Bundesgerichtshof Urteil, 14. Dez. 2006 - I ZR 34/04

Tatbestand:

Die Klägerin ist gemeinsam mit anderen Versicherungsgesellschaften Transportversicherer der S. AG (im folgenden: Versicherungsnehmerin). Sie nimmt die Beklagte aus abgetretenem und übergegangenem Recht wegen des Verlustes von Transportgut auf Schadensersatz in Anspruch.
Die Versicherungsnehmerin beauftragte die W.-Spedition GmbH & Co. KG im Jahre 1995 mit der Beförderung von neun Packstücken mit Fernsprechund Telefaxgeräten von Bocholt nach Stockstadt. Die W.-KG transportierte die Sendung zur Beklagten und beauftragte diese mit dem Weitertransport zur Empfängerin. Mit der Durchführung des Transports betraute die Beklagte den Frachtführer Ad. .
Durch die Art und Weise, wie die Beklagte das Gut auf ihrer Laderampe zum Weitertransport bereitstellte, kam es dazu, daß der Frachtführer nur sechs der neun Packstücke auflud. Die zurückgebliebenen drei Packstücke gingen auf ungeklärte Weise verloren. Nachdem die Empfängerin die Annahme einer Palette wegen Durchnässung der Verpackung verweigert hatte, wurde dieser Teil der Sendung zur Versicherungsnehmerin zurückgeschickt. Dort wurde festgestellt, daß zwei Telefaxgeräte fehlten.
Die Klägerin hat behauptet, der Versicherungsnehmerin sei durch den teilweisen Verlust des Gutes ein Schaden in Höhe von 63.246,02 DM entstanden , den sie - unstreitig - beglichen habe. Sie hat die Auffassung vertreten, nach der mit Schriftsatz vom 31. August 1998 als Anlage K 17 vorgelegten Führungsklausel der Transportversicherungspolice sei sie berechtigt, die mit
der Zahlung der Versicherungssumme gemäû § 67 VVG auf die Versicherer übergegangenen deliktischen Ansprüche der Versicherungsnehmerin allein einzuklagen und Zahlung an sich zu verlangen. Die Klausel hat folgenden Wortlaut:
§ 1 Führungsklausel Versicherer sind die in der Anlage bezeichneten Gesellschaften. Führende Gesellschaft ist die 'A. ' Versicherungs-Aktiengesellschaft Hamburg [mit der jetzigen Klägerin durch Vertrag vom 14. März 2000 gemäû § 2 Umwandlungsgesetz verschmolzen]. Die Vollmacht der führenden Gesellschaft erstreckt sich auf alle Geschäfte und Rechtshandlungen, welche die Abwicklung des Vertragsverhältnisses mit sich bringen sowie auf alle Rechtsstreitigkeiten , die auf das Vertragsverhältnis Bezug haben; die mitbeteiligten Gesellschaften erkennen von vornherein alle Schadensregulierungen sowie sonstige Maûnahmen und Vereinbarungen, welche die führende Gesellschaft trifft, als für sich verbindlich an und entsagen ausdrücklich jeglichem Einspruch gegen diese. Soweit die Klägerin ihr Schadensersatzbegehren auf vertragliche Ansprüche aus abgetretenem Recht der W.-KG stützt, hat sie sich auf ein Schreiben der W.-Holding GmbH vom 13. September 1995 berufen. Darin wird die Beklagte als Schadensstifter bezeichnet und zugleich werden "sämtliche Ansprüche" an die Klägerin abgetreten.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 63.246,02 DM nebst Zinsen zu zahlen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat die Auffassung vertreten , auch wenn die Führungsklausel in der von der Klägerin vorgelegten Fassung zum Zeitpunkt des Schadenseintritts gegolten habe, was sie allerdings nicht wisse, sei die Klägerin nicht ohne weiteres befugt, den gesamten angeblich nach § 67 Abs. 1 VVG übergegangenen Anspruch allein geltend zu machen. Ferner hat sie in Abrede gestellt, daû der Verlust des Gutes aufgrund von Organisationsmängeln in ihrem Unternehmen eingetreten sei und bestritten , daû ein Schaden in der behaupteten Höhe entstanden sei. Auûerdem hat sich die Beklagte auf Verjährung berufen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Aktivlegitimation der Klägerin verneint. Dazu hat es ausgeführt:
Mit der Zahlung der Versicherungssumme sei ein der Versicherungsnehmerin gegebenenfalls zustehender Anspruch gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 1 BGB nicht in vollem Umfang auf die Klägerin übergegangen, da sie nicht alleiniger Versicherer gewesen sei. Eine Berechtigung der Klägerin, die auf die übrigen Mitversicherer übergegangenen Ansprüche im eigenen Namen einzu-
klagen, ergebe sich auch nicht aus § 1 des vorgelegten Versicherungsvertrages. Die darin getroffenen Regelungen enthielten keine Ermächtigung der Klägerin seitens der Mitversicherer, deren Rechte im eigenen Namen geltend zu machen, sondern lediglich eine Bevollmächtigung der Klägerin. Dementsprechend hätte die Klägerin im Namen aller Mitversicherer klagen müssen. Zudem habe die Klägerin nicht vorgetragen, worin ihr eigenes schutzwürdiges Interesse bestehe, die auf die Mitversicherer übergegangenen Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen. Bei dieser Sachlage könne unterstellt werden, daû der im Auszug vorgelegte Text des Versicherungsvertrages im Zeitpunkt des Schadenseintritts gegolten habe.
Der Klägerin könne auch nicht der auf sie entfallende Anteil an einem eventuellen Schadensersatzanspruch zugesprochen werden, weil sie die Höhe ihrer Versicherungsbeteiligung nicht dargelegt habe.
Aus abgetretenem Recht der W.-KG stünden der Klägerin ebenfalls keine Ansprüche zu, da die Abtretung nicht durch die Auftraggeberin der Beklagten , sondern durch eine W.-Holding GmbH erfolgt sei. Aus der Abtretungserklärung ergebe sich nicht, daû die zentrale Versicherungsabteilung der W.Holding GmbH die entsprechende Erklärung für die jeweils als eigenständige Unternehmen geführten W.-Speditionen abgegeben habe.
II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin sei nicht befugt, einen eventuell nach § 67 Abs. 1 VVG übergegangenen Schadensersatzanspruch der Versicherungsnehmerin gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 1 BGB
in voller Höhe im eigenen Namen geltend zu machen, weil sie - unstreitig - nicht alleiniger Transportversicherer der S. AG sei, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daû die Klägerin aufgrund der Regulierung des durch den streitgegenständlichen Verlust eingetretenen Schadens nicht gemäû § 67 Abs. 1 VVG alleinige Inhaberin eines der Versicherungsnehmerin möglicherweise zustehenden Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 1 BGB geworden ist. In der Berufungsinstanz ist unstreitig geworden, daû das in Rede stehende Schadensrisiko im Wege der Mitversicherung bei mehreren Versicherungsgesellschaften abgedeckt ist. In einem derartigen Fall wird der Schadensersatzanspruch entsprechend der Risikobeteiligung der Versicherer gequotelt mit der Folge, daû jeder Versicherer grundsätzlich nur die auf ihn entfallende Quote im eigenen Namen geltend machen kann. Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn ein führender Versicherer vorhanden ist (vgl. BGH, Urt. v. 24.3.1954 - VI ZR 114/52, VersR 1954, 249; Bruck/Möller/Sieg, VVG, 8. Aufl., § 58 Anm. 75; Prölss/Martin, VVG, 26. Aufl., § 67 Rdn. 26; Römer/Langheid, VVG, § 67 Rdn. 27).
Gleichwohl kann dem Berufungsgericht nicht darin beigetreten werden, daû der Klägerin die Prozeûführungsbefugnis zur Geltendmachung des eventuell auf sämtliche Mitversicherer übergegangenen deliktischen Schadensersatzanspruchs in voller Höhe fehlt. Es hat bei seiner Beurteilung verkannt, daû die Klägerin nach den Grundsätzen der gewillkürten Prozeûstandschaft berechtigt ist, die den Mitversicherern zustehenden Ansprüche im eigenen Namen einzuklagen.

b) Die gewillkürte Prozeûstandschaft setzt voraus, daû der Kläger durch den Rechtsinhaber ermächtigt ist, das dem Dritten zustehende Recht im eigenen Namen gerichtlich geltend zu machen und daû der Kläger ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Rechtsverfolgung hat (st. Rspr.; vgl. BGHZ 125, 196, 199; BGH, Urt. v. 19.1.1989 - I ZR 217/86, GRUR 1990, 361 = NJWRR 1989, 690 - Kronenthaler; Urt. v. 9.10.1997 - I ZR 122/95, GRUR 1998, 417, 418 = NJW 1998, 1148 - Verbandsklage in Prozeûstandschaft; Urt. v. 15.10.1998 - I ZR 111/96, TranspR 1999, 102, 105 = VersR 1999, 646). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erfüllt.
aa) Eine Ermächtigung der Klägerin zur Geltendmachung des fremden Rechts ergibt sich mit der erforderlichen Deutlichkeit aus dem Regelungsgehalt der Führungsklausel in § 1 des Versicherungsvertrags.
Das Berufungsgericht hat zwar keine Feststellungen dazu getroffen, ob § 1 des von der Klägerin im Auszug vorgelegten Versicherungsvertrags im Zeitpunkt des Schadenseintritts noch Vertragsgegenstand war. Es hat dies jedoch zugunsten der Klägerin unterstellt, so daû davon auch bei der revisionsrechtlichen Beurteilung auszugehen ist.
Die Auslegung einer Willenserklärung obliegt allerdings grundsätzlich dem Tatrichter. Die tatrichterliche Auslegung ist für das Revisionsgericht indessen nicht bindend, wenn gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln , Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind. Zu den allgemein anerkannten Auslegungsregeln gehört der Grundsatz einer nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung (vgl. BGHZ 131, 136, 138; 137, 69, 72; BGH, Urt. v. 8.6.1994 - VIII ZR 103/93, NJW 1994, 2228; Urt. v. 3.4.2000
- II ZR 194/98, NJW 2000, 2099). Dem hat das Berufungsgericht nicht hinreichend Rechnung getragen.
Das Berufungsgericht hat bei seiner Auslegung des § 1 des Versicherungsvertrags maûgeblich auf dessen Wortlaut abgestellt. Es hat eine Ermächtigung der Klägerin seitens der Mitversicherer, deren (vermeintliche) Rechte im eigenen Namen geltend zu machen, verneint, weil in § 1 Abs. 2 des Versicherungsvertrags nicht von einer Ermächtigung, sondern vielmehr von einer Vollmacht die Rede sei. Letztere berechtige nur zum Handeln in fremdem Namen (§§ 164 f. BGB). Dementsprechend hätte die Klägerin im Namen aller Mitversicherer klagen müssen. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Das Berufungsgericht hat bei seiner buchstabengetreuen Auslegung der Klausel, die zwar den Begriff der Vollmacht verwendet, nicht genügend berücksichtigt , daû die Rechtsinstitute der Bevollmächtigung nach § 164 BGB und der Ermächtigung nach § 185 BGB sich insoweit überschneiden, als sie es Dritten ermöglichen, durch rechtsgeschäftliches Handeln auf den Rechtskreis eines anderen einzuwirken (vgl. Staudinger/Schilken, BGB [1995], Vorbem. zu §§ 164 ff. Rdn. 64; MünchKommBGB/Schramm, 4. Aufl., Vor § 164 Rdn. 39). Daher werden vor allem im Geschäftsverkehr die verwandten Begriffe nicht immer begrifflich streng unterschieden.
Die Revision beanstandet aber vor allem mit Recht, daû das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung den allgemein anerkannten Sinn und Zweck einer Führungsklausel rechtsfehlerhaft unberücksichtigt gelassen hat.
Dieser besteht - worauf die Revision zutreffend hinweist - darin, die auf der Beteiligung mehrerer Versicherer beruhenden Schwierigkeiten bei der Handhabung des Versicherungsvertrags für alle Beteiligten zu vereinfachen (vgl. Römer/Langheid aaO § 58 Rdn. 6; Prölss/Martin aaO Vor § 58 Rdn. 3). Er liegt ersichtlich auch der im Streitfall zu beurteilenden Klausel zugrunde, nach deren Wortlaut die Klägerin mit einer umfassenden Wahrnehmung aller aus dem Vertragsverhältnis erwachsenden Aufgaben betraut ist. Die Geschäftsführungsbefugnis der Klägerin erstreckt sich nicht nur im Sinne einer passiven Vollmacht auf die Entgegennahme von Willenserklärungen, sondern nach § 1 Abs. 2, 1. Halbs. des Versicherungsvertrags auf "alle Geschäfte und Rechtshandlungen , welche die Abwicklung des Vertragsverhältnisses mit sich bringt, sowie auf alle Rechtsstreitigkeiten, die auf das Vertragsverhältnis Bezug haben".
Das Bestreben nach einer vereinfachten Vertragsabwicklung würde nur unvollkommen erreicht, wenn die Klägerin - was eine wortgetreue Auslegung des Begriffs der Vollmacht in der Führungsklausel allerdings nahelegen könnte - die der Versicherungsgemeinschaft zustehenden Regreûansprüche prozessual nur durch ein Handeln im Namen aller Mitversicherer durchsetzen könnte. Wären die prozessualen Befugnisse der Klägerin auf ein Handeln in Stellvertretung der Mitversicherer beschränkt, müûte sie diese bei der Angabe der Parteibezeichnung offenlegen. Bei der Formulierung des Klageantrags müûte sie zudem dem Umstand Rechnung tragen, daû die Mitversicherer jeweils nur im Verhältnis ihrer jeweiligen Haftungsquoten anteilig Anspruchsinhaber geworden sind. Das ist von der Versicherungsgemeinschaft ersichtlich nicht gewollt. Die mitbeteiligten Gesellschaften haben sich bereit erklärt, von vornherein alle Schadensregulierungen sowie sonstigen Maûnahmen und Vereinbarungen , die die führende Gesellschaft trifft, als für sie verbindlich anzuer-
kennen (vgl. § 1 Abs. 2, 2. Halbs. des Versicherungsvertrags). Im Falle eines Handelns in Stellvertretung für die Mitversicherer wäre eine solche Vertragserklärung überflüssig gewesen, da sich die Verbindlichkeit des Vertreterhandelns für den Vertretenen nach dem Wesen der Stellvertretung bereits unmittelbar aus § 164 Abs. 1 BGB ergibt. Die Erklärung zielt mithin ersichtlich auf den Anwendungsbereich des § 185 BGB ab, der die Wirksamkeit des rechtsgeschäftlichen Handelns eines Nichtberechtigten von der Einwilligung des Rechtsinhabers abhängig macht. Funktional entspricht die in Rede stehende Vertragsklausel einer gebräuchlichen (vgl. Römer/Langheid aaO § 58 Rdn. 6), an Nr. 19.2 SVS/RVS (in der Fassung vom 1. Januar 1995) angelehnten Prozeûführungsklausel , wonach ein von dem führenden Versicherer erstrittenes Urteil von den Mitversicherern als auch für sie verbindlich anerkannt wird.
Der Annahme einer Ermächtigung steht nicht entgegen, daû eine in Prozeûstandschaft erhobene Klage schützenswerte Interessen des Regreûschuldners nachteilig berühren könnte. Denn der Prozeûgegner ist vor der Gefahr, wegen desselben Streitgegenstands sowohl von dem Rechtsinhaber als auch von dessen gewillkürtem Prozeûstandschafter mit einem Prozeû überzogen zu werden, durch den Einwand der Rechtshängigkeit und - nach rechtskräftigem Abschluû des einen Prozesses - durch den Einwand der Rechtskraft geschützt (vgl. BGHZ 123, 132, 135 f.; BGH, Urt. v. 2.10.1987 - V ZR 182/86, NJW-RR 1988, 126 f.).
bb) Das erforderliche schutzwürdige eigene Interesse an der Prozeûführung folgt im Streitfall daraus, daû die von den Mitversicherern mit der umfassenden Schadensabwicklung beauftragte Klägerin im Umfang ihrer eigenen Haftungsquote wirtschaftlich vom Ausgang des Rechtsstreits profitiert. Das reicht zur Annahme eines eigenen schutzwürdigen Interesses an der Geltend-
machung eines fremden Rechts im Wege der gewillkürten Prozeûstandschaft aus (vgl. BGHZ 119, 237, 242 - Universitätsemblem; BGH, Urt. v. 13.10.1994 - I ZR 99/92, GRUR 1995, 54, 57 = NJW-RR 1995, 358 - Nicoline).
2. Die Abweisung der Klage erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 563 ZPO). Beim gegenwärtigen Sach- und Streitstand kann entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht davon ausgegangen werden , daû der deliktische Schadensersatzanspruch gemäû § 852 BGB verjährt ist.
Nach § 209 Abs. 1 BGB wird die Verjährung durch Klageerhebung seitens des Berechtigten unterbrochen. Die verjährungsunterbrechende Wirkung tritt im Falle der gewillkürten Prozeûstandschaft erst in dem Augenblick ein, in dem diese prozessual offengelegt wird oder offensichtlich ist (vgl. BGHZ 78, 1, 6; 94, 117, 122; BGH, Urt. v. 16.9.1999 - VII ZR 385/98, WM 2000, 77, 78; MünchKommBGB/Grothe aaO § 209 Rdn. 14; Erman/Hefermehl, BGB, 10. Aufl., § 209 Rdn. 10).
Die Klägerin hat erstmals in ihrem Schriftsatz vom 31. August 1998 offengelegt , daû sie nicht alleiniger Transportversicherer der S. AG ist. Sie hat diesem Schriftsatz einen Auszug aus dem maûgeblichen Versicherungsvertrag beigefügt (§§ 1 und 2), aus dem sich mit der gebotenen Klarheit ergibt, daû die Klägerin nicht alleiniger Transportversicherer der S. AG ist. Denn in § 1 Abs. 1 des vorgelegten Vertragsauszugs heiût es "Versicherer sind die in der Anlage bezeichneten Gesellschaften. Führende Gesellschaft ist die ©A. © Versicherungs-Aktiengesellschaft Hamburg" (jetzige Klägerin). Hierauf wird im Schriftsatz der Klägerin vom 25. September 1998 lediglich nochmals Bezug genommen. Neues Vorbringen zur Prozeûführungsbefugnis der Klägerin findet
sich in diesem Schriftsatz nicht. Vor dem Eingang des Schriftsatzes vom 31. August 1998 bei Gericht war die gewillkürte Prozeûstandschaft für die Prozeûbeteiligten noch nicht erkennbar, weil die Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt durchweg behauptet hatte, sie sei alleiniger Transportversicherer der S. AG.
Ob der aus übergegangenem Recht geltend gemachte deliktische Anspruch am 31. August 1998 bereits verjährt war, läût sich nicht abschlieûend beurteilen, weil das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen dazu getroffen hat, wann die dreijährige Verjährungsfrist gemäû § 852 Abs. 1 BGB zu laufen begonnen hat.
3. Die Revision wendet sich auch mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts , der Klägerin stünden keine vertraglichen Ansprüche aus abgetretenem Recht der W.-KG gegen die Beklagte zu, weil die Abtretung "sämtlicher Ansprüche" durch die W.-Holding GmbH erfolgt sei. Mit Recht rügt die Revision, daû das Berufungsgericht verkannt hat, daû die W.-Holding GmbH ersichtlich im Namen der Auftraggeberin der Beklagten, der W.-KG, gehandelt hat.

a) Nach § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB wirkt eine Willenserklärung, die jemand innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht abgibt, auch dann für und gegen den Vertretenen, wenn sie der Vertreter zwar nicht ausdrücklich in dessen Namen abgibt, die Umstände jedoch ergeben, daû sie im Namen des Vertretenen erfolgen soll. Bei der Bestimmung des Erklärungsgehalts kommt es darauf an, wie sich die Erklärung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte für einen objektiven Betrachter in der Lage des Erklärungsempfängers darstellt. Von wesentlicher Bedeutung sind dabei vor allem die Interessenlage der beteiligten
Personen, der dem Rechtsverhältnis zugrundeliegende Lebenssachverhalt und der Geschäftsbereich, zu dem der Erklärungsgegenstand gehört (vgl. BGH, Urt. v. 17.11.1975 - II ZR 120/74, WM 1976, 15, 16; Urt. v. 17.12.1987 - VII ZR 299/86, NJW-RR 1988, 475, 476). Diese anerkannten Auslegungsgrundsätze hat das Berufungsgericht nicht genügend beachtet.

b) Aus dem Schreiben vom 13. September 1995 ergibt sich, daû die W.Holding GmbH sämtliche Ansprüche, die aus dem streitgegenständlichen Transport gegen die Beklagte entstanden sind, abtreten wollte. Diese Angabe muûte die Klägerin als Erklärungsempfängerin vernünftigerweise so verstehen, daû es sich dabei um die vertraglichen Ansprüche der im Betreff genannten "W. Spedition B. " - also der W.-Spedition GmbH & Co. KG - handelte. Denn eigene Ansprüche der W.-Holding GmbH kamen aus Sicht der Klägerin nicht ernsthaft in Betracht. Sie lagen vor allem deshalb fern, weil sich die Funktion einer Holding-Gesellschaft im Regelfall darauf beschränkt, Beteiligungen an anderen Unternehmungen zu halten und gegebenenfalls Leitungsfunktionen im Unternehmensverbund zu übernehmen (vgl. OLG München NJW 1998, 1406). Mithin handelte die W.-Holding GmbH mit der im Schreiben vom 13. September 1995 abgegebenen Abtretungserklärung erkennbar im Rechtskreis der W.-KG. Da die Klägerin davon ausgehen durfte, daû die W.-Holding GmbH den Rechtserfolg der von ihr vorgenommenen Abtretung auch herbeiführen wollte, lag es aus der Sicht der Klägerin nahe, daû die W.-Holding GmbH die Abtretung als Vertreterin der W.-KG erklären wollte. Für diese Annahme spricht auch der weitere Umstand, daû die W.-Holding GmbH ausweislich der im Briefkopf genannten Bezeichnung "Zentrale Versicherungsabteilung" erkennbar arbeitsteilige Funktionen im Firmenverbund der selbständigen Unternehmen wahrgenommen hat. Die W.-Holding GmbH müûte allerdings mit Vertretungsmacht gehandelt haben oder die W.-KG müûte die Abtretung nachträglich
wirksam genehmigt haben (§ 185 Abs. 2 BGB). Hierzu hat das Berufungsgericht noch keine Feststellungen getroffen.

c) Ebenso fehlt es zur Frage, ob ein vertraglicher Anspruch der Klägerin aus abgetretenem Recht der W.-KG verjährt ist, bislang an tatrichterlichen Feststellungen.
III. Danach war das angefochtene Urteil auf die Revision der Klägerin aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Büscher

Tatbestand:

Die Parteien ± die Klägerin betreibt eine Bildagentur in München, die Beklagte eine Werbeagentur in Düsseldorf ± stehen seit mehreren Jahren in Geschäftsbeziehungen. Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen des Verlustes von Diapositiven.
Die Klägerin räumt ihren Kunden im Rahmen ihres Geschäftsbetriebs das Recht zur einmaligen Vervielfältigung und Verbreitung von Bildmaterial ein. Dabei geht sie im allgemeinen so vor, daû sie eine Auswahl von Originaldiapositiven zu einem bestimmten Thema gegen eine Bearbeitungsgebühr von 80 DM zusammenstellt und dem Kunden übersendet. Der Kunde kann nun auswählen, welche Bilder er verwenden möchte. Für jedes verwendete Bild fällt nach den “Liefer- und Zahlungsbedingungen” der Klägerin eine Vergütung an. Die Klägerin bleibt dabei Eigentümerin der Diapositive, die ihr zurückgegeben werden müssen. Dem Kunden wird lediglich das Recht zur einmaligen Verwendung der ausgewählten Bilder eingeräumt.
Bei früheren Bestellungen hatte die Klägerin der Beklagten jeweils eine Auswahl von Originaldiapositiven in der beschriebenen Weise übersandt. Auf dem der Sendung beigefügten Lieferschein war jeweils auf die umseitig abgedruckten “Liefer- und Zahlungsbedingungen” der Klägerin hingewiesen worden. Diese enthalten u.a. folgende Regelungen:
I. Urheberrecht und Haftung Das von uns gelieferte Photo- und Pressematerial ist und bleibt Eigentum der Bildagentur H. [Klägerin]. Das Material wird nur leihweise zur Verfügung gestellt und ist wieder zurückzugeben. ... Vom Empfang der Sendung bis zum Wiedereintreffen bei uns haftet der Besteller für Beschädigungen und Verlust. ... III. Zahlungsbedingungen Jede Verwendung unseres Materials ist honorarpflichtig. Das Honorar muû vor Veröffentlichung vereinbart werden und gilt nur für die einmalige Verwendung und zum angegebenen Zweck. ... IV. Gebühren Für die Zusammenstellung von Material wird eine Bearbeitungsgebühr berechnet, die sich nach Arbeitsaufwand und Umfang richtet, mindestens jedoch DM 80 beträgt. Portokosten werden wie folgt berechnet: DM 30 bei Einschreib-/Eilbotensendungen
DM 40 bei Auslandssendungen Kuriersendungen gehen zu Lasten des Empfängers. V. Vertragsstrafen ... Bei Totalverlusten bemiût sich die Schadensersatzforderung der Bildagentur H. [Klägerin ] nach dem Wegfall der Nutzungsmöglichkeiten eines Bildes. Sie gilt jedenfalls mit DM 3.000 pro Bild als vereinbart, ohne daû die Bildagentur insoweit die Höhe des Schadens nachzuweisen hat. Doch bleibt die Bildagentur berechtigt, im Einzelfall weitergehende Schadensersatzforderungen auf der Basis des 3- bis 10fachen Betrages der vereinbarten oder üblichen Lizenzgebühren geltend zu machen. ...
Am 17. Juni 1996 bestellte die Beklagte bei der Klägerin eine Bildauswahl zum Thema ªLandschaft und Naturº. Die Klägerin schickte der Beklagten noch am selben Tag eine Auswahl von 33 Originaldiapositiven. Auf dem beigefügten Lieferschein heiût es: ªSie erhalten zu den umseitigen Liefer- und Geschäftsbedingungen KB-Dias, Anzahl 33 Originaleº. Ferner war eine ªLeihdauerº von vier Wochen und ein Honorar von ªmindestens DM 300 pro Bildº vermerkt. Die Bilder trafen bei der Beklagten ordnungsgemäû ein.
Nachdem die Klägerin zweimal wegen der Rücksendung der Bilder gemahnt hatte, teilte die Beklagte mit, sie habe die Bilder am 19. Juni 1996, ohne sie für eine Veröffentlichung zu nutzen, per Einschreiben zurückgesandt; wie ihr die Deutsche Post bestätigt habe, sei die Sendung verlorengegangen. Die Deutsche Post zahlte der Beklagten für den Verlust 50 DM.
Die Klägerin hat behauptet, ihr sei wegen des Verlustes ein Schaden in Höhe von 2.000 DM pro Bild entstanden. Der Nutzwert eines Bildes ergebe sich daraus , daû es mindestens acht- bis zehnmal verwendet werden könne. Die Herstellung gleichwertiger Aufnahmen verursache darüber hinausgehende Kosten. Sie hat der Beklagten für jedes übersandte Originaldiapositiv 2.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer, insgesamt 70.620 DM, in Rechnung gestellt. Diesen Betrag zu-
züglich Zinsen macht sie mit ihrer Klage geltend. Die Beklagte ist der Klage, soweit sie den von der Deutschen Post erstatteten Betrag von 50 DM übersteigt, entgegengetreten.
Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 50 DM zuzüglich Zinsen verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht die Beklagte unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung zur Zahlung von 10.593 DM zuzüglich Zinsen verurteilt.
Hiergegen wendet sich die Revision der Klägerin, mit der sie ihren Klageantrag , soweit ihm das Berufungsgericht nicht stattgegeben hat, weiterverfolgt. Die Beklagte tritt der Revision entgegen. Mit ihrer Anschluûrevision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, möchte sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat der Klägerin einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 300 DM für jedes der 33 nicht zurückgegebenen Diapositive zugesprochen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Der Anspruch der Klägerin ergebe sich aus § 280 Abs. 1, § 278 BGB. Zwischen den Parteien sei ein Vertrag zustande gekommen, der verschiedene Elemente enthalte. Hinsichtlich der Überlassung der Diapositive sei von leihvertraglichen Elementen auszugehen, so daû sich die Rückgabepflicht der Beklagten aus § 604 BGB ergebe. Nach dieser Bestimmung treffe den Entleiher eine am Wohnsitz des Verleihers zu erfüllende Bringschuld. Damit hafte die Beklagte für das
Verschulden des von ihr eingesetzten Erfüllungsgehilfen, also für das Verschulden der von ihr mit der Rücksendung beauftragten Deutschen Post, die die Unmöglichkeit der Rückgabe an die Klägerin zu vertreten habe.
Den der Klägerin entstandenen Schaden hat das Berufungsgericht nach § 287 ZPO auf mindestens 300 DM pro Diapositiv geschätzt. Einen Schaden in Höhe von 2.000 DM pro Diapositiv habe die Klägerin nicht dargetan; aus ihrem Vortrag ergebe sich nicht, ob die übersandten Bilder acht- bis zehnmal hätten verwendet werden können. Da die Klägerin zu den verlorengegangenen Bildern nichts habe vortragen können, fehle es auch an den notwendigen Anknüpfungstatsachen für ein Sachverständigengutachten.
Auf die Bestimmung in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen, nach der sie bei Verlust einen Schaden bis zu 3.000 DM pro Bild nicht nachweisen müsse, könne sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen. Denn diese Klausel sei auch im kaufmännischen Verkehr nach § 9 AGBG unwirksam.
II. Die Angriffe der Anschluûrevision der Beklagten, die sich gegen die Bejahung des Schadensersatzanspruchs dem Grunde nach richten, haben keinen Erfolg. Dagegen führen sowohl die Anschluûrevision der Beklagten als auch die Revision der Klägerin, soweit sie sich gegen die Höhe des angenommenen Schadens wenden, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus § 280 Abs. 1, § 278 BGB bejaht.

a) Die die Beklagte treffende Verpflichtung, die ihr überlassenen Diapositive zurückzugeben, ergibt sich aus Vertrag.
Die zwischen den Parteien bestehende Geschäftsverbindung war dadurch gekennzeichnet, daû die Beklagte zuweilen Fotografien aus dem Agenturbestand der Klägerin verwendete. Hierfür wurden der Beklagten ± gleichgültig, ob es sich um Lichtbildwerke i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 UrhG oder um lediglich durch ein Leistungsschutzrecht geschützte Lichtbilder nach § 72 UrhG handelte ± die entsprechenden urheberrechtlichen Nutzungsrechte eingeräumt. Darin erschöpften sich die vertraglichen Bindungen der Parteien jedoch nicht. Vielmehr kam zwischen den Parteien bereits durch die telefonische Bestellung einer Bildauswahl ein Vertragsverhältnis zustande, durch das dreierlei geregelt wurde: die Auswahl geeignet erscheinender Fotografien durch die Klägerin, die Überlassung der entsprechenden Diapositive einschlieûlich der Übersendung und Rücksendung sowie die Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte für den Fall, daû die Beklagte eines oder mehrere Bilder verwenden wollte.

b) Auf die Verpflichtung der Beklagten, die ihr überlassenen Diapositive zurückzugeben , ist entgegen der Auffassung der Anschluûrevision die leihvertragliche Bestimmung des § 604 Abs. 1 BGB anzuwenden.
Die Komponente des Vertragsverhältnisses, die die Überlassung der Diapositive betrifft, wird am ehesten durch den Vertragstyp der Leihe erfaût. Bei einem gemischten Vertrag, der keinem gesetzlichen Vertragstyp entspricht, sind grundsätzlich für die einzelnen Leistungen die Rechtsnormen heranzuziehen, die für den fraglichen Vertragsbestandteil maûgebend sind. Dies sind vorliegend die Bestimmungen über die Leihe (§§ 598 ff. BGB; so auch Habel/Meindl, ZUM 1993, 270, 272; OLG Hamburg ZUM 1998, 665, 667). Denn es handelt sich bei diesem
Bestandteil des Vertrages darum, daû die Klägerin der Beklagten den Gebrauch der Diapositive für eine bestimmte Zeit gestatten sollte; anders als die Bildauswahl und die Einräumung eines Nutzungsrechts sollte diese Gebrauchsüberlassung unentgeltlich sein.
Die Anschluûrevision der Beklagten steht demgegenüber auf dem Standpunkt , zwischen den Parteien sei ± entsprechend einem Kaufvertrag auf Probe oder auf Besicht nach §§ 495, 496 BGB ± eine urheberrechtliche Nutzungsrechtseinräumung unter der aufschiebenden Bedingung der Billigung vereinbart worden. Da die Beklagte keine der übersandten Fotografien als geeignet erachtet habe, sei der zunächst bedingt abgeschlossene Lizenzvertrag nicht zustande gekommen. Diese Erwägung betrifft jedoch lediglich die urheberrechtliche Nutzungsrechtseinräumung , die ± dies ist der Anschluûrevision einzuräumen ± bereits zum Zeitpunkt der ursprünglichen telefonischen Bestellung aufschiebend bedingt vereinbart worden sein mag. Die weiteren rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen der Parteien ± also die Auswahl geeignet erscheinender Fotografien durch die Klägerin sowie die Überlassung der entsprechenden Diapositive ± sind dagegen unbedingt getroffen worden. Sie sollten unabhängig davon Geltung haben, ob Nutzungsrechte eingeräumt werden; von der Erwägung, die Lizenzvereinbarung sei aufschiebend bedingt geschlossen worden, werden sie nicht berührt.

c) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, daû die die Beklagte treffende Rückgabeverpflichtung am Sitz der Klägerin in München zu erfüllen war (Bringschuld), daû es also die Beklagte nicht lediglich übernommen hatte, für eine angemessene Rücksendung der Diapositive an die Klägerin Sorge zu tragen (Schickschuld). Wie das Berufungsgericht ausgeführt hat, entspricht es der allgemeinen Auffassung, daû es sich bei der leihvertraglichen Rückgabeverpflichtung in der Regel um eine Bringschuld handelt (vgl. OLG Köln DB 1972, 2392;
Staudinger/Reuter, BGB, Bearbeitung 1995, § 604 Rdn. 2; RGRK/Gelhaar, BGB, 12. Aufl., § 604 Rdn. 3; Soergel/Kummer, BGB, 12. Aufl., § 604 Rdn. 1; Erman /Werner, BGB, 10. Aufl., § 604 Rdn. 2; MünchKomm.BGB/Kollhosser, 3. Aufl., § 604 Rdn. 6; Palandt/Putzo, BGB, 60. Aufl., § 604 Rdn. 1). Allerdings kann sich aus der Vereinbarung oder aus der Art des Vertragsverhältnisses etwas anderes ergeben. So kann den Entleiher im Einzelfall lediglich eine (an seinem Sitz zu erfüllende ) Versendungspflicht treffen (Schickschuld). Dies mag, worauf die Anschluûrevision der Beklagten mit Recht hinweist, gerade dann naheliegen, wenn die Gebrauchsüberlassung ± etwa im Zuge von Vertragsanbahnungen ± überwiegend im wirtschaftlichen Interesse des Verleihers erfolgt (vgl. Soergel/Kummer aaO; MünchKomm.BGB/Kollhosser aaO; Erman/Werner aaO § 601 Rdn. 2 u. § 604 Rdn. 1).
Entgegen der Ansicht der Anschluûrevision der Beklagten deutet die Interessenlage im Streitfall nicht auf eine solche abweichende Regelung hin. Die Überlassung der Diapositive an die Beklagte liegt gleichermaûen im wirtschaftlichen Interesse der Klägerin wie der Beklagten. Sie kann nicht ohne weiteres allein den Akquisitionsbemühungen der Klägerin zugerechnet werden. Hierauf deutet auch hin, daû die Klägerin eine Bearbeitungsgebühr für die Auswahl geeignet erscheinender Fotografien sowie Portokosten für die Übersendung der Diapositive an die Kunden in Rechnung stellt.

d) Die ªLiefer- und Zahlungsbedingungenº der Klägerin bestätigen diese Beurteilung.
Die Bedingungen, die die Klägerin bei Übersendung der Diapositive mitgeschickt hat, sind zum Bestandteil des Vertrages geworden. Da die Beklagte ein kaufmännisches Unternehmen ist, brauchen vorliegend die Voraussetzungen
nach § 2 AGBG nicht vorzuliegen (§ 24 Nr. 1 AGBG a.F.); vielmehr ist eine stillschweigende Unterwerfung ausreichend, wenn der Vertragspartner aufgrund der bestehenden Geschäftsverbindung weiû oder wissen muû, daû der Vertragsge gner allgemeine Bedingungen zugrunde zu legen pflegt (BGHZ 42, 53, 55; BGH, Urt. v. 6.12.1990 ± I ZR 138/89, NJW-RR 1991, 570, 571). Im Streitfall waren der Beklagten die ªLiefer- und Zahlungsbedingungenº der Klägerin aufgrund der früheren Übersendungen von Diapositiven bekannt. Dabei reichte der Abdruck der Geschäftsbedingungen auf dem bei Übersendung der Diapositive anliegenden Lieferschein aus; denn nach den Umständen ist anzunehmen, daû der für die Bestellung zuständige Mitarbeiter der Beklagten die ªLiefer- und Zahlungsbedingungenº zur Kenntnis genommen hat.
In den ªLiefer- und Zahlungsbedingungenº der Klägerin ist festgehalten, daû die Diapositive ªnur leihweise zur Verfügung gestelltº werden. Ferner ist geregelt, daû der Besteller vom Empfang der Sendung bis zum Wiedereintreffen bei der Klägerin für Beschädigungen und Verlust haftet. Auch wenn hierin, wie das Berufungsgericht betont hat, keine Vereinbarung darüber liegt, wo die Beklagte die Rückgabeverpflichtung erfüllen sollte, wird doch deutlich, daû die Parteien nichts vereinbart haben, was darauf hindeuten könnte, die Rückgabeverpflichtung der Beklagten solle bereits mit Rücksendung der Diapositive erfüllt sein. Vielmehr deuten auch die im Streitfall getroffenen Vereinbarungen auf eine Bringschuld der Beklagten hin.

e) Der Beklagten ist die Erfüllung ihrer Rückgabeverpflichtung unmöglich geworden. Diese Unmöglichkeit hat die Beklagte auch zu vertreten (§ 280 Abs. 1 BGB).
Hatte die Beklagte ihre Rückgabeverpflichtung am Sitz der Klägerin zu erfüllen , so hat sie sich der Deutschen Post als eines Erfüllungsgehilfen nach § 278 BGB bedient und für deren Verschulden (bzw. für das ihrer Mitarbeiter) einzustehen. Nach § 282 BGB wäre es Sache der Beklagten gewesen darzutun, daû ihr die Rückgabe der Diapositive aufgrund eines von ihr nicht zu vertretenden Umstandes unmöglich geworden ist. Entsprechendes hat die Beklagte nicht vorgetragen.
2. Mit Erfolg wendet sich die Revision der Klägerin dagegen, daû das Berufungsgericht von einem Schaden in Höhe von maximal 300 DM pro Diapositiv ausgegangen ist. Unter den gegebenen Umständen hätte das Berufungsgericht die erforderliche Schätzung der Schadenshöhe nicht ohne Inanspruchnahme sachverständiger Hilfe vornehmen dürfen.

a) Fehl geht allerdings die Rüge, die Forderung in Höhe von 2.000 DM pro Diapositiv sei schon deshalb begründet, weil in den ªLiefer- und Zahlungsbedingungenº der Klägerin eine ªVertragsstrafeº in Höhe von mindestens 3.000 DM für jedes verlorengegangene Diapositiv vereinbart worden sei. Das Berufungsgericht hat in dieser Klausel ± entgegen der Bezeichnung als Vertragsstrafe ± eine Schadenspauschalierung gesehen, weil es der Klägerin der Sache nach nicht um eine Vertragsstrafe, sondern darum gegangen sei, Schwierigkeiten bei der Schadensberechnung zu vermeiden. Dies nimmt die Revision ± als ihr günstig ± hin. Sie wendet sich jedoch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Klausel sei auch als Schadenspauschalierung nicht wirksam, weil der Beklagten der Beweis abgeschnitten sei, im Einzelfall sei kein oder ein geringerer Schaden entstanden (§§ 9, 11 Nr. 5 lit. b AGBG). Diese Rüge ist indessen unbegründet.
Nach der grundsätzlichen Wertung des Gesetzgebers muû eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarte Schadenspauschalierung dem Vertragspartner den Einwand erlauben, daû in Wirklichkeit kein oder ein wesentlich niedrigerer Schaden entstanden ist. Die in § 11 Nr. 5 lit. b AGBG zum Ausdruck kommende Bewertung des Gesetzgebers ist grundsätzlich auch im kaufmännischen Verkehr (§ 24 Satz 1 Nr. 1 AGBG a.F.) anwendbar. Denn eine derartige Klausel, die dem Vertragspartner die Möglichkeit des Beweises eines niedrigeren Schadens abschneidet, benachteiligt diesen nach § 9 AGBG in unangemessener Weise (BGHZ 113, 55, 61 f.; BGH, Urt. v. 12.1.1994 ± VIII ZR 165/92, NJW 1994, 1060, 1068, insoweit nicht in BGHZ 124, 351). Dem kann die Revision nicht mit Erfolg entgegenhalten, eine Klausel wie die verwendete sei branchenüblich; hierauf müsse angemessen Rücksicht genommen werden (§ 24 Satz 2 AGBG). Denn den besonderen Schwierigkeiten, die bei Fotografien hinsichtlich des Schadensnachweises bestehen, wird durch eine Schadenspauschalierung, die den Gegenbeweis nicht abschneidet, ebenfalls Rechnung getragen. Die Branchenübung kann daher auch durch eine den Wertungen des Gesetzes entsprechende Vereinbarung angemessen berücksichtigt werden.
Entgegen der von der Revision in der mündlichen Verhandlung geäuûerten Ansicht ist auch davon auszugehen, daû die in Rede stehende Klausel den Eindruck einer den Gegenbeweis ausschlieûenden Festlegung erweckt. Zwar braucht dem Vertragspartner das Recht zum Gegenbeweis nicht ausdrücklich vorbehalten zu werden (BGH, Urt. v. 16.6.1982 ± VIII ZR 89/81, NJW 1982, 2316, 2317). Aus der gewählten Formulierung darf sich jedoch nicht ergeben, daû der Gegenbeweis ausgeschlossen sein soll. Einen solchen ± konkludenten ± Ausschluû hat die Klägerin aber in ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgenommen , indem sie die Nutzungsmöglichkeiten ªjedenfalls mit DM 3.000 pro Bildº bezeichnet und sich einen entsprechenden Schadensersatz hat versprechen las-
sen (BGH, Urt. v. 8.11.1984 ± VII ZR 256/83, NJW 1985, 632). Noch verbleibende Zweifel, die diese Formulierung möglicherweise zuläût, gehen nach der auch im kaufmännischen Verkehr anwendbaren Regelung des § 5 AGBG (vgl. BGH, Urt. v. 29.9.1987 ± VI ZR 70/87, NJW-RR 1988, 113, 114) zu Lasten des Verwenders, hier also der Klägerin.

b) Kann sich die Klägerin hinsichtlich der Schadenshöhe nicht auf ihre ªLiefer- und Zahlungsbedingungenº stützen, kann sie nur den nachgewiesenen Schaden geltend machen. Im Rahmen der gebotenen Schadensschätzung (§ 287 ZPO) und -berechnung hat das Berufungsgericht die für eine einmalige Verwendung vorgesehene Mindestlizenzgebühr in Höhe von 300 DM zugrunde gelegt. Zwar hat das Berufungsgericht nicht verkannt, daû diese Mindestlizenzgebühr möglicherweise mehrfach verdient wird. Es hat jedoch Vortrag der Klägerin dazu vermiût, daû dies auch gerade bei den 33 übersandten und später verlorengegangenen Bildern der Fall gewesen wäre.
Hiergegen wendet sich die Revision der Klägerin mit Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an den Klagevortrag überspannt. Da die fraglichen Originale verlorengegangen sind, ist es der Klägerin unmöglich gemacht worden, Einzelheiten über die Möglichkeiten der Verwertung dieser konkreten Bilder vorzutragen. Der Klägerin stand danach kein anderer Weg offen, als auf die Zahl der allgemein üblichen Verwertungen zu verweisen und darzutun, ob und inwieweit für die verlorengegangenen Bilder etwas anderes gegolten hätte. Dem ist sie, worauf die Revision verweist, dadurch nachgekommen, daû sie vorgetragen hat, auch hinsichtlich der in Rede stehenden Bilder sei von einer durchschnittlichen Zahl von Verwertungen ± diese Zahl liege bei acht bis zehn Verwertungen ± auszugehen. Die Klägerin hatte ferner, worauf die Revision ebenfalls abstellt, ein in
einem anderen Verfahren eingeholtes gerichtliches Gutachten vorgelegt, in dem der Sachverständige allgemeine Erwägungen zu dem Wert der von der Klägerin verwalteten Bilder angestellt hatte.
Die Revision rügt mit Erfolg, daû dieses Vorbringen das Berufungsgericht dazu hätte veranlassen müssen, das von der Klägerin beantragte Sachverständigengutachten über die Höhe des Schadens einzuholen. Dies hat das Berufungsgericht mit der Begründung abgelehnt, die Klägerin habe zum Inhalt der verlorengegangenen Diapositive keine konkreten Angaben gemacht, so daû es an den für ein Sachverständigengutachten erforderlichen Anknüpfungstatsachen fehle. Damit hat das Berufungsgericht jedoch nicht hinreichend berücksichtigt, daû die Klägerin ± wie sie mit ihrer Revision rügt ± bereits in erster Instanz im einzelnen unter Beweisantritt vorgetragen hatte, um was es sich bei den verlorengegangenen Bildern gehandelt habe (Name des Fotografen, Motiv etc.; Schriftsatz der Klägerin vom 7.7.1997, S. 6 = GA 22). Auf diesen Vortrag hat die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung in zulässiger Weise Bezug genommen (Schriftsatz vom 25.2.1998, S. 3 = GA 68). Unter diesen Umständen hätte ein Sachverständiger zwar keine Aussagen zu dem Wert der konkreten Bilder machen können; er hätte jedoch weitere Anhaltspunkte für eine Schätzung nach § 287 ZPO liefern können. Hätte der Sachverständige auf dieser Grundlage zu Angaben über den Wert derartiger Fotografien gelangen können, hätte das Berufungsgericht den verbleibenden Unsicherheiten im Rahmen der gebotenen Schätzung eines Mindestschadens Rechnung tragen können.

c) Die Verneinung eines höheren Schadens als 300 DM pro Bild läût sich auch nicht mit dem in anderem Zusammenhang erhobenen Einwand der Revisionserwiderung begründen, der Beklagten seien unaufgefordert Originale statt ± wie branchenüblich ± Duplikate überlassen worden. Ob eine solche Branchen-
übung besteht, erscheint zweifelhaft, bedarf aber keiner weiteren Klärung. Denn den getroffenen Feststellungen ist zu entnehmen, daû die Klägerin stets Originaldiapositive versendet und auch an die Beklagte im Rahmen der bestehenden Geschäftsbeziehung schon mehrfach Originaldiapositive zur Auswahl geschickt hat. Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, daû die Übersendung von Originalen im Streitfall abredewidrig war.
3. Das Berufungsurteil kann auch insoweit keinen Bestand haben, als die Beklagte zur Zahlung von Schadensersatz verurteilt worden ist. Mit der Höhe der Lizenzgebühr für eine einmalige Verwendung eines Bildes läût sich weder ein höherer Schaden verneinen noch ein Schaden jedenfalls in dieser Höhe begründen. Insoweit hat die Anschluûrevision Erfolg, auch wenn sie sich in erster Linie dagegen gewandt hat, daû eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten überhaupt bejaht worden ist. In der Anknüpfung an die vereinbarte Lizenzgebühr für eine urheberrechtliche Nutzung der Bilder liegt ein Fehler des sachlichen Rechts, der vom Revisionsgericht auch ohne Rüge zu berücksichtigen ist.
III. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben. Die Sache ist zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird zu klären sein, um was für Bilder es sich bei den verlorengegangenen Fotografien gehandelt hat. Gegebenenfalls werden die Grundlagen für eine Schadensschätzung durch ein Sachverständigengutachten zu ermitteln sein. Dabei wird sich das Berufungsgericht auch mit dem Einwand der Beklagten auseinanderzusetzen haben, die Klägerin habe die ihr obliegenden Sicherungspflichten dadurch in hohem Maûe verletzt, daû sie nicht einmal Kopien der Diapositive zurückbehalten habe. Dieser Einwand zielt indessen nicht auf ein Mitverschulden der Klägerin ab (§ 254 BGB); denn der durch Verlust der Originale ein-
getretene Schaden hätte durch eine derartige Dokumentation weder vermieden noch gemindert werden können. Gleichwohl wird sich der Umstand, daû die Klägerin über die
verlorengegangenen Diapositive nur allgemeine Angaben machen und keine Kopien oder Kontaktabzüge vorlegen kann, zu ihren Lasten auswirken. Denn das Berufungsgericht wird die verbleibende Ungewiûheit über die verlorengegangenen Bilder in Rechnung stellen und bei der Ermittlung des Mindestschadens berücksichtigen müssen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Bornkamm Pokrant