Bundesgerichtshof Urteil, 21. Juli 2011 - I ZR 192/09
vorgehend
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 192/09 Verkündet am:
21. Juli 2011
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Treppenlift
Der Listen- oder Grundpreis für ein individuell anzufertigendes Produkt (hier:
Treppenlift-Anlage) gehört nicht zu den mitteilungsbedürftigen Bedingungen im
Sinne von § 4 Nr. 4 UWG, unter denen eine beworbene Verkaufsförderungsmaßnahme
(hier: "Wertgutschein" in Höhe von € 500) in Anspruch genommen
werden kann.
BGH, Urteil vom 21. Juli 2011 - I ZR 192/09 - OLG Düsseldorf
LG Duisburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Juli 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und
die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 24. November 2009 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Parteien sind Wettbewerber beim Vertrieb von Treppenliftanlagen. Die Beklagte bewirbt ihre Produkte unter anderem mit Postwurfsendungen. In einem im Oktober 2007 verteilten "Wertgutschein" kündigte sie an, dass der Käufer eines neuen " -Treppenliftes" gegen Vorlage des "Wertgutscheins" einen Preisvorteil in Höhe von 500 € erhält.
- 2
- Nach der Ansicht der Klägerin verstößt die Werbung der Beklagten gegen das Transparenzgebot des § 4 Nr. 4 UWG, weil eine Angabe zu den Listenpreisen der in dem "Wertgutschein" genannten Sitzliftmodelle fehlt. Der Verbraucher könne daher nicht erkennen, welcher Betrag sich um 500 € reduzieren solle. Zudem würden die Verbraucher durch die Werbung unsachlich beeinflusst und auch irregeführt.
- 3
- Die Klägerin hat beantragt, der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken mit der Aussage Wertgutschein; Gegen Vorlage dieses Wertgutscheins erhält (Namensangabe ) beim Kauf eines neuen -Treppenliftes einen Preisvorteil in Höhe von 500 € zu werben und/oder werben zu lassen, insbesondere wenn dies wie nachfolgend eingeblendet geschieht:
- 4
- Darüber hinaus hat die Klägerin die Beklagte auf Auskunftserteilung in Anspruch genommen und die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen der beanstandeten Werbemaßnahme begehrt.
- 5
- Das Berufungsgericht hat die in erster Instanz erfolgreiche Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Beklagte beantragt , das Rechtsmittel zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
- 6
- I. Das Berufungsgericht hat Ansprüche der Klägerin aus § 3 Abs. 1 und 2, § 4 Nr. 1 und 4 und § 5a Abs. 2 UWG verneint. Dazu hat es ausgeführt:
- 7
- Bei § 4 Nr. 4 UWG handele es sich der Sache nach um einen Sonderfall der irreführenden Unterlassung im Sinne von Art. 7 der Richtlinie 2005/29/EG. Die Regelung bezwecke, die Verbraucher vor einer Irreführung durch unzureichende Informationen über die Bedingungen der Inanspruchnahme von Verkaufsförderungsmaßnahmen zu schützen. Die von der Klägerin angegriffene Werbung mit einem Gutschein informiere die Verbraucher klar, eindeutig und unmissverständlich über die Bedingungen der Inanspruchnahme des Wertgutscheins. Der Werbende müsse bei einem Gutschein angeben, welchen Einlösewert dieser habe, auf welche Waren oder Dienstleistungen er sich beziehe, ob und in welcher Höhe er einen Mindesteinkaufswert voraussetze und in welchem Zeitraum er eingelöst werden müsse. Diesen Anforderungen genüge die Werbung der Beklagten. Der Begriff der Bedingungen erstrecke sich nicht auf den Preis oder die Eigenschaften der zu erwerbenden Ware.
- 8
- Die Werbung sei auch nicht nach § 5a Abs. 2 UWG unlauter, wie sich aus einem Vergleich mit § 5a Abs. 3 Nr. 3 UWG ergebe. Mangels hinreichenden Sachvortrags der Parteien könne auch nicht angenommen werden, dass die angegriffene Werbung die Verbraucher im Sinne von § 4 Nr. 1 UWG unsachlich beeinflusse.
- 9
- II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch und die darauf rückbezogenen Folgeansprüche nicht zustehen.
- 10
- 1. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die angegriffene Werbemaßnahme der Beklagten nicht gegen das Transparenzgebot gemäß § 4 Nr. 4 UWG verstößt.
- 11
- a) Die Klägerin hat ihren Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) und eine nach ihrer Ansicht im Oktober 2007 begangene Verletzungshandlung gestützt. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Rechtsverstöße gerichtet ist, ist er nur begründet, wenn auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 5. Oktober 2010 - I ZR 4/06, BGHZ 187, 231 Rn. 12 - Millionen-Chance II, mwN). Für die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die Verpflichtung zur Auskunftserteilung zur Vorbereitung der Berechnung des Schadensersatzanspruchs kommt es demgegenüber auf die Rechtslage zur Zeit der beanstandeten Handlung an (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 28. Mai 2009 - I ZR 124/06, GRUR 2010, 80 Rn. 15 = WRP 2010, 94 - LIKEaBIKE; Urteil vom 15. April 2010 - I ZR 145/08, GRUR 2010, 1125 Rn. 15 = WRP 2010, 1465 - Femur-Teil).
- 12
- Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (UWG 2004), das zum Zeitpunkt des beanstandeten Verhaltens galt, ist Ende 2008, also nach der beanstandeten Handlung, geändert worden. Diese - der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken dienende - Gesetzesänderung ist für die rechtliche Beurteilung des Streitfalls jedoch ohne Bedeutung. Das beanstandete Verhalten der Beklagten ist sowohl eine Wettbewerbshandlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG 2004 als auch eine geschäftliche Handlung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 UWG. Der Begriff der geschäftlichen Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist nicht enger als der der Wettbewerbshandlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 (vgl. BGH, GRUR 2010, 1125 Rn. 17 - Femur-Teil). Die Vorschrift des § 4 Nr. 4 UWG hat durch die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG keine Änderung erfahren. Es ist deshalb nicht erforderlich, zwischen der vor und nach dem 30. Dezember 2008 geltenden Rechtslage zu unterscheiden (BGH, Urteil vom 11. März 2009 - I ZR 194/06, GRUR 2009, 1064 Rn. 13 = WRP 2009, 1229 - Geld-zurückGarantie
II).
- 13
- b) Die in § 4 Nr. 4 UWG vorgesehene Pflicht, über die Bedingungen der Inanspruchnahme von Verkaufsförderungsmaßnahmen zu informieren, steht mit der Richtlinie 2005/29/EG in Einklang (BGH, GRUR 2009, 1064 Rn. 16 bis 19 - Geld-zurück-Garantie II; BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - I ZR 195/07, GRUR 2010, 649 Rn. 15 = WRP 2010, 1017 - Preisnachlass nur für Vorratsware).
- 14
- c) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei der in Rede stehenden Ankündigung eines "Preisvorteils" von 500 € um ei- ne Verkaufsförderungsmaßnahme im Sinne von § 4 Nr. 4 UWG handelt, weil Preisnachlässe in § 4 Nr. 4 UWG ausdrücklich genannt werden. Die Revisionserwiderung hat dagegen auch nichts erinnert.
- 15
- d) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagte habe die Bedingungen für die Inanspruchnahme des Preisnachlasses klar und eindeutig im Sinne von § 4 Nr. 4 UWG angegeben; den Preis für einen zu erwerbenden Treppenlift habe sie in dem "Wertgutschein" nicht zu nennen brauchen, weil es sich dabei nicht um eine Bedingung für die Inanspruchnahme der Verkaufsförderungsmaßnahme handele.
- 16
- aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Bedingungen für die Inanspruchnahme einer Verkaufsförderungsmaßnahme schon zum Zeitpunkt der Werbung mitgeteilt werden müssen.
- 17
- Die Anlockwirkung, die der Unternehmer mit der Verkaufsförderungsmaßnahme bezweckt, erreicht den Verbraucher bereits durch die Werbung für die angekündigte Maßnahme. Der mit § 4 Nr. 4 UWG verfolgte Schutzzweck gebietet es daher, grundsätzlich auch die Werbung für eine Verkaufsförderungsmaßnahme in seinen Anwendungsbereich einzubeziehen (BGH, Urteil vom 30. April 2009 - I ZR 66/07, GRUR 2009, 1183 Rn. 9 = WRP 2009, 1501 - Räumungsverkauf wegen Umbau; BGH, GRUR 2010, 649 Rn. 22 - Preisnachlass nur für Vorratsware; Fezer/Steinbeck, UWG, 2. Aufl., § 4-4 Rn. 24; Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 4 Rn. 40; ferner Begründung des Entwurfs des UWG 2004, BT-Drucks. 15/1487, S. 17 f.).
- 18
- Kann der Verbraucher nach dem Inhalt der in Rede stehenden Werbung noch nicht ohne weiteres die beworbene Preisvergünstigung in Anspruch nehmen , benötigt er allerdings noch keine umfassenden Informationen zu den Vor- aussetzungen für die Inanspruchnahme der Verkaufsförderungsmaßnahme (vgl. zu der vom Schutzzweck her vergleichbaren Vorschrift des § 4 Nr. 5 UWG: BGH, Urteil vom 10. Januar 2008 - I ZR 196/05, GRUR 2008, 724 Rn. 11 = WRP 2008, 1069 - Urlaubsgewinnspiel; zu § 4 Nr. 4 UWG: BGH, GRUR 2010, 649 Rn. 23 - Preisnachlass nur für Vorratsware; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 4 Rn. 4.17; Harte/Henning/Bruhn, UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 4 Rn. 62 ff.; Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG aaO § 4 Nr. 4 Rn. 40 f.). Unter Berücksichtigung der räumlichen und zeitlichen Beschränkungen des verwendeten Werbemediums reicht es in solchen Fällen aus, dem Verbraucher diejenigen Informationen zu geben, für die bei ihm nach den Besonderheiten des Einzelfalls schon zum Zeitpunkt der Werbung ein aktuelles Aufklärungsbedürfnis besteht (vgl. BGH, GRUR 2008, 724 Rn. 11 - Urlaubsgewinnspiel; GRUR 2010, 649 Rn. 23 - Preisnachlass nur für Vorratsware).
- 19
- bb) Gemessen an diesen Grundsätzen sind die in der Werbung der Beklagten wiedergegebenen Informationen zu den Bedingungen für die Inanspruchnahme des beworbenen Preisnachlasses ausreichend und auch klar und eindeutig.
- 20
- (1) Zweck der Vorschrift des § 4 Nr. 4 UWG ist es, der nicht unerheblichen Missbrauchsgefahr zu begegnen, die aus der hohen Attraktivität von Verkaufsförderungsmaßnahmen für den Kunden folgt, wenn durch eine solche Werbung die Kaufentscheidung beeinflusst wird, jedoch hohe Hürden für die Inanspruchnahme des ausgelobten Vorteils aufgestellt werden (vgl. BT-Drucks. 15/1487, S. 17). Deshalb sollen Verkaufsförderungsmaßnahmen nur zulässig sein, wenn die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme klar und eindeutig angegeben sind (BGH, GRUR 2009, 1064 Rn. 27 - Geld-zurückGarantie II; GRUR 2010, 649 Rn. 25 - Preisnachlass nur für Vorratsware).
- 21
- Damit der Verbraucher seine Kaufentscheidung in Kenntnis der relevanten Umstände treffen kann, muss er sich über zeitliche Befristungen der Aktion (vgl. BGH, Urteil vom 11. September 2008 - I ZR 120/06, GRUR 2008, 1114 Rn. 13 = WRP 2008, 1508 - Räumungsfinale), eventuelle Beschränkungen des Teilnehmerkreises, Mindest- oder Maximalabnahmemengen (vgl. BGH, GRUR 2009, 1064 Rn. 28 - Geld-zurück-Garantie II) sowie mögliche weitere Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Verkaufsförderungsmaßnahme - wie etwa die vom Preisnachlass ausgeschlossenen Waren und Warengruppen - informieren können (BGH, GRUR 2010, 649 Rn. 26 - Preisnachlass nur für Vorratsware ; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rn. 4.13). Die Angaben dürfen ihn nicht im Unklaren darüber lassen, welche Bedingungen im Einzelfall gelten. Das ist bei der angegriffenen Werbung der Beklagten auch nicht der Fall.
- 22
- (2) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, zu den Bedingungen, unter denen der beworbene "Preisvorteil" in Höhe von 500 € in Anspruch genommen werden könne, gehöre auch der reguläre Preis für eine Treppenliftanlage, aus dem der Endpreis nach Abzug des in Aussicht gestellten Preisvorteils errechnet werde. Die Werbung der Beklagten enthalte keine Angaben dazu, von welchem Preis der Nachlass abgezogen werden solle. Damit verstoße sie gegen das Transparenzgebot des § 4 Nr. 4 UWG.
- 23
- Entgegen der Ansicht der Revision umfasst die Informationspflicht grundsätzlich nicht die Notwendigkeit, den Preis der beworbenen Ware oder Dienstleistung anzugeben, um die Höhe des Rabatts nachvollziehbar zu machen. Bei einem Preisnachlass in Form eines "Wertgutscheins" muss der Werbende angeben , welchen Einlösewert der Gutschein hat, auf welche Waren- und Dienstleistungskäufe er sich bezieht und in welchem Zeitraum der Gutschein eingelöst werden muss (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rn. 4.11). Diesen Anforderungen genügt die angegriffene Werbung der Beklagten. Darin ist beson- ders hervorgehoben, dass der Gutschein einen Wert von 500 € hat. Des Weiteren ist angegeben, dass er beim Kauf eines neuen Sitzliftmodells bei der Beklagten eingelöst werden kann, wenn die Montage des Treppenliftes bis zum 31. Dezember 2007 erfolgt. Ferner sind in dem "Wertgutschein" die SitzliftModelle genannt, für die der Gutschein Gültigkeit hat, wobei pro Treppenlift nur ein Gutschein eingelöst werden kann. Damit sind die Bedingungen für die Inanspruchnahme des in Aussicht gestellten Preisnachlasses für einen durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Verbraucher klar und eindeutig festgelegt. Denn der Zweck des § 4 Nr. 4 UWG besteht nicht darin, dem Verbraucher über die allgemeinen Preisinformationspflichten hinaus eine Preisvergleichsmöglichkeit zu bieten.
- 24
- Bei dem von der Beklagten angebotenen Produkt ist es im Übrigen kaum möglich, einen festen Preis anzugeben, von dem der Preisnachlass in Abzug gebracht werden soll. Treppenlifte sind Einzelanfertigungen, die an die baulichen Gegebenheiten angepasst werden. Der Preis einer Treppenliftanlage ist daher im Allgemeinen von der konkreten Ausführung auf der Grundlage der beim Käufer vorhandenen Örtlichkeit abhängig. Einen aussagekräftigen Preisvergleich kann der Verbraucher daher erst nach Einholung von Alternativangeboten vornehmen.
- 25
- (3) Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich eine Verpflichtung der Beklagten, in der Werbung einen regulären Preis für das beworbene Produkt oder jedenfalls Rechenbeispiele anzugeben, auch nicht daraus, dass dem angesprochenen Verbraucher die Bedingungen für die Inanspruchnahme einer Verkaufsförderungsmaßnahme grundsätzlich vor der Kaufentscheidung bekanntgegeben werden müssen (vgl. BGH, GRUR 2009, 1064 Rn. 30 - Geldzurück -Garantie II). Die Revision meint, von einem Unternehmer, der Preisvorteile für Waren in Aussicht stelle, deren Preise nicht feststünden, müsse ver- langt werden, dass er in der Werbung anhand eines oder mehrerer repräsentativer Rechenbeispiele angebe, wie der Preis zustande komme, von dem der beworbene "Preisvorteil" abgezogen werden solle. Nur so könne sich der Verbraucher vor der Aufnahme eines Verkaufsgesprächs Klarheit über die Vorteile der in der Werbung herausgestellten Verkaufsförderungsmaßnahme verschaffen. Das Berufungsgericht habe verkannt, dass die Werbeadressaten einen "Grundpreis" für die Treppenlifte der Beklagten nur in Erfahrung bringen könnten , wenn sie sich auf ein Verkaufs- und Beratungsgespräch mit der Beklagten einließen. Zudem habe das Berufungsgericht nicht beachtet, dass die Beklagte den entscheidenden wettbewerblichen Vorsprung vor ihren Mitbewerbern - die Aufnahme eines Verkaufs- und Beratungsgesprächs - gerade durch die plakative Werbung mit dem (angeblichen) Preisvorteil von 500 € erreiche. Dies wolle § 4 Nr. 4 UWG mit dem Erfordernis einer vollständigen Unterrichtung über die Bedingungen der Inanspruchnahme einer Verkaufsförderungsmaßnahme jedoch verhindern.
- 26
- Dieser Auffassung vermag der Senat nicht beizutreten. Die Revision bezweifelt nicht, dass ein Verbraucher, der die Ausgangspreise der Beklagten nicht aus dem von ihr verteilten "Wertgutschein" erfährt, rechtzeitig vor Abschluss eines Kaufvertrags Kenntnis sowohl von den Bedingungen für die Inanspruchnahme des in Aussicht gestellten "Preisvorteils" als auch von den Preisen für die von der Beklagten vertriebenen Treppenlifte erlangen kann. Damit wird dem Zweck des § 4 Nr. 4 UWG, dem Abnehmer von Waren oder Dienstleistungen vor der Kaufentscheidung eine rationale Entscheidung über die Teilnahme an einer Verkaufsförderungsmaßnahme zu ermöglichen, genügt. Die von der Revision in den Mittelpunkt ihrer Überlegungen gestellte besondere Anlockwirkung des von der Beklagten ausgelobten Preisnachlasses will § 4 Nr. 4 UWG nicht verhindern. Solche Werbemaßnahmen sind vielmehr grundsätzlich nach § 4 Nr. 1 UWG zu beurteilen.
- 27
- Die Revision räumt zudem selbst ein, dass bei "gewöhnlichen Waren oder Dienstleistungen" eine Preisangabe nicht erforderlich sei, weil solche Produkte Preise hätten, die dem Verbraucher bekannt seien oder die er jedenfalls in Erfahrung bringen könne, ohne mit dem Unternehmer in Kontakt treten zu müssen. Bei einer "nicht gewöhnlichen" Ware oder Dienstleistung - also etwa einer Einzelanfertigung - soll der Preis für das zu erwerbende Produkt dagegen zu den Bedingungen der Verkaufsförderungsmaßnahme zählen. Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich - die Revision hat einen solchen auch nicht dargelegt -, der eine unterschiedliche Auslegung des Begriffs der "Bedingungen" in § 4 Nr. 4 UWG rechtfertigen könnte, je nachdem, welche Eigenheiten das Produkt aufweist, das mit der Verkaufsförderungsmaßnahme beworben wird. Die Revisionserwiderung weist mit Recht darauf hin, dass die von der Revision befürwortete unterschiedliche Auslegung des Begriffs "Bedingungen" vielmehr eine erhebliche Rechtsunsicherheit zur Folge hätte.
- 28
- 2. Einen Verstoß gegen das Irreführungsverbot gemäß § 5a Abs. 2 UWG hat das Berufungsgericht ebenfalls mit Recht verneint.
- 29
- a) Nach § 5a Abs. 2 UWG handelt unlauter, wer die Entscheidungsfreiheit von Verbrauchern im Sinne des § 3 Abs. 2 UWG dadurch beeinflusst, dass er eine Information vorenthält, die im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände einschließlich der Beschränkungen des Kommunikationsmittels wesentlich ist. Gemäß § 3 Abs. 2 UWG sind geschäftliche Handlungen gegenüber Verbrauchern jedenfalls dann unzulässig, wenn sie nicht der für den Unternehmer geltenden fachlichen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, die Fähigkeit des Verbrauchers, sich aufgrund von Informationen zu entscheiden, spürbar beeinträchtigen und ihn damit zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte (BGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - I ZR 50/07, GRUR 2010, 248 Rn. 31 = WRP 2010, 370 - Kamerakauf im Internet).
- 30
- b) Das Berufungsgericht hat einen Verstoß gegen § 5a Abs. 2 UWG verneint , weil in der angegriffenen Werbung überhaupt keine Preise genannt würden , so dass ein Preisvergleich von vornherein nicht möglich sei.
- 31
- c) Die Revision rügt lediglich - wie schon bei § 4 Nr. 4 UWG -, die Werbung mit einem Preisnachlass bei gleichzeitigem Verschweigen des Grundpreises verstoße gegen das Transparenzgebot. Die Werbung sei geeignet, bei den Verbrauchern Fehlvorstellungen über die Vorteile hervorzurufen, die mit dem "Wertgutschein" in Aussicht gestellt würden.
- 32
- Dieses Vorbringen verhilft der Revision nicht zum Erfolg. Es widerspricht nicht dem Transparenzgebot, dessen Durchsetzung die Bestimmung des § 5a Abs. 2 UWG dient, wenn für ein Produkt, für das - weil der Preis von den räumlichen Gegebenheiten abhängt - kein Endpreis genannt werden kann, mit einem Preisnachlass geworben wird. Nach § 5a Abs. 3 Nr. 3 UWG ist der Endpreis anzugeben, wenn Waren oder Dienstleistungen unter Hinweis auf deren Merkmale und Preis in einer dem verwendeten Kommunikationsmittel angemessenen Weise so angeboten werden, dass ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann. Dies kann bei dem von der Beklagten angebotenen Produkt nicht angenommen werden, weil - wie bei Randnummer 24 dargelegt - vor einem Vertragsabschluss in der Regel zunächst ein Beratungsgespräch mit der Beklagten erfolgen muss. Die Angabe von Listenpreisen für die von der Beklagten angebotenen Treppenlifte im "Wertgutschein" machte ein Beratungsgespräch nicht entbehrlich, da der interessierte Verbraucher weiß, dass die genannten Preise sich wegen einer notwendigen Anpassung der Anlage an die vor Ort vorhandenen baulichen Gegebenheiten noch erheblich verändern kön- nen. Daher ist ein Listen- oder Grundpreis für den Verbraucher keine wesentliche Information. Dem Verbraucher kommt es auf den Preis an, den er für den konkreten Einbau eines Treppenlifts zahlen muss. Ein verlässlicher Preisvergleich ist ihm im Falle einer individuellen Einzelanfertigung des beworbenen Produkts erst nach Einholung konkreter Einzelangebote möglich. Dementsprechend wird die Fähigkeit des Verbrauchers, eine "informierte geschäftliche Entscheidung" im Sinne des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG zu treffen, durch die angegriffene Werbung nicht beeinträchtigt.
- 33
- 3. Ohne Erfolg macht die Revision schließlich geltend, die Werbung mit einem Preisnachlass ohne Angabe des Grundpreises für die beworbene Ware oder Dienstleistung stelle jedenfalls eine unsachliche Beeinflussung der Verbraucher im Sinne von § 4 Nr. 1 UWG dar, weil die Verbraucher mit einem Nachlass auf Preise angelockt würden, die ihnen nicht einmal in ihrer ungefähren Größenordnung bekannt oder erkennbar seien.
- 34
- Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch gemäß § 4 Nr. 1 UWG verneint, weil es dafür an einem hinreichenden Sachvortrag der Klägerin fehle. Dagegen wird von der Revision nichts erinnert. Sie rügt insbesondere nicht, dass das Berufungsgericht Vortrag der Klägerin unberücksichtigt gelassen hat. Im Übrigen vernachlässigt die Revision bei der von ihr vertretenen Ansicht , dass die Anschaffungskosten für eine von der Beklagten angebotene Treppenliftanlage nach der allgemeinen Lebenserfahrung eine beträchtliche Investition von mehreren tausend Euro darstellen. Der Verbraucher wird sich mit dem Erwerb eines Treppenliftes daher erfahrungsgemäß nur nach reiflicher Überlegung und Prüfung von Vergleichsangeboten befassen (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 1998 - I ZR 222/95, GRUR 1999, 256, 257 = WRP 1998, 857 - 1.000,-- DM Umwelt-Bonus; Urteil vom 13. November 2003 - I ZR 40/01, GRUR 2004, 249, 251 = WRP 2004, 345 - Umgekehrte Versteigerung im Inter- net). Unter diesen Umständen kann in der bloßen Ankündigung eines "Preisvorteils" von 500 €, ohne gleichzeitig den Preis für die beworbene Ware zu nennen , noch keine unsachliche Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher im Sinne von § 4 Nr. 1 UWG erblickt werden.
- 35
- 4. Die von der Klägerin geltend gemachten Folgeansprüche (Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten) sind ebenfalls unbegründet, weil die Beklagte nicht zur Unterlassung der angegriffenen Werbung verpflichtet ist.
- 36
- III. Danach ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Kirchhoff Löffler
Vorinstanzen:
LG Duisburg, Entscheidung vom 31.10.2008 - 22 O 159/07 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 24.11.2009 - I-20 U 6/09 -
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 21. Juli 2011 - I ZR 192/09
Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 21. Juli 2011 - I ZR 192/09
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Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Unlauter handelt auch, wer einen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer irreführt, indem er ihm eine wesentliche Information vorenthält,
- 1.
die der Verbraucher oder der sonstige Marktteilnehmer nach den jeweiligen Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und - 2.
deren Vorenthalten dazu geeignet ist, den Verbraucher oder den sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Als Vorenthalten gilt auch
- 1.
das Verheimlichen wesentlicher Informationen, - 2.
die Bereitstellung wesentlicher Informationen in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise sowie - 3.
die nicht rechtzeitige Bereitstellung wesentlicher Informationen.
(3) Bei der Beurteilung, ob wesentliche Informationen vorenthalten wurden, sind zu berücksichtigen:
- 1.
räumliche oder zeitliche Beschränkungen durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel sowie - 2.
alle Maßnahmen des Unternehmers, um dem Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer die Informationen auf andere Weise als durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel zur Verfügung zu stellen.
(4) Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Ein kommerzieller Zweck liegt bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens nicht vor, wenn der Handelnde kein Entgelt oder keine ähnliche Gegenleistung für die Handlung von dem fremden Unternehmen erhält oder sich versprechen lässt. Der Erhalt oder das Versprechen einer Gegenleistung wird vermutet, es sei denn der Handelnde macht glaubhaft, dass er eine solche nicht erhalten hat.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Unlauter handelt auch, wer einen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer irreführt, indem er ihm eine wesentliche Information vorenthält,
- 1.
die der Verbraucher oder der sonstige Marktteilnehmer nach den jeweiligen Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und - 2.
deren Vorenthalten dazu geeignet ist, den Verbraucher oder den sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Als Vorenthalten gilt auch
- 1.
das Verheimlichen wesentlicher Informationen, - 2.
die Bereitstellung wesentlicher Informationen in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise sowie - 3.
die nicht rechtzeitige Bereitstellung wesentlicher Informationen.
(3) Bei der Beurteilung, ob wesentliche Informationen vorenthalten wurden, sind zu berücksichtigen:
- 1.
räumliche oder zeitliche Beschränkungen durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel sowie - 2.
alle Maßnahmen des Unternehmers, um dem Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer die Informationen auf andere Weise als durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel zur Verfügung zu stellen.
(4) Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Ein kommerzieller Zweck liegt bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens nicht vor, wenn der Handelnde kein Entgelt oder keine ähnliche Gegenleistung für die Handlung von dem fremden Unternehmen erhält oder sich versprechen lässt. Der Erhalt oder das Versprechen einer Gegenleistung wird vermutet, es sei denn der Handelnde macht glaubhaft, dass er eine solche nicht erhalten hat.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
12
1. Die Klägerin hat ihren Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) und auf eine Verletzungshandlung gestützt, die vom September bis November 2004 begangen worden sein soll. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Rechtsverstöße gerichtet ist, ist er nur begründet, wenn auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es anderenfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 23/08, GRUR 2010, 652 Rn. 10 = WRP 2010, 872 - Costa del Sol, mwN). Für den auf § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG gestützten Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten kommt es hingegen darauf an, ob die Abmahnung zu dem Zeitpunkt, in dem sie dem Schuldner zugegangen ist, berechtigt war (vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 12 Rn. 1.84).
15
a) Hinsichtlich der maßgeblichen Rechtsgrundlagen ist zwischen dem Unterlassungsanspruch einerseits und den Ansprüchen auf Auskunftserteilung und Schadensersatz andererseits zu unterscheiden. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren der Klägerin sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung des am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2949; im Folgenden: UWG 2008) anzuwenden. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten auch zur Zeit der Begehung - also zur Zeit des Angebots des Laufrads „bykie“ frühestens im November 2004 - nach der am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I, S. 1414; im Folgenden UWG 2004) wettbewerbswidrig war. Dagegen kommt es für die Frage, ob der Klägerin ein Schadensersatz- anspruch und - als Hilfsanspruch zu dessen Durchsetzung - ein Auskunftsanspruch zusteht, auf das zur Zeit der beanstandeten Handlungen geltende Recht an (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 9.10.2008 - I ZR 126/06, GRUR 2009, 79 Tz. 25 = WRP 2009, 76 - Gebäckpresse).
15
a) Hinsichtlich der maßgeblichen Rechtsgrundlagen ist zwischen dem Unterlassungsanspruch und den Ansprüchen auf Auskunftserteilung und Schadensersatz zu unterscheiden. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der zur Zeit der Entscheidung geltenden Fassung anzuwenden. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten auch zur Zeit der Begehung nach der am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (UWG 2004) wettbewerbswidrig war. Demgegenüber kommt es für die Feststellung der Schadensersatzpflicht und der Verpflichtung zur Auskunftserteilung zur Vorbereitung der Berechnung des Schadensersatzanspruchs auf die Rechtslage zur Zeit der beanstandeten Handlungen an (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 28.5.2009 - I ZR 124/06, GRUR 2010, 80 Tz. 15 = WRP 2010, 94 - LIKEaBIKE). Für den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten ist die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung maßgeblich (BGH, Urt. v. 11.3.2009 - I ZR 194/06, GRUR 2009, 1064 Tz. 13 = WRP 2009, 1229 - Geld-zurück-Garantie II).
(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist
- 1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden; - 2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen; - 3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist; - 4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht; - 5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können; - 6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen; - 7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln; - 8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt; - 9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält; - 10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben; - 11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist
- 1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden; - 2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen; - 3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist; - 4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht; - 5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können; - 6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen; - 7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln; - 8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt; - 9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält; - 10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben; - 11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist
- 1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden; - 2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen; - 3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist; - 4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht; - 5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können; - 6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen; - 7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln; - 8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt; - 9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält; - 10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben; - 11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
13
a) Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die Bestimmungen des am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949) anzuwenden, mit dem die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken umgesetzt worden ist. Der im Streitfall auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn die beanstandete Verhaltensweise auch schon zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk; Urt. v. 28.6.2007 - I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Tz. 17 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion). Demgegenüber kommt es für den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten allein auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung an (vgl. BGH, Urt. v. 19.4.2007 - I ZR 57/05, GRUR 2007, 981 Tz. 15 = WRP 2007, 1337 - 150% Zinsbonus). Die im vorliegenden Fall maßgebliche Vorschrift des § 4 Nr. 4 UWG hat durch die Umsetzung der Richtlinie keine Änderung erfahren. Es ist deshalb nicht erforderlich, zwischen der vor und nach dem 30. Dezember 2008 geltenden Rechtslage zu unterscheiden.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
15
3. Die in § 4 Nr. 4 UWG vorgesehene Pflicht, über die Bedingungen der Inanspruchnahme von Verkaufsförderungsmaßnahmen zu informieren, steht mit der Richtlinie 2005/29/EG in Einklang (BGH GRUR 2009, 1064 Tz. 16-19 - Geld-zurück-Garantie II; Urt. v. 30.4.2009 - I ZR 148/07, juris Tz. 11).
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
9
3. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Beklagte die Bedingungen für die Inanspruchnahme ihrer Verkaufsförderungsmaßnahme bereits in ihrer Werbung für diese Maßnahme hätte angeben müssen (vgl. BGH, Urt. v. 11.9.2008 - I ZR 120/06, GRUR 2008, 1114 Tz. 13 = WRP 2008, 1508 - Räumungsfinale). Es hat dazu ausgeführt, trotz des eher in die gegenteilige Richtung weisenden Wortlauts der Norm müsse wegen deren Zweck, den bei derartigen Maßnahmen angesichts ihrer hohen Attraktivität bestehenden nicht unerheblichen Missbrauchsgefahren entgegenzuwirken, angenommen werden, dass das Gebot klarer und eindeutiger Angaben gerade auch für die im Vorfeld des unmittelbaren Kundenkontakts zum Zwecke des Anlockens von Kunden betriebene Werbung gelte. Dem ist mit der Maßgabe zuzustimmen, dass der Zeitpunkt maßgeblich ist, zu dem die Maßnahme den Umworbenen in seiner Kaufentscheidung beeinflussen kann, wobei dies aber grundsätzlich bereits der Zeitpunkt der Werbung ist (vgl. OLG Brandenburg GRUR-RR 2005, 227, 228; OLG München GRUR 2005, 356, 357; Harte/Henning/Bruhn, UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 4 Rdn. 63; HK-WettbR/Plaß, 2. Aufl., § 4 Rdn. 318; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 4 Rdn. 4.17; Fezer/Steinbeck, UWG, § 4-4 Rdn. 13; vgl. auch - zur seinerzeit noch geltenden Zugabeverordnung - BGH, Urt. v. 17.9.1998 - I ZR 117/96, GRUR 1999, 515, 518 = WRP 1999, 424 - Bonusmeilen und - zu § 4 Nr. 5 UWG - BGH, Urt. v. 10.1.2008 - I ZR 196/05, GRUR 2008, 724 Tz. 9-11 = WRP 2008, 1069 - Urlaubsgewinnspiel ). Die Revisionserwiderung weist mit Recht darauf hin, dass allein diese Sicht der Dinge dem Zweck des § 4 Nr. 4 UWG entspricht, der nicht unerheblichen Missbrauchsgefahr zu begegnen, die von der Beeinflussung der Kaufentscheidung gerade durch die Werbung für eine Verkaufsförderungsmaßnahme ausgeht (vgl. auch Begründung zum Regierungsentwurf des UWG 2004, BT-Drucks. 15/1487, S. 17).
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
11
Kann der Verbraucher aufgrund einer Anzeigenwerbung noch nicht ohne weiteres - etwa mittels einer angegebenen Rufnummer oder einer beigefügten Teilnahmekarte - an dem Gewinnspiel teilnehmen, benötigt er allerdings noch keine umfassenden Informationen über die Teilnahmebedingungen (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO; Leible in MünchKomm.UWG aaO). Es reicht dann aus, unter Berücksichtigung der räumlichen und zeitlichen Beschränkungen des verwendeten Werbemediums dem Verbraucher diejenigen Informationen zu geben, für die bei ihm nach den Besonderheiten des Einzelfalls schon zum Zeitpunkt der Werbung ein aktuelles Aufklärungsbedürfnis besteht.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
13
1. Das in § 4 Nr. 4 UWG geregelte Transparenzgebot verlangt von demjenigen , der eine Verkaufsförderungsmaßnahme - wie hier eine Preisnachlassaktion - bewirbt, unter anderem die Angabe des (kalendermäßig bestimmten) Zeitraums, während dessen die Vergünstigungen in Anspruch genommen werden können. Damit besteht aber lediglich die Verpflichtung, auf insoweit bestehende Bedingungen, das heißt auf tatsächlich bestehende zeitliche Beschränkungen für die Inanspruchnahme der Preisvergünstigungen hinzuweisen. Dazu ist von keiner Partei etwas vorgetragen worden. Eine Verpflichtung, eine einschränkende Bedingung in Bezug auf die Dauer der Aktion zu schaffen, lässt sich aus der Regelung des § 4 Nr. 4 UWG dagegen nicht herleiten. Sie widerspräche auch der Absicht des Gesetzgebers, der mit dem am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen neuen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb gerade alle einschränkenden Bedingungen für die Durchführung von Sonderveranstaltungen beseitigen wollte. Der Kaufmann, der sein Lager - aus welchen Gründen auch immer - leeren will, muss sich daher weder im Blick auf das Transparenzgebot des § 4 Nr. 4 UWG noch im Blick auf das Irreführungsverbot gemäß § 5 UWG von vornherein auf einen zeitlichen Rahmen festlegen (vgl. OLG Stuttgart GRUR-RR 2008, 11, 12; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 5 Rdn. 6.6a; MünchKomm.UWG/Busche, § 5 Rdn. 444; einschränkend Fezer/Peifer, UWG, § 5 Rdn. 318). Unerheblich ist insbesondere, ob es sich bei den angebotenen Waren um Saisonware handelt, die typischerweise in der ablaufenden oder abgelaufenen Saison benötigt wurde (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 14; Bornkamm in Hefermehl/ Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rdn. 6.6a; einschränkend Fezer/Peifer aaO § 5 Rdn. 320).
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Unlauter handelt auch, wer einen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer irreführt, indem er ihm eine wesentliche Information vorenthält,
- 1.
die der Verbraucher oder der sonstige Marktteilnehmer nach den jeweiligen Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und - 2.
deren Vorenthalten dazu geeignet ist, den Verbraucher oder den sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Als Vorenthalten gilt auch
- 1.
das Verheimlichen wesentlicher Informationen, - 2.
die Bereitstellung wesentlicher Informationen in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise sowie - 3.
die nicht rechtzeitige Bereitstellung wesentlicher Informationen.
(3) Bei der Beurteilung, ob wesentliche Informationen vorenthalten wurden, sind zu berücksichtigen:
- 1.
räumliche oder zeitliche Beschränkungen durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel sowie - 2.
alle Maßnahmen des Unternehmers, um dem Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer die Informationen auf andere Weise als durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel zur Verfügung zu stellen.
(4) Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Ein kommerzieller Zweck liegt bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens nicht vor, wenn der Handelnde kein Entgelt oder keine ähnliche Gegenleistung für die Handlung von dem fremden Unternehmen erhält oder sich versprechen lässt. Der Erhalt oder das Versprechen einer Gegenleistung wird vermutet, es sei denn der Handelnde macht glaubhaft, dass er eine solche nicht erhalten hat.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
31
An dieser Rechtslage hat sich durch die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in das deutsche Recht nichts geändert. Nach § 5a Abs. 2 UWG 2008 handelt unlauter, wer die Entscheidungsfreiheit von Verbrauchern i.S. des § 3 Abs. 2 UWG 2008 dadurch beeinflusst , dass er eine Information vorenthält, die im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände einschließlich der Beschränkungen des Kommunikationsmittels wesentlich ist. Nach § 3 Abs. 2 UWG 2008 sind geschäftliche Handlungen gegenüber Verbrauchern jedenfalls dann unzulässig, wenn sie nicht der für den Unternehmer geltenden fachlichen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, die Fähigkeit des Verbrauchers, sich aufgrund von Informationen zu entscheiden, spürbar zu beeinträchtigen und ihn damit zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Es ist ein Gebot der fachlichen Sorgfalt, mit Testergebnissen nur zu werben, wenn dem Verbraucher dabei die Fundstelle eindeutig und leicht zugänglich angegeben und ihm so eine einfache Möglichkeit eröffnet wird, den Test selbst zur Kenntnis zu nehmen. Fehlt es daran, beeinträchtigt dies die Möglichkeit des Verbrauchers , die testbezogene Werbung zu prüfen und insbesondere in den Gesamtzusammenhang des Tests einzuordnen. Dadurch wird die Fähigkeit des Verbrauchers , eine informierte geschäftliche Entscheidung i.S. des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG zu treffen, spürbar beeinträchtigt.
(1) Unlauter handelt auch, wer einen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer irreführt, indem er ihm eine wesentliche Information vorenthält,
- 1.
die der Verbraucher oder der sonstige Marktteilnehmer nach den jeweiligen Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und - 2.
deren Vorenthalten dazu geeignet ist, den Verbraucher oder den sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Als Vorenthalten gilt auch
- 1.
das Verheimlichen wesentlicher Informationen, - 2.
die Bereitstellung wesentlicher Informationen in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise sowie - 3.
die nicht rechtzeitige Bereitstellung wesentlicher Informationen.
(3) Bei der Beurteilung, ob wesentliche Informationen vorenthalten wurden, sind zu berücksichtigen:
- 1.
räumliche oder zeitliche Beschränkungen durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel sowie - 2.
alle Maßnahmen des Unternehmers, um dem Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer die Informationen auf andere Weise als durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel zur Verfügung zu stellen.
(4) Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Ein kommerzieller Zweck liegt bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens nicht vor, wenn der Handelnde kein Entgelt oder keine ähnliche Gegenleistung für die Handlung von dem fremden Unternehmen erhält oder sich versprechen lässt. Der Erhalt oder das Versprechen einer Gegenleistung wird vermutet, es sei denn der Handelnde macht glaubhaft, dass er eine solche nicht erhalten hat.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Unlauter handelt auch, wer einen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer irreführt, indem er ihm eine wesentliche Information vorenthält,
- 1.
die der Verbraucher oder der sonstige Marktteilnehmer nach den jeweiligen Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und - 2.
deren Vorenthalten dazu geeignet ist, den Verbraucher oder den sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Als Vorenthalten gilt auch
- 1.
das Verheimlichen wesentlicher Informationen, - 2.
die Bereitstellung wesentlicher Informationen in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise sowie - 3.
die nicht rechtzeitige Bereitstellung wesentlicher Informationen.
(3) Bei der Beurteilung, ob wesentliche Informationen vorenthalten wurden, sind zu berücksichtigen:
- 1.
räumliche oder zeitliche Beschränkungen durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel sowie - 2.
alle Maßnahmen des Unternehmers, um dem Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer die Informationen auf andere Weise als durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel zur Verfügung zu stellen.
(4) Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Ein kommerzieller Zweck liegt bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens nicht vor, wenn der Handelnde kein Entgelt oder keine ähnliche Gegenleistung für die Handlung von dem fremden Unternehmen erhält oder sich versprechen lässt. Der Erhalt oder das Versprechen einer Gegenleistung wird vermutet, es sei denn der Handelnde macht glaubhaft, dass er eine solche nicht erhalten hat.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 40/01 Verkündet am:
13. November 2003
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Umgekehrte Versteigerung im Internet
Die Bewerbung und Durchführung einer "umgekehrten Versteigerung" von Gebrauchtfahrzeugen
im Internet, bei der der Anfangspreis des angebotenen
Fahrzeugs alle 20 Sekunden um 250 DM sinkt, verstößt jedenfalls dann weder
gegen § 7 Abs. 1 UWG noch gegen § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des
Einsatzes aleatorischer Reize, wenn sich der "Auktionssieger" nach Abschluß
der Veranstaltung ohne finanzielle Nachteile erkennbar frei entscheiden kann,
ob er das "ersteigerte" Fahrzeug zu dem erzielten Preis erwerben will.
BGH, Urt. v. 13. November 2003 - I ZR 40/01 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 13. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Prof. Starck, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 14. Dezember 2000 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien streiten um die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit einer "umgekehrten Versteigerung" von Gebrauchtfahrzeugen im Internet.
Der Kläger ist eine Vereinigung von Gewerbetreibenden und Verbänden von Gewerbetreibenden zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs auf dem Gebiet des Kraftfahrzeuggewerbes. Die Beklagte zu 2 (im folgenden: Beklagte)
zählt zu den größten Unternehmen auf dem Gebiet der Vermietung und Verwertung von Kraftfahrzeugen in Deutschland.
Die Beklagte bewarb am 1. Juni 1999 in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung unter dem Logo "SIXT buy a car" in einem halbseitigen Inserat eine im Internet stattfindende Gebrauchtwagen-Auktion. In der Überschrift der Anzeige heißt es in kleiner Schrift wie folgt: "Bei Sixt kommen topgepflegte Gebrauchtwagen unter den Hammer. Dabei sinkt der Preis, bis der erste zuschlägt. Ohne Risiko: Gegen Ersatz der Transportkosten können Sie das Auto zurückgeben. Infos unter www.sixt.de". Unter der Abbildung eines Fahrzeugs ist in hervorgehobener Schrift zu lesen: "Was der kostet, hängt ganz von Ihren Nerven ab". Darunter findet sich in kleinerer Schrift der Hinweis: "(Dienstags im Internet: Die Sixt-Gebrauchtwagen-Auktion. Der Preis sinkt alle 15 Sekunden um 300 Mark)". Ab der dritten Juni-Woche 1999 warb die Beklagte mit Preissenkungen von 250 DM alle 20 Sekunden.
Der Ablauf der "Sixt-Gebrauchtwagen-Auktion" ist auf den Internet-Seiten der Beklagten wie folgt dargestellt: Bei der jeden Dienstag im Internet durchgeführten Auktion, an der bis zu 1.500 zuvor registrierte Internet-Nutzer teilnehmen können, werden jeweils vier Gebrauchtwagen angeboten. Preise und Daten dieser Fahrzeuge können ab Mittwoch der dem Auktionstermin vorausgehenden Woche im Internet abgefragt werden. Die Auktion beginnt mit einem Startpreis für den angebotenen Gebrauchtwagen, der einem verkehrsüblichen Ladenpreis entspricht. Dieser Preis fällt sodann alle 20 Sekunden um 250 DM, bis der erste Auktionsteilnehmer zweimal auf einen mit "Ich kaufe!" markierten "Zuschlagbutton" geklickt hat. Anschließend wird der Auktionsgewinner von der Beklagten per E-Mail aufgefordert mitzuteilen, ob und wann er eine Besichti-
gung des Fahrzeugs in München wünscht. Er kann von einem Erwerb des Fahrzeugs absehen, ohne irgendwelche Kosten tragen zu müssen. Gegen Erstattung einer Überführungsgebühr (pauschal 300 DM) kann er den Pkw auch an jeder Sixt-Station in Deutschland besichtigen. Nach der Besichtigung steht es dem Auktionsgewinner frei, das Fahrzeug zu dem bei der Auktion zuletzt verlangten Preis zu erwerben oder von einem Erwerb abzusehen, ohne weitere Kosten tragen zu müssen. Ein Kaufvertrag wird nicht während der InternetAuktion , sondern frühestens nach Besichtigung des Fahrzeugs abgeschlossen.
Der Kläger ist der Ansicht, bei der angekündigten Internet-Auktion handele es sich um eine unzulässige Sonderveranstaltung i.S. von § 7 Abs. 1 UWG. Darüber hinaus verstoße die Werbung gegen § 1 UWG, weil der angesprochene Verbraucher in unzulässiger Weise von einem sachgerechten Leistungswettbewerb abgelenkt und dazu verleitet werde, allein deshalb an der Gebrauchtwagen-Auktion teilzunehmen, um in den Genuß der besonderen Kaufvorteile zu gelangen. Schließlich sei die Werbung auch irreführend, da sie den unzutreffenden Eindruck einer Versteigerung erwecke.
Der Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs sogenannte Rückwärtsauktionen für Gebrauchtwagen, bei denen die Preise für die Gebrauchtwagen laufend sinken und der Zuschlag im Internet erteilt wird, anzukündigen und/oder durchzuführen, insbesondere wenn dies nach Maßgabe der nachstehend (verkleinert) eingeblendeten Werbeanzeige geschieht:
Die Beklagte ist dem entgegengetreten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Be- rufung ist erfolglos geblieben (OLG München GRUR-RR 2001, 112 = WRP 2001, 431).
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger sein zweitinstanzliches Unterlassungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat die Werbung für die Internet-Auktion für wettbewerbsrechtlich zulässig erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
Eine unzulässige Sonderveranstaltung i.S. von § 7 Abs. 1 UWG sei nicht gegeben. Zwar bewerbe die Beklagte eine Verkaufsveranstaltung, da die Auktion als Werbemaßnahme und der nachfolgende Abschluß des Kaufvertrags als Einheit gesehen werden müßten. Die Aktion der Beklagten diene jedoch nicht der Beschleunigung des Warenabsatzes. Die Beklagte stelle wöchentlich lediglich vier Fahrzeuge für die Auktion zur Verfügung. Die beanstandete "Rückwärtsauktion" enthalte auch keinerlei Momente, die über den normalen Ablauf eines Gebrauchtwagenverkaufs hinausgingen.
Ein wettbewerbswidriges übertriebenes Anlocken i.S. von § 1 UWG sei bei der beworbenen Gebrauchtwagen-Auktion auch nicht gegeben, da der Kauf nicht bereits mit dem Drücken des Zuschlagbuttons zustande komme, sondern der Auktionsgewinner lediglich die Möglichkeit zu einem späteren Kauf erhalte. Bis zu diesem Zeitpunkt stehe er nicht mehr unter dem "Druck der Chance" und habe genügend Gelegenheit, Vergleichsangebote einzuholen. Daß die Beklagte durch dieses aleatorische Werbemittel die Aufmerksamkeit auf sich lenke, sei grundsätzlich nicht verwerflich.
Ebensowenig liege eine irreführende Werbung vor. Es könne offenbleiben , ob ein verständiger Durchschnittsverbraucher den Eindruck habe, er erwerbe ein Fahrzeug im Wege einer Versteigerung, während der Kaufvertrag
tatsächlich erst hinterher bei Gefallen abgeschlossen werde. Denn ein solcher Irrtum wäre jedenfalls nicht wettbewerbsrelevant.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, daß es sich bei der angekündigten Internet-Auktion nicht um eine unzulässige Sonderveranstaltung gemäß § 7 Abs. 1 UWG handelt und die angegriffene Werbung auch nicht gegen §§ 1 und 3 UWG verstößt.
1. Das Berufungsgericht hat sich nicht mit der Frage der Prozeßführungsbefugnis des Klägers befaßt. Es bestehen keine begründeten Zweifel an der Prozeßführungsbefugnis nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Nähere Ausführungen dazu erübrigen sich.
2. a) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, daß es sich bei der angegriffenen Werbung nicht um die Ankündigung einer nach § 7 Abs. 1 UWG unzulässigen Sonderveranstaltung handelt. Sonderveranstaltungen sind nach der Legaldefinition des § 7 Abs. 1 UWG Verkaufsveranstaltungen im Einzelhandel, die außerhalb des regelmäßigen Geschäftsverkehrs stattfinden, der Beschleunigung des Warenabsatzes dienen und den Eindruck der Gewährung besonderer Kaufvorteile hervorrufen.
Es kann offenbleiben, ob - wie das Berufungsgericht meint - eine nach § 7 Abs. 1 UWG unzulässige Sonderveranstaltung schon deshalb nicht vorliegt, weil die Auktion der Beklagten nicht in einem größeren Umfang der Beschleunigung des Warenabsatzes dient als ein ohne Auktion beworbener Gebrauchtwagenverkauf.
Die von der Beklagten angekündigte Verkaufsveranstaltung findet entgegen der Auffassung der Revision jedenfalls nicht außerhalb des regelmäßigen Geschäftsverkehrs i.S. von § 7 Abs. 1 UWG statt. Das Berufungsgericht hat zu dieser Tatbestandsvoraussetzung des § 7 Abs. 1 UWG zwar keine Feststellungen getroffen. Der Senat kann die Frage, ob es sich bei der Internet-Auktion um eine Verkaufsveranstaltung außerhalb des regelmäßigen Geschäftsverkehrs handelt, jedoch aufgrund des unstreitigen Sachverhalts selbst abschließend entscheiden.
Für die Beurteilung der Frage, ob eine Verkaufsveranstaltung zum regelmäßigen Geschäftsverkehr gehört oder eine Unterbrechung desselben darstellt , kommt es nicht in jedem Fall auf eine bereits bestehende Branchenübung an. Auch neue, noch unübliche Werbe- und Verkaufsmethoden können als zum regelmäßigen Geschäftsverkehr eines Unternehmens gehörig anzusehen sein, wenn sie als eine wirtschaftlich vernünftige, sachgerechte und deshalb billigenswerte Fortentwicklung des Bisherigen erscheinen und sich im Rahmen der von der Rechtsordnung gebilligten Ziele halten (vgl. BGHZ 103, 349, 353 - KfzVersteigerung ; BGH, Urt. v. 20.3.1997 - I ZR 241/94, GRUR 1997, 672, 673 = WRP 1997, 727 - Sonderpostenhändler; Urt. v. 15.1.1998 - I ZR 244/95, GRUR 1998, 585, 586 = WRP 1998, 487 - Lager-Verkauf). Das ist hier der Fall.
aa) Der durchschnittlich informierte Verbraucher ist heute an Verkäufe von gebrauchten Artikeln im Internet durch private und gewerbliche Anbieter gewöhnt. Regelmäßig werden dabei der Preis und der Berechtigte durch eine Versteigerung ermittelt. Daß dies bei gebrauchten Kraftfahrzeugen möglicherweise noch nicht branchenüblich ist, steht der Annahme einer billigenswerten
Fortentwicklung auch in diesem Bereich nicht entgegen. Auf diese Weise kann in wirtschaftlich vernünftiger Weise auf einem überörtlichen Markt der vom Verkehr für den angebotenen Gebrauchtwagen akzeptierte Preis leicht ermittelt werden.
bb) Bei der in Rede stehenden Internet-Auktion bedarf es - anders als bei einer herkömmlichen Versteigerung, bei der der Kaufvertrag nach § 156 Satz 1 BGB durch Zuschlag zustande kommt - nicht eines besonderen Schutzes des Verbrauchers vor Irrtümern in der Hektik einer Versteigerung. Denn bei erfolgreicher Teilnahme an der Auktion führt der Auktionsgewinn nicht bereits zu einer Kaufverpflichtung, sondern lediglich zu einer Kaufberechtigung. Der Auktionsgewinner kann sich daher sowohl vor als auch nach der Versteigerung in aller Ruhe über Konkurrenzangebote informieren und seine Entscheidung für oder gegen einen Erwerb des Fahrzeugs nach reiflicher Überlegung treffen.
b) Die angegriffene Werbung verstößt auch nicht gegen § 1 UWG. Sie enthält keinen wettbewerbswidrigen Einsatz sogenannter aleatorischer Reize.
aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß weder der Einsatz von Elementen der Wertreklame im Rahmen einer Werbeanzeige noch der hiervon möglicherweise ausgehende sogenannte aleatorische Reiz für sich allein ausreichen, um eine Werbemaßnahme als unlauter i.S. von § 1 UWG erscheinen zu lassen. Es müssen vielmehr zusätzliche, besondere Umstände vorliegen, die den Vorwurf der Sittenwidrigkeit i.S. von § 1 UWG rechtfertigen (vgl. BGH, Urt. v. 17.2.2000 - I ZR 239/97, GRUR 2000, 820, 821 = WRP 2000, 724 - Space Fidelity Peep-Show; Urt. v. 13.3.2003 - I ZR 212/00, GRUR 2003, 626, 627 = WRP 2003, 742 - Umgekehrte Versteigerung II). Wettbewerbswidrig
ist die Werbung erst dann, wenn der Einsatz aleatorischer Reize dazu führt, die freie Entschließung der angesprochenen Verkehrskreise so nachhaltig zu beeinflussen , daß ein Kaufentschluß nicht mehr von sachlichen Gesichtspunkten, sondern maßgeblich durch das Streben nach der in Aussicht gestellten Gewinnchance bestimmt wird (vgl. BGH, Urt. v. 5.2.1998 - I ZR 151/95, GRUR 1998, 735, 736 = WRP 1998, 724 - Rubbelaktion; BGH GRUR 2000, 820, 821 - Space Fidelity Peep-Show; GRUR 2003, 626, 627 - Umgekehrte Versteigerung
II).
bb) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, daß bei der hier in Rede stehenden Werbung für eine "umgekehrte Versteigerung" eines Gebrauchtwagens im Internet mit in bestimmten Zeitintervallen fallendem Preis die gemäß § 1 UWG erforderlichen besonderen Unlauterkeitsumstände fehlen.
(1) Die beanstandete Werbeanzeige enthält aleatorische Elemente. Diese liegen darin, daß bei der angekündigten (umgekehrten) GebrauchtwagenAuktion der Startpreis für den angebotenen Gebrauchtwagen in zuvor bestimmten zeitlichen Abständen um einen ebenfalls vorher bestimmten Betrag sinkt und der Zuschlag für die Kaufoption demjenigen erteilt wird, der zuerst den aktuellen Preis akzeptiert. Der Leser entnimmt der Anzeige, daß der Kaufpreis während der Internet-Auktion alle 20 bzw. 25 Sekunden um 250 bzw. 300 DM sinkt. Der von der Anzeige ausgehende Anreiz zum näheren Befassen mit dem Angebot und zum Mitwirken bei der Auktion wird daher mit ablaufender Zeit stärker und löst eine steigende suggestive Wirkung aus. Allein der Anreiz, durch Zuwarten mit dem zweimaligen Anklicken des markierten Zuschlagbuttons "Ich kaufe!" einen höheren "Gewinn" erzielen zu können, da weniger gezahlt werden
muß, führt bei einem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher nicht dazu, von einer Prüfung der Preiswürdigkeit des Angebots der Beklagten abzusehen und sich zu einem Erwerb vorrangig wegen des "Spiels" verleiten zu lassen. Die Befürchtung eines potentiellen Käufers, ein anderer Käufer könnte ihm bei weiterem Abwarten zuvorkommen, gehört zum allgemeinen geschäftlichen Verkehr. Der aleatorische Reiz der hier zu beurteilenden Internet-Auktion ist eher gering. Der Teilnehmer wird nicht angeregt, aktiv mitzubieten. Er muß lediglich abwarten, ob der Startpreis auf den von ihm erhofften Preis absinkt, um sich dann für das Angebot zu entscheiden.
(2) Der Annahme zusätzlicher besonderer Umstände, die eine unsachliche Beeinflussung des Kaufentschlusses durch die beworbene umgekehrte Gebrauchtwagen-Auktion begründen, steht des weiteren entgegen, daß die Anschaffungskosten für die angebotenen Gebrauchtwagen nach der allgemeinen Lebenserfahrung eine beträchtliche Investition darstellen. Der Verbraucher wird sich mit dem Erwerb des beworbenen Pkw erfahrungsgemäß nur nach reiflicher Überlegung und Prüfung von Vergleichsangeboten befassen (BGH, Urt. v. 26.3.1998 - I ZR 222/95, GRUR 1999, 256, 257 = WRP 1998, 857 - 1.000,-- DM Umwelt-Bonus; BGH GRUR 2003, 626, 627 - Umgekehrte Versteigerung II). Eine weitere Überlegungszeit steht dem Auktionsteilnehmer bei der von der Beklagten beworbenen umgekehrten Gebrauchtwagen-Auktion deshalb zur Verfügung, weil er nach seinem "Auktionsgewinn" die freie Wahl hat, ob er das "ersteigerte" Fahrzeug erwerben möchte oder nicht. Der Kunde kann seine Entscheidung überdenken und ohne finanzielles Risiko rückgängig machen. Er muß lediglich für den Fall, daß er sich das Fahrzeug zu einer Besichtigung zu einer in Deutschland gelegenen Sixt-Station bringen läßt, die dafür anfallenden (pauschal berechneten) Transportkosten tragen.
Damit fehlt es an einer wettbewerbsrechtlich sittenwidrigen Ausnutzung des Spieltriebs auch für den Fall, daß der Verbraucher aufgrund der blickfangartig herausgestellten Werbung zunächst annehmen sollte, er erwerbe das Fahrzeug verbindlich bereits mit dem "Zuschlag".
(3) Entgegen der Ansicht der Revision kann eine wettbewerbswidrige Verleitung zum Kauf auch nicht der Aufforderung der Beklagten entnommen werden, der Auktionsgewinner möge das Fahrzeug vor einem endgültigen Erwerb besichtigen. Das Berufungsgericht hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen , daß der Auktionsgewinner nicht genötigt ist, sich zur Abholung des "Gewinns" in ein Geschäftslokal der Beklagten zu begeben, und daß sich der aleatorische Reiz gegebenenfalls vor dem Computer in den eigenen vier Wänden "auf- und auch wieder abbaut".
Das von der Revision angesprochene Gefühl der Peinlichkeit, das sie darin sieht, daß der Kunde mit der Abstandnahme vom Kauf sich dem (Selbst-)Vorwurf aussetzt, die Kaufaktion der Beklagten "mißbraucht" zu haben, vermag das Kaufverhalten nicht, jedenfalls aber nicht nennenswert zu beeinflussen und kann daher vernachlässigt werden.
c) Das Berufungsgericht hat des weiteren rechtsfehlerfrei angenommen, daß die Werbung für die angekündigte Internet-Auktion nicht irreführend i.S. von § 3 UWG ist. Es hat dabei offengelassen, ob der angesprochene Verbraucher aus der Werbung den Eindruck gewinnen könne, er erwerbe das angebotene Fahrzeug bereits im Rahmen der von der Beklagten durchgeführten Auktion , obwohl der Kaufvertrag erst später bei Gefallen des Pkw abgeschlossen
werde. Ein solchermaßen erzeugter Irrtum sei jedenfalls nicht wettbewerbsrelevant. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern.
Die Revision meint demgegenüber unter Wiederholung des Vortrags des Klägers, eine wettbewerbswidrige Irreführung liege darin, daß der Verbraucher mit der beworbenen Aktion die fehlerhafte Vorstellung verbinde, es werde ein öffentlich bestellter Versteigerer tätig, es gehe somit alles mit rechten Dingen zu. Das Berufungsgericht hat für eine dahingehende Fehlvorstellung des Verbrauchers , der sich aufgrund der Werbeanzeige der Beklagten mit dem Kauf eines Gebrauchtfahrzeugs befaßt, zu Recht keine Anhaltspunkte entnehmen können, ohne hierzu etwas ausführen zu müssen.
III. Danach war die Revision des Klägers mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Ullmann Starck Pokrant
Büscher Schaffert
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)