Bundesgerichtshof Urteil, 12. Juli 2012 - I ZR 54/11
vorgehend
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 54/11 Verkündet am:
12. Juli 2012
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Solarinitiative
a) Stellt eine öffentlich-rechtliche Körperschaft in amtlichen Nachrichten und
Schreiben eine Zusammenarbeit mit einem einzelnen Unternehmen prominent
heraus, ohne auch andere Anbieter der in Rede stehenden Waren
oder Dienstleistungen zu nennen, und entnehmen die Verbraucher der Darstellung
, dass es sich aus Sicht der öffentlichen Hand um ein besonders
vertrauenswürdiges Unternehmen handelt, liegt ein Verstoß gegen die
Pflicht zur neutralen und objektiven Amtsführung und eine unlautere geschäftliche
Handlung der öffentlich-rechtlichen Körperschaft im Sinne von
§ 3 Abs. 1 UWG vor.
b) Unterrichten eine öffentlich-rechtliche Körperschaft und ein Unternehmen
die Öffentlichkeit über eine Zusammenarbeit, trifft das Unternehmen im Regelfall
keine Pflicht zu prüfen, ob die Art und Weise der Mitteilung das der
öffentlich-rechtlichen Körperschaft auferlegte Gebot zur neutralen und objektiven
Amtsführung verletzt.
BGH, Urteil vom 12. Juli 2012 - I ZR 54/11 - OLG Karlsruhe
LG Karlsruhe
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Juli 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und
die Richter Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler
für Recht erkannt:
Die Revisionen des Klägers und der Beklagten zu 1 gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 23. Februar 2011 werden zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten des Revisionsverfahrens tragen der Kläger und die Beklagte zu 1 jeweils zur Hälfte. Von den außergerichtlichen Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Beklagte zu 1 die Hälfte derjenigen des Klägers und der Kläger diejenigen der Beklagten zu 2 und 3. Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Von Rechts wegen
Die Gerichtskosten des Revisionsverfahrens tragen der Kläger und die Beklagte zu 1 jeweils zur Hälfte. Von den außergerichtlichen Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Beklagte zu 1 die Hälfte derjenigen des Klägers und der Kläger diejenigen der Beklagten zu 2 und 3. Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger, der in der Gemeinde Ö. ein Elektrofachgeschäft betreibt , veräußert und installiert Photovoltaikanlagen.
- 2
- Die Beklagte zu 1 ist die Gemeinde Ö. . Die Beklagten zu 2 und 3 gehören zur W. -Gruppe, die Systeme zur solaren Stromerzeugung erstellt. Die Beklagte zu 3 kann mit einem von der Universität Karlsruhe entwickelten Computerprogramm anhand von Luftbildern überprüfen, ob Hausdächer für die Installation von Solaranlagen geeignet sind.
- 3
- Im Sommer 2008 schlossen sich die Beklagten zur "Solarinitiative Ö. " zusammen, um den Ausbau der Solarenergie im Gemeindegebiet von Ö. zu fördern. Am 5. Dezember 2008 kündigten die Beklagten zu 1 und 2 in den Ö. Stadtnachrichten unter der Rubrik "Amtliche Bekanntmachungen und Informationen" an, dass den Hauseigentümern die Auswertungen der Dachflächen im Hinblick auf die Eignung zur Installation einer Solaranlage mitgeteilt werden. Die Veröffentlichung enthielt das im Klageantrag zu 1 wiedergegebene Muster des Anschreibens (Anlage K 1). Der Kläger erhielt in der Folgezeit das im Klageantrag zu 2 angeführte, von den Beklagten zu 1 und 3 herausgegebene Schreiben (Anlage K 3).
- 4
- Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte zu 1 habe unter Verstoß gegen ihre Pflicht zur Neutralität und Objektivität als öffentlich-rechtliche Körperschaft die Beklagten zu 2 und 3 als Unternehmen empfohlen, die Solaranlagen erstellten. Die Beklagten zu 2 und 3 hätten sich an dem wettbewerbswidrigen Verhalten der Beklagten zu 1 beteiligt, das angesprochene Publikum unangemessen unsachlich beeinflusst und den Werbecharakter der Maßnahme verschleiert.
- 5
- Der Kläger hat die Beklagten auf Unterlassung und Auskunftserteilung sowie Zahlung von Abmahnkosten nach einem Streitwert von 200.000 € in Anspruch genommen und die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung begehrt.
- 6
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
- 7
- Im Berufungsverfahren hat der Kläger beantragt, 1. die Beklagten zu 1 und 2 zu verurteilen, es zu unterlassen, im Geschäftsverkehr gemeinsam unter dem Motto "Solarinitiative Ö. " für die Förderung und den Verkauf von Solaranlagen zu werben und/oder werben zu las- sen und dabei nur die Beklagte zu 2 als einzigen Anbieter auf dem Markt namentlich zu erwähnen, wenn dies geschieht wie in der nachstehend wiedergegebenen Werbung im Amtsblatt der Beklagten zu 1 vom 5. Dezember 2008: 2. die Beklagten zu 1 und 3 zu verurteilen, es zu unterlassen, im Geschäftsverkehr gemeinsam unter dem Motto "Solarinitiative Ö. " für die Förderung und den Verkauf von Solaranlagen zu werben und/oder werben zu lassen und dabei nur die Beklagte zu 3 als einzigen Anbieter auf dem Markt namentlich zu erwähnen, wenn dies geschieht wie in der nachstehend wiedergegebenen Werbung in Form eines Rundschreibens, welches im Dezember 2008 und im Januar 2009 an die Haushalte in Ö. verteilt wurde: 3. festzustellen, dass die Beklagten zu 1 und 2 verpflichtet sind, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der diesem durch Handlungen gemäß Antrag 1 entstanden ist und/oder noch entstehen wird; 4. festzustellen, dass die Beklagten zu 1 und 3 verpflichtet sind, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der diesem durch die Handlungen gemäß Antrag 2 entstanden ist und/oder noch entstehen wird; 5. die Beklagten zu 1 bis 3 zu verurteilen, an den Kläger jeweils einen Betrag von 2.081,80 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. Januar 2009 im Hinblick auf die Beklagte zu 1 und seit dem 6. Februar 2009 im Hinblick auf die Beklagten zu 2 und 3 zu zahlen; 6. die Beklagten zu 2 und 3 zu verurteilen, dem Kläger darüber Auskunft zu erteilen , in welchem Zeitraum und in welchem Umfang sie Handlungen der in den Anträgen zu 1 und 2 beschriebenen Art begangen haben.
- 8
- Das Berufungsgericht hat die Beklagte zu 1 nach den Klageanträgen zu 1 bis 4 sowie zur Zahlung von 1.005,40 € Abmahnkosten nebst Zinsen verurteilt und die weitergehende Berufung des Klägers zurückgewiesen.
- 9
- Dagegen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen des Klägers und der Beklagten zu 1. Die Beklagte zu 1 verfolgt mit ihrer Revision ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Der Kläger erstrebt mit seinem Rechtsmittel die Verurteilung der Beklagten zu 2 und 3 nach den in der Berufungsinstanz gestellten Klageanträgen und die Verurteilung der Beklagten zu 1 zur Zahlung weiterer 1.076,40 € Abmahnkosten nebst Zinsen. Die Parteien beantragen jeweils, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
- 10
- I. Das Berufungsgericht hat ausschließlich einen Wettbewerbsverstoß der Beklagten zu 1, und zwar nach § 3 UWG, bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt:
- 11
- Die Veröffentlichung des Schreibens gemäß Anlage K 1 und der Versand der Schreiben entsprechend der Anlage K 3 seien Wettbewerbshandlungen im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 und geschäftliche Handlungen nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008. Das Verhalten der Beklagten zu 1 sei wettbewerbswidrig. Sie habe durch die konkrete Form der Mitteilung gegen ihre Pflicht als öffentlich -rechtliche Körperschaft zu möglichster Zurückhaltung im Wettbewerb verstoßen und in unzulässiger Weise die durch die fraglichen Maßnahmen erzeugte Nachfrage zu den Beklagten zu 2 und 3 gelenkt. Die Abmahnkosten könne der Kläger nur nach einem Wert von 37.500 € in Höhe von 1.005,40 € nebst Zinsen beanspruchen.
- 12
- Dagegen falle den Beklagten zu 2 und 3 kein Wettbewerbsverstoß zur Last. Sie hätten die angesprochenen Verkehrskreise nicht im Sinne von § 4 Nr. 1 UWG unangemessen unsachlich beeinflusst. In den beanstandeten Verlautbarungen werde der Werbecharakter nicht gemäß § 4 Nr. 3 UWG verschleiert. Ein Rückgriff auf die Generalklausel komme im Verhältnis zu den Beklagten zu 2 und 3 vorliegend nicht in Betracht. Diese hafteten auch nicht als Teilneh- mer oder Störer im Hinblick auf das wettbewerbswidrige Verhalten der Beklagten zu 1. Auch eine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht hätten die Beklagten zu 2 und 3 nicht verletzt.
- 13
- II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Rechtsmittel des Klägers und der Beklagten zu 1 haben keinen Erfolg.
- 14
- 1. Revision der Beklagten zu 1
- 15
- Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1 der geltend gemachte Unterlassungsanspruch (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) und der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten (§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG) im zuerkannten Umfang zu. Der Feststellungsantrag ist gegen die Beklagte zu 1 ebenfalls begründet (§ 9 Satz 1 UWG).
- 16
- a) Der Kläger hat seinen Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) und auf im Dezember 2008 und Januar 2009 begangene Verletzungshandlungen gestützt. Die mit dem Unterlassungsantrag zu 1 beanstandete Veröffentlichung ist am 5. Dezember 2008 erfolgt. Die Schreiben, die Gegenstand des Unterlassungsantrags zu 2 sind, sind im Dezember 2008 und Januar 2009 versandt worden.
- 17
- Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Rechtsverstöße gerichtet ist, ist er nur begründet, wenn auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt. Für die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die Verpflichtung zur Auskunftserteilung zur Vorbereitung der Berechnung des Schadensersatzanspruchs kommt es demgegenüber auf die Rechtslage zur Zeit der beanstandeten Handlung an (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2011 - I ZR 192/09, GRUR 2012, 402 Rn. 11 = WRP 2012, 450 - Treppenlift). Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, das zur Zeit des beanstandeten Verhaltens galt, ist Ende 2008 geändert worden. Im Streitfall kommt es daher auch auf die vor Inkrafttreten des UWG 2008 gültige Rechtslage an.
- 18
- Die Änderungen in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und § 3 UWG wirken sich vorliegend im Ergebnis nicht aus. Das fragliche Verhalten der Beklagten zu 1 erfüllt die Voraussetzungen einer Wettbewerbshandlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 wie auch einer geschäftlichen Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008 (dazu nachstehend II 1 b) und ist unlauter im Sinne des § 3 UWG 2004 und des § 3 Abs. 1 UWG 2008 (dazu nachstehend II 1 c).
- 19
- b) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die in der Anlage K 1 wiedergegebene Veröffentlichung in den Ö. Stadtnachrichten vom 5. Dezember 2008 und die Versendung der Schreiben im Dezember 2008 und Januar 2009 die Voraussetzungen einer Wettbewerbshandlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 und einer geschäftlichen Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008 erfüllen.
- 20
- aa) Eine Wettbewerbshandlung erfordert die Absicht, eigenen oder fremden Wettbewerb zu fördern. Davon ist vorliegend auszugehen. Die Beklagte zu 1 hat bei der Veröffentlichung vom 5. Dezember 2008 mit dem Ziel gehandelt , den Absatz der Waren und die Erbringung von Dienstleistungen durch die Beklagten zu 2 und 3 zu fördern. Allerdings kann bei der Beklagten zu 1 als Gemeinde, die selbst nicht erwerbswirtschaftlich tätig geworden ist, nicht vermutet werden, dass sie mit dem Ziel gehandelt hat, den Wettbewerb zu fördern (vgl. BGH, Urteil vom 21. September 1989 - I ZR 27/88, GRUR 1990, 463, 464 = WRP 1990, 254 - Firmenrufnummer). Vielmehr muss die Wettbewerbsabsicht anhand einer umfassenden Würdigung besonders festgestellt werden.
- 21
- Die vom Berufungsgericht - in anderem Zusammenhang - festgestellten Umstände rechtfertigen den Schluss, dass die Beklagte zu 1 mit der beanstandeten Aktion willentlich den Produktabsatz der Beklagten zu 2 und 3 gefördert hat. Danach zielte die in der Anlage K 1 wiedergegebene Verlautbarung in den Ö. Stadtnachrichten darauf ab, Nachfrage nach Solaranlagen zur Installation auf den Dächern von Privathäusern zu wecken. Zudem war die konkrete Art der Darstellung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts darauf gerichtet , die Nachfrage nach Solaranlagen zu den Beklagten zu 2 und 3 zu lenken. Diese wurden in der Rubrik "Amtliche Bekanntmachungen und Informationen" der Ö. Nachrichten und in den fraglichen Schreiben als einzige Anbieter von Solaranlagen namentlich genannt und prominent herausgestellt. Das reicht für die Annahme aus, dass die Förderung fremden Wettbewerbs nicht nur unbeabsichtigte Folge des Verhaltens der Beklagten zu 1 war, sondern es ihr auch darauf ankam, den Wettbewerb der Beklagten zu 2 und 3 zu fördern. Die Wettbewerbsförderung brauchte nicht das einzige oder das wesentliche Ziel der Beklagten zu 1 zu sein. Es genügt, dass es ihr auch neben anderen Zielen darauf ankam, den Wettbewerb der Beklagten zu 2 und 3 zu fördern. Deshalb ist es nicht entscheidend, dass die Beklagte zu 1 mit den beanstandeten Maßnahmen auch oder in erster Linie den Klimaschutz fördern und hierzu auf die Unterstützung durch die Beklagten zu 2 und 3 zurückgreifen wollte.
- 22
- Das mit dem Unterlassungsantrag zu 1 beanstandete Verhalten der Beklagten zu 1 erfüllt auch die Voraussetzungen einer geschäftlichen Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008. Der Begriff der geschäftlichen Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008 ist nicht enger als der der Wettbewerbshandlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 214/07, GRUR 2011, 166 Rn. 12 = WRP 2011, 59 - Rote Briefkästen).
- 23
- bb) Für die mit dem Unterlassungsantrag zu 2 beanstandete Versendung der Briefe im Dezember 2008 und Januar 2009 gelten die vorstehenden Erwägungen entsprechend.
- 24
- c) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 1 sich unlauter im Sinne des § 3 UWG 2004 und des § 3 Abs. 1 UWG 2008 verhalten hat.
- 25
- aa) Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken berührt die Anwendung des § 3 Abs. 1 UWG 2008 im vorliegenden Fall nicht, weil die beanstandete Verhaltensweise allein die wirtschaftlichen Interessen des Klägers als Mitbewerber und nicht die Interessen von Verbrauchern im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie betrifft.
- 26
- bb) Die Ableitung von Ansprüchen aus der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel setzt voraus, dass die betreffende Verhaltensweise von ihrem Unlauterkeitsgehalt her den in den §§ 4 bis 7 UWG angeführten Beispielsfällen unlauteren Verhaltens entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 9. September 2010 - I ZR 157/08, GRUR 2011, 431 Rn. 11 = WRP 2011, 444 - FSA-Kodex). Ein Rückgriff auf die Generalklausel ist insbesondere in Fällen geboten, in denen die Tatbestände der §§ 4 bis 7 UWG zwar bestimmte Gesichtspunkte der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung erfassen, aber keine umfassende Bewertung der Interessen der durch das Wettbewerbsverhältnis betroffenen Marktteilnehmer ermöglichen (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2009 - I ZR 176/06, GRUR 2009, 1080 Rn. 13 = WRP 2009, 1369 - Auskunft der IHK; vgl. auch BGH, Urteil vom 26. Februar 2009 - I ZR 106/06, GRUR 2009, 606 Rn. 15 bis 23 = WRP 2009, 611 - Buchgeschenk vom Standesamt).
- 27
- cc) Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat angenommen , die Beklagte zu 1 habe im Streitfall durch die in den Anlagen K 1 und K 3 wiedergegebenen Mitteilungen gegen ihre Pflicht als öffentlich-rechtliche Körperschaft zur Neutralität und Objektivität gegenüber dem Wettbewerb verstoßen. Am Ende der Schreiben würden die Beklagten zu 2 und 3 als gleichwertig an die Seite der Beklagten zu 1 gestellt und damit als von der Gemeinde besonders vertrauenswürdige Partner hervorgehoben. Die Mitteilungen seien darauf gerichtet, die Nachfrage nach Solaranlagen zu wecken und die Interessenten den Beklagten zu 2 und 3 zuzuführen, die in der Region ansässig und einem großen Teil der Leser und angeschriebenen Hauseigentümer bekannt seien. Durch die Angaben zur Erreichbarkeit der Beklagten und den Hinweis auf einen Ansprechpartner werde der Weg zu den Beklagten zu 2 und 3 geebnet. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
- 28
- dd) Die Revision macht demgegenüber ohne Erfolg geltend, den beanstandeten Verlautbarungen sei nicht zu entnehmen, dass die Beklagten zu 2 und 3 Solaranlagen errichteten. Von einer amtlichen Auskunft oder Werbung könne keine Rede sein. Es sei weder von einem Vertrauens- noch von einem Autoritätsmissbrauch auszugehen.
- 29
- Die Beklagte zu 1 ist wegen des ihr in amtlicher Funktion entgegengebrachten Vertrauens gehalten, Auskünfte und Empfehlungen objektiv und sachgerecht zu erteilen, weil sie zu neutraler und objektiver Amtsführung verpflichtet ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 1955 - I ZR 24/54, BGHZ 19, 299, 304 f. - Bad Ems; Urteil vom 19. Juni 1986 - I ZR 53/84, GRUR 1987, 119, 122 - Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb II; Urteil vom 12. November 1998 - I ZR 105/96, GRUR 1999, 267, 270 = WRP 1999, 176 - Verwaltungsstellenleiter ; Urteil vom 21. Juli 2005 - I ZR 170/02, GRUR 2005, 960, 961 = WRP 2005, 1412 - Friedhofsruhe; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 4 Rn. 13.36). Diesem Gebot genügt das Verhalten der Beklagten zu 1 nicht.
- 30
- (1) Die Beklagte zu 1 hat die Beklagten zu 2 und 3 als Anbieter von Solaranlagen in den beanstandeten Verlautbarungen empfohlen. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die in den Anlagen K 1 und K 3 wiedergegebenen Angaben so gestaltet sind, dass die angesprochenen Verbraucher ihnen entnehmen, die Beklagten zu 2 und 3 seien besonders vertrauenswürdige Unternehmen der Solarbranche. Dem steht nicht entgegen, dass in den Verlautbarungen der Tätigkeitsbereich der Beklagten zu 2 und 3 nicht beschrieben wird. Das war auch nicht nötig. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass einem großen Teil der angesprochenen Verkehrskreise in Ö. der Tätigkeitsbereich der Beklagten zu 2 und 3 ohnehin bekannt ist.
- 31
- (2) Mit den in den Verlautbarungen enthaltenen Empfehlungen hat die Beklagte zu 1 gegen ihre Pflicht zur neutralen Amtsführung verstoßen. Allerdings ist der Beklagten zu 1 als öffentlich-rechtlicher Körperschaft bei der Erfüllung ihrer Aufgaben eine Zusammenarbeit mit privaten Unternehmen grundsätzlich erlaubt. Hierüber darf sie die Verbraucher auch in angemessener Weise unterrichten. Die damit verbundene Förderung des Wettbewerbs des privaten Unternehmens ist als notwendige Folge dieser Unterrichtung hinzunehmen. Sie darf jedoch über ein angemessenes Maß nicht hinausgehen. Die dadurch gezogenen Grenzen für die Art und Weise der Unterrichtung hat die Beklagte zu 1 nicht eingehalten. Zu Recht hat das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang darauf abgestellt, dass die Beklagten zu 2 und 3 in den Verlautbarungen als besonders vertrauenswürdige Partner in der Solarbranche herausgestellt werden. Am Ende der Mitteilungen werden die Beklagten zu 2 und 3 der Beklagten zu 1, die über das besondere Vertrauen der öffentlichen Hand verfügt , als gleichwertige Partner an die Seite gestellt. Zu diesem Eindruck tragen die Veröffentlichung in den amtlichen Bekanntmachungen und Informationen und die blickfangmäßige Verwendung des Logos der Beklagten zu 2 und 3 bei.
- 32
- Die Beklagte zu 1 hat dadurch einen einzelnen Anbieter von Solaranlagen ohne sachlichen Grund in unlauterer Weise bevorzugt. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Verbraucher aufgefordert werden, sich mit einer Solarfirma ihrer Wahl in Verbindung zu setzen. Durch die Angabe eines Ansprechpartners bei den Beklagten zu 2 und 3, die Angabe der kostenlosen Telefonnummer und der E-Mail-Adresse wird die Nachfrage der Verbraucher zu den Beklagten zu 2 und 3 gelenkt.
- 33
- Diese Vorgehensweise ist nicht durch ein überwiegendes Interesse der Beklagten zu 1 daran gerechtfertigt, einen Kooperationspartner für einen weiteren Ausbau von Solaranlagen im Gemeindegebiet zu gewinnen und in diesem Zusammenhang mit einem möglichst geringen eigenen Kostenaufwand durch die Beklagten zu 2 und 3 ermitteln zu lassen, welche Hausdächer sich im Gemeindegebiet für die Anbringung von Solaranlagen eignen. Zwar ist es einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft aus Sicht des Lauterkeitsrechts nicht von vornherein verwehrt, privaten Unternehmen die Möglichkeit zu einer Imagewerbung in Form eines sogenannten Sponsorings einzuräumen. Die damit verbundene allgemeine Förderung der Tätigkeit privater Unternehmen durch die öffentliche Hand ist wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die durch das Lauterkeitsrecht gezogenen allgemeinen Grenzen eingehalten werden (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 1999 - I ZR 46/97, GRUR 2000, 237, 239 = WRP 2000, 170 - Giftnotruf-Box; Urteil vom 20. Oktober 2005 - I ZR 112/03, GRUR 2006, 77 Rn. 16 ff. = WRP 2006, 72 - Schulfotoaktion; vgl. auch BVerfG, NJW 2000, 3195, 3196). Von einer bloßen Imagewerbung durch Sponsoring unterscheidet sich die vorliegende Fallkonstellation aber dadurch, dass die Beklagte zu 1 Nachfrage zu den Beklagten zu 2 und 3 leitet und diesen dadurch eine produktbezogene Akquise ermöglicht. Die unter Verstoß gegen das Neutralitätsgebot bewirkte Bevorzugung eines einzelnen Unternehmens oder einer Unternehmensgruppe und die Verbesserung der Stellung im Wettbewerb im Verhältnis zu Mitbewerbern lässt sich nicht durch das Interesse der Beklagten zu 1 an einer für sie kostengünstigen Förderung öffentlicher Aufgaben - hier des Klimaschutzes - rechtfertigen.
- 34
- ee) Das Verhalten der Beklagten zu 1 ist auch geeignet, die Interessen von Mitbewerbern nicht unerheblich im Sinne von § 3 UWG 2004 und spürbar im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG 2008 zu beeinträchtigen. Die in Rede stehenden Mitteilungen richteten sich flächendeckend an alle potentiellen Interessenten von Solaranlagen im Stadtgebiet von Ö. , die in Häusern mit für Solaranlagen geeigneten Dachflächen wohnten. Sie berühren nachhaltig Mitbewerber, die mit den Beklagten zu 2 und 3 um dieselben potentiellen Kunden konkurrieren.
- 35
- d) Der Schadensersatzanspruch folgt aus § 9 Satz 1 UWG. Die Beklagte zu 1 hat den Wettbewerbsverstoß fahrlässig und damit schuldhaft begangen.
- 36
- Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten ist in der vom Berufungsgericht zuerkannten Höhe aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG begründet.
- 37
- 2. Revision des Klägers
- 38
- a) Das Berufungsgericht hat die gegen die Beklagten zu 2 und 3 gerichtete Klage zu Recht als unbegründet erachtet.
- 39
- aa) Zutreffend hat das Berufungsgericht einen Wettbewerbsverstoß im Sinne von §§ 3, 4 Nr. 1 UWG verneint.
- 40
- (1) Gemäß § 4 Nr. 1 UWG handelt unlauter, wer geschäftliche Handlungen vornimmt, die geeignet sind, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher durch Ausübung von Druck oder sonstigen unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen. Die Grenze zur Unlauterkeit ist danach erst dann überschritten, wenn eine geschäftliche Handlung geeignet ist, die Rationalität der Nachfrageentscheidung der angesprochenen Marktteilnehmer vollständig in den Hintergrund treten zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2010 - I ZR 182/08, GRUR 2010, 850 Rn. 13 = WRP 2010, 1139 - Brillenversorgung
II).
- 41
- (2) Nach diesen Maßstäben kann nicht von einer unzulässigen Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher ausgegangen werden. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, der Einfluss auf die Entscheidung der Verbraucher sei nicht so intensiv, dass die Rationalität des Entscheidungsprozesses zurücktrete. In diesem Zusammenhang konnte das Berufungsgericht - anders als die Revision meint - auch den Umstand berücksichtigen , dass es bei dem Erwerb einer Solaranlage um eine Investition in einer Größenordnung geht, bei der der Verbraucher sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung erst nach reiflicher Überlegung entscheiden wird (vgl. BGH, GRUR 2012, 402 Rn. 34 - Treppenlift).
- 42
- Ohne Erfolg macht die Revision in diesem Zusammenhang geltend, für einen Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG reiche die Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher in einem Teilbereich aus. Diese sei bereits im Sinne des § 4 Nr. 1 UWG beeinträchtigt, wenn eine rationale Entscheidung über eine erste Kontaktaufnahme mit den Beklagten zu 2 und 3 verhindert werde. Dem kann nicht beigetreten werden. Die Revision zeigt schon nicht auf, dass der Verbraucher bei der Entscheidung der Frage, ob er zu den Beklagten zu 2 und 3 Kontakt aufnehmen soll, keine rationale Entscheidung trifft.
- 43
- bb) Das Berufungsgericht hat einen Verstoß gegen § 4 Nr. 3 UWG verneint , weil es an einer Verschleierung des Werbecharakters der geschäftlichen Handlung fehlt. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
- 44
- (1) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe den Besonderheiten des Streitfalls nicht ausreichend Rechnung getragen. Diese bestünden in der Verknüpfung von amtlicher Information und dem Anerbieten, zu den Beklagten zu 2 und 3 Kontakt aufzunehmen.
- 45
- (2) Dieses Vorbringen verhilft der Revision nicht zum Erfolg. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erkennt das angesprochene Publikum, dass die Verlautbarungen der Beklagten zu 1 die Nachfrage nach Solaranlagen wecken und diese zu den Beklagten zu 2 und 3 lenken soll. Dann wird der Werbecharakter der fraglichen Mitteilungen nicht verschleiert.
- 46
- cc) Die Beklagten zu 2 und 3 haften nicht als Teilnehmer an dem Wettbewerbsverstoß der Beklagten zu 1. Auch eine Haftung der Beklagten zu 2 und 3 als Störer oder wegen Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht besteht nicht.
- 47
- (1) Die Gehilfenhaftung setzt neben einer objektiven Beihilfehandlung zumindest einen bedingten Vorsatz in Bezug auf die Haupttat voraus, der das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit einschließen muss (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 2011 - I ZR 159/10, GRUR 2011, 1018 Rn. 24 = WRP 2011, 1469 - Automobil-Onlinebörse).
- 48
- Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass im Streitfall keine Anhaltspunkte dafür bestehen, die Beklagten zu 2 und 3 hätten zumindest mit bedingtem Vorsatz und in dem Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehandelt.
- 49
- (2) Eine Störerhaftung der Beklagten zu 2 und 3 im Zusammenhang mit dem Wettbewerbsverstoß der Beklagten zu 1 kommt nicht in Betracht. Die Störerhaftung ist in Fällen des Verhaltensunrechts, um die es bei Wettbewerbsver- stößen geht, ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 48 = WRP 2011, 223 - Kinderhochstühle im Internet).
- 50
- (3) Schließlich scheidet auch eine Haftung der Beklagten zu 2 und 3 wegen Verletzung wettbewerbsrechtlicher Verkehrspflichten aus.
- 51
- Einer Haftung unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht liegt der Gedanke zugrunde, dass derjenige, der in seinem Verantwortungsbereich eine Gefahrenquelle schafft oder andauern lässt, die ihm zumutbaren Maßnahmen und Vorkehrungen treffen muss, die zur Abwendung der daraus Dritten drohenden Gefahren notwendig sind. Wer gegen eine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht verstößt, ist Täter einer unlauteren geschäftlichen Handlung (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - I ZR 18/04, BGHZ 173, 188 Rn. 36 - Jugendgefährdende Medien bei eBay).
- 52
- Das Berufungsgericht hat zu Recht eine Haftung der Beklagten zu 2 und 3 wegen Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht verneint. Entgegen der Ansicht der Revision traf die Beklagten zu 2 und 3 keine Pflicht zur Prüfung, ob die Beklagte zu 1 gegen das Gebot zur neutralen und objektiven Amtsführung verstieß. Adressat des Gebots ist ausschließlich die Beklagte zu 1. Dritte - wie hier die Beklagten zu 2 und 3 - sind regelmäßig nicht verpflichtet zu prüfen, ob eine öffentlich-rechtliche Körperschaft das ihr auferlegte Gebot zur objektiven und neutralen Amtsführung beachtet. Sie können vielmehr grundsätzlich darauf vertrauen, dass die öffentlich-rechtliche Körperschaft die Einhaltung der Grenzen dieses Gebots in eigener Verantwortung prüft (vgl. auch BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - I ZR 129/94, GRUR 1997, 313, 315 f. = WRP 1997, 325 - Architektenwettbewerb).
- 53
- Der Senatsentscheidung "Kommunalversicherer" (BGH, Urteil vom 3. Juli 2008 - I ZR 145/05, BGHZ 177, 150) lässt sich nichts Abweichendes entneh- men. In jener Entscheidung war die Beklagte, ein Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit , zur Deckung des Versicherungsbedarfs von öffentlich-rechtlichen Körperschaften gegründet worden, die maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftspolitik der Beklagten hatten. Zudem wusste und wollte die Beklagte, dass die öffentlichen Auftraggeber sie ohne Ausschreibung mit Versicherungsdienstleistungen betrauten, und sie kannte auch die grundsätzliche Pflicht ihrer Auftraggeber zur öffentlichen Ausschreibung dieser Dienstleistungen (vgl. BGHZ 177, 150 Rn. 39 und 41 - Kommunalversicherer).
- 54
- Im Streitfall ist weder eine strukturelle Verbindung zwischen der Beklagten zu 1 einerseits und den Beklagten zu 2 und 3 andererseits gegeben noch ist das Geschäftsmodell der Beklagten zu 2 und 3 auf den Absatz ihrer Produkte unter Einschaltung öffentlich-rechtlicher Körperschaften ausgerichtet.
- 55
- b) Die Revision wendet sich vergeblich dagegen, dass das Berufungsgericht dem Kläger keine höheren Abmahnkosten als 1.005,40 € nebst Zinsen gegen die Beklagte zu 1 zuerkannt hat.
- 56
- Das Berufungsgericht hat der Berechnung der Abmahnkosten einen Gegenstandswert von 37.500 € zugrunde gelegt. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Vergeblich macht die Revision geltend, das Berufungsgericht hätte im Hinblick auf die vom Kläger erzielten jährlichen Umsätze mit der Installation von Photovoltaikanlagen in einer hohen sechsstelligen Größenordnung von einem Gegenstandswert von 200.000 € ausgehen müssen. Wie die Revision nicht verkennt, hat der Tatrichter ein Ermessen bei der Bestimmung des Gegenstandswerts des Abmahnverfahrens (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2000 - I ZR 229/97, GRUR 2002, 187, 190 = WRP 2000, 1131 - Lieferstörung). Dass das Berufungsgericht die Grenzen dieses Ermessens überschritten hat, ist nicht ersichtlich. Die in dem fraglichen Produktbereich erzielten Jahresumsätze des Klägers rechtfertigen keine Festsetzung eines höheren Gegenstandswerts des Abmahnverfahrens. Sie sind nur einer der Faktoren, die bei der Bemessung des Gegenstandswerts zu berücksichtigen sind. Entscheidend ist das Interesse des Klägers an der Unterbindung weiterer gleichartiger Verstöße, das maßgeblich durch die Art des Verstoßes, insbesondere seine Gefährlichkeit und Schädlichkeit für die Träger der maßgeblichen Interessen, bestimmt wird (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 1990 - I ZR 58/89, GRUR 1990, 1052, 1053 - Streitwertbemessung ). Dafür, dass das Berufungsgericht diesen Gegenstandswert rechtsfehlerhaft bestimmt hat, ist nichts ersichtlich.
- 57
- III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Kirchhoff Löffler
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 15.01.2010 - 13 O 63/09 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 23.02.2011 - 6 U 29/10 -
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 12. Juli 2012 - I ZR 54/11
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(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist
- 1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden; - 2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen; - 3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist; - 4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht; - 5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können; - 6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen; - 7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln; - 8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt; - 9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält; - 10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben; - 11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist
- 1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden; - 2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen; - 3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist; - 4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht; - 5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können; - 6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen; - 7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln; - 8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt; - 9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält; - 10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben; - 11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Zur Sicherung der in diesem Gesetz bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung können einstweilige Verfügungen auch ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935 und 940 der Zivilprozessordnung bezeichneten Voraussetzungen erlassen werden.
(2) Ist auf Grund dieses Gesetzes Klage auf Unterlassung erhoben worden, so kann das Gericht der obsiegenden Partei die Befugnis zusprechen, das Urteil auf Kosten der unterliegenden Partei öffentlich bekannt zu machen, wenn sie ein berechtigtes Interesse dartut. Art und Umfang der Bekanntmachung werden im Urteil bestimmt. Die Befugnis erlischt, wenn von ihr nicht innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft Gebrauch gemacht worden ist. Der Ausspruch nach Satz 1 ist nicht vorläufig vollstreckbar.
(3) Macht eine Partei in Rechtsstreitigkeiten, in denen durch Klage ein Anspruch aus einem der in diesem Gesetz geregelten Rechtsverhältnisse geltend gemacht wird, glaubhaft, dass die Belastung mit den Prozesskosten nach dem vollen Streitwert ihre wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde, so kann das Gericht auf ihren Antrag anordnen, dass die Verpflichtung dieser Partei zur Zahlung von Gerichtskosten sich nach einem ihrer Wirtschaftslage angepassten Teil des Streitwerts bemisst. Die Anordnung hat zur Folge, dass
- 1.
die begünstigte Partei die Gebühren ihres Rechtsanwalts ebenfalls nur nach diesem Teil des Streitwerts zu entrichten hat, - 2.
die begünstigte Partei, soweit ihr Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit sie diese übernimmt, die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwalts nur nach dem Teil des Streitwerts zu erstatten hat und - 3.
der Rechtsanwalt der begünstigten Partei, soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben kann.
(4) Der Antrag nach Absatz 3 kann vor der Geschäftsstelle des Gerichts zur Niederschrift erklärt werden. Er ist vor der Verhandlung zur Hauptsache anzubringen. Danach ist er nur zulässig, wenn der angenommene oder festgesetzte Streitwert später durch das Gericht heraufgesetzt wird. Vor der Entscheidung über den Antrag ist der Gegner zu hören.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, ist den Mitbewerbern zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt und hierdurch Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst, die sie andernfalls nicht getroffen hätten, ist ihnen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Dies gilt nicht für unlautere geschäftliche Handlungen nach den §§ 3a, 4 und 6 sowie nach Nummer 32 des Anhangs.
(3) Gegen verantwortliche Personen von periodischen Druckschriften kann der Anspruch auf Schadensersatz nach den Absätzen 1 und 2 nur bei einer vorsätzlichen Zuwiderhandlung geltend gemacht werden.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
11
a) Die Klägerin hat ihren Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) und eine nach ihrer Ansicht im Oktober 2007 begangene Verletzungshandlung gestützt. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Rechtsverstöße gerichtet ist, ist er nur begründet, wenn auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 5. Oktober 2010 - I ZR 4/06, BGHZ 187, 231 Rn. 12 - Millionen-Chance II, mwN). Für die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die Verpflichtung zur Auskunftserteilung zur Vorbereitung der Berechnung des Schadensersatzanspruchs kommt es demgegenüber auf die Rechtslage zur Zeit der beanstandeten Handlung an (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 28. Mai 2009 - I ZR 124/06, GRUR 2010, 80 Rn. 15 = WRP 2010, 94 - LIKEaBIKE; Urteil vom 15. April 2010 - I ZR 145/08, GRUR 2010, 1125 Rn. 15 = WRP 2010, 1465 - Femur-Teil).
(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist
- 1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden; - 2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen; - 3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist; - 4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht; - 5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können; - 6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen; - 7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln; - 8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt; - 9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält; - 10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben; - 11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist
- 1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden; - 2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen; - 3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist; - 4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht; - 5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können; - 6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen; - 7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln; - 8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt; - 9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält; - 10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben; - 11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist
- 1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden; - 2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen; - 3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist; - 4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht; - 5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können; - 6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen; - 7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln; - 8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt; - 9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält; - 10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben; - 11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.
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Der Begriff der geschäftlichen Handlung i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008 ist nicht enger als der der Wettbewerbshandlung i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 (BGH, Urt. v. 15.1.2009 - I ZR 141/06, GRUR 2009, 881 Tz. 11 = WRP 2009, 1089 - Überregionaler Krankentransport). Die Regelung des § 3 Abs. 1 UWG 2008 entspricht im Wesentlichen der des § 3 UWG 2004 (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 3 UWG Rdn. 4).
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
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Eine Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG scheidet offensichtlich aus, weil es sich bei der vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Bestimmung des § 21 des FSA-Kodexes der Klägerin nicht um eine gesetzliche Vorschrift im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG handelt. Nach dem mit der Vorschrift des § 4 Nr. 11 UWG verfolgten Gesetzeszweck kann ein Verstoß gegen eine Bestimmung, die nicht die besonderen Voraussetzungen einer gesetzlichen Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG erfüllt, nicht ohne weiteres nach § 3 UWG 2004 bzw. § 3 Abs. 1 UWG 2008 als unlauter angesehen werden (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2009 - I ZR 152/07, GRUR 2010, 654 Rn. 25 = WRP 2010, 876 - Zweckbetrieb). Auch im Übrigen kommt ein Rückgriff auf die Generalklausel des § 3 UWG nur in Betracht, wenn das betreffende Verhalten von seinem Unlauterkeitsgehalt her den in den Beispielsfällen der §§ 4 ff. UWG geregelten Verhaltensweisen entspricht (BGH, Urteil vom 22. April 2009 - I ZR 176/06, GRUR 2009, 1080 Rn. 12 = WRP 2009, 1369 - Auskunft der IHK).
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b) Die Ableitung von Ansprüchen aus der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel wegen noch unter der Geltung des UWG 2004 vorgenommener Wettbewerbshandlungen setzt mindestens voraus, dass die betreffende Verhaltensweise von ihrem Unlauterkeitsgehalt her den in den §§ 4 bis 7 UWG 2004 aufgeführten Beispiels- bzw. Anwendungsfällen unlauteren Verhaltens entspricht (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 3 Rdn. 65; MünchKomm.UWG/Sosnitza, § 3 Rdn. 9 m.w.N.) und zudem den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel zuwiderläuft (BGH, Urt. v. 13.7.2006 - I ZR 241/03, GRUR 2006, 1042 Tz. 29 = WRP 2006, 1502 - Kontaktanzeigen; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO). Ein Rückgriff auf die Generalklausel ist insbesondere in Fällen geboten, in denen die Tatbestände der §§ 4 bis 7 UWG zwar bestimmte Gesichtspunkte der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung erfassen, aber keine umfassende Bewertung der Interessen der durch das Wettbewerbsverhältnis betroffenen Marktteilnehmer ermöglichen (vgl. BGH, Urt. v. 9.2.2006 - I ZR 73/02, GRUR 2006, 426 Tz. 16 = WRP 2006, 577 - Direktansprache am Arbeitsplatz II; Urt. v. 22.11.2007 - I ZR 183/04, GRUR 2008, 262 Tz. 9 = WRP 2008, 219 - Direktansprache am Arbeitsplatz III).
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bb) Für die Verneinung der Unlauterkeit reicht es allerdings nicht aus, dass – wie die Revision geltend macht – die Klägerin und das Standesamt bei der Buchübergabe nicht dieselbe Zielrichtung verfolgen (vgl. BGH GRUR 2002, 550, 552 – Elternbriefe). Die Unlauterkeit einer wettbewerblichen Randnutzung öffentli- cher Einrichtungen kann sich auch aus anderen Umständen ergeben. Solche Umstände liegen jedoch im Streitfall nicht vor.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 170/02 Verkündet am:
21. Juli 2005
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Friedhofsruhe
Eine Gemeinde handelt nicht ohne Hinzutreten besonderer Umstände wettbewerbsrechtlich
unlauter oder kartellrechtswidrig, wenn sie ihren gewerblichen
Bestattungsdienst im Friedhofsgebäude auf dem Gelände des städtischen
Friedhofs unterbringt.
BGH, Urt. v. 21. Juli 2005 - I ZR 170/02 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Juli 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts München vom 16. Mai 2002 wird auf Kosten der Kläger zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte, die Stadt F. , unterhält am Nordwestrand des bebauten Gemeindegebiets einen Friedhof. Nach § 5 der Friedhofsatzung besteht bei einer Bestattung auf dem Friedhof für bestimmte Verrichtungen (insbesondere für die Durchführung der Erdbestattung und die Beisetzung von Urnen) ein Benutzungszwang.
In einem Gebäude am Rand des Friedhofs befinden sich die Aufbahrungsräume und die Aussegnungshalle. An die Aussegnungshalle schließt ein Gebäudeteil mit drei Büroräumen an. In einem dieser Räume ist das Büro der
Friedhofsverwaltung der Beklagten; hier werden die Grabstellen vergeben und die Bestattungszeiten festgelegt. Der zweite Raum wurde bis zum Erlaß des landgerichtlichen Urteils für den Betrieb des privatwirtschaftlich betriebenen städtischen Bestattungsdienstes genutzt. Der dritte Raum diente der Beklagten und zwei Sargherstellern bis zu einer von der Beklagten im Rechtsstreit abgegebenen Unterlassungserklärung als Ausstellungsraum für Särge und Überurnen.
Der städtische Bestattungsdienst wird personell getrennt von der Friedhofsverwaltung geführt und übernimmt gewerbliche Leistungen im Zusammenhang mit Bestattungen. Das Sterbefall-Standesamt und das Friedhofsamt sind im Rathaus in der Stadtmitte.
Die Klägerin zu 1 betreibt ein Bestattungsunternehmen und unterhält in F. eine Filiale. Der Kläger zu 2 ist ein Verband, der nach seiner Satzung u.a. den Zweck hat, die gemeinsamen wirtschaftlichen Belange des Bestattungsgewerbes und seiner Mitglieder - auch durch Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs - zu fördern.
Die Kläger haben geltend gemacht, die Beklagte handele wettbewerbsrechtlich unlauter und kartellrechtswidrig, wenn sie ihren gewerblichen Bestattungsdienst in einem Büroraum des Friedhofsgebäudes auf dem Gelände des städtischen Friedhofs unterbringe. Dies widerspreche dem Friedhofszweck, eine angemessene und geordnete Bestattung und ein pietätvolles Gedenken an die Verstorbenen in würdigem Rahmen zu ermöglichen, und der Standesauffassung im Bestattungsgewerbe. Durch die Verknüpfung hoheitlicher und privatwirtschaftlicher Tätigkeiten verschaffe sich die Beklagte zudem einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil. Wenn Angehörige eines Verstorbenen die Friedhofsverwaltung aufsuchen müßten, werde dies leicht Anlaß sein, auch den ge-
werblichen Bestattungsauftrag zu erteilen. Aufgrund ihrer Doppelfunktion als Träger des Friedhofs mit Benutzungszwang und als Betreiber des kommunalen Bestattungsunternehmens habe die Beklagte eine marktbeherrschende Stellung. Durch Unterbringung ihres gewerblichen Bestattungsbetriebs auf dem Friedhofsgelände verstoße die Beklagte zudem gegen das Diskriminierungsverbot des § 20 GWB, da keinem anderen Bestattungsunternehmen ein vergleichbarer Standort zur Verfügung stehe.
Die Kläger haben beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, innerhalb des Geländes des gemeindlichen Waldfriedhofes F. ein Büro des städtischen Bestattungsdienstes zu unterhalten und/ oder dort bestattungswirtschaftliche Dienste anzubieten.
Den ursprünglich gestellten Antrag, der Beklagten auch die Unterhaltung eines Ausstellungsraums für Särge und Überurnen auf dem Friedhofsgelände zu untersagen, haben die Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem die Beklagte insoweit eine Unterlassungserklärung abgegeben hatte.
Die Beklagte hat ihre umstrittene gewerbliche Tätigkeit im Friedhofsgebäude als rechtmäßig und insbesondere als mit der Friedhofsatzung vereinbar verteidigt. Im Bereich dieser privatwirtschaftlichen Tätigkeit habe sie keine marktbeherrschende Stellung.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt.
Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht dieses Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.
Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision begehren die Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat die Klage als unbegründet angesehen. Die Unterbringung des privatwirtschaftlich tätigen Bestattungsdienstes im Anbau der Aussegnungshalle des städtischen Friedhofs sei weder wettbewerbswidrig noch kartellrechtswidrig. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt:
Eine Gemeinde handele grundsätzlich nicht wettbewerbswidrig, wenn sie einen privatwirtschaftlichen Bestattungsbetrieb in einem Gebäude unterbringe, in dem auch hoheitliche Tätigkeiten ausgeübt würden, falls eine ausreichende räumliche und personelle Trennung bestehe, die den Angehörigen eines Verstorbenen eine unbeeinflußte Entscheidung darüber ermögliche, welches Unternehmen sie mit Bestattungsleistungen beauftragten. Die Beklagte habe die Friedhofsverwaltung und ihren privatwirtschaftlichen Bestattungsdienst ausreichend getrennt.
Die Frage, ob die Unterbringung eines kommunalen Bestattungsdienstes in Räumen auf dem Friedhofsgelände gegen die Zweckbestimmung des Friedhofs verstoße und wettbewerbswidrig sei, lasse sich nur aufgrund einer Gesamtwürdigung des angegriffenen Verhaltens und seiner Auswirkungen sowie der Interessen der Parteien beantworten.
Das Gebäude mit den Aufbahrungsräumen, der Aussegnungshalle und den Büros der Beklagten liege am Rand des Friedhofs und in der Nähe zweier weiterer Gebäude (eines Wohngebäudes und eines Garagen- und Schuppengebäudes ). Der Bestattungsdienst, dessen Tätigkeit geeignet sei, dem Friedhofszweck zu dienen, sei äußerst zurückhaltend in einem an die Aussegnungshalle angebauten Flachbau untergebracht. Der Bürotrakt könne von der Aussegnungshalle oder durch einen Außeneingang auf der Gebäudeseite, die dem Friedhof abgewandt sei, betreten werden. An dem Gebäude weise nichts auf die Unterbringung des Bestattungsdienstes hin. Ein Schild am Außeneingang beziehe sich auf die "Friedhofsverwaltung". Als Hinweis auf das Büro des Bestattungsdienstes diene lediglich ein kleines Türschild. Unter diesen Umständen verstoße die Unterbringung des Bestattungsdienstes im Friedhofsgebäude nicht gegen den Friedhofszweck.
Die Beklagte verschaffe sich dadurch auch keinen erkennbaren Wettbewerbsvorteil. Angehörige eines Verstorbenen würden zwar möglicherweise durch den Besuch der Friedhofsverwaltung dazu veranlaßt, mit der Auswahl der Grabstelle bei der Friedhofsverwaltung die Erteilung des Bestattungsauftrags beim Bestattungsdienst zu verbinden. Die räumliche und personelle Trennung der beiden Einrichtungen lasse den Angehörigen aber hinreichende Entscheidungsfreiheit. Der Standort des Bestattungsdienstes bringe zudem im Vergleich zu Standorten in zentraler Lage der Stadt auch wettbewerbliche Nachteile. Wegen der Stadtrandlage des Friedhofs und des durch den Friedhofszweck bedingten Ausschlusses von Werbung an Ort und Stelle sei die Unterbringung im Friedhofsgebäude wenig geeignet, das Bestehen und die Geschäftsräume des Bestattungsdienstes bekanntzumachen.
Auch ein kartellrechtlicher Unterlassungsanspruch sei nicht gegeben. Die Doppelfunktion der Beklagten als hoheitlich tätige Gemeinde und als Betreiberin
des Bestattungsdienstes begründe keine marktbeherrschende Stellung. Die Beklagte werde zwar dadurch, daß sie ihrem Bestattungsdienst bestimmte Räume zur gewerblichen Nutzung zuweise, auf dem Markt für Gewerberäume, die für den Betrieb eines Bestattungsunternehmens geeignet seien, tätig. Zu diesem Markt gehöre aber auch der örtliche Gewerberaummarkt der Stadt F. - . Es sei nicht ersichtlich, daß die Beklagte auf diesem Markt eine überragende Marktstellung habe.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision bleibt ohne Erfolg.
1. Die Kläger beanstanden mit ihrer Klage trotz des weitergehenden Antragswortlauts konkret, daß die Beklagte ihren gewerblichen Bestattungsdienst auf dem Gelände des städtischen Friedhofs im Friedhofsgebäude, in dem sich auch ein Büroraum der Friedhofsverwaltung befindet, unterbringt. Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es kommt dagegen - anders als die Revision meint - für die Entscheidung nicht darauf an, wie die Büroräume der Beklagten an den Türen beschildert sind, weil der Klageantrag nicht darauf abstellt.
2. Den Klägern steht gegen die Beklagte wegen des beanstandeten Wettbewerbsverhaltens kein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch zu (§§ 3, 8 UWG). Die für diese Beurteilung maßgebliche Rechtslage hat sich durch das Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 nicht gegenüber dem zuvor geltenden Rechtszustand verändert.
a) Es ist für sich genommen wettbewerbsrechtlich unbedenklich, wenn sich die Beklagte als Gemeinde mit ihrem als Eigenbetrieb geführten Bestattungsdienst am Wettbewerb beteiligt. Eine Teilnahme der öffentlichen Hand am Wettbewerb ist weder allgemein noch im Bereich des Bestattungswesens unzu-
lässig (vgl. BGH, Urt. v. 19.6.1986 - I ZR 54/84, GRUR 1987, 116, 118 = WRP 1987, 22 - Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb I, m.w.N.). Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung kann sich deshalb nur auf die Art und Weise der Beteiligung der öffentlichen Hand am Wettbewerb beziehen (vgl. BGHZ 150, 343, 349 - Elektroarbeiten).
b) Der öffentlichen Hand ist, wenn sie sich erwerbswirtschaftlich betätigt, nicht anders als privaten Unternehmen unlauteres Wettbewerbsverhalten verboten. Die Unlauterkeit einer erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit einer Gemeinde kann sich zudem gerade aus ihrer Eigenschaft als öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaft und der damit verbundenen besonderen Stellung gegenüber den anderen Marktteilnehmern, insbesondere den Verbrauchern, ergeben, etwa wenn die amtliche Autorität oder das Vertrauen in die Objektivität und Neutralität der Amtsführung mißbraucht werden oder wenn öffentlich-rechtliche Aufgaben mit der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit verquickt werden (vgl. BGHZ 150, 343, 349 - Elektroarbeiten; BGH, Urt. v. 24.9.2002 - KZR 4/01, GRUR 2003, 167, 169 = WRP 2003, 73 - Kommunaler Schilderprägebetrieb, jeweils m.w.N.; vgl. auch österr. OGH ÖBl. 1996, 80, 85 f. - Städtische Bestattung - und wbl. 2004, 394, 395 f. - Friedhofsverwaltung). Solche besonderen Umstände, die das beanstandete Verhalten wettbewerbswidrig machen könnten, sind hier jedoch nicht gegeben.
aa) Die Beklagte handelt nicht unlauter im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG, wenn sie das Büro ihres Bestattungsdienstes im Friedhofsgebäude unterbringt. Die Beklagte ist allerdings, wenn sie erwerbswirtschaftlich tätig ist, auch an ihre eigenen kommunalen Satzungen gebunden. Diese sind gesetzliche Vorschriften im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG (Art. 2 EGBGB; Baumbach/Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG Rdn. 11.24), die auch dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG) das Marktverhal-
ten zu regeln. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß die Beklagte nicht gegen ihre eigene Friedhofsatzung verstößt, wenn sie das Büro ihres erwerbswirtschaftlichen Bestattungsdienstes im Friedhofsgebäude unterbringt, wird von der Revision jedoch ohne Erfolg beanstandet.
Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 der Friedhofsatzung bedürfen Arbeiten im Friedhof , die gewerbsmäßig vorgenommen werden, der Erlaubnis der Beklagten. Die Vorschrift des § 9 Nr. 6 der Friedhofsatzung der Beklagten verbietet es, auf dem Friedhof "gewerbliche oder sonstige Leistungen ohne Genehmigung anzubieten". Wie das Berufungsgericht dargelegt hat, wird mit diesen Bestimmungen nicht nur ein Verbot ausgesprochen, sondern zugleich anerkannt, daß ein Bedürfnis zur Vornahme bestimmter gewerblicher Tätigkeiten im Rahmen des Friedhofbetriebs und auf dem Friedhof, insbesondere zur Durchführung von Bestattungen, besteht. An diese Auslegung der Friedhofsatzung als Ortsrecht ist der Senat als Revisionsgericht gemäß § 545 Abs. 1, § 560 ZPO gebunden (vgl. - zu § 549 Abs. 1, § 562 ZPO a.F. - BGHZ 97, 231, 235 f.; Thomas/ Putzo/Reichold, ZPO, 26. Aufl., § 545 Rdn. 8).
bb) Die Beklagte handelt auch nicht unlauter im Sinne des § 4 Nr. 1 UWG, wenn sie im Friedhofsgebäude das Büro ihres erwerbswirtschaftlichen Bestattungsdienstes neben dem Büro ihrer Friedhofsverwaltung unterbringt.
(1) Hinterbliebene können zwischen den verschiedenen Angeboten gewerblicher Bestattungsunternehmen frei wählen. Die Beklagte nimmt dadurch, daß sie das Büro ihres Bestattungsdienstes auf dem Friedhofsgelände unterhält , keinen unangemessenen unsachlichen Einfluß auf mögliche Kunden. Die Räume, die für die hoheitliche Friedhofsverwaltung genutzt werden, und die Räume für den Bestattungsdienst sind hinreichend voneinander getrennt (vgl. dazu auch BGH GRUR 1987, 116, 119 - Kommunaler Bestattungswirtschafts-
betrieb I; Urt. v. 18.10.2001 - I ZR 193/99, GRUR 2002, 550, 553 = WRP 2002, 527 - Elternbriefe).
(2) Mit der Unterbringung ihres Bestattungsdienstes im Friedhofsgebäude nutzt die Beklagte auch nicht in wettbewerbsrechtlich unlauterer Weise ihre öffentlich-rechtliche Stellung aus. Die Beklagte ist grundsätzlich nicht gehindert, für ihre erwerbswirtschaftliche Tätigkeit auf dem Gebiet des Bestattungswesens Mittel einzusetzen, die ihr aufgrund ihrer öffentlich-rechtlichen Stellung zur Verfügung stehen (vgl. BGH GRUR 1987, 116, 118 - Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb I; BGH, Urt. v. 26.9.2002 - I ZR 293/99, GRUR 2003, 164, 166 = WRP 2003, 262 - Altautoverwertung; vgl. dazu auch österr. OGH wbl. 2004, 394, 396 - Friedhofsverwaltung). Es liegt zudem im öffentlichen Interesse, daß die Mittel, die der öffentlichen Hand zur Verfügung stehen, wirtschaftlich eingesetzt werden. Standortvorteile, die mit der Nutzung ihres Eigentums verbunden sind, darf die öffentliche Hand im Wettbewerb mit privaten Unternehmen - von Ausnahmefällen abgesehen (vgl. BGH GRUR 2003, 167, 169 - Kommunaler Schilderprägebetrieb) - nutzen. Von der Beklagten kann deshalb nicht verlangt werden, daß sie das ihr gehörende Friedhofsgebäude nicht für eine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit nutzt, die mit dem Friedhofszweck vereinbar ist (vgl. BGH, Urt. v. 11.5.1989 - I ZR 91/87, GRUR 1989, 603, 606 = WRP 1989, 587 - Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb III). Auf die Frage, ob das Berufungsgericht die Vor- und Nachteile, die mit der Unterbringung des Bestattungsdienstes im Friedhofsgebäude verbunden sind, zutreffend eingeschätzt hat, kommt es danach nicht an.
3. Ansprüche aus dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bestehen ebenfalls nicht.
a) Die Kläger berufen sich zur Begründung ihres Unterlassungsantrags auch auf § 33 i.V. mit § 20 Abs. 1 GWB. Sie tragen dazu vor, die Beklagte behindere andere Bestattungsunternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund, wenn sie ein Büro im Friedhofsgebäude für ihren Bestattungsdienst nutze (vgl. dazu BGH GRUR 2003, 167, 168 f. - Kommunaler Schilderprägebetrieb). Ein solcher Anspruch ist jedoch schon deshalb nicht gegeben, weil die Beklagte nicht Normadressatin des § 20 Abs. 1 GWB ist. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist sachlich relevant der Markt für Gewerberäume, die für den Betrieb eines Bestattungsunternehmens geeignet sind, und räumlich relevant der örtliche Gewerberaummarkt in F. . Auf diesem Markt ist die Beklagte nicht marktbeherrschend. Diese Beurteilung wird von der Revision nicht mit Verfahrensrügen angegriffen.
b) Der geltend gemachte Unterlassungsantrag ist auch nicht aus § 33 i.V. mit § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB begründet. Durch die Unterbringung ihres städtischen Bestattungsdienstes im Friedhofsgebäude nutzt die Beklagte nicht eine marktbeherrschende Stellung mißbräuchlich aus.
Die Beklagte ist nur marktbeherrschend auf dem räumlich und sachlich relevanten Markt der Leistungen, für die durch § 5 der Friedhofsatzung ein Benutzungszwang angeordnet ist, nicht jedoch auf dem relevanten Markt für die Leistungen gewerblicher Bestattungsunternehmen.
Die Vorschrift des § 19 GWB kann allerdings auch dann anwendbar sein, wenn die Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen nicht auf dem beherrschten Markt, sondern auf einem Drittmarkt aufgetreten ist (vgl. BGHZ 156, 379, 382 f. - Strom und Telefon I; BGHZ 158, 334, 338 f. - Der Oberhammer, m.w.N.). Dies gilt auch nach der Neufassung des § 19 Abs. 2 Satz 1 GWB durch die 7. GWB-Novelle (Siebtes Gesetz zur Änderung
des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 7. Juli 2005 (BGBl. I S. 1954; vgl. dazu Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/3640 S. 45; Monopolkommission, Das allgemeine Wettbewerbsrecht in der Siebten GWB-Novelle, Sondergutachten 41/42, S. 13). Ein Anspruch aus § 33 i.V. mit § 19 Abs. 4 GWB ist jedoch schon deshalb nicht gegeben, weil die Beklagte die Wettbewerbsmöglichkeiten der Klägerin zu 1 auf dem Markt für Leistungen der Bestattungsunternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund beeinträchtigt. Jedem Unternehmen, auch einem marktbeherrschenden, steht ein unternehmerischer Freiraum zu; es ist grundsätzlich ihm selbst überlassen, die Art seiner wirtschaftlichen Betätigung zu bestimmen und zu entscheiden, mit welchen Waren oder Leistungen es am Markt teilnehmen will, sofern es sich hierbei nicht solcher Mittel bedient, die der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zuwiderlaufen (BGHZ 156, 379, 389 - Strom und Telefon I, m.w.N.). Ein Einsatz kartellrechtswidriger Mittel ist aber nicht schon dann anzunehmen, wenn die öffentliche Hand wie andere Unternehmen im Wettbewerb Standortvorteile wahrnimmt, die sich aus der Nutzung ihres Eigentums ergeben. Etwas anderes folgt im vorliegenden Fall auch nicht daraus, daß die Beklagte in dem Bereich, für den Benutzungszwang besteht, eine Monopolstellung besitzt (vgl. dazu auch BGH GRUR 2003, 167, 168 f. - Kommunaler Schilderprägebetrieb). Die Beklagte nutzt mit der Unterbringung des städtischen Bestattungsdienstes im Friedhofsgebäude neben der Friedhofsverwaltung diese Monopolstellung nicht mißbräuchlich aus; sie verquickt damit nicht unzulässig die öffentlich-rechtliche mit der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit. Die räumliche Nähe zum Friedhof und zur Friedhofsverwaltung bringt dem städtischen Bestattungsdienst zwar jedenfalls auch wettbewerbliche Vorteile; der Zusammenhang zwischen der Hoheitsverwaltung und dem gewerblichen Bestattungswesen ist aber nicht so eng, daß die Ausnutzung solcher Vorteile im Hinblick auf die Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu mißbilligen wäre (vgl. dazu auch - zu § 1
UWG a.F. - BGH GRUR 1987, 116, 118 f. - Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb I). Noch weniger ist das beanstandete Verhalten für sich geeignet , Mitbewerber aus dem Markt zu drängen.
III. Die Revision der Kläger war danach auf ihre Kosten zurückzuweisen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Ullmann v. Ungern-Sternberg Büscher
Schaffert Bergmann
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a) Die Beklagte nimmt durch das beanstandete Wettbewerbsverhalten weder auf die Entscheidungen der Schule noch auf die Entscheidungen der Schüler und deren Eltern einen unangemessenen unsachlichen Einfluss (§ 4 Nr. 1 UWG).
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, ist den Mitbewerbern zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt und hierdurch Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst, die sie andernfalls nicht getroffen hätten, ist ihnen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Dies gilt nicht für unlautere geschäftliche Handlungen nach den §§ 3a, 4 und 6 sowie nach Nummer 32 des Anhangs.
(3) Gegen verantwortliche Personen von periodischen Druckschriften kann der Anspruch auf Schadensersatz nach den Absätzen 1 und 2 nur bei einer vorsätzlichen Zuwiderhandlung geltend gemacht werden.
(1) Zur Sicherung der in diesem Gesetz bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung können einstweilige Verfügungen auch ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935 und 940 der Zivilprozessordnung bezeichneten Voraussetzungen erlassen werden.
(2) Ist auf Grund dieses Gesetzes Klage auf Unterlassung erhoben worden, so kann das Gericht der obsiegenden Partei die Befugnis zusprechen, das Urteil auf Kosten der unterliegenden Partei öffentlich bekannt zu machen, wenn sie ein berechtigtes Interesse dartut. Art und Umfang der Bekanntmachung werden im Urteil bestimmt. Die Befugnis erlischt, wenn von ihr nicht innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft Gebrauch gemacht worden ist. Der Ausspruch nach Satz 1 ist nicht vorläufig vollstreckbar.
(3) Macht eine Partei in Rechtsstreitigkeiten, in denen durch Klage ein Anspruch aus einem der in diesem Gesetz geregelten Rechtsverhältnisse geltend gemacht wird, glaubhaft, dass die Belastung mit den Prozesskosten nach dem vollen Streitwert ihre wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde, so kann das Gericht auf ihren Antrag anordnen, dass die Verpflichtung dieser Partei zur Zahlung von Gerichtskosten sich nach einem ihrer Wirtschaftslage angepassten Teil des Streitwerts bemisst. Die Anordnung hat zur Folge, dass
- 1.
die begünstigte Partei die Gebühren ihres Rechtsanwalts ebenfalls nur nach diesem Teil des Streitwerts zu entrichten hat, - 2.
die begünstigte Partei, soweit ihr Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit sie diese übernimmt, die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwalts nur nach dem Teil des Streitwerts zu erstatten hat und - 3.
der Rechtsanwalt der begünstigten Partei, soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben kann.
(4) Der Antrag nach Absatz 3 kann vor der Geschäftsstelle des Gerichts zur Niederschrift erklärt werden. Er ist vor der Verhandlung zur Hauptsache anzubringen. Danach ist er nur zulässig, wenn der angenommene oder festgesetzte Streitwert später durch das Gericht heraufgesetzt wird. Vor der Entscheidung über den Antrag ist der Gegner zu hören.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
13
2. Die beanstandeten Werbemaßnahmen stellen sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts allerdings nicht unter dem Gesichtspunkt als unlauter dar, dass die von der Werbung angesprochenen Augenärzte dazu verleitet werden, auf die Entscheidungsfreiheit ihrer Patienten einen unangemessenen unsachlichen Einfluss auszuüben. Die vom Berufungsgericht angeführten möglichen Erwägungen der Patienten, den Arzt nicht enttäuschen oder ihn - etwa für künftige Terminvergaben - wohlwollend stimmen zu wollen, stellen keine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Patienten infolge unangemessener unsachlicher Einflussnahme i.S. des § 4 Nr. 1 UWG dar. Die Grenze zur Unlauterkeit ist nach § 4 Nr. 1 UWG erst dann überschritten, wenn eine geschäftliche Handlung geeignet ist, die Rationalität der Nachfrageentscheidung der angesprochenen Marktteilnehmer vollständig in den Hintergrund treten zu lassen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 8.11.2007 - I ZR 60/05, GRUR 2008, 530 Tz. 13 = WRP 2008, 777 - Nachlass bei der Selbstbeteiligung, m.w.N.). Nach geltendem Recht, das im Hinblick auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch zu berücksichtigen ist, liegt eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers i.S. des § 4 Nr. 1 UWG zudem nur dann vor, wenn der Handelnde diese Freiheit durch Belästigung oder durch unzulässige Beeinflussung i.S. des Art. 2 lit. j der Richtlinie 2005/29/EG erheblich beeinträchtigt (vgl. BGH, Urt. v. 29.10.2009 - I ZR 180/07, GRUR 2010, 455 Tz. 17 = WRP 2010, 746 - Stumme Verkäufer II, m.w.N.). Die Einwirkung des Arztes auf die Patienten erreicht im Streitfall nicht dieses für einen Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG erforderliche Maß.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
24
Die Frage, ob jemand als Teilnehmer - also Anstifter oder Gehilfe (vgl. § 830 Abs. 2 BGB) - für eine deliktische Handlung wie die Verletzung eines Schutzrechts zivilrechtlich haftet, beurteilt sich gleichfalls nach den im Strafrecht entwickelten Rechtsgrundsätzen (vgl. BGH, GRUR 2011, 152 Rn. 30 - Kinderhochstühle im Internet, mwN). Als Anstifter (§ 26 StGB) oder Gehilfe (§ 27 http://www.juris.de/jportal/portal/t/roh/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=17&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE318142009&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/roh/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=17&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE318142009&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/roh/ [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/roh/ - 11 - Abs. 1 StGB) haftet, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt hat oder ihm dazu Hilfe geleistet hat. Dabei setzt die Teilnehmerhaftung neben einer objektiven Teilnahmehandlung zumindest einen bedingten Vorsatz in Bezug auf die Haupttat voraus, der das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit einschließen muss (vgl. BGH, GRUR 2011, 152 Rn. 30 - Kinderhochstühle im Internet, mwN).
36
c) Im Hinblick darauf, dass die Beklagte mit ihrer Internetplattform die ernsthafte Gefahr einer Verletzung des Jugendschutzrechts und damit auch der lauterkeitsrechtlich geschützten Verbraucherinteressen eröffnet hat, kommt unter dem Aspekt der Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht eine Haftung der Beklagten nach § 3 UWG in Betracht (vgl. MünchKomm.UWG/Fritzsche, § 8 Rdn. 260; MünchKomm.BGB/Wagner, § 823 Rdn. 532). Wer durch sein Handeln im geschäftlichen Verkehr die Gefahr schafft, dass Dritte durch das Wettbewerbsrecht geschützte Interessen von Marktteilnehmern verletzen, ist wettbewerbsrechtlich dazu verpflichtet, diese Gefahr im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren zu begrenzen (vgl. Schieferdecker, Die Haftung der Domainvergabestelle , 2003, S. 150; Freytag, Haftung im Netz, 1999, S. 74; Spindler/Volkmann, WRP 2003, 1, 7). Im Bereich der deliktischen Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB sind Verkehrspflichten als Verkehrssicherungspflichten in ständiger Rechtsprechung anerkannt (vgl. nur RGZ 54, 53, 57 f.; BGHZ 60, 54, 55; 108, 273, 274; 123, 102, 105 f.). Verkehrspflichten hat der Bundesgerichtshof auch bereits im Immaterialgüterrecht sowie der Sache nach im Wettbewerbsrecht angenommen (vgl. BGH, Urt. v. 9.6.1983 - I ZR 70/81, GRUR 1984, 54, 55 - Kopierläden, für das Urheberrecht; Urt. v. 23.3.1995 - I ZR 92/93, GRUR 1995, 601 = WRP 1995, 691 - BahnhofsVerkaufsstellen , für das Wettbewerbsrecht; zur auf die Verletzung von Verkehrspflichten gestützten Begründung wettbewerbsrechtlicher Verantwortung der Presse für Anzeigen vgl. Ahrens in Gloy/Loschelder, Handbuch des Wettbewerbsrechts , 3. Aufl., § 73 Rdn. 73). Dieser Rechtsprechung aus unterschiedlichen Rechtsbereichen ist der allgemeine Rechtsgrundsatz gemeinsam, dass jeder, der in seinem Verantwortungsbereich eine Gefahrenquelle schafft oder andauern lässt, die ihm zumutbaren Maßnahmen und Vorkehrungen treffen muss, die zur Abwendung der daraus Dritten drohenden Gefahren notwendig sind. Wer gegen eine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht verstößt, ist Täter einer unlauteren Wettbewerbshandlung.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 145/05 Verkündet am:
3. Juli 2008
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : ja
BGHR : ja
Kommunalversicherer
a) Die Vorschriften des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen
, aus denen sich die Pflicht zur Ausschreibung öffentlicher
Aufträge ergibt, sind Marktverhaltensregeln i.S. des § 4 Nr. 11 UWG.
b) Öffentliche Auftraggeber können nicht als Mitglieder eines Versicherungsvereins
auf Gegenseitigkeit Versicherungsdienstleistungen im Wege eines
„In-House“-Geschäfts ohne Ausschreibung beschaffen.
a) § 104 Abs. 2 GWB schließt wettbewerbsrechtliche Unterlassungsklagen von
Mitbewerbern gegen Auftragnehmer nicht aus, die auf deren Beteiligung an
vergaberechtlichen Verstößen gestützt werden.
b) Die ausschließliche Zuständigkeit der Vergabekammer nach § 104 Abs. 2
GWB gilt nur für Ansprüche gegen dem Kartellvergaberecht unterworfene
öffentliche Auftraggeber, nicht dagegen für solche gegen Mitbewerber.
BGH, Urt. v. 3. Juli 2008 – I ZR 145/05 – OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 15. Juli 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Parteien sind Wettbewerber bei der Vergabe von Sachversicherungen durch die öffentliche Hand. Die Klägerin wendet sich dagegen, dass die Beklagte Versicherungsverträge mit öffentlichen Auftraggebern auch dann ohne vorherige öffentliche Ausschreibung abschließt, wenn der Wert den nach § 2 Nr. 3 VgV maßgeblichen Schwellenwert übersteigt.
- 2
- Die Beklagte ist ein Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, dessen Zweck gemäß § 2 Abs. 1 seiner Satzung ist, seinen Mitgliedern durch den unmittelbaren Betrieb von Sachversicherungen Versicherungsschutz zu gewähren. Nach § 4 Abs. 1 der Satzung können Mitglieder des Vereins außer öffentlich -rechtlichen Körperschaften und Anstalten insbesondere auch wirtschaftliche Vereinigungen werden, wenn mindestens 50% ihres Kapitals von der öffentlichen Hand gehalten wird.
- 3
- Die Klägerin hat beantragt, der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, mit öffentlichen Auftraggebern Versicherungsverträge ab Erreichen der EU-Schwellenwerte ohne vorherige Ausschreibung abzuschließen.
- 4
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben, wobei es den Klageantrag geringfügig umformuliert hat (OLG Köln GRUR 2005, 780). Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
- 5
- I. Das Berufungsgericht hat einen Wettbewerbsverstoß der Beklagten nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit den Vergabebestimmungen der §§ 97 ff. GWB bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt:
- 6
- Öffentliche Auftraggeber, die Versicherungsverträge mit einem geschätzten Auftragswert oberhalb des Schwellenwertes mit der Beklagten ohne vorhe- rige Ausschreibung abschlössen, verstießen gegen das in §§ 97 ff. GWB geregelte Vergaberecht (nachfolgend: Kartellvergaberecht). Der Versicherungsschutz , den die Beklagte öffentlichen Auftraggebern gewähre, beruhe nicht auf einem sogenannten „In-House“-Geschäft im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, auf das die Vergabevorschriften keine Anwendung fänden. Es fehle an der dafür erforderlichen Voraussetzung, dass die öffentlichen Auftraggeber die Beklagte wie eine eigene Dienststelle kontrollieren könnten. Nach den §§ 17, 4 Abs. 1 der Satzung der Beklagten seien in ihrer Mitgliederversammlung auch wirtschaftliche Vereinigungen mit bis zu 50% privater Beteiligung stimmberechtigt.
- 7
- Die Beklagte sei zwar nicht selbst Normadressat des Vergaberechts, jedoch wie ein solcher zu behandeln, da ihre Mitglieder ganz überwiegend öffentliche Auftraggeber seien. Die Beklagte sei deshalb Mittäterin der Vergaberechtsverstöße. Im Übrigen hafte sie auch als Störer, weil sie den Prüfungspflichten nicht genüge, die wegen ihrer unmittelbaren Einbindung in die vergaberechtswidrige Praxis der öffentlichen Auftraggeber an sie zu stellen seien. Der systematische Verstoß gegen Vergabevorschriften, die die Beklagte wegen ihrer Mitgliederstruktur zu beachten habe, sei als Verletzung einer Marktverhaltensregel i.S. des § 4 Nr. 11 UWG anzusehen. Die Klägerin könne die Beklagte als diejenige, die die vergaberechtswidrige Praxis initiiere und maßgeblich beeinflusse , auf Unterlassung in Anspruch nehmen.
- 8
- II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg. Sie führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Beklagte haftet entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG aufgrund einer in Mittäterschaft begangenen Zuwiderhandlung gegen eine gesetzliche Vorschrift. Ob sie als Anstifterin oder Gehilfin für Wettbewerbsverstöße der öffentlichen Auftraggeber wie ein Mittäter verantwortlich ist (§ 830 Abs. 2 BGB), kann der Senat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht abschließend entscheiden.
- 9
- 1. Der Anspruch der Klägerin wird nicht durch die Ausgestaltung des vergaberechtlichen Rechtsschutzes im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen ausgeschlossen.
- 10
- a) Die Bestimmung des § 104 Abs. 2 GWB steht dem Unterlassungsanspruch der Klägerin nicht entgegen. Sie bewirkt eine Zuständigkeitskonzentration , schließt aber eine Anspruchskonkurrenz zwischen kartellvergaberechtlichen und lauterkeitsrechtlichen Ansprüchen nicht aus (Marx in Motzke/Pietzcker/ Prieß, VOB Teil A, § 104 GWB Rdn. 6 f.; Dreher in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., vor §§ 97 ff. Rdn. 142 ff.; Kullack in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 10. Aufl., § 104 GWB Rdn. 3; Boesen, Vergaberecht, § 104 GWB Rdn. 9 u. 11). Das ergibt sich aus dem Wortlaut dieser Vorschrift, wonach auch „sonstige Ansprüche gegen öffentliche Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind“, ausschließlich vor den vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen geltend gemacht werden können. § 104 Abs. 2 GWB setzt damit voraus, dass neben dem speziellen vergaberechtlichen Rechtsschutz andere Abwehransprüche in Betracht kommen, die sich insbesondere auch aus dem Lauterkeitsrecht ergeben können. Die Bestimmung stellt klar, dass solche Ansprüche durch das Kartellvergaberecht nicht im Wege der Spezialität ausgeschlossen werden (vgl. die Stellungnahme des Bundesrats zum Entwurf eines Vergaberechtsänderungsgesetzes , auf die der „sonstige Ansprüche“ einbeziehende Gesetzestext in § 104 Abs. 2 Satz 1 GWB zurückgeht; BT-Drucks. 13/9340, S. 39 zu § 114 GWB-RegE).
- 11
- b) Anders als bei Zuwiderhandlungen gegen das im Ersten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen geregelte Kartellrecht (vgl. BGHZ 166, 154 Tz. 13 f. – Probeabonnement), das in §§ 33, 34a GWB für die geschützten Personen ausreichende zivilrechtliche Sanktionen bereitstellt, regelt das Kartellvergaberecht die zivilrechtlichen Ansprüche, die im Fall von Vergabeverstößen geltend gemacht werden können, nicht abschließend. Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen enthält für das Kartellvergaberecht kein in sich geschlossenes Rechtsschutzsystem, das eine Verfolgung von Rechtsverstößen nach § 4 Nr. 11 UWG ausschließt (vgl. Alexander, WRP 2004, 700, 706 ff.; ferner Ullmann, GRUR 2003, 817, 823 Fn. 59). Vielmehr setzt § 104 Abs. 2 Satz 1 GWB ausdrücklich voraus, dass wegen Vergabeverstößen neben § 97 Abs. 7 GWB auch andere („sonstige“) Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung gegen öffentliche Auftraggeber bestehen. Satz 2 stellt klar, dass (auch insoweit) die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für Schadensersatz unberührt bleibt. Die Vorschrift des § 104 Abs. 2 GWB begründet damit als Spezialregelung für den Bereich des Kartellvergaberechts eine ausschließliche Zuständigkeit der Vergabekammern nur für den Primärrechtsschutz gegen den Auftraggeber. Sie schließt aber insbesondere nicht aus, dass vergaberechtliche Verstöße unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs lauterkeitsrechtlich gegenüber Mitbewerbern vor den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden. Da gegen Mitbewerber die Vergabekammer nach § 104 Abs. 2 GWB nicht angerufen werden kann, würde andernfalls eine mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) nicht zu vereinbarende Rechtsschutzlücke entstehen.
- 12
- c) Das Berufungsgericht ist auch zutreffend von seiner Zuständigkeit ausgegangen. Die Klägerin macht einen Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte als Mitbewerber geltend, der darauf gestützt ist, dass die Beklagte unter Verstoß gegen das Kartellvergaberecht Versicherungsaufträge erhält. Zur Ent- scheidung über einen solchen Anspruch sind die für das Lauterkeitsrecht zuständigen Gerichte berufen. Die ausschließliche Zuständigkeit der Vergabekammer nach § 104 Abs. 2 GWB gilt nur für Ansprüche gegen dem Kartellvergaberecht unterworfene Auftraggeber, nicht dagegen für Ansprüche gegen Mitbewerber (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 4 Rdn. 13.60; Dreher in Immenga/Mestmäcker, GWB, vor §§ 97 ff. Rdn. 146; Gronstedt in Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Aufl., § 104 GWB Rdn. 845 ff.; Kus in Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Vergaberecht, § 102 GWB Rdn. 31).
- 13
- 2. Mit Erfolg wendet die Revision ein, dass eine täterschaftliche Haftung der Beklagten nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit den vergaberechtlichen Bestimmungen nicht in Betracht kommt. Die Beklagte ist nicht Normadressatin des Vergaberechts und ist – entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts – auch nicht wie eine Normadressatin des Vergaberechts zu behandeln. Das Vergaberecht regelt die Beschaffungstätigkeit der öffentlichen Hand. Es ist daher bei der Beschaffung von Versicherungsdienstleistungen durch öffentliche Auftraggeber zu beachten, findet dagegen keine Anwendung auf das Angebot der Versicherer.
- 14
- 3. Allerdings kommt eine Haftung der Beklagten als Teilnehmerin an Wettbewerbsverstößen der öffentlichen Auftraggeber nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Betracht, wenn sie öffentliche Auftraggeber dazu auffordert oder ihnen dabei behilflich ist, Versicherungsschutz ohne öffentliche Ausschreibung zu erwerben. Eine Teilnehmerhaftung kommt auch in Betracht, wenn der Teilnehmer nicht selbst Normadressat des Vergaberechts ist (vgl. BGHZ 155, 189, 194 – Buchpreisbindung; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rdn. 2.16; MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 43; Fezer/Büscher, UWG, § 8 Rdn. 98). Ob die Voraussetzungen einer Teilnehmerhaftung vorliegen, kann der Senat aufgrund der getroffenen Feststellungen nicht entscheiden.
- 15
- a) Als Teilnehmer haftet auf Unterlassung, wer – zumindest bedingt – vorsätzlich den Wettbewerbsverstoß eines anderen fördert. Dabei gehört zum Teilnehmervorsatz nicht nur die Kenntnis der objektiven Tatbestandsmerkmale, sondern auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Haupttat (vgl. BGHZ 69, 129, 142 f.; 151, 337, 343; 158, 236, 250 – Internet-Versteigerung I; 172, 119 Tz. 31 – Internet-Versteigerung II; 173, 188 Tz. 21 – Jugendgefährdende Schriften bei eBay; ferner BGHZ 42, 118, 122 f. – Personalausweise; 70, 277, 285 f.; 148, 13, 17 – ambiente.de).
- 16
- b) Die öffentlichen Auftraggeber, die Versicherungsdienstleistungen oberhalb des Schwellenwerts bei der Beklagten ohne Ausschreibung beziehen, verstoßen gegen die Vergabevorschriften der §§ 97 ff. GWB und verletzen damit durch das Wettbewerbsrecht geschützte Interessen von Marktteilnehmern.
- 17
- aa) Die Gewährung von Versicherungsschutz durch die Beklagte an öffentliche Auftraggeber beruht auf öffentlichen Aufträgen i.S. des § 99 Abs. 1 GWB. Danach sind öffentliche Aufträge entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die unter anderem Dienstleistungen zum Gegenstand haben.
- 18
- (1) Versicherungsdienstleistungen sind Dienstleistungen im Sinne des Vergaberechts (§ 1a Nr. 2 Abs. 1 VOL/A i.V. mit Anhang 1 A, Kategorie 6 a zur VOL/A).
- 19
- (2) Der durch die Beklagte gewährte Versicherungsschutz beruht auch auf einem entgeltlichen Vertrag.
- 20
- Die öffentlichen Auftraggeber entrichten für ihre Mitgliedschaft bei der Beklagten und damit für die Erlangung von Versicherungsschutz Beiträge. Unerheblich ist dabei, dass die Mitgliedschaft aufgrund ihrer auch vereinsrechtlichen Bedeutung kein typischer zweiseitiger Austauschvertrag ist. Die von der Beklagten im Wettbewerb angebotenen Versicherungsleistungen unterscheiden sich nicht von denjenigen in anderer Rechtsform organisierter Versicherungsunternehmen. Wegen der andernfalls bestehenden Umgehungsgefahren kommt nicht in Betracht, einem Unternehmen durch die Wahl der Rechtsform eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit zu ermöglichen, öffentlichen Auftraggebern ohne Ausschreibung Versicherungsschutz zu gewähren.
- 21
- Die Beklagte ist als Unternehmen auch geeigneter Auftragnehmer im Sinne des Vergaberechts. Für die Unternehmenseigenschaft kommt es nicht auf eine Gewinnerzielungsabsicht an. Maßgeblich ist insoweit allein, dass die Beklagte im Wettbewerb mit anderen Versicherungsunternehmen auf dem Markt Versicherungsdienstleistungen für öffentliche Auftraggeber erbringt.
- 22
- bb) Öffentliche Auftraggeber können die Beklagte nicht nach den vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften entwickelten und auch für die Auslegung des § 99 Abs. 1 GWB maßgeblichen (vgl. BGHZ 148, 55, 62) Grundsätzen der sogenannten „In-House“-Vergabe ohne Ausschreibung beauftragen.
- 23
- (1) Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs fehlt es für die Zwecke des Vergaberechts an einer Vereinbarung zwischen zwei verschiedenen Personen, die Voraussetzung für die Annahme eines ausschreibungspflichtigen öffentlichen Auftrags ist, wenn zwei Voraussetzungen erfüllt sind: Zum einen muss der öffentliche Auftraggeber allein oder zusammen mit anderen öffentlichen Stellen eine ähnliche Kontrolle über den Auftragnehmer ausüben wie über seine eigenen Dienststellen. Zum zweiten muss er seine Tätigkeit im We- sentlichen für die öffentliche Körperschaft oder die öffentlichen Körperschaften verrichten, die seine Anteile innehaben (vgl. EuGH, Urt. v. 18.11.1999 – C-107/98, Slg. 1999, I-8121 = WuW/E Verg 311 Tz. 49 f. – Teckal; Urt. v. 11.1.2005 – C-26/03, Slg. 2005, I-1 = WuW/E Verg 1025 Tz. 49 – Stadt Halle und RPL Lochau; Urt. v. 11.5.2006 – C-340/04, Slg. 2006 I-4137 = WuW/E Verg 1245 Tz. 32 f. – Carbotermo & Consorzio Alisei; Urt. v. 19.4.2007 – C-295/05, Slg. 2007, I-2999 = VergabeR 2007, 487 Tz. 55 – Asemfo/Tragsa; BGHZ 148, 55, 62). Als Ausnahme von den allgemeinen Vorschriften des Gemeinschaftsrechts sind diese Voraussetzungen eng auszulegen (EuGH, Urt. v. 6.4.2006 – C-410/04, Slg. 2006, I-3303 = WuW/E Verg 1225 Tz. 26 – Comune di Bari; Urt. v. 13.10.2005 – C-458/03, Slg. 2005, I-8585 = WuW/E Verg 1155 Tz. 63 – Parking Brixen; WuW/E Verg 1025 Tz. 46 – Stadt Halle und RPL Lochau).
- 24
- (2) Die Beklagte wird von den öffentlichen Auftraggebern, die ihr ohne Ausschreibung Aufträge erteilen, nicht wie eine eigene Dienststelle kontrolliert.
- 25
- Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften deutet es – ohne allein entscheidend zu sein – auf die Ausübung einer Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle hin, wenn der öffentliche Auftraggeber allein oder zusammen mit anderen öffentlichen Stellen das gesamte Kapital einer auftragnehmenden Gesellschaft hält. Andererseits sind die Vergabevorschriften immer dann anzuwenden, wenn ein öffentlicher Auftraggeber eine entgeltliche Dienstleistung durch eine rechtlich von ihm verschiedene Gesellschaft erbringen lassen will, an der neben ihm auch ein oder mehrere private Unternehmen beteiligt sind. Die auch nur minderheitliche Beteiligung eines privaten Unternehmens am Gesellschaftskapital schließt es auf jeden Fall aus, dass der öffentliche Auftraggeber über diese Gesellschaft eine ähnliche Kontrolle ausübt wie über seine eigenen Dienststellen (vgl. EuGH WuW/E Verg 1245 Tz. 37 – Carbotermo & Consorzio Alisei; Urt. v. 10.11.2005 – C-29/04, Slg. 2005, I-9705 = WuW/E Verg 1163 Tz. 49 – Mödling; WuW/E Verg 1025 Tz. 49 – Stadt Halle und RPL Lochau). Jede private Beteiligung an dem die Dienstleistung erbringenden Unternehmen steht unabhängig von der Beteiligungsquote der Erfüllung des Kontrollkriteriums entgegen (vgl. etwa Schranner in Ingenstau /Korbion, VOB, 16. Aufl., § 8 VOB/A Rdn. 38; Leinemann, Die Vergabe öffentlicher Aufträge, 4. Aufl. Rdn. 132; Säcker/Wolf, WRP 2007, 282, 284; Kühling , ZfBR 2006, 661, 662). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist das Kontrollkriterium bereits dann nicht erfüllt, wenn für private Gesellschafter lediglich eine Beteiligungsmöglichkeit besteht, selbst wenn im Zeitpunkt der Auftragsvergabe sämtliche Gesellschaftsanteile von der öffentlichen Hand gehalten werden (EuGH, WuW/E Verg 1225 Tz. 29 ff. – Comune di Bari; vgl. auch WuW/E Verg 1245 Tz. 34 ff. – Carbotermo & Consorzio Alisei).
- 26
- Der Anwendung dieser Grundsätze auf die Beklagte steht deren personalistische Struktur nicht entgegen. Ihre Mitglieder erfüllen die Funktion von am Kapital eines Unternehmens beteiligten Gesellschaftern. Sie nehmen in der Mitgliederversammlung der Beklagten ihre Rechte wie Aktionäre einer Aktiengesellschaft wahr.
- 27
- Die mitgliedschaftlichen Teilhabemöglichkeiten gemischtwirtschaftlicher Unternehmen an der Beklagten schließen es aus, dass sie von öffentlichen Auftraggebern wie eine eigene Dienststelle kontrolliert wird. Der Mitgliederkreis der Beklagten ist nicht auf öffentlich-rechtliche Körperschaften und Anstalten beschränkt. Private Unternehmen oder Investoren sind zwar nicht unmittelbar Mitglieder der Beklagten. Nach § 4 Abs. 1 ihrer Satzung können aber wirtschaftliche Vereinigungen mit einer privaten Beteiligung von bis zu 50% Mitglied werden. Die Möglichkeit derartiger gemischtwirtschaftlicher Unternehmen zur Mitgliedschaft ist in keiner Weise beschränkt; gemäß § 17 Abs. 2 der Satzung hängt auch das Stimmrecht in der Mitgliederversammlung allein vom Jahresbeitrag ab.
- 28
- Es ist unerheblich, dass Private bei der Beklagten nicht unmittelbar, sondern nur mittelbar über gemischtwirtschaftliche Unternehmen Mitglied werden können. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist nicht zwischen unmittelbarer und mittelbarer Beteiligung privater Unternehmen zu unterscheiden. Maßgeblich für die Erfüllung des Kontrollkriteriums ist vielmehr, dass die öffentlichen Auftraggeber ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wichtigen Entscheidungen der Gesellschaft haben, die für sie tätig werden soll (EuGH WuW/E Verg 1245 Tz. 36 – Carbotermo & Consorzio Alisei; WuW/E Verg 1155 Tz. 65 – Parking Brixen). Ein derartiger Einfluss ist aber nicht sichergestellt, wenn gemischtwirtschaftliche Unternehmen in der Mitgliederversammlung – noch dazu unbeschränkt – Stimmrechte erwerben können und keine Vorkehrungen dafür getroffen sind, dass ihr Stimmrecht jeweils ausschließlich durch den oder die jeweiligen öffentlichen Gesellschafter ohne Berücksichtigung der Interessen privater Partner ausgeübt wird. Dabei kann hier dahinstehen, ob solche Vorkehrungen überhaupt möglich sind oder ob dem entgegensteht, dass die Geschäftsführung einer gemischtwirtschaftlichen Vereinigung jedenfalls bei einer substantiellen privaten Beteiligung stets verpflichtet ist, auch die Interessen der privaten Partner zu berücksichtigen. Ebenso wie das Kontrollkriterium auch durch eine Kette mittelbarer Beteiligungen öffentlicher Auftraggeber erfüllt werden kann (vgl. Säcker /Wolf, WRP 2007, 282, 284), wird es ausgeschlossen, wenn Private sich mittelbar mit Stimmrecht beteiligen oder Mitglied werden können. Dafür spricht auch das vor allem in § 97 Abs. 1 GWB zum Ausdruck kommende Anliegen des Kartellvergaberechts, dass öffentliche Beschaffung, soweit sie nicht ausdrücklich von der Anwendung der Vergaberegeln ausgenommen ist, umfassend unter geregelten Wettbewerbsbedingungen erfolgt (vgl. BGHZ 162, 116, 128). Es be- darf daher grundsätzlich einer weiten Auslegung des Begriffs des öffentlichen Auftrags.
- 29
- (3) Im Übrigen sind für die Frage, ob eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausgeübt werden kann, außer den Beteiligungsverhältnissen alle relevanten Rechtsvorschriften und maßgebenden Umstände zu berücksichtigen , so dass selbst bei einer ausschließlichen Beteiligung der öffentlichen Hand das Kontrollkriterium ausgeschlossen sein kann (EuGH WuW/E Verg 1245 Tz. 37 – Carbotermo & Consorzio Alisei). In diesem Zusammenhang kommt es insbesondere auf die Gesellschaftsform des als Auftragnehmer vorgesehenen Unternehmens an. Verfügt die Gesellschaft gegenüber ihren Anteilseignern über weitreichende Selbständigkeit, ist das Kontrollkriterium nicht erfüllt. Wegen der eigenverantwortlichen Leitung durch den Vorstand ist dies insbesondere bei Aktiengesellschaften der Fall (vgl. EuGH WuW/E Verg 1155 Tz. 67 ff. – Parking Brixen; Säcker/Wolf, WRP 2007, 282, 285).
- 30
- Nach den §§ 34 bis 36 VAG entsprechen die Befugnisse von Vorstand, Aufsichtsrat und oberster Vertretung (Mitgliederversammlung) eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit denjenigen von Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft. Für die Rechte und Pflichten der Organe des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit gelten – von hier unerheblichen Besonderheiten abgesehen – die aktienrechtlichen Vorschriften entsprechend. Dementsprechend obliegt die eigenverantwortliche Leitung, Vertretung und Geschäftsführung des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit allein dem Vorstand. Die Mitgliederversammlung ist dem Vorstand weder übergeordnet noch weisungsberechtigt. Die Einfluss- und Kontrollmöglichkeiten der Mitglieder beschränken sich grundsätzlich auf die Wahl des Aufsichtsrats. Auch bei der Beklagten gehen die Kontrollbefugnisse der Mitgliederversammlung nicht über die nach dem Versicherungsaufsichtsgesetz vorgesehenen Befugnisse hinaus. Damit verfügt die Beklagte – ebenso wie eine Aktiengesellschaft – über weitreichende Selbständigkeit, die es ausschließt, dass ihre Mitglieder sie wie eine eigene Dienststelle kontrollieren (vgl. Holger Schröder, KommJur 2005, 445, 449).
- 31
- (4) Öffentliche Auftraggeber können aus diesen Gründen nicht als Mitglieder der Beklagten Versicherungsdienstleistungen ohne Ausschreibung im Wege eines „In-House“-Geschäfts beschaffen. Da bereits das Kontrollkriterium nicht erfüllt ist, kann dahingestellt bleiben, ob das zweite Kriterium für die Annahme eines „In-House“-Geschäfts bei der Beklagten vorliegt, im Wesentlichen nur für die öffentlichen Auftraggeber tätig zu sein, die sie kontrollieren. Das ist nur dann der Fall, wenn jede andere Tätigkeit für die Beklagte rein nebensächlich ist (EuGH WuW/E Verg 1245 Tz. 63 – Carbotermo & Consorzio Alisei). Ob die Beklagte diese Anforderung erfüllt, erscheint zweifelhaft, da sie gemäß § 4 Abs. 2 ihrer Satzung im Umfang von bis zu 10% ihres jährlichen Gesamtbeitragsvolumens für Unternehmen oder Einrichtungen mit kommunaler Minderheitsbeteiligung tätig werden darf, die bei ihr nicht Mitglied werden können (vgl. OLG Celle NZBau 2007, 126).
- 32
- cc) Die Vorschriften des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen , aus denen sich die Pflicht zur Ausschreibung öffentlicher Aufträge ergibt, sind Marktverhaltensregeln i.S. des § 4 Nr. 11 UWG. Sie schränken die Vertragsfreiheit der öffentlichen Auftraggeber ein und regeln dadurch unmittelbar ihr Marktverhalten bei der Auswahl von Vertragspartnern. Diese Bestimmungen dienen jedenfalls auch den Interessen der Marktteilnehmer , die sich um Aufträge der öffentlichen Hand bewerben. Das ergibt sich bereits aus § 97 Abs. 7 GWB, der – im Einklang mit europarechtlichen Vorgaben (vgl. EuGH, Urt. v. 11.8.1995 – C-433/93, Slg. 1995, I-2303 = NVwZ 1996, 367 Tz. 20 – Kommission/Deutschland) – den Unternehmen gegen die öffentlichen Auftraggeber ein subjektives Recht auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren gewährt.
- 33
- dd) Die öffentlichen Auftraggeber handeln bei der Beauftragung der Beklagten auch mit Wettbewerbsförderungsabsicht i.S. des § 2 Nr. 1 UWG. Zwar dienen Beschaffungen wie andere Handlungen öffentlicher Auftraggeber regelmäßig der Wahrnehmung ihrer öffentlichen Aufgaben. Abweichend davon ist aber eine Absicht zur Förderung des Wettbewerbs gegeben, wenn der öffentliche Auftraggeber an dem wirtschaftlichen Erfolg des Gewerbetreibenden, dessen Wettbewerb zu fördern sein Handeln geeignet ist, ein Interesse hat, weil er davon aufgrund besonderer Umstände – etwa aufgrund vertraglicher Beziehungen – profitiert (vgl. BGH, Urt. v. 21. 9. 1989 – I ZR 27/88, GRUR 1990, 463, 464 = WRP 1990, 254 – Firmenrufnummer; Alexander, WRP 2004, 700, 704 f.). Derartige besondere Umstände liegen hier vor. Die Auftragsvergabe zielt darauf ab, dass die Auftraggeber Mitglieder der Beklagten werden und an deren wirtschaftlichen Erfolg jedenfalls in Form günstiger Beiträge teilhaben.
- 34
- ee) Die rechtswidrige Praxis der öffentlichen Auftraggeber, Versicherungsaufträge oberhalb der Schwellenwerte ohne Ausschreibung an die Beklagte zu vergeben, ist auch ohne weiteres geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Wettbewerber i.S. des § 3 UWG nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Die Wettbewerber werden als Marktteilnehmer von vornherein um die Chance gebracht, sich in einem transparenten und diskriminierungsfreien Vergabeverfahren um die Aufträge der Mitglieder der Beklagten zu bewerben, wodurch ihre wettbewerblich geschützten Interessen beeinträchtigt werden.
- 35
- ff) Die öffentlichen Auftraggeber, die die Beklagte unter Missachtung einer nach Kartellvergaberecht bestehenden Ausschreibungspflicht mit Versicherungsdienstleistungen beauftragen, begehen somit gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG unlauteren Wettbewerb durch Rechtsbruch gegenüber der Klägerin und anderen Versicherungsunternehmen.
- 36
- c) Die Beklagte hat jedenfalls den objektiven Tatbestand der Beihilfe zu dem Wettbewerbsverstoß der öffentlichen Auftraggeber erfüllt.
- 37
- aa) Nach dem vom Berufungsgericht gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in Bezug genommenen Tatbestand des landgerichtlichen Urteils hat die Beklagte am 17. Mai 2001 ein Rundschreiben mit der Betreffzeile: „G. europafest: ‚Für G. -Mitglieder keine Ausschreibungspflicht bei Versicherungen’“ an ihre Mitglieder versandt und sich darin auf ein von ihr in Auftrag gegebenes Gutachten des Leiters des Büros der kommunalen Spitzenverbände in Brüssel, Herrn Professor A., bezogen. Diese Behauptung der Zulässigkeit einer Beschaffung von Versicherungsschutz ohne Ausschreibung, die deutlich erkennbar darauf abzielte , weiterhin auf diesem Wege im laufenden Geschäft Versicherungsleistungen abzusetzen, kann objektiv den Tatbestand der Anstiftung erfüllen (vgl. OLG Frankfurt GRUR-RR 2005, 230, 231; MünchKomm.UWG/Fritzsche, § 8 Rdn. 243). Die Beklagte hat zur Frage der Ausschreibungspflicht Beratungskompetenz in Anspruch genommen, sich auf die Autorität eines Gutachters aus einer Dachorganisation, der die hier maßgeblichen öffentlichen Auftraggeber mittelbar angehören, bezogen und Zweifel an seiner Rechtsauffassung nicht zu erkennen gegeben. Unter diesen Umständen liegt es nahe, dass die Beklagte die öffentlichen Auftraggeber zur Fortsetzung ihrer Beschaffungspraxis bei ihr bestimmt hat. Jedenfalls hat sie dazu psychische Beihilfe geleistet.
- 38
- bb) Es kann deshalb dahinstehen, ob die Beklagte auch deswegen Gehilfin bei dem Wettbewerbsverstoß der Auftraggeber war, weil sie ihnen mit einem speziell auf sie ausgerichteten Geschäftsmodell eine Struktur bereitstellt, mit der sie ihre vergaberechtlichen Bindungen bei der Beschaffung von Versicherungsdienstleistungen systematisch umgehen können.
- 39
- Die Beklagte ist aufgrund ihrer Vereinsstruktur darauf ausgerichtet, dass öffentliche Auftraggeber bei ihr durch Erwerb einer Mitgliedschaft ohne Ausschreibung Versicherungsschutz erhalten. Sie wurde von öffentlichen Auftraggebern gerade zur Deckung ihres Versicherungsbedarfs gegründet. Die öffentlichen Auftraggeber sind zudem als Mitglieder über die Mitgliederversammlung und den von ihr bestimmten Aufsichtsrat stark mit der Beklagten verflochten und beeinflussen ihre Geschäftspolitik maßgeblich, allerdings ohne sie wie eine eigene Dienststelle zu kontrollieren. Es erscheint nicht fernliegend, diese Geschäftsstruktur als objektiv darauf angelegt anzusehen, der Beklagten ohne Ausschreibung Versicherungsaufträge öffentlicher Auftraggeber zu verschaffen.
- 40
- d) Das Berufungsgericht hat jedoch – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – keine Feststellungen zu einem Teilnehmervorsatz der Beklagten getroffen.
- 41
- aa) Zwar steht auch ohne weitere Feststellungen außer Zweifel, dass die Beklagte wusste und wollte, dass die öffentlichen Auftraggeber sie ohne Ausschreibung mit Versicherungsdienstleistungen betrauten. Ebenso kannte die Beklagte die grundsätzliche Pflicht dieser Auftraggeber zur Ausschreibung und vermochte diese Pflicht als das Marktverhalten und den Wettbewerb auch auf dem Versicherungsmarkt regelnde Bestimmung zu erkennen.
- 42
- bb) Darüber hinaus setzt der Teilnehmervorsatz beim Teilnehmer das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der von ihm geförderten Wettbewerbshandlung voraus (BGHZ 69, 129, 142 f.; 151, 337, 343; 158, 236, 250 – InternetVersteigerung I; 173, 188 Tz. 21 – Jugendgefährdende Schriften bei eBay). Das Berufungsgericht hat hierzu – aus seiner Sicht folgerichtig – noch keine Feststellungen getroffen. Dies bleibt nachzuholen.
- 43
- III. Für die neue Verhandlung und Entscheidung des Berufungsgerichts gibt der Senat folgende Hinweise:
- 44
- 1. Der Unterlassungsantrag der Klägerin ist unter dem Aspekt der Wiederholungsgefahr begründet, wenn spätestens zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz sowohl eine Teilnahmehandlung der Beklagten als auch eine durch diese Teilnahmehandlung geförderte vergaberechtswidrige und damit wettbewerbswidrige Auftragserteilung erfolgt sind. In Betracht kommt jedoch auch ein vorbeugender Unterlassungsanspruch gegen den Teilnehmer, wenn es noch nicht zu einer Haupttat gekommen ist, die Teilnahmehandlung aber die Gefahr eines Wettbewerbsverstoßes begründet (vgl. BGHZ 172, 119 Tz. 30 – Internet-Versteigerung II, zum Markenrecht).
- 45
- 2. Das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit setzt grundsätzlich voraus, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Teilnahmehandlung mit der Möglichkeit rechnete und dies billigend in Kauf nahm, dass die Auftraggeber gegen Vergaberecht verstießen, wenn sie sich bei ihr Versicherungsschutz ohne Ausschreibung beschafften (vgl. BGHZ 69, 129, 143). Für die Annahme einer Billigung in diesem Sinne würde genügen, dass sich die Beklagte um des Ziels willen, neue Aufträge zu erhalten, mit einem Verstoß der Auftraggeber gegen Vergaberecht abfand, auch wenn ihr ein solcher Verstoß an sich gleichgültig oder unerwünscht war (vgl. BGH, Beschl. v. 14.2.2005 – 3 StR 230/04, NStZ 2005, 381, 382; Urt. v. 4.11.1988 – 1 StR 262/88, NJW 1989, 781, 783 f.). Es reicht aus, dass sich der Teilnehmer einer Kenntnisnahme von der Unlauterkeit des von ihm veranlassten oder geförderten Verhaltens entzieht (Köhler in Hefermehl/ Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rdn. 2.16; MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 43).
- 46
- Vorliegend hat sich die Beklagte für ihre Rechtsauffassung auf ein in ihrem Auftrag gefertigtes Gutachten aus dem Bereich der Kommunalspitzenverbände gestützt. Dieses Gutachten hat wegen der Verbindung des Gutachters zu den Kommunen nicht die Qualität einer unabhängigen Beurteilung. Es schließt deshalb ein Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Beklagten für sich allein nicht aus. Vielmehr kommt es darauf an, inwiefern die Beklagte auch von Rechtsprechung und Literatur positiv Kenntnis hatte oder sich ihrer Kenntnisnahme entzogen hatte, die ihrer Auffassung entgegenstand. Die im vorliegenden Zusammenhang grundlegende Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften in der Sache „Teckal“ (WuW/E Verg 311), die im November 1999 und damit eineinhalb Jahre vor dem Rundschreiben der Beklagten erging, ließ mit dem Kriterium „Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle“ deutlich erkennbar eine Zuordnung des Geschäftsmodells der Beklagten zu den vergaberechtsfreien „In-House“-Geschäften allenfalls mit erheblichem Argumentationsaufwand zu. Aufschlussreich könnte auch sein, aus welchem Grund sich die Beklagte zur Einholung des Gutachtens und zu dem Rundschreiben entschloss.
- 47
- Das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit kann auch durch eine – plausibel begründete – Abmahnung herbeigeführt werden (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler /Bornkamm aaO § 8 Rdn. 2.16). Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, ob dem vorliegenden Verfahren eine Abmahnung vorausgegangen ist und welchen Inhalt sie gegebenenfalls hatte.
- 48
- 3. Sofern die Beklagte bei Versand des Rundschreibens vom 17. Mai 2001 noch kein Bewusstsein der Rechtswidrigkeit hatte, käme es darauf an, ob sie noch vor Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz mindestens eine weitere Teilnahmehandlung vorgenommen hat, die geeignet war, eine Auftragserteilung an sie ohne Ausschreibung zu fördern. Sollte das Berufungsgericht feststellen, dass es die Beklagte durch das Rundschreiben vom 17. Mai 2001 oder in anderer Weise übernommen hatte, ihre Mitglieder zur Frage der Ausschreibungspflicht zu beraten, kommt als Teilnahmehandlung auch ein Unterlassen der Aufklärung der Mitglieder über später aufgetretene Zweifel an der in dem Rundschreiben geäußerten Rechtsauffassung in Betracht.
Kirchhoff Koch
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 21.10.2004 - 31 O 186/04 -
OLG Köln, Entscheidung vom 15.07.2005 - 6 U 17/05 -
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 229/97 Verkündet am:
16. März 2000
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Lieferstörung
Zur Frage der Irreführung, wenn angekündigte Ware entgegen der Verbrauchererwartung
am ersten Tag nach Erscheinen der Werbung im Geschäft nicht
zum Verkauf steht, und zur Frage der Darlegungslast des Werbenden in einem
solchen Fall.
BGH, Urt. v. 16. März 2000 - I ZR 229/97 - OLG Celle
LG Lüneburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. März 2000 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg,
Starck, Pokrant, Dr. Büscher und Raebel
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen - das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 13. August 1997 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung gegen die Abweisung des Klageantrags zu 1 zurückgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien sind in L. und Umgebung Wettbewerber im Einzelhandel u.a. mit Unterhaltungselektronik, elektrischen Haushaltsgeräten, Computern, Telekommunikationsgeräten und Tonträgern.
Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe in der Zeit von Oktober 1995 bis November 1996 wiederholt Artikel ihres Sortiments beworben, die sie am Tag des Erscheinens der Werbung nicht oder jedenfalls nicht schon bei Ladenöffnung in ihren Geschäftsräumen vorrätig gehabt habe. Dies hätten von ihr in das Geschäft der Beklagten entsandte Kontrollpersonen festgestellt. Die Beklagte sei deshalb zur Unterlassung der irreführenden wettbewerbswidrigen Werbung verpflichtet. Darüber hinaus schulde ihr die Beklagte nach einer erfolgreichen anwaltlichen Abmahnung wegen anderer Wettbewerbsverstöße die Erstattung von Rechtsanwaltskosten nach einem Gegenstandswert von 70.000,-- DM. Nach Klageerhebung habe die Beklagte lediglich 988,80 DM auf der Grundlage eines - unzutreffend angenommenen - Gegenstandswerts von 40.000,-- DM erstattet.
Die Klägerin hat beantragt,
1. der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen , im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Artikel zu bewerben, soweit diese am Tag des Erscheinens der Werbung nicht vorrätig sind, und/oder mit Tonträgern [richtig: für Tonträger] zu werben, soweit diese an dem in der Werbung angekündigten Tag nicht vorrätig sind,
2. die Beklagte nach Erledigung der Hauptsache in Höhe von 988,80 DM zur Zahlung von 329,95 DM nebst Zinsen zu verurteilen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat behauptet, bis auf wenige Ausnahmen seien die von ihr beworbenen Artikel jeweils am Tag des Erscheinens der Werbung in ihren Geschäftsräumen vorrätig gewesen. Die nicht vorhanden gewesenen Artikel seien - für sie unvorhersehbar und ohne ihr Verschulden - nicht rechtzeitig an sie ausgeliefert worden. Sie treffe daher kein Verschulden an dem fehlenden Warenvorrat. Eine von der P. AG im April 1996 verbreitete Zeitungsbeilage, in der sie als Händlerin benannt worden sei, habe zwar eine Reihe von Artikeln enthalten, die bei ihr nicht vorrätig gewesen seien , sondern hätten bestellt werden müssen; sie habe diese Werbung aber weder in Auftrag gegeben noch inhaltlich beeinflussen können. Eine CD, die nach ihrer Werbung "ab 22.11." habe verkauft werden sollen, sei jedenfalls vom Mittag an vorrätig gewesen; die Auslieferung habe sich ohne ihr Zutun verzögert.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagte unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen zur Zahlung von 119,95 DM nebst Zinsen verurteilt.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter, soweit diesem bislang nicht entsprochen worden ist.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der Klägerin kein Unterlassungsanspruch aus § 3 UWG wegen Irreführung über die Erhältlichkeit der beworbenen Waren zustehe. Dazu hat es ausgeführt:
Nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme könne nicht sicher festgestellt werden, daß beworbene Waren unmittelbar nach Erscheinen des jeweiligen Werbemittels in größerem Umfang als von der Beklagten eingeräumt im Geschäft der Beklagten gefehlt hätten. Für die zugestandenen Fehlbestände sei die Beklagte nicht hinlänglich sicher verantwortlich.
Zwar seien unstreitig am 31. Oktober 1995 zwei in einer Werbebeilage zum "U. Anzeiger" vom selben Tag beworbene Fernsehgeräte des Herstellers "Grundig" nicht vorrätig gewesen. Das rechtfertige aber nicht die Annahme einer irreführenden Werbung. Die Beklagte habe bei der eine Woche vor Abdruck abgeschlossenen Vorbereitung der Werbung keine Zweifel daran haben müssen, daß die Geräte rechtzeitig ausgeliefert würden. Zudem wisse jeder, daß umsatzstarke Kettenläden, wie sie die Beklagte betreibe, ihre Werbemaßnahmen von langer Hand vorbereiteten und daß die beworbene Ware "just in time" angeliefert und aufgebaut werde, weil außerhalb der eigentlichen Verkaufshallen größere Lagerkapazitäten regelmäßig nicht vorhanden seien. Den interessierten Verkehrskreisen sei bekannt, daß hierbei kleinere Diskrepanzen zwischen Werbung und tatsächlich vorhandenem Warenbestand unvermeidbar seien.
Ein in der Beilage zur "U. Zeitung" vom 26. März 1996 beworbener PC sei zwar ebenfalls nicht bereits am Tag des Erscheinens der Werbung, sondern erst einen Tag später lieferbar gewesen; auch dies rechtfertige aber nicht den Vorwurf irreführender Werbung, weil die Beklagte bei der Vorbereitung der Werbung darauf habe vertrauen können, nach Erscheinen der Werbebeilage lieferfähig zu sein. Die Anlieferung der Geräte sei für den 26. März 1996, fix für die Zeit kurz vor Ladenöffnung, geordert und zugesagt worden.
Es könne ferner keine Irreführung darin gesehen werden, daß die Beklagte die CD "Schlümpfe Vol. 4" mit dem Hinweis "Verkauf ab 22.11." beworben habe, obwohl der Tonträger wegen Lieferverzögerung erst gegen Mittag dieses Tages im Laden zur Verfügung gestanden habe. Den angesprochenen Verkehrskreisen sei bekannt, daß angesichts der unabsehbaren Vielzahl von Tonträgern gerade Neuerscheinungen, für die geworben worden sei, nicht immer auf die Minute genau bei Ladenöffnung zum Verkauf stünden, ohne daß den Werbenden daran ein Verschulden treffe.
Eine Verantwortlichkeit der Beklagten für die irreführende Werbung der P. AG in der Beilage zur "L.zeitung" vom 24. April 1996 könne nicht festgestellt werden, weil nicht sicher sei, daß die Beklagte die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit gehabt habe, den Inhalt der Beilage zu beeinflussen, insbesondere für einen deutlichen Hinweis darauf zu sorgen, daß erhebliche Teile des angebotenen Sortiments nur auf Bestellung zu haben gewesen seien.
In bezug auf den geltend gemachten Anspruch auf Auslagenersatz wegen der Abmahnung anderer Wettbewerbsverstöße habe die Berufung teilwei-
se Erfolg, da der Gegenstandswert der Abmahnung nicht nur mit 40.000,-- DM, sondern mit 50.000,-- DM zu bewerten sei.
II. Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung des Unterlassungsantrags richtet. Sie führt in diesem Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. a) Nach dem gestellten Unterlassungsantrag soll der Beklagten u.a. untersagt werden, "Artikel" zu bewerben, soweit diese am Tag des Erscheinens der Werbung nicht vorrätig sind. In dieser Fassung ist der Antrag jedenfalls unbegründet, weil er von der konkreten Verletzungsform zu sehr abstrahiert und deshalb zu weit geht (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 141/96, GRUR 1999, 509, 511 = WRP 1999, 421 - Vorratslücken; Urt. v. 4.2.1999 - I ZR 71/97, GRUR 1999, 1011, 1012 = WRP 1999, 924 - Werbebeilage). In der Rechtsprechung ist allerdings anerkannt, daß bei einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsantrag und dementsprechend bei der Verurteilung im Interesse eines hinreichenden Rechtsschutzes gewisse Verallgemeinerungen gestattet sind, sofern auch in dieser Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt. Das hat seinen Grund darin, daß eine in bestimmter Form begangene Verletzungshandlung nicht nur die Wiederholung der genau identischen Verletzungsform vermuten läßt, sondern auch eine Vermutung für die Begehung leicht abgewandelter, aber in ihrem Kern gleicher Handlungen begründet (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 25.6.1992 - I ZR 136/90, GRUR 1992, 858, 860 = WRP 1992, 768 - Clementinen; Urt. v. 15.7.1999 - I ZR 204/96, GRUR 1999, 1017, 1018 = WRP 1999, 1035 - Kontrollnummernbeseitigung ; Urt. v. 15.12.1999 - I ZR 159/97, GRUR 2000, 337, 338 = WRP 2000, 386 - Preisknaller). Ein Unterlassungsantrag wird jedoch (teilwei-
se) unbegründet, wenn er durch eine zu weite Verallgemeinerung über den bestehenden Anspruch hinausgeht, insbesondere wenn er auch Handlungen einbezieht, die nicht wettbewerbswidrig sind (vgl. BGH GRUR 1999, 509, 511 - Vorratslücken, m.w.N.). So liegt der Fall hier.
Der Unterlassungsantrag könnte, soweit er sich allgemein auf die Werbung für "Artikel" bezieht, nur begründet sein, wenn in jedem Fall, in dem eine beworbene Ware am Tag des Erscheinens der Werbung nicht vorrätig gehalten wird, unabhängig von den Besonderheiten der Ware und der Werbemaßnahme eine irreführende Werbung anzunehmen wäre. Dies kann jedoch nicht angenommen werden. Bei EDV-Geräten entspricht es beispielsweise nicht der allgemeinen Lebenserfahrung, daß die Verbraucher stets ohne jede Einschränkung erwarten, auch wenig auffällig beworbene Computer, die nach den Kundenwünschen jeweils individuell zu konfigurieren sind, am Tag der Werbung im Ladengeschäft zur sofortigen Mitnahme vorzufinden (vgl. BGH GRUR 1999, 509, 511 - Vorratslücken). Zudem kann aus dem Nichtvorhandensein einzelner Artikel des Sortiments am Tag der Werbung nicht die Vermutung abgeleitet werden, daß der Werbende hinsichtlich sämtlicher anderer Waren sowie in allen Warenbereichen und Abteilungen seines Unternehmens mangelhaft disponieren und wettbewerbswidrig werben werde (vgl. BGH GRUR 1992, 858, 860 - Clementinen).
Die im Verfahren bisher nicht angesprochene Frage, ob der Unterlassungsantrag auch insoweit zu sehr verallgemeinert ist, als er sich allgemein auf die Werbung für "Tonträger" bezieht, wird im erneuten Berufungsverfahren noch zu erörtern sein.
b) Die Klage ist trotz der zu weiten Fassung des Unterlassungsantrags nicht bereits (ganz oder teilweise) als unbegründet abzuweisen. Die Frage, ob der Unterlassungsantrag zu sehr über die konkrete Verletzungsform hinaus verallgemeinert, ist in den Vorinstanzen allenfalls beiläufig von der Beklagten angesprochen worden. Unter diesen Umständen hätte das Berufungsgericht der Klägerin nach § 139 ZPO Gelegenheit geben müssen, die Reichweite des Klageantrags zu 1 zu prüfen und ihn gegebenenfalls neu zu fassen sowie sachdienlichen Vortrag dazu zu halten. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Anspruch der Parteien auf ein faires Gerichtsverfahren verbieten es in einem solchen Fall, den Unterlassungsantrag (ganz oder teilweise) ohne weiteres als unbegründet abzuweisen (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.1997 - I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 492 = WRP 1998, 42 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III, m.w.N.). Die Klägerin wird im wieder eröffneten Berufungsrechtszug Gelegenheit zur sachgemäßen Antragstellung haben. Dabei ist allerdings darauf hinzuweisen, daß es ungeachtet der Erörterungspflicht des Gerichts grundsätzlich Sache des Klägers ist, Inhalt, Umfang und Grenzen des begehrten Verbots aufzuzeigen und die insoweit maßgebenden Umstände darzutun. Aus dem Grundsatz, daß das Gericht gehalten ist, auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinzuwirken (§ 139 ZPO), kann nicht hergeleitet werden, daß es weitgehend ihm überlassen werden könnte, einem zu weit gefaßten Klageantrag einen zulässigen Wortlaut und Inhalt zu geben (BGH GRUR 1998, 489, 492 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III; vgl. auch BGH GRUR 1999, 509, 511 f. - Vorratslücken).
2. Die Abweisung des Unterlassungsantrags stellt sich nicht bereits aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Nach dem gegenwärtigen Sachund Streitstand kann dem Berufungsgericht nicht darin beigetreten werden,
daß bei allen beanstandeten Werbemaßnahmen, auf die das Unterlassungsbegehren gestützt ist, keine irreführende Werbung anzunehmen sei.
a) Das Berufungsgericht hat unangegriffen festgestellt, daß zwei in einer Werbebeilage zum "U. Anzeiger" vom 31. Oktober 1995 beworbene Fernsehgeräte der Marke "Grundig" am Tag des Erscheinens der Werbung nicht im Geschäftslokal der Beklagten vorrätig waren. Es hat gleichwohl die Auffassung vertreten, daß darauf der Vorwurf einer gemäß § 3 UWG wettbewerbswidrigen irreführenden Werbung nicht gestützt werden könne. Denn die Aussage des Zeugen S. weise darauf hin, daß die Beklagte bei der eine Woche vor Abdruck abgeschlossenen Vorbereitung der Werbung keinen Grund gehabt habe, daran zu zweifeln, daß die Geräte rechtzeitig - wie bestellt - ausgeliefert würden. Diese Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern.
aa) Eine Werbung ist grundsätzlich als irreführend zu beurteilen, wenn beworbene Waren, die - wie hier - zum persönlichen Gebrauch oder Verbrauch bestimmt sind, entgegen der Verbrauchererwartung zu dem angekündigten Zeitpunkt, in der Regel also mit Erscheinen der Werbung, nicht vorrätig sind und deshalb von den Interessenten im Verkaufslokal nicht erworben werden können (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 9.5.1996 - I ZR 107/94, GRUR 1996, 800, 801 = WRP 1996, 899 - EDV-Geräte; BGH GRUR 1999, 1011, 1012 - Werbebeilage).
Die Verkehrserwartung schließt allerdings auch die Möglichkeit ein, daß der Werbende aus Gründen höherer Gewalt oder sonst ohne Verschulden an der Einhaltung der Werbeaussage gehindert sein kann, weil bekanntermaßen im kaufmännischen Verkehr beim Bezug von Waren gelegentlich Umstände eintreten können, die eine rechtzeitige Bereitstellung der Waren verhindern,
deren Eintritt aber im Zeitraum der Werbung - selbst bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt - nicht vorauszusehen ist (vgl. BGH, Urt. v. 27.5.1982 - I ZR 35/80, GRUR 1982, 681, 682 = WRP 1982, 642 - Skistiefel; Urt. v. 18.4.1985 - I ZR 155/83, GRUR 1985, 980, 981 = WRP 1985, 484 - Tennisschuhe; Urt. v. 30.3.1989 - I ZR 33/87, GRUR 1989, 609, 610 = WRP 1989, 570 - Fotoapparate). Steht - wie hier - fest, daß eine in der Werbung angekündigte Ware entgegen der Verbrauchererwartung zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht vorrätig ist, so ist es aber grundsätzlich Sache des Werbenden, die Umstände darzulegen, die für die Unvorhersehbarkeit der Lieferstörung und für die Einhaltung der kaufmännischen Sorgfaltspflichten sprechen (vgl. BGH GRUR 1982, 681, 683 - Skistiefel; BGH, Urt. v. 21.4.1983 - I ZR 15/81, GRUR 1983, 582, 583 = WRP 1983, 553 - Tonbandgerät; BGH GRUR 1985, 980, 981 - Tennisschuhe).
bb) Die Revision rügt mit Erfolg, daß das Berufungsgericht den Umfang der die Beklagte treffenden Darlegungslast nicht hinreichend berücksichtigt hat. Die Angaben des Zeugen S., auf die sich das Berufungsgericht gestützt hat, waren nicht ausreichend konkret, um die Annahme zu rechtfertigen, daß die Beklagte für das Fehlen der beworbenen Fernsehgeräte nicht verantwortlich sei. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß die Beklagte Tatsachen , insbesondere zum genauen zeitlichen Ablauf der maßgeblichen Ereignisse , vorgetragen hat, aus denen sich ergeben könnte, daß die Nichtbelieferung durch den Hersteller für sie überraschend und unvorhersehbar war und die Werbemaßnahme auch nicht mehr rechtzeitig abgesagt werden konnte. Solche Umstände können auch dem unstreitig gebliebenen Vortrag der Beklagten nicht entnommen werden.
b) Das Berufungsgericht hat des weiteren unangegriffen festgestellt, daß ein in der Werbebeilage zur "U. Zeitung" vom 26. März 1996 beworbener PC ("Yakumo P 120") am Tag des Erscheinens der Werbung im Geschäft der Beklagten nicht vorrätig war. Es hat auch insoweit eine Irreführung verneint, weil die Beklagte bei der Vorbereitung der Werbung berechtigt gewesen sei, auf ihre Lieferfähigkeit nach Erscheinen der Werbung zu vertrauen, da ihre Einkaufsorganisation , die "E.", die Computer für sie bei einem Drittunternehmen für den 26. März 1996, fix kurz vor Ladenöffnung, geordert und dieses Unternehmen den Liefertermin bestätigt habe.
Hiergegen wendet sich die Revision ebenfalls mit Erfolg. Aus dem Berufungsurteil ergibt sich nicht, daß die Beklagte genügend konkret vorgetragen hat, sie habe hinreichend für die rechtzeitige Bereitstellung des beworbenen PC gesorgt. Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung nicht berücksichtigt , daß der PC besonders hervorgehoben beworben worden ist. Je stärker ein Artikel in der Werbung herausgestellt wird und je attraktiver er dabei erscheint , desto höhere Anforderungen sind aber grundsätzlich an die Maßnahmen des Werbenden zur Sicherstellung seiner Lieferfähigkeit zu stellen, weil der Verkehr meist dementsprechend sicher davon ausgeht, die Ware im Geschäft auch tatsächlich erwerben zu können. Einer Werbung, die nur ein einzelnes Angebot oder nur einige wenige Angebote besonders herausstellt, entnimmt der Verkehr im allgemeinen eine unbedingte Liefermöglichkeit und Lieferbereitschaft (vgl. BGH GRUR 1996, 800, 801 - EDV-Geräte).
Das Berufungsgericht hat hier jedoch lediglich festgestellt, daß die Einkaufsorganisation , der die Beklagte angehört, den PC bei einem Drittunternehmen fix kurz vor Ladenöffnung geordert hatte und daß ihr die rechtzeitige Lieferung zugesagt worden ist. Das reichte angesichts der Art und Weise, wie
der PC beworben wurde, nicht aus, um die vom Verkehr erwartete Lieferfähigkeit sicherzustellen. Aus dem Protokoll der Aussage des Zeugen S., auf das im Berufungsurteil Bezug genommen ist, ergibt sich zudem, daß es sich um die erstmalige Bestellung von Computern bei dem betreffenden Lieferanten gehandelt hat. Auch wenn grundsätzlich davon ausgegangen werden kann, daß geschlossene Verträge eingehalten werden, durfte sich die Beklagte unter den gegebenen Umständen nicht schon mit der Zusage termingerechter Lieferung begnügen.
c) Das Berufungsgericht hat ferner unbeanstandet festgestellt, daß die mit dem Hinweis "Verkauf ab 22.11." beworbene CD "Schlümpfe Vol. 4 - Voll der Winter" wegen einer Lieferverzögerung erst gegen Mittag dieses Tages tatsächlich im Laden der Beklagten zur Verfügung gestanden hat. Es hat auch insoweit eine Irreführung verneint, weil es zweifelhaft sei, ob die an dieser Art Musik Interessierten - ganz überwiegend Kinder und allenfalls Heranwachsende - überhaupt vor der Mittagszeit als Nachfrager in nennenswerter und rechtlich erheblicher Zahl enttäuscht worden seien.
Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand. Das Berufungsgericht hat unberücksichtigt gelassen, daß die Beklagte in der maßgeblichen Werbebeilage nur insgesamt fünf CDs unter besonderer Hervorhebung der jeweiligen Preise beworben hat. Einer die Ware derart herausstellenden Werbung entnimmt der Verkehr - wie dargelegt - im allgemeinen die Erklärung, daß die Ware auf jeden Fall zum Verkauf steht und dies nicht erst im Lauf des in der Werbung genannten Tages, sondern bereits bei Geschäftsöffnung (vgl. BGH GRUR 1996, 800, 801 - EDV-Geräte). Das Berufungsgericht hat keine Umstände festgestellt, die es rechtfertigen könnten anzunehmen, die Beklagte habe es nicht zu vertreten, daß die beworbene CD
nicht bereits bei Ladenöffnung vorrätig war. Dem unstreitigen Vortrag der Beklagten kann hierzu ebenfalls nichts entnommen werden.
d) Mit Erfolg rügt die Revision auch, das Berufungsgericht habe zu Unrecht eine Verantwortlichkeit der Beklagten für die Werbung der P. AG in der Werbebeilage zur "L.zeitung" vom 24. April 1996 verneint.
Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die Werbung der P. AG in dieser Werbebeilage, in der die Beklagte als Händlerin benannt worden ist, irreführend gewesen sei, weil darin beworbene Ware nicht im Geschäft vorrätig gewesen sei. Es ist ferner davon ausgegangen, daß die Beklagte selbst oder ihre "Zentrale" der Werbung zugestimmt habe. Gleichwohl hat das Berufungsgericht eine Verantwortlichkeit der Beklagten für die irreführende Werbung verneint, weil es wegen der Abhängigkeit der Beklagten von Weisungen ihrer "Zentrale" nicht außer Frage stehe, daß es ihr möglich gewesen wäre , für eine hinlänglich deutliche Kennzeichnung zu sorgen, welche der Waren des beworbenen Sortiments nicht vorrätig gehalten würden.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Umstand, daß die Beklagte im Innenverhältnis zu ihrer "Zentrale" weisungsgebunden ist, kann sie von der wettbewerbsrechtlichen Verantwortung für den Inhalt der immer wieder von der "Zentrale" - mit ihrem Einverständnis oder zumindest mit ihrem Wissen - für ihr Geschäft veranlaßten Werbung nicht entlasten. Zudem ist jedenfalls in der fraglichen Werbebeilage allein die Beklagte als Händlerin benannt; bei den Artikeln ist jeweils auch schon der für sie maßgebliche Preis angegeben. Nach den bisher getroffenen Feststellungen wäre es danach Sache der Beklagten gewesen darzulegen, was sie getan hat, um sicherzustellen, daß in ihrem Namen nicht irreführend geworben wird.
e) Das Berufungsgericht hat es des weiteren als nicht bewiesen angesehen , daß - abgesehen von den beiden Fernsehgeräten der Marke "Grundig" - Waren, für die in Beilagen zum "U. Anzeiger" vom 31. Oktober 1995, zur "L.post" vom 30. November 1995 sowie zur "L.zeitung" vom 7. und 13. Dezember 1995 geworben worden ist, am Tag des Erscheinens der Werbung nicht im Geschäft der Beklagten vorrätig waren. Bei dieser Beurteilung ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, daß die Klägerin grundsätzlich die Darlegungs- und/oder Beweislast für den von ihr behaupteten Warenfehlbestand trifft.
aa) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts , es sei nicht bewiesen, daß von den am 31. Oktober 1995 beworbenen Waren der "AEG Bodenstaubsauger", eine "Braun Kaffeemaschine" und ein "Braun Rasierer" am Tag des Erscheinens der Werbung im Geschäft der Beklagten nicht vorrätig gewesen seien.
Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß der Testkäufer H. bekundet hat, er habe bestimmte beworbene Waren im Geschäft der Beklagten nicht vorgefunden. Nach Ansicht des Berufungsgerichts folgt daraus jedoch noch nicht, daß die Waren nicht tatsächlich vorhanden gewesen seien, weil die Beklagte für einige der genannten Artikel Verkaufsbons vom Vormittag desselben Tages vorgelegt habe. Das Berufungsgericht hat es deshalb für möglich gehalten , daß der Zeuge H. die beworbenen Waren lediglich nicht gefunden habe. Aus dem Protokoll der Aussage des Zeugen, auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat, geht im übrigen hervor, daß der Zeuge seiner Erinnerung nach auf seine Nachfrage nach Geräten, die er nicht gefunden hatte, von einer Angestellten der Beklagten, der er als Testperson bekannt war, "abge-
wimmelt" worden ist. Ein solches Verhalten des Verkaufspersonals gegenüber Testpersonen läßt keinen Rückschluß darauf zu, ob die Ware zum Verkauf an gewöhnliche Kunden zur Verfügung stand.
bb) Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, es sei nicht erwiesen, daß die Beklagte mit ihrer Werbebeilage zur "L.post" vom 30. November 1995 irreführend geworben habe.
Das Berufungsgericht hat festgestellt, die (ehemaligen) Angestellten H. und C. der Klägerin hätten ausgesagt, fünf näher bezeichnete Artikel am späten Vormittag des 30. November 1995 in der Verkaufshalle der Beklagten nicht vorgefunden zu haben. Auf Nachfrage, wo sich diese beworbene Ware befinde , sei ihnen von einer Verkäuferin gesagt worden, man solle sie in Ruhe lassen , sie habe k eine Zeit. Dies hat das Berufungsgericht als Nachweis des Fehlens beworbener Artikel nicht ausreichen lassen, weil der Zeuge S., ein Angestellter der Beklagten, ausgesagt habe, er habe unmittelbar vor oder nach Erscheinen der Werbung wie stets eine Kontrolle vorgenommen und dabei alle in der Beilage vom 30. November 1995 beworbenen Waren vorgefunden; an Einzelheiten könne er sich wegen der Häufigkeit solcher Kontrollen allerdings nicht mehr erinnern. Das Berufungsgericht hat es für möglich gehalten, daß die Zeugen H. und C. die von ihnen als nicht vorhanden bezeichneten Artikel in der großen und unübersichtlichen Verkaufshalle der Beklagten nicht gefunden hätten, zumal ihnen das Personal der Beklagten dabei nicht behilflich gewesen sei. Diese mangelnde Unterstützung durch das Personal der Beklagten hatte - wie aus in anderem Zusammenhang getroffenen Feststellungen hervorgeht - ihren Grund darin, daß die Beklagte ihre Bediensteten angewiesen hatte, dem Kontrollpersonal der Klägerin - wie dem als solchen bereits bekannten Zeugen H. - nicht behilflich zu sein.
Die tatrichterliche Würdigung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die Revision legt auch nicht konkret dar, aus welchen Gründen die vom Berufungsgericht getroffene Beweislastentscheidung zu Lasten der Klägerin verfahrensfehlerhaft sein soll.
cc) Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die weitere Annahme des Berufungsgerichts, es sei nicht nachgewiesen, daß der Kassettenabspieler "AIWA", für den in der Beilage zur "L.zeitung" vom 7. Dezember 1995 geworben worden war, unmittelbar nach Erscheinen der Werbung nicht im Geschäft der Beklagten vorrätig gewesen sei.
Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß zwei gemeinsam auftretende Testkäufer der Klägerin bei einem beabsichtigten Testkauf am 7. Dezember 1995 falsche Auskünfte über das Vorhandensein des beworbenen Geräts erhalten haben. Es hat weiter festgestellt, daß jedenfalls die Testkäuferin C. bei dem Personal der Beklagten bekannt war. Unter diesen Umständen hat es das Berufungsgericht für möglich gehalten, daß es dem Personal der Beklagten nur darum gegangen sei, mit der Ä ußerung, das Gerät sei noch nicht angeliefert worden, die Testkäuferin C. "abzuwimmeln". Diese tatrichterliche Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
dd) Das Berufungsgericht hat ferner angenommen, es sei nicht bewiesen , daß Artikel, für die in der Werbebeilage zur "L.zeitung" vom 13. Dezember 1995 geworben worden sei, am Tag der Werbung nicht vorrätig gewesen seien. Das Berufungsgericht hat insoweit festgestellt, bei sogenannter weißer Ware , um die es sich dabei teilweise gehandelt habe, stehe es dem Fehlen der Ware nicht gleich, wenn Mitarbeiter der Beklagten - wie ein Angestellter der
Klägerin ausgesagt habe - bei seinem Testbesuch noch mit dem Auspacken beschäftigt gewesen seien. Eine gewisse Wartezeit werde bei solchen Waren hingenommen. Das Berufungsgericht hat es weiter aufgrund der Bekundungen eines Mitarbeiters der Beklagten und im Hinblick auf eine vorgelegte Bonrolle mit Kassenbelegen als sehr wahrscheinlich angesehen, daß andere in der Werbebeilage vom 13. Dezember 1995 genannte Artikel, die nach der Darstellung einer Testperson nicht vorhanden gewesen seien, tatsächlich vorrätig gewesen und verkauft worden seien. Diese tatrichterliche Würdigung läßt entgegen der Ansicht der Revision keinen Rechtsfehler erkennen.
3. Das Berufungsgericht hat schließlich auch zutreffend entschieden, daß der Klägerin kein Anspruch mehr auf Ersatz von Kosten der - andere Wettbewerbsverstöße betreffenden - Abmahnung vom 8. März 1996 zusteht. Die Bemessung des Abmahnverfahrens mit 50.000,-- DM lag im Rahmen des dem Berufungsgericht insoweit eingeräumten Ermessens und läßt keinen revisiblen Rechtsfehler erkennen. Entgegen der Auffassung der Revision kann der Streitwert des vorliegenden Rechtsstreits schon deshalb nicht als Vergleichsmaßstab herangezogen werden, weil dieses einen anderen Streitgegenstand betrifft.
III. Auf die Revision der Klägerin war danach - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen - das Berufungsurteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als dem Klageantrag zu 1 nicht entsprochen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
v. Ungern-Sternberg Starck Pokrant Büscher Raebel
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)