Bundesgerichtshof Beschluss, 18. März 2010 - I ZB 37/09

Tatbestand:

1

Die Klägerin erstellte für die Beklagte aufgrund eines Ende 1996 geschlossenen Vertrages ein Computerprogramm mit dem Namen "E. ", in das ein selbständig ablauffähiges Softwaremodul mit der Bezeichnung "H. - View" integriert ist. Das Programm sollte bei der Koordinierung und Abwicklung großer Bauvorhaben Anwendung finden. Es ermöglicht insbesondere den gleichzeitigen Zugriff mehrerer Personen auf einen zentral hinterlegten Planablauf und die digitale Bearbeitung, Übermittlung und Freigabe der Pläne. Die Be- klagte stellte das Programm "E. " und das Modul "H. -View" Dritten gegen Zahlung einer Lizenzgebühr zur zeitlich begrenzten eigenständigen Nutzung zur Verfügung. Seit 1998 nutzt die Beklagte ein von einem anderen Anbieter geschaffenes Programm zur elektronischen Planfreigabe, das gleichfalls die Bezeichnung "E. " trägt und einen Viewer enthält.

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Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte sei zur Überlassung des von ihr erstellten Programms "E. " und des von ihr programmierten Moduls "H. -View" an Dritte nicht berechtigt.

3

Die Klägerin hat in der ersten Instanz - soweit in der Revisionsinstanz noch von Interesse - zuletzt beantragt, die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, das Softwareprogramm "E. " und/oder dessen Softwaremodul "H. -View" ohne ihre Zustimmung zu verbreiten.

4

Im Übrigen hat sie Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten beantragt.

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Die Beklagte ist dem entgegengetreten.

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Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Dagegen hat die Beklagte Berufung eingelegt. In der Berufungsinstanz haben die Parteien hinsichtlich des Unterlassungsantrags den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem die Beklagte sich strafbewehrt zur Unterlassung verpflichtet hatte.

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Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz zuletzt beantragt, I. die Beklagte zu verurteilen, 1. ihr für die Zeit ab dem 1. Januar 1997 Auskunft zu erteilen durch Vorlage einer geschlossenen systematischen Aufstellung über die Verbreitung des von ihr erstellten Softwareprogramms E. und/oder dessen von ihr erstellten Softwaremoduls H. -View unter Angabe der Namen und Anschriften der Abnehmer und Auftraggeber sowie unter Angabe der Menge der hergestellten, ausgelieferten und/oder bestellten Vervielfältigungsstücke; 2. die erteilten Auskünfte nach Ziffer 1. durch Vorlage ihrer vollständigen Abrechnung gegenüber den Abnehmern zu belegen ; II. festzustellen, dass die Beklagte ihr allen Schaden zu ersetzen hat, der ihr durch die Verbreitung des von ihr programmierten Softwareprogramms E. und/oder dessen von ihr programmierten Softwaremoduls H. -View entstanden ist und künftig noch entstehen wird.

8

Das Berufungsgericht hat diesen Anträgen stattgegeben und die Kosten des Berufungsverfahrens - auch hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Unterlassungsantrags - der Beklagten auferlegt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

9

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

10

Die Klageanträge seien hinreichend bestimmt und damit zulässig. Beide Parteien wüssten, was mit "Softwareprogramm E. " und "Softwaremodul H. -View" umschrieben sei und welchen Inhalt das von der Klägerin erstellte Programm samt Modul habe. Im Übrigen sei das Programm durch die Bezug- nahme auf die eingereichten Anlagen näher beschrieben und damit individualisiert.

11

Die Klageanträge auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht seien gemäß § 97 Abs. 1 UrhG i.V. mit §§ 259, 260 BGB begründet. Die Beklagte habe das ausschließliche Nutzungsrecht der Klägerin an dem Computerprogramm verletzt, indem sie dieses Dritten gegen Entgelt zeitlich begrenzt zur eigenständigen Nutzung überlassen habe. Denn die Klägerin habe der Beklagten kein vertragliches Nutzungsrecht für die Verbreitung des Programms an Dritte in Form der Vermietung eingeräumt. Für den vereinbarten Vertragszweck, nämlich die interne Nutzung des Programms für ein Ingenieurbüro , sei es zwar unumgänglich gewesen, der Beklagten die Nutzung des Programms auf einem Netzwerk oder mehreren Netzwerken zu gestatten. Der bei der Programmierung vorgesehene zusätzliche Zweck, auch Dritten die externe Nutzung zu ermöglichen, führe jedoch nicht zu einem Übergang der dafür erforderlichen Nutzungsrechte auf die Beklagte. Eine entsprechende Regelung sei in den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien nicht getroffen worden und ergebe sich auch nicht aus dem vorvertraglichen Schriftverkehr und den sonstigen Umständen des Vertragsschlusses. Die danach bestehenden Zweifel, ob die Klägerin der Beklagten die von ihr beanspruchten Nutzungsrechte habe übertragen wollen, gingen zu Lasten der Beklagten.

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Auch der für erledigt erklärte Unterlassungsantrag sei demzufolge zulässig und begründet gewesen. Insoweit seien die Kosten des Rechtsstreits daher nach § 91a ZPO der Beklagten zu überbürden.

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II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

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1. Die Revision ist allerdings unbegründet, soweit sie sich gegen die wegen übereinstimmender Erledigungserklärung des Unterlassungsanspruchs nach § 91a ZPO ergangene Kostenentscheidung richtet.

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Entgegen der Ansicht der Revision steht das Berufungsurteil nur insoweit zur revisionsrechtlichen Nachprüfung, als das Berufungsgericht die Beklagte zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung verurteilt und ihre Schadensersatzpflicht festgestellt hat. Dagegen ist nicht nachzuprüfen, ob die Entscheidung des Berufungsgerichts, der Beklagten hinsichtlich des in der Berufungsinstanz übereinstimmend für erledigt erklärten Unterlassungsantrags gemäß § 91a ZPO die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, deshalb fehlerhaft ist, weil - wie die Revision geltend macht - der Unterlassungsantrag nicht hinreichend bestimmt und daher unzulässig war.

16

a) Wendet sich - wie hier - die uneingeschränkt zugelassene Revision nicht nur gegen die Hauptsacheentscheidung, sondern auch gegen die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts nach § 91a Abs. 1 ZPO, ist die Revision zwar insgesamt zulässig und insbesondere statthaft. Die Revision kann hinsichtlich des auf § 91a Abs. 1 ZPO beruhenden Teils der Kostenentscheidung aber nur darauf gestützt werden, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 91a Abs. 1 ZPO verkannt habe, nicht aber darauf, dass es die Erfolgsaussichten des übereinstimmend für erledigt erklärten Anspruchs unzutreffend beurteilt habe. Anderenfalls würde zur Überprüfung einer solchen Kostenentscheidung ein vom Gesetz nicht vorgesehenes Rechtsmittel eröffnet (vgl. BGH, Urt. v. 21.12.2006 - IX ZR 66/05, NJW 2007, 1591 Tz. 24, m.w.N.).

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Die gegen Kostenentscheidungen nach § 91a Abs. 1 ZPO gemäß § 91a Abs. 2 Satz 1 ZPO eröffnete sofortige Beschwerde ist nach § 567 Abs. 1 ZPO nur gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Entscheidungen der Amtsge- http://localhost:8025/jportal/portal/t/9/page/dvdbundesrechtsonderedition.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE030003301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 7 - richte und Landgerichte statthaft. Kostenentscheidungen der Oberlandesgerichte nach § 91a Abs. 1 ZPO sind demnach einer Nachprüfung im Wege der sofortigen Beschwerde entzogen. Das Oberlandesgericht kann gegen einen Beschluss nach § 91a Abs. 1 ZPO zwar gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 ZPO die Rechtsbeschwerde zulassen. Die Zulassung darf jedoch nur zur Klärung der Voraussetzungen des § 91a Abs. 1 ZPO, nicht aber zur Klärung von Rechtsfragen erfolgen, die den für erledigt erklärten Anspruch betreffen. Es ist nicht Zweck der Kostenentscheidung nach § 91a Abs. 1 ZPO, hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten und deshalb nur summarisch zu prüfenden Anspruchs Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu klären oder das Recht fortzubilden (vgl. BGH, Beschl. v. 8.5.2003 - I ZB 40/02, GRUR 2003, 724 = WRP 2003, 895; Beschl. v. 17.3.2004 - IV ZB 21/02, NJW-RR 2004, 1219, 1220).

18

b) Die Revision richtet sich hinsichtlich des auf § 91a Abs. 1 ZPO beruhenden Teils der Kostenentscheidung nur gegen die der revisionsrechtlichen Überprüfung entzogene Beurteilung des der Kostenentscheidung zugrundeliegenden Anspruchs. Sie macht dagegen nicht geltend, das Berufungsgericht habe die Voraussetzungen des § 91a Abs. 1 ZPO verkannt.

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2. Die Revision rügt jedoch zu Recht, dass das Berufungsgericht die Klageanträge auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie auf Feststellung der Schadensersatzpflicht für hinreichend bestimmt erachtet hat.

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a) Das Berufungsgericht ist hinsichtlich des Unterlassungsantrags zutreffend davon ausgegangen, dass dieser nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO so bestimmt gefasst sein muss, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs - und Entscheidungsbefugnis des Gerichts klar umrissen sind und der Unterlassungsbeklagte erkennen kann, wogegen er sich verteidigen soll und wel- http://localhost:8025/jportal/portal/t/3/page/dvdbundesrechtsonderedition.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE307289001&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://localhost:8025/jportal/portal/t/9/page/dvdbundesrechtsonderedition.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE030003301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 8 - che Unterlassungspflichten sich aus einer dem Unterlassungsantrag folgenden Verurteilung ergeben; die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, darf nicht im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht überlassen werden (st. Rspr.; vgl. BGHZ 156, 1, 8 f. - Paperboy, m.w.N.).

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b) Für die im Streitfall allein noch zu beurteilenden Anträge auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gelten diese Grundsätze entsprechend. Auch diese Klageanträge müssen nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO so deutlich gefasst sein, dass bei einer den Klageanträgen stattgebenden Verurteilung die Reichweite des Urteilsausspruchs feststeht. Ein auf Auskunftserteilung gerichteter Klageantrag muss unter Bezugnahme auf die konkrete Verletzungshandlung so bestimmt gefasst sein, dass er auch für das Vollstreckungsgericht hinreichend klar erkennen lässt, worüber der Beklagte Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen hat (vgl. BGH, Urt. v. 15.2.2007 - I ZR 114/04, GRUR 2007, 871 Tz. 21 - Wagenfeld -Leuchte; zum Abdruck in BGHZ 171, 151 vorgesehen). Bei der Feststellungsklage nach § 256 ZPO muss der Antrag das Rechtsverhältnis, dessen Bestehen oder Nichtbestehen festgestellt werden soll (hier: die der Klägerin gegenüber bestehende Schadensersatzpflicht der Beklagten), so genau bezeichnen , dass über dessen Identität und somit über den Umfang der Rechtskraft der Feststellung keinerlei Ungewissheit bestehen kann (vgl. BGH, Urt. v. 4.10.2000 - VIII ZR 289/99, NJW 2001, 445, 447; Urt. v. 6.12.2001 - VII ZR 440/00, NJW 2002, 681; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 52 Rdn. 11a). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts werden die von der Klägerin in der Berufungsinstanz zuletzt gestellten Klageanträge diesen Anforderungen nicht gerecht.

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aa) Anders als das Berufungsgericht meint, reicht es nicht aus, dass es der Beklagten bewusst ist, was mit "Softwareprogramm E. " und "Soft- waremodul H. -View" umschrieben ist, und dass beide Parteien wissen, welchen Inhalt das von der Klägerin erstellte Programm samt Modul hat. Allerdings kann die Verwendung auslegungsbedürftiger Begriffe oder Bezeichnungen hinnehmbar oder im Interesse einer sachgerechten Verurteilung zweckmäßig oder sogar geboten sein, wenn über den Sinngehalt der verwendeten Begriffe oder Bezeichnungen kein Zweifel besteht, so dass die Reichweite von Antrag und Urteil feststeht (BGH, Urt. v. 5.6.1997 - I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 491 = WRP 1998, 42 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III, m.w.N.). Dies gilt grundsätzlich auch für die Bezeichnung von Computerprogrammen (vgl. BGH, Urt. v. 15.5.2003 - I ZR 277/00, GRUR 2003, 900 = WRP 2003, 1238 - Feststellungsinteresse III). Im Streitfall liegen die Dinge aber anders. Da die Beklagte seit 1998 ein von einem anderen Anbieter geschaffenes Programm benutzt, das gleichfalls den Namen "E. " trägt, steht nicht zweifelsfrei fest, welches "Softwareprogramm E. " mit den Klageanträgen und dem ihnen folgenden Urteilsausspruch gemeint ist.

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bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind die Bedenken hinsichtlich der Bestimmtheit des Klageantrags, die daher rühren, dass die Beklagte seit 1998 ein neu geschaffenes Programm mit dem Namen "E. " nutzt, nicht dadurch beseitigt, dass die Klägerin durch Neuformulierung ihres Klageantrags deutlich gemacht hat und aus den zur Bestimmung der Reichweite des Urteilsausspruchs heranzuziehenden Urteilsgründen ersichtlich ist, dass Streitgegenstand des vorliegenden Rechtsstreits allein die Nutzung des von der Klägerin erstellten Computerprogramms ist. Den an die Bestimmtheit der Klageanträge und des Urteilsausspruchs zu stellenden Anforderungen ist damit nicht genügt. Allein die Klarstellung, dass die Anträge und die Verurteilung sich nur auf die von der Klägerin erstellten Programme beziehen, ermöglicht es dem mit einem Vollstreckungsverfahren wegen der Ansprüche auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung oder dem mit einem Erkenntnisverfahren über den bezifferten Schadensersatzanspruch befassten Gericht nicht, im Falle eines Streits der Parteien zu beurteilen, ob es sich bei den Programmen, wegen deren Verbreitung durch die Beklagte die Klägerin Auskunftserteilung und Rechnungslegung oder Schadensersatz verlangt, um die von der Klägerin erstellten Programme handelt.

24

cc) Steht - wie im Streitfall - nicht eindeutig fest, welches Computerprogramm mit einer bestimmten Bezeichnung gemeint ist, sind die sich auf ein solches Computerprogramm beziehenden Klageanträge auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie auf Feststellung der Schadensersatzpflicht - ebenso wie entsprechende Unterlassungsanträge - grundsätzlich nur dann hinreichend bestimmt, wenn sie den Inhalt dieses Computerprogramms in einer Weise beschreiben, dass Verwechslungen mit anderen Computerprogrammen soweit wie möglich ausgeschlossen sind. Einer Beschreibung des Programminhalts bedarf es unter diesen Umständen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch dann, wenn die Parteien - wie hier - nicht darüber streiten, ob dem Computerprogramm Urheberrechtsschutz zukommt. Denn die Beschreibung ist in diesen Fällen zwar nicht zur Darlegung der Schutzfähigkeit des Programms , wohl aber - im Hinblick auf die Anforderungen an die Bestimmtheit des Klageantrags und des Urteilsausspruchs - zur Individualisierung des Programms erforderlich. Dabei kann die gebotene Individualisierung des Computerprogramms mit Rücksicht darauf, dass der Inhalt eines Computerprogramms mit Worten oft nicht eindeutig zu beschreiben sein wird, auch durch Bezugnahme auf Programmausdrucke oder Programmträger erfolgen (BGHZ 94, 276, 291 f. - Inkasso-Programm; 112, 264, 268 - Betriebssystem; 142, 388, 391 f. - Musical-Gala; BGH, Urt. v. 23.1.2003 - I ZR 18/00, GRUR 2003, 786 = WRP 2003, 998 - Innungsprogramm). http://localhost:8025/jportal/portal/t/3/page/dvdbundesrechtsonderedition.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE307289001&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://localhost:8025/jportal/portal/t/3/page/dvdbundesrechtsonderedition.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE307289001&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://localhost:8025/jportal/portal/t/3/page/dvdbundesrechtsonderedition.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE307289001&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 11 -

25

dd) Durch die Bezugnahme auf die eingereichten Anlagen ist im Streitfall entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts eine ausreichende Individualisierung des von der Klägerin erstellten Computerprogramms "E. " samt Softwaremodul "H. -View" nicht gewährleistet. Denn diese Anlagen beschreiben lediglich allgemeine Anforderungen an das zu entwickelnde Programm , die auch von anderen Programmen erfüllt werden können. Auch das von der Beklagten seit 1998 benutzte und von einem anderen Anbieter geschaffene Programm entspricht diesen Anforderungen insoweit, als es gleichfalls der elektronischen Planfreigabe dient und einen integrierten Viewer enthält. Der Inhalt der von der Klägerin erstellten Computerprogramme lässt sich den eingereichten Anlagen nicht entnehmen.

26

3. Auch wenn die Klageanträge und der ihnen stattgebende Urteilsausspruch nicht hinreichend bestimmt sind, ist die Klage in der Revisionsinstanz nicht als unzulässig abzuweisen. Die Folgerungen, die aus der Unzulässigkeit der hier in Rede stehenden Klageanträge zu ziehen sind, können nicht losgelöst von der Rechtsfehlerhaftigkeit der Würdigung des Berufungsgerichts hinsichtlich der an die Bestimmtheit der Klageanträge zu stellenden Anforderungen beurteilt werden (BGH, Urt. v. 11.10.1990 - I ZR 35/89, GRUR 1991, 254, 257 = WRP 1991, 216 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I; BGH GRUR 1998, 489, 492 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III).

27

Das Berufungsgericht hat die Parteien durch Beschluss vom 12. Oktober 2004 darauf hingewiesen, dass es seine in der mündlichen Verhandlung vom 3. August 2004 dargelegten Bedenken hinsichtlich der Bestimmtheit der Antragstellung nicht aufrechterhalte. Bedenken gegen den Klageantrag ergäben sich nur daraus, dass die Beklagte seit 1998 ein eigenständiges Programm mit dem Namen "E. " benutze. Der Klägerin werde daher anheim gegeben, ihre http://localhost:8025/jportal/portal/t/2w/page/dvdbundesrechtsonderedition.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE030003301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://localhost:8025/jportal/portal/t/2w/page/dvdbundesrechtsonderedition.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE030003301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 12 - Anträge an die von der Beklagten abgegebene Unterlassungserklärung anzupassen , die diesen Gesichtspunkt berücksichtige.

28

Die Klägerin ist dieser Anregung des Berufungsgerichts gefolgt. Sie hat ihre Klageanträge entsprechend der Unterlassungserklärung der Beklagten dahin umformuliert, dass diese sich ausdrücklich nur auf das von ihr erstellte Softwareprogramm "E. " und das von ihr programmierte Softwaremodul "H. -View" beziehen. Da die Klägerin sich dabei von der rechtlich nicht zu billigenden Auffassung des Berufungsgerichts hinsichtlich der Bestimmtheit ihrer Klageanträge hat leiten lassen, muss ihr nunmehr Gelegenheit gegeben werden, ihre Anträge so zu fassen, dass sie dem Bestimmtheitsgebot des§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entsprechen.

29

III. Die Revision ist daher zurückzuweisen, soweit sie sich gegen die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts nach § 91a ZPO wendet. Im Übrigen ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Soweit es bei der neuen Verhandlung und Entscheidung auf die Begründetheit der Klage ankommen sollte, wird hierzu vorsorglich auf Folgendes hingewiesen:

30

1. Das Berufungsgericht hat gemeint, die Klageanträge auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht seien nach § 97 Abs. 1, § 69a Abs. 3, § 69c Nr. 3 UrhG i.V. mit §§ 259, 260 BGB begründet. Die Beklagte habe das ausschließliche Nutzungsrecht (§ 69b UrhG) der Klägerin an deren Computerprogramm "E. " samt integriertem Softwaremodul "H. -View" dadurch verletzt, dass sie dieses Programm ohne Zustimmung der Klägerin Dritten entgeltlich zur vorübergehenden eigenständigen Nutzung überlassen habe. Für diese Form des Verbreitens habe der Be- http://localhost:8025/jportal/portal/t/2f/page/dvdbundesrechtsonderedition.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE007101377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://localhost:8025/jportal/portal/t/2f/page/dvdbundesrechtsonderedition.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE007101377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 13 - klagten auch unter Berücksichtigung der Regelung des § 31 Abs. 5 UrhG a.F. das Nutzungsrecht gefehlt.

31

Dem Berufungsurteil lässt sich nicht zweifelsfrei entnehmen, was unter der Überlassung zur "eigenständigen Nutzung" zu verstehen ist, insbesondere, ob damit nur die Überlassung zur Alleinnutzung (dazu unten unter 2 a) oder auch die Überlassung zur Mitbenutzung (dazu unten unter 2 b) gemeint ist und inwiefern die Beklagte das Programm demnach Dritten zur eigenständigen Nutzung überlassen hat. Es kann deshalb nicht abschließend darüber befunden werden, ob die Beurteilung des Berufungsgerichts richtig ist und inwieweit die Klageanträge, die ohne Einschränkung auf jegliche Verbreitung des Programms abstellen, zu weit gefasst und daher unbegründet sind.

32

2. Fehlt - wie im Streitfall - eine ausdrückliche vertragliche Regelung des Umfangs der vom Urheber eingeräumten Nutzungsrechte, ist von dem nach dem gesamten Vertragsinhalt von den Parteien übereinstimmend verfolgten Vertragszweck und den danach vorausgesetzten Bedürfnissen der Vertragspartner auszugehen und zu fragen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Einräumung von Nutzungsrechten zur Erreichung des Vertragszwecks erforderlich ist. Denn nach dem Zweckübertragungsgedanken des § 31 Abs. 5 UrhG - der auf den Ende 1996 geschlossenen Vertrag der Parteien nach § 132 Abs. 3 Satz 1 UrhG in seiner am 28. März 2002 geltenden Fassung weiter anzuwenden ist - räumt der Urheber Nutzungsrechte im Zweifel (nur) in dem Umfang ein, den der Vertragszweck unbedingt erfordert (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 22.4.2004 - I ZR 174/01, GRUR 2004, 938 f. = WRP 2004, 1497 - Comic-Übersetzungen III, m.w.N.).

33

Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass als Vertragszweck die interne Nutzung des Programms für ein Ingenieurbüro vereinbart war und dass die Beklagte die Software der Klägerin dementsprechend auf ihren eigenen Rechnern nutzen konnte, um Planverfahren für Dritte durchzuführen. Es hat weiter angenommen, dass bei der Programmierung der zusätzliche Zweck vorgesehen war, auch Dritten die externe Nutzung zu ermöglichen, und dass das Programm dementsprechend die Installation bei Dritten vorsah. Das Berufungsgericht hat schließlich festgestellt, dass die Programmierung nicht auf eine alleinige externe Nutzung zugeschnitten war und dass sich die Behauptung der Beklagten, sie habe mithilfe des Programms der Klägerin nur noch IT-Dienstleister sein sollen, nicht bestätigt hat.

34

a) Auf der Grundlage dieser Feststellungen kann allerdings nicht angenommen werden, dass die Beklagte nach dem Vertragszweck berechtigt sein sollte, das Programm als IT-Dienstleister Dritten gegen Entgelt zur alleinigen externen Nutzung zur Verfügung zu stellen. Dagegen spricht auch, dass die Klägerin vor Bestellung des Computerprogramms wiederholt darauf hingewiesen hat, dass alleine dessen Erstellung nicht zur Übertragung von Rechten wie der Berechtigung zur Weitergabe an Dritte führen solle. Weiter hat sie nach Bestellung des Computerprogramms nochmals ausdrücklich klargestellt, dass sie zustimmen müsse und beteiligt werden möchte, wenn eine Vermarktung des Programms, das heißt eine Überlassung an Dritte zur externen Nutzung, erfolge. Da die von der Klägerin angestrebte Vereinbarung zur gemeinsamen Vermarktung des Programms nach den Feststellungen des Berufungsgerichts noch offen war, kann nicht angenommen werden, dass die Klägerin auch ohne eine solche Vereinbarung mit einer Weitergabe des Programms an Dritte einverstanden war. Selbst wenn insofern Zweifel hinsichtlich einer Übertragung der Nutzungsrechte verblieben, gingen diese, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, zu Lasten der Beklagten, da die Rechtseinräumung von demjenigen darzulegen und zu beweisen ist, der sich auf sie beruft (BGHZ 131, 8, 14 - Pauschale Rechtseinräumung).

35

b) Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen liegt es jedoch nahe, dass die Beklagte nach dem Zweck des Vertrages befugt sein sollte, das Programm als Ingenieurbüro zur Durchführung von Planverfahren für Dritte zu verwenden, und dass sie zu diesem Zweck berechtigt sein sollte, die Software nicht nur auf ihren eigenen Rechnern zu nutzen, sondern - soweit erforderlich - zusätzlich auch Dritten zur Installation auf deren Rechnern zu überlassen. Sollten insoweit Zweifel bestehen, wird, wie die Revision zu Recht geltend macht, zu berücksichtigen sein, dass die Beklagte vorgetragen und unter Beweis gestellt hat, dass das Programm allein für den internen Gebrauch nicht benötigt worden und nicht sinnvoll gewesen sei. Mit der Bestellung des Programms sei von Anfang an der Zweck verfolgt worden, Dritten entgeltliche Mitbenutzungsrechte einzuräumen. Dieser Zweck sei auch aus der Anlage und der Konfiguration des Programms abzuleiten; die gesamte Programmierung sei auf eine externe Nutzung durch Dritte und den von diesen in das Planprüfverfahren eingeschalteten Stellen ausgelegt gewesen.

Tatbestand:

1

Die Beklagten sind Mieter einer in einem Mehrfamilienhaus gelegenen Wohnung des Klägers in M. . Für das vom 1. Juni 2005 bis zum 31. Mai 2006 laufende Abrechnungsjahr 2005/2006 übermittelte der Kläger den Beklagten unter dem 13. September 2006 eine Betriebskostenabrechnung, die einen Nachzahlungsbetrag von 469,53 € ausweist. Zu den dabei eingestellten Heizkosten ist auf eine beigefügte Heizkostenabrechnung des Ableseunternehmens Mi. Bezug genommen, die auf einen auf die Beklagten entfallenden Heizkostenanteil von 653,31 € lautet. Zugleich forderte der Kläger eine Anpas- sung der monatlichen Betriebskostenvorauszahlungen um 47,74 € von 102,26 € auf 150 €, die er später auf 47,11 € reduzierte. Die Heizkostenabrechnung enthält unter anderem folgende Angaben:

2

Mit Schreiben vom 23. April 2007 und 7. Mai 2007 korrigierte der Kläger die Abrechnung dahin, dass er dem angesetzten Verbrauch nicht den Einkaufspreis des Heizölbezuges vom 31. Mai 2006, sondern den geringeren Einkaufspreis des Anfangsbestandes zugrunde legte. Nach der letzten Abrechnung be- läuft sich der Heizkostenanteil der Beklagten auf 586,12 €, was zum Ausweis eines auf 402,34 € reduzierten Nachzahlungsbetrages geführt hat.

3

Das Amtsgericht hat antragsgemäß sowohl diesen Nachzahlungsbetrag als auch einen monatlichen Erhöhungsbetrag auf die Betriebskostenvorauszahlungen von 47,11 € für den Zeitraum von Oktober 2006 bis Juli 2007 zuerkannt. Das Berufungsgericht hat, nachdem die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der Erhöhungsbeträge für die Monate Oktober 2006 bis Mai 2007 übereinstimmend für erledigt erklärt hatten, die Klage im Übrigen unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger auferlegt. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat im Wesentlichen Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

6

Die vom Kläger erteilte Heizkostenabrechnung sei bereits mangels gedanklicher Nachvollziehbarkeit der für den Heizölverbrauch angesetzten Gesamtkosten formell nicht ordnungsgemäß erfolgt und auch bis zum Ablauf der bis zum 31. Mai 2007 laufenden Abrechnungsfrist nicht hinreichend nachgebessert worden. Wenn nach dieser Abrechnung der Anfangsbestand an Heizöl am 1. Juni 2005 2.544 Liter betragen habe und am 31. Mai 2006 5.526 Liter in den Tank gefüllt worden seien, errechne sich nur ein Heizölverbrauch von 2.544 Liter (= 8.070 Liter - 5.526 Liter) und nicht - wie abgerechnet - von 5.526 Liter. Nachvollziehbar dargestellt worden sei der abgerechnete Heizölverbrauch viel- mehr erst nach Ablauf der Abrechnungsfrist, als der Kläger seine Erläuterung dahin ergänzt habe, dass das Fassungsvermögen des Heizöltanks 8.000 Liter betrage und der Tank am Ende der Heizperiode jeweils stets vollständig gefüllt werde. Daran ändere nichts, dass der Kläger sich darauf hätte beschränken können, nur den gesamten Heizölverbrauch in Litern und die dafür in Ansatz gebrachten Kosten anzugeben, weil er so gerade nicht vorgegangen sei. Da die zuletzt auf 586,12 € berechneten Heizkosten die geltend gemachte Nachforderung von 402,34 € überstiegen, sei der Nachforderungsanspruch nicht begründet.

7

Dementsprechend habe der Kläger keinen Anspruch auf die zuletzt noch geltend gemachten Vorauszahlungserhöhungen für die Monate Juni und Juli 2007, weil das Anpassungsrecht nach § 560 Abs. 4 BGB eine - hier nicht gegebene - formell wirksame Abrechnung für die vorangegangene Abrechnungsperiode voraussetze. Da aus diesem Grunde auch das Erhöhungsverlangen für die vorangegangenen Monate unbegründet gewesen wäre, entspreche es billigem Ermessen, dem Kläger die auf den übereinstimmend für erledigt erklärten Teil des Rechtsstreits entfallenden Kosten aufzuerlegen.

II.

8

Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.

9

1. Die Revision ist allerdings unbegründet, soweit sie sich auch gegen die wegen übereinstimmender Erledigungserklärung eines Teils des Vorauszahlungsanspruchs ergangene Kostenentscheidung nach § 91a ZPO wendet. Denn das Berufungsurteil steht nur insoweit zur revisionsrechtlichen Nachprüfung , als das Berufungsgericht die Klage abgewiesen hat. Dagegen ist nicht nachzuprüfen, ob die vom Berufungsgericht für den Teil des Rechtsstreits getroffene Kostenentscheidung fehlerhaft ist, der den im Berufungsrechtszug übereinstimmend für erledigt erklärten Teil des Vorauszahlungsanspruchs betrifft. Wendet sich - wie hier - die unbeschränkt zugelassene Revision nicht nur gegen die Hauptsacheentscheidung, sondern zugleich gegen die vom Berufungsgericht nach § 91a Abs. 1 ZPO getroffene Kostenentscheidung, weil das Berufungsgericht unzutreffend von einer bereits formell unwirksamen Heizkostenabrechnung ausgegangen sei, ist die Revision zwar insgesamt statthaft und auch sonst zulässig. Sie kann hinsichtlich des auf § 91a Abs. 1 ZPO beruhenden Teils der Kostenentscheidung aber nur darauf gestützt werden, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen dieser Bestimmung verkannt habe. Das zeigt die Revision indessen nicht auf. Dagegen kann sie nicht geltend machen , dass das Berufungsgericht die Erfolgsaussichten des übereinstimmend für erledigt erklärten Anspruchs unzutreffend beurteilt habe, weil andernfalls ein zur Überprüfung einer solchen Kostenentscheidung vom Gesetz nicht vorgesehenes Rechtsmittel eröffnet würde (BGH, Urteile vom 22. November 2007 - I ZR 12/05, WRP 2008, 499, unter II 1 a - Planfreigabesystem; vom 21. Dezember 2006 - IX ZR 66/05, WM 2007, 411, Tz. 24).

10

2. Die Revision beanstandet jedoch mit Erfolg die Auffassung des Berufungsgerichts als rechtsfehlerhaft, dass die in der Betriebskostenabrechnung enthaltene Heizkostenabrechnung in Bezug auf den angesetzten Gesamtverbrauch an Heizöl den Anforderungen nicht gerecht werde, die an die formelle Ordnungsmäßigkeit einer solchen Abrechnung zu stellen seien, und dass der für das Abrechnungsjahr 2005/2006 geltend gemachte Nachzahlungsanspruch mangels ordnungsgemäßer Abrechnung nicht fällig geworden sei.

11

a) Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass der Nachzahlungsanspruch eines Vermieters aus einer Betriebskostenabrechnung voraussetzt, dass dem Mieter innerhalb der einjährigen Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB eine formell ordnungsgemäße Abrechnung zugegangen ist. Formell ordnungsgemäß ist eine Betriebskosten- abrechnung, wenn sie den allgemeinen Anforderungen des § 259 BGB entspricht , also eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthält. Soweit keine besonderen Abreden getroffen sind, sind in die Abrechnung bei Gebäuden mit mehreren Wohneinheiten regelmäßig folgende Mindestangaben aufzunehmen: eine Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und - soweit erforderlich - Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel , die Berechnung des Anteils des Mieters und der Abzug seiner Vorauszahlungen (st. Senatsrechtsprechung, z.B. Urteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 295/07, WuM 2009, 42, Tz. 21 m.w.N.). Ob die Betriebskostenabrechnung die unerlässlichen Voraussetzungen erfüllt, die an ihre formelle Wirksamkeit zu stellen sind, richtet sich danach, ob der Mieter in der Lage ist, die zur Verteilung anstehenden Kostenpositionen zu erkennen und anhand des ihm mitgeteilten Verteilerschlüssels den auf ihn entfallenden Anteil an diesen Kosten rechnerisch nachzuprüfen. Sind die abgerechneten Positionen jedoch in verständlicher Form in die Abrechnung eingestellt worden, betrifft die Frage, ob diese Positionen dem Ansatz und der Höhe nach zu Recht bestehen oder ob sonstige Mängel der Abrechnung vorliegen, nicht mehr die formelle Wirksamkeit , sondern nur noch die inhaltliche Richtigkeit der Abrechnung (Senatsurteile vom 19. November 2008, aaO, Tz. 22; vom 9. April 2008 - VIII ZR 84/07, WuM 2008, 351, Tz. 16). Etwaige inhaltliche Fehler der Abrechnung können dann auch noch nach Ablauf der Frist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB korrigiert werden (Senatsurteil vom 17. November 2004 - VIII ZR 115/04, WuM 2005, 61, unter II 1 a m.w.N.).

12

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger den in der Abrechnungsperiode angefallenen Heizölverbrauch und die hierfür entstandenen Brennstoffkosten (§ 2 Abs. 4 Buchst. a BetrKV) in verständlicher Form dargestellt, so dass die Beklagten in der Lage waren, den geltend gemachten Nachzahlungsanspruch des Klägers auch insoweit gedanklich und rechnerisch nachzuvollziehen und damit dem Zweck der Abrechnung entsprechend nachzuprüfen.

13

aa) Der Vermieter ist bei den von ihm abgerechneten Gesamtkosten nicht gehalten, jeden einzelnen Rechnungsbetrag anzugeben. Es genügt vielmehr grundsätzlich, dass er hierbei nach den Kostenarten des in § 2 BetrKV enthaltenen Betriebskostenkatalogs differenziert und diese nach ihrem Entstehungsgrund gleichartigen Kosten summenmäßig zusammenfasst (Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 340/08, WuM 2009, 516, Tz. 19; vom 16. September 2009 - VIII ZR 346/08, WuM 2009, 669, Tz. 7; Milger, NJW 2009, 625, 627). Ob und in welchem Umfang insoweit noch eine weitere Differenzierung hinsichtlich der Brennstoffkosten und der weiteren Betriebs- und Verbrauchserfassungskosten notwendig ist, bedarf hier keiner Entscheidung, da diese Differenzierung erfolgt ist, ohne dass die Beklagten Anlass zur Beanstandung gesehen haben.

14

Allerdings wird hinsichtlich eines Ausweises der Brennstoffkosten teilweise angenommen, dass deren wirksame Angabe zugleich eine Mitteilung des Anfangs- und des Endbestandes als Grundlage der vorgenommenen Verbrauchsschätzung erforderlich mache (LG Köln, WuM 1985, 303; LG Berlin, GE 2008, 995 f.; AG Wittlich, WuM 2002, 377; Sternel, Mietrecht Aktuell, 4. Aufl., Rdnr. V 536; aA LG Hamburg, ZMR 1986, 15). Dem ist das Berufungsgericht aber mit Recht nicht gefolgt, sondern hat die Auffassung vertreten, dass sich der Kläger in seiner Abrechnung darauf hätte beschränken dürfen, den gesamten Heizölverbrauch in Litern und die dafür in Ansatz gebrachten Kosten anzugeben. So hat auch der Senat bereits entschieden, dass bestimmte, durch Messeinrichtung erfasste Verbrauchswerte in einer Abrechnung grundsätzlich keiner näheren Erläuterung bedürfen, da solche Werte aus sich heraus verständlich sind. Ob die Werte zutreffend angesetzt sind, ist nicht eine Frage der formellen Ordnungsmäßigkeit, sondern der materiellen Richtigkeit der Abrechnung (Senatsurteil vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 261/07, WuM 2008, 407, Tz. 14 m.w.N.). Entsprechendes hat für Verbrauchswerte und dafür angesetzte Preise zu gelten, die rechnerisch ermittelt sind, gleich ob dies durch Berechnung der Differenz zwischen einem Anfangs- und einem Endbestand, durch Addition der Werte mehrerer Beschaffungsvorgänge oder durch eine Kombination solcher Erfassungsmethoden geschehen ist. Auch der Zweck des § 556 Abs. 3 BGB gebietet es nicht, die Abrechnung als formell unwirksam anzusehen, wenn sie sich darauf beschränkt, die Verbrauchswerte und die dafür angefallenen Kosten anzugeben. Die Abrechnung muss danach nicht aus sich heraus eine vollständige Überprüfung auf ihre materielle Richtigkeit erlauben, sondern nur so detailliert sein, dass der Mieter ersehen kann, welche Gesamtbeträge dem Vermieter in Rechnung gestellt worden sind und mit welchen Rechenschritten er daraus den auf den einzelnen Mieter entfallenden Betrag errechnet hat (Milger, aaO, S. 625). Deshalb genügt es, wenn - wie hier - der Brennstoffverbrauch und die dafür angesetzten Kosten summenmäßig in die Abrechnung eingestellt sind, da diese Angaben dem Mieter zeigen, mit welchen Werten tatsächlich abgerechnet worden ist, und ihn in die Lage versetzen, gezielt nach den entsprechenden Belegen zu verlangen und über deren Einsichtnahme die inhaltliche Richtigkeit der angegebenen Verbrauchswerte und -kosten nachzuprüfen.

15

bb) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die gedankliche Nachvollziehbarkeit des mitgeteilten Heizölverbrauchs durch die weiteren Angaben des Klägers zum Anfangsbestand und zum Heizölbezug am Ende der Abrechnungsperiode als beseitigt angesehen. Zwar ist nicht auszuschließen, dass aus sich heraus verständliche und deshalb nicht erläuterungsbedürftige Verbrauchswerte etwa durch irreführende Erläuterungen unverständlich werden können, wenn dadurch diesen Werten die ihnen nach ihrem Wortsinn zukommende Bedeutung wieder genommen wird. So liegt der Fall - wie die Revision mit Recht rügt - hier aber nicht. Das Berufungsgericht hat sich rechtsfehlerhaft darauf beschränkt , den Erklärungsgehalt der Abrechnung nur in einem Sinne zu ermit- teln, und andere nahe liegende Auslegungsmöglichkeiten außer Betracht gelassen. Es hat unter Verstoß gegen § 286 Abs. 1 ZPO insbesondere nicht berücksichtigt , dass die Werte, die der Kläger für den Heizölverbrauch und die dafür angefallenen Kosten angesetzt hat, eindeutig ausgewiesen sind. Die zusätzlichen Angaben zum Anfangs- und zum Restbestand sowie zum Heizölbezug am Ende der Abrechnungsperiode legen demgegenüber nicht zuletzt auch angesichts der gezogenen Zwischensumme und der Übereinstimmung der Werte von Bezugs- und Verbrauchsmenge das Verständnis nahe, dass der Bezug dem am Schluss der Abrechnungsperiode wieder aufgefüllten Verbrauch entspricht und die identischen Bestandsangaben zu Beginn und Ende nur den Sinn haben, den für die anschließende Abrechnungsperiode in Ansatz zu bringenden Bezugspreis je Liter auszuweisen (vgl. OLG Koblenz, WuM 1986, 282). Die Bedeutung, die das Berufungsgericht den Bestands- und Bezugsangaben beigemessen hat, ist deshalb keineswegs zwingend, so dass den aus sich heraus eindeutigen Angaben zur Menge und zu den Kosten des Brennstoffverbrauchs , die so auch in die weitere Abrechnung übertragen worden sind, der ihnen zukommende Aussagegehalt nicht wieder genommen worden ist. Die formelle Wirksamkeit der erteilten Abrechnung über die angefallenen Heizkosten ist hierdurch nicht in Frage gestellt worden.

16

3. Das Berufungsgericht hat - nach seinem Standpunkt folgerichtig - die Voraussetzungen für eine Erhöhung der Betriebskostenvorauszahlungen gemäß § 560 Abs. 4 BGB schon deshalb verneint, weil dem Erhöhungsverlangen aus seiner Sicht nicht die erforderliche formell wirksame Abrechnung vorausgegangen war. Dies ist, da die Abrechnung - wie aufgezeigt - formell nicht zu beanstanden ist, rechtsfehlerhaft. Soweit der erteilten Abrechnung inhaltliche Fehler anhaften sollten, berührt dies ein Erhöhungsrecht nach § 560 Abs. 4 BGB nicht, sondern kann nur Bedeutung für die Angemessenheit des Erhöhungsbe- trages erlangen (MünchKommBGB/Schmid, 5. Aufl., § 560 Rdnr. 30 m.w.N.). Hierzu hat das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen getroffen.

III.

17

Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann danach keinen Bestand haben. Sie ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Das gilt auch für die Kostenentscheidung , die unter Berücksichtigung des im Revisionsverfahren nicht nachprüfbaren Anteils der auf § 91a ZPO beruhenden Kostenquote einheitlich neu zu treffen ist. Der Rechtsstreit ist noch nicht zur Endentscheidung reif. Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der nach Ablauf der Jahresfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB nachträglich gegebenen Erläuterungen des Klägers die streitigen Verbrauchsdaten zwar als nunmehr nachvollziehbar angesehen, jedoch bislang keine Feststellungen zu deren inhaltlicher Richtigkeit getroffen. Dies ist im wieder eröffneten Berufungsverfahren nachzuholen. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger

Tatbestand:

1

Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 10. September 1993 verkauften die früheren Eigentümer ihr in dem Grundbuch von D. -H. Blatt 2064 verzeichnetes Grundstück Flur 7 Flurstück 2 an die E. F. AG; zugleich bewilligten sie die Eintragung einer Auflassungsvormerkung. Diese wurde am 20. Januar 1994 in das Grundbuch eingetragen. Am 8. Februar 1994 erfolgte die Eintragung einer Auflassungsvormerkung zugunsten des klagenden Landes.

2

Später übertrugen die früheren Eigentümer das Grundstück auf den vormaligen Beklagten; seine Eintragung als Eigentümer in das Grundbuch erfolgte am 23. November 1994/7. September 2000.

3

Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 4. Juli 1995 verkaufte die E. F. AG das Grundstück an die Beklagte; zugleich trat sie ihren Eigentumsverschaffungsanspruch nebst der Auflassungsvormerkung an die Käuferin ab. Die Beklagte wurde am 20. März 2002 als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen.

4

Mit der am 27. November 2001 zugestellten Klage hat das klagende Land von dem vormaligen Beklagten die Zustimmung zu seiner (des klagenden Landes) Eigentümereintragung verlangt. In dem Termin zur mündlichen Verhandlung am 21. August 2002 hat die Beklagte - nach streitiger Verhandlung der bisherigen Parteien - die Übernahme des Rechtsstreits erklärt. Dem hat das klagende Land zunächst schriftsätzlich widersprochen; in dem nächsten Termin zur mündlichen Verhandlung hat es seinen Klageantrag jedoch ausschließlich gegen die Beklagte gerichtet. Mit Schriftsatz vom 23. Dezember 2003 hat der vormalige Beklagte beantragt, die ihm bis zu seinem Ausscheiden aus dem Rechtsstreit entstandenen Kosten dem klagenden Land aufzuerlegen.

5

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; dem klagenden Land hat es die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Gegen dieses Urteil hat der vormalige Beklagte Berufung eingelegt; auch hat er die Ergänzung dieses Urteils dahingehend beantragt, die ihm bis zu seinem Ausscheiden aus dem Rechtsstreit entstandenen Kosten dem klagenden Land aufzuerlegen, hilfsweise festzustellen , dass der Kostenausspruch in dem Urteil auch die Verpflichtung für das klagende Land enthalte, die Kosten des vormaligen Beklagten zu tragen. Die Berufung hat er später nach einem Hinweis des Oberlandesgerichts auf Zweifel an seiner Beschwer zurückgenommen. Das Landgericht hat den Haupt- und den Hilfsantrag zurückgewiesen. Die Berufung des vormaligen Beklagten, mit der er nur noch seinen Hauptantrag verfolgt hat, ist erfolglos geblieben.

6

Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung das klagende Land beantragt, verfolgt der vormalige Beklagte seinen Urteilsergänzungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

7

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist das Verfahren zur Urteilsergänzung für den Antrag des vormaligen Beklagten, die ihm bis zu seinem Ausscheiden aus dem Rechtsstreit entstandenen Kosten dem klagenden Land aufzuerlegen , nicht statthaft. Das Urteil des Landgerichts sei hinsichtlich des Kostenausspruchs nicht unvollständig, weil zu den Kosten des Rechtsstreits, die es dem klagenden Land auferlegt habe, auch die außergerichtlichen Kosten des vormaligen Beklagten gehörten. Auch in der Sache habe der Urteilsergänzungsantrag keinen Erfolg; die direkte oder die entsprechende Anwendung von § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO komme bei einem - hier gegebenen - Parteiwechsel nach §§ 265, 266 ZPO nicht in Betracht.

8

Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.

9

1. Zu Recht vertritt das Berufungsgericht allerdings die Ansicht, dass das Verfahren nach § 321 ZPO der Ergänzung eines versehentlich lückenhaften Urteils und nicht der Richtigstellung einer falschen Entscheidung diene und dass bei dem Übergehen unselbständiger Teile der Entscheidung, durch das das Urteil sowohl unvollständig als auch inhaltlich falsch werde, außer der Anfechtung mit einem Rechtsmittel auch eine Urteilsergänzung nach § 321 ZPO möglich sei (BGH, Urt. v. 25. Juni 1996, VI ZR 300/95, NJW-RR 1996, 1238). Denn ein Anspruch oder der Kostenpunkt ist nur "übergangen" im Sinne von § 321 Abs. 1 ZPO, wenn er versehentlich nicht beachtet worden ist, nicht dagegen , wenn er rechtsirrtümlich nicht beschieden wurde (BGH, Urt. v. 15. Dezember 1952, III ZR 102/52, MDR 1953, 164, 165).

10

2. Fehlerhaft ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, das Urteilsergänzungsverfahren sei hier nicht statthaft, weil das erste Urteil des Landgerichts hinsichtlich des Kostenausspruchs nicht unvollständig sei.

11

a) Das ergibt sich allerdings - entgegen der Ansicht der Revision - nicht daraus, dass das Berufungsgericht in seiner Verfügung vom 26. Juni 2003 im Hinblick auf die von dem vormaligen Beklagten gegen das erste Urteil des Landgerichts eingelegte Berufung auf Zweifel an der Beschwer hingewiesen hat. Denn selbst wenn der Antrag auf Urteilsergänzung unzulässig und die Durchführung der Berufung der einzig mögliche Weg zur Erlangung der beantragten Kostenentscheidung wäre, könnte der Antrag nicht unter dem Gesichtspunkt als zulässig angesehen werden, dass das Berufungsgericht ihn durch eine inkorrekte Vorgehensweise sozusagen herausgefordert hat (BGH, Urt. v. 27. November 1979, VI ZR 40/78, NJW 1980, 840, 841).

12

b) Mit Erfolg rügt die Revision aber, dass das Berufungsgericht den Unterschied zwischen der Zulässigkeit und der Begründetheit des Urteilsergänzungsantrags verkannt hat.

13

Die Frage, ob die Entscheidung des Landgerichts hinsichtlich des Kostenausspruchs vollständig oder unvollständig ist, lässt sich nicht im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung beantworten, sondern nur bei der Prüfung der Begründetheit des Urteilsergänzungsantrags. Unzulässig ist ein solcher Antrag dann, wenn er nicht auf die Schließung einer Entscheidungslücke abzielt, sondern nur die Korrektur einer inhaltlich falschen Entscheidung zum Ziel hat. Das ist zum Beispiel der Fall, wenn ein Gericht einzelne Angriffs- oder Verteidigungsmittel übergangen oder den Anspruch einer Partei nicht beschieden hat, weil es ihr Klageziel falsch ausgelegt hat (BGH, Urt. v. 27. November 1979, VI ZR 40/78, NJW 1980, 840). Für die Ergänzung des Urteils ist dagegen das Verfahren nach § 321 ZPO zulässig, wenn es auf die Schließung einer - auch nur vermeintlichen - Entscheidungslücke gerichtet ist. Der Antrag des vormaligen Beklagten , seine außergerichtlichen Kosten dem klagenden Land aufzuerlegen, ist auf eine solche Lückenschließung gerichtet. Er ist deshalb zulässig. Der Zulässigkeit steht auch nicht die von dem klagenden Land in seiner Revisionserwiderung vorgetragene Erwägung entgegen, dass hier keine festsetzungsfähigen Kosten des vormaligen Beklagten angefallen seien. Fragen, die im Kostenfestsetzungsverfahren zu klären sind, haben keinen Einfluss auf die Kostengrundentscheidung. Sie können das Rechtsschutzbedürfnis einer Partei an einer solchen Entscheidung nicht beseitigen.

14

3. Zu Unrecht geht das Berufungsgericht ferner davon aus, dass das erste Urteil des Landgerichts hinsichtlich des Kostenausspruchs nicht unvoll- ständig ist. Die in dem Berufungsurteil getroffenen Feststellungen tragen diese Annahme nicht.

15

a) Das Berufungsgericht stellt zwar zutreffend fest, dass der vormalige Beklagte beantragt hat, seine außergerichtlichen Kosten dem klagenden Land aufzuerlegen, und dass sich zu diesem Antrag in dem ersten landgerichtlichen Urteil nichts findet. Aber eine Entscheidungslücke verneint es gleichwohl und begründet das damit, dass die Kosten des vormaligen Beklagten ohnehin zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von § 91 Abs. 1 ZPO gehörten, die das Landgericht dem klagenden Land auferlegt habe. Das wird dem Verfahrensablauf nicht gerecht.

16

Das Landgericht hat sich in seiner ersten Entscheidung nicht mit dem Kostenantrag des vormaligen Beklagten befasst, sondern erstmals in seinem auf den Urteilsergänzungsantrag ergangenen Beschluss vom 19. März 2003. Es hat darin den Ergänzungsantrag nicht etwa deshalb zurückgewiesen, weil es gemeint hat, über den Kostenantrag bereits in dem Sinn entschieden zu haben, dass die dem vormaligen Beklagten entstandenen Kosten von der Kostenentscheidung in dem ersten Urteil erfasst würden. Hätte es diese Auffassung vertreten , dann hätte es dem Hilfsantrag stattgeben müssen. Vielmehr hat es die Zurückweisung des Antrags damit begründet, dass der vormalige Beklagte allenfalls einen Kostenersatzanspruch nach bürgerlichem Recht habe. Auch das Berufungsgericht ist in seinem Beschluss vom 10. Juni 2003, mit dem es den Beschluss des Landgerichts aufgehoben hat, nicht davon ausgegangen, dass die Kostenentscheidung in dem ersten landgerichtlichen Urteil auch die Verpflichtung des klagenden Landes enthält, die außergerichtlichen Kosten des vormaligen Beklagten zu tragen. Es hat vielmehr darauf hingewiesen, dass hier eine Kostenentscheidung nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO analog nicht in Be- tracht komme, sondern dass dem vormaligen Beklagten ein materiellrechtlicher Kostenerstattungsanspruch zustehen könne.

17

Die von dem Landgericht (bestätigt von dem Berufungsgericht) in diesem Verfahrensabschnitt vertretene Auffassung schließt die Annahme aus, dass das Landgericht in seinem ersten Urteil auch über die außergerichtlichen Kosten des vormaligen Beklagten entscheiden wollte. Hinzu kommt, dass der vormalige Beklagte in dem Rubrum des ersten landgerichtlichen Urteils nicht aufgeführt ist. Auch dieser Umstand belegt, dass das Landgericht bei seiner Kostenentscheidung die Frage, wer die außergerichtlichen Kosten des vormaligen Beklagten tragen muss, nicht etwa bewusst nicht beantwortet, sondern gar nicht im Blick gehabt hat. Das erste Urteil ist deshalb unvollständig.

18

b) Das Berufungsgericht lässt offen, ob es sich um eine versehentliche Entscheidungslücke handelt. Davon ist somit revisionsrechtlich zugunsten des vormaligen Beklagten auszugehen. Der Senat kann darüber hinaus auch selbst das Vorliegen einer versehentlichen Lücke anhand der vorstehend aufgezeigten Umstände bejahen, weil hierzu weitere Feststellungen nicht zu erwarten und nicht notwendig sind.

19

4. Fehlerhaft verneint das Berufungsgericht die Verpflichtung des klagenden Landes, die dem vormaligen Beklagten bis zu seinem Ausscheiden aus dem Rechtsstreit entstandenen Kosten zu tragen.

20

a) Unklar ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts in Bezug auf die Grundlage der Rechtsnachfolge auf der Beklagtenseite. Es meint, die Beklagte habe die Übernahme des Rechtsstreits nach § 266 ZPO erklärt. Die Wirkungen dieser Übernahme hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des vormaligen Beklagten erörtert es allerdings unter Heranziehung der §§ 265, 266 ZPO. Damit vermischt das Berufungsgericht den unterschiedlichen Anwendungsbereich der beiden Vorschriften.

21

aa) Nach § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO hat die nach der Rechtshängigkeit erfolgte Veräußerung der in Streit befangenen Sache auf den Prozess keinen Einfluss. Streitbefangen im Sinne der Vorschrift ist eine Sache dann, wenn die Sachlegitimation des Klägers oder des Beklagten auf der rechtlichen Beziehung zu ihr beruht, wenn also eine solche Berechtigung den unmittelbaren Gegenstand des Rechtsstreits bildet. Bei einer Vormerkung ist dies der Fall, wenn sie selbst Gegenstand des Rechtsstreits ist, indem nach §§ 883 Abs. 2, 888 Abs. 1 BGB ihre dingliche Wirkung gegen Dritte geltend gemacht wird, nicht aber, wenn der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch gegen den persönlichen Schuldner erhoben wird (Senat, BGHZ 39, 21, 25 f.). Danach ist das Grundstück , um dessen Eigentum die Parteien gestritten haben, streitbefangen im Sinne von § 265 ZPO gewesen.

22

bb) § 266 Abs. 1 ZPO hat einen anderen Anwendungsbereich. Die Vorschrift gilt nicht bei jeder Veräußerung eines - im Sinne von § 265 ZPO streitbefangenen - Grundstücks, sondern nur dann, wenn die Parteien über das Bestehen oder Nichtbestehen eines von der Person des jeweiligen Eigentümers unabhängigen dinglichen Rechts, welches für ein Grundstück in Anspruch genommen wird, oder über eine auf dem Grundstück ruhende Verpflichtung streiten. Hier kommt nur letzteres in Betracht, weil zum einen die Vormerkung kein dingliches Recht ist (siehe nur Senat, BGHZ 60, 46, 49) und zum anderen das Geltendmachen der dinglichen Wirkung der Vormerkung gegenüber einem Dritten nach §§ 883 Abs. 2, 888 Abs. 1 BGB (vgl. dazu Senat, BGHZ 28, 182, 185 f.) nicht auf einem Recht beruht, welches für das Grundstück in Anspruch genommen wird, sondern auf den gesetzlichen Rechtswirkungen der Vormerkung. Ob der Anspruch aus einer Vormerkung auf eine Verpflichtung gerichtet ist, die auf dem Grundstück ruht (so Hartmann in Baumbach /Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 63. Aufl., § 266 Rdn. 3; HkZPO /Saenger, § 266 Rdn. 3; MünchKomm-ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 266 Rdn. 7 i.V.m. § 265 Rdn. 24; Musielak/Foerste, ZPO, 4. Aufl., § 266 Rdn. 3; Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 21. Aufl., § 266 Rdn. 1), kann hier indes offen bleiben. Denn es kommt nicht darauf an, ob die Beklagte den Rechtsstreit nach § 265 Abs. 2 ZPO oder nach § 266 Abs. 1 ZPO übernommen hat. Sowohl in dem einen als auch in dem anderen Fall muss das Gericht über die Kosten des ausgeschiedenen Beklagten entscheiden. Das ergibt sich aus den Rechtsfolgen der Übernahme. Sie sind in beiden Fällen dieselben. Der bisherige Beklagte scheidet aus dem Rechtsstreit aus; das Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Gegner und ihm endet. Die Beendigung des Prozessrechtsverhältnisses erfordert stets eine Entscheidung über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen , sei es von Amts wegen (§§ 91a, 306, 307, 308 Abs. 2, 516 Abs. 3 ZPO), sei es auf Antrag einer Partei (§ 269 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 ZPO).

23

b) Zutreffend nimmt das Berufungsgericht im Anschluss an die in der Rechtsprechung und in der Literatur überwiegend vertretene Auffassung (OLG Köln, OLGZ 1965, 46, 48; OLGR 1993, 14 f.; OLG Nürnberg MDR 1969, 672, 673; Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 63. Aufl., § 265 Rdn. 24; Hk-ZPO/Saenger, § 265 Rdn. 19; MünchKomm-ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 265 Rdn. 101; Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 21. Aufl., § 265 Rdn. 56; Zimmermann, ZPO, 7. Aufl., § 265 Rdn. 12; Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 265 Rdn. 8; a.A. Musielak/Foerste, ZPO, 4. Aufl., § 265 Rdn. 14; wohl auch Schellhammer , Zivilprozess, 10. Aufl., Rdn. 1683) an, dass das klagende Land die Kosten des vormaligen Beklagten nicht in entsprechender Anwendung von § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO tragen muss. Die Voraussetzungen für eine auch im Verfahrensrecht grundsätzlich statthafte Analogie (BGH, Beschl. v. 10. Mai 1994, X ZB 7/93, NJW-RR 1994, 1406, 1407) liegen nicht vor. Der Fall der Klagerücknahme , die die Pflicht des Klägers zur Folge hat, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, ist nicht mit dem Fall der Übernahme des Rechtsstreits auf der Beklagtenseite nach § 265 Abs. 2 ZPO oder nach § 266 Abs. 1 ZPO vergleichbar.

24

aa) Das folgt allerdings nicht schon daraus, dass der Rechtsstreit mit der Klagerücknahme beendet ist, während er bei der Übernahme durch den Rechtsnachfolger des Beklagten mit diesem fortgeführt wird. Denn auch der von dem Kläger herbeigeführte Parteiwechsel auf der Beklagtenseite, der den Prozess nicht beendet, wird wie eine Klageänderung behandelt (BGHZ 65, 264, 267; 123, 132, 136). Er ist entsprechend § 269 Abs. 1 ZPO von Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache an nur mit Zustimmung des bisherigen Beklagten möglich (BGH, Urt. v. 11. November 1980, II ZR 96/80, NJW 1981, 989). Der Kläger zeigt mit der gegen einen anderen Beklagten gerichteten Klage, dass er seine ursprüngliche Klage gegen den bisherigen Beklagten nicht weiterverfolgen will. Das rechtfertigt die entsprechende Anwendung des § 269 ZPO. Stimmt der bisherige Beklagte dem Parteiwechsel zu, endet das Prozessrechtsverhältnis mit ihm; er scheidet aus dem Prozess aus. Nach § 269 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 ZPO analog hat das Gericht auf Antrag des bisherigen Beklagten die Verpflichtung des Klägers auszusprechen, dessen bis zu dem Ausscheiden entstandenen Kosten zu tragen. Mit dem neuen Beklagten wird ein neues Prozessrechtsverhältnis begründet. An den bisherigen Prozessergebnissen muss er sich festhalten lassen, soweit er sich nicht in Widerspruch zu ihnen setzt (vgl. BGHZ 131, 76, 80).

25

bb) Der Parteiwechsel auf der Beklagtenseite nach § 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO geht in der Regel von dem bisherigen Beklagten aus. Er kann allerdings auch - wie hier - die Folge eines anderen rechtlichen Vorgangs sein (Senat, Urt. v. 5. Juli 2002, V ZR 97/01, ZfIR 2002, 1022). Die Übernahme des Prozesses durch den Rechtsnachfolger setzt - neben der Zustimmung des bisherigen Beklagten - die Zustimmung des Klägers voraus. Sie ist nicht erzwingbar; es steht dem Kläger frei, ob er sie erteilt oder nicht. Verweigert er die Zustimmung, ist die Übernahme unwirksam und der Prozess wird gegen den bisherigen Beklagten weitergeführt; das Urteil wirkt gegen seinen Rechtsnachfolger (§ 325 Abs. 1 ZPO), dem Kläger kann im Fall seines Obsiegens eine vollstreckbare Urteilsausfertigung gegen den Rechtsnachfolger erteilt werden (§ 727 Abs. 1 ZPO). Stimmt der Kläger zu und erklärt auch der bisherige Beklagte seine Zustimmung , ist die Übernahme wirksam. Der neue Beklagte ist an die bestehende Prozesslage gebunden; mit ihm setzt sich das Prozessrechtsverhältnis fort. Der bisherige Beklagte scheidet aus dem Rechtsstreit aus.

26

cc) Der Klagerücknahme und dem von dem Kläger herbeigeführten Parteiwechsel auf der Beklagtenseite liegen andere Überlegungen des Klägers zugrunde als seiner Zustimmung zu der Übernahme des Rechtsstreits durch den Rechtsnachfolger des Beklagten in dem Fall des § 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO. In den beiden erstgenannten Fällen gibt der Kläger zu erkennen, dass er seine Klage aus in seiner Sphäre liegenden Gründen gegen den ursprünglichen Beklagten nicht weiterverfolgen will. In dem letztgenannten Fall erteilt er seine Zustimmung , damit sich die angestrebte Verurteilung gegen denjenigen richtet, der für den geltend gemachten Anspruch nunmehr passivlegitimiert ist. Dieses Interesse des Klägers lässt sich nicht mit dem Hinweis auf die Rechtskraftwirkung des Urteils gegen den bisherigen Beklagten (§ 325 Abs. 1 ZPO) verneinen. Denn sie entfällt bei Gutgläubigkeit des Rechtsnachfolgers (§ 325 Abs. 2 ZPO); auch kann für den Kläger der für die Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung des Urteils gegen den Rechtsnachfolger des Beklagten gegebenenfalls notwendige Nachweis der Rechtsnachfolge durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden (§ 727 Abs. 1 ZPO) schwierig sein. Diesen Problemen kann der Kläger nur begegnen, indem er der Übernahme des Rechtsstreits durch den Rechtsnachfolger des Beklagten zustimmt. Er befindet sich somit in einer mit der Klagerücknahme und mit dem von ihm herbeigeführten Parteiwechsel auf der Beklagtenseite nicht vergleichbaren Situation.

27

dd) Das gilt erst recht in dem Fall der Übernahme des Rechtsstreits durch den Rechtsnachfolger des Beklagten nach § 266 Abs. 1 ZPO. Denn zur Wirksamkeit der Übernahme ist die Zustimmung des Klägers nicht erforderlich. Er kann sich nicht dagegen wehren, den Prozess gegen einen anderen Beklagten führen zu müssen. Ein Entscheidungsspielraum, wie bei dem Eintritt des Rechtsnachfolgers nach § 265 Abs. 2 ZPO, steht ihm nicht zu.

28

c) Die Entscheidung, ob der Kläger in dem Fall der nicht von ihm herbeigeführten Rechtsnachfolge auf der Beklagtenseite die Kosten des ausgeschiedenen Beklagten tragen muss, ist anhand der allgemeinen Kostenvorschriften zu treffen. Das führt zu der entsprechenden Anwendung von § 91a Abs. 1 ZPO.

29

aa) Bei der Übernahme des Rechtsstreits durch den Rechtsnachfolger des Beklagten nach § 265 Abs. 2 ZPO oder nach § 266 Abs. 1 ZPO endet die Rechtshängigkeit der Klage gegen den ursprünglichen Beklagten; sie ist insoweit gegenstandslos geworden. Gäbe es die §§ 265, 266 ZPO nicht, müsste der Kläger die Hauptsache für erledigt erklären, um einer Abweisung der Klage gegen den ursprünglichen Beklagten zu entgehen. Das Gericht müsste - bei Erledigungserklärung auch des ausscheidenden Beklagten - nach § 91a Abs. 1 ZPO über die Kosten des ursprünglichen Beklagten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands entscheiden. War die Klage gegen den ursprünglichen Beklagten bis zu seinem Ausscheiden aus dem Prozess zulässig und begründet, muss er seine Kosten selbst tragen. War die Klage unzulässig oder unbegründet, muss der Kläger die Kosten des ursprünglichen Beklagten tragen.

30

bb) Dem vergleichbar ist die Situation, in der sich der Kläger im Hinblick auf den ursprünglichen Beklagten bei der Übernahme des Rechtsstreits durch dessen Rechtsnachfolger befindet. Das führt zu der entsprechenden Anwendung von § 91a ZPO. Dem steht - entgegen der von dem Prozessbevollmächtigten des klagenden Landes in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Auffassung - nicht entgegen, dass danach der ursprüngliche Beklagte und sein Rechtsnachfolger bei einem Obsiegen des Klägers als Gesamtschuldner verpflichtet wären, dessen Kosten zu tragen. Das ist verfehlt. Über die Kosten des Klägers ist nicht nach § 91a ZPO, sondern nach § 91 ZPO zu befinden. Ein erledigendes Ereignis ist im Hinblick auf seine prozesskostenrechtliche Situation nicht eingetreten. Obsiegt er, trägt seine außergerichtlichen Kosten allein der unterlegene als Rechtsnachfolger eingetretene Beklagte.

31

5. Somit ist über die Kosten des vormaligen Beklagten nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstands bis zu seinem Ausscheiden aus dem Rechtsstreit zu entscheiden. Das führt dazu, dass das klagende Land diese Kosten tragen muss. Zwar war die Klage gegen den vormaligen Beklagten zulässig und nicht von vornherein unbegründet, obwohl die für die Beklagte eingetragene Auflassungsvormerkung der Vormerkung des klagenden Landes im Rang vorging. Aber es entspricht der Billigkeit, dem klagenden Land trotzdem die Kosten des vormaligen Beklagten aufzuerlegen. Es kannte die Auflassungsvormerkung für die Beklagte und den Vorrang vor der eigenen Vormerkung. Auch wusste es, dass die Beklagte ihren Eigentumsverschaffungsanspruch wahrnehmen würde, denn es hat das Verlangen der Beklagten nach der Zustimmung zur Löschung seiner nachrangigen Vormerkung zurückgewiesen. Schließlich hatte der vormalige Beklagte als der seinerzeit in dem Grundbuch eingetragene Eigentümer bereits vor der Zustellung der Klage seine Zustimmung zu der Eintragung der Beklagten als Eigentümerin erteilt. Das alles hätte das klagende Land davon abhalten müssen, die Klage gegen den vormaligen Beklagten zu erheben. Diese konnte keinen Erfolg haben, wenn die Beklagte - wie vorhersehbar - ihre Eigentümereintragung herbeiführte.

32

6. Nach alledem ist die Revision begründet. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zur Entscheidung reif ist, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das führt dazu, dass das erste Urteil des Landgerichts im Kostenpunkt dahin zu ergänzen ist, dass das klagende Land auch die bis zu dem Ausscheiden aus dem Rechtsstreit entstandenen Kosten des vormaligen Beklagten trägt.

III.

33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Gründe:

1

I. Die Beklagte sandte der ebenso wie sie im Kraftfahrzeughandel gewerblich tätigen Klägerin, mit der sie zuvor keine geschäftlichen Kontakte gehabt hatte, am 9. Juni 2006 ihr aktuelles Kfz-Händlerangebot für den Monat Juni 2006 per elektronischer Post zu. Die Klägerin, die darum weder gebeten noch dem ausdrücklich zugestimmt hatte, beanstandete dies als unzulässige E-Mail-Werbung. Nachdem die Beklagte die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung abgelehnt hatte, erwirkte die Klägerin gegen die Beklagte eine einstweilige Verfügung und hat, nachdem diese auch keine Abschlusserklärung abgegeben hat, im vorliegenden Rechtsstreit Hauptsacheklage erhoben. Sie hat beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen , unaufgefordert im geschäftlichen Verkehr ohne Einverständnis per E-Mail Verkaufswerbung zu versenden.

2

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamm MD 2008, 382).

3

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision hat die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt. Nach der Zulassung der Revision hat die Klägerin den Rechtsstreit im Hinblick auf die am 30. Dezember 2008 in Kraft getretene Neufassung des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung angeschlossen.

4

II. Die Erledigung der Hauptsache kann auch noch im Revisionsverfahren erklärt werden (vgl. BGHZ 123, 264, 265 f.; BGH, Beschl. v. 11.12.2003 - I ZR 68/01, GRUR 2004, 350 = WRP 2004, 350 - Pyrex). Der Senat hat somit gemäß § 91a Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss über die Kosten zu entscheiden. Er macht von der Möglichkeit Gebrauch, diese Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zu treffen (§ 128 Abs. 3 ZPO).

5

III. Die Kosten des Rechtsstreits sind der Klägerin zu 1/4 und im Übrigen der Beklagten aufzuerlegen, weil deren Revision ohne die Änderung des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG und die daraufhin von den Parteien übereinstimmend erklärte Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache voraussichtlich nur insoweit Erfolg gehabt hätte, als sie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht und dort dann zur Verurteilung der Beklagten gemäß einem dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entsprechenden geänderten Klageantrag geführt hätte.

6

1. Bei der unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu treffenden Entscheidung gemäß § 91a Abs. 1 ZPO ist darauf abzustellen, inwieweit das Rechtsmittel der Beklagten Erfolg gehabt hätte, wenn es nicht zur Erledigung der Hauptsache gekommen wäre (vgl. BGHZ 50, 197, 199; BGH GRUR 2004, 350 - "Pyrex", m.w.N.).

7

2. Das Berufungsgericht hat zu Recht entschieden, dass die Beklagte mit ihrer Werbung gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (in der Fassung, in der diese Vorschrift bis zum 30.12.2008 gegolten hat; im Weiteren: UWG 2004) verstoßen hat.

8

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 E-Mail-Werbung nicht durch ein mutmaßliches, sondern nur durch ein ausdrückliches oder konkludentes Einverständnis gerechtfertigt sein kann (vgl. BGH, Urt. v. 17.7.2008 - I ZR 197/05, GRUR 2008, 925 Tz. 25 = WRP 2008, 1330 - FC Troschenreuth).

9

b) Das Berufungsgericht hat in tatrichterlicher Würdigung des Sachverhalts angenommen, die Angabe auf der Homepage der Klägerin, dass derjenige , der mit ihr im Kontakt treten oder ihr etwas mitteilen möchte, ihr hierzu unter anderem eine E-Mail senden könne, habe erkennbar allein die Veräußerung von Gebrauchtfahrzeugen an Endabnehmer betroffen und daher nicht als konkludente Einwilligung in die streitgegenständliche E-Mail-Werbung gewertet werden können. Ein Rechtsfehler ist insoweit nicht ersichtlich.

10

c) Entgegen der Ansicht der Revision bestanden im Streitfall keine Anhaltspunkte dafür, dass trotz des Vorliegens der Tatbestandsmerkmale des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 eine unzumutbare Belästigung aufgrund einer Interessenabwägung zu verneinen sein könnte (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.2006 - I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Tz. 23 = WRP 2007, 795 - Telefonwerbung für "Individualverträge"; OLG Naumburg K&R 2007, 274, 275 und 277 f. = DB 2007, 911 = OLG-Rep 2007, 753; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 7 Rdn. 2; Fezer/Mankowski, UWG, § 7 Rdn. 32; Ohly in Piper /Ohly, UWG, 4. Aufl., § 7 Rdn. 4; Koch in Ullmann, jurisPK-UWG, 1. Aufl., § 7 Rdn. 286). Zwar wird im Schrifttum auch die gegenteilige Auffassung vertreten (vgl. Harte/Henning/Ubber, UWG, 1. Aufl., § 7 Rdn. 165 m.w.N. zum - allerdings noch vor dem Inkrafttreten des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 veröffentlichten - Schrifttum; MünchKomm.UWG/Leible, § 7 Rdn. 63; Plaß in HKWettbR , 2. Aufl., § 7 Rdn. 2 und 9). Die Vertreter dieser Auffassung weisen jedoch selbst darauf hin, dass zwingendes Gemeinschaftsrecht die nach ihrer Auffassung vorzunehmende Gesamtabwägung verkürzen oder ganz ausschließen kann (vgl. Harte/Henning/Ubber aaO § 7 Rdn. 165; MünchKomm.UWG/ Leible, § 7 Rdn. 63; Plaß in HK-WettbR aaO § 7 Rdn. 6). Damit aber verbietet sich im Blick auf die Bestimmung des Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation eine Interessenabwägung jedenfalls bei Telemarketingmaßnahmen, deren Adressaten natürliche Personen sind (Harte/Henning/Ubber aaO § 7 Rdn. 165). Der deutsche Gesetzgeber hat in der Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 indes keinen Gebrauch von der ihm in Art. 13 Abs. 5 der Richtlinie 2002/58/EG eröffneten Möglichkeit gemacht, für den geschäftlichen Bereich ein niedrigeres Schutzniveau vorzusehen (MünchKomm.UWG /Leible, § 7 Rdn. 136 mit Hinweis auf die Begründung des Regierungsentwurfs zum UWG 2004, BT-Drucks. 15/1487, S. 21). Damit scheidet auch in diesem Bereich eine Interessenabwägung aus.

11

d) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass nach der Bejahung einer unzumutbaren Belästigung i.S. des § 7 Abs. 2 UWG 2004 die Frage eines Bagatellverstoßes nicht mehr zu prüfen ist (vgl. BGH GRUR 2007, 607 Tz. 23 - Telefonwerbung für "Individualverträge"; BGH, Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 88/05, GRUR 2008, 189 Tz. 23 = WRP 2008, 44 - Suchmaschineneintrag ). Die von der Revision angeregte Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Klärung der Frage, ob Art. 5 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken es gebietet, bei Bejahung einer unzumutbaren Belästigung i.S. von Art. 8 und 9 sowie in Anh. I Nr. 26 dieser Richtlinie eine gesonderte Prüfung des Verhaltens auf seine Eignung zur nicht nur unerheblichen Beeinträchtigung der Interessen der Betroffenen vorzunehmen , kam schon deshalb nicht in Betracht, weil die Richtlinie 2005/29/EG allein das Verhalten zwischen Unternehmern und Verbrauchern regelt, im Streitfall aber eine wettbewerbsrechtliche Auseinandersetzung zwischen zwei Unternehmern vorliegt. Außerdem lässt die Regelung in Anlage I Nr. 26 Satz 2 der Richtlinie 2005/29/EG erkennen, dass das nach der Richtlinie 2002/58/EG bestehende Schutzniveau (vgl. dazu oben unter III 1 c) durch die Richtlinie 2005/29/EG nicht abgesenkt werden sollte.

12

3. Die Revision hätte ohne die übereinstimmende Erledigungserklärung der Parteien gleichwohl Erfolg gehabt und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht geführt, weil der von der Klägerin gestellte und vom Berufungsgericht für zulässig und begründet erachtete Unterlassungsantrag nicht die Voraussetzungen erfüllte, unter denen ein gesetzeswiederholender Unterlassungsantrag nach den in der Textziffer 16 der Senatsentscheidung "Telefonwerbung für 'Individualverträge'" (GRUR 2007, 607) dargestellten Grundsätzen ausnahmsweise als hinreichend bestimmt und damit zulässig anzusehen ist. Wie schon die zahlreichen zu § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ergangenen Gerichtsentscheidungen sowie die einschlägige Kommentarliteratur zeigen, ist der Wortlaut dieser Bestimmung keineswegs in so hohem Maße eindeutig und konkret, dass sich über deren Anwendungsbereich kein ernsthafter Streit ergeben kann oder zumindest mögliche Zweifel hinsichtlich deren Reichweite durch eine ge- festigte Auslegung geklärt sind. Entgegen der Ansicht der Klägerin war es auch nicht Sache der Beklagten, schlüssig darzulegen, wie anders als geschehen ein Verbot formuliert werden könnte, sondern wäre gegebenenfalls vom Berufungsgericht und zuvor von der Klägerin darzulegen gewesen, dass die Antragsformulierung trotz ihrer Auslegungsbedürftigkeit zur Gewährleistung des Rechtsschutzes im Hinblick auf die in Rede stehende Werbemethode erforderlich war (vgl. BGH GRUR 2007, 607 Tz. 16 a.E. - Telefonwerbung für "Individualverträge"

).

13

4. Der Senat geht davon aus, dass die Klägerin ohne die übereinstimmende Hauptsacheerledigungserklärung im wiedereröffneten Berufungsverfahren einen i.S. des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmten Klageantrag oder zumindest einen oder gegebenenfalls auch mehrere, stufenweise enger gefasste Hilfsanträge bis hin zur konkreten Verletzungsform gestellt und jedenfalls mit einem dieser Anträge Erfolg gehabt hätte. Bei der Kostenentscheidung wäre sodann zu berücksichtigen gewesen, dass die Klägerin mit ihrem ursprünglichen , mangels Bestimmtheit zu weit reichenden Klagebegehren nur teilweise Erfolg gehabt hat. Danach entspricht es unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes billigem Ermessen, die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin zu 1/4 und der Beklagten zu 3/4 aufzuerlegen (§ 91a Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 1 ZPO).