefährdenden Verhalten eine Pflicht, ein durch seine Beteiligung gefördertes unlauteres Werbeverhalten zu verhindern (vgl. BGH, Urt. v. 6.4.2000 - I ZR 67/98, GRUR 2001, 82, 83 = WRP 2000, 1263 - Neu in Bielefeld I). Abweichendes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Telefonaktion in einem redaktionellen Beitrag der "W. " angekündigt war, dessen Inhalt der Pressefreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG unterlag. Dass die Zeitung für ihre Berichterstattung den Grundrechtsschutz der Pressefreiheit für sich in Anspruch nehmen kann, enthebt den Beklagten nicht von der Verantwortung für sein eigenes wettbewerbswidriges Verhalten.

22

bb) Geht die Beteiligung des Beklagten an der Telefonaktion auf die Tätigkeit der von ihm eingeschalteten Presseagentur zurück, haftet er für einen etwaigen Wettbewerbsverstoß gemäß § 13 Abs. 4 UWG a.F., § 8 Abs. 2 UWG. Nach der Vorschrift des § 8 Abs. 2 UWG, die inhaltlich der Bestimmung des § 13 Abs. 4 UWG a.F. entspricht, werden dem Inhaber des Unternehmens Zuwiderhandlungen seiner Angestellten oder Beauftragten wie eigene Handlungen zugerechnet, weil die arbeitsteilige Organisation seines Unternehmens die Verantwortung für das Verhalten im Wettbewerb nicht beseitigen soll. Der Unternehmensinhaber , dem die Wettbewerbshandlungen seiner Angestellten oder Beauftragten zugute kommen, soll sich bei einer wettbewerbsrechtlichen Haftung nicht hinter den von ihm abhängigen Dritten verstecken können (BGH, Urt. v. 19.12.2002 - I ZR 119/00, GRUR 2003, 453, 454 = WRP 2003, 642 - Verwertung von Kundenlisten).

23

Die von dem Beklagten eingeschaltete Presseagentur M. ist Beauftragte i.S. von § 13 Abs. 4 UWG a.F., § 8 Abs. 2 UWG (vgl. BGH, Urt. v. 25.4.1991 - I ZR 134/90, GRUR 1991, 772, 774 - Anzeigenrubrik I; BGHZ 124, 230, 237 - Warnhinweis I). Der Umstand, dass der Beklagte die Agentur nach seinen Angaben nur mit der Vermittlung von Pressekontakten und nicht der Weitergabe von Pressenotizen betraut haben will, entlastet ihn nicht. Dadurch wird der für die Anwendung des § 8 Abs. 2 UWG erforderliche innere Zusammenhang zwischen dem Verhalten der Presseagentur und dem Unternehmen des Beklagten nicht aufgehoben (vgl. BGH, Urt. v. 5.4.1995 - I ZR 133/93, GRUR 1995, 605, 607 - Franchise-Nehmer; Köhler in Hefermehl/Köhler/ Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 8 UWG Rdn. 2.47; Fezer/Büscher, UWG, § 8 Rdn. 179).

24

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, der fehlende Hinweis darauf, dass Beratungsleistungen nur im Rahmen einer Mitgliedschaft erbracht würden und eine eingeschränkte Beratungsbefugnis bestehe, sei keine wesentliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs. Es sei davon auszugehen, dass Verbraucher im Rahmen der Telefonaktion nur eine pauschale Beratung erhielten und anschließend entweder eine Mitgliedschaft anstrebten oder sich an einen Steuerberater wendeten. Dagegen würden interessierte Verbraucher durch den Zeitungsartikel nicht veranlasst, eine Geschäftsstelle des Beklagten aufzusuchen. Von einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs könne auch wegen des fehlenden Hinweises auf die nur eingeschränkte Beratungsbefugnis des Beklagten nicht ausgegangen werden. Es sei anzunehmen, dass Anrufer über eine etwa fehlende Beratungsbefugnis informiert und über den Irrtum bereits in dem Telefonat aufgeklärt würden, ohne eine Geschäftsstelle des Beklagten aufzusuchen. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen überspannt, die an eine nicht nur unerhebliche Beeinträchtigung i.S. von § 3 UWG zu stellen sind.

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aa) Nach der Begründung zum Regierungsentwurf soll mit dem in § 3 UWG vorgesehenen Erfordernis einer nicht nur unerheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs zum Ausdruck kommen, dass die Wettbewerbsmaßnahme von einem gewissen Gewicht für das Wettbewerbsgeschehen und die Interessen des geschützten Personenkreises sein muss. Dadurch soll die Verfolgung von Bagatellfällen ausgeschlossen werden, weshalb die Schwelle nach den Vorstellungen des Gesetzgebers nicht zu hoch anzusetzen ist (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 15/1487, S. 17). Die Frage, ob es sich um einen Bagatellverstoß handelt oder die Grenze überschritten ist, ist unter umfassender Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls, namentlich der Art und Schwere des Verstoßes, anhand der Zielsetzung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb zu beurteilen (vgl. zu § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. BGH, Urt. v. 5.10.2000 - I ZR 210/98, GRUR 2001, 258, 259 = WRP 2001, 146 - Immobilienpreisangaben).

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bb) Vorliegend steht eine Zuwiderhandlung gegen das Verbot irreführender Werbung nach §§ 3, 5 UWG in Rede. Unrichtige Angaben verstoßen nur dann gegen das Irreführungsverbot nach § 3 UWG a.F., §§ 3, 5 UWG, wenn sie geeignet sind, das Marktverhalten der Gegenseite zu beeinflussen (BGH, Urt. v. 7.11.2002 - I ZR 276/99, GRUR 2003, 628, 630 = WRP 2003, 747 - Klosterbrauerei ; Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 33/04, GRUR 2007, 247 Tz. 33 = WRP 2007, 303 - Regenwaldprojekt I). Ist die durch die unrichtigen Angaben hervorgerufene Fehlvorstellung des Verkehrs wettbewerbsrechtlich relevant, ist regelmäßig auch davon auszugehen, dass die Bagatellgrenze überschritten ist (vgl. Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 5 UWG Rdn. 2.11 und 2.169).

Nicht anders verhält es sich im Streitfall. Verstößt der Zeitungsartikel wegen irreführender Angaben gegen § 5 UWG, weil die fraglichen Hinweise unterblieben sind, ist der Verstoß nach Art und Schwere auch nicht mehr unerheblich.

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c) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Beklagte gegen das Irreführungsverbot nach § 3 UWG a.F., §§ 3, 5 UWG verstoßen hat, weil der Zeitungsartikel keinen Hinweis darauf enthielt, dass Nichtmitglieder bei der Telefonaktion nicht beraten wurden und nur eine eingeschränkte Beratungsbefugnis bestand.

28

Der Kläger hat vorgetragen, der Verkehr verstehe die Angaben in dem Zeitungsartikel dahin, dass auch Personen, die an der Telefonaktion teilnähmen und nicht Mitglieder bei dem Beklagten seien, beraten werden könnten und dass keine nur auf bestimmte Einkunftsarten beschränkte Beratungsbefugnis bestehe.

29

Das Berufungsgericht wird insoweit zu prüfen haben, wie der Verkehr die Angaben in dem Zeitungsartikel auffasst. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass der Verkehr die Angaben in dem vom Kläger vorgetragenen Sinn versteht, sind sie irreführend. Nach der Vorschrift des § 4 Nr. 11 StBerG sind Lohnsteuerhilfevereine zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen nur gegenüber ihren Mitgliedern und auch nur in den Grenzen des § 4 Nr. 11 lit. a bis c StBerG befugt.

30

Die für ein Verbot gemäß § 3 UWG a.F., §§ 3, 5 UWG erforderliche wettbewerbsrechtliche Relevanz der Irreführung (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 17.6.1999 - I ZR 149/97, GRUR 2000, 239, 241 = WRP 2000, 92 - Last-MinuteReise ; BGH GRUR 2003, 628, 630 - Klosterbrauerei) kann nicht mit dem Hin- weis darauf verneint werden, Teilnehmer an der Telefonaktion würden in dem Telefonanruf über die nur beschränkte Beratungsbefugnis des Beklagten aufgeklärt.

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Unrichtige Angaben sind wettbewerbsrechtlich relevant, wenn sie geeignet sind, das Marktverhalten der Gegenseite, hier also der Verbraucher, zu beeinflussen. Diese werden, soweit Beratungsbedarf besteht, durch den Zeitungsartikel veranlasst, an der Telefonaktion teilzunehmen. Dadurch kommt es zu einer ersten Kontaktaufnahme mit dem Beklagten, die dieser für eine Mitgliederwerbung nutzen kann und die durch eine spätere Richtigstellung etwaiger unzutreffender Angaben nicht wieder rückgängig gemacht wird.

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4. Die Revision hat dagegen keinen Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet , dass das Berufungsgericht den Klageantrag zu 2 abgewiesen hat. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung des Vereinsnamens des Beklagten in der Werbung ohne den Namenszusatz "Lohnsteuerhilfeverein" nach § 1 UWG a.F., § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 18 StBerG nicht zu.

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a) Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt allerdings unlauter i.S. des § 3 UWG, wer einer gesetzlichen Bestimmung zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Zu den Vorschriften , die im Interesse der Verbraucher das Marktverhalten von Unternehmen bestimmen, gehört § 18 StBerG. Die Bestimmung verpflichtet Lohnsteuerhilfevereine , die entsprechende Bezeichnung im Vereinsnamen zu führen. Die Vorschrift regelt die Außendarstellung des Vereins und dient dem Schutz der Öffentlichkeit vor einer Irreführung. Sie hat eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion.

34

Für den Zeitraum vor Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 folgt der Unterlassungsanspruch im Falle eines Verstoßes gegen § 18 StBerG aus § 1 UWG a.F.

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b) Im Streitfall liegt ein Verstoß gegen § 18 StBerG wegen der fehlenden Führung der Bezeichnung "Lohnsteuerhilfeverein" in dem Zeitungsartikel in der "W. " jedoch nicht vor. Die Bestimmung sieht eine Verpflichtung zur Führung der Bezeichnung "Lohnsteuerhilfeverein" im Vereinsnamen vor. Sie begründet aber kein allgemeines Gebot, bei Werbemaßnahmen stets die Bezeichnung "Lohnsteuerhilfeverein" zu führen oder den vollen Vereinsnamen anzugeben (a.A. Nest in Bonner Handbuch der Steuerberatung, § 18 StBerG Rdn. B 3; Gehre/v. Borstel, Steuerberatungsgesetz, 5. Aufl., § 18 Rdn. 2; Charlier/Peter, Steuerberatungsgesetz, 3. Aufl., § 18 Rdn. 1). Der Beklagte konnte deshalb ohne Verstoß gegen § 18 StBerG in dem Zeitungsartikel unter der Bezeichnung "Lohnsteuerhilfe B. e.V." auftreten. Die Grenze zu einem wettbewerbswidrigen Verhalten ist erst überschritten, wenn die Bezeichnung, unter der der Beklagte werbend auftritt, gegen das Irreführungsverbot nach §§ 3, 5 UWG verstößt. Hierfür ist bei der Bezeichnung "Lohnsteuerhilfe B. e.V.", in der sich die Begriffe "Lohnsteuerhilfe" und "e.V." finden, vom Kläger nichts geltend gemacht und auch sonst nichts ersichtlich.

Bornkamm Pokrant Büscher
Kirchhoff Schaffert
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 21.08.2003 - 17 HKO 7047/03 -
OLG München, Entscheidung vom 26.08.2004 - 6 U 4775/03 -

Tatbestand:

1

Die Beklagte warb am 9. September 2005 im Internet für diverse Waren ihres Sortiments in der nachfolgend ersichtlichen Weise:

2

Wurde "Details" angeklickt, öffnete sich eine neue Internetseite (Anlage 2):

3

Auf dieser Seite ließen sich verschiedene Fenster mit weiteren Informationen , etwa zu technischen Daten, öffnen (Anlage 4):

4

Die Klägerin beanstandet, dass diese Internetseiten keine Angaben zu Mehrwertsteuer oder Versandkosten enthielten und dass für eine Fotokamera mit einem Testergebnis geworben wurde, ohne zugleich die Fundstelle des Tests anzugeben.

5

Sie hat beantragt, der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken 1. zum Abschluss von Fernabsatzverträgen Artikel des Sortiments unter Angabe von Preisen zu bewerben, ohne in einer der Preisangabe unmittelbar räumlich zugeordneten oder anderweitig hervorgehobenen Weise darauf hinzuweisen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe zusätzlich Liefer- und Versandkosten anfallen, und/oder dass die Preise einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile gelten, und/oder 2. für Film- und Fotogeräte mit Hinweisen auf Testergebnisse zu werben, ohne gleichzeitig die vollständige Fundstelle des Tests einschließlich des Monats und des Jahres der Erstveröffentlichung anzugeben, wie unter www.jaytech.de am 9. September 2005 geschehen.

6

Außerdem begehrt die Klägerin die Erstattung der Kosten für ein Abmahn - und Abschlussschreiben, Auskunft und Schadensersatz.

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Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der geltend gemachten Abmahnkosten stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

8

I. Das Berufungsgericht hat einen Verstoß der beanstandeten Werbung gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 1 Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 6 PAngV angenommen. Hierzu hat es ausgeführt:

9

§ 1 Abs. 6 PAngV verlange, dass sich der Preis und seine Bestandteile entweder in unmittelbarer räumlicher Nähe zur Werbung mit den Artikeln befänden oder der Verbraucher dort jedenfalls unzweideutig zum Preis mit allen seinen Bestandteilen geführt werde. Hierzu reiche es nicht aus, die erforderlichen Angaben zu Umsatzsteuer sowie Liefer- und Versandkosten erst auf der Seite "Warenkorb" des Internetauftritts und damit erst nach Einleitung des Bestellvorgangs und unmittelbar vor Abgabe der Bestellung zu machen. Zwar werde der Verbraucher vor Abgabe der Bestellung aufgefordert, die Kenntnisnahme der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten zu bestätigen, in denen darauf hingewiesen werde, dass die Versendung durch Dritte erfolge und Versandkosten anfielen. Dies beseitige jedoch nicht den Verstoß gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 PAngV, weil die Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht in dem erforderlichen unmittelbaren räumlichen Zusammenhang mit der Werbung stünden und der informierte Verbraucher dort regelmäßig keine Angaben über Liefer- und Versandkosten erwarte.

10

Die beanstandete Werbung mit dem Testergebnis sei nach § 3 UWG unlauter , weil die Fundstelle des Tests fehle. Der von der Beklagten angebotene Zeugenbeweis, dass unterhalb der Anlage 2 die Fundstelle angegeben worden sei, sei nicht zu erheben gewesen. Die vorgelegten Internetseiten zeigten, dass sich zwischen dem Text der Anlage 4 und dem Button "Technische Daten" kein Nachweis der Fundstelle befunden habe. Aber selbst wenn mittels "Klick" oder "Scrollen" die Fundstellenangabe zu finden gewesen sein sollte, ändere dies nichts an dem Verstoß. Denn der Verbraucher wäre jedenfalls nicht in der erforderlichen Weise leicht und eindeutig darauf hingewiesen worden, wo er nähere Angaben zu dem Test erhalten könne.

11

II. Diese Beurteilung hält sowohl bezüglich der Angabe von Umsatzsteuer und Versandkosten (unten II 3) als auch im Hinblick auf die Werbung mit dem Testergebnis (unten II 4) revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.

12

1. Der Unterlassungsantrag der Klägerin genügt auch in seinem ersten Teil dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

13

Durch die Formulierung "wie unter www.jaytech.de am 9. September 2005 geschehen" hat die Klägerin die konkrete Verletzungsform zum Gegenstand ihres Antrags gemacht. Diese Verletzungsform ist im Klageantrag auch insoweit hinreichend umschrieben, als sich der Antrag auf das Fehlen eines Hinweises zu Liefer- und Versandkosten sowie Umsatzsteuer in "anderweitig hervorgehobener Weise" bezieht. Die Klägerin hat dies in der Klageschrift dahingehend konkretisiert, dass der Nutzer in unmittelbarer räumlicher Nähe zur Werbung unzweideutig zu dem Preis mit allen seinen Bestandteilen hingeführt werden müsse. Diese Formulierung, die das Berufungsgericht in seine Entscheidungsgründe aufgenommen hat, ist zur Auslegung des Verbotsausspruchs heranzuziehen. Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass auch ein deutlicher Sternchenhinweis ausreichen kann.

14

Da sich das aufgrund des Unterlassungsantrags zu I 1 ausgesprochene Verbot nur auf die im Antrag wiedergegebene, konkrete Verletzungsform bezieht , ist unschädlich, dass die Klägerin keinerlei Vortrag dazu gehalten hat, welche "sonstigen Preisbestandteile" die Beklagte berechnen soll, und deshalb insofern keine Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr dargelegt ist.

15

2. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die Bestimmungen des am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949) anzuwenden, mit dem die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken umgesetzt worden ist (UWG 2008). Der im Streitfall auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn die beanstandete Verhaltensweise auch schon zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk; Urt. v. 28.6.2007 - I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Tz. 17 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion ). Demgegenüber kommt es für den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten allein auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung an (vgl. BGH, Urt. v. 19.4.2007 - I ZR 57/05, GRUR 2007, 981 Tz. 15 = WRP 2007, 1337 - 150% Zinsbonus). Für die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die Auskunftserteilung ist die Rechtslage zum Zeitpunkt der Begehung der angegriffenen Handlung maßgeblich (BGH GRUR 2005, 442 - Direkt ab Werk).

16

Die für die Entscheidung des Streitfalls hinsichtlich der Angaben zu Umsatzsteuer und Versandkosten maßgeblichen Vorschriften des § 1 Abs. 2 Nr. 1 und 2 PAngV sind Marktverhaltensregelungen i.S. von § 4 Nr. 11 UWG, der durch die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken keine Änderung erfahren hat. Die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht hier auch in Einklang mit Art. 7 Abs. 4 lit. c und Abs. 5 i.V. mit Anh. II der Richtlinie 2005/29/EG, der auch auf Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr verweist. Dabei entspricht das Angebot von Waren i.S. des § 1 Abs. 2 PAngV einer Aufforderung zum Kauf i.S. des Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG.

17

Soweit sich die Klägerin gegen die Werbung der Beklagten mit einem Testergebnis wendet, sind die §§ 3, 5a Abs. 2 UWG maßgeblich. Diese Vor- schriften sind durch die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken geändert bzw. eingeführt worden, so dass zwischen alter und neuer Rechtslage zu unterscheiden ist.

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3. Frei von Rechtsfehlern hat das Berufungsgericht es als nicht ausreichend angesehen, dass Angaben zu Liefer- und Versandkosten sowie Umsatzsteuer erst erfolgen, wenn der Verbraucher seinen virtuellen Warenkorb am Bildschirm aufruft.

19

Für das Revisionsverfahren ist zwar davon auszugehen, dass der Verbraucher beim Aufruf des virtuellen Warenkorbs und vor Eingabe seiner persönlichen Daten über die Versandkosten sowie darüber informiert wird, dass die Mehrwertsteuer in dem angegebenen Endpreis enthalten ist. Das genügt aber den Anforderungen des § 1 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 6 PAngV nicht.

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a) Mit Recht rügt die Revision, dass das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten zum Ablauf einer Bestellung in ihrem Online-Shop als unsubstantiiert angesehen hat. Die Beklagte hat im Einzelnen geschildert, wie Bestellungen in ihrem Online-Shop erfolgen: Der Kunde müsse die von ihm ausgewählten Produkte durch "Anklicken" in einen virtuellen Warenkorb legen. Zur Fortsetzung der Bestellung sei erforderlich, dass der Warenkorb auf dem Bildschirm geöffnet werde. Dabei würden der Nettopreis, die gesetzliche Mehrwertsteuer sowie die anfallenden Versandkosten angezeigt. Wolle er kaufen, müsse der Kunde sodann seine persönlichen Daten eingeben und per Klick bestätigen, dass er die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten gelesen und akzeptiert habe. Erst durch einen weiteren Klick werde die Bestellung des Kunden ausgelöst. Dieser Bestellablauf ist im Internethandel verbreitet, worauf die Revision zutreffend hinweist.

21

Die Klägerin hat keinen von der Beschreibung der Beklagten abweichenden Ablauf der Bestellungen dargelegt und unter Beweisantritt gestellt. Es hätte ihr aber oblegen, die anspruchsbegründenden Umstände zu beweisen, hier also den fehlenden oder nicht ausreichenden Hinweis zu Versandkosten und Umsatzsteuer (vgl. BGH, Urt. v. 19.9.1996 - I ZR 124/94, GRUR 1997, 229, 230 = WRP 1997, 183 - Beratungskompetenz; Urt. v. 27.11.2003 - I ZR 94/01, GRUR 2004, 246, 247 = WRP 2004, 343 - Mondpreise?).

22

b) Das Berufungsgericht hat aber zu Recht angenommen, dass die Beklagte , auch wenn - wie geboten - ihr Vortrag zum Bestellvorgang zugrunde gelegt worden wäre, die Anforderungen des § 1 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 6 PAngV nicht erfüllt. Es reicht nicht aus, wenn der Verbraucher erst beim Aufruf des virtuellen Warenkorbs darüber informiert wird, dass und in welcher Höhe Versandkosten anfallen und dass die Mehrwertsteuer in dem angegebenen Endpreis enthalten ist.

23

aa) Die Beklagte, die Verbrauchern im Internet Waren zum Abschluss eines Fernabsatzvertrags i.S. des § 312b BGB anbietet, ist bei einer Werbung unter Angabe von Preisen verpflichtet, zusätzlich zur Angabe der Endpreise i.S. des § 1 Abs. 1 PAngV die in § 1 Abs. 2 PAngV geforderten Angaben zu machen. Sie hat deshalb anzugeben, dass die geforderten Preise die Umsatzsteuer enthalten (§ 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PAngV) und ob zusätzlich Liefer- und Versandkosten anfallen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PAngV). Die Art und Weise, wie die Hinweise gemäß § 1 Abs. 2 PAngV zu geben sind, richtet sich nach § 1 Abs. 6 Satz 2 PAngV.

24

bb) Wie der Senat bereits für das UWG 2004 entschieden hat, dürfen die erforderlichen Informationen dem Verbraucher nicht erst gegeben werden, wenn er den Bestellvorgang durch Einlegen der Ware in den virtuellen Warenkorb bereits eingeleitet hat (BGH, Urt. v. 4.10.2007 - I ZR 143/04, GRUR 2008, 84 Tz. 33 = WRP 2008, 98 - Versandkosten). Bei dieser Auslegung des § 1 Abs. 6 Satz 2 PAngV hat sich der Senat von der Erwägung leiten lassen, dass der Verbraucher die Angaben nach der Preisangabenverordnung nicht erst im Zuge der Bestellung, sondern bereits dann benötigt, wenn er sich mit dem Angebot näher befasst. An dieser Rechtslage hat sich durch die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken und ihre Umsetzung im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb nichts geändert.

25

Nach Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2005/29/EG müssen die für den Verbraucher wesentlichen Informationen rechtzeitig bereitgestellt werden. Dies gilt auch für die im Falle der Aufforderung zum Kauf erforderlichen Informationen i.S. des Art. 7 Abs. 4 lit. c der Richtlinie 2005/29/EG, zu denen die nach der Preisangabenverordnung erforderlichen Angaben zählen. Wie sich aus dem Zweck des Art. 7 der Richtlinie und dem systematischen Zusammenhang der Absätze 1 und 2 dieser Bestimmung ergibt, muss die Information so rechtzeitig erfolgen, dass der durchschnittliche Verbraucher eine "informierte geschäftliche Entscheidung" treffen kann. Dabei sind gemäß Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie die Beschränkungen des Kommunikationsmediums zu berücksichtigen.

26

Nach dem von der Beklagten geschilderten Ablauf der Bestellungen in ihrem Online-Shop entscheidet sich der Kunde zwar erst dann endgültig für den Kauf einer Ware, wenn er nach Eingabe seiner persönlichen Daten und Bestätigung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten seine Bestellung absendet. Das ändert aber nichts daran, dass eine Ware nur dann in den virtuellen Warenkorb eingelegt wird, wenn der Kunde sich zuvor näher mit ihr befasst und jedenfalls vorläufig für ihren Erwerb entschieden hat. Schon das Einlegen in den Warenkorb ist eine geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers, für die er alle wesentlichen Informationen benötigt. Dazu zählen sowohl die Angabe der Liefer- und Versandkosten als auch, wie sich aus Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr ergibt, der Hinweis auf im Kaufpreis enthaltene Umsatzsteuer (vgl. BGH, Urt. v. 4.10.2007 - I ZR 22/05, GRUR 2008, 532 Tz. 28 = WRP 2008, 782 - Umsatzsteuerhinweis

).

27

Hinsichtlich der Liefer- und Versandkosten ist allerdings zu beachten, dass deren Höhe häufig vom Umfang der Gesamtbestellung des Kunden (vgl. Hullen, BB 2008, 77; Wenn, jurisPR-ITR 11/2008 Anm. 3, D.) oder von der Art der ausgewählten Waren abhängen wird. Es reicht deshalb auch im Hinblick auf § 1 Abs. 2 Satz 2 PAngV aus, unmittelbar bei der Werbung für das einzelne Produkt den Hinweis "zzgl. Versandkosten" aufzunehmen, wenn sich bei Anklicken oder Ansteuern dieses Hinweises ein Fenster mit einer übersichtlichen und verständlichen Erläuterung der allgemeinen Berechnungsmodalitäten für die Versandkosten öffnet und außerdem die tatsächliche Höhe der für den Einkauf anfallenden Versandkosten jeweils bei Aufruf des virtuellen Warenkorbs in der Preisaufstellung gesondert ausgewiesen wird.

28

4. Auch die Verurteilung der Beklagten hinsichtlich der Werbung mit einem Testergebnis hat Bestand.

29

a) Das Berufungsgericht hat es zutreffend als unlauter angesehen, wenn Testergebnisse zur Werbung für ein Produkt verwendet werden und der Verbraucher nicht leicht und eindeutig darauf hingewiesen wird, wo er nähere Angaben zu dem Test erhalten kann.

30

Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für das bisher geltende Recht (vgl. BGH, Urt. v. 21.3.1991 - I ZR 151/89, GRUR 1991, 679 = WRP 1991, 573 - Fundstellenangabe). Danach mussten in eine Werbung aufgenommene Angaben über Testurteile leicht und eindeutig nachprüfbar sein. Das setzte nicht nur voraus, dass überhaupt eine Fundstelle für den Test ange- geben wurde, sondern auch, dass diese Angabe für den Verbraucher aufgrund der Gestaltung der Werbung leicht auffindbar war.

31

An dieser Rechtslage hat sich durch die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in das deutsche Recht nichts geändert. Nach § 5a Abs. 2 UWG 2008 handelt unlauter, wer die Entscheidungsfreiheit von Verbrauchern i.S. des § 3 Abs. 2 UWG 2008 dadurch beeinflusst , dass er eine Information vorenthält, die im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände einschließlich der Beschränkungen des Kommunikationsmittels wesentlich ist. Nach § 3 Abs. 2 UWG 2008 sind geschäftliche Handlungen gegenüber Verbrauchern jedenfalls dann unzulässig, wenn sie nicht der für den Unternehmer geltenden fachlichen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, die Fähigkeit des Verbrauchers, sich aufgrund von Informationen zu entscheiden, spürbar zu beeinträchtigen und ihn damit zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Es ist ein Gebot der fachlichen Sorgfalt, mit Testergebnissen nur zu werben, wenn dem Verbraucher dabei die Fundstelle eindeutig und leicht zugänglich angegeben und ihm so eine einfache Möglichkeit eröffnet wird, den Test selbst zur Kenntnis zu nehmen. Fehlt es daran, beeinträchtigt dies die Möglichkeit des Verbrauchers , die testbezogene Werbung zu prüfen und insbesondere in den Gesamtzusammenhang des Tests einzuordnen. Dadurch wird die Fähigkeit des Verbrauchers , eine informierte geschäftliche Entscheidung i.S. des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG zu treffen, spürbar beeinträchtigt.

32

b) Danach ist erforderlich, dass bei einer Werbung für ein Produkt mit einem Testergebnis im Internet die Fundstelle entweder bereits deutlich auf der ersten Bildschirmseite dieser Werbung angegeben wird oder jedenfalls ein deutlicher Sternchenhinweis den Verbraucher ohne weiteres zu der Fundstellenangabe führt. Für die Gestaltung dieses Hinweises gelten dieselben Grundsätze , wie sie der Senat zu § 1 Abs. 6 PAngV entwickelt hat (BGHZ 139, 368, 377 - Handy für 0,00 DM; BGH GRUR 2008, 532 Tz. 23 - Umsatzsteuerhinweis ). Im vorliegenden Fall hätte danach ein derartiger Sternchenhinweis unmittelbar bei der Werbeüberschrift "Der Testsieger" erscheinen müssen. Die Werbung der Beklagten mit dem Testergebnis wird diesen Anforderungen nicht gerecht. Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, kommt es dabei nicht auf die von der Beklagten unter Zeugenbeweis gestellte Behauptung an, dass sich im Anschluss an den in der Anlage 4 wiedergegebenen Text eine Quellenangabe des Tests befunden habe, die durch Scrollen der Produktbeschreibung sichtbar geworden sei.

33

5. Damit ist die Verurteilung der Beklagten auch hinsichtlich der Kosten für Abmahnung und Abschlussschreiben sowie der Ansprüche auf Auskunft und Schadensersatz zu Recht erfolgt.

34

III. Die Revision ist demnach mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Bornkamm Büscher Schaffert
Kirchhoff Koch
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 07.07.2006 - 406 O 275/05 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 14.02.2007 - 5 U 139/06 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, nimmt die Beklagte, ein Geldinstitut, wegen wettbewerbswidriger Werbung für eine Festgeldanlage auf Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch.

2

Die Beklagte bot im Zeitraum vom 1. April bis 12. Juni 2004 eine Festgeldanlage mit einer Laufzeit von sechs Monaten an. Die Mindesteinlage betrug 2.500 €. Neben einer garantierten Basisverzinsung, die je nach Höhe der Einlage zwischen 1,30% und 1,50% p.a. lag, konnte ein zusätzlicher Zinsbonus erzielt werden, dessen Höhe vom Erfolg der deutschen Nationalmannschaft bei der Fußball-Europameisterschaft in Portugal abhing. Bei Erreichen des Viertelfinales hätten die Anleger einen Zinsbonus von 25%, bezogen auf den jeweiligen Basiszins, erhalten. Dieser Zinsbonus sollte sich im Falle einer Halbfinal- teilnahme auf 50%, bei Erreichen des Finales auf 75% und im Falle eines Sieges im Endspiel auf 150% erhöhen. Wäre Deutschland Europameister geworden , hätten die Anleger ihre Einlage daher mit 3,25% bis 3,75% verzinst bekommen. Die deutsche Nationalmannschaft schied jedoch bereits in der Vorrunde aus.

3

Das Angebot der Beklagten wurde unter anderem im Internet beworben. Die Werbung enthielt die deutlich herausgestellte Angabe, dass "bis zu 150% Zinsbonus" erzielt werden könnte. Das Wort "Zinsbonus" war dabei mit einem Sternchen-Hinweis versehen, der zu einer Fußnote am Ende der Internetseite mit dem Hinweis "bezogen auf den garantierten Basiszinssatz" führte. Mit Hilfe eines Links "Preise/Konditionen" gelangte der Interessierte zu einer Übersicht, in der für jedes mögliche Abschneiden der deutschen Fußballnationalmannschaft bei dem Turnier die insgesamt gewährten Zinsen dargestellt waren.

4

Die Klägerin hält die Werbung mit Blick auf die Aussage "150% Zinsbonus" für irreführend. Die Werbung richte sich an den einfachen Fußballfan. Ein Teil dieser Zielgruppe verstehe diese Ankündigung dahingehend, dass bis zu 150% Zinsen p.a. auf den Anlagebetrag erzielt werden könnten. Die Aufklärung im Kleingedruckten erfolge zu spät. Darüber hinaus liege aufgrund der Kopplung der Rendite mit dem Ergebnis eines zukünftigen Sportereignisses ein Verstoß gegen § 4 Nr. 6 und § 4 Nr. 1 UWG vor.

5

Die Klägerin hat nach vergeblicher Abmahnung, für die Kosten in Höhe von 189 € entstanden sind, beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, in der an den Endverbraucher gerichteten Werbung wie nachstehend wiedergegeben, für eine Festgeldanlage zu werben, wenn der Zinsbonus von dem Ergebnis eines zukünftig stattfindenden Sportereignisses wie z.B. vom Erfolg der deutschen Fussballnationalmannschaft bei der Europameisterschaft in Portugal abhängt: 2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 189 € nebst Zinsen zu bezahlen.

6

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

7

Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage für unbegründet erachtet.

8

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

9

I. Das Berufungsgericht hat einen Verstoß gegen §§ 3, 5 sowie §§ 3, 4 Nr. 1 und 6 UWG verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:

10

Ein möglicher Verstoß gegen das Irreführungsverbot sei nicht vom Antrag erfasst, der sich allein gegen die Verknüpfung der Zinshöhe mit dem Ergebnis eines zukünftigen sportlichen Ereignisses richte. Der in den Antrag aufgenommene Hinweis auf die konkrete Verletzungsform stelle keine Erweiterung des Streitgegenstands auf eine umfassende Beanstandung der Werbung dar, sondern enthalte lediglich eine Beschränkung des Kopplungsverbots auf die konkrete Verletzungsform.

11

Unabhängig davon sei ein Verstoß gegen das Irreführungsverbot des § 5 Abs. 1 UWG auch nicht gegeben. Enthalte die Werbung eine herausgestellte Aussage, so dürfe diese in ihrer Darstellung für sich genommen weder unrichtig noch für den Verkehr missverständlich sein. Nach diesen Grundsätzen sei die Ankündigung, der Anleger erhalte "bis zu 150% Zinsbonus", in ihrem Kontext nicht als irreführend zu qualifizieren. Der Ausdruck "Zinsbonus" beschreibe schon nach seinem Wortsinn einen Zuschlag auf gewährte Zinsen und nicht die Zinshöhe selbst. Dies sei den angesprochenen Verkehrskreisen, bei denen es sich nicht nur um einfache Fußballfans, sondern um alle möglichen Kapitalanleger in dem Segment der kurzfristigen Festgeldanlage handele, auch bewusst. Soweit gleichwohl Zweifel bestünden, erfolge durch den weiteren Text eine ausreichende Aufklärung. Der gut erkennbare Sternchenhinweis bei dem Wort "Zinsbonus" führe den Verbraucher zur Fußnote, so dass er den Hinweis "bezogen auf den garantierten Basiszinssatz" in seine Entscheidung einbeziehen werde. Angesichts der finanziellen Bedeutung werde der situationsadäquat aufmerksame Anleger zudem das Feld "Preise und Konditionen" anklicken, wo der erzielbare Gesamtzins für jede mögliche Konstellation dargestellt sei.

12

Die angegriffene Werbung verstoße auch nicht gegen § 4 Nr. 6 UWG. Es sei bereits fraglich, ob ein Gewinnspiel vorliege, da nicht zwischen Gewinnern und Verlierern unterschieden werde. Jedenfalls könne aber die zeitweise Überlassung von Kapital gegen Zahlung einer Rendite nach Ende der vereinbarten Laufzeit weder als Inanspruchnahme einer Dienstleistung noch als Erwerb einer Ware durch den Anleger qualifiziert werden. Die Überlassung von Kapital stelle keine Dienstleistung dar. Es bestehe auch keine Abhängigkeit i.S. von § 4 Nr. 6 UWG, da keine zwei verschiedenen Leistungen vorlägen, die durch das Angebot im Wege der rechtlichen oder tatsächlichen Kopplung miteinander verbunden seien. Der Gesetzgeber habe mit der Vorschrift des § 4 Nr. 6 UWG nur verhindern wollen, dass die Teilnahme an dem Gewinnspiel eine vorherige Inanspruchnahme der entgeltlichen Leistung erfordere. Wenn - wie im vorliegenden Fall - beide Akte zusammenfielen, handele es sich nur um ein besonderes Verfahren der Preisgestaltung.

13

Schließlich liege auch kein Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG vor. Der Einsatz aleatorischer Reize sei nicht per se unzulässig. Eine unangemessene unsachliche Beeinflussung könne nur dann angenommen werden, wenn die Entscheidung nicht mehr nach sachlichen Kriterien getroffen, sondern maßgeblich von der Erwägung bestimmt werde, die in Aussicht gestellte Gewinnchance oder die unentgeltliche Zuwendung zu erhalten. Dabei müsse die Rationalität der Nachfrageentscheidung vollständig in den Hintergrund treten. Dies sei im vorliegenden Fall zu verneinen, da der Mehrertrag nicht geeignet gewesen sei, im Falle eines erfolgreichen Abschneidens der Nationalmannschaft eine übertriebene Anlockwirkung auszuüben, zumal bei einer Geldanlage ein spekulatives Element nicht unüblich sei. Insoweit sei auch zu berücksichtigen, dass der Verbraucher gerade bei Kapitalanlagen erst nach reiflicher Überlegung und Abwägung entscheide.

14

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht den geltend gemachten Unterlassungsanspruch und den Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten verneint. Die Voraussetzungen der §§ 3, 5 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 1 und 6 UWG bzw. des § 1 UWG a.F. sowie der §§ 683, 670 BGB liegen nicht vor.

15

1. Mit Blick auf das nach Abschluss des Angebots in Kraft getretene neue Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ist hinsichtlich der maßgeblichen Rechtslage zwischen dem Unterlassungsanspruch und dem Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten zu unterscheiden. Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch setzt voraus, dass auf der Grundlage der zum Zeitpunkt der Verkündung des Urteils geltenden Rechtslage Unterlassung verlangt werden kann. Die beanstandete Handlung muss aber auch zum Zeitpunkt ihrer Begehung rechtswidrig gewesen sein, da es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 33/04, GRUR 2007, 247 Tz 17 = WRP 2007, 303 - Regenwaldprojekt I). Demgegenüber ist für den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten allein die rechtliche Beurteilung zum Zeitpunkt der Abmahnung maßgeblich (BGH, Urt. v. 1.6.2006 - I ZR 167/03, GRUR 2007, 164 Tz 7 = WRP 2007, 67 - Telefax-Werbung II).

16

2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , die beanstandete Werbung verstoße nicht gegen §§ 3, 5 Abs. 1 UWG.

17

a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist eine mögliche Irreführung durch die Angabe "bis zu 150% Zinsbonus" allerdings vom Streitgegenstand erfasst.

18

aa) Das Berufungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Antrag auf die Kopplung des Zinsbonus an das Ergebnis eines Sportereignisses beschränkt sei. Zwar stellt der Antrag nicht ausdrücklich auf die Irreführung ab. Er wird aber im Streitfall durch den konkretisierenden Hinweis "wie nachstehend wiedergegeben" näher bestimmt. Dies deutet darauf hin, dass eine Werbeanzeige untersagt werden soll, die neben den abstrakt umschriebenen Merkmalen noch eine Reihe weiterer Eigenschaften aufweist (BGH, Urt. v. 2.6.2005 - I ZR 252/02, GRUR 2006, 164 Tz 14 = WRP 2006, 84 - Aktivierungskosten II, m.w.N.).

19

bb) Der Streitgegenstand wird nicht nur durch den Antrag, sondern auch durch den zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt (Klagegrund ) bestimmt (vgl. BGH, Urt. v. 8.6.2000 - I ZR 269/97, GRUR 2001, 181, 182 = WRP 2001, 28 - dentalästhetika; Urt. v. 15.5.2003 - I ZR 217/00, GRUR 2003, 798, 800 = WRP 2003, 1107 - Sanfte Schönheitschirurgie; BGH GRUR 2006, 164 Tz 15 - Aktivierungskosten II). Die Klägerin hat hier bereits in der Klageschrift vorgetragen, dass neben dem Verstoß gegen § 4 Nr. 6 UWG auch eine Irreführung mit Blick auf die Aussage "bis zu 150% Zinsbonus" vorliege, und damit klargestellt, dass die beanstandete Werbung auch unter diesem Gesichtspunkt angegriffen werden soll.

20

b) Die angegriffene Werbung verstößt jedoch nicht gegen §§ 3, 5 Abs. 1 UWG. Ob eine Werbung irreführende Angaben enthält, bestimmt sich maßgeblich danach, wie der angesprochene Verkehr die beanstandete Werbung aufgrund ihres Gesamteindrucks versteht (BGH, Urt. v. 16.12.2004 - I ZR 222/02, GRUR 2005, 438, 440 = WRP 2005, 480 - Epson-Tinte; Urt. v. 7.4.2005 - I ZR 314/02, GRUR 2005, 690, 691 f. = WRP 2005, 886 - Internet-Versandhandel ). Dabei ist auf das Verständnis eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers abzustellen, der der Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (BGHZ 156, 250, 252 f. - Marktführerschaft , m.w.N.).

21

aa) Die Werbung richtet sich entgegen der Auffassung der Revision an alle interessierten Kapitalanleger im Segment der kurzfristigen Festgeldanlage. Es ist nicht ersichtlich, warum durch die Werbung nicht auch Personen angesprochen werden, die sich nur am Rande oder überhaupt nicht für Fußball interessieren. Doch selbst wenn man mit der Revision davon ausgehen wollte, dass die Zielgruppe der Werbung ausschließlich aus Fußballfans besteht, änderte sich an der Beurteilung des Verkehrsverständnisses nichts, da nach der Lebenserfahrung ein Interesse für Fußball in allen Bevölkerungsschichten besteht. Die von der Revision gerügten Verfahrensverstöße hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß § 564 ZPO abgesehen.

22

bb) Entgegen der Auffassung der Revision wird durch die herausgestellte Angabe "bis zu 150% Zinsbonus" keine wettbewerbsrechtlich relevante Fehlvorstellung hervorgerufen.

23

(1) Eine blickfangmäßig herausgestellte Angabe darf für sich genommen nicht unrichtig oder für den Verkehr missverständlich sein (BGH, Urt. v. 17.2.2000 - I ZR 254/97, GRUR 2000, 911, 913 f. = WRP 2000, 1248 - Computerwerbung I; Urt. v. 28.11.2002 - I ZR 110/00, GRUR 2003, 249 = WRP 2003, 379 - Preis ohne Monitor, m.w.N.). Eine irrtumsausschließende Aufklärung kann in solchen Fällen nur durch einen klaren und unmissverständlichen Hinweis erfolgen, wenn dieser am Blickfang teilhat und dadurch eine Zuordnung zu den herausgestellten Angaben gewahrt bleibt (BGHZ 139, 368, 376 - Handy für 0,00 DM; BGH GRUR 2000, 911, 913 f. - Computerwerbung I; GRUR 2003, 249 - Preis ohne Monitor). Dies ist dann anzunehmen, wenn davon auszugehen ist, dass der situationsadäquat aufmerksame Verbraucher die aufklärenden Hinweise wahrnimmt (BGH, Urt. v. 24.10.2002 - I ZR 50/00, GRUR 2003, 163, 164 = WRP 2003, 273 - Computerwerbung II; vgl. auch BGH GRUR 2003, 249 - Preis ohne Monitor).

24

(2) Es liegt nach der Lebenserfahrung fern, dass ein erheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise die Angabe "bis zu 150% Zinsbonus" dahingehend versteht, dass der Anlagebetrag mit 150% p.a. verzinst wird. Bereits die Verwendung des Wortes "Zinsbonus" macht deutlich, dass mit der Zahl "150%" nicht der Zinssatz an sich beschrieben ist, sondern nur eine Erhöhung des angebotenen Zinssatzes. Es kommt hinzu, dass - was den angesprochenen Verkehrskreisen auch bekannt ist - ein Zinssatz von 150% p.a. für eine Festgeldanlage außerhalb jeder realistischen Erwartung steht. Zudem wird durch den Fußnotentext , auf den mit dem Sternchen hingewiesen wird, hinreichend klargestellt , dass sich die Zahl "150%" auf den Basiszinssatz bezieht und sich die Verzinsung bei einem Erfolg der deutschen Fußball-Nationalmannschaft um maximal das Eineinhalbfache erhöht. Da der Grad der Aufmerksamkeit bei dieser Art Werbung für eine Geldanlage erfahrungsgemäß hoch ist, kann im Allgemeinen davon ausgegangen werden, dass der Interessent den Fußnotenhinweis wahrnimmt (vgl. auch BGH GRUR 2003, 163, 164 - Computerwerbung

II).

25

Dem Verbraucher werden auf der ersten Werbeseite im Internet keine Vorstellungen zur konkreten Zinshöhe vermittelt. Es ist daher entgegen der Auffassung der Revision unerheblich, dass die Aufklärung über die Zinskonditionen erst durch die über den Link "Preise und Konditionen" zu erreichende Übersicht erfolgt. Ein von der Werbung der Beklagten angesprochener Verbraucher hat bereits aktiv die Internetseite der Beklagten aufgesucht. Ein solcher Verbraucher verfügt erfahrungsgemäß über die Fähigkeit, einen elektronischen Verweis zu erkennen. Es ist daher naheliegend, dass er diejenigen Seiten aufrufen wird, die er zur weiteren Information über die Geldanlage benötigt (vgl. BGH GRUR 2005, 690, 692 - Internet-Versandhandel). Hierzu zählt im vorliegenden Fall der genannte Link.

26

3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch einen Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 6 UWG verneint.

27

a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts stellt die Überlassung von Kapital gegen Entgelt die Inanspruchnahme einer Dienstleistung i.S. von § 4 Nr. 6 UWG dar. Der Begriff der Dienstleistung ist weit zu verstehen und erfasst jede geldwerte unkörperliche Leistung; auf die rechtliche Qualifikation des zugrunde liegenden Vertrags kommt es nicht an (Fezer/Hecker, UWG, § 4-6 Rdn. 39; MünchKomm.UWG/Leible, § 4 Nr. 6 Rdn. 34; Seichter in Ullmann , jurisPK-UWG, § 4 Nr. 6 Rdn. 23.1). Dieses weite Verständnis folgt be- reits aus der Definition der Wettbewerbshandlung in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, wonach der Dienstleistungsbegriff Rechte und Verpflichtungen einschließt und somit auch Finanzierungen und Kapitalanlagen erfasst (vgl. auch Köhler in Hefermehl /Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 2 UWG Rdn. 18; MünchKomm.UWG/Veil, § 2 Rdn. 96 f.; Piper in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 2 Rdn. 48 f.). Dass der Gesetzgeber in § 4 Nr. 6 UWG ein engeres Verständnis des Dienstleistungsbegriffs zugrunde gelegt hat, ist nicht anzunehmen. Das Ziel der Bestimmung, die Ausnutzung der Spiellust durch Kopplung der Teilnahme an einem Gewinnspiel mit dem Erwerb eines Produkts zu unterbinden, wird nur erreicht, wenn sämtliche entgeltlichen Leistungen und somit auch Darlehensverträge davon erfasst werden. Dass auch der Gesetzgeber hiervon ausgegangen ist, wird dadurch deutlich, dass nach der Begründung des Regierungsentwurfs die Nutzung von Mehrwertdienstrufnummern unter § 4 Nr. 6 UWG fallen soll (BT-Drucks. 15/1487, S. 18).

28

b) Der Annahme der Unlauterkeit steht jedoch - worauf auch das Berufungsgericht ergänzend abgestellt hat - entgegen, dass im vorliegenden Fall die Teilnahme am Gewinnspiel nicht von der Inanspruchnahme der Dienstleistung abhängig gemacht wird.

29

aa) Ein Abhängigmachen liegt vor, wenn eine rechtliche oder tatsächliche Verknüpfung zwischen der Teilnahme am Gewinnspiel und dem Absatz des Produkts besteht (BGH, Urt. v. 3.3.2005 - I ZR 117/02, GRUR 2005, 599, 600 = WRP 2005, 876 - Traumcabrio). Ob dies ein vom Umsatzgeschäft getrenntes Gewinnspiel voraussetzt oder der Tatbestand des § 4 Nr. 6 UWG auch dann erfüllt sein kann, wenn - wie im vorliegenden Fall - das Spielelement unmittelbar die im Rahmen des Umsatzgeschäfts zu erbringende Leistung bestimmt, ist bislang noch nicht abschließend geklärt.

30

bb) Nach der wohl überwiegenden Meinung kann die Vorschrift des § 4 Nr. 6 UWG auch Fälle erfassen, in denen der Gewinn darin besteht, dass für den Teilnehmer die vertraglich vereinbarte Leistung günstiger wird. So wird etwa das Versprechen eines Preisnachlasses oder die völlige Erstattung des Preises als Kopplung i.S. von § 4 Nr. 6 UWG angesehen (OLG Hamburg MD 2005, 24, 26 f.; OLG Köln MD 2006, 1388, 1389; vgl. auch Köhler in Hefermehl /Köhler/Bornkamm aaO § 4 Nr. 6 UWG Rdn. 6.6; Fezer/Hecker aaO § 4-6 Rdn. 65; MünchKomm.UWG/Leible, § 4 Nr. 6 Rdn. 37; Seichter in Ullmann aaO § 4 Nr. 6 Rdn. 22). Danach läge im vorliegenden Fall eine Kopplung vor, da es keinen Unterschied machen kann, ob sich im Falle des Gewinns der Kaufpreis reduziert oder ob im Rahmen eines Darlehensvertrages die Verzinsung günstiger wird (so auch Seichter in Ullmann aaO § 4 Nr. 6 Rdn. 22). Nach der gegenteiligen Auffassung setzt § 4 Nr. 6 UWG ein vom Umsatzgeschäft getrenntes Gewinnspiel voraus. Soweit der Gewinn lediglich die vertragliche Leistung oder Gegenleistung bestimme, fehle es an der in § 4 Nr. 6 UWG vorausgesetzten Kopplung (so vor allem Fezer/Steinbeck aaO § 4-1 Rdn. 232).

31

cc) Der Senat teilt die Auffassung, dass § 4 Nr. 6 UWG ein vom Umsatzgeschäft getrenntes Gewinnspiel voraussetzt. Die Bestimmung des § 4 Nr. 6 UWG hat gegenüber § 4 Nr. 1 UWG Ausnahmecharakter, da die Bewertung als unlauter keine Eignung zur Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit der angesprochenen Verkehrskreise erfordert (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/ Bornkamm aaO § 4 UWG Rdn. 6.5; Seichter in Ullmann aaO § 4 Nr. 6 Rdn. 10). Sie ist daher eng auszulegen. Der Wortlaut der Vorschrift ist zwar nicht eindeutig. Es ist aber zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber bei Schaffung des § 4 Nr. 6 UWG vor allem die Fallkonstellation vor Augen hatte, dass der Verbraucher - um an einem Gewinnspiel teilnehmen zu können - zunächst eine entgeltliche Leistung in Anspruch nehmen muss. Die Vorschrift bezweckt keine Verschärfung des bisher geltenden Rechts (vgl. die Begründung zum Regierungs- entwurf, BT-Drucks. 15/1487, S. 18). Nach der Rechtsprechung zu § 1 UWG a.F. wurde jedoch der Einsatz aleatorischer Elemente bei der Preisgestaltung nur bei Vorliegen besonderer Umstände als wettbewerbswidrig angesehen (vgl. BGH, Urt. v. 13.3.2003 - I ZR 212/00, GRUR 2003, 626, 627 = WRP 2003, 742 - Umgekehrte Versteigerung II; Urt. v. 13.11.2003 - I ZR 40/01, GRUR 2004, 249, 250 - Umgekehrte Versteigerung im Internet). Daher sind solche Verkaufsförderungsmaßnahmen von den Sachverhalten zu unterscheiden, in denen eine Gewinnspielteilnahme an ein Absatzgeschäft gekoppelt wird. Wenn sich der mögliche Gewinn unmittelbar auf die vertragliche Leistung oder Gegenleistung auswirkt, handelt es sich nicht um ein an ein Absatzgeschäft gekoppeltes Gewinnspiel , sondern um ein besonderes Verfahren der Preisgestaltung (vgl. auch Fezer/Steinbeck aaO § 4-1 Rdn. 232). Aus diesem Grund fehlt es - worauf auch das Berufungsgericht zu Recht hinweist - im vorliegenden Fall an der im Gesetz vorausgesetzten Kopplung zwischen der Teilnahme an einem Gewinnspiel und der Inanspruchnahme einer Dienstleistung.

32

4. Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die beanstandete Werbung verstoße nicht gegen §§ 3, 4 Nr. 1 UWG. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass keine unangemessene unsachliche Beeinflussung vorliegt.

33

Nach der auf § 4 Nr. 1 UWG übertragbaren (BGH, Urt. v. 22.9.2005 - I ZR 28/03, GRUR 2006, 161 Tz 16 = WRP 2006, 69 - Zeitschrift mit Sonnenbrille ) Senatsrechtsprechung zu § 1 UWG a.F. reicht der Einsatz aleatorischer Reize für sich genommen nicht aus, um den Vorwurf der Unlauterkeit zu rechtfertigen. Wettbewerbswidrig ist eine Werbung vielmehr erst dann, wenn die freie Entscheidung der angesprochenen Verkehrskreise durch den Einsatz aleatorischer Reize so nachhaltig beeinflusst wird, dass ein Kaufentschluss nicht mehr von sachlichen Gesichtspunkten, sondern maßgeblich durch das Streben nach der in Aussicht gestellten Gewinnchance bestimmt wird (BGH GRUR 2003, 626, 627 - Umgekehrte Versteigerung II; GRUR 2004, 249, 250 f. - Umgekehrte Versteigerung im Internet). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall schon deswegen nicht vor, weil bei Geldanlagen spekulative Elemente in keiner Weise untypisch sind.

34

5. Die angegriffene Werbung verstieß auch nicht gegen § 1 UWG a.F., so dass kein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten aus §§ 683, 670 BGB besteht.

35

III. Danach ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Bornkamm v.Ungern-Sternberg Pokrant
Schaffert Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Bonn, Entscheidung vom 16.09.2004 - 14 O 107/04 -
OLG Köln, Entscheidung vom 09.03.2005 - 6 U 197/04 -

Tatbestand:

1

Die Beklagte bietet gewerblichen Unternehmen an, sie gegen Entgelt in das Verzeichnis ihrer Internetsuchmaschine F. .de aufzunehmen.

2

Der Kläger, der Mitbewerber der Beklagten ist, gestaltete den Internetauftritt der G. GmbH (im Folgenden: G.-GmbH). Sein Mitarbeiter H. veranlasste durch Linksetzung, dass die Internetseiten der G.-GmbH über die Suchmaschinen zahlreicher Unternehmen, darunter auch die Suchmaschine F. .de der Beklagten, aufgerufen werden konnten.

3

Am 27. Juni 2003 rief ein Mitarbeiter der Beklagten den Geschäftsführer der G.-GmbH unaufgefordert wegen des Eintrags der Gesellschaft in das Verzeichnis der Suchmaschine F. .de an. Der Kläger hat diesen Anruf als unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG beanstandet. Er hat vorgetragen, die Beklagte habe nicht davon ausgehen können, dass die G.-GmbH mit dem Anruf mutmaßlich einverstanden sei. Etwas anderes ergebe sich nicht daraus, dass der Internetauftritt der G.-GmbH mit der Suchmaschine der Beklagten verlinkt worden sei.

4

Der Kläger hat vor dem Landgericht beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, Dritte, ohne vorher dazu aufgefordert worden zu sein, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs per Telefon auf Angebote anzusprechen, die nicht bereits Gegenstand einer bestehenden Geschäftsbeziehung sind.

5

Die Beklagte hat vorgebracht, zwischen ihr und der G.-GmbH habe zur Zeit des Anrufs eine Geschäftsbeziehung bestanden, weil diese Gesellschaft die Möglichkeit zu einem kostenlosen Eintrag in der Suchmaschine F. .de genutzt habe. Sie habe deshalb der G.-GmbH auch ohne besondere Aufforderung telefonisch Angebote zu weitergehenden Internetdienstleistungen unterbreiten dürfen.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

7

Im Berufungsverfahren hat der Kläger zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, per Telefonanruf bei Dritten, ohne von diesen vorher dazu aufgefordert worden zu sein, bisherige kostenlose Grundeintragungen in kostenpflichtige erweiternde Eintragungen in Suchmaschinen zu verändern zu suchen.

8

Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Beklagte nach diesem Antrag verurteilt.

9

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

10

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Mitarbeiter der Beklagten durch seinen Anruf bei dem Geschäftsführer der G.-GmbH am 27. Juni 2003 wettbewerbswidrig gehandelt habe. Dieser unaufgeforderte Anruf sei eine unzumutbare Belästigung gewesen, weil die Beklagte nach den Umständen, die ihr vor dem Anruf erkennbar gewesen seien, nicht von einer mutmaßlichen Einwilligung der G.-GmbH habe ausgehen können.

11

Ein mutmaßliches Interesse der G.-GmbH an dem Anruf ergebe sich nicht daraus, dass diese damit einverstanden gewesen sei, von der Beklagten in das Verzeichnis ihrer Suchmaschine aufgenommen zu werden. Dadurch sei nur eine sehr geringfügige Geschäftsbeziehung begründet worden. Diese möge es zwar grundsätzlich rechtfertigen, telefonisch Kontakt aufzunehmen, um Fragen zur bestehenden Speicherung zu klären. Um einen solchen Anruf sei es hier jedoch nicht gegangen. Die Beklagte habe zwar in erster Instanz zunächst anderes vorgetragen. Nach dem landgerichtlichen Urteil sei es aber unstreitig, dass mit dem Anruf das Angebot bezweckt gewesen sei, die in der Suchmaschine F. .de gespeicherten Daten gegen Entgelt inhaltlich umzugestalten. Nach Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat habe die Beklagte auch nicht mehr in Abrede gestellt, dass mit dem Telefonanruf die Umwandlung der kostenlosen Speicherung in einen kostenpflichtigen Eintrag angestrebt worden sei.

12

Die Belästigung durch den unaufgeforderten Anruf sei nicht hinnehmbar. Die G.-GmbH sei in gleicher Weise wie bei der Beklagten in die Verzeichnisse weiterer 450 Suchmaschinen aufgenommen worden. Würde der Anruf der Beklagten als rechtmäßig angesehen, dürften auch die Betreiber der anderen Suchmaschinen versuchen, die kostenlosen Einträge dort durch Telefonanrufe in entgeltpflichtige umzuwandeln.

13

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten bleibt ohne Erfolg. Der mit der Klage beanstandete Anruf bei der G.-GmbH war eine unzumutbare Belästigung, die zur Zeit ihrer Begehung nach § 1 UWG a.F.

wettbewerbswidrig war. Eine solche Wettbewerbshandlung verstößt nunmehr gegen §§ 3, 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 UWG. Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung unaufgeforderter Werbeanrufe bei Gewerbetreibenden hat sich durch das Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 nicht geändert (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 7 UWG Rdn. 39). Die Beklagte muss sich das Verhalten ihres Mitarbeiters nach § 8 Abs. 2 UWG (§ 13 Abs. 4 UWG a.F.) zurechnen lassen.

14

1. Telefonanrufe bei Unternehmen zu Werbezwecken können wettbewerbswidrig sein, weil sie zu belästigenden oder sonst unerwünschten Störungen der beruflichen Tätigkeit des Angerufenen führen können. Wer einen Telefonanschluss zu gewerblichen Zwecken unterhält, rechnet allerdings mit entsprechenden Anrufen. Anders als im privaten Bereich ist telefonische Werbung im geschäftlichen Bereich daher nicht nur zulässig, wenn der Angerufene zuvor ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt hat; sie ist vielmehr auch dann wettbewerbsgemäß, wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden daran vermutet werden kann (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG; vgl. - zu § 1 UWG a.F. - BGH, Urt. v. 5.2.2004 - I ZR 87/02, GRUR 2004, 520, 521 = WRP 2004, 603 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag, m.w.N.).

15

Bei der Beurteilung der Frage, ob bei einer Telefonwerbung im gewerblichen Bereich von einer mutmaßlichen Einwilligung des Anzurufenden ausgegangen werden kann, ist auf die Umstände vor dem Anruf sowie auf die Art und den Inhalt der Werbung abzustellen (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.2006 - I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Tz. 21 = WRP 2007, 775 - Telefonwerbung für "Individualverträge" , m.w.N.). Maßgebend ist, ob der Werbende bei verständiger Würdigung der Umstände davon ausgehen kann, der Anzurufende erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen (vgl. BGHZ 113, 282, 286 - Telefonwerbung IV; BGH GRUR 2004, 520, 521 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag ). Dabei muss sich die mutmaßliche Einwilligung des anzurufenden Gewerbetreibenden nicht nur auf den Inhalt, sondern auch auf die Art der Werbung erstrecken. Der anzurufende Gewerbetreibende muss dementsprechend mutmaßlich (gerade) auch mit einer telefonischen Werbung einverstanden sein (vgl. BGHZ 113, 282, 285 - Telefonwerbung IV; BGH GRUR 2004, 520, 521 f. - Telefonwerbung für Zusatzeintrag). Eine mutmaßliche Einwilligung kann auch dann anzunehmen sein, wenn die Werbung durch Telefonanruf gegenüber einer schriftlichen Werbung zwar keine oder sogar weniger Vorzüge aufweist, den Interessen des Anzurufenden aber gleichwohl noch in einem Maß entspricht, dass die mit dem Anruf verbundenen Belästigungen hinnehmbar erscheinen (vgl. BGH GRUR 2004, 520, 522 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag).

16

2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatte der Anruf des Mitarbeiters der Beklagten bei dem Geschäftsführer der G.-GmbH am 27. Juni 2003 den Zweck, den bestehenden kostenlosen Eintrag in der Suchmaschine der Beklagten in einen kostenpflichtigen umzuwandeln. Es kann fraglich sein, ob das Berufungsgericht zugleich feststellen wollte, mit dem Anruf sei ausschließlich dieser Zweck verfolgt worden. Dagegen spricht, dass das Berufungsgericht bei seinen Feststellungen auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen hat, in dem offengelassen worden ist, ob der Anruf auch den Zweck hatte, die vorhandene Eintragung der G.-GmbH in der Suchmaschine der Beklagten zu aktualisieren. Diese Frage bedarf aber keiner Entscheidung. Denn auch nach dem Vorbringen der Revision hatte der beanstandete Telefonanruf nur vornehmlich den Zweck, den über die G.-GmbH eingespeicherten Datenbestand zu überprüfen. Dies kann jedoch ebenso unterstellt werden wie das weitere von der Revision als übergangen gerügte Vorbringen der Beklagten, ihr Mitarbeiter habe in dem Gespräch mit dem Geschäftsführer der G.-GmbH, das auf seinen Anruf hin zustande gekommen sei, gar keine Gelegenheit gehabt, die Möglichkeit entgeltlicher Zusatzleistungen auch nur anzudeuten.

17

3. Für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung ist entscheidend, ob der Anrufer vor dem Anruf annehmen durfte, der Anzurufende werde mit dem Werbeanruf , so wie er geplant war, einverstanden sein. Dabei ging es im vorliegenden Fall, selbst wenn das von der Revision mit ihrer Rüge angeführte Vorbringen der Beklagten unterstellt wird, um einen Anruf, mit dem jedenfalls auch der Zweck verfolgt wurde, den kostenlosen Eintrag in einen erweiterten und entgeltlichen Eintrag umzuwandeln. Ob das Gespräch nach dem Zustandekommen der Telefonverbindung so wie geplant geführt werden konnte, ist unerheblich. Von einem mutmaßlichen Einverständnis der anzurufenden G.-GmbH mit einem solchen - zumindest einen doppelten Zweck verfolgenden - Anruf konnte die Beklagte nicht ausgehen.

18

4. Ein ausreichend großes Interesse des anzurufenden Gewerbetreibenden , das die Annahme rechtfertigt, er werde mit dem Anruf einverstanden sein, kann insbesondere dann gegeben sein, wenn die telefonische Werbemaßnahme einen sachlichen Zusammenhang zu einer bereits bestehenden Geschäftsverbindung aufweist (vgl. BGH GRUR 2004, 520, 521 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag , m.w.N.). Ob dies der Fall ist, hängt jedoch nicht nur von Art, Inhalt und Intensität der Geschäftsbeziehung ab, sondern auch davon, ob danach zu erwarten ist, der Anzurufende werde mit einem Anruf zu den Zwecken, die mit ihm verfolgt werden, einverstanden sein. Dies konnte die Beklagte bei dem beanstandeten Anruf nicht annehmen.

19

Aufgrund des einmaligen kostenlosen Eintrags der G.-GmbH in der Suchmaschine der Beklagten ist es nur zu einer sehr schwachen Geschäftsverbindung gekommen. Diese mag ihrer Art nach die Annahme gerechtfertigt haben , die G.-GmbH werde mit einem Anruf zur Überprüfung des eingespeicherten Datenbestandes einverstanden sein. Wenn aber der telefonische Weg gewählt wurde, um zugleich das Angebot einer entgeltlichen Leistung zu unterbreiten , war dies nach den sonstigen Umständen für den Anzurufenden unzumutbar belästigend.

20

Die Beklagte konnte nicht mit einem besonderen Interesse der G.-GmbH rechnen, gerade im Verzeichnis der Suchmaschine der Beklagten gegen Vergütung mit einem erweiterten Eintrag aufgeführt zu sein. In gleicher Weise wie bei der Beklagten ist ein kostenloser Eintrag über die G.-GmbH bei weiteren 450 Suchmaschinen gespeichert. Die Beklagte behauptet selbst nicht, dass ihre Suchmaschine, die nur eine unter einer Vielzahl anderer ist, über eine besondere Bekanntheit verfüge. Angesichts der großen Zahl gleichartiger Suchmaschinen und der Verbreitung kostenloser Unternehmenseinträge in den Verzeichnissen von Suchmaschinen musste die Beklagte vor einem Anruf berücksichtigen , dass für einen Gewerbetreibenden die Gefahr besteht, in seinem Geschäftsbetrieb durch eine Vielzahl ähnlicher Telefonanrufe empfindlich gestört zu werden.

21

Die Entscheidung "Telefonwerbung für Zusatzeintrag" (BGH GRUR 2004, 520) steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Gegenstand dieser Entscheidung war das telefonische Angebot von entgeltlichen Zusätzen und Erweiterungen des kostenlosen Standardeintrags im Branchenfernsprechbuch "Gelbe Seiten", in dem die Kunden der Deutschen Telekom AG und Kunden anderer Telefongesellschaften aufgeführt sind, die entsprechende Vereinbarungen mit der Deutschen Telekom AG geschlossen haben. Der Senat hat ein mutmaßliches Einverständnis des Anzurufenden mit einem solchen Angebot angenommen , wenn es mit einem Anruf verbunden wird, bei dem der Standardeintrag für eine neue Auflage des Telefonverzeichnisses überprüft werden soll. Von einem derartigen Anruf unterscheidet sich der hier beanstandete Anruf erheblich. Für einen Gewerbetreibenden ist die Art und Weise des Eintrags seiner Telefonverbindung in den bekannten "Gelben Seiten" der Deutschen Telekom AG von wesentlicher Bedeutung. Entgeltliche Zusätze und Erweiterungen des Standardeintrags werden von den Gewerbetreibenden erfahrungsgemäß häufig zur Werbung genutzt. Durch den Anlass des Telefonanrufs, die - in der Regel nur einmal jährlich stattfindende - Neuauflage des Teilnehmerverzeichnisses, sind einer Werbung, wie sie Gegenstand der Entscheidung "Telefonwerbung für Zusatzeintrag" war, zeitliche Grenzen gesetzt. Bei seiner Entscheidung ist der Senat zudem davon ausgegangen, dass eine Nachahmung der Werbemaßnahme durch Dritte nicht zu befürchten sei.

22

Die Eintragung im Verzeichnis einer Suchmaschine, wie sie die Beklagte betreibt, dient der Darstellung des Unternehmens in der Öffentlichkeit. Insoweit mag die Eintragung für ein Unternehmen nützlich sein; sie hat für das Unternehmen aber nicht annähernd dieselbe Bedeutung wie der Eintrag der Daten seiner Branchenzugehörigkeit und seiner Telefonverbindung im Verzeichnis "Gelbe Seiten". Dazu kommt die erhebliche Gefahr, dass zahllose Betreiber von Suchmaschinen dasselbe Recht wie die Beklagte zu einem unaufgeforderten Werbeanruf für sich in Anspruch nehmen. Angesichts der Vielzahl von Unternehmen , die Suchmaschinen mit Unternehmensverzeichnissen unterhalten, liegt es bei einer Werbemethode dieser Art nahe, dass sie immer weitere Verbreitung findet. Entsprechende Werbemaßnahmen sind deshalb, auch wenn die Belästigung im Einzelfall gering sein kann, als unzumutbare Belästigung und damit als wettbewerbswidrig zu beurteilen (vgl. BGH, Urt. v. 25.10.1995 - I ZR 255/93, GRUR 1996, 208, 209 = WRP 1996, 74 - Telefaxwerbung I; Urt. v. 11.3.2004 - I ZR 81/01, GRUR 2004, 517, 518 f. = WRP 2004, 731 - E-MailWerbung ).

23

5. Eine unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 UWG ist zugleich geeignet , die Interessen der Marktteilnehmer im Sinne des § 3 UWG erheblich zu beeinträchtigen (vgl. BGH GRUR 2007, 607 Tz. 23 - Telefonwerbung für "Individualverträge"

).

24

III. Die Revision der Beklagten ist danach zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Schaffert
Vorinstanzen:
LG Essen, Entscheidung vom 24.11.2004 - 44 O 32/04 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 14.04.2005 - 4 U 24/05 -

Gründe:

1

I. Die Beklagte sandte der ebenso wie sie im Kraftfahrzeughandel gewerblich tätigen Klägerin, mit der sie zuvor keine geschäftlichen Kontakte gehabt hatte, am 9. Juni 2006 ihr aktuelles Kfz-Händlerangebot für den Monat Juni 2006 per elektronischer Post zu. Die Klägerin, die darum weder gebeten noch dem ausdrücklich zugestimmt hatte, beanstandete dies als unzulässige E-Mail-Werbung. Nachdem die Beklagte die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung abgelehnt hatte, erwirkte die Klägerin gegen die Beklagte eine einstweilige Verfügung und hat, nachdem diese auch keine Abschlusserklärung abgegeben hat, im vorliegenden Rechtsstreit Hauptsacheklage erhoben. Sie hat beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen , unaufgefordert im geschäftlichen Verkehr ohne Einverständnis per E-Mail Verkaufswerbung zu versenden.

2

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamm MD 2008, 382).

3

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision hat die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt. Nach der Zulassung der Revision hat die Klägerin den Rechtsstreit im Hinblick auf die am 30. Dezember 2008 in Kraft getretene Neufassung des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung angeschlossen.

4

II. Die Erledigung der Hauptsache kann auch noch im Revisionsverfahren erklärt werden (vgl. BGHZ 123, 264, 265 f.; BGH, Beschl. v. 11.12.2003 - I ZR 68/01, GRUR 2004, 350 = WRP 2004, 350 - Pyrex). Der Senat hat somit gemäß § 91a Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss über die Kosten zu entscheiden. Er macht von der Möglichkeit Gebrauch, diese Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zu treffen (§ 128 Abs. 3 ZPO).

5

III. Die Kosten des Rechtsstreits sind der Klägerin zu 1/4 und im Übrigen der Beklagten aufzuerlegen, weil deren Revision ohne die Änderung des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG und die daraufhin von den Parteien übereinstimmend erklärte Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache voraussichtlich nur insoweit Erfolg gehabt hätte, als sie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht und dort dann zur Verurteilung der Beklagten gemäß einem dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entsprechenden geänderten Klageantrag geführt hätte.

6

1. Bei der unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu treffenden Entscheidung gemäß § 91a Abs. 1 ZPO ist darauf abzustellen, inwieweit das Rechtsmittel der Beklagten Erfolg gehabt hätte, wenn es nicht zur Erledigung der Hauptsache gekommen wäre (vgl. BGHZ 50, 197, 199; BGH GRUR 2004, 350 - "Pyrex", m.w.N.).

7

2. Das Berufungsgericht hat zu Recht entschieden, dass die Beklagte mit ihrer Werbung gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (in der Fassung, in der diese Vorschrift bis zum 30.12.2008 gegolten hat; im Weiteren: UWG 2004) verstoßen hat.

8

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 E-Mail-Werbung nicht durch ein mutmaßliches, sondern nur durch ein ausdrückliches oder konkludentes Einverständnis gerechtfertigt sein kann (vgl. BGH, Urt. v. 17.7.2008 - I ZR 197/05, GRUR 2008, 925 Tz. 25 = WRP 2008, 1330 - FC Troschenreuth).

9

b) Das Berufungsgericht hat in tatrichterlicher Würdigung des Sachverhalts angenommen, die Angabe auf der Homepage der Klägerin, dass derjenige , der mit ihr im Kontakt treten oder ihr etwas mitteilen möchte, ihr hierzu unter anderem eine E-Mail senden könne, habe erkennbar allein die Veräußerung von Gebrauchtfahrzeugen an Endabnehmer betroffen und daher nicht als konkludente Einwilligung in die streitgegenständliche E-Mail-Werbung gewertet werden können. Ein Rechtsfehler ist insoweit nicht ersichtlich.

10

c) Entgegen der Ansicht der Revision bestanden im Streitfall keine Anhaltspunkte dafür, dass trotz des Vorliegens der Tatbestandsmerkmale des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 eine unzumutbare Belästigung aufgrund einer Interessenabwägung zu verneinen sein könnte (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.2006 - I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Tz. 23 = WRP 2007, 795 - Telefonwerbung für "Individualverträge"; OLG Naumburg K&R 2007, 274, 275 und 277 f. = DB 2007, 911 = OLG-Rep 2007, 753; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 7 Rdn. 2; Fezer/Mankowski, UWG, § 7 Rdn. 32; Ohly in Piper /Ohly, UWG, 4. Aufl., § 7 Rdn. 4; Koch in Ullmann, jurisPK-UWG, 1. Aufl., § 7 Rdn. 286). Zwar wird im Schrifttum auch die gegenteilige Auffassung vertreten (vgl. Harte/Henning/Ubber, UWG, 1. Aufl., § 7 Rdn. 165 m.w.N. zum - allerdings noch vor dem Inkrafttreten des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 veröffentlichten - Schrifttum; MünchKomm.UWG/Leible, § 7 Rdn. 63; Plaß in HKWettbR , 2. Aufl., § 7 Rdn. 2 und 9). Die Vertreter dieser Auffassung weisen jedoch selbst darauf hin, dass zwingendes Gemeinschaftsrecht die nach ihrer Auffassung vorzunehmende Gesamtabwägung verkürzen oder ganz ausschließen kann (vgl. Harte/Henning/Ubber aaO § 7 Rdn. 165; MünchKomm.UWG/ Leible, § 7 Rdn. 63; Plaß in HK-WettbR aaO § 7 Rdn. 6). Damit aber verbietet sich im Blick auf die Bestimmung des Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation eine Interessenabwägung jedenfalls bei Telemarketingmaßnahmen, deren Adressaten natürliche Personen sind (Harte/Henning/Ubber aaO § 7 Rdn. 165). Der deutsche Gesetzgeber hat in der Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 indes keinen Gebrauch von der ihm in Art. 13 Abs. 5 der Richtlinie 2002/58/EG eröffneten Möglichkeit gemacht, für den geschäftlichen Bereich ein niedrigeres Schutzniveau vorzusehen (MünchKomm.UWG /Leible, § 7 Rdn. 136 mit Hinweis auf die Begründung des Regierungsentwurfs zum UWG 2004, BT-Drucks. 15/1487, S. 21). Damit scheidet auch in diesem Bereich eine Interessenabwägung aus.

11

d) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass nach der Bejahung einer unzumutbaren Belästigung i.S. des § 7 Abs. 2 UWG 2004 die Frage eines Bagatellverstoßes nicht mehr zu prüfen ist (vgl. BGH GRUR 2007, 607 Tz. 23 - Telefonwerbung für "Individualverträge"; BGH, Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 88/05, GRUR 2008, 189 Tz. 23 = WRP 2008, 44 - Suchmaschineneintrag ). Die von der Revision angeregte Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Klärung der Frage, ob Art. 5 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken es gebietet, bei Bejahung einer unzumutbaren Belästigung i.S. von Art. 8 und 9 sowie in Anh. I Nr. 26 dieser Richtlinie eine gesonderte Prüfung des Verhaltens auf seine Eignung zur nicht nur unerheblichen Beeinträchtigung der Interessen der Betroffenen vorzunehmen , kam schon deshalb nicht in Betracht, weil die Richtlinie 2005/29/EG allein das Verhalten zwischen Unternehmern und Verbrauchern regelt, im Streitfall aber eine wettbewerbsrechtliche Auseinandersetzung zwischen zwei Unternehmern vorliegt. Außerdem lässt die Regelung in Anlage I Nr. 26 Satz 2 der Richtlinie 2005/29/EG erkennen, dass das nach der Richtlinie 2002/58/EG bestehende Schutzniveau (vgl. dazu oben unter III 1 c) durch die Richtlinie 2005/29/EG nicht abgesenkt werden sollte.

12

3. Die Revision hätte ohne die übereinstimmende Erledigungserklärung der Parteien gleichwohl Erfolg gehabt und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht geführt, weil der von der Klägerin gestellte und vom Berufungsgericht für zulässig und begründet erachtete Unterlassungsantrag nicht die Voraussetzungen erfüllte, unter denen ein gesetzeswiederholender Unterlassungsantrag nach den in der Textziffer 16 der Senatsentscheidung "Telefonwerbung für 'Individualverträge'" (GRUR 2007, 607) dargestellten Grundsätzen ausnahmsweise als hinreichend bestimmt und damit zulässig anzusehen ist. Wie schon die zahlreichen zu § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ergangenen Gerichtsentscheidungen sowie die einschlägige Kommentarliteratur zeigen, ist der Wortlaut dieser Bestimmung keineswegs in so hohem Maße eindeutig und konkret, dass sich über deren Anwendungsbereich kein ernsthafter Streit ergeben kann oder zumindest mögliche Zweifel hinsichtlich deren Reichweite durch eine ge- festigte Auslegung geklärt sind. Entgegen der Ansicht der Klägerin war es auch nicht Sache der Beklagten, schlüssig darzulegen, wie anders als geschehen ein Verbot formuliert werden könnte, sondern wäre gegebenenfalls vom Berufungsgericht und zuvor von der Klägerin darzulegen gewesen, dass die Antragsformulierung trotz ihrer Auslegungsbedürftigkeit zur Gewährleistung des Rechtsschutzes im Hinblick auf die in Rede stehende Werbemethode erforderlich war (vgl. BGH GRUR 2007, 607 Tz. 16 a.E. - Telefonwerbung für "Individualverträge"

).

13

4. Der Senat geht davon aus, dass die Klägerin ohne die übereinstimmende Hauptsacheerledigungserklärung im wiedereröffneten Berufungsverfahren einen i.S. des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmten Klageantrag oder zumindest einen oder gegebenenfalls auch mehrere, stufenweise enger gefasste Hilfsanträge bis hin zur konkreten Verletzungsform gestellt und jedenfalls mit einem dieser Anträge Erfolg gehabt hätte. Bei der Kostenentscheidung wäre sodann zu berücksichtigen gewesen, dass die Klägerin mit ihrem ursprünglichen , mangels Bestimmtheit zu weit reichenden Klagebegehren nur teilweise Erfolg gehabt hat. Danach entspricht es unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes billigem Ermessen, die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin zu 1/4 und der Beklagten zu 3/4 aufzuerlegen (§ 91a Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 1 ZPO).

Bornkamm Pokrant Schaffert
Bergmann Koch
Vorinstanzen:
LG Arnsberg, Entscheidung vom 30.04.2007 - 8 O 173/06 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 25.10.2007 - 4 U 89/07 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V.

2

Der Beklagte bietet auf seiner Website ein Online-Fußballspiel an. Er übersandte dem FC Troschenreuth e.V., der unter der Internetadresse www.fctroschenreuth.de eine Website mit Informationen unterhält, unter Verwendung der dort angegebenen E-Mail-Adresse am 14. November 2003 eine E-Mail mit folgendem Inhalt: "Sehr geehrte Damen und Herren, sehr geehrter Vorstand, sehr geehrter Webmaster! Wir sind Betreiber der Homepage http:\\www.f. .de. Sie können sich auch gerne einmal in Ruhe umschauen, wir haben einen Test-Account für Sie bereitgestellt. Managername: Ghosti - Passwort: Ghosti und würden gerne auf Ihrer Homepage einen unserer Werbebanner plazieren. Wir zahlen Ihnen pro angemeldeten User, der sich über unseren Werbebanner anmeldet, eine Prämie von 5 Euro. Falls Sie hier eine Möglichkeit sehen, können Sie uns gerne über unsere e-Mail-Adresse: info@f. .de kontaktieren. Falls Sie sich direkt anmelden möchten benutzen Sie bitte auf unserer Homepage den Button - Partnerprogramm - Anmeldung. Vielleicht möchten Sie auch mal einen kurzen Blick in unser Forum werfen: http:\\www.k. .de; über eine Zusammenarbeit mit Ihnen würden wir uns sehr freuen. Mit sportlichem Gruß S. K. S. weg R. Telefon: Internet: ; e-Mail: Info@f. .de"

3

Die Klägerin hält dies für wettbewerbswidrig. Sie hat den Beklagten auf Unterlassung und auf Zahlung einer Abmahnpauschale in Anspruch genommen.

4

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz hilfsweise beantragt, den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs folgende E-Mail zu versenden (es folgt die zuvor wiedergegebene E-Mail).

5

Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen (OLG Düsseldorf MMR 2006, 171). Es hat den in erster Instanz erfolgreichen, von der Klägerin hauptsächlich verfolgten Unterlassungsantrag wegen Unbestimmtheit für unzulässig gehalten und die Revision nur hinsichtlich des Hilfsantrags zugelassen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin den Hilfsantrag weiter. Der Beklagte hat beantragt , das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

6

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die E-Mail des Beklagten enthalte keine Werbung i.S. von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG und sei auch nach dem bis zum 8. Juni 2004 geltenden Recht nicht wettbewerbswidrig gewesen.

7

Der Beklagte habe nicht versucht, seine Waren oder Dienstleistungen abzusetzen, sondern habe gegen Entgelt eine Bannerwerbung für das von ihm angebotene Online-Fußballspiel auf der Website des FC Troschenreuth platzieren wollen, also eine Dienstleistung des Fußballvereins für sich nachgefragt. Aus der Systematik der Richtlinie 2002/58/EG vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation, die mit § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG habe umgesetzt werden sollen, folge, dass unter den Begriff der Werbung im Sinne dieser Norm nur Absatzwerbung zu verstehen sei. Eine Anwendung der Vorschrift auch auf Nachfragehandlungen führte zu unannehmbaren Ergebnissen, weil etwa gewerbliche E-Mail-Anfragen an Unternehmen, mit denen um Auskunft über deren Waren- oder Dienstleistungsangebot oder um die Abgabe eines Angebots gebeten werde, vielfach unzulässig wären. Denn in der Veröffentlichung der EMail -Adresse auf einer Website könne man noch keine Einwilligung in die Zusendung von E-Mails solchen Inhalts erkennen. Auch habe der Bundesgerichtshof die Wettbewerbswidrigkeit der unverlangten Zusendung von E-Mails allein mit der großen Nachahmungsgefahr begründet, die zu einer "Überflutung" des E-Mail-Postfachs führe. Derartige Gefahren seien bei einer Nachfragewerbung , bei deren Erfolg der sendende Unternehmer eine Vergütung zu entrichten habe, nicht zu erwarten.

8

Das beanstandete Verhalten sei auch nicht nach der Generalklausel des § 7 Abs. 1 UWG wettbewerbswidrig. Der FC Troschenreuth müsse damit rechnen , dass ihm unter der auf seiner Website angegebenen E-Mail-Adresse Anfragen zugingen, die jedenfalls das typische Angebot eines Sportvereins beträfen. Unter den heutigen Umständen zählten hierzu auch Anfragen zur Bannerwerbung. Denn wie bei der Bandenwerbung könnten Unternehmen davon ausgehen , dass Sportvereinen, die auf Einnahmen angewiesen seien, Anfragen in dieser Richtung willkommen seien. Ein etwaiger Hinweis auf der Website des FC Troschenreuth, dass Werbemails unerwünscht seien, beträfe mangels besonderer - nicht vorgetragener - Umstände nur die Absatzwerbung, nicht die Nachfrage nach entgeltlichen Dienstleistungen des Sportvereins.

9

II. Die Revision der Klägerin führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und zur Verurteilung des Beklagten nach dem in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrag. Der Beklagte hat durch die Versendung der beanstandeten E-Mail wettbewerbswidrig gehandelt, so dass der Unterlassungsantrag begründet ist.

10

1. Die Klägerin macht einen Unterlassungsanspruch geltend. Ob ihr dieser zusteht, ist zunächst nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beurteilen. Maßgeblich ist danach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung wettbewerbswidrig war. Insofern kommt es auf § 1 UWG a.F. an (vgl. BGHZ 173, 188 Tz. 18 - Jugendgefährdende Medien bei eBay, m.w.N.).

11

2. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, die beanstandete E-Mail enthalte keine Werbung i.S. des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG.

12

a) Als Werbung erfasst § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG grundsätzlich auch Nachfragehandlungen.

13

aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation nichts dafür zu entnehmen, dass der in Art. 13 Abs. 1 dieser Richtlinie gebrauchte Begriff der Direktwerbung nur die (unmittelbare) Absatzwerbung umfasst. Soweit in Erwägungsgrund 41 der Richtlinie von angebotenen Produkten oder Dienstleistungen die Rede ist, bezieht sich dies ausschließlich auf die in Art. 13 Abs. 2 der Richtlinie vorgesehene und in § 7 Abs. 3 UWG umgesetzte Ausnahme für die Zusendung von E-Mails nach erfolgtem Verkauf eines Produkts oder einer Dienstleistung. Rück- schlüsse auf den Umfang verbotener Direktwerbung lässt der Anwendungsbereich dieser Ausnahme nicht zu.

14

bb) Der allgemeine Sprachgebrauch verbindet zwar mit dem Begriff der Werbung in erster Linie Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Dieses Begriffsverständnis lag auch der Definition des Begriffs der Werbung in Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende und vergleichende Werbung zugrunde und ist in Art. 2 lit. a der am 12. Dezember 2007 in Kraft getretenen Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung übernommen worden. Danach ist Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Auch die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken hat das unlautere Verhalten gewerblicher Nachfrager nicht im Blick, wenn sie in Art. 2 lit. d Geschäftspraktiken definiert als "jede Handlung (…), die unmittelbar mit der Absatzförderung , dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts an Verbraucher zusammenhängt".

15

Sinn und Zweck des § 7 UWG gebieten aber, dass auch Nachfragehandlungen nicht nur von der Generalklausel des § 7 Abs. 1 UWG erfasst werden können, sondern ebenso von den konkretisierenden Fallgruppen in Absatz 2 dieser Vorschrift. § 7 UWG bezweckt, solche Handlungen als unzumutbare Belästigung zu verbieten, die bereits wegen ihrer Art und Weise unabhängig von ihrem Inhalt als Belästigung empfunden werden (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zum UWG, BT-Drucks. 15/1487, S. 20). Für das Schutzbedürfnis des Inhabers eines E-Mail-Kontos stellt es keinen Unterschied dar, ob er unaufgefordert Kaufangebote für Waren oder Dienstleistungen erhält oder ihm Anfragen zugehen, in denen beispielsweise Immobilien, Gebrauchtwagen oder Antiquitäten nachgefragt werden. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist nicht ersichtlich, dass die für die Beurteilung der unverlangten Zusendung von E-Mails als wettbewerbswidrig maßgeblichen Gefahren bei einer solchen Nachfragewerbung nicht zu erwarten sind. Es wäre deshalb ebenso wie im Rahmen der irreführenden und der vergleichenden Werbung eine planwidrige Regelungslücke, Nachfragehandlungen vom Tatbestand des § 7 Abs. 2 UWG auszunehmen (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 7 Rdn. 42 und § 6 Rdn. 30; Bornkamm ebd. § 5 Rdn. 2.17).

16

Die Einbeziehung von Nachfragehandlungen steht im Einklang mit einem am Ziel der Absatzförderung orientierten Verständnis des Begriffs der Werbung. Der Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen dienen nicht nur Angebotshandlungen, sondern mittelbar auch Nachfragemaßnahmen , die sich auf den Bezug der Waren oder Dienstleistungen richten, die ein Unternehmen für seine eigene Geschäftstätigkeit auf dem Markt benötigt. So ist für einen Wiederverkäufer der Bezug der Handelsware notwendige Voraussetzung ihres Absatzes und damit eine mittelbar auf Absatzförderung gerichtete Handlung, die grundsätzlich eine Werbung i.S. des § 7 Abs. 2 UWG darstellt (vgl. Köhler ebd. § 7 Rdn. 42; MünchKomm.UWG/Leible, § 7 Rdn. 104; Nippe, WRP 2006, 951, 953 f.; a.A. Ohly in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 7 Rdn. 40).

17

cc) Die Erwägung des Berufungsgerichts, eine Einbeziehung von Nachfragehandlungen in den Begriff der Werbung führe zu einem Spannungsverhältnis mit der Richtlinie 2000/31/EG vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, ist schon deshalb rechtsfehlerhaft , weil der FC Troschenreuth nicht Diensteanbieter im Sinne dieser Richtlinie und des in deren Umsetzung ergangenen Telemediengesetzes ist. Nach § 2 Nr. 1 TMG ist Diensteanbieter nur, wer eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält. Das ist bei dem FC Troschenreuth nicht der Fall.

18

b) Der Begriff der Werbung in § 7 Abs. 2 UWG erfasst auch Nachfragehandlungen , die sich an Gewerbetreibende oder Freiberufler richten. Der deutsche Gesetzgeber hat im Rahmen der ihm durch Art. 13 Abs. 5 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation eröffneten Regelungskompetenz das Schutzniveau für natürliche Personen und andere Marktteilnehmer einheitlich bestimmt.

19

c) Nach diesen Grundsätzen fällt die hier beanstandete E-Mail-Anfrage, mit der der Beklagte für seinen Geschäftsbetrieb eine Dienstleistung des Fußballvereins nachfragt, als Werbung unter das Verbot des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG.

20

3. Der FC Troschenreuth hat nicht in die Übersendung der beanstandeten E-Mail eingewilligt. Eine ausdrückliche Einwilligung lag nicht vor.

21

a) In der Angabe einer E-Mail-Adresse zur Kontaktaufnahme auf der Website des Vereins ist keine konkludente Einwilligung in die Übermittlung von Anfragen kommerziellen Inhalts zu sehen.

22

Die Angabe einer E-Mail-Adresse auf der Internetseite eines Unternehmens bringt zwar dessen konkludentes Einverständnis damit zum Ausdruck, Anfragen potentieller Kunden zu dem üblichen Waren- und Dienstleistungsangebot des Unternehmens unter dieser Adresse zu empfangen (vgl. zur Angabe von Telefaxnummern BGH, Urt. v. 25.10.1995 - I ZR 255/93, GRUR 1996, 208, 209 f. = WRP 1996, 100 - Telefax-Werbung; Urt. v. 17.7.2008 - I ZR 75/06 - Faxanfrage im Autohandel). Die schlichte Einrichtung einer E-Mail-Adresse und deren Bekanntgabe auf der Website eines Sportvereins erfüllt die Anforderungen aber nicht, die an eine derartige konkludente Einwilligung zu stellen sind.

23

Der FC Troschenreuth hat die Rechtsform eines eingetragenen Vereins. Infolgedessen kann sein Vereinszweck nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet sein (vgl. §§ 21, 22 BGB). Im Rahmen seiner durch den Vereinsgegenstand bestimmten gewöhnlichen Vereinstätigkeit bietet der FC Troschenreuth keine Produkte oder Dienstleistungen allgemein auf dem Markt an. Soweit der FC Troschenreuth in begrenztem Umfang zur Förderung des Vereinszwecks entgeltlich etwa Fanartikel oder Dienstleistungen wie Bandenwerbung oder Bannerwerbung auf seiner Website anbieten sollte, handelt es sich nicht um die durch den Vereinszweck bestimmte typische und den Verein prägende Vereinstätigkeit, sondern um untergeordnete Hilfsgeschäfte.

24

Mit der Einrichtung einer E-Mail-Adresse will der Verein an der Vereinsarbeit interessierten Personen eine einfache Kontaktaufnahme ermöglichen. Anders als im Falle der Telefaxnummer oder E-Mail-Adresse eines Einzelhandelsunternehmens kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass die zur Kontaktaufnahme eingerichtete E-Mail-Adresse eines Sportvereins der hier in Rede stehenden Art bestimmungsgemäß dazu dient, kommerzielle Anfragen nach außerhalb des eigentlichen Vereinszwecks liegenden Dienstleistungen des Vereins zu ermöglichen.

25

b) Aus der vom Berufungsgericht angeführten Entscheidung "Direktansprache am Arbeitsplatz I" (BGHZ 158, 174) ergibt sich für die Zulässigkeit der beanstandeten E-Mail schon deshalb nichts, weil für die danach zulässige erste telefonische Kontaktaufnahme eines Personalberaters mit einem Arbeitnehmer von dessen mutmaßlichem Einverständnis auszugehen ist, das gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG auch nach neuem Recht ausreicht. Demgegenüber kann nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG E-Mail-Werbung nicht durch ein mutmaßliches, sondern nur durch ein ausdrückliches oder konkludentes Einverständnis gerechtfertigt werden.

26

c) Ob der FC Troschenreuth auf seiner Website sinngemäß darauf hingewiesen hatte, dass Werbe-Mails unerwünscht sind, ist unerheblich für die Frage, ob eine Einwilligung vorliegt.

27

4. Die E-Mail-Anfrage des Beklagten war auch nach § 1 UWG a.F. unzulässig (vgl. BGH, Urt. v. 11.3.2004 - I ZR 81/01, GRUR 2004, 517, 518 f. = WRP 2004, 731 - E-Mail-Werbung). Zwar kam danach anders als nach geltendem Recht auch ein mutmaßliches Einverständnis mit einer E-Mail-Anfrage in Betracht. Diese Möglichkeit bestand jedoch nur bei der Werbung gegenüber Gewerbetreibenden , wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Empfängers an der Anfrage vermutet werden konnte. Diese Grundsätze sind hier schon deshalb unanwendbar, weil der FC Troschenreuth kein Gewerbe betreibt.

28

Im Übrigen folgt aus den konkreten Umständen der Bekanntgabe einer E-Mail-Adresse auf der Website eines Fußballvereins nur, dass an der Vereinsarbeit interessierten Personen die Möglichkeit einer Kontaktaufnahme gegeben werden soll. Keineswegs ergibt sich daraus aber ein mutmaßliches Einverständnis mit kommerziellen Anfragen jeder Art. Daran ändert auch nichts, dass der Fußballverein grundsätzlich durchaus ein Interesse an weiteren Einnahmen haben mag. Insoweit bestehen andere Möglichkeiten zur Kontaktaufnahme, insbesondere unter Verwendung der herkömmlichen Post.

29

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin ist nur mit ihrem Hilfsantrag erfolgreich.

Bornkamm Büscher Schaffert
Kirchhoff RiBGH Dr. Koch ist in Urlaub und kann daher nicht unterschreiben. Bornkamm
Vorinstanzen:
LG Kleve, Entscheidung vom 04.03.2005 - 8 O 120/04 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 04.10.2005 - I-20 U 64/05 -

Tatbestand:

Die Beklagte gibt gemeinsam mit der DeTeMedien GmbH, einer 100 %igen Tochtergesellschaft der Deutschen Telekom AG, im Großraum Köln deren Telefonbuch und ein unter der Bezeichnung "Gelbe Seiten" vertriebenes
Branchenfernsprechbuch heraus. In die Telefonverzeichnisse werden neben Kunden der Deutschen Telekom AG auch Kunden anderer Telefongesellschaften aufgenommen, die entsprechende Vereinbarungen mit der Deutschen Telekom AG geschlossen haben. Die Kunden erteilen dabei jeweils ihrer Telefongesellschaft den Auftrag zur Aufnahme eines Eintrags in die genannten Telefonverzeichnisse. Die Aufnahme eines sog. Grund- bzw. Standardeintrags in das Telefonbuch und/oder die "Gelben Seiten" erfolgt unentgeltlich. Für die Telefonkunden besteht die Möglichkeit, den kostenlosen Grund- bzw. Standardeintrag um entgeltpflichtige Zusätze, Ergänzungen oder Anzeigen zu erweitern. Die Beklagte nimmt zu diesem Zweck telefonischen Kontakt mit gewerblichen Kunden der Deutschen Telekom AG sowie der sonstigen Telefongesellschaften auf und bietet ihnen derartige kostenpflichtige Erweiterungen des Grund- bzw. Standardeintrags an.
Die Klägerin, die sich ebenfalls mit der Herausgabe eines auf den Kölner Raum bezogenen Branchenfernsprechverzeichnisses (" ") befaßt, beanstandet dies als unter dem Gesichtspunkt der Belästigung unlauteres Wettbewerbsverhalten i.S. von § 1 UWG.
Die Klägerin hat vor dem Landgericht beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es unter Androhung bestimmter Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken zur Förderung eines Abschlusses eines Auftrages zur Veröffentlichung einer Anzeige in einem Branchenfernsprechverzeichnis außerhalb bestehender Geschäftsbeziehungen unaufgefordert telefonischen Kontakt zu gewerblichen und/oder selbständigen Interessenten oder deren Ange-
stellten aufzunehmen und/oder aufnehmen zu lassen, es sei denn, daß der Angerufene zuvor ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis mit derartigen Anrufen erklärt hat oder aber aufgrund eines tatsächlichen Umstandes ein sachliches Interesse des Angerufenen an einem solchen Anruf vermutet werden kann.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, sie bewege sich innerhalb einer zwischen den angerufenen Telefonkunden und den Telefongesellschaften bestehenden Vertragsbeziehung, die den Unlauterkeitstatbestand der "Belästigung" ausschließe. Die erwähnte Vertragsbeziehung werde ihr im Rahmen der bestehenden Verleger- und Herausgebergemeinschaft mit der DeTeMedien GmbH vermittelt, deren sich die Deutsche Telekom AG zur Erfüllung des Auftrags, Kundeneinträge in Teilnehmerverzeichnissen zu veröffentlichen, bediene. Sie bezwecke mit dem Telefonkontakt im Rahmen dieser Geschäftsverbindung vornehmlich die Kontrolle und Aktualisierung der Datensätze der angerufenen Telefonkunden. Erst im Zusammenhang mit dieser "Datenpflege" würden Erweiterungen und Zusätze des Standardeintrags oder Anzeigen angeboten.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß es im Klageantrag wie folgt heißt:
Die Beklagte wird bei Androhung der bereits in den erstinstanzlich formulierten Unterlassungsantrag aufgenommenen Ord-
nungsmittel verurteilt, es zu unterlassen, zu Gewerbetreibenden , die mit einer Telefongesellschaft einen der nachfolgend beispielhaft wiedergegebenen Verträge über die Aufnahme in ein Branchenverzeichnis geschlossen haben:
- es folgen nunmehr Fotokopien zweier unterschiedlicher Antragsformulare zweier Telefongesellschaften -,
ohne deren vorher erklärtes Einverständnis telefonischen Kontakt aufzunehmen, um diesen den Abschluß eines Auftrags über entgeltpflichtige Zusätze und/oder Erweiterungen des Grundeintrags und/oder Anzeigen anzubieten.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten unter Anpassung des Unterlassungsausspruchs an den in der Berufungsinstanz gestellten Antrag der Klägerin zurückgewiesen (OLG Köln GRUR-RR 2002, 237). Mit ihrer (zugelassenen ) Revision verfolgt die Beklagte ihr auf Klageabweisung gerichtetes Begehren weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat - in Übereinstimmung mit dem Landgericht - die telefonische Kontaktaufnahme der Beklagten als wettbewerbswidrige Telefonwerbung angesehen. Telefonwerbung im geschäftlichen Bereich mit dem Ziel, Neukunden zu gewinnen, sei grundsätzlich gemäß § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der Belästigung unzulässig, solange der Angerufene weder aus-
drücklich noch konkludent sein Einverständnis mit derartigen Anrufen erklärt habe und ein solches vom Anrufer aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände auch nicht vermutet werden könne. Denn es müsse berücksichtigt werden, daß unerbetene Telefonanrufe bei Gewerbetreibenden zu belästigenden oder sonst unerwünschten Störungen in deren beruflicher Tätigkeit und zu einer den Geschäftsgang störenden Belegung des Telefonanschlusses für die Dauer des Anrufs führen könnten. Ob und inwieweit der gewerbliche Anschlußinhaber trotz derartiger Beeinträchtigungen bereit sei, telefonische Werbemaßnahmen hinzunehmen mit der Folge, daß die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit einer solchen Werbeform zu bejahen sei, hänge daher grundsätzlich von dem Grad des Interesses ab, das der anzurufende Gewerbetreibende der jeweiligen Werbung entgegenbringe. Es müsse ein konkreter, aus dem Interessenbereich des Anzurufenden herzuleitender Grund vorliegen, der diese Art der Werbung rechtfertige. Derartige Gründe, die ein die Telefonwerbung rechtfertigendes sachliches Interesse des Anzurufenden vermuten ließen, würden bei Bestehen einer Geschäftsverbindung häufig gegeben sein, jedoch vermöge eine bestehende Geschäftsverbindung für sich allein nicht das Interesse des Anzurufenden, sich gerade einer Werbemaßnahme auf telefonischem Wege ausgesetzt zu sehen, zu begründen. Entscheidend sei allein, ob nach den Umständen des Einzelfalles die Annahme gerechtfertigt sei, daß der Anzurufende den Anruf erwarte oder ihm jedenfalls positiv gegenüberstehe. Nach diesen Grundsätzen stelle sich die in Frage stehende Telefonwerbung der Beklagten als wettbewerbswidrig dar.
Ein ausdrücklich oder konkludent erklärtes Einverständnis der angerufenen Gewerbetreibenden liege nicht vor. Ein Einverständnis mit der Werbung der Beklagten, die darauf abziele, den Angerufenen entgeltpflichtige Erweiterungen und Zusätze der als solche unentgeltlichen Standard-/Grundeinträge und/oder
Anzeigen zu "verkaufen", lasse sich der zwischen den Telefonkunden und den Telefongesellschaften bestehenden, auf die Aufnahme des Eintrags in ein Teilnehmerverzeichnis gerichteten Auftragsbeziehung nicht entnehmen. Entgegen der Ansicht der Beklagten sei unmittelbar zwischen ihr selbst und den Telefon- kunden keine Geschäftsverbindung begründet worden, der sich ein Einverständnis mit der streitbefangenen Telefonwerbung entnehmen lasse. Es seien auch keine konkreten Umstände ersichtlich, die ein sachliches Interesse der Gewerbetreibenden an der streitgegenständlichen Telefonakquisition vermuten und auf ein mutmaßliches Einverständnis der Angerufenen schließen ließen. Ein Vertragsverhältnis zur "Datenpflege" bestehe zwischen den gewerbetreibenden Anschlußinhabern und der Beklagten nicht, sondern lediglich zwischen den Telefonkunden und ihrer Telefongesellschaft. Aber auch dieser sei es nicht erlaubt, über den Abgleich von Daten hinaus Akquisition für entgeltpflichtige Einträge zu betreiben. Soweit reiche das sachliche Interesse der Anzurufenden an einem Anruf nicht. Wenn die Beklagte in diesem Zusammenhang vorbringe, ihre Anrufe dienten hauptsächlich der "Datenpflege", um zu überprüfen, ob die zu veröffentlichenden Angaben korrekt oder noch aktuell seien, lasse das auch aus ihrer Sicht ein mutmaßliches Interesse der Gewerbetreibenden, gerade auf telefonischem Wege angesprochen zu werden, nicht erkennen.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Abweisung der Klage. Die Werbemaßnahme der Beklagten für Erweiterungen des (kostenlosen) Grundeintrags in ein Branchenfernsprechverzeichnis um entgeltpflichtige Zusätze oder Anzeigen ist auf der Grundlage der erforderlichen Gesamtbetrachtung aller Umstände nicht als unzulässige Telefonwerbung sittenwidrig i.S. des § 1 UWG.
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß auch im gewerblichen Bereich telefonische Werbemaßnahmen wettbewerbsrechtlich unzulässig sein können, weil sie zu belästigenden oder sonst unerwünschten Störungen der beruflichen Tätigkeit des Angerufenen führen können. Wer einen Telefonanschluß zu gewerblichen Zwecken unterhält, rechnet allerdings mit Anrufen potentieller Geschäftspartner und solcher Personen, die zu ihm mit Blick auf seine Geschäftstätigkeit auch in deren eigenem Interesse in Verbindung zu treten wünschen. Anders als im privaten Bereich ist telefonische Werbung im geschäftlichen Bereich daher nicht nur zulässig, wenn der Angerufene zuvor ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt hat, sondern sie ist auch dann als wettbewerbsgemäß anzusehen, wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden daran vermutet werden kann (BGHZ 113, 282, 284 f. - Telefonwerbung IV; BGH, Urt. v. 25.1.2001 - I ZR 53/99, GRUR 2001, 1181, 1182 = WRP 2001, 1068 - Telefonwerbung für Blindenwaren). Ein ausreichend großes Interesse des anzurufenden Gewerbetreibenden, das die Annahme rechtfertigt, er werde den Anruf erwarten oder ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen, kann insbesondere gegeben sein, wenn die telefonische Werbemaßnahme in einem sachlichen Zusammenhang mit einer bereits bestehenden Geschäftsverbindung steht (vgl. BGHZ 113, 282, 286 - Telefonwerbung IV; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1 Rdn. 156).
2. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die Anzurufenden ihr Einverständnis weder ausdrücklich noch stillschweigend erklärt hätten, eine solche Erklärung insbesondere nicht den zwischen den Gewerbetreibenden und den Telefongesellschaften abgeschlossenen Verträgen entnommen werden könne. Diese Beurteilung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht angegriffen.

3. Die weitere Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Das Berufungsgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, daß die telefonische Werbemaßnahme der Beklagten nicht als unzulässig beanstandet werden kann, wenn sie von der Deutschen Telekom AG oder einer anderen Telefongesellschaft in derselben Weise vorgenommen werden dürfte. Aus der für die Annahme eines mutmaßlichen Einverständnisses maßgeblichen Sicht des anzurufenden Telefonkunden stellt es für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung keinen erheblichen Unterschied dar, ob er wegen des Eintrags in die Teilnehmerverzeichnisse von seiner Telefongesellschaft oder von der - in deren Auftrag - mit der Herausgabe der Verzeichnisse befaßten Beklagten angesprochen wird. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich aus der den kostenlosen Standardeintrag betreffenden Geschäftsbeziehung zu dem anzurufenden Gewerbetreibenden ein hinreichender Grund, der die Annahme rechtfertigt, dieser werde bereit sein, auch eine telefonische Werbemaßnahme für entgeltliche Erweiterungen oder Zusätze dieses Standardeintrages hinzunehmen.
aa) Die beanstandete Werbemaßnahme steht in zweifacher Hinsicht mit der den Standardeintrag betreffenden Geschäftsbeziehung in einem engen sachlichen Zusammenhang: Zum einen betrifft die Werbemaßnahme - was das Berufungsgericht nicht hinreichend berücksichtigt hat - nicht eine von der bereits bestehenden Geschäftsbeziehung verschiedene Leistung. Sie zielt darauf ab, den Telefonkunden zu einer Erweiterung oder zu einer andersartigen Gestaltung des Eintrags zu veranlassen. Zum anderen erfolgt die Werbung für eine entgeltliche Änderung des Eintrags im Zusammenhang mit einem Telefonanruf , mit dem der Inhalt des bisherigen Standardeintrags für eine neue Auflage
der Telefonverzeichnisse überprüft werden soll. Ob der Anruf der Beklagten, wie sie behauptet, in erster Linie diesem Zweck dient, oder ob die Überprüfung der Daten lediglich als "Aufhänger" für das primär angestrebte entgeltliche Werbeangebot eingesetzt wird, wie die Klägerin geltend macht, kann offenbleiben. Der Zusammenhang wird dadurch nicht in Frage gestellt.
(1) Der Umstand, daß die Telefonwerbung in Verbindung mit einem der "Datenpflege" dienenden Telefonanruf der Beklagten erfolgt, ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts für die Annahme eines mutmaßlichen Einverständnisses der anzurufenden Gewerbetreibenden nicht deshalb ohne Bedeutung , weil diese "Datenpflege" ebensogut oder sogar besser auf schriftlichem Wege erfolgen könne und daher kein sachliches Interesse der Anzurufenden ersichtlich sei, zu diesem Zweck gerade auf telefonischem Wege angesprochen zu werden. Das mutmaßliche Einverständnis des anzurufenden Gewerbetreibenden muß sich zwar nicht nur auf den Inhalt, sondern auch auf die Art der Werbung erstrecken, d.h. er muß mutmaßlich (gerade) auch mit einer telefonischen Werbung einverstanden sein (vgl. BGHZ 113, 282, 285 - Telefonwerbung IV; Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 155). Zutreffend ist ferner, daß die Annahme eines mutmaßlichen Einverständnisses einen aus dem Interessenbereich des Anzurufenden herzuleitenden Grund voraussetzt (BGH aaO). Dies erlaubt jedoch nicht den Schluß, daß ein die Telefonwerbung im geschäftlichen Bereich rechtfertigender Grund nur dann vorliegt, wenn dem Anschlußinhaber gerade an einer telefonischen Werbung gelegen ist, weil er diese gegenüber einer schriftlichen als vorzugswürdig erachtet. Ein mutmaßliches Einverständnis des anzurufenden Gewerbetreibenden kann vielmehr auch dann anzunehmen sein, wenn die telefonische Werbemaßnahme zwar gegenüber der schriftlichen Werbung keine Vorzüge aufweist oder ihr sogar einzelne Vorteile fehlen, sie aber gleichwohl seinen Interessen noch in einem solchen Maße entspricht, das
die damit verbundenen Belästigungen als hinnehmbar erscheinen läßt. Es steht folglich der Annahme eines mutmaßlichen Einverständnisses der anzurufenden Gewerbetreibenden nicht entgegen, daß bei einem schriftlichen Datenabgleich des Standardeintrags etwaige Unklarheiten oder Unsicherheiten in der Schreibweise besser beseitigt werden könnten als bei einer telefonischen Überprüfung. Die auf telefonischem Wege mögliche Abfrage des aus der Rufnummer , dem Namen und der Anschrift bestehenden Standardeintrags kann die Überprüfung auf etwaige Änderungen oder Unrichtigkeiten jedenfalls in einem solchen Maße gewährleisten, daß die Annahme eines mutmaßlichen Einverständnisses des Telefonkunden gerechtfertigt ist.
(2) Aus diesen Gründen kann auch der Auffassung des Berufungsgerichts nicht gefolgt werden, erst recht fehle es an einer mutmaßlichen Einwilligung , soweit diese "Datenpflege" als Gelegenheit und als "Eintrittspforte" zur Werbung für entgeltliche Zusätze und Erweiterungen des Standardeintrags genutzt würde. Das Berufungsgericht führt zur Begründung an, aus der Sicht des Kunden stelle sich auch dort, wo Gestaltungsmöglichkeiten des Eintrags in Rede stünden, die sich - wie beispielsweise ein bestimmter Schrifttyp, Fettdruck oder eine Umrandung - nur graphisch auswirkten und deren Angebot allein bei optischer Wahrnehmung zuverlässig beurteilt werden könne, der Schriftverkehr gegenüber dem Telefonkontakt als vorzugswürdig dar. Die vom Berufungsgericht angeführten Vorteile mögen für den angesprochenen Kunden Anlaß sein, sich vor dem endgültigen Geschäftsabschluß ein schriftliches Angebot vorlegen zu lassen. Sie schließen aber nicht aus, daß ein die Annahme eines mutmaßlichen Einverständnisses rechtfertigendes sachliches Interesse gegeben ist, auch telefonisch nach einem Zusatzeintrag im Teilnehmerverzeichnis befragt zu werden.
bb) Von einem mutmaßlichen Einverständnis auch an dem telefonischen Angebot von Zusätzen und Erweiterungen des Standardeintrags ist bei Würdigung der Umstände des vorliegenden Falles auszugehen, weil die Werbemaßnahme in Verbindung mit einem Anruf zur Überprüfung der Daten des Standardeintrags für einen Neudruck der Teilnehmerverzeichnisse erfolgt. Es handelt sich bei dem Gegenstand der Werbung um eine sinnvolle und erfahrungsgemäß von den Gewerbetreibenden häufig werblich genutzte Ergänzung des Standardeintrags. Wegen des Anlasses des Telefonanrufs sind der Werbemaßnahme auch zeitliche Grenzen gesetzt (Überprüfung des Standardeintrags für die in der Regel einmal jährliche Herausgabe der Teilnehmerverzeichnisse). Das geringe Maß an Belästigung durch eine solche Werbemaßnahme, bei der eine Nachahmung durch Dritte zudem nicht zu befürchten ist, rechtfertigt die Annahme, der anzurufende Gewerbetreibende sei wegen des zu vermutenden Interesses an einer Erweiterung oder andersartigen Gestaltung bei Gelegenheit der telefonischen Überprüfung des Standardeintrags für einen Neudruck auch mit einem (telefonischen) Angebot einer solchen Änderung des Eintrags einverstanden.

b) Auf der Grundlage des unstreitigen Parteivorbringens und der - nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts ist somit von einem mutmaßlichen Einverständnis der anzurufenden Gewerbetreibenden mit der beanstandeten Werbemaßnahme auszugehen. Ein Verstoß gegen § 1 UWG ist folglich nicht gegeben.
III. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben und die Klage unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils mit der Kostenfolge des § 91 Abs. 1 ZPO abzuweisen.
Ullmann Pokrant Büscher
Schaffert Bergmann

Tatbestand:

Die Beklagte unterhält staatlich anerkannte Blindenwerkstätten in D. und H.. Ihre Erzeugnisse - sogenannte Blindenwaren, Zusatzwaren und andere Waren - vertreibt sie im gesamten Bundesgebiet. Im April 1997 rief
ein Mitarbeiter der Beklagten unaufgefordert bei dem Bauingenieurbüro H. in F. an, um für Produkte der Beklagten zu werben. Er übermittelte diesem Büro, zu dem die Beklagte bis dahin keine geschäftlichen Beziehungen unterhielt, noch am selben Tag wunschgemäß per Telefax eine Preisliste und das Inhaltsverzeichnis einer Preisliste.
Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V., hat in dem Verhalten des Mitarbeiters der Beklagten eine wettbewerbsrechtlich unzulässige Telefonwerbung gegenüber einem Gewerbetreibenden erblickt, weil weder ein ausdrückliches noch ein konkludentes Einverständnis des angerufenen Unternehmens vorgelegen habe. Das erforderliche Einverständnis könne insbesondere nicht aus den Bestimmungen des Schwerbehindertengesetzes und des Blindenwarenvertriebsgesetzes hergeleitet werden.
Die Klägerin hat beantragt,
1. der Beklagten unter Androhung bestimmter Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zum Absatz von Waren ihrer Behindertenwerkstatt außerhalb bestehender Geschäftsverbindungen unaufgefordert telefonisch Kontakt zu den Inhabern oder Angestellten von Gewerbebetrieben aufzunehmen, es sei denn, daß es sich um Angebote handelt, die deren eigentlichen Geschäftsgegenstand betreffen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 315,65 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 8. August 1997 zu zahlen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat hauptsächlich geltend gemacht, Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden für Produkte aus anerkannten Blindenwerkstätten sei seit Jahrzehnten geläufig und branchenüblich. Jede andere Werbe- und Vertriebsform sei wesentlich kostenaufwendiger. Dies müsse bei der Herstellung zu einer beträchtlichen Verteuerung von Blindenwaren führen mit der Folge, daß derartige Erzeugnisse auf dem Markt praktisch nicht mehr absetzbar seien. Eine Werbung für Artikel, die in Blindenwerkstätten hergestellt worden seien, stoße bei vielen Geschäftskunden zudem auf lebhaftes Interesse, da Zahlungen für solche Erzeugnisse in bestimmtem Umfang auf eine nach dem Schwerbehindertengesetz zu leistende Ausgleichsabgabe anzurechnen seien. Unter diesen Umständen sei bei der Werbung für Erzeugnisse aus anerkannten Blindenwerkstätten ein Einverständnis der Empfänger von Telefonanrufen zu vermuten.
Das Landgericht hat dem auf Zahlung gerichteten Antrag in vollem Umfang stattgegeben. Die beanstandete Telefonwerbung hat es - unter Abweisung der weitergehenden Klage - insoweit untersagt, als diese nicht ausschließlich Blindenwaren und Zusatzwaren i.S. der §§ 1 und 2 der Verordnung zur Durchführung des Blindenwarenvertriebsgesetzes (BliwaG) betreffe.
In der Berufungsinstanz hat die Klägerin den einschränkenden Halbsatz am Ende ihres Unterlassungsantrags wie folgt neu gefaßt:
"..., es sei denn, daß deren Einverständnis vorliegt oder zu vermuten ist."
Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Auf die Anschlußberufung der Beklagten hat das Berufungsgericht auch die auf Zahlung gerichtete Klage abgewiesen.
Mit ihrer (zugelassenen) Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren , soweit diesem bislang nicht stattgegeben worden ist, und ihren Antrag auf Zurückweisung der Anschlußberufung weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat - in Übereinstimmung mit dem Landgericht - die unaufgeforderte telefonische Bewerbung von Blindenwaren und Zusatzwaren gegenüber geschäftlichen Neukunden für wettbewerbsrechtlich zulässig erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
Die Gewinnung von Kunden im geschäftlichen Bereich durch Telefonwerbung sei nicht ohne weiteres wettbewerbswidrig. Die Zulässigkeit werbender Telefonanrufe gegenüber Gewerbetreibenden hänge wesentlich von dem Grad des Interesses ab, das der Angerufene der jeweiligen Werbung entgegenbringe. Dementsprechend erfordere eine zulässige Telefonwerbung grundsätzlich einen konkreten, aus dem Interessenbereich des Angerufenen herzuleitenden Grund, der in der Regel nur angenommen werden könne, wenn der Angerufene zuvor ausdrücklich oder stillschweigend sein Einverständnis mit dem Anruf erklärt habe, oder wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Anhaltspunkte ein sachliches Interesse des Anzurufenden vermutet werden könne.
Gemessen an diesen Grundsätzen wäre der streitgegenständliche Anruf an sich als wettbewerbsrechtlich unzulässig zu bewerten, da kein konkreter Anschaffungsbedarf des Angerufenen beworben worden sei und dieser vor oder während des entgegengenommenen Telefonats auch kein Einverständnis mit dem Anruf bekundet habe. Ein mutmaßliches Interesse und ein Einverständnis des Angerufenen mit einer telefonischen Kontaktaufnahme unter dem von der Beklagten angeführten Gesichtspunkt des Schwerbehindertengesetzes komme nicht in Betracht. Die Bestimmungen des Blindenwarenvertriebsgesetzes gestatteten den Blindenwerkstätten ebenfalls keine unmittelbare Telefonwerbung.
Die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit einer Telefonwerbung für Blinden - und Zusatzwaren gegenüber Geschäftskunden beurteile sich daher nach den allgemeinen Bestimmungen, insbesondere nach § 1 UWG. Dabei müsse beachtet werden, daß nur solche Wettbewerbshandlungen als sittenwidrig i.S. von § 1 UWG anzusehen seien, die dem Anstandsgefühl eines verständigen Durchschnittsgewerbetreibenden widersprächen oder von der Allgemeinheit mißbilligt und für untragbar gehalten würden. Die Feststellung eines derartigen Unwerturteils erfordere eine Interessenabwägung anhand aller betroffenen schutzwürdigen Belange, wobei auch die Auswirkungen der angegriffenen Handlung zu berücksichtigen seien.
Danach gebe es an einer telefonischen Werbung für Blindenwaren, die sich an geschäftliche Neukunden wende, unter dem Gesichtspunkt des § 1 UWG nichts auszusetzen. Bei der vorzunehmenden Wertung sei von Bedeutung , daß das Blindenwarenvertriebsgesetz einen anerkennenswerten sozialen Zweck verfolge. Der allgemeine Verkehr sei bereit, eine Werbung, die einen sozial förderungswürdigen Zweck verfolge, eher entgegenzunehmen und im einzelnen Fall bewußt zur Kenntnis zu nehmen als die ansonsten verbreitete
Werbung. Zudem könne bei Geschäftsleuten und Gewerbetreibenden im allgemeinen davon ausgegangen werden, daß sie den Anrufen ihnen bislang unbekannter Dritter aufgeschlossener gegenüberstünden als private Telefonanschlußinhaber. Ferner sei bei der gebotenen Interessenabwägung von maßgeblicher Bedeutung, daß die Beklagte unbestritten vorgetragen habe, alle Blindenwerkstätten bedienten sich seit Jahrzehnten der Methode der Telefonwerbung gegenüber geschäftlichen Kunden, ohne daß dies jemals von irgendeiner Seite beanstandet worden sei. Die Klägerin habe den Sachvortrag der Beklagten betreffend die Üblichkeit einer Telefonwerbung zwar in der mündlichen Berufungsverhandlung in Abrede gestellt; dieses Bestreiten sei jedoch gemäß § 296 Abs. 1, § 527 ZPO nicht zuzulassen, da eine Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde. Schließlich müsse bei der Interessenabwägung auch berücksichtigt werden, daß sich die angegriffene Werbung - gemessen an der Gesamtheit des Angebots an gleichartigen Waren - auf ein in wirtschaftlicher Hinsicht allenfalls am Rande bedeutsames Marktsegment beziehe. Ein belästigendes Umsichgreifen der angegriffenen Werbe- und Vertriebsform im Bereich der gewöhnlichen geschäftlichen Werbung sei daher nicht zu befürchten.
Die Anschlußberufung der Beklagten sei begründet, da der Klägerin gemäß den §§ 683, 677, 670 BGB kein Anspruch auf Erstattung einer Abmahnpauschale zustehe. Ihr Vorbringen lasse erkennen, daß das Hauptziel der Klage die Feststellung der geltend gemachten Wettbewerbswidrigkeit einer telefonischen Werbung für Blindenwaren und Zusatzwaren gegenüber Gewerbetreibenden gewesen sei. Mit diesem Begehren sei die Klägerin unterlegen.
II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß Telefonwerbung im geschäftlichen Bereich mit dem Ziel, Neukunden zu gewinnen, grundsätzlich gemäß § 1 UWG unzulässig ist, solange der Anzurufende weder ausdrücklich noch konkludent sein Einverständnis mit derartigen Anrufen erklärt hat und ein solches vom Anrufer auf Grund konkreter tatsächlicher Umstände auch nicht vermutet werden kann. Denn es muß berücksichtigt werden, daß unerbetene Telefonanrufe bei Gewerbetreibenden - wenn auch auf andere Weise und mit anderer Richtung als im privaten Bereich - ebenfalls zu Beeinträchtigungen des Angerufenen führen können, nämlich zu belästigenden oder sonst unerwünschten Störungen in dessen beruflicher Tätigkeit und zu einer den Geschäftsgang störenden Belegung des Telefonanschlusses für die Dauer des Anrufs. Ob und inwieweit der gewerbliche Anschlußinhaber trotz derartiger Beeinträchtigungen bereit ist, telefonische Werbemaßnahmen hinzunehmen mit der Folge, daß die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit einer solchen Werbung zu bejahen ist, hängt daher grundsätzlich von dem Grad des Interesses ab, das der anzurufende Gewerbetreibende der jeweiligen Werbung entgegenbringt. Dabei vermag ein bloßer allgemeiner Sachbezug zu seinem Geschäftsbetrieb im allgemeinen für sich allein ein ausreichend großes Interesse insoweit nicht zu begründen. Denn ließe man eine nur allgemeine Sachbezogenheit ausreichen, liefe dies auf eine nahezu unbeschränkte Zulässigkeit der Telefonwerbung im geschäftlichen Bereich mit den genannten belästigenden, nicht generell hinnehmbaren Folgen hinaus. Es muß daher, um die Telefonwerbung im geschäftlichen Bereich als i.S. des § 1 UWG wettbewerbsgemäß ansehen zu können, grundsätzlich ein konkreter, aus dem Interessenbereich des Anzurufenden herzuleitender Grund hinzukommen, der diese Art der Werbung rechtfertigt. Davon kann - mit Blick auf das Interesse des Anzurufenden an telefonischer Werbung - regelmäßig nur dann ausgegangen werden, wenn
dieser ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis mit derartigen Anrufen erklärt hat oder wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden daran vom Anrufer vermutet werden kann (vgl. BGHZ 113, 282, 284 f. - Telefonwerbung IV).
2. Das Berufungsgericht hat angenommen, bei Zugrundelegung dieser Grundsätze müßte der in Rede stehende Telefonanruf des Mitarbeiters der Beklagten bei dem Bauingenieurbüro H. an sich als wettbewerbsrechtlich unzulässig bewertet werden, weil kein konkreter Anschaffungsbedarf des Angerufenen ersichtlich gewesen sei und dieser vor oder während des entgegengenommenen Telefonats auch kein Einverständnis mit dem Anruf bekundet habe. Es hat die angegriffene unaufgeforderte telefonische Bewerbung von Blinden- und Zusatzwaren gleichwohl für wettbewerbsrechtlich zulässig erachtet , weil sie nicht das Unwerturteil der Sittenwidrigkeit im Sinne von § 1 UWG verdiene.

a) Das Berufungsgericht ist bei seiner Beurteilung im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen, daß nur solche Wettbewerbshandlungen gegen § 1 UWG verstoßen, die dem Anstandsgefühl eines verständigen Durchschnittsgewerbetreibenden widersprechen oder von der Allgemeinheit mißbilligt und für untragbar gehalten werden. Es hat auch mit Recht angenommen, daß diese Beurteilung eine Interessenabwägung anhand aller betroffenen schutzwürdigen Interessen - insbesondere derjenigen der Mitbewerber, der Verbraucher und der Allgemeinheit - im Rahmen der Gesamtumstände mit Blick auf die Auswirkungen des wettbewerblichen Vorgehens erfordert (vgl. BGHZ 81, 291, 295 f. - Bäckerfachzeitschrift; BGH, Urt. v. 14.10.1993 - I ZR 40/93, GRUR 1994, 220, 222 = WRP 1994, 104 - PS-Werbung II; Köhler /Piper, UWG, 2. Aufl., Einf. Rdn. 267).


b) Hiervon ausgehend hat das Berufungsgericht die Unlauterkeit der beanstandeten Telefonwerbung verneint, weil sie dem anerkennenswerten sozialen Zweck des Absatzes von Blindenwaren diene und die unaufgeforderte telefonische Bewerbung dieser Waren gegenüber Gewerbetreibenden in Deutschland nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten seit Jahrzehnten branchenüblich sei, so daß sich eine entsprechende Verkehrsauffassung gebildet habe, zumal die in Handarbeit hergestellten Blindenwaren anderenfalls nicht mit industriell gefertigten Produkten konkurrieren könnten. Ferner hat es darauf abgestellt, daß die wirtschaftliche Bedeutung des Vertriebs von Blindenwaren relativ gering sei, so daß ein belästigendes Umsichgreifen dieser Werbe- und Vertriebsform im Bereich der gewöhnlichen geschäftlichen Werbung nicht zu befürchten sei. Schließlich hat das Berufungsgericht bei der von ihm vorgenommenen Interessenabwägung berücksichtigt, daß der Verkehr die telefonische Werbung für Blindenwaren bereitwilliger entgegennehme als sonstige Werbung.
3. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

a) Entgegen der Auffassung der Revision ist es rechtlich allerdings nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht bei seiner Interessenabwägung mitberücksichtigt hat, daß die angegriffene Werbemaßnahme dem anerkennenswerten sozialen Zweck des Absatzes von Blindenwaren dient. Die Revision wendet hiergegen ein, der Umstand, daß der Gesetzgeber trotz Kenntnis des Problems der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit von unaufgeforderter Telefonwerbung für Blindenwaren davon abgesehen habe, deren Zulässigkeit
positiv zu regeln, sei dahin zu werten, daß die Telefonwerbung gerade nicht habe erlaubt werden sollen.
aa) Dem ist nicht beizutreten. Das Berufungsgericht hat - von der Revision unbeanstandet - im einzelnen dargelegt, daß der Gesetzgeber mit der Neufassung des Blindenwarenvertriebsgesetzes im Jahre 1965 vor allem das Ziel verfolgt hat, die gewerberechtliche Seite des Vertriebs von Blindenwaren zu regeln. Der vom Berufungsgericht daraus abgeleitete Schluß, die Bestimmungen des Blindenwarenvertriebsgesetzes enthielten sich jeder Aussage (und zwar sowohl in einem positiv als auch in einem negativ zu verstehenden Sinn) über die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit von Telefonwerbung in dem hier in Rede stehenden Bereich, läßt danach einen Rechtsfehler nicht erkennen.
bb) Da das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß angenommen hat, die Vorschriften des Blindenwarenvertriebsgesetzes regelten nicht die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit bestimmter Werbemethoden für Blindenwaren, geht auch die weitere Rüge der Revision fehl, das Berufungsgericht habe, da es über die gesetzliche Regelung hinaus noch andere Werbeformen für zulässig erachtet habe, die ausdrückliche Detailregelung des Blindenwarenvertriebsgesetzes unterlaufen und damit dieses im Wege einer Interessenabwägung "ausgehöhlt".
Die Revision läßt bei ihrer Sichtweise zudem unbeachtet, daß das Berufungsgericht bei der gebotenen Interessenabwägung nicht nur einseitig die Belange des Werbenden, sondern auch das Interesse des gewerblichen Adressaten berücksichtigt hat, nicht durch unerbetene Telefonanrufe in der beruflichen Tätigkeit behindert zu werden. Es hat in diesem Zusammenhang
rechtsfehlerfrei mit in seine Wertung einbezogen, daß durch die Erleichterung des Absatzes der von Blinden hergestellten Erzeugnisse mittelbar deren Arbeitsmöglichkeiten und deren allgemeine soziale Situation verbessert werden, und daß das Blindenwarenvertriebsgesetz selbst zur Erreichung dieser Zwecke eine wesentliche Bereichsausnahme vornimmt, indem es in § 1 Abs. 1 einen Vertrieb von Blindenwaren unter Hinweis auf die Beschäftigung von Blinden oder die Fürsorge für Blinde gestattet.
cc) Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, daß das Berufungsgericht von einem Erfahrungssatz ausgegangen ist, wonach der allgemeine Verkehr bereit sei, eine Werbung für Blindenwaren eher entgegenzunehmen als sonstige Werbung. Das Berufungsgericht hat nachvollziehbar dargelegt , weshalb (auch) Gewerbetreibende, an die sich die Beklagte ausschließlich mit Telefonwerbung wendet, der Werbung für Blindenwaren aufgeschlossener gegenüberstehen als sonstiger Werbung.

b) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht auch keine allgemeinen sozialpolitischen Gesichtspunkte in das Wettbewerbsrecht integriert und damit eine außerhalb des Schutzzwecks des UWG liegende Entscheidung getroffen.
Das Berufungsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise darauf abgestellt, daß Gewerbetreibende und Geschäftsleute erfahrungsgemäß den Anrufen ihnen bisher unbekannter Dritter aufgeschlossener gegenüberstehen als private Telefonanschlußinhaber. Auch wenn der Gewerbetreibende einen Telefonanschluß vorwiegend im eigenen Interesse unterhält, so rechnet er doch im allgemeinen mit Anrufen möglicher Geschäftspartner sowie solcher Personen, die im eigenen geschäftlichen Interesse mit ihm in
Verbindung treten wollen. Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen , daß hierin gerade der innere Grund dafür liegt, daß die für eine Telefonwerbung gegenüber Privaten entwickelten Grundsätze auf eine Anrufwerbung im geschäftlichen Bereich nicht uneingeschränkt anwendbar sind (vgl. BGHZ 113, 282, 284 - Telefonwerbung IV).
Damit hat das Berufungsgericht berücksichtigt, daß bei der Feststellung des konkreten, aus dem Interessenbereich des Anzurufenden herzuleitenden Grundes für die Rechtfertigung der Telefonwerbung nicht auf eine generalisierende Betrachtungsweise abzustellen ist, sondern daß es maßgeblich darauf ankommt, ob nach den Umständen des Einzelfalls die Annahme gerechtfertigt ist, der Anzurufende werde der telefonischen Kontaktaufnahme jedenfalls positiv gegenüberstehen (vgl. BGHZ 113, 282, 286 - Telefonwerbung IV).

c) Aus dem Zusammenhang der Entscheidungsgründe des Berufungsurteils ergibt sich indessen, daß das Berufungsgericht allein die zuvor genannten Umstände für die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der beanstandeten Werbemethode nicht hat ausreichen lassen. Das Berufungsgericht hat bei seiner Annahme, die angegriffene Telefonwerbung verstoße nicht gegen § 1 UWG, vor allem maßgeblich auf die Behauptung der Beklagten abgestellt, alle Blindenwerkstätten bedienten sich seit Jahrzehnten der Methode der Telefonwerbung gegenüber geschäftlichen Kunden, ohne daß dies jemals von irgendeiner Seite beanstandet worden sei. Das Bestreiten des Sachvortrags der Beklagten durch die Klägerin hat das Berufungsgericht gemäß § 296 Abs. 1, § 527 ZPO nicht zugelassen, weil sich andernfalls die Erledigung des Rechtsstreits verzögert hätte. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.
aa) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Branchenüblichkeit komme bei der nach § 1 UWG gebotenen Interessenabwägung maßgebliche Bedeutung zu, ist revisionsrechtlich allerdings nicht zu beanstanden. Denn bei der Beurteilung, ob die angegriffene Werbemaßnahme der Beklagten als sittenwidrig im Sinne von § 1 UWG anzusehen ist, kommt es entscheidend auf die Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise an, die ihrerseits in erster Linie davon beeinflußt wird, ob entsprechende Werbemethoden in der in Frage stehenden Branche üblich sind; die Verkehrsauffassung bildet und orientiert sich regelmäßig an dem, was ihr in der Branche begegnet (vgl. BGHZ 103, 349, 352 - Kfz-Versteigerung; BGH, Urt. v. 2.10.1981 - I ZR 116/79, GRUR 1982, 56, 57 = WRP 1982, 22 - Sommerpreis; Urt. v. 29.3.1984 - I ZR 41/82, GRUR 1984, 664, 665 = WRP 1984, 396 - Winterpreis).
Es stellt auch keinen Rechtsfehler dar, daß das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang zusätzlich zugunsten der Beklagten berücksichtigt hat, daß sich die angegriffene Werbung - gemessen an der Gesamtheit des Angebots an gleichartigen Waren - auf ein in wirtschaftlicher Hinsicht nur am Rande bedeutsames Marktsegment bezieht. Die Revision erhebt insoweit auch keine Beanstandungen.
bb) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht aber das Bestreiten der von der Beklagten behaupteten Branchenüblichkeit durch die Klägerin nicht zugelassen.
Aus dem Zusammenhang der für seine Annahme gegebenen Begründung ergibt sich, daß das Berufungsgericht offenbar davon ausgegangen ist, daß die Klägerin den Sachvortrag der Beklagten zur Branchenüblichkeit erstmals in der mündlichen Berufungsverhandlung bestritten hat. Das wird von der
Revision zu Recht beanstandet. Sie weist zutreffend darauf hin, daß die Klägerin bereits in ihrer Replik zur Klageerwiderung ausdrücklich bestritten hat, "daß alle staatlich anerkannten Blindenwerkstätten in Deutschland in gleicher Weise den Absatz ihrer Produkte organisieren, insbesondere vom Mittel der unaufgeforderten Telefonwerbung Gebrauch machen". In demselben Schriftsatz vom 27. Oktober 1997 hat sie auch bestritten, "daß sich dies in der Bundesrepublik Deutschland eingebürgert hätte". Dieses Bestreiten hat die Klägerin in der Berufungsinstanz wirksam wiederholt, obwohl sie in ihrer Berufungsbegründung nicht erneut konkret auf die von der Beklagten behauptete Branchenüblichkeit der angegriffenen Telefonwerbung eingegangen ist. Sie hat sich zur Begründung ihres Rechtsmittels jedoch auch auf ihren gesamten erstinstanzlichen Vortrag bezogen und ergänzend darauf verwiesen, daß die tatsächlichen Behauptungen der Beklagten bestritten würden, soweit sie deren Richtigkeit in der Berufungsbegründung nicht ausdrücklich zugestehe. Eine solche pauschale Bezugnahme auf erstinstanzliches Vorbringen reichte hier ausnahmsweise aus, um das Bestreiten der Branchenüblichkeit zum Gegenstand des Berufungsverfahrens zu machen.
In der Rechtsprechung ist zwar allgemein anerkannt, daß es grundsätzlich keine ordnungsgemäße Begründung darstellt, wenn lediglich auf den erstinstanzlichen Parteivortrag verwiesen wird. Das folgt aus dem Zweck der gesetzlichen Regelung des § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO, formale und nicht auf den konkreten Streitfall bezogene Berufungsbegründungen auszuschließen, um dadurch die Zusammenfassung und Beschleunigung des zweitinstanzlichen Rechtszuges zu erreichen. Der Berufungskläger muß daher eine auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnittene Begründung liefern, die erkennen läßt, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach seiner Ansicht unrichtig ist und aus welchen Gründen er die in er-
ster Instanz vorgenommene rechtliche oder tatsächliche Würdigung beanstandet (vgl. BGH, Beschl. v. 25.1.1990 - IX ZB 89/89, NJW 1990, 1184; Urt. v. 29.9.1993 - XII ZR 209/92, NJW 1993, 3333, 3334).
Von diesen Grundsätzen hat die Rechtsprechung aus Gründen der Vereinfachung und Prozeßökonomie jedoch Ausnahmen zugelassen. Eine nur pauschale Bezugnahme auf das Vorbringen erster Instanz genügt ausnahmsweise dann den Anforderungen des § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO, wenn das erstinstanzliche Gericht ein unter Beweis gestelltes Vorbringen für unerheblich erachtet hat, das Berufungsgericht diese Rechtsauffassung jedoch nicht teilt und es deshalb nunmehr auf den Sachvortrag ankommt (vgl. BVerfGE 36, 92, 99 f.; 60, 305, 311 f.; BGH, Urt. v. 13.3.1981 - I ZR 65/79, NJW 1982, 581, 582; Urt. v. 3.6.1997 - VI ZR 133/96, NJW 1998, 155). So liegt der Fall hier.
Das Landgericht hat der behaupteten Branchenüblichkeit bei seiner Entscheidung keine Bedeutung beigemessen. Es hat die beanstandete Telefonwerbung für Blindenwaren aus anderen Gründen für wettbewerbsrechtlich zulässig erachtet. Unter diesen Umständen war es verständlich und z ur ordnungsgemäßen Begründung der Berufung auch ausreichend, daß die Klägerin im zweiten Rechtszug nicht ausdrücklich auf die von der Beklagten behauptete Branchenüblichkeit eingegangen ist, sondern sich allein mit den ihr ungünstigen Ausführungen zur wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit der angegriffenen Telefonwerbung befaßt hat (vgl. BGH NJW 1998, 155). Das Berufungsgericht hatte aufgrund des Hinweises in der Berufungsbegründung, daß die tatsächlichen Behauptungen der Beklagten bestritten würden, soweit sie - die Klägerin - diese nicht nachfolgend ausdrücklich zugestehe, keinen Anlaß zu der Annahme , die Klägerin wolle ihr erstinstanzliches Bestreiten der Branchenüblichkeit nicht mehr aufrechterhalten. Nach der Rechtsauffassung des Berufungsge-
richts kam dem Bestreiten der Klägerin gerade erst im zweiten Rechtszug maßgebliche Bedeutung zu. Aus den genannten Gründen war die Klägerin auch nicht verpflichtet, ihr Bestreiten vor der mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts nochmals ausdrücklich schriftlich zu wiederholen, nachdem sich die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung erneut auf die Branchenüblichkeit berufen hatte.
Danach hätte das Berufungsgericht - sofern es den Beweisantritt als ausreichend erachtete - den von der Beklagten für die Branchenüblichkeit der beanstandeten Telefonwerbung benannten Zeugen S. durch prozeßleitende Verfügung gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 4 ZPO zum Verhandlungstermin laden und vernehmen müssen, da es die Frage der Branchenüblichkeit zu Recht als entscheidungserheblich angesehen hat.
4. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht im Sinne des § 563 ZPO aus anderen Gründen als richtig dar. Die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der angegriffenen Telefonwerbung ergibt sich entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht bereits ohne weiteres aus den Regelungen der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (Fernabsatzrichtlinie - ABl. EG Nr. L 144/19 v. 4.6.1997), die durch das am 30. Juni 2000 in Kraft getretene Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro vom 27. Juni 2000 (BGBl. I S. 897 - FernAbsG) umgesetzt worden ist. Die genannte Richtlinie läßt zwar, wie sich aus ihrem Art. 10 ergibt, die telefonische Kommunikation mit Verbrauchern auch ohne deren vorherige Zustimmung zu und verbietet sie lediglich dann, wenn der Verbraucher sie offenkundig abgelehnt hat. Jedoch läßt Art. 14 Satz 1 den Mitgliedstaaten Raum für den Erlaß oder die
Aufrechterhaltung strengerer Bestimmungen, um ein höheres Schutzniveau für die Verbraucher sicherzustellen. Die (strengere) deutsche Rechtsprechung zur Telefonwerbung bleibt schon deshalb von der Richtlinienregelung grundsätzlich unberührt (vgl. BGH, Urt. v. 27.1.2000 - I ZR 241/97, GRUR 2000, 818, 820 = WRP 2000, 722 - Telefonwerbung VI). An dieser Beurteilung ändert auch Art. 14 Satz 2 der Richtlinie nichts, da diese Bestimmung sich nur auf Vertriebsverbote (im Sinne von § 134 BGB) bezieht, mithin Art. 14 Satz 1 nur konkretisiert , aber nicht einschränkt (Köhler/Piper aaO § 1 UWG Rdn. 140; a.A. Böhm, MMR 1999, 643, 647). Der deutsche Gesetzgeber hat bei Umsetzung der Fernabsatz-Richtlinie durch das Fernabsatzgesetz davon Abstand genommen , die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der Telefonwerbung zu regeln (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 2 FernAbsG). Im übrigen erstreckt sich die Richtlinie 97/7/EG ohnehin nicht auf die Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden (Köhler/Piper aaO § 1 UWG Rdn. 140).
III. Danach war das angefochtene Urteil auf die Revision der Klägerin aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

Tatbestand:

Die Parteien sind auf dem Gebiet der Kraftfahrzeugversicherung Wettbewerber.
Der Beklagte läßt seine Versicherungsleistungen u.a. von der P. GmbH (im folgenden: P.-GmbH) vermitteln. Die P.-GmbH wandte sich im April 1997 in einem Rundschreiben an Porsche-Fahrer und bot ihnen dabei den Abschluß eines Versicherungsvertrages bei dem Beklagten an. Sie wies in diesem Schreiben noch nicht auf das Angebot des Beklagten hin, daß er bei einem Versicherungswechsel im Falle eines Kaskoschadens für einen Zeitraum von
bis zu sieben Tagen im ersten Laufjahr des Versicherungsvertrages die Kosten für einen Mietwagen der Mittelklasse erstatte. Mit Schreiben vom 30. Oktober 1997 informierte die P.-GmbH die Vertriebsstellen der P. AG darüber, daû der Beklagte im Nachgang zum Schreiben vom April 1997 im November 1997 nochmals 3.500 Interessenten anschreiben werde, die auf die erste Werbeaktion vom April 1997 reagiert hätten. In dem Rundschreiben der P.-GmbH hieû es u.a. wie folgt:
Auch dieses Mailing (gemeint war das Rundschreiben vom April 1997) war, besonders durch Ihre Unterstützung, äuûerst erfolgreich. Die Response-Quote lag bei fast 7 %, was ca. 3.500 Antworten entspricht. Nun bedeutet das Ende des Kalenderjahres auch das Ende der Kündigungsfrist für einen geplanten Versicherungswechsel hin zum H.. Aus diesem Grund wird der H. am 3. November 1997 diese 3.500 an einem Versicherungswechsel interessierten Kunden nochmals anschreiben und auf das bevorstehende Ende hinweisen. Dazu hat der H. sein bisher schon attraktives Angebot nochmals aufgewertet, indem er ausschlieûlich diesem Kundenkreis bei einem Versicherungswechsel mindestens einen Mietwagen der Mittelklasse (z.B. Mercedes Benz C-Klasse) auch bei einem KaskoSchaden kostenlos für max. sieben Tage über A. zur Verfügung stellt. Anfang November 1997 versandte dann aber nicht - wie in dem Schreiben vom 30. Oktober 1997 angekündigt - der Beklagte, sondern die P.-GmbH ein Werbeschreiben an die 3.500 interessierten Porsche-Fahrer, die auf die erste Werbebriefaktion vom April 1997 reagiert hatten, das u.a. folgenden Wortlaut hatte:
Ihr persönliches Angebot ...
Bereits heute nutzen über 6.000 Porsche-Fahrer die günstigen Tarife des P.-Versicherungsdienstes. Zur Zeit wird bereits jeder dritte in Deutschland zugelassene Porsche-Neuwagen über uns, in Zusammenarbeit mit unserem Kooperationspartner, dem H., versichert. ... PS: Exklusiv für Sie! Entscheiden Sie sich bis zum 30.11.1997 für uns und wir halten Sie auch im Falle eines Kaskoschadens innerhalb der ersten zwölf Monate mobil. Die Klägerin hat die Werbung in dem Rundschreiben von Anfang November 1997 insbesondere wegen Verstoûes gegen § 1 UWG unter den Gesichtspunkten des übertriebenen Anlockens und der Erlangung eines Vorsprungs durch Rechtsbruch als wettbewerbswidrig angesehen. Darüber hinaus hat sie in der beanstandeten Werbeaktion einen Verstoû gegen Vorschriften des Rabattgesetzes und der Zugabeverordnung erblickt, für den auch der Beklagte verantwortlich sei.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
1. den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen , es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs bei dem Angebot, der Bewerbung oder dem Vertrieb von Kraftfahrzeugkaskoversicherungen Versicherungsnehmern anderer Versicherer bei einem Wechsel zum Beklagten für den Fall eines Kaskoschadens die kostenlose Zurverfügungstellung eines Mietwagens anzukündigen oder zu gewähren,
2. festzustellen, daû der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die Handlungen gemäû Ziffer 1. seit dem 3. November 1997 entstanden ist und noch entstehen wird,
3. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über Art und Umfang der seit dem 3. November 1997 begangenen Handlungen gemäû Ziffer 1. zu erteilen, einschlieûlich Auskunft über Art und Anzahl der versandten Werbeschreiben und der Adressaten der Werbeschreiben.
Der Beklagte ist dem entgegengetreten und hat geltend gemacht, nicht er, sondern die P.-GmbH habe geworben. Mit seinem Angebot zur Erweiterung des Leistungsumfangs in der Kraftfahrzeug-Kaskoversicherung habe er, der Beklagte, den Schadensverlauf in dieser Versicherungssparte günstig beeinflussen wollen. Alle Versicherungsnehmer einer Kraftfahrzeug-Kaskoversicherung , also auch seine eigenen Versicherungsnehmer, hätten ihren bestehenden Versicherungsvertrag bis zum 30. November 1997 kündigen und somit ab 1. Januar 1998 zu den angekündigten Bedingungen bei ihm versichert werden können. Die Gestaltung des Leistungsumfanges für die Kaskoversicherung halte sich im Rahmen des Wettbewerbs und verstoûe nicht gegen gesetzliche Bestimmungen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben.
Mit der Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte habe durch sein Verhalten nicht den Wettbewerb gestört und sei deshalb weder zur Unterlassung noch zum Schadensersatz verpflichtet. Dazu hat es ausgeführt:
Das Leistungsangebot des Beklagten verstoûe weder gegen das Rabattgesetz noch gegen die Zugabeverordnung und die Sondervergütungs-Verordnung , weil es sich bei dem Leistungsteil "Erstattung von Mietwagenkosten bei Kaskoschäden im ersten Jahr der Versicherungslaufzeit" um einen Teil der Hauptleistung der Versicherung handele. Daran ändere nichts, daû diese Art der Leistung bisher in der Kraftfahrzeugversicherung nicht üblich gewesen sei. Es sei nicht unlauter, wenn ein Anbieter seine Hauptleistung verbessere, ohne mehr Entgelt zu verlangen.
Allein der Umstand, daû ein verbessertes Angebot einen Anreiz dafür darstellen könne, mit dem Beklagten und nicht mit der Klägerin oder anderen Anbietern einen Kaskoversicherungsvertrag abzuschlieûen, lasse das verbesserte Angebot nicht als wettbewerbswidrig erscheinen. Der Beklagte sei in seiner Vertragsgestaltung frei und dürfe sich darauf beschränken, nur für begrenzte Zeit und für einen begrenzten Personenkreis ein verbessertes Leistungsversprechen zum Inhalt seiner Versicherungsverträge zu machen. Solange das Angebot nicht als besonders bedeutsam und unter anreiûerischer Hervorhebung der zeitlichen Grenzen an die interessierten Verkehrskreise herangetragen werde, könne in dem Verhalten des Beklagten kein übertriebenes Anlocken erblickt werden.
Das Verhalten der P.-GmbH brauche sich der Beklagte nicht zurechnen zu lassen, weil er diesem eigenständigen Unternehmen gegenüber nicht weisungsbefugt sei und auch keine Möglichkeit habe, auf das Geschäftsgebaren der P.-GmbH Einfluû zu nehmen. Es könne deshalb letztlich offenbleiben, ob die Art der Bewerbung des Versicherungsangebots des Beklagten durch die P.-GmbH im "Mailing" vom 3. November 1997 gegen das Wettbewerbsrecht verstöût.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsangriffe bleiben im Ergebnis ohne Erfolg.
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, daû der Beklagte mit seinem Leistungsangebot, Versicherungsnehmern im Falle eines Kaskoschadens im ersten Jahr seit Versicherungsbeginn für eine begrenzte Zeit die Kosten für einen Mietwagen zu erstatten, nicht gegen § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des unlauteren übertriebenen Anlockens verstöût. Entgegen der Ansicht der Revision kann auch nicht - was das Berufungsgericht unerörtert gelassen hat - von einem unlauteren Einbrechen in fremde Vertragsbeziehungen ausgegangen werden. Zu Recht hat das Berufungsgericht des weiteren einen Verstoû gegen das Rabattgesetz - was für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch von Bedeutung sein könnte - verneint.
1. Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht besteht - was von der Revision nicht verkannt wird - grundsätzlich kein Anspruch auf den Fortbestand eines einmal begründeten Vertragsverhältnisses. Der Kundenkreis ist kein geschütztes Rechtsgut. Der Kaufmann muû mit einer Kündigung seiner Kunden und dem Wettbewerb seiner Mitbewerber rechnen. Das Abwerben von Kunden gehört zum Wesen des Wettbewerbs, auch wenn die Kunden noch an den Mitbewer-
ber gebunden sind (vgl. BGH, Urt. v. 19.11.1965 - Ib ZR 122/63, GRUR 1966, 263, 264 = WRP 1966, 139 - Bau-Chemie; Urt. v. 5.10.1966 - Ib ZR 136/64, GRUR 1967, 104, 106 = WRP 1967, 21 - Stubenhändler; Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 1 Rdn. 764). Das Bestimmen zu ordnungsgemäûer Vertragsauflösung unter Beachtung der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfristen ist daher wettbewerbsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden (Köhler /Piper aaO § 1 Rdn. 764). Wettbewerbswidrig wird ein Einbrechen in fremde Vertragsbeziehungen erst dann, wenn besondere Unlauterkeitsumstände hinzutreten (BGH, Urt. v. 27.2.1986 - I ZR 210/83, GRUR 1986, 547, 548 = WRP 1986, 379 - Handzettelwerbung; BGHZ 110, 156, 170 = GRUR 1990, 522, 527 - HBV-Familien- und Wohnungsrechtsschutz).
2. Die von der Revision angeführten Umstände reichen weder einzeln noch in der Gesamtschau aus, die Unlauterkeit des Angebots des Beklagten zu begründen.

a) Die Revision macht geltend, der Inhalt der Schreiben vom 30. Oktober 1997 und November 1997 belege, daû die Abwerbungsaktion durch besondere Unlauterkeitsumstände gekennzeichnet sei. Es habe sich um eine gezielte Wiederholungswerbung gegenüber den 3.500 Haltern von PorscheFahrzeugen gehandelt, die aufgrund der Mailing-Aktion vom April 1997 ihr Interesse an einem Versicherungswechsel bekundet hätten. Diese seien aufgefordert worden, den bei anderen Versicherern bestehenden Versicherungsvertrag bis zum 30. November 1997 zu kündigen. Das Abwerben sei zudem durch das Inaussichtstellen einer Exklusiv-Umsteigprämie - kostenlose Mietwagengestellung für einen Zeitraum bis zu sieben Tagen bei einem Kaskoschaden - erfolgt, wobei die Anlockwirkung noch durch eine enge zeitliche Begrenzung des Angebots erhöht worden sei. Der Hinweis auf die "kostenlose Überlas-
sung" eines Mietwagens sei zudem irreführend. Dieses Vorbringen verhilft der Revision nicht zum Erfolg.
aa) Entgegen der Auffassung der Revision ist auch ein zielbewuûtes und systematisches Ausspannen von Kunden für sich allein kein besonderer Grund, der die Sittenwidrigkeit einer Abwerbung begründet. Es ist legitim und liegt im Wesen des Wettbewerbs, daû ein Kaufmann, der neue Kunden zu gewinnen sucht, dabei planmäûig und systematisch vorgeht. Planmäûigkeit des Handelns ist daher grundsätzlich kein Kriterium der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung (vgl. BGH GRUR 1986, 547, 548 - Handzettelwerbung; Köhler /Piper aaO § 1 Rdn. 764).
bb) Es ist rechtlich auch nicht zu beanstanden, daû in dem Rundschreiben von November 1997 darauf hingewiesen wurde, daû bestehende Versicherungsverträge noch bis zum 30. November 1997 gekündigt werden könnten. Denn die Leistung von Kündigungshilfe durch bloûe Hinweise auf Notwendigkeit , Frist und Form einer Kündigung ist grundsätzlich wettbewerbskonform. Erst der Einsatz von unlauteren Mitteln, die insbesondere in der Herabsetzung des Mitbewerbers und seiner Leistung sowie in einer Irreführung des umworbenen potentiellen Kunden bestehen können (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht , 22. Aufl., § 1 UWG Rdn. 603; Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 764 f.), führt zur Sittenwidrigkeit einer Abwerbungsmaûnahme. Solche Unlauterkeitsumstände liegen im Streitfall entgegen der Auffassung der Revision nicht darin, daû in dem Werbeschreiben von November 1997 der Hinweis enthalten war: "Exklusiv für Sie! Entscheiden Sie sich bis zum 30.11.1997 für uns und wir halten Sie auch im Falle eines Kaskoschadens innerhalb der ersten zwölf Monate mobil". Die Leistungen der Mitbewerber des Beklagten finden in dem ge-
nannten Rundschreiben keine Erwähnung, so daû in bezug auf deren Angebote weder unwahre noch herabsetzende Aussagen getroffen werden.
cc) Der von der Revision hervorgehobene Umstand, der Beklagte nutze die zeitlich begrenzte Mietwagengestellung bei einem Kaskoschaden unter Betonung des Exklusiv-Charakters als Lockmittel für einen Wechsel des Versicherungsunternehmens , rechtfertigt auch nicht die Annahme eines unlauteren übertriebenen Anlockens. Die Anlockwirkung, die von einem günstigen Angebot ausgeht, ist als solche nicht sittenwidrig, sondern eine gewollte Folge des Leistungswettbewerbs (vgl. BGH, Urt. v. 25.9.1997 - I ZR 84/95, GRUR 1998, 500, 502 = WRP 1998, 388 - Skibindungsmontage; BGHZ 139, 368, 374 - Handy für 0,00 DM). Sie wird erst unlauter, wenn das Angebot so gestaltet ist, daû der Kunde "gleichsam magnetisch" angezogen und in seiner Entschlieûungsfreiheit - im Streitfall die Rationalität seiner Entscheidung für einen Versicherungswechsel - in unsachlicher Weise beeinfluût wird (vgl. BGH, Urt. v. 14.12.2000 - I ZR 147/98, GRUR 2001, 752, 754 = WRP 2001, 688 - Eröffnungswerbung). Das kann hier nicht angenommen werden. Der Beklagte hat sein vertragliches Leistungsangebot lediglich für eine bestimmte Zeitdauer erweitert. Darin kann kein wettbewerbswidriges Verhalten erblickt werden, da dies im Wesen des Wettbewerbs liegt. Der Kunde kann unbeeinfluût abwägen, ob das Angebot des Beklagten ihm ausreichende Veranlassung für einen Wechsel des Versicherungsunternehmens gibt.
dd) Entgegen der Auffassung der Revision werden die Adressaten der beanstandeten Werbung nicht darüber im Unklaren gelassen, daû der Beklagte die Erstattung von Mietwagenkosten nur für die Dauer eines Jahres (vom 1. Januar bis 31. Dezember 1998) angeboten hat. Die zeitliche Begrenzung der in Rede stehenden Versicherungsleistung ergibt sich für einen durch-
schnittlich informierten und verständigen Verbraucher, auf den im Streitfall abzustellen ist, weil es sich bei dem Angebot des Beklagten nicht um eine nur geringwertige Dienstleistung handelt (vgl. BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 167/97, GRUR 2000, 619, 621 = WRP 2000, 517 - OrientTeppichmuster ; Urt. v. 19.4.2001 - I ZR 46/99, GRUR 2002, 81, 83 = WRP 2002, 81 - Anwalts- und Steuerkanzlei), mit hinreichender Deutlichkeit aus dem in dem Werbeschreiben von November 1997 enthaltenen Hinweis, daû ein Versicherungsnehmer im Falle eines Kaskoschadens "innerhalb der ersten zwölf Monate" (also nur für die Dauer eines Jahres) mobil bleibt.
ee) Der Revision kann auch nicht darin beigetreten werden, daû die Ankündigung einer "kostenlosen" Überlassung eines Mietwagens i.S. von § 3 UWG irreführend sei. Für den mit der Werbung angesprochenen Verkehr ist erkennbar, daû der Beklagte sein vertragliches Leistungsangebot für einen begrenzten Zeitraum um die Erstattung von Mietwagenkosten bis zur Dauer von sieben Tagen im Falle eines Kaskoschadens erweitert hat. Der umworbene potentielle Kunde wird deshalb nicht davon ausgehen, daû es sich bei der zusätzlichen Leistung um ein kostenloses Angebot im eigentlichen Sinne handelt, sondern annehmen, daû die Zusatzleistung von der Versicherungsprämie mit abgedeckt wird. Entgegen dem Vorbringen der Revision ergibt sich aus § 6 der "Besonderen Bedingungen zum P.-Kasko-Mobility-Tarif" auch nicht die zwingende Verpflichtung für den Versicherungsnehmer, für das Mietfahrzeug während seiner Nutzung eine Kaskoversicherung abzuschlieûen.

b) Die beanstandete Werbemaûnahme kann auch nicht wegen Verstoûes gegen Nr. 56 der Wettbewerbsrichtlinien der Versicherungswirtschaft (abgedruckt bei Baumbach/Hefermehl aaO als Anhang XII nach § 3 UWG) als sittenwidrig i.S. von § 1 UWG angesehen werden, wonach es unzulässig ist, in
fremde Versicherungsbestände planmäûig oder mit unlauteren Mitteln einzudringen.
Die hier in Rede stehende Wettbewerbsrichtlinie könnte allenfalls als Indiz dafür herangezogen werden, welches Wettbewerbsverhalten nach der Auffassung der beteiligten Verkehrskreise als unlauter anzusehen ist (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.1976 - I ZR 77/75, GRUR 1977, 619, 621 = WRP 1977, 183 - Eintrittsgeld; Urt. v. 8.11.1990 - I ZR 48/89, GRUR 1991, 462, 463 - Wettbewerbsrichtlinie der Privatwirtschaft; Baumbach/Hefermehl aaO § 1 UWG Rdn. 603; Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 619). Dabei ist aber auch zu beachten , daû in den Wettbewerbsrichtlinien - ebenso wie in einer Standesrichtlinie - eine besonders strenge Auffassung der beteiligten Berufskreise und ein Bemühen um vorbeugenden Schutz des lauteren Wettbewerbs ihren Niederschlag gefunden haben können und dadurch möglicherweise die Freiheit des Wettbewerbs in einem Umfang beschränkt wird, der wegen des Gebots der Lauterkeit des Wettbewerbs nicht erforderlich ist. Deshalb ist bei der Berücksichtigung von Wettbewerbsrichtlinien der Wirtschaft stets zu prüfen, ob ein wettbewerbliches Verhalten bei Anlegung des Maûstabes des § 1 UWG auch vom Standpunkt der ebenfalls betroffenen Allgemeinheit aus als unlauter erscheint (vgl. BGH GRUR 1991, 462, 463 - Wettbewerbsrichtlinie der Privatwirtschaft ; BGH, Urt. v. 3.12.1998 - I ZR 112/96, GRUR 1999, 748, 749 = WRP 1999, 824 - Steuerberaterwerbung auf Fachmessen).
Im Streitfall sind - wie bereits dargelegt - keine Umstände festzustellen, die das beanstandete Werbeverhalten - auch wenn es als Einheit gewürdigt wird - als unlauter und damit als sittenwidrig i.S. von § 1 UWG erscheinen lassen.

c) Unter diesen Umständen bedarf die vom Berufungsgericht offengelassene Frage, ob den Beklagten für den Inhalt der von der P.-GmbH versandten Rundschreiben vom 30. Oktober 1997 und November 1997 eine (Mit-)Verantwortung trifft, keiner Entscheidung mehr.
3. Entgegen der Ansicht der Revision ist auch ein Rabattverstoû, der i.V. mit § 823 Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Ersatz des vor Aufhebung des Rabattgesetzes entstandenen Schadens begründen könnte, zu verneinen.
Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, daû ein Preisnachlaû nicht nur in der Form der Preisherabsetzung, sondern auch als Leistungssteigerung , also einer Verbesserung der Hauptleistung, in Erscheinung treten kann (vgl. Köhler/Piper aaO RabattG § 1 Rdn. 56). Nach § 1 Abs. 2 RabattG ist jedoch erforderlich, daû ein Nachlaû auf einen angekündigten oder allgemein geforderten Preis, den sogenannten Normalpreis, gewährt wird. Es müssen somit zwei Preise einander gegenübergestellt werden, der Normalpreis und der davon abgeleitete niedrigere Ausnahmepreis (BGHZ 99, 69, 70 f. - Unternehmeridentität; BGH, Urt. v. 28.4.1994 - I ZR 68/92, GRUR 1994, 743, 745 - Zinsgünstige Kfz-Finanzierung durch Herstellerbank; Urt. v. 26.3.1998 - I ZR 222/95, GRUR 1999, 256, 257 = WRP 1998, 857 - 1.000,-- DM UmweltBonus ).
Hier fehlt es bereits am Erfordernis eines für alle Versicherungsnehmer des Beklagten geltenden Normalpreises, weil die Prämien in der Kraftfahrzeugversicherung nach unterschiedlichen Kriterien, die hauptsächlich mit der von dem Fahrzeug ausgehenden Gefährdung zusammenhängen, berechnet werden.
III. Danach war die Revision der Klägerin auf ihre Kosten (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher

Tatbestand:

1

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Markt für Telekommunikationsdienstleistungen. Die Beklagte, die in B. das TV-Kabelnetz betreibt, warb im Juni 2005 mit einer E-Mail, die als „Sondernewsletter“ bezeichnet war, für einen Telefonanschluss und eine Internet-Flatrate.

2

Eingangs der E-Mail wird darauf hingewiesen, dass man über das Kabelnetz der Beklagten auch telefonieren und im Internet surfen könne. Darunter befindet sich ein über die Breite der Seite reichendes Bild, das eine Person mit einem Telefonhörer zeigt. Im Text dazu heißt es in weißer Schrift auf orangefarbenem Grund: KONKURRENZLOS: TELEFON ANSCHLUSS VON K. FÜR NUR 9,90 EURO.

3

Die Schrift ist etwas größer als die des sonstigen Textes der E-Mail. Unter dem Bild lautet der Text: Preisfüchse telefonieren über ihren Kabelanschluss. Über das gleiche Kabel mit dem Sie auch Fernsehen und Radio empfangen. Das ist günstiger. Für 9,90 Euro pro Monat erhalten Sie nur bei K. : - einen vollwertigen Telefonanschluss - ohne weitere Grundgebühren* - Kostenlos telefonieren innerhalb des K. Netzes! - Ein schnurloses DECT Telefon von A. - vollkommen gratis! - Die Internet Flatrate K. Internet 64 - kein Cent extra für Surfen so lange und so oft Sie wollen! - Supergünstig telefonieren außerhalb des K. Netzes!: Immer 25% günstiger als T-Net Standard ausser Mobil und Sonderrufnummern.

4

Weiter unten ist das Sternchen wie folgt aufgelöst: *Voraussetzung für Kabel Telefonie ist ein Kabel Anschluss nur im modernisierten Gebiet von K. , durch den weitere Kosten entstehen können. Einmalige Installationspauschale 99,90 Euro (inkl. MWST). Mindestvertragslaufzeit 12 Monate.

5

Anschließend wird für Internet-Flatrates geworben. Wieder findet sich ein über die Breite der Seite reichendes Bild, das eine Person zeigt, dazu der Text in weißer Schrift auf orangefarbenem Grund: PREISVERGLEICH: SENSATIONELL GÜNSTIGE PREISE FÜR INTERNET FLATRATES VON K. .

6

Die Schrift ist wiederum etwas größer als die des übrigen Textes der E-Mail. Unter dem Bild heißt der Text: Preisvergleich: Sensationell günstige Preise für Internet Flatrates von K. . Surfen und Telefonieren über Kabel spart richtig viel Geld! Kein Wunder, denn bei K. gibt es grundsätzlich nur einen Preis für Kabel Internet und Kabel Telefonie. Für z.B. nur 29,90 Euro pro Monat surfen Sie mit 1 Mbit/s so lange und so viel Sie wollen. Telefon Anschluss inklusive!

7

Unter diesem Text befindet sich eine Grafik, in der jeweils die Grundpreise für Telefonie und Internet sowie der Preis für eine Flatrate mit 1 Mbit/s verglichen werden. Darunter lautet der Text: Jetzt Kabel Internet bestellen und Sie erhalten folgende Extras: - Gratis: Einen WLAN Router im Wert von 99,90 für drahtloses Surfen in der ganzen Wohnung.* - Gratis: Ein Kabelmodem, das Ihren PC mit dem Kabel Anschluss verbindet.* - Gratis: Einen vollwertigen Telefonanschluss ohne weitere Grundgebühren.* - 2 Rufnummern - auf Wunsch übernehmen Sie Ihre bisherige Telefonnummer (Portierung).*

8

Nach einem weiteren Textabschnitt werden die Sternchen wie folgt aufgelöst : *Voraussetzung für einen Kabel Internet Anschluss ist ein Kabelanschluss von K. , durch den weitere Kosten entstehen können. [...] Einmalige Installationspauschale 99,90 Euro (inkl. MwSt.) Mindestvertragslaufzeit 12 Monate.

9

Der „Sondernewsletter“ ist nachfolgend abgebildet (Anlage B 1):

10

Die Klägerin hat die Werbung als wettbewerbswidrig beanstandet. Die Aussage „Konkurrenzlos: Telefon Anschluss von K. für nur 9,90 €.“ verstoße gegen die Preisangabenverordnung und sei irreführend, weil die Nutzung des Telefonanschlusses einen Kabelanschluss voraussetze, für den weitere monatliche Gebühren - bei einem Einfamilienhaus beispielsweise 14,50 € - und eine einmalige Installationspauschale von 99,90 € zu zahlen seien. Zudem liege in dem Wort „konkurrenzlos“ eine unzutreffende und daher unzulässige Alleinstellungsbehauptung , da die monatliche Gesamtgebühr von 24,40 € (9,90 € Telefonanschluss zuzüglich 14,50 € Kabelanschluss) von einigen Wettbewerbern unterboten werde. Die Aussage „Für z.B. nur 29,90 € pro Monat surfen Sie [...] so lange und so viel Sie wollen“ sei gleichfalls wettbewerbswidrig, weil auch die Nutzung der Internet-Flatrate einen Kabelanschluss erfordere, für den weitere Kosten entstünden. Soweit eine Übertragungsgeschwindigkeit von 1 Mbit/s ohne den Zusatz „bis zu“ beworben werde, sei dies irreführend, weil eine so hohe Übertragungsgeschwindigkeit nicht durchgängig genutzt werden könne.

11

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch.

12

Sie hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
a) Telekommunikations-Dienstleistungen mit der Angabe "Konkurrenzlos: Telefonanschluss von K. für 9,90 €" zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, und/oder
b) Internet-Dienstleistungen mit der Angabe: "Für z.B. nur 29,90 € pro Monat surfen Sie […] so lange und so viel Sie wollen" zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, und/oder
c) einen Internet-Zugang unter der Angabe der Übertragungsgeschwindigkeit zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, ohne darauf hinzuweisen , dass die Übertragungsgeschwindigkeit von den Verbrauchern nicht durchgängig genutzt werden kann; 2. an sie 1.030,25 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 15. Juli 2005 zu bezahlen.

13

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin zuletzt ihre erstinstanzlichen Klageanträge mit der Maßgabe gestellt , dass im Klageantrag zu 1 nach Buchstabe c eingefügt wird: wenn dies jeweils geschieht wie aus der in Kopie angefügten Anlage B 1 ersichtlich.

14

Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils nach Maßgabe der im Berufungsverfahren zuletzt gestellten Anträge.

Entscheidungsgründe:

15

I. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten für unbegründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:

16

Die angegriffenen Werbeaussagen hinsichtlich des Telefonanschlusses und der Internet-Flatrate seien nicht blickfangmäßig herausgestellt. Die angesprochenen Verkehrskreise nähmen sie deshalb nicht isoliert wahr, sondern im Zusammenhang mit dem Fließtext. Die beanstandeten Aussagen seien nicht irreführend, weil der Interessent durch Sternchenhinweise zutreffend über die Kosten eines Kabelanschlusses informiert werde. Die Werbung verstoße auch nicht gegen das Gebot der Preisklarheit und -wahrheit. Die Kosten eines Kabelanschlusses könnten und müssten nicht angegeben werden, weil sie nicht von vornherein feststünden. Die Angabe „konkurrenzlos“ sei auch unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Alleinstellungsbehauptung nicht zu verbieten. Die Klägerin habe nicht dargetan, dass es zum Zeitpunkt des Erscheinens der Werbung ein günstigeres oder gleich günstiges Angebot im Wettbewerb gegeben habe.

17

Die Bewerbung der Übertragungsgeschwindigkeit von 1 Mbit/s sei nicht wettbewerbswidrig. Es könne ausgeschlossen werden, dass ein erheblicher Teil des Verkehrs die Vorstellung hege, die Beklagte stehe dafür ein, dass die angegebene Übertragungsgeschwindigkeit durchweg erreicht werde, also auch insoweit, als sie von Gegebenheiten und Strukturen außerhalb des von ihr zur Verfügung gestellten Kabelnetzes abhänge.

18

II. Die Revision der Klägerin hat teilweise Erfolg.

19

1. Hinsichtlich der maßgeblichen Rechtsgrundlagen ist zwischen dem Unterlassungsbegehren (Klageantrag zu 1) und dem Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten (Klageantrag zu 2) zu unterscheiden.

20

a) Die Klägerin hat ihr Unterlassungsbegehren auf Wiederholungsgefahr gestützt (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) und dazu eine Zuwiderhandlung der Beklagten vom Juni 2005 vorgetragen. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Wettbewerbsverstöße gerichtet ist, ist er nur begründet, wenn auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es anderenfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 17.7.2008 - I ZR 139/05, GRUR 2009, 73 Tz. 15 = WRP 2009, 48 - Telefonieren für 0 Cent!; Urt. v. http://www.juris.de/jportal/portal/t/ckb/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=539&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR105800985BJNE000107377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 11 - 22.4.2009 - I ZR 14/07, GRUR 2009, 1180 Tz. 23 = WRP 2009, 1510 - 0,00 Grundgebühr).

21

Das zur Zeit der Versendung des beanstandeten „Sondernewsletter“ im Juni 2005 geltende Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I, S. 1414; nachfolgend UWG 2004) ist zwar nach Verkündung des Berufungsurteils durch das nunmehr geltende Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2949; nachfolgend UWG 2008) geändert worden. Diese Gesetzesänderung ist für den Streitfall jedoch ohne Bedeutung. Das beanstandete Verhalten der Beklagten ist sowohl eine Wettbewerbshandlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG 2004 als auch eine geschäftliche Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG 2008. Der Wortlaut des § 4 Nr. 11 UWG ist gleich geblieben. Eine Werbung , die zur Täuschung geeignete Angaben - etwa über den Preis oder über (wesentliche) Merkmale einer Dienstleistung - enthält, ist sowohl nach § 5 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 UWG 2004 als auch gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 und 2 UWG 2008 irreführend und damit unlauter. Die Bestimmungen der Preisangabenverordnung haben sich nicht geändert.

22

b) Für die Frage, ob der Klägerin ein Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten zusteht, kommt es dagegen allein auf das zur Zeit der Abmahnung im Juni 2005 geltende Recht an (vgl. BGH, Urt. v. 19.4.2007 - I ZR 57/05, GRUR 2007, 981 Tz. 15 = WRP 2007, 1337 - 150% Zinsbonus).

23

2. Die Anträge auf Unterlassung der Werbeaussagen „Konkurrenzlos: Telefonanschluss von K. für 9,90 €“ (Klageantrag zu 1a) und „Für z.B. nur 29,90 € pro Monat surfen Sie […] so lange und so viel Sie wollen“ (Klageantrag zu 1b) sind begründet. Beide Werbeaussagen verstoßen gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 6 Satz 1 und 2 PAngV(dazu a) und gegen http://www.juris.de/jportal/portal/t/ckb/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=539&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR105800985BJNE000107377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/ckb/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=539&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR105800985BJNE000107377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/ckb/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=539&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR105800985BJNE000107377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/ckb/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=539&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR141400004BJNE000401140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/ckb/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=539&fromdoctodoc=yes&doc.id=jcg-32005L0029&doc.part=C&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/ckb/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=539&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR141400004BJNE000401140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/ckb/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=539&fromdoctodoc=yes&doc.id=jcg-32005L0029&doc.part=C&doc.price=0.0#focuspoint - 12 - § 5 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 2 UWG 2004, § 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 2 UWG 2008 (dazu b). Die erste Werbeaussage enthält darüber hinaus mit der Angabe „Konkurrenzlos“ eine unzutreffende und daher nach § 5 Abs. 1 UWG 2004, § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG 2008 unzulässige Alleinstellungsbehauptung (dazu c).

24

a) Die Werbeaussagen „Konkurrenzlos: Telefonanschluss von K. für 9,90 €“ (Klageantrag zu 1a) und „Für z.B. nur 29,90 € pro Monat surfen Sie […] so lange und so viel Sie wollen“ verstoßen gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 6 Satz 1 und 2 PAngV.

25

aa) Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Die für die Entscheidung des Streitfalls maßgeblichen Bestimmungen der § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 6 Satz 1 und 2 PAngV sind Marktverhaltensregelungen i.S. von § 4 Nr. 11 UWG (BGH, Urt. v. 4.10.2007 - I ZR 22/05, BGH GRUR 2008, 532 Tz. 21 = WRP 2008, 782 - Umsatzsteuerhinweis ; BGH GRUR 2009, 1180 Tz. 24 - 0,00 Grundgebühr). Sie regeln, unter welchen Umständen und in welcher Weise ein Anbieter von Waren und Leistungen die Endpreise der von ihm angebotenen oder beworbenen Erzeugnisse anzugeben hat.

26

bb) Ein Verstoß gegen Bestimmungen der Preisangabenverordnung kann seit Ablauf der Umsetzungsfrist für die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken am 12. Dezember 2007 (Art. 19 Abs. 2 der Richtlinie) eine Unlauterkeit nach § 4 Nr. 11 UWG zwar nur begründen, wenn die von der Preisangabenverordnung aufgestellten Informationspflichten eine Grundlage im Gemeinschaftsrecht haben. Dies folgt daraus, dass die Richtlinie 2005/29/EG abschließend regelt, welche Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber http://www.juris.de/jportal/portal/t/ckb/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=539&fromdoctodoc=yes&doc.id=jcg-32005L0029&doc.part=C&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/ckb/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=539&fromdoctodoc=yes&doc.id=jcg-32005L0029&doc.part=C&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/ckb/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=539&fromdoctodoc=yes&doc.id=jcg-31998L0006&doc.part=C&doc.price=0.0#focuspoint - 13 - Verbrauchern unlauter sind, und bestimmt, dass nur eine Verletzung von im Gemeinschaftsrecht vorgeschriebenen Informationsanforderungen eine unlautere Geschäftspraktik darstellt (vgl. Erwägungsgrund 15 der Richtlinie 2005/29/EG). Die in Rede stehenden Bestimmungen der Preisangabenverordnung haben jedoch eine Grundlage im Gemeinschaftsrecht. Nach Art. 1 und 2 lit. a, Art. 3 Abs. 1 sowie Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 98/6/EG über den Schutz der Verbraucher bei der Angabe der Preise der ihnen angebotenen Erzeugnisse ist bei Erzeugnissen, die Verbrauchern von Händlern angeboten werden, der Endpreis für eine Produkteinheit unmissverständlich, klar erkennbar und gut lesbar anzugeben (BGH GRUR 2009, 1180 Tz. 24 f. - 0,00 Grundgebühr).

27

cc) Die Beklagte ist nach § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV verpflichtet, bei ihrer Werbung für einen Telefonanschluss zum Preis von 9,90 € monatlich und eine Internet-Flatrate zum Preis von 29,90 € monatlich jeweils darauf hinzuweisen, dass daneben Kosten für einen Kabelanschluss anfallen.

28

Wer als Anbieter von Leistungen gegenüber Letztverbrauchern unter Angabe von Preisen wirbt, hat nach § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV die Preise anzugeben , die einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile zu zahlen sind (Endpreise). Da die Beklagte mit ihrem „Sondernewsletter“ als Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen gegenüber Letztverbrauchern unter Angabe von Preisen für einen Telefonanschluss und eine InternetFlatrate wirbt, ist sie verpflichtet, deren Endpreise anzugeben. Zum Endpreis des Telefonanschlusses und der Internet-Flatrate gehören auch die Kosten des Kabelanschlusses. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte in ihrem „Sondernewsletter“ unmittelbar nur für den Telefonanschluss und die InternetFlatrate wirbt (dazu (1)), und dass nicht von vornherein feststeht, ob und inwieweit derjenige, der sich für einen Telefonanschluss oder eine Internet-Flatrate der Beklagten entscheidet, die Kosten eines Kabelanschlusses zu tragen hat (dazu (2)).

29

(1) Die Verpflichtung zur Angabe des Endpreises besteht allerdings grundsätzlich allein im Blick auf die unmittelbar angebotenen oder beworbenen Produkte. Sie gilt dagegen regelmäßig nicht für andere Produkte, die - wie etwa Verbrauchsmaterialien oder Zubehörteile - lediglich im Falle der Verwendung der angebotenen oder beworbenen Produkte erforderlich oder mit diesen kompatibel sind. Der Anbieter oder Werbende ist nach der Preisangabenverordnung nicht zur Angabe der Preise von Produkten verpflichtet, die lediglich Gegenstand möglicher Folgegeschäfte sind, auch wenn er diese selbst anbietet und mittelbar mitbewirbt (vgl. BGH, Urt. v. 20.12.2007 - I ZR 51/05, GRUR 2008, 729 Tz. 15 = WRP 2008, 928 - Werbung für Telefondienstleistungen; BGH GRUR 2009, 73 Tz. 17 - Telefonieren für 0 Cent!; BGH, Urt. v. 5.11.2008 - I ZR 55/06, GRUR 2009, 690 Tz. 9 = WRP 2009, 809 - XtraPac).

30

Anders verhält es sich jedoch, wenn mit dem Erwerb des angebotenen oder beworbenen Produkts zugleich eine Entscheidung oder eine nicht ohne Weiteres abzuändernde Vorentscheidung im Hinblick auf ein anderes Produkt des Anbieters oder Werbenden verbunden ist. In einem solchen Fall ist der Anbietende oder Werbende nach der Preisangabenverordnung verpflichtet, die für dieses andere Produkt entstehenden Kosten deutlich kenntlich zu machen (vgl. BGH GRUR 2008, 729 Tz. 16 - Werbung für Telefondienstleistungen). Dies gilt auch dann, wenn sich die Werbung auf kombinierte Leistungen bezieht, die aus Sicht der angesprochenen Verbraucher als einheitliches Leistungsangebot und Gegenstand eines einheitlichen Vertragsschlusses erscheinen. In einem solchen Fall ist ein Endpreis für das einheitliche Leistungsangebot anzugeben (BGH GRUR 2009, 73 Tz. 18 - Telefonieren für 0 Cent!). Dabei liegt ein einheit- liches Leistungsangebot in aller Regel jedenfalls dann vor, wenn die Inanspruchnahme der beworbenen Leistung zwangsläufig die Inanspruchnahme einer anderen Leistung voraussetzt (vgl. BGH GRUR 2009, 73 Tz. 23 - Telefonieren für 0 Cent!).

31

Danach muss die Beklagte die Kosten des Kabelanschlusses neben den Kosten des Telefonanschlusses und der Internet-Flatrate kenntlich machen. Da ein Verbraucher den Telefonanschluss zum Preis von 9,90 € monatlich und die Internet-Flatrate zum Preis von 29,90 € monatlich nur in Anspruch nehmen kann, wenn er über einen Kabelanschluss der Beklagten verfügt, für den weitere Kosten entstehen, bietet die Beklagte aus der maßgeblichen Sicht der angesprochenen Verbraucher eine einheitliche Leistung an, die zum einen aus einem Telefonanschluss oder einer Internet-Flatrate und zum anderen aus einem Kabelanschluss besteht.

32

(2) Da der Anschlussnehmer des Telefonanschlusses oder der InternetFlatrate und der Anschlussnehmer des Kabelanschlusses nach den Feststellungen des Berufungsgerichts oft nicht miteinander identisch sind, steht es allerdings nicht von vornherein fest, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe derjenige , der sich für einen Telefonanschluss oder eine Internet-Flatrate der Beklagten entscheidet, auch die Kosten für den Kabelanschluss der Beklagten zu tragen hat. Handelt es sich bei dem Anschlussnehmer des Telefonanschlusses oder der Internet-Flatrate beispielsweise um einen Mieter und bei dem Anschlussnehmer des Kabelanschlusses um dessen Vermieter, hängt dies davon ab, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Vermieter die ihm durch den Kabelanschluss entstehenden Kosten auf den Mieter abwälzt. Die einmalige Installationspauschale für den Kabelanschluss kann zudem deshalb nicht in die monatlichen Kosten des Telefonanschlusses oder der Internet-Flatrate einge- http://www.juris.de/jportal/portal/t/w68/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR105800985BJNE000106377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 16 - rechnet werden, weil nicht von vornherein feststeht, welche Laufzeit der Vertrag über den Telefonanschluss oder die Internet-Flatrate hat und auf wie viele Monate die Installationspauschale daher umzulegen ist.

33

Mit dem Abschluss eines Vertrags verbundene Kosten, die nicht bezifferbar oder laufzeitabhängig sind, können und müssen zwar nicht in einen einheitlichen Endpreis einbezogen werden (Sosnitza in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 1 PAngV Rdn. 28). Derartige Kosten müssen jedoch, wenn sie - wie hier - Bestandteil des Endpreises sind, auf andere Weise hinreichend deutlich kenntlich gemacht werden (vgl. BGHZ 139, 368, 376 - Handy für 0,00 DM). Erforderlich ist danach im Streitfall zumindest ein - hinreichend deutlicher - Hinweis darauf, dass die Inanspruchnahme des Telefonanschlusses und der Internet -Flatrate einen Kabelanschluss im Gebiet der Beklagten voraussetzt, und dass für diesen Kabelanschluss monatliche Gebühren und eine einmalige Installationspauschale von 99,90 € anfallen. Ein solcher Hinweis ist nicht deshalb entbehrlich, weil nicht von vornherein feststeht, ob und inwieweit der Anschlussnehmer des Telefonanschlusses oder der Internet-Flatrate die Kosten des Kabelanschlusses zu tragen hat. Die beanstandete Werbung richtet sich jedenfalls auch an Verbraucher, die noch nicht über einen Kabelanschluss der Beklagten verfügen und die im Falle der Einrichtung eines Kabelanschlusses dessen Kosten - vollständig oder teilweise - selbst zu tragen haben. Diese Kunden können den Telefonanschluss zum Preis von 9,90 € monatlich und die Internet -Flatrate zum Preis von 29,90 € monatlich nur in Verbindung mit einem Kabelanschluss der Beklagten in Anspruch nehmen, für den sie monatliche Grundgebühren und eine einmalige Installationspauschale zu zahlen haben.

34

dd) Die Vorschrift des § 1 Abs. 6 PAngV bestimmt, in welcher Weise auf die geschuldeten Entgelte hinzuweisen ist, um den Anforderungen des § 1 Abs. http://www.juris.de/jportal/portal/t/ckb/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=539&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313912008&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/ckb/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=539&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313912008&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 17 - 1 Satz 1 PAngV zu genügen. Danach müssen die Angaben der allgemeinen Verkehrsauffassung und den Grundsätzen der Preisklarheit und Preiswahrheit entsprechen (§ 1 Abs. 6 Satz 1 PAngV). Sie müssen in der Werbung eindeutig zuzuordnen sowie leicht erkennbar und deutlich lesbar oder sonst gut wahrnehmbar sein (§ 1 Abs. 6 Satz 2 PAngV).

35

Nach diesen Maßstäben ist eine blickfangmäßig herausgestellte Preisangabe unvollständig, wenn in der Werbung nicht gleichzeitig die weiteren Preisbestandteile so dargestellt werden, dass sie dem blickfangmäßig herausgestellten Preisbestandteil eindeutig zugeordnet sowie leicht erkennbar und deutlich lesbar sind (vgl. BGHZ 139, 368, 376 - Handy für 0,00 DM; BGH, Urt. v. 2.6.2005 - I ZR 252/02, GRUR 2006, 164 Tz. 21 = WRP 2006, 84 - Aktivierungskosten II, m.w.N.). Die genannten Vorschriften der Preisangabenverordnung sollen verhindern, dass ein Wettbewerber mit der besonderen Preisgünstigkeit eines Preisbestandteils blickfangmäßig wirbt, weitere Preisbestandteile dagegen verschweigt oder in der Darstellung untergehen lässt (BGH GRUR 2009, 73 Tz. 25 - Telefonieren für 0 Cent!; GRUR 2009, 1180 Tz. 27 - 0,00 Grundgebühr). Eine eindeutige Zuordnung der weiteren Preisangaben zu den herausgestellten Preisangaben kann auf unterschiedliche Weise gewährleistet werden. Sie kann insbesondere durch einen Sternchenhinweis erfolgen. Voraussetzung ist aber, dass der Sternchenhinweis am Blickfang teilhat und dadurch eine klare und unmissverständliche Zuordnung der weiteren Preisangaben zu den herausgestellten Preisangaben gewahrt bleibt (vgl. BGHZ 139, 368, 377 - Handy für 0,00 DM). Die angegriffene Werbung genügt diesen Anforderungen nicht.

36

(1) Die Werbeaussage „Konkurrenzlos: Telefonanschluss von K. für 9,90 €“ ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts durch ihre An- ordnung über der Abbildung einer telefonierenden Person, durch die farbliche Unterlegung und die geringfügig größere Schrift gegenüber dem sonstigen Text der Anzeige optisch herausgestellt. Die Revision rügt mit Recht, dass die nicht weiter begründete Annahme des Berufungsgerichts, allein dies hebe die Werbeaussage nicht in maßgeblicher Weise von den übrigen Elementen des „Sondernewsletters" ab, keine Grundlage in den eigenen Feststellungen des Berufungsgerichts findet. Die optische Herausstellung dieser Werbeaussage begründet entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts die für eine Blickfangwerbung charakteristische Gefahr, dass sich die Aufmerksamkeit der Werbeadressaten auf sie konzentriert und die übrigen - erläuternden oder einschränkenden - Aussagen der Werbung übersehen werden.

37

Am Ende des Abschnitts, in dem für den Telefonanschluss geworben wird, befindet sich zwar der mit einem Sternchen versehene Hinweis *Voraussetzung für Kabel Telefonie ist ein Kabel Anschluss nur im modernisierten Gebiet von K. , durch den weitere Kosten entstehen können. Einmalige Installationspauschale 99,90 € (inkl. MWST). Mindestvertragslaufzeit 12 Monate.

38

Dieser Hinweis auf weitere Kosten ist der blickfangmäßig herausgestellten Preisangabe von 9,90 € pro Monat für einen Telefonanschluss jedoch nicht klar und eindeutig zugeordnet. Die Werbeaussage „Konkurrenzlos: Telefonanschluss von K. für 9,90 €“ ist selbst nicht mit einem Sternchenhinweis versehen. Der Sternchenhinweis auf den erläuternden Text zu weiteren Kosten befindet sich erst in dem nachfolgenden Fließtext bei der Aufzählung der Leistungen , die der Werbeadressat für 9,90 € pro Monat bei K. erhalte. Dieser Hinweis bei der Angabe, dass der Kunde einen vollwertigen Telefonanschluss „ohne weitere Grundgebühren“ erhalte, nimmt daher nicht wie erforderlich am Blickfang teil.

39

(2) Die Werbeaussage „Für z.B. nur 29,90 € pro Monat surfen Sie […] so lange und so viel Sie wollen“ ist zwar nicht in gleicher Weise wie die Werbeaussage „Konkurrenzlos: Telefonanschluss von K. für 9,90 €" hervorgehoben. Zu Beginn des Abschnitts des „Sondernewsletter“, in dem die Beklagte für die Internet-Flatrate wirbt, ist vielmehr die Werbeaussage: „Preisvergleich: Sensationell günstige Internet Flatrates von K. “ durch Abbildung einer Person , farbliche Unterlegung und größere Schrift blickfangmäßig herausgestellt. Die angegriffene Werbeaussage „Für z.B. nur 29,90 € pro Monat surfen Sie […] so lange und so viel Sie wollen“ befindet sich dagegen erst im unmittelbar nachfolgenden Fließtext. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist sie dort aber - bis auf die ersten Worte „Für z.B.“ - durch Fettdruck hervorgehoben. Die angesprochenen Verkehrskreise nehmen diese Aussage nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zudem nicht isoliert wahr, sondern im Zusammenhang mit den unmittelbar vorangehenden und nachfolgenden Textpassagen sowie der eingeschalteten Grafik. Dabei wird die Aussage, die Internet-Flatrate koste nur 29,90 € pro Monat, durch die als Blickfang wirkende Grafik veranschaulicht und verstärkt. Die Preisangabe 29,90 € wird dort innerhalb eines roten Balkens in weißer Schrift sowie darunter nochmals in schwarzer Schrift mit roter Unterstreichung hervorgehoben.

40

Am Ende des Abschnitts, in dem für die Internet-Flatrate geworben wird, befindet sich zwar ein mit einem Sternchen versehener Text in magerer Schrift in dem zu Beginn des ersten Absatzes darauf hingewiesen wird *Voraussetzung für einen Kabel Internet Anschluss ist ein Kabel Anschluss von K. , durch den weitere Kosten entstehen können. und in dem es etwa in der Mitte des zweiten Absatzes heißt Einmalige Installationspauschale von 99,90 Euro (inkl. MwSt.).

41

Dieser Text ist durch den Sternchenhinweis jedoch nicht den hervorgehoben beworbenen Kosten der Internet-Flatrate von 29,90 € zugeordnet. Der Sternchenhinweis befindet sich vielmehr am Ende der Balkenüberschrift vor der Grafik und im der Grafik nachfolgenden Fließtext bei der Auflistung der Extras, die derjenige erhalte, der Kabel Internet bestelle. Auch diese Erläuterung der weiteren Kosten ist demnach den hervorgehoben beworbenen monatlichen Kosten der Internet-Flatrate nicht ausreichend deutlich zugeordnet.

42

b) Die Werbeaussagen „Konkurrenzlos: Telefonanschluss von K. für 9,90 €“ (Klageantrag zu 1a) und „Für z.B. nur 29,90 € pro Monat surfen Sie […] so lange und so viel Sie wollen“ (Klageantrag zu 1b) sind zudem nach § 5 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 2 UWG 2004, § 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 2 UWG 2008 irreführend, weil sie zur Täuschung geeignete Angaben über den Preis enthalten.

43

aa) Eine Werbung, die bei einem aus mehreren Preisbestandteilen bestehenden Angebot mit der besonderen Preiswürdigkeit eines Preisbestandteils wirbt und die übrigen Preisbestandteile verschweigt oder in der Darstellung untergehen lässt, enthält zur Täuschung geeignete Angaben über den Preis, weil sie einen unzutreffenden Eindruck von der Preiswürdigkeit des Angebots vermittelt. Ist die besondere Preiswürdigkeit eines Preisbestandteils blickfangmäßig herausgestellt, kann eine irrtumsausschließende Aufklärung nur durch einen klaren und unmissverständlichen Hinweis auf die anderen Preisbestandteile erfolgen, der am Blickfang teilhat und dadurch eine Zuordnung der übrigen Preisbestandteile zu den herausgestellten Preisangaben wahrt (BGH GRUR 2007, 981 Tz. 23 - 150% Zinsbonus, m.w.N.). So enthält insbesondere eine Werbung, die einen Bestandteil eines Kopplungsangebots mit einem besonders günstigen Preis bewirbt und den Preis für die anderen Bestandteile des Ange- bots nicht deutlich kenntlich macht, zur Täuschung geeignete Angaben über den Preis, weil die Gefahr besteht, dass über den tatsächlichen Wert des Angebots getäuscht oder doch unzureichend informiert wird. Wird ein Teil eines gekoppelten Angebots in der Werbung blickfangmäßig oder in anderer Weise als besonders günstig herausgestellt, ist es daher wettbewerbswidrig, wenn Hinweise auf Belastungen, die den herausgestellten günstigen Preis unmittelbar relativieren, weder am Blickfang teilnehmen noch sonst hervorgehoben dargestellt sind (vgl. BGH GRUR 2006, 164 Tz. 20 - Aktivierungskosten II, m.w.N.).

44

bb) Die angegriffene Werbung erweckt den unzutreffenden Eindruck einer besonderen Preiswürdigkeit des beworbenen Angebots, weil die monatlichen Gebühren für das Telefonieren und die Internet-Flatrate herausgestellt werden, und die Angaben über die Kosten des Kabelanschlusses demgegenüber in den Hintergrund treten. Von einem derartigen Angebot geht die Gefahr aus, dass es die Werbeadressaten über den tatsächlichen Wert des Angebots täuscht oder zumindest unzureichend informiert. Durch die Werbung der Beklagten werden zwar diejenigen nicht in relevanter Weise irregeführt, die bereits über einen Kabelanschluss der Beklagten verfügen. Sie haben die Möglichkeit, diesen Kabelanschluss gegen ein Entgelt von 9,90 € oder 29,90 € pro Monat zusätzlich zum Telefonieren oder als Internetzugang zu nutzen. Der beanstandete „Sondernewsletter“ der Beklagten richtet sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch auch an Verbraucher, die noch nicht über einen Kabelanschluss verfügen und die Kosten eines Kabelanschlusses selbst tragen müssen. Bei diesen Verbrauchern wird der irreführende Eindruck erweckt, dass für den Telefonanschluss und die Internet-Flatrate keine weiteren Kosten entstehen. Die Sternchenhinweise auf die Kabelanschlusskosten sind - wie unter II 2 a dd ausgeführt - nicht geeignet, diese Gefahr einer Irreführung auszuräumen.

45

c) Die Werbeaussage „Konkurrenzlos: Telefonanschluss von K. für 9,90 €“ ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch unter dem Gesichtspunkt einer unwahren und daher nach § 5 Abs. 1 UWG 2004, § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG 2008 unzulässigen Alleinstellungsbehauptung zu verbieten. Die Inanspruchnahme des Telefonanschlusses setzt das Bestehen eines Kabelanschlusses voraus, für den weitere Kosten entstehen, die - wie unter II 2 a cc ausgeführt - Bestandteil des Endpreises des Telefonanschlusses sind. Die Beklagte , die insoweit darlegungs- und beweisbelastet ist (vgl. BGH, Urt. v. 7.7.1983 - I ZR 119/81, GRUR 1983, 779, 781 = WRP 1983, 675 - Schuhmarkt ), hat nicht dargetan, dass zum Zeitpunkt des Erscheinens der Werbung ihr Angebot eines Telefonanschlusses unter Berücksichtigung dieser weiteren Kosten das günstigste im Wettbewerb war.

46

3. Die Klägerin kann von der Beklagten nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 5 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 UWG 2004, § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 2 Satz 1, § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 UWG 2008 nicht verlangen, es zu unterlassen, einen Internet-Zugang unter Angabe der Übertragungsgeschwindigkeit zu bewerben, ohne darauf hinzuweisen, dass die Übertragungsgeschwindigkeit von den Verbrauchern nicht durchgängig genutzt werden kann (Klageantrag 1c).

47

Die Werbeaussage „Für z.B. nur 29,90 Euro pro Monat surfen Sie mit 1 Mbit/s so lange und so viel Sie wollen.“ bezieht sich mit der Angabe „1 Mbit/s“ auf ein wesentliches Merkmal der von der Beklagten angebotenen Dienstleistung , nämlich auf die Geschwindigkeit der Datenübertragung innerhalb ihres Kabelnetzes. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die angesprochenen Verkehrskreise durch diese Werbeaussage nicht irregeführt werden. Auch die Adressaten der Werbung, die die Aussage „... surfen Sie mit 1 MBit/s so lange und so viel Sie wollen“ - wie die Revision geltend macht - da- hin verstehen, dass die Internet-Flatrate der Beklagten diese Übertragungsgeschwindigkeit durchgängig gewährleistet, werden nicht getäuscht.

48

Die Klägerin stellt nach den von der Revision unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ein Kabelnetz zur Verfügung, in dem durchgehend Daten mit einer Geschwindigkeit von 1 Mbit/s übertragen werden können. Soweit diese Übertragungsgeschwindigkeit nicht erreicht wird, ist dies ausschließlich Umständen zuzuschreiben, auf die die Beklagte keinen Einfluss hat. Dazu gehören etwa die Belastung des Servers, von dem Informationen abgerufen werden, oder die Belastung des Internets insgesamt, also die Menge der aktuell versandten Datenpakete. Das Berufungsgericht hat weiterhin von der Revision unbeanstandet festgestellt, es könne ausgeschlossen werden, dass ein erheblicher Teil des Verkehrs die Vorstellung hege, die Beklagte stehe dafür ein, dass die von ihr beworbene Geschwindigkeit durchweg erreicht werde, also auch insoweit, als sie von Gegebenheiten und Strukturen außerhalb des von ihr zur Verfügung gestellten Kabelnetzes abhänge. Unter diesen Umständen werden die Werbeadressaten durch die Angabe der - seitens der Beklagten durchgehend gewährleisteten - Übertragungsgeschwindigkeit nicht irregeführt.

49

4. Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten (Klageantrag zu 2) ist aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG in Höhe von 688,83 € zuzüglich Zinsen begründet.

50

Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG kann der Ersatz der für eine Abmahnung erforderlichen Aufwendungen verlangt werden, soweit die Abmahnung berechtigt ist. Die Abmahnung der Klägerin war - wie unter II 2 und 3 ausgeführt - nur wegen zwei der drei von ihr beanstandeten Werbeaussagen des „Sondernewsletter“ begründet. Die Klägerin kann den Ersatz ihrer Aufwendungen daher nur http://www.juris.de/jportal/portal/t/1zo1/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE577279900&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1zo1/ - 24 - beanspruchen, soweit diese den beiden berechtigten Unterlassungsansprüchen zuzurechnen sind.

51

Dem steht nicht entgegen, dass die Abmahnkostenpauschale, die ein nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugter Verband beanspruchen kann, auch dann in voller Höhe geschuldet ist, wenn die Abmahnung nur teilweise berechtigt war (vgl. BGH, Urt. v. 8.10.1998 - I ZR 94/97, WRP 1999, 509, 512; BGHZ 177, 253 - Tz. 50; BGH, Urt. v. 4.12.2008 - I ZR 100/06, GRUR 2009, 413 Tz. 31 = WRP 2009, 300 - Erfokol-Kapseln). Die einem Verband zustehende Kostenpauschale richtet sich nach den Kosten des Verbandes (Ahrens/Scharen, Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl., Kap. 11 Rdn. 29 ff.; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 41 Rdn. 95). Sie fällt daher auch bei einer nur teilweise berechtigten Abmahnung in voller Höhe an und ist deshalb in voller Höhe zu erstatten.

52

Richtet sich die Höhe der Abmahnkosten nach dem Gegenstandswert der Abmahnung, sind die Kosten einer nur teilweise berechtigten Abmahnung nur zu ersetzen, soweit die Abmahnung berechtigt war. Dabei ist die Höhe des Ersatzanspruchs nach dem Verhältnis des Gegenstandswerts des berechtigten Teils der Abmahnung zum Gegenstandswert der gesamten Abmahnung zu bestimmen (vgl. Ahrens/Scharen aaO Rdn. 36 Fn. 170). Den Gegenstandswert der drei Unterlassungsansprüche hat die Klägerin gleich bewertet. Von den geltend gemachten Abmahnkosten in Höhe von 1.030,25 € entfallen demnach 2/3 - also 688,83 € - auf die begründeten Unterlassungsansprüche.

53

III. Danach ist auf die Revision der Klägerin das Berufungsurteil unter Zurückweisung der weitergehenden Revision aufzuheben, soweit hinsichtlich der Klageanträge zu 1a und 1b zum Nachteil der Klägerin erkannt und der Klageantrag zu 2 in Höhe von 688,83 € zuzüglich Zinsen abgewiesen worden ist. Die http://www.juris.de/jportal/portal/t/9gf/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE154601301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 25 - Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts ist im Umfang der Aufhebung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass im Urteilstenor zu 1 am Ende die Wörter eingefügt werden: „wenn dies jeweils geschieht wie aus der in Kopie angefügten Anlage B 1 ersichtlich.“

54

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

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Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 12.05.2006 - 23 O 137/05 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 22.08.2007 - 6 U 87/06 -