Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Dez. 2009 - I ZR 201/07

Gründe:

I. Die Beklagte vertreibt als Einzelhandelsunternehmen u.a. Lebensmittel und Lebensmittel-Zusatzprodukte. Sie verteilte im Frühjahr 1999 in ihren D. Filialen Hefte, in die als "Treue-Punkte" bezeichnete Marken eingeklebt werden konnten. Der Kunde erhielt bei jedem Einkauf für einen Warenwert von 10 DM eine Marke. Eine jeweils festgelegte Anzahl von Marken berechtigte den Kunden, Geschirr der Marken "Pyrex" oder "OMEGA" zu erwerben. Diese Artikel wurden zum größten Teil eigens für die "Treue-Aktion" hergestellt und nur in ihrem Rahmen angeboten.
Der klagende Verein zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs hat die "Treue-Aktion" als wettbewerbswidrig, insbesondere als Verstoß gegen die Zugabeverordnung und das Rabattgesetz, beanstandet. Er hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, eine sogenannte "Treue-Aktion" anzukündigen und/oder durchzuführen, die dadurch gekennzeichnet ist, daß der Kunde beim Einkauf "Treue-Punkte" sammeln kann, die auf eine "Treue-Karte" aufzukleben sind und beim Erreichen einer bestimmten Anzahl von "Treue-Punkten" zum Erwerb bestimmter Produkte zum "Treue-Preis" berechtigen, insbesondere wenn dies geschieht wie aus den (im Antrag wiedergegebenen ) Anlagen K 2 und K 3 ersichtlich. Die Beklagte hat ihr Vorgehen als zulässiges Mittel der Kundenbindung verteidigt.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Mit der Revision hat die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt. Der Kläger hat nach der Aufhebung der Zugabeverordnung und des Rabattgesetzes den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der Erledigterklärung angeschlossen.
II. 1. Eine Erledigung der Hauptsache kann auch noch im Revisionsverfahren erklärt werden (vgl. BGHZ 123, 264, 265 f.). Der Senat hat somit gemäß § 91a Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen durch Beschluß über die Kosten zu entschei-
den. Er macht von der Möglichkeit Gebrauch, diese Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zu treffen (§ 128 Abs. 3 ZPO).
2. Die Kosten des Rechtsstreits sind der Beklagten aufzuerlegen, weil ihre Revision keinen Erfolg gehabt hätte, wenn die Zugabeverordnung nicht durch Art. 1 des Gesetzes zur Aufhebung der Zugabeverordnung und zur Anpassung weiterer Rechtsvorschriften vom 23. Juli 2001 (BGBl. I S. 1661) mit Wirkung vom 25. Juli 2001 aufgehoben worden wäre.

a) Bei der Entscheidung nach § 91a ZPO ist darauf abzustellen, ob das Rechtsmittel der Beklagten Erfolg gehabt hätte, wenn es nicht zur Erledigung der Hauptsache gekommen wäre (vgl. BGHZ 50, 197, 199; BGH, Beschl. v. 26.9.2001 - I ZR 3/01, Umdruck S. 3, unveröffentlicht). Es würde nicht billigem Ermessen entsprechen, den Kläger nur deshalb mit den Kosten des Rechtsstreits zu belasten, weil die Aufhebung der Zugabeverordnung die Rechtslage während des Revisionsverfahrens zugunsten der Beklagten verändert hat. Die bis zur Änderung der Rechtslage angefallenen Verfahrenskosten wären nicht entstanden, wenn die Beklagte nicht zu der Klage, die bis zum erledigenden Ereignis begründet war, Anlaß gegeben hätte (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., § 91a Rdn. 25).

b) Das Berufungsgericht hat zu Recht entschieden, daß dem Kläger vor der Aufhebung der Zugabeverordnung der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zustand (§ 2 Abs. 1 i.V. mit § 1 Abs. 1 ZugabeVO).
aa) Durch die Werbung und die Ausgabe der "Treue-Punkte" hat die Beklagte eine Zugabe angeboten und gewährt.
Eine Zugabe im Sinne des § 1 Abs. 1 ZugabeVO liegt vor, wenn eine Leistung ohne besondere Berechnung neben einer entgeltlich angebotenen Hauptware gewährt wird, der Erwerb der Nebenleistung vom Abschluß des Geschäfts über die Hauptware abhängig ist und dabei in der Weise ein innerer Zusammenhang besteht, daß die Nebenleistung mit Rücksicht auf den Erwerb der Hauptware gewährt wird und das Angebot wegen dieser Abhängigkeit objektiv geeignet ist, den Kunden in seiner Entschließung zum Erwerb der Hauptware zu beeinflussen. Zugabe kann in den Augen des angesprochenen Verkehrs, auf dessen Verständnis es ankommt, jeder wirtschaftliche Vorteil sein, der nicht als Teil der Hauptleistung angesehen wird, weil er über das üblicherweise Gewünschte und Erwartete hinausgeht und nicht durch die vertraglich vereinbarte Gegenleistung, hier die Zahlung des Kaufpreises, ausgeglichen wird (BGH, Urt. v. 28.9.2000 - I ZR 201/98, GRUR 2001, 358, 359 = WRP 2001, 258 - Rückgaberecht , m.w.N.).
Aus der maßgeblichen Sicht des Verkehrs sind bereits die "Treue-Punkte" wirtschaftliche Vorteile in diesem Sinn. Bei Gutscheinen, die einen Anspruch auf eine Zuwendung vermitteln, wird allerdings nicht etwa der Gutschein selbst, sondern die auf den Gutschein erbrachte Leistung als Zugabe angesehen (vgl. BGHZ 11, 274, 278 - Orbis; BGH, Urt. v. 30.4.1968 - I ZR 20/66, GRUR 1968, 600, 601 - Ratio-Markt II, m.w.N.). Von Gutscheinen dieser Art unterscheiden sich die "Treue-Punkte" aber dadurch, daß sie - auch bei Sammlung einer ausreichenden Zahl von "Treue-Punkten" - kein Anrecht auf eine bestimmte Zuwendung verbriefen (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 17.9.1998 - I ZR 117/96, GRUR 1999, 515, 516 = WRP 1999, 424 - Bonusmeilen). Welche Ware unter Einsatz der "Treue-Punkte" erworben werden kann, hängt vielmehr von der späteren Auswahl des Kunden unter den Angeboten der "Treue-Aktion" sowie davon ab, ob die betreffende Ware dann noch vorrätig ist. Die "Treue-Punkte"
verkörpern jedoch wegen der Möglichkeit, mit ihrer Hilfe bestimmte Waren zu günstigen Preisen zu erwerben, einen wirtschaftlichen Wert.
bb) Nach der rechtsfehlerfreien Feststellung des Berufungsgerichts sind die "Treue-Punkte" auch keine geringwertige Kleinigkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 Buchst. a 2. Altern. ZugabeVO. Kleinigkeit in diesem Sinn sind Gegenstände oder Leistungen, die von niemand, auch nicht von Käufern, die nur über geringe Mittel verfügen, wirtschaftlich sonderlich geachtet werden (vgl. BGHZ 11, 260, 268 - Kunststoff-Figuren I). Maßgebend dafür ist die Sicht des Verkehrs , die auch durch die Art der konkreten Werbung beeinflußt wird. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts führte das Sonderbezugsrecht hier nach dem Kauf anderer Waren im Wert von 50 bis 250 DM bei jedem Sonderbezugsartikel zu einer Preisvergünstigung von etwa 5 bis 10 DM. "Treue-Punkte", die zur Inanspruchnahme solcher Vergünstigungen berechtigen, können nicht mehr als geringwertige Kleinigkeit angesehen werden.
cc) Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, daß die Gewährung der "Treue-Punkte" nicht als handelsübliche Nebenleistung im Sinne des § 1 Abs. 2 Buchst. d ZugabeVO anzusehen ist (vgl. dazu BGH GRUR 1999, 515, 517 - Bonusmeilen). Weder bestand zur Zeit der Werbemaßnahme (im Jahr 1999) eine entsprechende tatsächliche Übung noch konnte damals angenommen werden, daß sich eine solche Werbemaßnahme nach den Anschauungen der beteiligten Verkehrskreise im Rahmen vernünftiger kaufmännischer Gepflogenheiten hielt. Zu beurteilen ist diese Frage der Anwendung des § 1 Abs. 2 Buchst. d ZugabeVO noch nach den Maßstäben, die von der Zugabeverordnung für den Umfang des Verbraucherschutzes gegen Irreführung, unsachliche Beeinflussung und Preisverschleierung gesetzt wurden. Nach diesen Maßstäben war es unzulässig, Kunden im Rahmen eines "Treue-Punkte"-
Systems, wie es die Beklagte beworben hat, durch Vergünstigungen, deren Ausmaß nicht offengelegt wird, zu "belohnen". Dabei ist entscheidend, daß ein Anreiz, wie ihn die Beklagte durch ihre "Treue-Punkte" gegeben hat, in keiner inneren Beziehung zu den Hauptwaren steht, bei deren Kauf "Treue-Punkte" vergeben werden.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Bergmann

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V.

2

Der Beklagte bietet auf seiner Website ein Online-Fußballspiel an. Er übersandte dem FC Troschenreuth e.V., der unter der Internetadresse www.fctroschenreuth.de eine Website mit Informationen unterhält, unter Verwendung der dort angegebenen E-Mail-Adresse am 14. November 2003 eine E-Mail mit folgendem Inhalt: "Sehr geehrte Damen und Herren, sehr geehrter Vorstand, sehr geehrter Webmaster! Wir sind Betreiber der Homepage http:\\www.f. .de. Sie können sich auch gerne einmal in Ruhe umschauen, wir haben einen Test-Account für Sie bereitgestellt. Managername: Ghosti - Passwort: Ghosti und würden gerne auf Ihrer Homepage einen unserer Werbebanner plazieren. Wir zahlen Ihnen pro angemeldeten User, der sich über unseren Werbebanner anmeldet, eine Prämie von 5 Euro. Falls Sie hier eine Möglichkeit sehen, können Sie uns gerne über unsere e-Mail-Adresse: info@f. .de kontaktieren. Falls Sie sich direkt anmelden möchten benutzen Sie bitte auf unserer Homepage den Button - Partnerprogramm - Anmeldung. Vielleicht möchten Sie auch mal einen kurzen Blick in unser Forum werfen: http:\\www.k. .de; über eine Zusammenarbeit mit Ihnen würden wir uns sehr freuen. Mit sportlichem Gruß S. K. S. weg R. Telefon: Internet: ; e-Mail: Info@f. .de"

3

Die Klägerin hält dies für wettbewerbswidrig. Sie hat den Beklagten auf Unterlassung und auf Zahlung einer Abmahnpauschale in Anspruch genommen.

4

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz hilfsweise beantragt, den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs folgende E-Mail zu versenden (es folgt die zuvor wiedergegebene E-Mail).

5

Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen (OLG Düsseldorf MMR 2006, 171). Es hat den in erster Instanz erfolgreichen, von der Klägerin hauptsächlich verfolgten Unterlassungsantrag wegen Unbestimmtheit für unzulässig gehalten und die Revision nur hinsichtlich des Hilfsantrags zugelassen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin den Hilfsantrag weiter. Der Beklagte hat beantragt , das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

6

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die E-Mail des Beklagten enthalte keine Werbung i.S. von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG und sei auch nach dem bis zum 8. Juni 2004 geltenden Recht nicht wettbewerbswidrig gewesen.

7

Der Beklagte habe nicht versucht, seine Waren oder Dienstleistungen abzusetzen, sondern habe gegen Entgelt eine Bannerwerbung für das von ihm angebotene Online-Fußballspiel auf der Website des FC Troschenreuth platzieren wollen, also eine Dienstleistung des Fußballvereins für sich nachgefragt. Aus der Systematik der Richtlinie 2002/58/EG vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation, die mit § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG habe umgesetzt werden sollen, folge, dass unter den Begriff der Werbung im Sinne dieser Norm nur Absatzwerbung zu verstehen sei. Eine Anwendung der Vorschrift auch auf Nachfragehandlungen führte zu unannehmbaren Ergebnissen, weil etwa gewerbliche E-Mail-Anfragen an Unternehmen, mit denen um Auskunft über deren Waren- oder Dienstleistungsangebot oder um die Abgabe eines Angebots gebeten werde, vielfach unzulässig wären. Denn in der Veröffentlichung der EMail -Adresse auf einer Website könne man noch keine Einwilligung in die Zusendung von E-Mails solchen Inhalts erkennen. Auch habe der Bundesgerichtshof die Wettbewerbswidrigkeit der unverlangten Zusendung von E-Mails allein mit der großen Nachahmungsgefahr begründet, die zu einer "Überflutung" des E-Mail-Postfachs führe. Derartige Gefahren seien bei einer Nachfragewerbung , bei deren Erfolg der sendende Unternehmer eine Vergütung zu entrichten habe, nicht zu erwarten.

8

Das beanstandete Verhalten sei auch nicht nach der Generalklausel des § 7 Abs. 1 UWG wettbewerbswidrig. Der FC Troschenreuth müsse damit rechnen , dass ihm unter der auf seiner Website angegebenen E-Mail-Adresse Anfragen zugingen, die jedenfalls das typische Angebot eines Sportvereins beträfen. Unter den heutigen Umständen zählten hierzu auch Anfragen zur Bannerwerbung. Denn wie bei der Bandenwerbung könnten Unternehmen davon ausgehen , dass Sportvereinen, die auf Einnahmen angewiesen seien, Anfragen in dieser Richtung willkommen seien. Ein etwaiger Hinweis auf der Website des FC Troschenreuth, dass Werbemails unerwünscht seien, beträfe mangels besonderer - nicht vorgetragener - Umstände nur die Absatzwerbung, nicht die Nachfrage nach entgeltlichen Dienstleistungen des Sportvereins.

9

II. Die Revision der Klägerin führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und zur Verurteilung des Beklagten nach dem in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrag. Der Beklagte hat durch die Versendung der beanstandeten E-Mail wettbewerbswidrig gehandelt, so dass der Unterlassungsantrag begründet ist.

10

1. Die Klägerin macht einen Unterlassungsanspruch geltend. Ob ihr dieser zusteht, ist zunächst nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beurteilen. Maßgeblich ist danach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung wettbewerbswidrig war. Insofern kommt es auf § 1 UWG a.F. an (vgl. BGHZ 173, 188 Tz. 18 - Jugendgefährdende Medien bei eBay, m.w.N.).

11

2. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, die beanstandete E-Mail enthalte keine Werbung i.S. des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG.

12

a) Als Werbung erfasst § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG grundsätzlich auch Nachfragehandlungen.

13

aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation nichts dafür zu entnehmen, dass der in Art. 13 Abs. 1 dieser Richtlinie gebrauchte Begriff der Direktwerbung nur die (unmittelbare) Absatzwerbung umfasst. Soweit in Erwägungsgrund 41 der Richtlinie von angebotenen Produkten oder Dienstleistungen die Rede ist, bezieht sich dies ausschließlich auf die in Art. 13 Abs. 2 der Richtlinie vorgesehene und in § 7 Abs. 3 UWG umgesetzte Ausnahme für die Zusendung von E-Mails nach erfolgtem Verkauf eines Produkts oder einer Dienstleistung. Rück- schlüsse auf den Umfang verbotener Direktwerbung lässt der Anwendungsbereich dieser Ausnahme nicht zu.

14

bb) Der allgemeine Sprachgebrauch verbindet zwar mit dem Begriff der Werbung in erster Linie Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Dieses Begriffsverständnis lag auch der Definition des Begriffs der Werbung in Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende und vergleichende Werbung zugrunde und ist in Art. 2 lit. a der am 12. Dezember 2007 in Kraft getretenen Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung übernommen worden. Danach ist Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Auch die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken hat das unlautere Verhalten gewerblicher Nachfrager nicht im Blick, wenn sie in Art. 2 lit. d Geschäftspraktiken definiert als "jede Handlung (…), die unmittelbar mit der Absatzförderung , dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts an Verbraucher zusammenhängt".

15

Sinn und Zweck des § 7 UWG gebieten aber, dass auch Nachfragehandlungen nicht nur von der Generalklausel des § 7 Abs. 1 UWG erfasst werden können, sondern ebenso von den konkretisierenden Fallgruppen in Absatz 2 dieser Vorschrift. § 7 UWG bezweckt, solche Handlungen als unzumutbare Belästigung zu verbieten, die bereits wegen ihrer Art und Weise unabhängig von ihrem Inhalt als Belästigung empfunden werden (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zum UWG, BT-Drucks. 15/1487, S. 20). Für das Schutzbedürfnis des Inhabers eines E-Mail-Kontos stellt es keinen Unterschied dar, ob er unaufgefordert Kaufangebote für Waren oder Dienstleistungen erhält oder ihm Anfragen zugehen, in denen beispielsweise Immobilien, Gebrauchtwagen oder Antiquitäten nachgefragt werden. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist nicht ersichtlich, dass die für die Beurteilung der unverlangten Zusendung von E-Mails als wettbewerbswidrig maßgeblichen Gefahren bei einer solchen Nachfragewerbung nicht zu erwarten sind. Es wäre deshalb ebenso wie im Rahmen der irreführenden und der vergleichenden Werbung eine planwidrige Regelungslücke, Nachfragehandlungen vom Tatbestand des § 7 Abs. 2 UWG auszunehmen (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 7 Rdn. 42 und § 6 Rdn. 30; Bornkamm ebd. § 5 Rdn. 2.17).

16

Die Einbeziehung von Nachfragehandlungen steht im Einklang mit einem am Ziel der Absatzförderung orientierten Verständnis des Begriffs der Werbung. Der Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen dienen nicht nur Angebotshandlungen, sondern mittelbar auch Nachfragemaßnahmen , die sich auf den Bezug der Waren oder Dienstleistungen richten, die ein Unternehmen für seine eigene Geschäftstätigkeit auf dem Markt benötigt. So ist für einen Wiederverkäufer der Bezug der Handelsware notwendige Voraussetzung ihres Absatzes und damit eine mittelbar auf Absatzförderung gerichtete Handlung, die grundsätzlich eine Werbung i.S. des § 7 Abs. 2 UWG darstellt (vgl. Köhler ebd. § 7 Rdn. 42; MünchKomm.UWG/Leible, § 7 Rdn. 104; Nippe, WRP 2006, 951, 953 f.; a.A. Ohly in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 7 Rdn. 40).

17

cc) Die Erwägung des Berufungsgerichts, eine Einbeziehung von Nachfragehandlungen in den Begriff der Werbung führe zu einem Spannungsverhältnis mit der Richtlinie 2000/31/EG vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, ist schon deshalb rechtsfehlerhaft , weil der FC Troschenreuth nicht Diensteanbieter im Sinne dieser Richtlinie und des in deren Umsetzung ergangenen Telemediengesetzes ist. Nach § 2 Nr. 1 TMG ist Diensteanbieter nur, wer eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält. Das ist bei dem FC Troschenreuth nicht der Fall.

18

b) Der Begriff der Werbung in § 7 Abs. 2 UWG erfasst auch Nachfragehandlungen , die sich an Gewerbetreibende oder Freiberufler richten. Der deutsche Gesetzgeber hat im Rahmen der ihm durch Art. 13 Abs. 5 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation eröffneten Regelungskompetenz das Schutzniveau für natürliche Personen und andere Marktteilnehmer einheitlich bestimmt.

19

c) Nach diesen Grundsätzen fällt die hier beanstandete E-Mail-Anfrage, mit der der Beklagte für seinen Geschäftsbetrieb eine Dienstleistung des Fußballvereins nachfragt, als Werbung unter das Verbot des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG.

20

3. Der FC Troschenreuth hat nicht in die Übersendung der beanstandeten E-Mail eingewilligt. Eine ausdrückliche Einwilligung lag nicht vor.

21

a) In der Angabe einer E-Mail-Adresse zur Kontaktaufnahme auf der Website des Vereins ist keine konkludente Einwilligung in die Übermittlung von Anfragen kommerziellen Inhalts zu sehen.

22

Die Angabe einer E-Mail-Adresse auf der Internetseite eines Unternehmens bringt zwar dessen konkludentes Einverständnis damit zum Ausdruck, Anfragen potentieller Kunden zu dem üblichen Waren- und Dienstleistungsangebot des Unternehmens unter dieser Adresse zu empfangen (vgl. zur Angabe von Telefaxnummern BGH, Urt. v. 25.10.1995 - I ZR 255/93, GRUR 1996, 208, 209 f. = WRP 1996, 100 - Telefax-Werbung; Urt. v. 17.7.2008 - I ZR 75/06 - Faxanfrage im Autohandel). Die schlichte Einrichtung einer E-Mail-Adresse und deren Bekanntgabe auf der Website eines Sportvereins erfüllt die Anforderungen aber nicht, die an eine derartige konkludente Einwilligung zu stellen sind.

23

Der FC Troschenreuth hat die Rechtsform eines eingetragenen Vereins. Infolgedessen kann sein Vereinszweck nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet sein (vgl. §§ 21, 22 BGB). Im Rahmen seiner durch den Vereinsgegenstand bestimmten gewöhnlichen Vereinstätigkeit bietet der FC Troschenreuth keine Produkte oder Dienstleistungen allgemein auf dem Markt an. Soweit der FC Troschenreuth in begrenztem Umfang zur Förderung des Vereinszwecks entgeltlich etwa Fanartikel oder Dienstleistungen wie Bandenwerbung oder Bannerwerbung auf seiner Website anbieten sollte, handelt es sich nicht um die durch den Vereinszweck bestimmte typische und den Verein prägende Vereinstätigkeit, sondern um untergeordnete Hilfsgeschäfte.

24

Mit der Einrichtung einer E-Mail-Adresse will der Verein an der Vereinsarbeit interessierten Personen eine einfache Kontaktaufnahme ermöglichen. Anders als im Falle der Telefaxnummer oder E-Mail-Adresse eines Einzelhandelsunternehmens kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass die zur Kontaktaufnahme eingerichtete E-Mail-Adresse eines Sportvereins der hier in Rede stehenden Art bestimmungsgemäß dazu dient, kommerzielle Anfragen nach außerhalb des eigentlichen Vereinszwecks liegenden Dienstleistungen des Vereins zu ermöglichen.

25

b) Aus der vom Berufungsgericht angeführten Entscheidung "Direktansprache am Arbeitsplatz I" (BGHZ 158, 174) ergibt sich für die Zulässigkeit der beanstandeten E-Mail schon deshalb nichts, weil für die danach zulässige erste telefonische Kontaktaufnahme eines Personalberaters mit einem Arbeitnehmer von dessen mutmaßlichem Einverständnis auszugehen ist, das gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG auch nach neuem Recht ausreicht. Demgegenüber kann nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG E-Mail-Werbung nicht durch ein mutmaßliches, sondern nur durch ein ausdrückliches oder konkludentes Einverständnis gerechtfertigt werden.

26

c) Ob der FC Troschenreuth auf seiner Website sinngemäß darauf hingewiesen hatte, dass Werbe-Mails unerwünscht sind, ist unerheblich für die Frage, ob eine Einwilligung vorliegt.

27

4. Die E-Mail-Anfrage des Beklagten war auch nach § 1 UWG a.F. unzulässig (vgl. BGH, Urt. v. 11.3.2004 - I ZR 81/01, GRUR 2004, 517, 518 f. = WRP 2004, 731 - E-Mail-Werbung). Zwar kam danach anders als nach geltendem Recht auch ein mutmaßliches Einverständnis mit einer E-Mail-Anfrage in Betracht. Diese Möglichkeit bestand jedoch nur bei der Werbung gegenüber Gewerbetreibenden , wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Empfängers an der Anfrage vermutet werden konnte. Diese Grundsätze sind hier schon deshalb unanwendbar, weil der FC Troschenreuth kein Gewerbe betreibt.

28

Im Übrigen folgt aus den konkreten Umständen der Bekanntgabe einer E-Mail-Adresse auf der Website eines Fußballvereins nur, dass an der Vereinsarbeit interessierten Personen die Möglichkeit einer Kontaktaufnahme gegeben werden soll. Keineswegs ergibt sich daraus aber ein mutmaßliches Einverständnis mit kommerziellen Anfragen jeder Art. Daran ändert auch nichts, dass der Fußballverein grundsätzlich durchaus ein Interesse an weiteren Einnahmen haben mag. Insoweit bestehen andere Möglichkeiten zur Kontaktaufnahme, insbesondere unter Verwendung der herkömmlichen Post.

29

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin ist nur mit ihrem Hilfsantrag erfolgreich.

Bornkamm Büscher Schaffert
Kirchhoff RiBGH Dr. Koch ist in Urlaub und kann daher nicht unterschreiben. Bornkamm
Vorinstanzen:
LG Kleve, Entscheidung vom 04.03.2005 - 8 O 120/04 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 04.10.2005 - I-20 U 64/05 -

Tatbestand:

1

Die Beklagte bietet gewerblichen Unternehmen an, sie gegen Entgelt in das Verzeichnis ihrer Internetsuchmaschine F. .de aufzunehmen.

2

Der Kläger, der Mitbewerber der Beklagten ist, gestaltete den Internetauftritt der G. GmbH (im Folgenden: G.-GmbH). Sein Mitarbeiter H. veranlasste durch Linksetzung, dass die Internetseiten der G.-GmbH über die Suchmaschinen zahlreicher Unternehmen, darunter auch die Suchmaschine F. .de der Beklagten, aufgerufen werden konnten.

3

Am 27. Juni 2003 rief ein Mitarbeiter der Beklagten den Geschäftsführer der G.-GmbH unaufgefordert wegen des Eintrags der Gesellschaft in das Verzeichnis der Suchmaschine F. .de an. Der Kläger hat diesen Anruf als unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG beanstandet. Er hat vorgetragen, die Beklagte habe nicht davon ausgehen können, dass die G.-GmbH mit dem Anruf mutmaßlich einverstanden sei. Etwas anderes ergebe sich nicht daraus, dass der Internetauftritt der G.-GmbH mit der Suchmaschine der Beklagten verlinkt worden sei.

4

Der Kläger hat vor dem Landgericht beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, Dritte, ohne vorher dazu aufgefordert worden zu sein, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs per Telefon auf Angebote anzusprechen, die nicht bereits Gegenstand einer bestehenden Geschäftsbeziehung sind.

5

Die Beklagte hat vorgebracht, zwischen ihr und der G.-GmbH habe zur Zeit des Anrufs eine Geschäftsbeziehung bestanden, weil diese Gesellschaft die Möglichkeit zu einem kostenlosen Eintrag in der Suchmaschine F. .de genutzt habe. Sie habe deshalb der G.-GmbH auch ohne besondere Aufforderung telefonisch Angebote zu weitergehenden Internetdienstleistungen unterbreiten dürfen.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

7

Im Berufungsverfahren hat der Kläger zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, per Telefonanruf bei Dritten, ohne von diesen vorher dazu aufgefordert worden zu sein, bisherige kostenlose Grundeintragungen in kostenpflichtige erweiternde Eintragungen in Suchmaschinen zu verändern zu suchen.

8

Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Beklagte nach diesem Antrag verurteilt.

9

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

10

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Mitarbeiter der Beklagten durch seinen Anruf bei dem Geschäftsführer der G.-GmbH am 27. Juni 2003 wettbewerbswidrig gehandelt habe. Dieser unaufgeforderte Anruf sei eine unzumutbare Belästigung gewesen, weil die Beklagte nach den Umständen, die ihr vor dem Anruf erkennbar gewesen seien, nicht von einer mutmaßlichen Einwilligung der G.-GmbH habe ausgehen können.

11

Ein mutmaßliches Interesse der G.-GmbH an dem Anruf ergebe sich nicht daraus, dass diese damit einverstanden gewesen sei, von der Beklagten in das Verzeichnis ihrer Suchmaschine aufgenommen zu werden. Dadurch sei nur eine sehr geringfügige Geschäftsbeziehung begründet worden. Diese möge es zwar grundsätzlich rechtfertigen, telefonisch Kontakt aufzunehmen, um Fragen zur bestehenden Speicherung zu klären. Um einen solchen Anruf sei es hier jedoch nicht gegangen. Die Beklagte habe zwar in erster Instanz zunächst anderes vorgetragen. Nach dem landgerichtlichen Urteil sei es aber unstreitig, dass mit dem Anruf das Angebot bezweckt gewesen sei, die in der Suchmaschine F. .de gespeicherten Daten gegen Entgelt inhaltlich umzugestalten. Nach Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat habe die Beklagte auch nicht mehr in Abrede gestellt, dass mit dem Telefonanruf die Umwandlung der kostenlosen Speicherung in einen kostenpflichtigen Eintrag angestrebt worden sei.

12

Die Belästigung durch den unaufgeforderten Anruf sei nicht hinnehmbar. Die G.-GmbH sei in gleicher Weise wie bei der Beklagten in die Verzeichnisse weiterer 450 Suchmaschinen aufgenommen worden. Würde der Anruf der Beklagten als rechtmäßig angesehen, dürften auch die Betreiber der anderen Suchmaschinen versuchen, die kostenlosen Einträge dort durch Telefonanrufe in entgeltpflichtige umzuwandeln.

13

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten bleibt ohne Erfolg. Der mit der Klage beanstandete Anruf bei der G.-GmbH war eine unzumutbare Belästigung, die zur Zeit ihrer Begehung nach § 1 UWG a.F.

wettbewerbswidrig war. Eine solche Wettbewerbshandlung verstößt nunmehr gegen §§ 3, 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 UWG. Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung unaufgeforderter Werbeanrufe bei Gewerbetreibenden hat sich durch das Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 nicht geändert (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 7 UWG Rdn. 39). Die Beklagte muss sich das Verhalten ihres Mitarbeiters nach § 8 Abs. 2 UWG (§ 13 Abs. 4 UWG a.F.) zurechnen lassen.

14

1. Telefonanrufe bei Unternehmen zu Werbezwecken können wettbewerbswidrig sein, weil sie zu belästigenden oder sonst unerwünschten Störungen der beruflichen Tätigkeit des Angerufenen führen können. Wer einen Telefonanschluss zu gewerblichen Zwecken unterhält, rechnet allerdings mit entsprechenden Anrufen. Anders als im privaten Bereich ist telefonische Werbung im geschäftlichen Bereich daher nicht nur zulässig, wenn der Angerufene zuvor ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt hat; sie ist vielmehr auch dann wettbewerbsgemäß, wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden daran vermutet werden kann (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG; vgl. - zu § 1 UWG a.F. - BGH, Urt. v. 5.2.2004 - I ZR 87/02, GRUR 2004, 520, 521 = WRP 2004, 603 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag, m.w.N.).

15

Bei der Beurteilung der Frage, ob bei einer Telefonwerbung im gewerblichen Bereich von einer mutmaßlichen Einwilligung des Anzurufenden ausgegangen werden kann, ist auf die Umstände vor dem Anruf sowie auf die Art und den Inhalt der Werbung abzustellen (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.2006 - I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Tz. 21 = WRP 2007, 775 - Telefonwerbung für "Individualverträge" , m.w.N.). Maßgebend ist, ob der Werbende bei verständiger Würdigung der Umstände davon ausgehen kann, der Anzurufende erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen (vgl. BGHZ 113, 282, 286 - Telefonwerbung IV; BGH GRUR 2004, 520, 521 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag ). Dabei muss sich die mutmaßliche Einwilligung des anzurufenden Gewerbetreibenden nicht nur auf den Inhalt, sondern auch auf die Art der Werbung erstrecken. Der anzurufende Gewerbetreibende muss dementsprechend mutmaßlich (gerade) auch mit einer telefonischen Werbung einverstanden sein (vgl. BGHZ 113, 282, 285 - Telefonwerbung IV; BGH GRUR 2004, 520, 521 f. - Telefonwerbung für Zusatzeintrag). Eine mutmaßliche Einwilligung kann auch dann anzunehmen sein, wenn die Werbung durch Telefonanruf gegenüber einer schriftlichen Werbung zwar keine oder sogar weniger Vorzüge aufweist, den Interessen des Anzurufenden aber gleichwohl noch in einem Maß entspricht, dass die mit dem Anruf verbundenen Belästigungen hinnehmbar erscheinen (vgl. BGH GRUR 2004, 520, 522 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag).

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2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatte der Anruf des Mitarbeiters der Beklagten bei dem Geschäftsführer der G.-GmbH am 27. Juni 2003 den Zweck, den bestehenden kostenlosen Eintrag in der Suchmaschine der Beklagten in einen kostenpflichtigen umzuwandeln. Es kann fraglich sein, ob das Berufungsgericht zugleich feststellen wollte, mit dem Anruf sei ausschließlich dieser Zweck verfolgt worden. Dagegen spricht, dass das Berufungsgericht bei seinen Feststellungen auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen hat, in dem offengelassen worden ist, ob der Anruf auch den Zweck hatte, die vorhandene Eintragung der G.-GmbH in der Suchmaschine der Beklagten zu aktualisieren. Diese Frage bedarf aber keiner Entscheidung. Denn auch nach dem Vorbringen der Revision hatte der beanstandete Telefonanruf nur vornehmlich den Zweck, den über die G.-GmbH eingespeicherten Datenbestand zu überprüfen. Dies kann jedoch ebenso unterstellt werden wie das weitere von der Revision als übergangen gerügte Vorbringen der Beklagten, ihr Mitarbeiter habe in dem Gespräch mit dem Geschäftsführer der G.-GmbH, das auf seinen Anruf hin zustande gekommen sei, gar keine Gelegenheit gehabt, die Möglichkeit entgeltlicher Zusatzleistungen auch nur anzudeuten.

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3. Für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung ist entscheidend, ob der Anrufer vor dem Anruf annehmen durfte, der Anzurufende werde mit dem Werbeanruf , so wie er geplant war, einverstanden sein. Dabei ging es im vorliegenden Fall, selbst wenn das von der Revision mit ihrer Rüge angeführte Vorbringen der Beklagten unterstellt wird, um einen Anruf, mit dem jedenfalls auch der Zweck verfolgt wurde, den kostenlosen Eintrag in einen erweiterten und entgeltlichen Eintrag umzuwandeln. Ob das Gespräch nach dem Zustandekommen der Telefonverbindung so wie geplant geführt werden konnte, ist unerheblich. Von einem mutmaßlichen Einverständnis der anzurufenden G.-GmbH mit einem solchen - zumindest einen doppelten Zweck verfolgenden - Anruf konnte die Beklagte nicht ausgehen.

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4. Ein ausreichend großes Interesse des anzurufenden Gewerbetreibenden , das die Annahme rechtfertigt, er werde mit dem Anruf einverstanden sein, kann insbesondere dann gegeben sein, wenn die telefonische Werbemaßnahme einen sachlichen Zusammenhang zu einer bereits bestehenden Geschäftsverbindung aufweist (vgl. BGH GRUR 2004, 520, 521 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag , m.w.N.). Ob dies der Fall ist, hängt jedoch nicht nur von Art, Inhalt und Intensität der Geschäftsbeziehung ab, sondern auch davon, ob danach zu erwarten ist, der Anzurufende werde mit einem Anruf zu den Zwecken, die mit ihm verfolgt werden, einverstanden sein. Dies konnte die Beklagte bei dem beanstandeten Anruf nicht annehmen.

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Aufgrund des einmaligen kostenlosen Eintrags der G.-GmbH in der Suchmaschine der Beklagten ist es nur zu einer sehr schwachen Geschäftsverbindung gekommen. Diese mag ihrer Art nach die Annahme gerechtfertigt haben , die G.-GmbH werde mit einem Anruf zur Überprüfung des eingespeicherten Datenbestandes einverstanden sein. Wenn aber der telefonische Weg gewählt wurde, um zugleich das Angebot einer entgeltlichen Leistung zu unterbreiten , war dies nach den sonstigen Umständen für den Anzurufenden unzumutbar belästigend.

20

Die Beklagte konnte nicht mit einem besonderen Interesse der G.-GmbH rechnen, gerade im Verzeichnis der Suchmaschine der Beklagten gegen Vergütung mit einem erweiterten Eintrag aufgeführt zu sein. In gleicher Weise wie bei der Beklagten ist ein kostenloser Eintrag über die G.-GmbH bei weiteren 450 Suchmaschinen gespeichert. Die Beklagte behauptet selbst nicht, dass ihre Suchmaschine, die nur eine unter einer Vielzahl anderer ist, über eine besondere Bekanntheit verfüge. Angesichts der großen Zahl gleichartiger Suchmaschinen und der Verbreitung kostenloser Unternehmenseinträge in den Verzeichnissen von Suchmaschinen musste die Beklagte vor einem Anruf berücksichtigen , dass für einen Gewerbetreibenden die Gefahr besteht, in seinem Geschäftsbetrieb durch eine Vielzahl ähnlicher Telefonanrufe empfindlich gestört zu werden.

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Die Entscheidung "Telefonwerbung für Zusatzeintrag" (BGH GRUR 2004, 520) steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Gegenstand dieser Entscheidung war das telefonische Angebot von entgeltlichen Zusätzen und Erweiterungen des kostenlosen Standardeintrags im Branchenfernsprechbuch "Gelbe Seiten", in dem die Kunden der Deutschen Telekom AG und Kunden anderer Telefongesellschaften aufgeführt sind, die entsprechende Vereinbarungen mit der Deutschen Telekom AG geschlossen haben. Der Senat hat ein mutmaßliches Einverständnis des Anzurufenden mit einem solchen Angebot angenommen , wenn es mit einem Anruf verbunden wird, bei dem der Standardeintrag für eine neue Auflage des Telefonverzeichnisses überprüft werden soll. Von einem derartigen Anruf unterscheidet sich der hier beanstandete Anruf erheblich. Für einen Gewerbetreibenden ist die Art und Weise des Eintrags seiner Telefonverbindung in den bekannten "Gelben Seiten" der Deutschen Telekom AG von wesentlicher Bedeutung. Entgeltliche Zusätze und Erweiterungen des Standardeintrags werden von den Gewerbetreibenden erfahrungsgemäß häufig zur Werbung genutzt. Durch den Anlass des Telefonanrufs, die - in der Regel nur einmal jährlich stattfindende - Neuauflage des Teilnehmerverzeichnisses, sind einer Werbung, wie sie Gegenstand der Entscheidung "Telefonwerbung für Zusatzeintrag" war, zeitliche Grenzen gesetzt. Bei seiner Entscheidung ist der Senat zudem davon ausgegangen, dass eine Nachahmung der Werbemaßnahme durch Dritte nicht zu befürchten sei.

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Die Eintragung im Verzeichnis einer Suchmaschine, wie sie die Beklagte betreibt, dient der Darstellung des Unternehmens in der Öffentlichkeit. Insoweit mag die Eintragung für ein Unternehmen nützlich sein; sie hat für das Unternehmen aber nicht annähernd dieselbe Bedeutung wie der Eintrag der Daten seiner Branchenzugehörigkeit und seiner Telefonverbindung im Verzeichnis "Gelbe Seiten". Dazu kommt die erhebliche Gefahr, dass zahllose Betreiber von Suchmaschinen dasselbe Recht wie die Beklagte zu einem unaufgeforderten Werbeanruf für sich in Anspruch nehmen. Angesichts der Vielzahl von Unternehmen , die Suchmaschinen mit Unternehmensverzeichnissen unterhalten, liegt es bei einer Werbemethode dieser Art nahe, dass sie immer weitere Verbreitung findet. Entsprechende Werbemaßnahmen sind deshalb, auch wenn die Belästigung im Einzelfall gering sein kann, als unzumutbare Belästigung und damit als wettbewerbswidrig zu beurteilen (vgl. BGH, Urt. v. 25.10.1995 - I ZR 255/93, GRUR 1996, 208, 209 = WRP 1996, 74 - Telefaxwerbung I; Urt. v. 11.3.2004 - I ZR 81/01, GRUR 2004, 517, 518 f. = WRP 2004, 731 - E-MailWerbung ).

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5. Eine unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 UWG ist zugleich geeignet , die Interessen der Marktteilnehmer im Sinne des § 3 UWG erheblich zu beeinträchtigen (vgl. BGH GRUR 2007, 607 Tz. 23 - Telefonwerbung für "Individualverträge"

).

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III. Die Revision der Beklagten ist danach zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Schaffert
Vorinstanzen:
LG Essen, Entscheidung vom 24.11.2004 - 44 O 32/04 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 14.04.2005 - 4 U 24/05 -