/ Bundesgerichtshof Urteil, 07. Apr. 2008 - II ZR 181/04

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Apr. 2008 - II ZR 181/04

bei uns veröffentlicht am

07.04.2008

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Apr. 2008 - II ZR 181/04

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 07. Apr. 2008 - II ZR 181/04

Referenzen - Urteile

vorgehend

Landgericht Hamburg, 330 O 130/02, 29.04.2003

Hanseatisches Oberlandesgericht, 11 U 107/03, 29.06.2004

Gericht

Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland. Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL UND VERSÄUMNISURTEIL

II ZR 181/04 Verkündet am:

7. April 2008

Röder

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 723 Abs. 3, 736 Abs. 1, 738, 740

a) Eine gesellschaftsvertragliche Fortsetzungsklausel, nach der im Falle einer Kündigung

eines Gesellschafters dieser ausscheidet und die Gesellschaft unter den

verbleibenden Gesellschaftern fortgesetzt wird, findet mangels anderweitiger gesellschaftsvertraglicher

Regelung auch dann Anwendung, wenn die Mehrheit der

Gesellschafter die Mitgliedschaft kündigt.

b) Eine gesellschaftsvertragliche Fortsetzungsklausel stellt für die ausscheidenden

Gesellschafter keine unzulässige Kündigungsbeschränkung i.S.v. § 723 Abs. 3

BGB dar. Dies gilt auch dann, wenn die im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Abfindungsregelung

zu Lasten der ausscheidenden Gesellschafter grob unbillig ist.

In diesem Fall kann allerdings die Abfindungsregelung unwirksam sein.

c) Werden die durch Kündigung ausscheidenden Gesellschafter durch eine im Gesellschaftsvertrag

vereinbarte Abfindungsbeschränkung gegenüber der gesetzlichen

Regelung unangemessen benachteiligt, ist einer solchen Abfindungsregelung

als unzulässige Kündigungserschwerung die rechtliche Anerkennung zu versagen.

d) An die Stelle der unwirksamen Abfindungsregelung treten die allgemeinen Regeln

; danach steht bei einer Freiberuflersozietät den ausgeschiedenen Gesellschaftern

das uneingeschränkte Recht zu, um die Mandanten der Sozietät zu

werben; sie haben Anteil am Gesellschaftsvermögen und sind an den schwebenden

Geschäften zu beteiligen.

BGH, Urteil und Versäumnisurteil vom 7. April 2008 - II ZR 181/04 -

OLG Hamburg

LG Hamburg

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 7. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette

und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart

für Recht erkannt:

I. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 29. Juni 2004 wird zurückgewiesen.
II. Auf die Anschlussrevision der Kläger zu 1 und 2 wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - das genannte Urteil teilweise aufgehoben. Auf die Berufung der Kläger zu 1 und 2 wird - unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels - das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 29. April 2003 ihnen gegenüber teilweise abgeändert.
Das landgerichtliche Urteil wird wie folgt neu gefasst: 1. Die Beklagten werden verurteilt,
a) den Klägern Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über Ein- und Auszahlungen sowie Verrechnung von Fremdgeld in allen Mandaten, welche vor dem 30. Juni 2001 von einem in der Sozietät W. V. K. tätigen Rechtsanwalt angenommen worden sind; bei den der Sozietät erteilten Mandaten ist den Klägern oder nach ihrer Wahl einem von ihnen benannten , zur Verschwiegenheit verpflichteten Rechts- anwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer Bucheinsicht in die Mandantenkonten zu gewähren;
b) den Klägern Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über die nach dem 30. Juni 2001 in Rechnung gestellten , aber noch nicht vereinnahmten Honorare für Leistungen der Sozietät vor diesem Stichtag;
c) den Klägern Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über die nach dem 30. Juni 2001 vereinbarten oder vereinnahmten Nutzungsentgelte und Verwertungserlöse für Wirtschaftsgüter, die aus Mitteln der Sozietät angeschafft oder von einem der Kläger privat eingebracht beziehungsweise individuell angeschafft worden sind, sowie den Klägern zu 1 und 2 Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über das sonstige Gesellschaftsvermögen nach dem Stand per 30. Juni 2001.
2. Es wird festgestellt, dass der Kläger zu 3 nicht verpflichtet ist, diejenigen Akten, die er am 30. Juni 2001 auf Wunsch der jeweiligen Mandanten aus der Sozietät W. V. K. mitgenommen hat, zum Zwecke der Akteneinsicht vorübergehend oder aus anderen Gründen dauerhaft an die Beklagten herauszugeben und dass die Kläger zu 1 und 2 nicht verpflichtet sind, den Beklagten diejenigen Akten zu übergeben, die sie am 30. Juni 2001 auf Wunsch der jeweiligen Mandanten aus der Sozietät W. V. K. mitgenommen haben.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
III. Von den Kosten der ersten und zweiten Instanz haben die Kläger zu 1 bis 3 4/5 und die Beklagten 1/5 zu tragen. Von den Kosten des Revisionsverfahrens - mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 3, die von den Beklagten zu tragen sind - haben die Kläger zu 1 und 2 4/5 und die Beklagten 1/5 zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Kläger waren mit den Beklagten und den drei weiteren Rechtsanwälten Dr. W. , Dr. H. und Dr. We. zur gemeinsamen Berufsausübung als Rechtsanwälte und Notare in einer Sozietät verbunden. Die Sozietät wurde 1969 von dem - an diesem Verfahren nicht beteiligten - Rechtsanwalt Dr. W. und dem zwischenzeitlich verstorbenen Rechtsanwalt V. in der Rechtsform einer BGB-Gesellschaft gegründet. 1970 und 1977 traten der Kläger zu 1 und der Kläger zu 2, zwischen 1987 und 1999 die weiteren Partner der Sozietät bei, wobei die Beklagten zu 1 und 4 ebenso wie der Kläger zu 3 ihre bisher betriebenen Einzelpraxen in die Gesellschaft einbrachten. Im Dezember 1999 wurde der Gesellschaftsvertrag neu gefasst. Die Sozietät - mit den in dieser Fassung des Gesellschaftsvertrags genannten Partnern - wurde im Mai 2000 in das Partnerschaftsregister eingetragen und - wie es in § 2 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags heißt - als Partnerschaftsgesellschaft fortge- führt. Nach Meinungsverschiedenheiten über die Gewinnverteilung und eine beabsichtigte Fusion mit einer anderen überörtlich tätigen Anwaltskanzlei, der die Beklagten zu 1 und 2 - nachdem sie zunächst ihr Einverständnis erteilt hatten - ihre Zustimmung verweigerten, kündigten die Kläger und die drei weiteren, an diesem Verfahren nicht beteiligten Rechtsanwälte den Sozietätsvertrag zum 30. Juni 2001. In der Folgezeit entstand unter den Partnern Streit über die Folgen der Kündigung. Ende Juni räumten die Kläger und die übrigen ausscheidenden Partner ihre Büroräume, wobei sie einen Teil der laufenden und der abgelegten Akten mitnahmen.

2: Der Sozietätsvertrag (SV) vom 29. Dezember 1999 enthält u.a. folgende Regelungen: § 2: Vertragszweck, Rechtsform, Maßgebliche Vorschriften (1) Zweck der Sozietät ist die gemeinschaftliche Berufsausübung der Partner als Rechtsanwälte und Notare. … (2) Die Sozietät ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, auf welche die §§ 705-740 BGB Anwendung finden, soweit in diesem Vertrag nichts anderes bestimmt ist. (3) Die Sozietät soll nach Maßgabe dieses Gesellschaftsvertrages in der Rechtsform einer Partnerschaftsgesellschaft ... fortgeführt werden. ... Vom Tage der Eintragung der Partnerschaftsgesellschaft ... an finden auch die Bestimmungen des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes vom 25.07.1994 in seiner jeweils geltenden Fassung Anwendung, soweit in diesem Vertrag nichts anderes bestimmt ist. … § 13: Einnahmen... (4) Für die Einnahmen aus der Veräußerung von Wirtschaftsgütern , die aus Mitteln der Sozietät angeschafft, im Jahr der Anschaffung aber nicht in voller Höhe als Betriebsausgaben abgesetzt wurden, gilt folgendes:
a) Sind die veräußerten Wirtschaftsgüter bereits zu mehr als 80 v.H. abgeschrieben, nimmt jeder Partner an dem Veräußerungserlös mit der für ihn im Jahre der Veräußerung maßgeblichen Kopfteilquote teil.
b) Im Übrigen sind die Partner an dem Betrag, um den der Veräußerungserlös den Buchwert übersteigt, an dem Veräußerungsgewinn mit der für die restliche AfA-Zeit maßgeblichen AfA-Quote ... zu beteiligen.
c) Von der Regelung nach lit. a) und b) ausgenommen sind Erlöse aus der Veräußerung von Wirtschaftsgütern, die von einzelnen Partnern nach § 6 Abs. 1 in die Büroräume verbracht oder nach § 6 Abs. 4 individuell oder privat angeschafft worden sind; insoweit wird ein Veräußerungsgewinn oder –erlös dem betreffenden Partner allein zugewiesen. § 19: Kündigung und Ausscheiden aus der Sozietät (1) Jeder Partner kann seine Mitgliedschaft in der Sozietät schriftlich gegenüber allen anderen Partnern unter Einhaltung einer Frist von 6 Monaten auf das Ende eines jeden Kalenderhalbjahres kündigen. … (2) Die Mitgliedschaft eines Partners kann von allen übrigen Partnern unter Einhaltung einer Frist von 6 Monaten auf das Ende eines jeden Kalenderhalbjahres gekündigt werden, im Falle des Vorliegens eines wichtigen Grundes in der Person des zu kündigenden Partners auch fristlos. ... (3) Im Falle einer Kündigung nach Abs. (1) scheidet der kündigende Partner, im Falle der Kündigung nach Abs. (2) der Partner, dem gekündigt worden ist, aus der Sozietät aus. Die Sozietät wird unter den verbleibenden Partnern fortgesetzt. ... (8) Mit Ausnahme von höchstpersönlich erteilten (z.B. Aufsichtsrats - und Beiratsmandaten) werden alle Mandate und sonstigen Angelegenheiten, die der ausscheidende Partner federführend bearbeitet hat und die zum Stichtag seines Ausscheidens nicht vollständig erledigt und abgerechnet sind, von der Sozietät fortgeführt. Etwas anderes gilt nur, wenn der jeweilige Mandant für den nicht erledigten Teil unter gleichzeitiger Beendigung des Mandats der Sozietät einen neuen Auftrag an den ausscheidenden Partner erteilt. … § 21: Auseinandersetzungsguthaben (1) Scheidet ein Partner, gleich aus welchem Grunde, aus der Sozietät aus, so erhält er auf den Stichtag des Ausscheidens den nach Maßgabe seiner Beteiligung zugewiesenen Überschuß ausgezahlt. Eine eventuelle Unterdeckung hat er auszugleichen. Außerdem erhält er die auf etwaigen Privatkonten vorhandenen Guthaben ausgezahlt. ... (3) Weitergehende Ansprüche, insbesondere die Teilnahme an schwebenden Geschäften und berechneten, aber noch nicht eingegangenen Honoraren, ein Ausgleich für den Ertragswert der Praxis und eine Abgeltung für einen goodwill sowie eine Abfindung für (die) Beteiligung an dem Vermögen der Sozietät sind mit Ausnahme von § 13 Abs. 4 lit. b) und c) ausgeschlossen. (4) Die vorstehende Regelung beruht auf der Tatsache, daß eintretende Partner einen Kapitalbetrag für die Aufnahme in die Sozietät nicht erbringen müssen und für die Zeit nach ihrem Ausscheiden keine Wettbewerbsverbote vereinbart sind.

§ 22: Versorgung von Partnern (1) Stellt ein Partner seine Mitarbeit in der Sozietät nach § 20 (d.h. nach Vollendung des 65. Lebensjahres) ein oder scheidet er nach Vollendung des 65. Lebensjahres aus der Sozietät aus, ohne daß in seiner Person ein wichtiger Grund gegeben ist, der die übrigen Partner zur fristlosen Kündigung berechtigen würde, so zahlt ihm die Sozietät - falls er ihr zu diesem Zeitpunkt ununterbrochen von seiner Aufnahme als Partner als aktiver Partner angehört hat und nicht weiter als Rechtsanwalt tätig wird - ab dem siebenten Monat nach seinem Ausscheiden bzw. nach Einstellung seiner Mitarbeit eine Versorgungsrente nach folgender Regelung:
… § 24: Fälligkeit der Versorgungsrente, Begrenzung …
(3) Den Partnern Dr. W. und Dr. F. sowie ihren Ange- hörigen stehen keine Versorgungsansprüche nach den §§ 22 und 23 zu. … …

3: Die Kläger wollen sich nicht mit dem in § 21 SV vorgesehenen - auf die Überschussbeteiligung und die Auszahlung der Guthaben auf den Privatkonten beschränkten - "Auseinandersetzungsguthaben" begnügen, sondern beanspruchen weitergehende, den gesetzlichen Vorschriften der §§ 738 Abs. 1, 740 BGB entsprechende Zahlungen. Zur Begründung machen sie geltend, die Sozietät sei aufgelöst und bestehe nur noch als Liquidationsgesellschaft fort. § 19 Abs. 3 SV finde keine Anwendung, weil diese Bestimmung nur das Ausschei- den eines einzelnen Mitglieds der Sozietät regele, hier jedoch die Mehrheit der Partner gekündigt habe und die Kanzlei auseinander gebrochen sei. Im Übrigen sei die vertragliche Abfindungsregelung unbillig, weil sie auf das Ausscheiden eines jungen Partners zugeschnitten sei, während die Kläger zu 1 und 2 am Aufbau der Kanzlei maßgeblich beteiligt gewesen seien und der Kläger zu 3 seine bestehende Anwaltspraxis in die Sozietät eingebracht habe, und sie darüber hinaus ihre Versorgungsanwartschaften verlieren würden. Die Kläger verfolgen außerdem Auskunftsansprüche, um die Höhe des Überschusses ermitteln zu können, und machen zugleich Zahlungsansprüche geltend.

4: Die Kläger haben - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - folgende Anträge gestellt: I. 1. Festzustellen, dass die Sozietät W. V. K. mit Ablauf des 30. Juni 2001 aufgelöst wurde und die Kläger mit jeweils 11,4285 % am Liquidationsüberschuss beteiligt sind, hilfsweise: sinngemäß festzustellen, dass die Abfindungsregelung der §§ 19 Abs. 8 und 21 Abs. 3 SV unbillig und für jeden der Kläger durch eine Abfindung in Höhe eines Anteils von 11,4285 % an allen Honoraren oder Vergütungen für Leistungen der Gesellschafter sowie an allen Forderungen wegen Erstattung von Auslagen zu ersetzen sei, die bis zum 30. Juni 2001 erbracht oder verauslagt und nach diesem Zeitpunkt ganz oder teilweise vereinnahmt oder abgerechnet wurden sowie an den sonstigen Vermögenswerten der GbR per 30. Juni 2001.

I. 2. Verurteilung der Beklagten, den Klägern Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über

a) Ein- und Auszahlungen sowie Verrechnung von Fremdgeld in allen Mandaten, die vor dem 30. Juni 2001 von einem in der Sozietät tätigen Rechtsanwalt angenommen worden sind, durch Gewährung von Bucheinsicht in die Mandantenkonten an die Kläger oder nach ihrer Wahl an einen von ihnen benannten, zur Verschwiegenheit verpflichteten Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer ;

b) die nach dem 30. Juni 2001 in Rechnung gestellten, aber noch nicht vereinnahmten Honorare für Leistungen der Sozietät vor diesem Stichtag;

c) …

d) das sonstige Gesellschaftsvermögen nach dem Stand per 30. Juni 2001 sowie über Nutzungsentgelte und Verwertungserlöse , die nach diesem Stichtag vereinbart oder vereinnahmt wurden.
I. 3. Sinngemäß Verurteilung der Beklagten, der Überschussverteilung in der Sozietät für das Jahr 2000 und das erste Halbjahr 2001 in der Weise zuzustimmen, dass der Überschuss unter den zehn (ehemaligen) Gesellschaftern nach Maßgabe der in § 15 Abs. 2 SV festgelegten Quoten erfolgt, wobei dem Beklagten zu 3 ein pauschalierter Überschussanteil i.H.v.
200.000,00 DM für das Jahr 2000 und 100.000,00 DM für das erste Halbjahr 2001 zugewiesen wird,
hilfsweise: Feststellung einer entsprechenden Zustimmungspflicht.
I. 4. Festzustellen, dass die Kläger nicht verpflichtet sind, den Beklagten diejenigen Akten zu übergeben, die sie am 30. Juni 2001 auf Wunsch der jeweiligen Mandanten aus der Sozietät mitgenommen haben.
I. 5. Gesamtschuldnerische Verurteilung der Beklagten, an die Kläger die sich aus der von den Beklagten vorgelegten vorläufigen betriebswirtschaftlichen Auswertung ergebenden, der Höhe nach jeweils bestimmten Gewinnanteile zu zahlen,
hilfsweise: Verurteilung der Beklagten als Gesamtschuldner, eine Bilanz per 30. Juni 2001 zu erstellen, bei welcher die Einnahmen und Ausgaben und der Überschuss bis zu diesem Stichtag nach § 4 Abs. 3 EStG und alle übrigen Wirtschaftsgüter nach § 4 Abs. 1 EStG mit ihren wahren Werten anzusetzen sind, jedoch mit Ausnahme des Sozietätsnamens.

5: Das Berufungsgericht hat den zu I. 2. lit. a und b gestellten Anträgen im Wesentlichen stattgegeben, den zu I. 2. lit. d und zu I. 4. gestellten Anträgen hat es teilweise entsprochen und im Übrigen die Klage abgewiesen. Zum Antrag I. 4. hat es außerdem entschieden, dass die Kläger den Beklagten Einsicht in die von ihnen mitgenommenen Akten zu gewähren haben. Hiergegen richten sich die von dem Berufungsgericht - mangels wirksamer Beschränkung umfassend - zugelassene Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Kläger zu 1 und 2.

Entscheidungsgründe:

6: Da der Kläger zu 3 trotz ordnungsgemäßer Ladung im Verhandlungstermin nicht vertreten war, ist insoweit über die Revision der Beklagten durch Versäumnisurteil zu entscheiden, das inhaltlich jedoch nicht auf der Säumnis des Klägers zu 3, sondern auf einer sachlichen Prüfung des Antrags beruht (BGHZ 37, 79, 81).

7: Die Revision bleibt erfolglos, die Anschlussrevision hat in geringem Umfang Erfolg und führt unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils zu einer - weiteren - Abänderung des landgerichtlichen Urteils und einer weitergehenden Auskunftsverpflichtung der Beklagten.

8: I. Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

9: Der Antrag der Kläger auf Feststellung, dass die Sozietät zum 30. Juni 2001 aufgelöst sei, sei zulässig, jedoch unbegründet; die Fortsetzungsklausel des § 19 Abs. 3 SV sei anwendbar und wirksam, die Gesellschaft sei auch nicht wegen Zweckerreichung aufgelöst; hingegen sei der Antrag auf Feststellung der Beteiligungsquote der Kläger am Liquidationsüberschuss schon unzulässig. Es könne dahinstehen, ob die Abfindungsregelung des Sozietätsvertrags wirksam sei; die Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche der Kläger seien jeden- falls unter dem Aspekt einer treuwidrigen Verzögerung von Abrechnungen begründet mit Ausnahme der verlangten Auskunft über das sonstige Gesellschaftsvermögen nach dem Stand per 30. Juni 2001, weil nach § 21 Abs. 3 SV kein Anspruch der ausscheidenden Gesellschafter auf Teilhabe am sonstigen Gesellschaftsvermögen bestehe. Die Kläger hätten keinen Anspruch auf Zustimmung der Beklagten zu der von ihnen geforderten Art und Weise der Gewinnverteilung für die Jahre 2000 und 2001. Wenn der Beklagte zu 3 einer Beschränkung seines Gewinns zugestimmt haben sollte, könnten die Kläger dies bei der Berechnung ihres Abfindungsguthabens berücksichtigen. Der Feststellungsantrag , dass die Kläger nicht zur Herausgabe der von ihnen mitgenommenen Mandantenakten an die Beklagten verpflichtet sind, sei begründet, ein Recht zum Besitz der Kläger ergebe sich aus § 19 Abs. 8 Satz 2 SV; jedoch seien die Kläger entgegen ihrer Auffassung verpflichtet, den Beklagten im Rahmen der Berechnung ihres Abfindungsguthabens Einsicht in die mitgenommenen Akten zu gewähren. Die Kläger hätten keinen fälligen Anspruch auf Zahlung des in der vorläufigen betriebswirtschaftlichen Auswertung gebuchten Gewinnanteils, weil dieser - wegen der Mitnahme der Sozietätsakten ohne vorherige Abrechnung, die die Kläger möglicherweise zu ihren Gunsten vorgenommen hätten - nicht in jedem Fall dem geringst möglichen Auseinandersetzungsguthaben entspreche.

10: II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

11: 1. Die - gegen die Abweisung des Antrags I. 1. gerichtete - Anschlussrevision der Kläger zu 1 und 2 hat keinen Erfolg. Die Partnerschaftsgesellschaft wurde durch die Kündigungen der Kläger und der drei weiteren Partner nicht aufgelöst.

12: a) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Antrag auf Feststellung , dass die Partnerschaftsgesellschaft zum 30. Juni 2001 aufgelöst wurde, nicht schon unzulässig, weil mit den Klägern nur drei von sechs ausgeschiedenen Gesellschaftern Klage gegen die verbliebenen Gesellschafter erhoben haben. Streitigkeiten darüber, ob eine Personengesellschaft aufgelöst ist, sind unter den Gesellschaftern auszutragen (BGHZ 91, 132, 133 zum Streit über die Gesellschafterstellung; a.A. Staudinger/Habermeier, BGB 2003 Vorbemerkung zu §§ 723 ff. Rdn. 15), wobei weder auf der Aktiv- noch auf der Passivseite eine notwendige Streitgenossenschaft besteht (vgl. MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. Vor § 723 Rdn. 25 m. Verweisung auf § 707 Rdn. 113; BGHZ 30, 195, 197 und MünchKommBGB/Ulmer aaO § 705 Rdn. 200 zum Streit über die Zusammensetzung der Gesellschaft). Anders als die Beklagten meinen, kann etwas Gegenteiliges nicht daraus hergeleitet werden, dass bei einer Auflösungsklage nach § 133 HGB grundsätzlich alle Gesellschafter auf der Aktiv- oder auf der Passivseite beteiligt sein müssen (BGHZ 30, 197). Dieses Erfordernis hat seinen Grund in der Gestaltungswirkung des Auflösungsurteils und ist auf eine Klage, die darauf gerichtet ist, die Auflösung der Gesellschaft - als gesetzliche Folge der Kündigung - festzustellen, nicht übertragbar.

13: b) Der auf Feststellung der Auflösung der Partnerschaftsgesellschaft gerichtete Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet. Die Gesellschaft wurde weder durch die Kündigungen der Gesellschaftermehrheit noch durch Zweckerreichung aufgelöst, sondern von den verbleibenden Gesellschaftern fortgesetzt. Der Senat hat in seinem Urteil vom heutigen Tag in der die gleiche Rechtsanwaltssozietät betreffenden Rechtssache II ZR 3/06 - die Parteirollen waren allerdings umgekehrt, die hier beklagten Rechtsanwälte waren dort also die Kläger - hierzu ausgeführt: "Die Kündigung der Beklagten und ihrer Mitgesellschafter hat nach der Regelung des § 19 Abs. 3 SV zur Folge, dass die kündigenden Partner aus der Sozietät ausgeschieden sind und diese unter den Klägern allein fortgesetzt wird. Diese Rechtsfolge der Kündigungen entspricht der - nach Meinung der Kläger ohnehin maßgeblichen - Regelung des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes (§ 9 Abs. 1 PartGG i.V.m. § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 HGB).
a) Der Sozietätsvertrag enthält in § 19 Abs. 3 eine so genannte Fortsetzungsklausel, nach der bei Kündigung eines Gesellschafters die Gesellschaft nicht aufgelöst, sondern - bei Ausscheiden des Kündigenden - unter den verbleibenden Gesellschaftern fortgesetzt wird. Entgegen der Auffassung der Revision handelt es sich bei dieser Bestimmung um eine allgemeine Fortsetzungsklausel, die im Falle einer Kündigung mehrerer Gesellschafter (aa) ebenso Geltung beansprucht wie im Falle einer Kündigung von "Altgesellschaftern" (bb). Das Berufungsgericht hat dies ohne Rechtsfehler aus dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck der vertraglichen Regelung hergeleitet. aa) Dass § 19 Abs. 1 und 2 SV, auf die Absatz 3 der Vorschrift Bezug nimmt, von der Kündigung "jedes" bzw. der Mitgliedschaft "eines" Partners spricht, beruht auf dem Umstand , dass das Kündigungsrecht nur von und gegenüber jedem einzelnen Gesellschafter ausgeübt werden kann. Anders als die Revision meint, ergibt sich aus dieser Formulierung jedoch nicht, dass § 19 Abs. 3 SV nur die Folgen der Kündigung eines einzelnen Gesellschafters regelt, hingegen bei einer Kündigung mehrerer Partner nicht anwendbar ist. Dies ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte im Gesellschaftsvertrag selbst dann der Fall, wenn - wie hier - die einzelnen Kündigungen aus dem gleichen Anlass ausgesprochen werden und das jeweilige Mitgliedschaftsverhältnis zum gleichen Zeitpunkt beenden. Die Fortsetzungsklausel in § 19 Abs. 3 SV ist nicht deshalb unanwendbar, weil die Mehrheit der Gesellschafter die Mitgliedschaft gekündigt hat. Eine solchermaßen restriktive Auslegung dieser Bestimmung findet im Gesell- schaftsvertrag keine Rechtfertigung. Allerdings ist eine derartige Klausel typischerweise nur auf das Ausscheiden eines oder einzelner Gesellschafter zugeschnitten (MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 736 Rdn. 10). Dies steht jedoch ihrer Anwendung bei einer mehrheitlich ausgesprochenen Kündigung nicht entgegen. Mit der Vereinbarung einer Fortsetzungsklausel verfolgen die Gesellschafter regelmäßig den Zweck, die in der Gesellschaft gemeinsam geschaffenen Werte auch im Falle des Ausscheidens eines oder mehrerer Gesellschafter zu erhalten und ihre Zerschlagung zu verhindern. Dieser Zweck, der in einer Sozietät von Freiberuflern den verbleibenden Partnern die Fortsetzung ihrer Tätigkeit in der bestehenden Gesellschaft ermöglichen soll, lässt sich jedenfalls auch dann noch verwirklichen, wenn - wie hier mit sechs von zehn Gesellschaftern - die Mehrheit die Gesellschaft verlässt. Mangels anderweitiger gesellschaftsvertraglicher Regelung sind auch in einem solchen Fall die ausscheidenden Gesellschafter grundsätzlich an die einstimmig und uneingeschränkt getroffene Entscheidung gebunden, dass der Bestand der Gesellschaft durch das Ausscheiden einzelner Partner nicht berührt wird. Es bedarf keiner Entscheidung , ob im Einzelfall vorrangige Interessen der ausscheidenden Gesellschafter einer Anwendbarkeit der Fortsetzungsklausel entgegenstehen können (so OLG Stuttgart JZ 1982, 766 für eine Publikumsgesellschaft). Maßgebliche, dem vertraglich legitimierten Anspruch der verbleibenden Gesellschafter, die Sozietät fortzuführen, vorrangige Interessen der Beklagten vermag die Revision nicht aufzuzeigen. Dass - wie die Beklagten vortragen - der vertraglich geregelte Abfindungsanspruch gegenüber dem sich nach der gesetzlichen Regelung ergebenden Anteil am Liquidationserlös erheblich zurückbleibt, ist in diesem Zusammenhang unmaßgeblich (a.A. U. H. Schneider, JZ 1982, 768 ff.). Sollte den Beklagten ein derartiger, durch die vertraglichen Abfindungsregelungen hervorgerufener wirtschaftlicher Nachteil nicht zuzumuten sein, kann dieser Umstand die Unwirksamkeit dieser - die ausscheidenden Gesellschafter unangemessen benachteiligenden - Vertragsbestimmungen zur Folge haben.

bb) § 19 Abs. 3 SV findet auch dann Anwendung, wenn ein oder mehrere "Altgesellschafter" kündigen. Für die - von der Revision vertretene - Einschränkung des Geltungsbereichs dieser Bestimmung findet sich im Gesellschaftsvertrag keine hinreichende Grundlage. Eine andere Beurteilung ist auch dann nicht gerechtfertigt, wenn § 19 Abs. 3 SV nach dem Willen der "Altgesellschafter" nur die Folgen einer Kündigung später eingetretener Partner regeln sollte. Zwar geht ein übereinstimmender Wille der an einem Vertragsschluss beteiligten Parteien dem Vertragswortlaut ebenso vor wie einer anderweitigen Auslegung (st. Rspr. des BGH, vgl. Sen.Urt. v. 29. März 1996 - II ZR 263/94, ZIP 1996, 750, 752 m.w.Nachw.). Haben jedoch nicht alle, sondern hat - wie die Beklagten selbst vortragen - nur eine Gruppe der Gesellschafter die Fortsetzungsklausel lediglich auf die neu hinzu kommenden Partner bezogen, ist dies unerheblich.
b) Entgegen der Auffassung der Revision erweist sich die Fortsetzungsklausel für die mehrheitlich ausscheidenden Gesellschafter auch nicht als unzulässige Kündigungsbeschränkung (§ 723 Abs. 3 BGB). Dahingestellt bleiben kann, ob § 2 Abs. 2 und 3 SV das Rechtsverhältnis der Gesellschafter insoweit vorrangig den Regelungen des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes unterstellt. Denn auch in diesem Fall ist die Wirksamkeit der Fortsetzungsvereinbarung an § 723 Abs. 3 BGB zu messen (§ 9 Abs. 1 PartGG, §§ 132, 105 Abs. 3 HGB; vgl. MünchKommBGB /Ulmer 4. Aufl. § 1 PartGG Rdn. 88). Nach dieser Vorschrift ist bei einer auf unbestimmte Zeit eingegangenen Gesellschaft ein Ausschluss oder eine der Vorschrift zuwiderlaufende Beschränkung des Kündigungsrechts des Gesellschafters nichtig. Danach ist eine gesellschaftsvertragliche Regelung unzulässig, durch die an eine Kündigung derart schwerwiegende Nachteile geknüpft werden, dass die Freiheit des Gesellschafters, von seinem Kündigungsrecht Gebrauch zu machen, unvertretbar eingeengt wird (st. Rspr., vgl. Sen.Urt. v. 13. März 2006 - II ZR 295/04, ZIP 2006, 851 f. Tz. 11 m.w.Nachw.).
Die Fortsetzungsklausel schränkt die Beklagten nicht in unzulässiger Weise in ihrem Kündigungsrecht ein (vgl. Senat, BGHZ 126, 226, 230 für das Übernahmerecht). Die in § 19 Abs. 3 SV angeordnete Fortführung der Gesellschaft führt - für sich genommen - nicht zu schwerwiegenden Nachteilen für die kündigenden Gesellschafter. Dies ergibt sich aus der - auch für eine Partnerschaftsgesellschaft nach §§ 9 Abs. 1 1 Abs. 4 PartGG; 105 Abs. 3 HGB anwendbaren - gesetzlichen Regelung des § 738 Abs. 1 S. 2 BGB, wonach die verbleibenden Gesellschafter verpflichtet sind, den Ausscheidenden mit eben dem Betrag abzufinden, den er bei einer Auflösung der Gesellschaft erhalten würde. Durch die Fortsetzung der Gesellschaft könnten für die Beklagten - wie die Revision meint - nicht hinnehmbare Nachteile überhaupt nur deshalb eintreten, weil die Abfindungsregeln des Sozietätsvertrags eine - gegenüber der gesetzlichen Regelung - eingeschränkte Abfindung vorsehen und zudem mit ihrem Ausscheiden aus der Gesellschaft der Verlust ihrer etwa bestehenden Versorgungsanwartschaften verbunden ist. Mithin können nur solche vertraglichen Bestimmungen das Kündigungsrecht der Beklagten unangemessen erschweren, die zu ihren Lasten hinsichtlich der Rechtsfolgen des Ausscheidens von der gesetzlichen Regelung abweichen (MünchKomm /Ulmer aaO § 736 Rdn. 10), so dass ihnen gemäß § 723 Abs. 3 BGB die rechtliche Anerkennung zu versagen wäre. Eine Unwirksamkeit der Abfindungsregelung lässt jedoch die Wirksamkeit der Fortsetzungsklausel grundsätzlich unberührt (BGHZ 105, 213, 220 für eine Kündigungsvereinbarung).
c) Nicht zu beanstanden ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts , dass es den Klägern auch unter dem Gesichtspunkt der gesellschafterlichen Treuepflicht nicht verwehrt ist, sich auf die Fortsetzungsklausel zu berufen. Allerdings kann einem Gesellschafter die Berufung auf eine im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Fortsetzungsklausel verwehrt sein, wenn er deren Voraussetzungen treuwidrig herbeigeführt hat (BGHZ 30, 195, 201 f.). Das Berufungsgericht hat ein treuwidriges Verhalten der Kläger in Ausschöpfung seines tatrichterlichen Beurteilungsspielraums mit vertretbarer Begründung verneint. Die Revision
vermag insoweit keinen Rechtsfehler aufzuzeigen. Im Übrigen verhalten sich die Beklagten, die am 21. Juni 2001 ihr Ausscheiden aus der Partnerschaftsgesellschaft zum Partnerschaftsregister angemeldet haben, selbst widersprüchlich , wenn sie sich davon abweichend in diesem Rechtsstreit auf die Auflösung der Gesellschaft berufen.
d) Ebenso rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen , dass die Sozietät nicht nach § 726 BGB aufgelöst ist. Die Erreichung des - in § 2 Abs. 1 SV festgelegten - Zwecks der Gesellschaft ist durch das Ausscheiden der Beklagten nicht unmöglich geworden. Wie sich aus dieser Bestimmung des Sozietätsvertrages eindeutig ergibt , war der Zweck der Sozietät ausschließlich auf die gemeinschaftliche Berufsausübung der Partner als Rechtsanwälte und Notare gerichtet, nicht hingegen - auch - darauf, die Altersversorgung der älteren Partner sicherzustellen."

14: c) Soweit die Kläger zu 1 und 2 mit der Anschlussrevision den Antrag I. 1. auch insoweit weiterverfolgen, als dieser auf Feststellung ihrer Beteiligungsquote am Liquidationsüberschuss gerichtet ist, steht dem Erfolg ihres Rechtsmittels zwar nicht die Unzulässigkeit des Klageantrags entgegen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei der den Klägern zustehenden Liquidationsquote nicht nur um eine Vorfrage, sondern um ein Rechtsverhältnis der Parteien i.S.v. § 256 ZPO. An dessen Feststellung ist den Klägern schon deshalb ein schutzwürdiges Interesse zuzubilligen, weil die Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Zahlungsanspruchs mangels Auseinandersetzung der Gesellschaft und Erstellung einer Schlussabrechnung gerade nicht vorliegen (§ 10 Abs. 1 PartGG i.V.m. § 155 HGB bzw. § 734 BGB). Die Anschlussrevision ist jedoch zurückzuweisen, weil die Partnerschaftsgesellschaft , wie oben ausgeführt, durch die Kündigungen der Kläger und der weite- ren Gesellschafter nicht aufgelöst wurde und die Klage deshalb in diesem Punkt vom Revisionsgericht als unbegründet abzuweisen ist (BGHZ 12, 308, 316; vgl. Zöller/Gummer, ZPO 26. Aufl. § 563 Rdn. 11).

15: 2. Da der zu I. 1. gestellte Hauptantrag unbegründet ist, ist über den - mit der Anschlussrevision verfolgten - hierzu gestellten Hilfsantrag zu entscheiden. Dem Senat ist jedoch insoweit eine Entscheidung in der Sache verwehrt. Die - gegen die Abweisung des Hilfsantrags gerichtete - Anschlussrevision der Kläger zu 1 und 2 ist bereits unzulässig, weil sie - entgegen § 554 Abs. 3 ZPO - nicht begründet ist. Bei mehreren Ansprüchen im prozessualen Sinn muss sich die Revisionsbegründung auf alle Ansprüche erstrecken, hinsichtlich derer eine Abänderung des angefochtenen Urteils erstrebt wird (Zöller/Gummer, ZPO 26. Aufl. § 551 Rdn. 12). Die Anschlussrevision setzt sich jedoch mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung für die Abweisung dieses Hilfsantrags als unzulässig in keiner Weise sachlich auseinander.

16: Ebenso verhält es sich bei den weiteren Hilfsanträgen (zu I. 3. und I. 5.), deren Abweisung Gegenstand der Anschlussrevision ist.

17: 3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision der Beklagten gegen ihre Verurteilung zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung (Anträge I. 2.lit a, b und d); hingegen ist die Anschlussrevision der Kläger zu 1 und 2 begründet, soweit das Begehren der Kläger auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung über das sonstige Gesellschaftsvermögen zum 30. Juni 2001 abgewiesen wurde (Antrag I. 2. lit d).

18: Die Kläger haben jedenfalls deshalb Anspruch auf die begehrten Auskünfte und die Rechnungslegung, weil die Abfindungsregelung des Sozietäts- vertrags als unzulässige Kündigungserschwernis (§ 723 Abs. 3 BGB) unwirksam ist mit der Folge, dass die allgemeinen Regeln Anwendung finden.

19: a) Nach § 723 Abs. 3 BGB ist bei einer auf unbestimmte Zeit eingegangenen Gesellschaft nicht nur der Ausschluss, sondern auch eine der Vorschrift zuwiderlaufende Beschränkung des Kündigungsrechts des Gesellschafters nichtig. Unzulässig ist nach dieser Bestimmung eine Regelung, durch die an die Kündigung derart schwerwiegende Nachteile geknüpft werden, dass ein Gesellschafter vernünftigerweise veranlasst sein kann, von dem ihm formal zustehenden Kündigungsrecht keinen Gebrauch zu machen. Ein solcher Nachteil kann darin bestehen, dass der im Falle einer Kündigung bestehende Abfindungsanspruch des Gesellschafters unzumutbar eingeschränkt wird (st. Rspr., vgl. Sen.Urt. v. 13. März 2006 - II ZR 295/04, ZIP 2006, 851 f.).

20: b) So liegt der Fall hier. Die im Sozietätsvertrag vereinbarte Abfindungsbeschränkung benachteiligt die Kläger gegenüber der gesetzlichen Regelung unangemessen mit der Folge, dass ihr die rechtliche Anerkennung zu versagen ist. Allerdings hat der Senat in ständiger Rechtsprechung eine Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag einer Freiberuflersozietät, nach der die Sachwerte geteilt und dem ausscheidenden Gesellschafter das rechtlich nicht beschränkte Recht zur Mitnahme von Mandanten (Patienten) eingeräumt wird, als angemessene Art der Auseinandersetzung angesehen (vgl. nur Sen.Urt. v. 6. März 1995 - II ZR 97/94, ZIP 1995, 833, 834; Sen.Urt. v. 6. Dezember 1993 - II ZR 242/92, ZIP 1994, 378, 380). Diesen Anforderungen genügt die hier zu beurteilende Regelung nicht. Nach § 19 Abs. 8 SV werden alle Mandate, die der ausscheidende Partner federführend bearbeitet hat und die bei seinem Ausscheiden nicht vollständig erledigt und abgerechnet sind, von der Sozietät fortgeführt. Der ausscheidende Partner kann Mandate nur dann übernehmen, wenn zuvor der Vertrag mit der Sozietät beendet und ihm für den nicht erledigten Teil ein neuer Auftrag erteilt wird. Obwohl es ihm danach verwehrt ist, das in dem einzelnen Mandat steckende Honorar mitzunehmen, ist der ausscheidende Partner von der Teilnahme an schwebenden Geschäften einschließlich der berechneten, aber noch nicht eingegangenen Honorare ausgeschlossen. Ebenso wenig steht ihm ein Ausgleich für den Ertragswert der Praxis, eine Beteiligung am goodwill oder eine - nicht nur unmaßgebliche - Beteiligung am Vermögen der Sozietät zu (§ 21 Abs. 3 i.V.m. § 13 Abs. 4 lit. b und c SV). Zieht man außerdem in Betracht , dass ein Partner mit seinem Ausscheiden zudem die Anwartschaft auf eine ihm im Sozietätsvertrag versprochene Altersversorgung verliert, die zumindest teilweise ein Äquivalent für eine Abfindung sein kann, ist die vertragliche Abfindungsregelung insgesamt nicht mehr hinnehmbar. Dies gilt jedenfalls für die Kläger zu 1 und 2, die als Seniorpartner maßgeblich am Aufbau der Gesellschaft beteiligt waren, aber auch für den Kläger zu 3, der - ohne dass ihm allerdings eine Altersversorgung versprochen wurde - seine Kanzlei in die Sozietät eingebracht hat. Dass die Seniorpartner hinsichtlich der Abfindung gegenüber denjenigen Gesellschaftern besser gestellt werden sollten, die - ohne eine Gegenleistung erbringen zu müssen - neu in die etablierte Sozietät eingetreten sind, ergibt sich aus dem Sozietätsvertrag selbst. Die in § 21 Abs. 4 SV gegebene Begründung für die eingeschränkte Abfindungsregelung nach Abs. 3 aaO, dass eintretende Partner für die Aufnahme in die Sozietät keinen Kapitalbetrag erbringen müssen, trifft für die klagenden Altgesellschafter gerade nicht zu.

21: c) An die Stelle der unwirksamen Abfindungsregelung treten für die ausgeschiedenen Seniorpartner die allgemeinen Regeln (Sen.Urt. v. 6. Dezember 1993 - II ZR 242/92 aaO S. 380; Sen.Urt. v. 6. März 1995 - II ZR 97/94 aaO S. 834; Sen.Urt. v. 29. Januar 1996 - II ZR 286/94, DStR 1996, 1254, 1255; Sen.Urt. v. 8. Mai 2000 - II ZR 308/98, ZIP 2000, 1337, 1338 f.; vgl. BGHZ 123, 281). Danach steht den Klägern das rechtlich uneingeschränkte Recht zu, um die Mandanten der Sozietät zu werben; ferner haben die Kläger Anteil am Gesellschaftsvermögen und sind an den schwebenden Geschäften (§ 740 BGB) zu beteiligen. Zum Stichtag ihres Ausscheidens können sie die - mit den Klageanträgen I. 2. lit. a, b und d verfolgten und vom Berufungsgericht im Wesentlichen zugesprochenen - Auskunftsansprüche geltend machen.

22: Entgegen ihrer Auffassung sind die Beklagten nicht zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung und zusätzlich zur Gewährung von Einsicht in die Mandantenkonten verurteilt worden; die gebotene Auslegung des Tenors des Berufungsurteils (1. lit. a) ergibt zweifelsfrei, dass bei den der Sozietät erteilten Mandaten nur Einsicht in die Mandantenkontenblätter zu erteilen ist.

23: d) Zutreffend hat das Berufungsgericht ein - auf eigene Auskunftsansprüche der Beklagten gestütztes - Zurückbehaltungsrecht der Beklagten gegenüber den Auskunftsansprüchen der Kläger verneint. Zwar sind die Kläger ebenso wie die Beklagten verpflichtet, die Abwicklung ihrer vermögensrechtlichen Beziehungen zu fördern. Jedoch stehen die - bei unvertretbaren Handlungen - mit einer Zug um Zug–Verurteilung einhergehende Erschwerung der Zwangsvollstreckung und die hieraus folgende Gefahr, die durchzuführende Auseinandersetzung zu hindern oder jedenfalls zu verzögern, einem Zurückbehaltungsrecht entgegen. Vorrangige Interessen der Beklagten sind hierdurch nicht berührt. Auch die Kläger können sich gegenüber den Auskunftsansprüchen der Beklagten, die diese in anderen Verfahren verfolgen, nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen. Die Beklagten erleiden zudem durch die Auskunftserteilung keinen nicht hinnehmbaren Nachteil, weil die erteilte Information es den Klägern lediglich ermöglicht, ihre Zahlungsansprüche zu beziffern.

24: 4. Entgegen der Auffassung der von den Klägern zu 1 und 2 geführten Anschlussrevision hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler den Klageantrag (I. 3.) auf Zustimmung der Beklagten zu einem von den Klägern dargelegten, vom Sozietätsvertrag abweichenden Gewinnverteilungsschlüssel für das Jahr 2000 und das Rumpfjahr 2001 für unbegründet erachtet. Die Kläger stützen diesen Anspruch darauf, mit dem Beklagten zu 3 sei im Dezember 2000 eine Vereinbarung getroffen worden, dass ihm für diese Zeiträume lediglich ein pauschalierter Gewinnanteil zustehen sollte. Trifft dies - wovon revisionsrechtlich auszugehen ist - zu, besteht keine Pflicht zur Zustimmung, weil die Zustimmung schon in der getroffenen Abrede liegt. Ist hingegen die behauptete Vereinbarung , die allein Grundlage der Zustimmungspflicht sein soll, nicht zustande gekommen , ist der geltend gemachte Anspruch auf Zustimmung ohnehin unbegründet.

25: 5. Der Klageantrag (I. 4.) auf Feststellung, dass die Kläger nicht verpflichtet sind, die von ihnen bei Verlassen der Sozietät auf Wunsch der jeweiligen Mandanten mitgenommenen Akten an die Beklagten herauszugeben, ist in vollem Umfang begründet. Die gegen das Berufungsurteil gerichtete Revision ist unbegründet, die Anschlussrevision hat Erfolg.

26: a) Entgegen der Auffassung der Beklagten waren die Kläger - auf Wunsch der von ihnen weiter betreuten Mandanten - zur Mitnahme der jeweiligen Mandantenakten berechtigt. Ob sich eine derartige Befugnis - wie das Berufungsgericht gemeint hat und was von der Revision angezweifelt wird - im Wege der Auslegung der Regelung des § 19 Abs. 8 SV entnehmen lässt, bedarf keiner Entscheidung. Wie der Senat oben schon ausgeführt hat, ist die vertragliche Abfindungsregelung, zu der auch § 19 Abs. 8 SV gehört, unwirksam, so dass an deren Stelle die allgemeinen Regeln treten. Da demgemäß die Klä- ger das uneingeschränkte Recht haben, um die Mandanten der Sozietät zu werben, dürfen sie selbstverständlich die Originalakten der Mandate mitnehmen , die auf Wunsch der Mandanten von den Klägern weitergeführt werden sollen. Auf die Eigentumsverhältnisse an diesen Akten kommt es in diesem Zusammenhang nicht an (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 30. November 1989 - III ZR 112/88, ZIP 1990, 48, 50). Die Kläger sind jedenfalls zum Besitz berechtigt. Dieser Beurteilung steht die - von dem ausgeschiedenen Partner, der die Akten in Besitz hat, zu erfüllende - fünfjährige Aufbewahrungspflicht (§ 50 Abs. 2 Satz 1 BRAO) ebenso wenig entgegen wie die von den Beklagten angeführten haftungsrechtlichen Gesichtspunkte. Das anwaltliche Haftungsrisiko trifft die in der Sozietät verbliebenen und die ausgeschiedenen Partner gleichermaßen.

27: Ob - wie die Beklagten bestreiten - die Mitnahme der Akten durch die Kläger in jedem Fall vom jeweiligen Mandanten gewünscht wurde, ist unerheblich. Der Feststellungsausspruch des Berufungsgerichts bezieht sich nur auf die Mitnahme solcher Akten, denen ein Mandantenwunsch zugrunde lag.

28: b) Hingegen kann das Berufungsurteil aus verfahrensrechtlichen Gründen keinen Bestand haben, soweit es über ein Recht der Beklagten zur Einsicht in die von den Klägern mitgenommenen Akten entschieden hat. Das Berufungsgericht hat gegen die - den Parteiprozess beherrschende - Dispositionsmaxime verstoßen, weil weder die Kläger noch die Beklagten diesen Gegenstand der Entscheidung des Berufungsgerichts unterstellt haben. Nach § 308 Abs. 1 ZPO wird die Entscheidungsbefugnis des Gerichts durch den Antrag bestimmt. Der Antrag auf Feststellung, nicht zur Herausgabe der Akten verpflichtet zu sein, schließt nicht die Feststellung ein, dass den Beklagten kein Recht zur Akteneinsicht zustehe. Zwar ist das Gericht an den Wortlaut des Klageantrags nicht gebunden (BGH, Urt. vom 16. November 1993 - VI ZR 105/92, NJW 1994, 788, 790). Jedoch lässt der Wortlaut des Feststellungsantrags keinen Raum für Annahme, die Kläger hätten - außerdem - eine Entscheidung des Berufungsgerichts über den - weiteren - Streitgegenstand begehrt, den Beklagten nicht zur Gewährung von Einsicht in die in ihrem Besitz befindlichen Mandantenakten verpflichtet zu sein, auch wenn die Kläger nach ihrem Vortrag in der Berufungsbegründung mit der negativen Feststellungsklage gerade dem von den Beklagten außergerichtlich beanspruchten Akteneinsichtsrecht entgegen treten wollten.

29: In der Sache hat das Berufungsgericht - was der Senat klarstellend bemerkt - allerdings zutreffend ein Recht der Beklagten auf Akteneinsicht bejaht. Zwar findet § 716 BGB ebenso wie § 118 HGB nur bis zum Ausscheiden des Gesellschafters Anwendung, jedoch findet das Einsichtsrecht der Beklagten seine Rechtsgrundlage in § 810 BGB (Sen.Urt. v. 20. Juni 1994 - II ZR 103/93, ZIP 1994, 1523, 1526; MünchKommBGB/Ulmer aaO § 716 Rdn. 13). Die Beklagten haben ein - von § 810 BGB gefordertes - rechtliches Interesse an einer Einsicht in die mitgenommen Akten, um klären zu können, welche Honorarteile der von den Klägern mitgenommenen Mandate auf die Zeit bis zum 30. Juni 2001 entfallen und deshalb in die Gewinnverteilung aufzunehmen sind. Die von den Klägern erteilten - ohnehin wechselnden Auskünfte - lassen das rechtliche Interesse an einer Einsicht in die Akten nicht entfallen. Ebenso wenig müssen sich die Beklagten darauf verweisen lassen, sich durch eidesstattliche Versicherung der Kläger (§ 260 BGB) Gewissheit über die Richtigkeit und Vollständigkeit der ihnen von den Klägern erteilten Auskünfte zu verschaffen. Dem Anspruch aus § 810 BGB steht das Gebot der anwaltlichen Verschwiegenheitspflicht (§ 43 a Abs. 2 BRAO) nicht entgegen. Abgesehen davon, dass das Mandat in der Regel allen Mitgliedern der Sozietät erteilt wird, selbst wenn diese erst spä- ter in die Sozietät eintreten (BGHZ 148, 97, 102), hat das Berufungsgericht lediglich den Beklagten ein Recht zur Einsichtnahme zugebilligt.

30: 6. Ohne Erfolg wendet sich die Anschlussrevision gegen die Abweisung des Zahlungsbegehrens der Kläger (I. 5.). Dem Anspruch auf Auszahlung der vorläufig gebuchten Gewinnanteile der Kläger steht die gesellschaftsrechtliche Durchsetzungssperre entgegen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats führt die Auflösung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ebenso wie das Ausscheiden eines Gesellschafters dazu, dass ein Gesellschafter die ihm gegen die Gesellschaft zustehenden Ansprüche nicht mehr selbständig auf dem Weg der Leistungsklage durchsetzen kann. Diese sind vielmehr als unselbständige Rechnungsposten in die Schlussrechnung aufzunehmen, deren Saldo ergibt , wer von wem noch etwas zu fordern hat (st. Rspr., vgl. nur Sen.Urt. v. 3. April 2006 - II ZR 40/05, ZIP 2006, 994, 996 Tz. 18 m.Nachw.). Diese Grundsätze gelten ebenso für die Partnerschaftsgesellschaft (MünchKommBGB /Ulmer aaO § 9 PartGG Rdn. 5). In Durchbrechung dieses Grundsatzes steht allerdings die Durchsetzungssperre der Verfolgung eines Anspruchs im Wege der Zahlungsklage nicht entgegen, wenn schon vor der Beendigung der Auseinandersetzung feststeht, dass ein Gesellschafter jedenfalls einen bestimmten Betrag verlangen kann (st. Rspr., vgl. Sen.Urt. v. 12. Juli 1999 - II ZR 4/98, ZIP 1999, 1526, 1527; Sen.Urt. v. 10. Mai 1993 - II ZR 111/92, ZIP 1993, 919, 920 m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht verneint ohne revisionsrechtlich relevanten Fehler, dass hier diese besonderen Ausnahmevoraussetzungen vorliegen, weil nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Kläger weitere - als die von ihnen angegebenen - Honorare abgerechnet haben, die nach § 740 BGB der Sozietät zustehen.

31: Zwar liegt nach der Rechtsprechung des Senats in dem nicht fälligen Zahlungsbegehren grundsätzlich das Feststellungsbegehren, den nicht einforderbaren Betrag als unselbständigen Posten in die Abfindungsrechnung einzustellen (Sen.Urt. v. 12. Juli 1999 - II ZR 4/98 aaO). Eine solche Umdeutung des Klageantrags scheidet hier jedoch aus. Zum einen handelt es sich bei den vorläufig gebuchten Gewinnanteilen der Kläger nicht um Einzelposten, sondern jeweils nur um einen vorläufigen, nach Erstellung der Abfindungsrechnung zu korrigierenden Saldo. Zum anderen fehlt es an einem Feststellungsinteresse, weil über die Höhe der sich aus der vorläufigen betriebswirtschaftlichen Auswertung zu Gunsten der Kläger ergebenden Gewinnanteile zwischen den Parteien kein Streit besteht.

Goette Kraemer Strohn
Caliebe Reichart
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 29.04.2003 - 330 O 130/02 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 29.06.2004 - 11 U 107/03 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 07. Apr. 2008 - II ZR 181/04

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(1) Auf Antrag eines Gesellschafters kann die Auflösung der Gesellschaft vor dem Ablauf der für ihre Dauer bestimmten Zeit oder bei einer für unbestimmte Zeit eingegangenen Gesellschaft ohne Kündigung durch gerichtliche Entscheidung ausgesprochen wer

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Die Gesellschaft endigt, wenn der vereinbarte Zweck erreicht oder dessen Erreichung unmöglich geworden ist.

Die Kündigung eines Gesellschafters kann, wenn die Gesellschaft für unbestimmte Zeit eingegangen ist, nur für den Schluß eines Geschäftsjahrs erfolgen; sie muß mindestens sechs Monate vor diesem Zeitpunkte stattfinden.

Verbleibt nach der Berichtigung der gemeinschaftlichen Schulden und der Rückerstattung der Einlagen ein Überschuss, so gebührt er den Gesellschaftern nach dem Verhältnis ihrer Anteile am Gewinn.

(1) Für die Liquidation der Partnerschaft sind die Vorschriften über die Liquidation der offenen Handelsgesellschaft entsprechend anwendbar. (2) Nach der Auflösung der Partnerschaft oder nach dem Ausscheiden des Partners bestimmt sich die Haftung de

(1) Auf das Ausscheiden eines Partners und die Auflösung der Partnerschaft sind, soweit im folgenden nichts anderes bestimmt ist, die §§ 131 bis 144 des Handelsgesetzbuchs entsprechend anzuwenden. (2) (weggefallen) (3) Verliert ein Partner eine erf

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 723 Kündigung durch Gesellschafter

1.: wenn ein anderer Gesellschafter eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit verletzt hat oder wenn die Erfüllung einer solchen Verpflichtung unmöglich wird,
2.: wenn der Gesellschafter das 18. Lebensjahr vollendet hat.

Der volljährig Gewordene kann die Kündigung nach Nummer 2 nur binnen drei Monaten von dem Zeitpunkt an erklären, in welchem er von seiner Gesellschafterstellung Kenntnis hatte oder haben musste. Das Kündigungsrecht besteht nicht, wenn der Gesellschafter bezüglich des Gegenstands der Gesellschaft zum selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts gemäß § 112 ermächtigt war oder der Zweck der Gesellschaft allein der Befriedigung seiner persönlichen Bedürfnisse diente. Unter den gleichen Voraussetzungen ist, wenn eine Kündigungsfrist bestimmt ist, die Kündigung ohne Einhaltung der Frist zulässig.

(2) Die Kündigung darf nicht zur Unzeit geschehen, es sei denn, dass ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt. Kündigt ein Gesellschafter ohne solchen Grund zur Unzeit, so hat er den übrigen Gesellschaftern den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.

(3) Eine Vereinbarung, durch welche das Kündigungsrecht ausgeschlossen oder diesen Vorschriften zuwider beschränkt wird, ist nichtig.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 738 Auseinandersetzung beim Ausscheiden

(1) Scheidet ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, so wächst sein Anteil am Gesellschaftsvermögen den übrigen Gesellschaftern zu. Diese sind verpflichtet, dem Ausscheidenden die Gegenstände, die er der Gesellschaft zur Benutzung überlassen hat, nach Maßgabe des § 732 zurückzugeben, ihn von den gemeinschaftlichen Schulden zu befreien und ihm dasjenige zu zahlen, was er bei der Auseinandersetzung erhalten würde, wenn die Gesellschaft zur Zeit seines Ausscheidens aufgelöst worden wäre. Sind gemeinschaftliche Schulden noch nicht fällig, so können die übrigen Gesellschafter dem Ausscheidenden, statt ihn zu befreien, Sicherheit leisten.

(2) Der Wert des Gesellschaftsvermögens ist, soweit erforderlich, im Wege der Schätzung zu ermitteln.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 4 Gewinnbegriff im Allgemeinen

(1)¹Gewinn ist der Unterschiedsbetrag zwischen dem Betriebsvermögen am Schluss des Wirtschaftsjahres und dem Betriebsvermögen am Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahres, vermehrt um den Wert der Entnahmen und vermindert um den Wert der Einlagen.²Entnahmen sind alle Wirtschaftsgüter (Barentnahmen, Waren, Erzeugnisse, Nutzungen und Leistungen), die der Steuerpflichtige dem Betrieb für sich, für seinen Haushalt oder für andere betriebsfremde Zwecke im Laufe des Wirtschaftsjahres entnommen hat.³Einer Entnahme für betriebsfremde Zwecke steht der Ausschluss oder die Beschränkung des Besteuerungsrechts der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich des Gewinns aus der Veräußerung oder der Nutzung eines Wirtschaftsguts gleich; dies gilt auf Antrag auch in den Fällen, in denen die Beschränkung des Besteuerungsrechts der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich des Gewinns aus der Veräußerung eines Wirtschaftsguts entfällt und in einem anderen Staat eine Besteuerung auf Grund des Ausschlusses oder der Beschränkung des Besteuerungsrechts dieses Staates hinsichtlich des Gewinns aus der Veräußerung des Wirtschaftsguts erfolgt.⁴Ein Ausschluss oder eine Beschränkung des Besteuerungsrechts hinsichtlich des Gewinns aus der Veräußerung eines Wirtschaftsguts liegt insbesondere vor, wenn ein bisher einer inländischen Betriebsstätte des Steuerpflichtigen zuzuordnendes Wirtschaftsgut einer ausländischen Betriebsstätte zuzuordnen ist.⁵Satz 3 gilt nicht für Anteile an einer Europäischen Gesellschaft oder Europäischen Genossenschaft in den Fällen

1.: einer Sitzverlegung der Europäischen Gesellschaft nach Artikel 8 der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (ABl. EG Nr. L 294 S. 1), zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 885/2004 des Rates vom 26. April 2004 (ABl. EU Nr. L 168 S. 1), und
2.: einer Sitzverlegung der Europäischen Genossenschaft nach Artikel 7 der Verordnung (EG) Nr. 1435/2003 des Rates vom 22. Juli 2003 über das Statut der Europäischen Genossenschaft (SCE) (ABl. EU Nr. L 207 S. 1).

⁶Ein Wirtschaftsgut wird nicht dadurch entnommen, dass der Steuerpflichtige zur Gewinnermittlung nach § 13a übergeht.⁷Eine Änderung der Nutzung eines Wirtschaftsguts, die bei Gewinnermittlung nach Satz 1 keine Entnahme ist, ist auch bei Gewinnermittlung nach § 13a keine Entnahme.⁸Einlagen sind alle Wirtschaftsgüter (Bareinzahlungen und sonstige Wirtschaftsgüter), die der Steuerpflichtige dem Betrieb im Laufe des Wirtschaftsjahres zugeführt hat; einer Einlage steht die Begründung des Besteuerungsrechts der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich des Gewinns aus der Veräußerung eines Wirtschaftsguts gleich.⁹In den Fällen des Satzes 3 zweiter Halbsatz gilt das Wirtschaftsgut als unmittelbar nach der Entnahme wieder eingelegt.¹⁰Bei der Ermittlung des Gewinns sind die Vorschriften über die Betriebsausgaben, über die Bewertung und über die Absetzung für Abnutzung oder Substanzverringerung zu befolgen.

(2)¹Der Steuerpflichtige darf die Vermögensübersicht (Bilanz) auch nach ihrer Einreichung beim Finanzamt ändern, soweit sie den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung unter Befolgung der Vorschriften dieses Gesetzes nicht entspricht; diese Änderung ist nicht zulässig, wenn die Vermögensübersicht (Bilanz) einer Steuerfestsetzung zugrunde liegt, die nicht mehr aufgehoben oder geändert werden kann.²Darüber hinaus ist eine Änderung der Vermögensübersicht (Bilanz) nur zulässig, wenn sie in einem engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit einer Änderung nach Satz 1 steht und soweit die Auswirkung der Änderung nach Satz 1 auf den Gewinn reicht.

(3)¹Steuerpflichtige, die nicht auf Grund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet sind, Bücher zu führen und regelmäßig Abschlüsse zu machen, und die auch keine Bücher führen und keine Abschlüsse machen, können als Gewinn den Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben ansetzen.²Hierbei scheiden Betriebseinnahmen und Betriebsausgaben aus, die im Namen und für Rechnung eines anderen vereinnahmt und verausgabt werden (durchlaufende Posten).³Die Vorschriften über die Bewertungsfreiheit für geringwertige Wirtschaftsgüter (§ 6 Absatz 2), die Bildung eines Sammelpostens (§ 6 Absatz 2a) und über die Absetzung für Abnutzung oder Substanzverringerung sind zu befolgen.⁴Die Anschaffungs- oder Herstellungskosten für nicht abnutzbare Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens, für Anteile an Kapitalgesellschaften, für Wertpapiere und vergleichbare nicht verbriefte Forderungen und Rechte, für Grund und Boden sowie Gebäude des Umlaufvermögens sind erst im Zeitpunkt des Zuflusses des Veräußerungserlöses oder bei Entnahme im Zeitpunkt der Entnahme als Betriebsausgaben zu berücksichtigen.⁵Die Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens und Wirtschaftsgüter des Umlaufvermögens im Sinne des Satzes 4 sind unter Angabe des Tages der Anschaffung oder Herstellung und der Anschaffungs- oder Herstellungskosten oder des an deren Stelle getretenen Werts in besondere, laufend zu führende Verzeichnisse aufzunehmen.

(4) Betriebsausgaben sind die Aufwendungen, die durch den Betrieb veranlasst sind.

(4a)¹Schuldzinsen sind nach Maßgabe der Sätze 2 bis 4 nicht abziehbar, wenn Überentnahmen getätigt worden sind.²Eine Überentnahme ist der Betrag, um den die Entnahmen die Summe des Gewinns und der Einlagen des Wirtschaftsjahres übersteigen.³Die nicht abziehbaren Schuldzinsen werden typisiert mit 6 Prozent der Überentnahme des Wirtschaftsjahres zuzüglich der Überentnahmen vorangegangener Wirtschaftsjahre und abzüglich der Beträge, um die in den vorangegangenen Wirtschaftsjahren der Gewinn und die Einlagen die Entnahmen überstiegen haben (Unterentnahmen), ermittelt; bei der Ermittlung der Überentnahme ist vom Gewinn ohne Berücksichtigung der nach Maßgabe dieses Absatzes nicht abziehbaren Schuldzinsen auszugehen.⁴Der sich dabei ergebende Betrag, höchstens jedoch der um 2 050 Euro verminderte Betrag der im Wirtschaftsjahr angefallenen Schuldzinsen, ist dem Gewinn hinzuzurechnen.⁵Der Abzug von Schuldzinsen für Darlehen zur Finanzierung von Anschaffungs- oder Herstellungskosten von Wirtschaftsgütern des Anlagevermögens bleibt unberührt.⁶Die Sätze 1 bis 5 sind bei Gewinnermittlung nach § 4 Absatz 3 sinngemäß anzuwenden; hierzu sind Entnahmen und Einlagen gesondert aufzuzeichnen.

(5)¹Die folgenden Betriebsausgaben dürfen den Gewinn nicht mindern:

1.: Aufwendungen für Geschenke an Personen, die nicht Arbeitnehmer des Steuerpflichtigen sind.²Satz 1 gilt nicht, wenn die Anschaffungs- oder Herstellungskosten der dem Empfänger im Wirtschaftsjahr zugewendeten Gegenstände insgesamt 35 Euro nicht übersteigen;
2.: Aufwendungen für die Bewirtung von Personen aus geschäftlichem Anlass, soweit sie 70 Prozent der Aufwendungen übersteigen, die nach der allgemeinen Verkehrsauffassung als angemessen anzusehen und deren Höhe und betriebliche Veranlassung nachgewiesen sind.²Zum Nachweis der Höhe und der betrieblichen Veranlassung der Aufwendungen hat der Steuerpflichtige schriftlich die folgenden Angaben zu machen: Ort, Tag, Teilnehmer und Anlass der Bewirtung sowie Höhe der Aufwendungen.³Hat die Bewirtung in einer Gaststätte stattgefunden, so genügen Angaben zu dem Anlass und den Teilnehmern der Bewirtung; die Rechnung über die Bewirtung ist beizufügen;
3.: Aufwendungen für Einrichtungen des Steuerpflichtigen, soweit sie der Bewirtung, Beherbergung oder Unterhaltung von Personen, die nicht Arbeitnehmer des Steuerpflichtigen sind, dienen (Gästehäuser) und sich außerhalb des Orts eines Betriebs des Steuerpflichtigen befinden;
4.: Aufwendungen für Jagd oder Fischerei, für Segeljachten oder Motorjachten sowie für ähnliche Zwecke und für die hiermit zusammenhängenden Bewirtungen;
5.: Mehraufwendungen für die Verpflegung des Steuerpflichtigen.²Wird der Steuerpflichtige vorübergehend von seiner Wohnung und dem Mittelpunkt seiner dauerhaft angelegten betrieblichen Tätigkeit entfernt betrieblich tätig, sind die Mehraufwendungen für Verpflegung nach Maßgabe des § 9 Absatz 4a abziehbar;
6.: Aufwendungen für die Wege des Steuerpflichtigen zwischen Wohnung und Betriebsstätte und für Familienheimfahrten, soweit in den folgenden Sätzen nichts anderes bestimmt ist.²Zur Abgeltung dieser Aufwendungen ist § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 Satz 2 bis 6 und Nummer 5 Satz 5 bis 7 und Absatz 2 entsprechend anzuwenden.³Bei der Nutzung eines Kraftfahrzeugs dürfen die Aufwendungen in Höhe des positiven Unterschiedsbetrags zwischen 0,03 Prozent des inländischen Listenpreises im Sinne des § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 2 des Kraftfahrzeugs im Zeitpunkt der Erstzulassung je Kalendermonat für jeden Entfernungskilometer und dem sich nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 Satz 2 bis 6 oder Absatz 2 ergebenden Betrag sowie Aufwendungen für Familienheimfahrten in Höhe des positiven Unterschiedsbetrags zwischen 0,002 Prozent des inländischen Listenpreises im Sinne des § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 2 für jeden Entfernungskilometer und dem sich nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5 Satz 5 bis 7 oder Absatz 2 ergebenden Betrag den Gewinn nicht mindern; ermittelt der Steuerpflichtige die private Nutzung des Kraftfahrzeugs nach § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 1 oder Satz 3, treten an die Stelle des mit 0,03 oder 0,002 Prozent des inländischen Listenpreises ermittelten Betrags für Fahrten zwischen Wohnung und Betriebsstätte und für Familienheimfahrten die auf diese Fahrten entfallenden tatsächlichen Aufwendungen; § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 3 zweiter Halbsatz gilt sinngemäß.⁴§ 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 Satz 8 und Nummer 5 Satz 9 gilt entsprechend;
6a.: die Mehraufwendungen für eine betrieblich veranlasste doppelte Haushaltsführung, soweit sie die nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5 Satz 1 bis 4 abziehbaren Beträge und die Mehraufwendungen für betrieblich veranlasste Übernachtungen, soweit sie die nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5a abziehbaren Beträge übersteigen;
6b.: Aufwendungen für ein häusliches Arbeitszimmer sowie die Kosten der Ausstattung.²Dies gilt nicht, wenn das Arbeitszimmer den Mittelpunkt der gesamten betrieblichen und beruflichen Betätigung bildet.³Anstelle der Aufwendungen kann pauschal ein Betrag von 1 260 Euro (Jahrespauschale) für das Wirtschafts- oder Kalenderjahr abgezogen werden.⁴Für jeden vollen Kalendermonat, in dem die Voraussetzungen nach Satz 2 nicht vorliegen, ermäßigt sich der Betrag von 1 260 Euro um ein Zwölftel;
6c.: für jeden Kalendertag, an dem die betriebliche oder berufliche Tätigkeit überwiegend in der häuslichen Wohnung ausgeübt und keine außerhalb der häuslichen Wohnung belegene erste Tätigkeitsstätte aufgesucht wird, kann für die gesamte betriebliche und berufliche Betätigung ein Betrag von 6 Euro (Tagespauschale), höchstens 1 260 Euro im Wirtschafts- oder Kalenderjahr, abgezogen werden.²Steht für die betriebliche oder berufliche Tätigkeit dauerhaft kein anderer Arbeitsplatz zur Verfügung, ist ein Abzug der Tagespauschale zulässig, auch wenn die Tätigkeit am selben Kalendertag auswärts oder an der ersten Tätigkeitsstätte ausgeübt wird.³Der Abzug der Tagespauschale ist nicht zulässig, soweit für die Wohnung Unterkunftskosten im Rahmen der Nummer 6a oder des § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5 abgezogen werden können oder soweit ein Abzug nach Nummer 6b vorgenommen wird;
7.: andere als die in den Nummern 1 bis 6 und 6b bezeichneten Aufwendungen, die die Lebensführung des Steuerpflichtigen oder anderer Personen berühren, soweit sie nach allgemeiner Verkehrsauffassung als unangemessen anzusehen sind;
8.: Geldbußen, Ordnungsgelder und Verwarnungsgelder, die von einem Gericht oder einer Behörde im Geltungsbereich dieses Gesetzes oder von einem Mitgliedstaat oder von Organen der Europäischen Union festgesetzt wurden sowie damit zusammenhängende Aufwendungen.²Dasselbe gilt für Leistungen zur Erfüllung von Auflagen oder Weisungen, die in einem berufsgerichtlichen Verfahren erteilt werden, soweit die Auflagen oder Weisungen nicht lediglich der Wiedergutmachung des durch die Tat verursachten Schadens dienen.³Die Rückzahlung von Ausgaben im Sinne der Sätze 1 und 2 darf den Gewinn nicht erhöhen.⁴Das Abzugsverbot für Geldbußen gilt nicht, soweit der wirtschaftliche Vorteil, der durch den Gesetzesverstoß erlangt wurde, abgeschöpft worden ist, wenn die Steuern vom Einkommen und Ertrag, die auf den wirtschaftlichen Vorteil entfallen, nicht abgezogen worden sind; Satz 3 ist insoweit nicht anzuwenden;
8a.: Zinsen auf hinterzogene Steuern nach § 235 der Abgabenordnung und Zinsen nach § 233a der Abgabenordnung, soweit diese nach § 235 Absatz 4 der Abgabenordnung auf die Hinterziehungszinsen angerechnet werden;
9.: Ausgleichszahlungen, die in den Fällen der §§ 14 und 17 des Körperschaftsteuergesetzes an außenstehende Anteilseigner geleistet werden;
10.: die Zuwendung von Vorteilen sowie damit zusammenhängende Aufwendungen, wenn die Zuwendung der Vorteile eine rechtswidrige Handlung darstellt, die den Tatbestand eines Strafgesetzes oder eines Gesetzes verwirklicht, das die Ahndung mit einer Geldbuße zulässt.²Gerichte, Staatsanwaltschaften oder Verwaltungsbehörden haben Tatsachen, die sie dienstlich erfahren und die den Verdacht einer Tat im Sinne des Satzes 1 begründen, der Finanzbehörde für Zwecke des Besteuerungsverfahrens und zur Verfolgung von Steuerstraftaten und Steuerordnungswidrigkeiten mitzuteilen.³Die Finanzbehörde teilt Tatsachen, die den Verdacht einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit im Sinne des Satzes 1 begründen, der Staatsanwaltschaft oder der Verwaltungsbehörde mit.⁴Diese unterrichten die Finanzbehörde von dem Ausgang des Verfahrens und den zugrundeliegenden Tatsachen;
11.: Aufwendungen, die mit unmittelbaren oder mittelbaren Zuwendungen von nicht einlagefähigen Vorteilen an natürliche oder juristische Personen oder Personengesellschaften zur Verwendung in Betrieben in tatsächlichem oder wirtschaftlichem Zusammenhang stehen, deren Gewinn nach § 5a Absatz 1 ermittelt wird;
12.: Zuschläge nach § 162 Absatz 4 der Abgabenordnung;
13.: Jahresbeiträge nach § 12 Absatz 2 des Restrukturierungsfondsgesetzes.

²Das Abzugsverbot gilt nicht, soweit die in den Nummern 2 bis 4 bezeichneten Zwecke Gegenstand einer mit Gewinnabsicht ausgeübten Betätigung des Steuerpflichtigen sind.³§ 12 Nummer 1 bleibt unberührt.

(5a) (weggefallen)

(5b) Die Gewerbesteuer und die darauf entfallenden Nebenleistungen sind keine Betriebsausgaben.

(6) Aufwendungen zur Förderung staatspolitischer Zwecke (§ 10b Absatz 2) sind keine Betriebsausgaben.

(7)¹Aufwendungen im Sinne des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 1 bis 4, 6b und 7 sind einzeln und getrennt von den sonstigen Betriebsausgaben aufzuzeichnen.²Soweit diese Aufwendungen nicht bereits nach Absatz 5 vom Abzug ausgeschlossen sind, dürfen sie bei der Gewinnermittlung nur berücksichtigt werden, wenn sie nach Satz 1 besonders aufgezeichnet sind.

(8) Für Erhaltungsaufwand bei Gebäuden in Sanierungsgebieten und städtebaulichen Entwicklungsbereichen sowie bei Baudenkmalen gelten die §§ 11a und 11b entsprechend.

(9)¹Aufwendungen des Steuerpflichtigen für seine Berufsausbildung oder für sein Studium sind nur dann Betriebsausgaben, wenn der Steuerpflichtige zuvor bereits eine Erstausbildung (Berufsausbildung oder Studium) abgeschlossen hat.²§ 9 Absatz 6 Satz 2 bis 5 gilt entsprechend.

(10) § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5b ist entsprechend anzuwenden.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 133

(2) Ein solcher Grund ist insbesondere vorhanden, wenn ein anderer Gesellschafter eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit verletzt oder wenn die Erfüllung einer solchen Verpflichtung unmöglich wird.

(3) Eine Vereinbarung, durch welche das Recht des Gesellschafters, die Auflösung der Gesellschaft zu verlangen, ausgeschlossen oder diesen Vorschriften zuwider beschränkt wird, ist nichtig.

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Apr. 2008 - II ZR 3/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 3/06 Verkündet am:

7. April 2008

Röder

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 723 Abs. 3, 736 Abs. 1

a) Ist in einem Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass bei Kündigung "eines" Gesellschafters

die Gesellschaft nicht aufgelöst, sondern - bei Ausscheiden des Kündigenden

- unter den verbleibenden Gesellschaftern fortgesetzt wird, handelt es

sich um eine allgemeine Fortsetzungsklausel, die auch dann Anwendung findet,

wenn mehrere Gesellschafter oder "Altgesellschafter" kündigen.

b) Eine Fortsetzungsklausel in einem Gesellschaftsvertrag ist mangels anderweitiger

gesellschaftsvertraglicher Regelung grundsätzlich auch dann anwendbar, wenn

die Mehrheit der Gesellschafter die Mitgliedschaft kündigt.

c) Eine gesellschaftsvertragliche Fortsetzungsklausel schränkt die mehrheitlich ausscheidenden

Gesellschafter nicht in unzulässiger Weise in ihrem Kündigungsrecht

ein (§ 723 Abs. 3 BGB); sie ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die vertragliche

Abfindungsregelung die ausscheidenden Gesellschafter unangemessen

benachteiligt. In diesem Fall kann allerdings die vertragliche Abfindungsregelung

unwirksam sein.

BGH, Urteil vom 7. April 2008 - II ZR 3/06 - OLG Hamburg

LG Hamburg

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 7. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette

und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten zu 1 und 2 gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 25. November 2005 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Kläger waren mit den Beklagten und den drei weiteren - an diesem Verfahren nicht beteiligten - Rechtsanwälten Dr. F. , Dr. H. und Dr. W. zur gemeinsamen Berufsausübung als Rechtsanwälte und Notare in einer Sozietät verbunden. Die Sozietät wurde 1969 vom Beklagten zu 1 und dem zwischenzeitlich verstorbenen Rechtsanwalt V. in der Rechtsform einer BGB-Gesellschaft gegründet. 1970 traten der Beklagte zu 2 und 1977 der Beklagte zu 3, zwischen 1987 und 1999 die weiteren Partner der Sozietät bei, wobei die Kläger zu 1 und 3 ihre bisher betriebenen Einzelpraxen in die Gesellschaft einbrachten. Im Dezember 1999 wurde der Gesellschaftsvertrag neu gefasst. Die Sozietät - mit den in dieser Fassung des Gesellschaftsvertrags genannten Partnern - wurde im Mai 2000 in das Partnerschaftsregister eingetragen und - wie es in § 2 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags heißt - als Partner- schaftsgesellschaft fortgeführt. Nach Meinungsverschiedenheiten über die Gewinnverteilung und eine beabsichtigte Fusion mit einer anderen überörtlich tätigen Anwaltskanzlei, der die Kläger zu 1 und 2, nachdem sie zunächst ihr Einverständnis erteilt hatten, ihre Zustimmung verweigerten, kündigten die Beklagten und die drei weiteren, an diesem Verfahren nicht beteiligten Rechtsanwälte den Sozietätsvertrag zum 30. Juni 2001. In der Folgezeit entstand unter den Partnern Streit über die Folgen der Kündigung. Ende Juni räumten die Beklagten und die übrigen ausscheidenden Partner ihre Büroräume, wobei sie einen Teil der laufenden und der abgelegten Akten mitnahmen.

2: Der Sozietätsvertrag (SV) vom 29. Dezember 1999 enthält u.a. folgende Regelungen: § 2: Vertragszweck, Rechtsform, Maßgebliche Vorschriften (1) Zweck der Sozietät ist die gemeinschaftliche Berufsausübung der Partner als Rechtsanwälte und Notare. … (2) Die Sozietät ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, auf welche die §§ 705-740 BGB Anwendung finden, soweit in diesem Vertrag nichts anderes bestimmt ist. (3) Die Sozietät soll nach Maßgabe dieses Gesellschaftsvertrages in der Rechtsform einer Partnerschaftsgesellschaft ... fortgeführt werden. ... Vom Tage der Eintragung der Partnerschaftsgesellschaft ... an finden auch die Bestimmungen des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes vom 25.07.1994 in seiner jeweils geltenden Fassung Anwendung, soweit in diesem Vertrag nichts anderes bestimmt ist. … § 13: Einnahmen... (4) Für die Einnahmen aus der Veräußerung von Wirtschaftsgütern , die aus Mitteln der Sozietät angeschafft, im Jahr der Anschaffung aber nicht in voller Höhe als Betriebsausgaben abgesetzt wurden, gilt folgendes:
a) Sind die veräußerten Wirtschaftsgüter bereits zu mehr als 80 v.H. abgeschrieben, nimmt jeder Partner an dem Veräußerungserlös mit der für ihn im Jahre der Veräußerung maßgeblichen Kopfteilquote teil.
b) Im Übrigen sind die Partner an dem Betrag, um den der Veräußerungserlös den Buchwert übersteigt, an dem Veräußerungsgewinn mit der für die restliche AfA-Zeit maßgeblichen AfA-Quote ... zu beteiligen.
c) Von der Regelung nach lit. a) und b) ausgenommen sind Erlöse aus der Veräußerung von Wirtschaftsgütern, die von einzelnen Partnern nach § 6 Abs. 1 in die Büroräume verbracht oder nach § 6 Abs. 4 individuell oder privat angeschafft worden sind; insoweit wird ein Veräußerungsgewinn oder –erlös dem betreffenden Partner allein zugewiesen.

§ 19: Kündigung und Ausscheiden aus der Sozietät (1) Jeder Partner kann seine Mitgliedschaft in der Sozietät schriftlich gegenüber allen anderen Partnern unter Einhaltung einer Frist von 6 Monaten auf das Ende eines jeden Kalenderhalbjahres kündigen. … (2) Die Mitgliedschaft eines Partners kann von allen übrigen Partnern unter Einhaltung einer Frist von 6 Monaten auf das Ende eines jeden Kalenderhalbjahres gekündigt werden, im Falle des Vorliegens eines wichtigen Grundes in der Person des zu kündigenden Partners auch fristlos. ... (3) Im Falle einer Kündigung nach Abs. (1) scheidet der kündigende Partner, im Falle der Kündigung nach Abs. (2) der Partner,
dem gekündigt worden ist, aus der Sozietät aus. Die Sozietät wird unter den verbleibenden Partnern fortgesetzt. ... (8) Mit Ausnahme von höchstpersönlich erteilten (z.B. Aufsichtsrats - und Beiratsmandaten) werden alle Mandate und sonstigen Angelegenheiten, die der ausscheidende Partner federführend bearbeitet hat und die zum Stichtag seines Ausscheidens nicht vollständig erledigt und abgerechnet sind, von der Sozietät fortgeführt. Etwas anderes gilt nur, wenn der jeweilige Mandant für den nicht erledigten Teil unter gleichzeitiger Beendigung des Mandats der Sozietät einen neuen Auftrag an den ausscheidenden Partner erteilt. … § 21: Auseinandersetzungsguthaben (1) Scheidet ein Partner, gleich aus welchem Grunde, aus der Sozietät aus, so erhält er auf den Stichtag des Ausscheidens den nach Maßgabe seiner Beteiligung zugewiesenen Überschuß ausgezahlt. Eine eventuelle Unterdeckung hat er auszugleichen. Außerdem erhält er die auf etwaigen Privatkonten vorhandenen Guthaben ausgezahlt. ... (3) Weitergehende Ansprüche, insbesondere die Teilnahme an schwebenden Geschäften und berechneten, aber noch nicht eingegangenen Honoraren, ein Ausgleich für den Ertragswert der Praxis und eine Abgeltung für einen goodwill sowie eine Abfindung für (die) Beteiligung an dem Vermögen der Sozietät sind mit Ausnahme von § 13 Abs. 4 lit. b) und c) ausgeschlossen. (4) Die vorstehende Regelung beruht auf der Tatsache, daß eintretende Partner einen Kapitalbetrag für die Aufnahme in die Sozietät nicht erbringen müssen und für die Zeit nach ihrem Ausscheiden keine Wettbewerbsverbote vereinbart sind.
§ 22: Versorgung von Partnern (1) Stellt ein Partner seine Mitarbeit in der Sozietät nach § 20 (d.h. nach Vollendung des 65. Lebensjahres) ein oder scheidet er nach Vollendung des 65. Lebensjahres aus der Sozietät aus, ohne daß in seiner Person ein wichtiger Grund gegeben ist, der die übrigen Partner zur fristlosen Kündigung berechtigen würde, so zahlt ihm die Sozietät - falls er ihr zu diesem Zeitpunkt ununterbrochen von seiner Aufnahme als Partner als aktiver Partner angehört hat und nicht weiter als Rechtsanwalt tätig wird - ab dem siebenten Monat nach seinem Ausscheiden bzw. nach Einstellung seiner Mitarbeit eine Versorgungsrente nach folgender Regelung: … § 24: Fälligkeit der Versorgungsrente, Begrenzung … (3) Den Partnern Dr. W. und Dr. F. sowie ihren Angehörigen stehen keine Versorgungsansprüche nach den §§ 22 und 23 zu. … …

3: Die Sozietät unterhielt u.a. bei der P. bank H. ein Geschäftskonto , über das geschäftliche Zahlungsvorgänge, insbesondere auch Fremdgeldzahlungen abgewickelt wurden. Da im Zusammenhang mit der Trennung der Partner die Kläger - für die Sozietät -, aber auch die Beklagten - als Altgesellschafter - Ansprüche auf dieses Konto erhoben, löste die P. bank das Konto wegen ungeklärter Rechtsverhältnisse auf und hinterlegte das Guthaben (145.792,02 €) beim Amtsgericht H. . Die Kläger berufen sich auf § 19 Abs. 3 SV und sind der Auffassung, dass die Sozietät fortbestehe und die kündigenden Partner ausgeschieden seien. Sie begehren deshalb die Zustimmung der Beklagten zur Freigabe des beim Amtsgericht H. hinterlegten Guthabens sowie Zahlung von Verzugszinsen. Die Beklagten zu 1 und 2 meinen dagegen , § 19 Abs. 3 SV könne keine Geltung beanspruchen; die Sozietät sei durch die Kündigungen aufgelöst und bestehe als Liquidationsgesellschaft fort, weshalb den Klägern allein weder in prozess- noch materiellrechtlicher Hinsicht Rechte an dem hinterlegten Betrag zustünden. Hilfsweise machen sie ein Zurückbehaltungsrecht geltend. Dieses stützen sie auf Schuldbefreiungsansprüche , die ihnen wegen bestehender Fremdgeldverbindlichkeiten der Sozietät zustünden.

4: Das Landgericht hat die Klage gegen den - im Hinterlegungsantrag der P. bank nicht als empfangsberechtigt benannten - Beklagten zu 3 abgewiesen und hat die Beklagten zu 1 und 2 - teilweise nach Anerkenntnis - verurteilt. Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - nach einem weiteren Teilanerkenntnis die Berufung der Beklagten zu 1 und 2 zurückgewiesen , soweit sie verurteilt wurden, der Freigabe und Auszahlung des hinterlegten Betrages an die Kläger zuzustimmen. Mit ihrer von dem Berufungsgericht - mangels wirksamer Beschränkung umfassend - zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten zu 1 und 2 ihren Klageabweisungsantrag hinsichtlich eines hinterlegten Betrages von 109.000,00 € weiter.

Entscheidungsgründe:

5: Die Revision hat keinen Erfolg.

6: I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Den Klägern stehe die alleinige prozess- und materiell- rechtliche Berechtigung zur Geltendmachung des Zustimmungsverlangens zu, weil die Gesellschaft durch die Kündigungen der Beklagten und der drei weiteren Partner nicht aufgelöst, sondern von den Klägern allein fortgesetzt worden sei. Die gesellschaftsvertragliche Fortsetzungsklausel, auf die sich die Kläger - ohne sich treuwidrig zu verhalten - berufen könnten, sei anwendbar und wirksam. Die Beklagten könnten sich nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen behaupteter Schuldbefreiungsansprüche stützen, die sie aus Fremdgeldverbindlichkeiten gegenüber Mandanten herleiteten, die von ihnen betreut worden seien und deren Akten sie mitgenommen hätten. Sie hätten schon nicht näher dargelegt, ob insoweit ihre Inanspruchnahme zukünftig noch drohe. Es bestehe auch kein anerkennenswertes Sicherungsbedürfnis mehr, wenn sie sich seit vier Jahren nicht in der Lage gesehen hätten, die angeblich bestehenden Fremdverbindlichkeiten zu begleichen und andernfalls die Durchsetzbarkeit des Zustimmungsanspruchs auf unbestimmte Zeit verhindert würde.

7: II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Die Beklagten zu 1 und 2 sind verpflichtet, der Freigabe und Auszahlung des hinterlegten Kontoguthabens zuzustimmen. Die Gesellschaft wurde weder durch die Kündigungen der Gesellschaftermehrheit noch durch Zweckerreichung aufgelöst, sondern von den verbleibenden Gesellschaftern fortgesetzt (1). Ebenso wenig steht den Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht zu (2).

8: 1. Die Kündigung der Beklagten und ihrer Mitgesellschafter hat nach der Regelung des § 19 Abs. 3 SV zur Folge, dass die kündigenden Partner aus der Sozietät ausgeschieden sind und diese unter den Klägern allein fortgesetzt wird. Diese Rechtsfolge der Kündigungen entspricht der - nach Meinung der Kläger ohnehin maßgeblichen - Regelung des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes (§ 9 Abs. 1 PartGG i.V.m. § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 HGB).

9: a) Der Sozietätsvertrag enthält in § 19 Abs. 3 eine so genannte Fortsetzungsklausel , nach der bei Kündigung eines Gesellschafters die Gesellschaft nicht aufgelöst, sondern - bei Ausscheiden des Kündigenden - unter den verbleibenden Gesellschaftern fortgesetzt wird. Entgegen der Auffassung der Revision handelt es sich bei dieser Bestimmung um eine allgemeine Fortsetzungsklausel , die im Falle einer Kündigung mehrerer Gesellschafter (aa) ebenso Geltung beansprucht wie im Falle einer Kündigung von "Altgesellschaftern" (bb). Das Berufungsgericht hat dies ohne Rechtsfehler aus dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck der vertraglichen Regelung hergeleitet.

10: aa) Dass § 19 Abs. 1 und 2 SV, auf die Absatz 3 der Vorschrift Bezug nimmt, von der Kündigung "jedes" bzw. der Mitgliedschaft "eines" Partners spricht, beruht auf dem Umstand, dass das Kündigungsrecht nur von und gegenüber jedem einzelnen Gesellschafter ausgeübt werden kann. Anders als die Revision meint, ergibt sich aus dieser Formulierung jedoch nicht, dass § 19 Abs. 3 SV nur die Folgen der Kündigung eines einzelnen Gesellschafters regelt, hingegen bei einer Kündigung mehrerer Partner nicht anwendbar ist. Dies ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte im Gesellschaftsvertrag selbst dann der Fall, wenn - wie hier - die einzelnen Kündigungen aus dem gleichen Anlass ausgesprochen werden und das jeweilige Mitgliedschaftsverhältnis zum gleichen Zeitpunkt beenden.

11: Die Fortsetzungsklausel in § 19 Abs. 3 SV ist nicht deshalb unanwendbar , weil die Mehrheit der Gesellschafter die Mitgliedschaft gekündigt hat. Eine solchermaßen restriktive Auslegung dieser Bestimmung findet im Gesellschaftsvertrag keine Rechtfertigung. Allerdings ist eine derartige Klausel typischerweise nur auf das Ausscheiden eines oder einzelner Gesellschafter zugeschnitten (MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 736 Rdn. 10). Dies steht jedoch ihrer Anwendung bei einer mehrheitlich ausgesprochenen Kündigung nicht entgegen. Mit der Vereinbarung einer Fortsetzungsklausel verfolgen die Gesellschafter regelmäßig den Zweck, die in der Gesellschaft gemeinsam geschaffenen Werte auch im Falle des Ausscheidens eines oder mehrerer Gesellschafter zu erhalten und ihre Zerschlagung zu verhindern. Dieser Zweck, der in einer Sozietät von Freiberuflern den verbleibenden Partnern die Fortsetzung ihrer Tätigkeit in der bestehenden Gesellschaft ermöglichen soll, lässt sich jedenfalls auch dann noch verwirklichen, wenn - wie hier mit sechs von zehn Gesellschaftern - die Mehrheit die Gesellschaft verlässt. Mangels anderweitiger gesellschaftsvertraglicher Regelung sind auch in einem solchen Fall die ausscheidenden Gesellschafter grundsätzlich an die einstimmig und uneingeschränkt getroffene Entscheidung gebunden, dass der Bestand der Gesellschaft durch das Ausscheiden einzelner Partner nicht berührt wird. Es bedarf keiner Entscheidung , ob im Einzelfall vorrangige Interessen der ausscheidenden Gesellschafter einer Anwendbarkeit der Fortsetzungsklausel entgegenstehen können (so OLG Stuttgart JZ 1982, 766 für eine Publikumsgesellschaft). Maßgebliche, dem vertraglich legitimierten Anspruch der verbleibenden Gesellschafter, die Sozietät fortzuführen, vorrangige Interessen der Beklagten vermag die Revision nicht aufzuzeigen. Dass - wie die Beklagten vortragen - der vertraglich geregelte Abfindungsanspruch gegenüber dem sich nach der gesetzlichen Regelung ergebenden Anteil am Liquidationserlös erheblich zurückbleibt, ist in diesem Zusammenhang unmaßgeblich (a.A. U. H. Schneider, JZ 1982, 768 ff.). Sollte den Beklagten ein derartiger, durch die vertraglichen Abfindungsregelungen hervorgerufener wirtschaftlicher Nachteil nicht zuzumuten sein, kann dieser Umstand die Unwirksamkeit dieser - die ausscheidenden Gesellschafter unangemessen benachteiligenden - Vertragsbestimmungen zur Folge haben.

12: bb) § 19 Abs. 3 SV findet auch dann Anwendung, wenn ein oder mehrere "Altgesellschafter" kündigen. Für die - von der Revision vertretene - Einschränkung des Geltungsbereichs dieser Bestimmung findet sich im Gesellschaftsvertrag keine hinreichende Grundlage. Eine andere Beurteilung ist auch dann nicht gerechtfertigt, wenn § 19 Abs. 3 SV nach dem Willen der "Altgesellschafter" nur die Folgen einer Kündigung später eingetretener Partner regeln sollte. Zwar geht ein übereinstimmender Wille der an einem Vertragsschluss beteiligten Parteien dem Vertragswortlaut ebenso vor wie einer anderweitigen Auslegung (st. Rspr. des BGH, vgl. Sen.Urt. v. 29. März 1996 - II ZR 263/94, ZIP 1996, 750, 752 m.w.Nachw.). Haben jedoch nicht alle, sondern hat - wie die Beklagten selbst vortragen - nur eine Gruppe der Gesellschafter die Fortsetzungsklausel lediglich auf die neu hinzu kommenden Partner bezogen, ist dies unerheblich.

13: b) Entgegen der Auffassung der Revision erweist sich die Fortsetzungsklausel für die mehrheitlich ausscheidenden Gesellschafter auch nicht als unzulässige Kündigungsbeschränkung (§ 723 Abs. 3 BGB). Dahingestellt bleiben kann, ob § 2 Abs. 2 und 3 SV das Rechtsverhältnis der Gesellschafter insoweit vorrangig den Regelungen des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes unterstellt. Denn auch in diesem Fall ist die Wirksamkeit der Fortsetzungsvereinbarung an § 723 Abs. 3 BGB zu messen (§ 9 Abs. 1 PartGG, §§ 132, 105 Abs. 3 HGB; vgl. MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 1 PartGG Rdn. 88). Nach dieser Vorschrift ist bei einer auf unbestimmte Zeit eingegangenen Gesellschaft ein Ausschluss oder eine der Vorschrift zuwiderlaufende Beschränkung des Kündigungsrechts des Gesellschafters nichtig. Danach ist eine gesellschaftsvertragliche Regelung unzulässig, durch die an eine Kündigung derart schwerwiegende Nachteile geknüpft werden, dass die Freiheit des Gesellschafters, von seinem Kündigungsrecht Gebrauch zu machen, unvertretbar eingeengt wird (st. Rspr., vgl. Sen.Urt. v. 13. März 2006 - II ZR 295/04, ZIP 2006, 851 f. Tz. 11 m.w.Nachw.).

14: Die Fortsetzungsklausel schränkt die Beklagten nicht in unzulässiger Weise in ihrem Kündigungsrecht ein (vgl. Senat, BGHZ 126, 226, 230 für das Übernahmerecht). Die in § 19 Abs. 3 SV angeordnete Fortführung der Gesellschaft führt - für sich genommen - nicht zu schwerwiegenden Nachteilen für die kündigenden Gesellschafter. Dies ergibt sich aus der - auch für eine Partnerschaftsgesellschaft nach §§ 9 Abs. 1, 1 Abs. 4 PartGG, 105 Abs. 3 HGB anwendbaren - gesetzlichen Regelung des § 738 Abs. 1 S. 2 BGB, wonach die verbleibenden Gesellschafter verpflichtet sind, den Ausscheidenden mit eben dem Betrag abzufinden, den er bei einer Auflösung der Gesellschaft erhalten würde. Durch die Fortsetzung der Gesellschaft könnten für die Beklagten - wie die Revision meint - nicht hinnehmbare Nachteile überhaupt nur deshalb eintreten , weil die Abfindungsregeln des Sozietätsvertrags eine - gegenüber der gesetzlichen Regelung - eingeschränkte Abfindung vorsehen und zudem mit ihrem Ausscheiden aus der Gesellschaft der Verlust ihrer etwa bestehenden Versorgungsanwartschaften verbunden ist. Mithin können nur solche vertraglichen Bestimmungen das Kündigungsrecht der Beklagten unangemessen erschweren , die zu ihren Lasten hinsichtlich der Rechtsfolgen des Ausscheidens von der gesetzlichen Regelung abweichen (MünchKomm/Ulmer aaO § 736 Rdn. 10), so dass ihnen gemäß § 723 Abs. 3 BGB die rechtliche Anerkennung zu versagen wäre. Eine Unwirksamkeit der Abfindungsregelung lässt jedoch die Wirksamkeit der Fortsetzungsklausel grundsätzlich unberührt (BGHZ 105, 213, 220 für eine Kündigungsvereinbarung).

15: c) Nicht zu beanstanden ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, dass es den Klägern auch unter dem Gesichtspunkt der gesellschafterlichen Treuepflicht nicht verwehrt ist, sich auf die Fortsetzungsklausel zu berufen. Allerdings kann einem Gesellschafter die Berufung auf eine im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Fortsetzungsklausel verwehrt sein, wenn er deren Vorausset- zungen treuwidrig herbeigeführt hat (BGHZ 30, 195, 201 f.). Das Berufungsgericht hat ein treuwidriges Verhalten der Kläger in Ausschöpfung seines tatrichterlichen Beurteilungsspielraums mit vertretbarer Begründung verneint. Die Revision vermag insoweit keinen Rechtsfehler aufzuzeigen. Im Übrigen verhalten sich die Beklagten, die am 21. Juni 2001 ihr Ausscheiden aus der Partnerschaftsgesellschaft zum Partnerschaftsregister angemeldet haben, selbst widersprüchlich , wenn sie sich davon abweichend in diesem Rechtsstreit auf die Auflösung der Gesellschaft berufen.

16: d) Ebenso rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Sozietät nicht nach § 726 BGB aufgelöst ist. Die Erreichung des - in § 2 Abs. 1 SV festgelegten - Zwecks der Gesellschaft ist durch das Ausscheiden der Beklagten nicht unmöglich geworden. Wie sich aus dieser Bestimmung des Sozietätsvertrages eindeutig ergibt, war der Zweck der Sozietät ausschließlich auf die gemeinschaftliche Berufsausübung der Partner als Rechtsanwälte und Notare gerichtet, nicht hingegen - auch - darauf, die Altersversorgung der älteren Partner sicherzustellen.

17: 2. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten verneint, auf das sich diese gegenüber dem Zustimmungsverlangen der Kläger berufen könnten. Nach § 273 BGB kann der Schuldner die geschuldete Leistung verweigern, wenn er aus demselben rechtlichen Verhältnis gegen den Gläubiger einen fälligen Anspruch hat. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Den vom Berufungsgericht verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen kann nicht entnommen werden, dass die behaupteten Fremdgeldverbindlichkeiten der Sozietät, von denen die Beklagten Freistellung verlangen, bestehen.

Goette Kraemer Strohn
Caliebe Reichart
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 26.07.2004 - 322 O 168/03 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 25.11.2005 - 11 U 198/04 -

Partnerschaftsgesellschaftsgesetz - PartGG | § 9 Ausscheiden eines Partners, Auflösung der Partnerschaft

(1) Auf das Ausscheiden eines Partners und die Auflösung der Partnerschaft sind, soweit im folgenden nichts anderes bestimmt ist, die §§ 131 bis 144 des Handelsgesetzbuchs entsprechend anzuwenden.

(2) (weggefallen)

(3) Verliert ein Partner eine erforderliche Zulassung zu dem Freien Beruf, den er in der Partnerschaft ausübt, so scheidet er mit deren Verlust aus der Partnerschaft aus.

(4) Die Beteiligung an einer Partnerschaft ist nicht vererblich. Der Partnerschaftsvertrag kann jedoch bestimmen, daß sie an Dritte vererblich ist, die Partner im Sinne des § 1 Abs. 1 und 2 sein können. § 139 des Handelsgesetzbuchs ist nur insoweit anzuwenden, als der Erbe der Beteiligung befugt ist, seinen Austritt aus der Partnerschaft zu erklären.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 131

(1) Die offene Handelsgesellschaft wird aufgelöst:

1.: durch den Ablauf der Zeit, für welche sie eingegangen ist;
2.: durch Beschluß der Gesellschafter;
3.: durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft;
4.: durch gerichtliche Entscheidung.

(2) Eine offene Handelsgesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, wird ferner aufgelöst:

1.: mit der Rechtskraft des Beschlusses, durch den die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt worden ist;
2.: durch die Löschung wegen Vermögenslosigkeit nach § 394 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit.

Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

(3) Folgende Gründe führen mangels abweichender vertraglicher Bestimmung zum Ausscheiden eines Gesellschafters:

1.: Tod des Gesellschafters,
2.: Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Gesellschafters,
3.: Kündigung des Gesellschafters,
4.: Kündigung durch den Privatgläubiger des Gesellschafters,
5.: Eintritt von weiteren im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Fällen,
6.: Beschluß der Gesellschafter.

Der Gesellschafter scheidet mit dem Eintritt des ihn betreffenden Ereignisses aus, im Falle der Kündigung aber nicht vor Ablauf der Kündigungsfrist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 723 Kündigung durch Gesellschafter

1.: wenn ein anderer Gesellschafter eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit verletzt hat oder wenn die Erfüllung einer solchen Verpflichtung unmöglich wird,
2.: wenn der Gesellschafter das 18. Lebensjahr vollendet hat.

(3) Eine Vereinbarung, durch welche das Kündigungsrecht ausgeschlossen oder diesen Vorschriften zuwider beschränkt wird, ist nichtig.

Partnerschaftsgesellschaftsgesetz - PartGG | § 9 Ausscheiden eines Partners, Auflösung der Partnerschaft

(1) Auf das Ausscheiden eines Partners und die Auflösung der Partnerschaft sind, soweit im folgenden nichts anderes bestimmt ist, die §§ 131 bis 144 des Handelsgesetzbuchs entsprechend anzuwenden.

(2) (weggefallen)

(3) Verliert ein Partner eine erforderliche Zulassung zu dem Freien Beruf, den er in der Partnerschaft ausübt, so scheidet er mit deren Verlust aus der Partnerschaft aus.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 132

Handelsgesetzbuch - HGB | § 105

(2) Eine Gesellschaft, deren Gewerbebetrieb nicht schon nach § 1 Abs. 2 Handelsgewerbe ist oder die nur eigenes Vermögen verwaltet, ist offene Handelsgesellschaft, wenn die Firma des Unternehmens in das Handelsregister eingetragen ist. § 2 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(3) Auf die offene Handelsgesellschaft finden, soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Gesellschaft Anwendung.

Bundesgerichtshof Urteil, 13. März 2006 - II ZR 295/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 295/04 Verkündet am:

13. März 2006

Boppel

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 723 Abs. 3, § 738 Abs. 1 Satz 2

Die Vereinbarung einer Abfindung für den ausscheidenden BGB-Gesellschafter

auf der Grundlage des Ertragswerts des Gesellschaftsunternehmens kann gemäß

§ 723 Abs. 3 BGB unwirksam sein, wenn der Liquidationswert des Unternehmens

den Ertragswert erheblich übersteigt und deshalb ein vernünftiger

Gesellschafter auf der Grundlage einer Abfindung nach dem Ertragswert von

dem ihm an sich zustehenden Kündigungsrecht keinen Gebrauch machen würde.

BGH, Urteil vom 13. März 2006 - II ZR 295/04 - OLG Koblenz

LG Trier

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 13. März 2006 durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn

und Caliebe

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 7. Dezember 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Parteien sind Brüder. Zusammen mit ihrem Vater betrieben sie ein Feriendorf auf einem 72.908 qm großen Grundstück mit zuletzt 81 Ferienhäusern. Als der Vater starb, setzten sie sich mit den übrigen Erben auseinander und vereinbarten am 28. August 1987, das Feriendorf in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts weiter zu betreiben.

2: Nach dem Gesellschaftsvertrag sollte jeder Gesellschafter nach jeweils fünf Jahren die Gesellschaft mit sechsmonatiger Frist kündigen können. Zu den Rechtsfolgen der Kündigung heißt es in § 7: "1. Im Falle einer Kündigung scheidet der kündigende Gesellschafter aus der Gesellschaft aus. Der verbleibende Gesellschafter ist berechtigt , das Unternehmen der Gesellschaft unter Ausschluss der Liquidation zu übernehmen und fortzuführen gegen Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens an den Ausscheidenden.

2. Bei der Feststellung des Auseinandersetzungsguthabens sind Vermögen und Schulden mit dem gemeinen Wert anzusetzen. Ein Geschäftswert bleibt jedoch außer Ansatz.
3. Das Auseinadersetzungsguthaben ist … in fünf Jahresraten auszuzahlen."

3: Der Kläger kündigte die Gesellschaft zum 29. Juli 1996.

4: Die Parteien streiten über die Höhe des Auseinandersetzungsguthabens. Der Beklagte hält den Ertragswert für maßgeblich und hat auf dieser Grundlage 566.567,00 DM an den Kläger gezahlt. Der Kläger meint dagegen, angesichts der geringen Rentabilität des Betriebes sei nicht der Ertragswert, sondern derjenige Erlös maßgebend, der sich bei einer Parzellierung des Grundstücks und einem Verkauf der einzelnen Ferienhausparzellen erzielen lasse. Diesen Wert hat er auf 7.080.000,00 DM veranschlagt und daraus einen restlichen Abfindungsanspruch i.H.v. 3.315.735,00 DM errechnet und mit der Klage geltend gemacht.

5: Das Berufungsgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 14.479,17 € verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

6: Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

7: I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Bei der Errechnung des Abfindungsanspruchs des Klägers sei der Ertragswert des Feriendorfes zugrunde zu legen. Das entspreche dem Willen der Parteien bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages , wie sich aus der Zeugenaussage des Steuerberaters H. ergebe. Nur bei einer Abfindung nach Ertragswert könne das Feriendorf von dem Beklagten fortgeführt werden. Bei einer Abfindung nach dem höheren Liquidationswert müsse es dagegen zerschlagen werden, weil dieser Betrag durch den laufenden Betrieb nicht erwirtschaftet werden könne. Aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Falles müsse das Abfindungsinteresse des ausscheidenden Gesellschafters ausnahmsweise hinter das Fortführungsinteresse des verbleibenden Gesellschafters zurücktreten. Maßgeblich sei, dass die Parteien bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages davon ausgegangen seien, dass das Feriendorf auch im Falle des Ausscheidens eines der Gesellschafter fortgeführt werden solle. Auf der Basis des Ertragswerts habe der Sachverständige K. eine Abschichtungsbilanz erstellt und den Abfindungsanspruch des Klägers auf 594.885,37 DM veranschlagt. Damit habe der Kläger noch einen restlichen Zahlungsanspruch i.H.v. 28.318,37 DM, das seien 14.479,17 €.

8: II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Kontrolle nicht stand.

9: 1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, aufgrund der Zeugenaussage des Steuerberaters H. stehe fest, dass die Parteien bei Abschluss des Gesellschaftsvertra- ges mit dem Begriff "gemeiner Wert" in § 7 des Vertrages den Ertragswert gemeint hätten. Dieses Beweisergebnis stimmt mit dem Wortlaut des Vertrages und den Besonderheiten des vorliegenden Falles überein. Danach sollte der verbleibende Gesellschafter das Feriendorf fortführen dürfen, und das war angesichts der geringen Rentabilität nur möglich, wenn die von ihm zu zahlende Abfindung nicht nach dem hohen Grundstückswert, sondern nach dem geringeren Ertragswert bemessen würde. Die Revision zeigt insoweit keinen Rechtsfehler auf.

10: 2. Das Berufungsgericht hat aber verkannt, dass diese Vereinbarung nach § 723 Abs. 3 BGB unwirksam ist.

11: a) Danach ist bei einer auf unbestimmte Zeit eingegangenen Gesellschaft der Ausschluss oder die der Vorschrift zuwiderlaufende Beschränkung des Kündigungsrechts des Gesellschafters nichtig. Dieser Bestimmung liegt der allgemeine Rechtsgedanke zugrunde, dass eine Bindung ohne zeitliche Begrenzung und ohne Kündigungsmöglichkeit mit der persönlichen Freiheit der Gesellschafter unvereinbar ist, selbst wenn sich die Vertragsschließenden damit einverstanden erklärt haben (§ 138 Abs. 1 BGB). Das gilt nicht nur für die Kündigung aus wichtigem Grund, sondern auch für die ordentliche Kündigung (Sen.Urt. v. 14. November 1953 - II ZR 232/52, NJW 1954, 106). Zulässig ist zwar ein zeitweiliger - hier fünfjähriger - Ausschluss des Kündigungsrechts (BGHZ 10, 91, 98), nicht aber eine Regelung, durch die an eine Kündigung derart schwerwiegende Nachteile geknüpft werden, dass ein Gesellschafter vernünftigerweise von dem ihm formal zustehenden Kündigungsrecht keinen Gebrauch machen, sondern an der gesellschaftlichen Bindung festhalten wird. Ein solcher Nachteil kann darin bestehen, dass der im Falle einer Kündigung bestehende Abfindungsanspruch des Gesellschafters unzumutbar einge- schränkt wird (Sen.Urt. v. 24. September 1984 - II ZR 256/83, WM 1984, 1506; v. 17. April 1989 - II ZR 258/88, ZIP 1989, 768; v. 24. Mai 1993 - II ZR 36/92, ZIP 1993, 1160, 1161; ebenso für den Austritt aus einer GmbH BGHZ 116, 359, 369 und für eine erst nachträglich unzumutbar werdende Abfindungsbeschränkung BGHZ 123, 281, 285 ff.).

12: b) So liegt der Fall hier. Der Ertragswert beträgt nach der Feststellung des Berufungsgerichts 2.020.000,00 DM. Der Liquidationswert - also der bei einer Beendigung des Gesellschaftsunternehmens und einer Veräußerung der Einzelparzellen zu erzielende Erlös abzüglich der Liquidationskosten - soll sich nach dem für das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellenden Vortrag des Klägers dagegen auf 7.080.000,00 DM belaufen. Der Beklagte kann den Kläger nicht auf den vereinbarten Ertragswert verweisen, weil dieser so sehr unter dem Liquidationswert liegt, dass ein vernünftiger Gesellschafter auf dieser Grundlage von dem ihm an sich zustehenden Kündigungsrecht keinen Gebrauch machen würde.

13: Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob stets (BayObLG BB 1995, 1759, 1760; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 34 Rdn. 73; Baumbach/ Hopt, HGB 32. Aufl. Rdn. 36 f. vor § 1; H. P. Westermann in Erman, BGB 11. Aufl. § 738 Rdn. 5; einschränkend derselbe in Scholz, GmbHG 9. Aufl. § 34 Rdn. 22) oder jedenfalls unter bestimmten Voraussetzungen (OLG Düsseldorf AG 2004, 324, 327; Großfeld, Unternehmensbewertung im Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. S. 203 ff.; Piltz, Die Unternehmensbewertung in der Rechtsprechung, 3. Aufl. S. 189 ff.; Koppensteiner in Kölner Komm.z.AktG 2. Aufl. § 305 Rdn. 44; Hirte/Hasselbach in Großkomm.z.AktG 4. Aufl. § 305 Rdn. 148 ff.; IDW S 1, WPg 2000, 825 ff. Tz. 141; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. § 34 Rdn. 50; MünchKommAktG/Bilda 2. Aufl. § 305 Rdn. 85) der Liquidationswert die Unter- grenze für den der Abfindung zugrunde zu legenden Unternehmenswert bildet. Ohne Bedeutung ist auch, dass nach der Rechtsprechung des Senats die Entscheidung , nach welcher betriebswirtschaftlichen Bewertungsmethode die Höhe des Unternehmenswerts zu ermitteln ist, grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten ist (Sen.Urt. v. 28. April 1977 - II ZR 208/75, WM 1977, 781, 782; v. 13. März 1978 - II ZR 142/76, WM 1978, 401, 405; BGH, Urt. v. 7. Mai 1986 - IV b 42/85, NJW-RR 1986, 1066, 1068). Denn im vorliegenden Fall ist es jedenfalls rechtsfehlerhaft, bei der Berechnung der Abfindung allein auf den Ertragswert abzustellen.

14: Der Liquidationswert beläuft sich nach dem für das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellenden Vortrag des Klägers auf das Dreieinhalbfache des Ertragswerts. Beide Parteien waren am Aufbau und Betrieb des Feriendorfes gleichermaßen beteiligt. Beide haben das Feriendorf im Wege des Erbgangs und der Erbauseinandersetzung erworben. Die Verbandsgemeinde G. hat die amtliche Auskunft erteilt, dass eine Teilung des Gesamtgrundstücks zum Zeitpunkt der Beendigung der Gesellschaft rechtlich möglich war, was im Revisionsverfahren als zutreffend zu unterstellen ist. Das der Stadt G. eingeräumte Vorkaufsrecht steht einer Verwertung nicht entgegen. Dem Beklagten ist die Liquidation schon deswegen zumutbar, weil er bei einer Verwertung des Unternehmensvermögens nicht gezwungen ist, alle Ferienhausparzellen zu veräußern. Er kann vielmehr einen Teil behalten und den neuen Eigentümern die Bewirtschaftung der Gesamtanlage - die auch nach einer Parzellierung und Teilveräußerung den Charakter einer Ferienhausanlage behalten wird - anbieten. Unter Umständen muss er sich aber auch dann, wenn nur eine Gesamtverwertung des Gesellschaftsvermögens zu einem den Ertragswert erheblich übersteigenden Erlös in Betracht kommt, damit abfinden.

15: III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die Höhe des - von seinem Standpunkt aus mit Recht offen gebliebenen - Liquidationswerts und auf dieser Grundlage die Höhe des Abfindungsanspruchs des Klägers feststellen kann.

Goette Kurzwelly Gehrlein
Strohn Caliebe
Vorinstanzen:
LG Trier, Entscheidung vom 20.01.2000 - 6 O 8/97 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 07.12.2004 - 3 U 136/00 -

Partnerschaftsgesellschaftsgesetz - PartGG | § 9 Ausscheiden eines Partners, Auflösung der Partnerschaft

(1) Auf das Ausscheiden eines Partners und die Auflösung der Partnerschaft sind, soweit im folgenden nichts anderes bestimmt ist, die §§ 131 bis 144 des Handelsgesetzbuchs entsprechend anzuwenden.

(2) (weggefallen)

(3) Verliert ein Partner eine erforderliche Zulassung zu dem Freien Beruf, den er in der Partnerschaft ausübt, so scheidet er mit deren Verlust aus der Partnerschaft aus.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 738 Auseinandersetzung beim Ausscheiden

(2) Der Wert des Gesellschaftsvermögens ist, soweit erforderlich, im Wege der Schätzung zu ermitteln.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 723 Kündigung durch Gesellschafter

1.: wenn ein anderer Gesellschafter eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit verletzt hat oder wenn die Erfüllung einer solchen Verpflichtung unmöglich wird,
2.: wenn der Gesellschafter das 18. Lebensjahr vollendet hat.

(3) Eine Vereinbarung, durch welche das Kündigungsrecht ausgeschlossen oder diesen Vorschriften zuwider beschränkt wird, ist nichtig.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 726 Auflösung wegen Erreichens oder Unmöglichwerdens des Zweckes

Die Gesellschaft endigt, wenn der vereinbarte Zweck erreicht oder dessen Erreichung unmöglich geworden ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Partnerschaftsgesellschaftsgesetz - PartGG | § 10 Liquidation der Partnerschaft, Nachhaftung

(1) Für die Liquidation der Partnerschaft sind die Vorschriften über die Liquidation der offenen Handelsgesellschaft entsprechend anwendbar.

(2) Nach der Auflösung der Partnerschaft oder nach dem Ausscheiden des Partners bestimmt sich die Haftung der Partner aus Verbindlichkeiten der Partnerschaft nach den §§ 159, 160 des Handelsgesetzbuchs.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 155

(2) Das während der Liquidation entbehrliche Geld wird vorläufig verteilt. Zur Deckung noch nicht fälliger oder streitiger Verbindlichkeiten sowie zur Sicherung der den Gesellschaftern bei der Schlußverteilung zukommenden Beträge ist das Erforderliche zurückzubehalten. Die Vorschriften des § 122 Abs. 1 finden während der Liquidation keine Anwendung.

(3) Entsteht über die Verteilung des Gesellschaftsvermögens Streit unter den Gesellschaftern, so haben die Liquidatoren die Verteilung bis zur Entscheidung des Streites auszusetzen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 734 Verteilung des Überschusses

Verbleibt nach der Berichtigung der gemeinschaftlichen Schulden und der Rückerstattung der Einlagen ein Überschuss, so gebührt er den Gesellschaftern nach dem Verhältnis ihrer Anteile am Gewinn.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 554 Anschlussrevision

(1) Der Revisionsbeklagte kann sich der Revision anschließen. Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Revisionsanschlussschrift bei dem Revisionsgericht.

(2) Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Revisionsbeklagte auf die Revision verzichtet hat, die Revisionsfrist verstrichen oder die Revision nicht zugelassen worden ist. Die Anschließung ist bis zum Ablauf eines Monats nach der Zustellung der Revisionsbegründung zu erklären.

(3) Die Anschlussrevision muss in der Anschlussschrift begründet werden. § 549 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 und die §§ 550 und 551 Abs. 3 gelten entsprechend.

(4) Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Revision zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 723 Kündigung durch Gesellschafter

1.: wenn ein anderer Gesellschafter eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit verletzt hat oder wenn die Erfüllung einer solchen Verpflichtung unmöglich wird,
2.: wenn der Gesellschafter das 18. Lebensjahr vollendet hat.

(3) Eine Vereinbarung, durch welche das Kündigungsrecht ausgeschlossen oder diesen Vorschriften zuwider beschränkt wird, ist nichtig.

Bundesgerichtshof Urteil, 13. März 2006 - II ZR 295/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 295/04 Verkündet am:

13. März 2006

Boppel

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 723 Abs. 3, § 738 Abs. 1 Satz 2

Die Vereinbarung einer Abfindung für den ausscheidenden BGB-Gesellschafter

auf der Grundlage des Ertragswerts des Gesellschaftsunternehmens kann gemäß

§ 723 Abs. 3 BGB unwirksam sein, wenn der Liquidationswert des Unternehmens

den Ertragswert erheblich übersteigt und deshalb ein vernünftiger

Gesellschafter auf der Grundlage einer Abfindung nach dem Ertragswert von

dem ihm an sich zustehenden Kündigungsrecht keinen Gebrauch machen würde.

BGH, Urteil vom 13. März 2006 - II ZR 295/04 - OLG Koblenz

LG Trier

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 13. März 2006 durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn

und Caliebe

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1: Die Parteien sind Brüder. Zusammen mit ihrem Vater betrieben sie ein Feriendorf auf einem 72.908 qm großen Grundstück mit zuletzt 81 Ferienhäusern. Als der Vater starb, setzten sie sich mit den übrigen Erben auseinander und vereinbarten am 28. August 1987, das Feriendorf in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts weiter zu betreiben.

2: Nach dem Gesellschaftsvertrag sollte jeder Gesellschafter nach jeweils fünf Jahren die Gesellschaft mit sechsmonatiger Frist kündigen können. Zu den Rechtsfolgen der Kündigung heißt es in § 7: "1. Im Falle einer Kündigung scheidet der kündigende Gesellschafter aus der Gesellschaft aus. Der verbleibende Gesellschafter ist berechtigt , das Unternehmen der Gesellschaft unter Ausschluss der Liquidation zu übernehmen und fortzuführen gegen Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens an den Ausscheidenden.

3: Der Kläger kündigte die Gesellschaft zum 29. Juli 1996.

4: Die Parteien streiten über die Höhe des Auseinandersetzungsguthabens. Der Beklagte hält den Ertragswert für maßgeblich und hat auf dieser Grundlage 566.567,00 DM an den Kläger gezahlt. Der Kläger meint dagegen, angesichts der geringen Rentabilität des Betriebes sei nicht der Ertragswert, sondern derjenige Erlös maßgebend, der sich bei einer Parzellierung des Grundstücks und einem Verkauf der einzelnen Ferienhausparzellen erzielen lasse. Diesen Wert hat er auf 7.080.000,00 DM veranschlagt und daraus einen restlichen Abfindungsanspruch i.H.v. 3.315.735,00 DM errechnet und mit der Klage geltend gemacht.

5: Das Berufungsgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 14.479,17 € verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

6: Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

7: I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Bei der Errechnung des Abfindungsanspruchs des Klägers sei der Ertragswert des Feriendorfes zugrunde zu legen. Das entspreche dem Willen der Parteien bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages , wie sich aus der Zeugenaussage des Steuerberaters H. ergebe. Nur bei einer Abfindung nach Ertragswert könne das Feriendorf von dem Beklagten fortgeführt werden. Bei einer Abfindung nach dem höheren Liquidationswert müsse es dagegen zerschlagen werden, weil dieser Betrag durch den laufenden Betrieb nicht erwirtschaftet werden könne. Aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Falles müsse das Abfindungsinteresse des ausscheidenden Gesellschafters ausnahmsweise hinter das Fortführungsinteresse des verbleibenden Gesellschafters zurücktreten. Maßgeblich sei, dass die Parteien bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages davon ausgegangen seien, dass das Feriendorf auch im Falle des Ausscheidens eines der Gesellschafter fortgeführt werden solle. Auf der Basis des Ertragswerts habe der Sachverständige K. eine Abschichtungsbilanz erstellt und den Abfindungsanspruch des Klägers auf 594.885,37 DM veranschlagt. Damit habe der Kläger noch einen restlichen Zahlungsanspruch i.H.v. 28.318,37 DM, das seien 14.479,17 €.

8: II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Kontrolle nicht stand.

9: 1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, aufgrund der Zeugenaussage des Steuerberaters H. stehe fest, dass die Parteien bei Abschluss des Gesellschaftsvertra- ges mit dem Begriff "gemeiner Wert" in § 7 des Vertrages den Ertragswert gemeint hätten. Dieses Beweisergebnis stimmt mit dem Wortlaut des Vertrages und den Besonderheiten des vorliegenden Falles überein. Danach sollte der verbleibende Gesellschafter das Feriendorf fortführen dürfen, und das war angesichts der geringen Rentabilität nur möglich, wenn die von ihm zu zahlende Abfindung nicht nach dem hohen Grundstückswert, sondern nach dem geringeren Ertragswert bemessen würde. Die Revision zeigt insoweit keinen Rechtsfehler auf.

10: 2. Das Berufungsgericht hat aber verkannt, dass diese Vereinbarung nach § 723 Abs. 3 BGB unwirksam ist.

11: a) Danach ist bei einer auf unbestimmte Zeit eingegangenen Gesellschaft der Ausschluss oder die der Vorschrift zuwiderlaufende Beschränkung des Kündigungsrechts des Gesellschafters nichtig. Dieser Bestimmung liegt der allgemeine Rechtsgedanke zugrunde, dass eine Bindung ohne zeitliche Begrenzung und ohne Kündigungsmöglichkeit mit der persönlichen Freiheit der Gesellschafter unvereinbar ist, selbst wenn sich die Vertragsschließenden damit einverstanden erklärt haben (§ 138 Abs. 1 BGB). Das gilt nicht nur für die Kündigung aus wichtigem Grund, sondern auch für die ordentliche Kündigung (Sen.Urt. v. 14. November 1953 - II ZR 232/52, NJW 1954, 106). Zulässig ist zwar ein zeitweiliger - hier fünfjähriger - Ausschluss des Kündigungsrechts (BGHZ 10, 91, 98), nicht aber eine Regelung, durch die an eine Kündigung derart schwerwiegende Nachteile geknüpft werden, dass ein Gesellschafter vernünftigerweise von dem ihm formal zustehenden Kündigungsrecht keinen Gebrauch machen, sondern an der gesellschaftlichen Bindung festhalten wird. Ein solcher Nachteil kann darin bestehen, dass der im Falle einer Kündigung bestehende Abfindungsanspruch des Gesellschafters unzumutbar einge- schränkt wird (Sen.Urt. v. 24. September 1984 - II ZR 256/83, WM 1984, 1506; v. 17. April 1989 - II ZR 258/88, ZIP 1989, 768; v. 24. Mai 1993 - II ZR 36/92, ZIP 1993, 1160, 1161; ebenso für den Austritt aus einer GmbH BGHZ 116, 359, 369 und für eine erst nachträglich unzumutbar werdende Abfindungsbeschränkung BGHZ 123, 281, 285 ff.).

12: b) So liegt der Fall hier. Der Ertragswert beträgt nach der Feststellung des Berufungsgerichts 2.020.000,00 DM. Der Liquidationswert - also der bei einer Beendigung des Gesellschaftsunternehmens und einer Veräußerung der Einzelparzellen zu erzielende Erlös abzüglich der Liquidationskosten - soll sich nach dem für das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellenden Vortrag des Klägers dagegen auf 7.080.000,00 DM belaufen. Der Beklagte kann den Kläger nicht auf den vereinbarten Ertragswert verweisen, weil dieser so sehr unter dem Liquidationswert liegt, dass ein vernünftiger Gesellschafter auf dieser Grundlage von dem ihm an sich zustehenden Kündigungsrecht keinen Gebrauch machen würde.

13: Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob stets (BayObLG BB 1995, 1759, 1760; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 34 Rdn. 73; Baumbach/ Hopt, HGB 32. Aufl. Rdn. 36 f. vor § 1; H. P. Westermann in Erman, BGB 11. Aufl. § 738 Rdn. 5; einschränkend derselbe in Scholz, GmbHG 9. Aufl. § 34 Rdn. 22) oder jedenfalls unter bestimmten Voraussetzungen (OLG Düsseldorf AG 2004, 324, 327; Großfeld, Unternehmensbewertung im Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. S. 203 ff.; Piltz, Die Unternehmensbewertung in der Rechtsprechung, 3. Aufl. S. 189 ff.; Koppensteiner in Kölner Komm.z.AktG 2. Aufl. § 305 Rdn. 44; Hirte/Hasselbach in Großkomm.z.AktG 4. Aufl. § 305 Rdn. 148 ff.; IDW S 1, WPg 2000, 825 ff. Tz. 141; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. § 34 Rdn. 50; MünchKommAktG/Bilda 2. Aufl. § 305 Rdn. 85) der Liquidationswert die Unter- grenze für den der Abfindung zugrunde zu legenden Unternehmenswert bildet. Ohne Bedeutung ist auch, dass nach der Rechtsprechung des Senats die Entscheidung , nach welcher betriebswirtschaftlichen Bewertungsmethode die Höhe des Unternehmenswerts zu ermitteln ist, grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten ist (Sen.Urt. v. 28. April 1977 - II ZR 208/75, WM 1977, 781, 782; v. 13. März 1978 - II ZR 142/76, WM 1978, 401, 405; BGH, Urt. v. 7. Mai 1986 - IV b 42/85, NJW-RR 1986, 1066, 1068). Denn im vorliegenden Fall ist es jedenfalls rechtsfehlerhaft, bei der Berechnung der Abfindung allein auf den Ertragswert abzustellen.

14: Der Liquidationswert beläuft sich nach dem für das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellenden Vortrag des Klägers auf das Dreieinhalbfache des Ertragswerts. Beide Parteien waren am Aufbau und Betrieb des Feriendorfes gleichermaßen beteiligt. Beide haben das Feriendorf im Wege des Erbgangs und der Erbauseinandersetzung erworben. Die Verbandsgemeinde G. hat die amtliche Auskunft erteilt, dass eine Teilung des Gesamtgrundstücks zum Zeitpunkt der Beendigung der Gesellschaft rechtlich möglich war, was im Revisionsverfahren als zutreffend zu unterstellen ist. Das der Stadt G. eingeräumte Vorkaufsrecht steht einer Verwertung nicht entgegen. Dem Beklagten ist die Liquidation schon deswegen zumutbar, weil er bei einer Verwertung des Unternehmensvermögens nicht gezwungen ist, alle Ferienhausparzellen zu veräußern. Er kann vielmehr einen Teil behalten und den neuen Eigentümern die Bewirtschaftung der Gesamtanlage - die auch nach einer Parzellierung und Teilveräußerung den Charakter einer Ferienhausanlage behalten wird - anbieten. Unter Umständen muss er sich aber auch dann, wenn nur eine Gesamtverwertung des Gesellschaftsvermögens zu einem den Ertragswert erheblich übersteigenden Erlös in Betracht kommt, damit abfinden.

15: III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die Höhe des - von seinem Standpunkt aus mit Recht offen gebliebenen - Liquidationswerts und auf dieser Grundlage die Höhe des Abfindungsanspruchs des Klägers feststellen kann.

Goette Kurzwelly Gehrlein
Strohn Caliebe
Vorinstanzen:
LG Trier, Entscheidung vom 20.01.2000 - 6 O 8/97 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 07.12.2004 - 3 U 136/00 -

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Mai 2000 - II ZR 308/98

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 308/98 Verkündet am:

8. Mai 2000

Boppel

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGB §§ 705, 738, 138 Aa; GG Art. 12

a) Scheidet ein Gesellschafter aus einer Freiberuflersozietät gegen Zahlung

einer Abfindung aus, welche auch den Wert des Mandantenstammes abgelten

soll, hat dies mangels abweichender Abreden zur Folge, daß der

ausscheidende Gesellschafter die Mandanten der Sozietät nicht mitnehmen

darf, sondern sie - längstens für zwei Jahre - seinen bisherigen

Partnern belassen muß.

b) Mandantenschutzklauseln, die für den Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters

aus einer Freiberuflersozietät vereinbart werden, enthalten

ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot, das räumlich und gegenständlich

hinreichend bestimmt ist. Soweit eine solche Klausel das zeitlich

tolerable Maß von zwei Jahren überschreitet, führt dies nicht zur

Nichtigkeit der Abrede, sondern hat lediglich die zeitliche Begrenzung

des Mandantenschutzes auf längstens zwei Jahre zur Folge.

BGH, Urteil vom 8. Mai 2000 - II ZR 308/98 - OLG Hamburg

LG Hamburg

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 8. Mai 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die

Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin

Münke

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten und Widerkläger wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 7. Oktober 1998 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der klagende Rechtsanwalt war seit 1992 mit den beiden Beklagten in einer Sozietät verbunden, zu welcher drei Tochter-Steuerberatungsgesellschaften gehörten. Aufgrund eines gerichtlichen Vergleichs steht fest, daß der Kläger zum 31. Dezember 1994 aus der Sozietät ausgeschieden ist. § 9 des Sozietätsvertrages bestimmt über die Auseinandersetzung beim Ausscheiden eines Partners u.a. folgendes:
"1. Der ausgeschiedene Partner erhält als Auseinandersetzungsguthaben den seiner Gewinnbeteiligung {beim Kläger waren dies 9 %} entsprechenden Anteil am Jahresumsatz, zuzüglich des Saldos auf seinem Verrechnungskonto. Maßgeblich ist der Umsatz des letzten Geschäftsjahres der Sozietät; Umsätze von Tochterunternehmen sind entsprechend der Beteiligungsquote der Sozietät einzubeziehen. Damit ist auch sein entsprechender Anteil an den stillen Reserven und am "good will" der Praxis abgegolten. 2. Wird die Praxis beim Ausscheiden eines Partners von keinem der verbleibenden Partner fortgeführt, tritt an die Stelle des Jahresumsatzes i.S.v. Abs. 1 der Verwertungserlös. 3. Das Auseinandersetzungsguthaben ist ... in halbjährlichen Raten auszuzahlen ... ."
Das nach diesen Berechnungsregeln zugunsten des Klägers ermittelte Guthaben beläuft sich auf 181.332,78 DM. Unter Bezugnahme auf § 9 Abs. 3 des Sozietätsvertrages hat der Kläger, der sich zunächst einer höheren Abfindung berühmt hatte, von den Beklagten die Zahlung dieses Betrages nebst Zinsen verlangt. Die Beklagten haben geltend gemacht, ihnen stünden die Abfindungsforderung weit übersteigende Schadenersatzansprüche zu, weil der Kläger unter Verstoß gegen das in § 10 des Partnerschaftsvertrages ("Es besteht grundsätzlich Mandantenschutz für die Sozietät") niedergelegte Verbot Mandanten abgeworben habe und diese in der im Dezember 1994 mit einem anderen Partner gegründeten Steuerberatungs-GmbH unter Einsatz einer früheren Mitarbeiterin einer der drei Tochtergesellschaften der früheren Sozietät betreue. Sie haben deswegen gegenüber der Auseinandersetzungsforderung die Aufrechnung erklärt und mit der Widerklage Zahlung des überschießenden Betrages von 248.536,-- DM nebst Zinsen gefordert.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage in Höhe von 193.726,62 DM entsprochen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Widerklage abgewiesen und der Klage stattgegeben.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Oberlandesgericht hat angenommen, § 10 des Sozietätsvertrages begründe keine Pflichten, deren Verletzung die von den Beklagten erhobenen Schadenersatzansprüche auslösen könnten. § 10 enthalte nämlich, wie sich aus dem Wort "grundsätzlich" und der mangelnden Bestimmtheit der Aussage ergebe, lediglich einen Programmsatz; im übrigen wäre die Klausel aber auch wegen ihrer fehlenden zeitlichen, räumlichen und gegenständlichen Begrenzung nichtig, wenn man ihr Regelungsgehalt beilegen wollte. Dies hält in mehrfacher Hinsicht der revisionsrechtlichen Kontrolle nicht stand.

II.

Das Berufungsgericht mißdeutet das in § 10 des Sozietätsvertrages verwandte Wort "grundsätzlich", verletzt den Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung (Sen.Urt. v. 26. Januar 1998 - II ZR 243/96, ZIP 1998, 605, 606 m.w.N.), indem es die genannte Bestimmung isoliert und ohne ihren Zusammenhang mit § 9 des Sozietätsvertrages betrachtet, und wird bei
seiner Hilfserwägung zur Nichtigkeit der Mandantenschutzklausel von einem Fehlverständnis der Bedeutung und Tragweite einer solchen Vereinbarung geleitet.
1. Der Sozietätsvertrag der Parteien enthält in den §§ 9 und 10 aufeinander abgestimmte, der Annahme des Berufungsgerichts, der Mandantenschutz solle keinen rechtsverbindlichen Charakter haben, entgegenstehende Regelungen. Nach § 9 aaO ist das Auseinandersetzungsguthaben eines ausscheidenden Gesellschafters als gewinnproportionaler Anteil am letzten Jahresumsatz der Sozietät einschließlich ihrer Töchter zu ermitteln. Damit erhält der Betroffene - wie in § 9 Abs. 1 Satz 3 aaO ausdrücklich bestimmt wird - zugleich seinen Anteil an den stillen Reserven und am "good will" der Sozietät. Diese Regelung tritt an die Stelle der in früheren Entscheidungen des Senats als angemessene Auseinandersetzung einer Freiberuflersozietät bezeichneten Regelung, daß die Sachwerte geteilt werden und jeder Partner die rechtlich nicht beschränkte Möglichkeit erhält, um Mandanten der bisherigen Praxis zu werben (Sen.Urt. v. 6. Dezember 1993 - II ZR 242/92, ZIP 1994, 378, 380; Sen.Urt. v. 6. März 1995 - II ZR 97/94, ZIP 1995, 833, 834). Da bei einer Sozietät von Freiberuflern der in den Beziehungen zu den Mandanten bestehende "good will" in aller Regel den entscheidenden Wert der Gesellschaft ausmacht, hat eine diesen Wert - wie hier verabredet - einbeziehende Abfindungsklausel grundsätzlich zur Voraussetzung, daß der ausscheidende Gesellschafter den Mandantenstamm seinen bisherigen Partnern belassen muß. Anderenfalls erhielte er eine überhöhte Abfindung, weil die übernommenen Mandate dann doppelt - einmal durch die Beteiligung an dem in der Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens einbezogenen "good will", zum anderen durch die Übernahme der Mandate selbst - berücksichtigt würden.

2. Dieser schon in § 9 aaO angelegte Gedanke wird durch die Mandantenschutzklausel in § 10 aaO zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht und steht der Annahme entgegen, die Parteien hätten, was grundsätzlich möglich ist (Sen.Urt. v. 6. März 1995 aaO), eine Kumulation von einer den "good will" einbeziehenden Abfindungszahlung und des Rechts des Zugriffs auf den Mandantenstamm vereinbart. Bei der gebotenen den Wortlaut, die Systematik, den Sinn und die Interessen beider Teile berücksichtigenden Auslegung kann dem in § 10 aaO verwendeten Wort "grundsätzlich" nicht ein fehlender Rechtsbindungswille der Parteien entnommen werden. Vielmehr ist der Vertrag dahin zu verstehen, daß der ausgeschiedene Gesellschafter, welcher die in § 9 aaO definierte Abfindung beansprucht, keine Mandanten der Sozietät betreuen darf, sofern nicht im Einzelfall etwas von diesem Grundsatz Abweichendes vereinbart wird oder - wie noch unten auszuführen sein wird - die Zeit abgelaufen ist, während deren der Anspruch auf Wahrung von Mandantenschutz längstens gerechtfertigt ist.
3. Die danach von Rechtsbindungswillen getragene Mandantenschutzklausel ist entgegen der Hilfserwägung des Berufungsgerichts nicht wegen "Unbestimmtheit und Unkonkretheit" nichtig. Vielmehr ist die Vereinbarung räumlich und gegenständlich hinreichend bestimmt. Die fehlende zeitliche Begrenzung der den ausgeschiedenen Kläger treffenden Unterlassungspflicht führt nicht zur Sittenwidrigkeit und Nichtigkeit.
Nach der zu nachvertraglichen Wettbewerbsverboten ergangenen ständigen Rechtsprechung des Senats sind derartige Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit nur dann wirksam, wenn sie räumlich, zeitlich und gegenständlich das notwendige Maß nicht überschreiten (Sen.Urt. v. 14. Juli 1997 - II
ZR 238/96, WM 1997, 1707 m.w.N.). Ihre Rechtfertigung finden sie allein darin, die Partner des ausgeschiedenen Gesellschafters vor einer illoyalen Verwertung der Erfolge der gemeinsamen Arbeit oder vor einem Mißbrauch der Ausübung der Berufsfreiheit zu schützen. Dagegen darf ein solches Wettbewerbsverbot rechtlich nicht dazu eingesetzt werden, den ehemaligen Partner als potentiellen Wettbewerber auszuschalten. Soweit sich dieser in hinreichender räumlicher Entfernung niederläßt und seinen Beruf ausübt, ist das berechtigte Anliegen der verbleibenden Gesellschafter, vor illoyalem Wettbewerb geschützt zu sein, ebenso wenig berührt, wie wenn der ehemalige Partner auf einem nicht von der Sozietät gewählten anderen Berufsfeld tätig wird. Entsprechendes gilt, wenn sich durch Zeitablauf - der Senat legt hier einen Zeitraum von nicht mehr als zwei Jahren zugrunde - die während der Zugehörigkeit zur Gesellschaft geknüpften Verbindungen typischerweise so gelockert haben, daß der ausgeschiedene Partner wie jeder andere Wettbewerber behandelt werden kann. Verstößt eine solche Wettbewerbsklausel allein gegen diese zeitliche Grenze, ohne daß weitere Gründe vorliegen, deretwegen die Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit als sittenwidrig zu qualifizieren sind, läßt der Senat (Sen.Urt. v. 14. Juli 1997 aaO unter 3. m.w.N.) eine geltungserhaltende Reduktion auf das zeitlich tolerable Maß zu.
Diesen Maßstäben entspricht die in § 10 aaO niedergelegte Regelung. Als Mandantenschutzklausel ist sie gegenüber einem allgemeinen nachvertraglichen Wettbewerbsverbot bereits insofern eingeschränkt, als sich die Vereinbarung nur auf die bisherigen Mandanten der Sozietät beschränkt, die der ausscheidende Partner nicht mitnehmen darf. Hierin liegt die gebotene gegenständliche und räumliche Begrenzung, denn der Kläger darf alle anderen denkbaren Mandanten am Ort der Sozietät wie auch anderenorts betreuen, die sich mit Anliegen der Steuerberatung, der Wirtschaftsprüfung oder Rechtsbe-
sorgung an ihn wenden, ohne seine nachvertraglichen Verpflichtungen gegenüber seinen früheren Mitgesellschaftern zu verletzen. Daß dieses Gebot, Mandantenschutz zu gewähren, zeitlich nicht befristet ist, macht die Bestimmung nicht sittenwidrig und nichtig, sondern führt - wie oben ausgeführt - lediglich dazu, daß der Kläger für eine zweijährige Frist wettbewerblich in der Weise gebunden wird, daß er ehemalige Mandanten der Sozietät nicht betreuen durfte. Dabei ist unerheblich, ob er sie, wie die Beklagten behauptet haben, abgeworben hat oder ob sie sich aus freien Stücken an ihn gewandt haben, weil eine Abfindungsklausel, die, wie die hier geltende, auch den "good will" erfaßt, nur dann ungestört wirken kann, wenn der ausgeschiedene Partner nicht neben der Abfindungssumme das Mandat selbst und die mit ihm verbundenen Vorteile an sich zieht. Soweit Mandanten die verbliebenen Partner nicht weiter beauftragen, sondern zu Dritten abwandern, geht dies zu Lasten der fortgeführten Sozietät, deren Risiko es ist, die - im Verhältnis zu dem ausgeschiedenen Gesellschafter - ihnen zustehenden Mandanten an sich binden zu können.
4. Da unstreitig der Kläger jenem bindenden Verbot zuwider in dem fraglichen Zeitraum Mandanten der früheren Sozietät in seiner neuen Gesellschaft betreut hat, kann auf der Grundlage der bisherigen tatrichterlichen Feststellungen über den geltend gemachten Abfindungsanspruch nicht befunden werden. Ob er überhaupt noch und ggfs. in welcher Höhe er besteht, ist von der von dem Berufungsgericht von seinem abweichenden Standpunkt aus folgerichtig nicht geprüften Frage abhängig, welche Mandate der Kläger in seine neue Gesellschaft mitgenommen hat, welcher Wert damit den Beklagten entzogen und ihm zugeflossen ist und ob dies nur zu einer Anrechnung auf den der Höhe nach rechnerisch im Ausgangspunkt übereinstimmend mit 181.332,78 DM bezifferten Auseinandersetzungsanspruch oder sogar zu einer Verurteilung des
Klägers auf die Widerklage hin führt. Damit das Berufungsgericht - ggfs. nach Ergänzung des Sachvortrags der Parteien - die dafür erforderlichen Feststellungen treffen kann, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen.

Röhricht Henze Goette Kurzwelly Münke

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 740 Beteiligung am Ergebnis schwebender Geschäfte

(2) Der Ausgeschiedene kann am Schluss jedes Geschäftsjahrs Rechenschaft über die inzwischen beendigten Geschäfte, Auszahlung des ihm gebührenden Betrags und Auskunft über den Stand der noch schwebenden Geschäfte verlangen.

Bundesrechtsanwaltsordnung - BRAO | § 50 Handakten

(2) Dokumente, die der Rechtsanwalt aus Anlass seiner beruflichen Tätigkeit von dem Auftraggeber oder für ihn erhalten hat, hat der Rechtsanwalt seinem Auftraggeber auf Verlangen herauszugeben. Macht der Auftraggeber kein Herausgabeverlangen geltend, hat der Rechtsanwalt die Dokumente für die Dauer der Frist nach Absatz 1 Satz 2 und 3 aufzubewahren. Diese Aufbewahrungspflicht gilt nicht, wenn der Rechtsanwalt den Auftraggeber aufgefordert hat, die Dokumente in Empfang zu nehmen, und der Auftraggeber dieser Aufforderung binnen sechs Monaten nach Zugang nicht nachgekommen ist. Die Sätze 1 bis 3 gelten nicht für die Korrespondenz zwischen dem Rechtsanwalt und seinem Auftraggeber sowie für die Dokumente, die der Auftraggeber bereits in Urschrift oder Abschrift erhalten hat.

(3) Der Rechtsanwalt kann seinem Auftraggeber die Herausgabe der Dokumente nach Absatz 2 Satz 1 so lange verweigern, bis er wegen der ihm vom Auftraggeber geschuldeten Gebühren und Auslagen befriedigt ist. Dies gilt nicht, soweit das Vorenthalten nach den Umständen unangemessen wäre.

(4) Die Absätze 1 bis 3 gelten entsprechend, sofern sich der Rechtsanwalt zum Führen von Handakten oder zur Verwahrung von Dokumenten der elektronischen Datenverarbeitung bedient.

(5) In anderen Vorschriften getroffene Regelungen zu Aufbewahrungs- und Herausgabepflichten bleiben unberührt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 308 Bindung an die Parteianträge

(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen.

(2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 716 Kontrollrecht der Gesellschafter

(2) Eine dieses Recht ausschließende oder beschränkende Vereinbarung steht der Geltendmachung des Rechts nicht entgegen, wenn Grund zu der Annahme unredlicher Geschäftsführung besteht.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 118

(2) Eine dieses Recht ausschließende oder beschränkende Vereinbarung steht der Geltendmachung des Rechtes nicht entgegen, wenn Grund zu der Annahme unredlicher Geschäftsführung besteht.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 810 Einsicht in Urkunden

Wer ein rechtliches Interesse daran hat, eine in fremdem Besitz befindliche Urkunde einzusehen, kann von dem Besitzer die Gestattung der Einsicht verlangen, wenn die Urkunde in seinem Interesse errichtet oder in der Urkunde ein zwischen ihm und einem anderen bestehendes Rechtsverhältnis beurkundet ist oder wenn die Urkunde Verhandlungen über ein Rechtsgeschäft enthält, die zwischen ihm und einem anderen oder zwischen einem von beiden und einem gemeinschaftlichen Vermittler gepflogen worden sind.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 260 Pflichten bei Herausgabe oder Auskunft über Inbegriff von Gegenständen

(2) Besteht Grund zu der Annahme, dass das Verzeichnis nicht mit der erforderlichen Sorgfalt aufgestellt worden ist, so hat der Verpflichtete auf Verlangen zu Protokoll an Eides statt zu versichern, dass er nach bestem Wissen den Bestand so vollständig angegeben habe, als er dazu imstande sei.

(3) Die Vorschrift des § 259 Abs. 3 findet Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 810 Einsicht in Urkunden

Bundesgerichtshof Urteil, 03. Apr. 2006 - II ZR 40/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 40/05 Verkündet am:

3. April 2006

Boppel

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 730; HGB §§ 128, 129

Der Drittgläubigeranspruch des Gesellschafters (hier: Anspruch aus einem

Dienstvertrag) unterliegt in der Auseinandersetzung der Gesellschaft keiner

Durchsetzungssperre (Aufgabe von BGH, Urt. v. 20. Oktober 1977

- II ZR 92/76, WM 1978, 89, 90 und v. 24. Mai 1971 - II ZR 184/68, WM 1971,

931, 932).

BGH, Urteil vom 3. April 2006 - II ZR 40/05 - OLG Oldenburg

LG Oldenburg

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 3. April 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette

und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Caliebe

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 17. Januar 2005 aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg vom 9. September 2004 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten auferlegt.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger hat in einem Vorprozess im Jahr 2003 ein rechtskräftiges Urteil gegen die P. GbR erwirkt, wonach diese ihm gegenüber zur Bezahlung von Beratungsleistungen verpflichtet ist, die er für die Gesellschaft erbracht hat. Gesellschafter der GbR waren - jedenfalls - die Beklagten. Die Gesellschaft hatte sich zunächst damit verteidigt, dass der Dienst- vertrag zwischen ihr und dem Kläger einvernehmlich beendet worden sei. Erst in einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz eingegangenen Schriftsatz hat sie behauptet, der Anspruch stünde dem Kläger deshalb nicht zu, weil dieser ihr Gesellschafter sei und insofern seine Dienstleistungen "Einlagen" in die Gesellschaft darstellten. Beide Instanzen des Vorprozesses haben dem Kläger den geltend gemachten Anspruch zugesprochen und jeweils darauf abgestellt, dass es dahinstehen könne, ob der Kläger Gesellschafter sei. Selbst wenn dies der Fall sein sollte - was der Kläger nachdrücklich bestritten hat - habe dieser einen Drittgläubigeranspruch gegen die Gesellschaft. Sein Anspruch beruhe auf einem Dienstvertrag, hinsichtlich dessen er - auch als Gesellschafter - der Gesellschaft wie ein Dritter gegenüberstehe. Vollstreckungsversuche des Klägers gegen die Gesellschaft aus dem seit Mai 2003 rechtskräftigen Titel sind erfolglos geblieben.

2: Im vorliegenden Verfahren nimmt der Kläger die Beklagten als Gesellschafter analog § 128 HGB auf Zahlung der ausgeurteilten Summe sowie der ihm in dem Vorverfahren entstandenen, festgesetzten Kosten in Anspruch. Die Beklagten bestreiten nicht, dass dem Kläger die Forderung gegen die Gesellschaft zusteht. Sie sind jedoch der Ansicht, im Hinblick auf die von ihnen am 1. April 2004 erklärte Kündigung der Gesellschaft und das damit eingetretene Abwicklungsstadium könne der Kläger den Anspruch nicht mehr isoliert geltend machen. Dieser sei nunmehr lediglich als Rechnungsposten in die zu erstellende Auseinandersetzungsrechnung einzustellen. Diese Durchsetzungssperre bestehe auch gegenüber Drittgläubigeransprüchen.

3: Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage als derzeit unbe- gründet abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

4: Die Revision ist begründet. Sie führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

5: I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :

6: Im Vorprozess sei nicht rechtskräftig entschieden worden, ob der Kläger Mitgesellschafter der Beklagten sei. Dies sei daher im Gesellschafterprozess selbständig zu prüfen. Der Kläger habe nicht bewiesen, dass er nicht Gesellschafter sei. Als Gesellschafter könne er seine Forderung im Abwicklungsstadium der Gesellschaft nicht mehr isoliert einklagen. Diese Durchsetzungssperre bestehe auch gegenüber dem vom Kläger geltend gemachten Drittgläubigeranspruch. Eine Umdeutung der Leistungsklage in eine Feststellungsklage komme mangels Feststellungsinteresses nicht in Betracht. Dass der Anspruch gegen die Gesellschaft bestehe, sei rechtskräftig festgestellt. Im Übrigen hätten die Beklagten das Bestehen der Forderung anerkannt.

7: II. Diese Begründung begegnet in mehrfacher Hinsicht durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

8: 1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Klägers gegen die Beklagten auf Zahlung der von der Gesellschaft dienstvertraglich geschuldeten Vergütung zu Unrecht verneint.

9: a) Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass die Frage , ob der Kläger Gesellschafter ist, im vorliegenden Gesellschafterprozess ohne Bindung an den Vorprozess entschieden werden kann. Die Urteile des Vorprozesses haben diesen Punkt ausdrücklich unentschieden gelassen.

10: b) Noch zutreffend ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, dass die Beklagten mit ihrem Vortrag, der Kläger sei ihr Mitgesellschafter und seine Forderung unterliege nach Auflösung der Gesellschaft einer Durchsetzungssperre, eine Einwendung analog § 129 HGB gegen ihre entsprechend § 128 HGB bestehende Haftung für die rechtskräftig festgestellte Gesellschaftsverbindlichkeit erheben (siehe zur analogen Anwendung von §§ 128, 129 HGB auf die Haftung von BGB-Gesellschaftern BGHZ 146, 341, 358).

11: c) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, der Kläger sei Gesellschafter der GbR geworden. Dies beruht auf einer unvollständigen , das Recht des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzenden Behandlung des Sachvortrags der Parteien.

12: Die Beklagten haben zum Nachweis der Gesellschafterstellung des Klägers lediglich vorgetragen und mit einer Vertragsurkunde belegt, dass der Kläger eine Kontokorrentvereinbarung der Gesellschaft - neben den Beklagten - "als Gesellschafter" unterzeichnet hat. Demgegenüber hat der Kläger sich u.a. darauf berufen, dass es keinen Gesellschaftsvertrag gebe, obwohl dieser nach dem Zweck der Gesellschaft sogar der notariellen Form bedurft hätte, und dass das für ihn zuständige Finanzamt ihn auf seinen Einspruch hin nicht als Gesell- schafter der GbR behandelt, vielmehr die entsprechende Festsetzung rückgängig gemacht hat, was er mit der Vorlage des Bescheids des Finanzamts unterlegt hat. Der Kläger hat darüber hinaus darauf hingewiesen, dass sich die Gesellschaft im Vorprozess erstinstanzlich erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung auf seine angebliche Gesellschafterstellung berufen hat. Zur Erklärung seiner Unterschrift auf dem Kreditvertrag hat er vorgetragen, diese sei lediglich erfolgt, weil er damit eine Zahlung der Gesellschaft auf seine Forderung habe erreichen wollen. Angesichts dieses Vortrags des Klägers hätte das Berufungsgericht die Urkunde über den Kreditvertrag lediglich als Indiz für den Sachvortrag der Beklagten werten dürfen.

13: Hat danach das Berufungsgericht dem Sachvortrag der Beklagten und der von ihnen vorgelegten Urkunde rechtsfehlerhaft ein überwiegendes Gewicht beigemessen, entfällt schon aus diesem Grund die Rechtfertigung für die von ihm hier für richtig gehaltene Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Es verbleibt vielmehr dabei, dass die Beklagten für die Gesellschafterstellung des Klägers, aus der sie ihre Einwendung entsprechend § 129 HGB ableiten, darlegungs - und beweispflichtig sind (h.M.: Senat, BGHZ 113, 222, 224 f.; Musielak/Foerste, ZPO 4. Aufl. § 265 Rdn. 35; Zöller/Greger, ZPO 25. Aufl. vor § 284 Rdn. 17 a jew. m.w.Nachw.).

14: 2. Einer Aufhebung des Berufungsurteils zur Klärung der offenen Mitgliedschaft des Klägers in der aufgelösten Gesellschaft bedarf es gleichwohl nicht, weil die Frage, ob der Kläger Mitgesellschafter der Beklagten ist, nicht entscheidungserheblich ist. Die Beklagten haften dem Kläger entsprechend § 128 HGB für die ihm gegenüber der Gesellschaft zustehende Forderung auf Zahlung der erbrachten Beratungsleistungen. Einwendungen gegen ihre persönliche Inanspruchnahme können sie nicht mit Erfolg erheben.

15: a) Gegen die auf § 128 HGB gegründete persönliche Haftung kann ein Gesellschafter - abgesehen von dem hier nicht vorliegenden Fall eines in seiner Person begründeten Einwands (siehe dazu BGHZ 73, 217, 222 ff.) - gemäß § 129 Abs. 1 HGB nur die Einwendungen geltend machen, die auch von der Gesellschaft erhoben werden können. Ist - wie hier - im Gesellschaftsprozess ein rechtskräftiges Urteil gegen die Gesellschaft ergangen, wirkt dies auch gegen die Gesellschafter, indem es ihnen die Einwendungen nimmt, die der Gesellschaft abgesprochen wurden (BGHZ 54, 251, 255; 64, 155, 156; Urt. v. 1. Juli 1976 - VII ZR 85/74, WM 1976, 1085, 1086). Dabei spielt es keine Rolle, ob es sich insoweit um eine Erstreckung der Rechtskraft oder um eine Präklusion ähnlich wie in § 767 Abs. 2 ZPO handelt (BGHZ 54 aaO). Von der Gesellschaft abgeleitete Einwendungen kann der Gesellschafter nach rechtskräftiger Verurteilung der Gesellschaft nur dann erheben, wenn diese erst nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung im Prozess des Gläubigers gegen die Gesellschaft entstanden sind, also nicht im Falle einer Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 Abs. 2 ZPO präkludiert sind. Der Gesellschafter muss allerdings nicht im Wege der Klage gemäß § 767 ZPO vorgehen; er kann den von der Gesellschaft abgeleiteten Einwand vielmehr als Verteidigungsmittel der Forderung des Gesellschaftsgläubigers entgegenhalten (RGZ 142, 146, 152).

16: b) Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Zwar ist die Auflösung der Gesellschaft und das damit verbundene Abwicklungsstadium eine Tatsache , die im Vorprozess noch nicht geltend gemacht werden konnte, da die Gesellschaft von den Beklagten erst nach rechtskräftigem Abschluss des Vorprozesses gekündigt worden ist. Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, ist aber mit der Auflösung der Gesellschaft keine Durchsetzungssperre gegenüber dem titulierten Drittgläubigeranspruch des Klägers verbunden.

17: aa) Nach der ständigen, wenn auch durch zahlreiche Ausnahmen durchbrochenen Rechtsprechung des Senats führt die Auflösung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts dazu, dass die Gesellschafter die ihr gegen die gesamte Hand (und gegen die Mitgesellschafter) zustehenden Ansprüche nicht mehr selbständig auf dem Wege der Leistungsklage durchsetzen können (sog. Durchsetzungssperre). Diese sind vielmehr als unselbständige Rechnungsposten in die Schlussrechnung (Auseinandersetzungsbilanz) aufzunehmen, deren Saldo dann ergibt, wer von wem noch etwas zu fordern hat (st.Rspr., s. nur Sen.Urt. v. 9. März 1992 - II ZR 195/90, DStR 1992, 724; v. 10. Mai 1993 - II ZR 111/92, ZIP 1993, 919; v. 24. Oktober 1994 - II ZR 231/93, ZIP 1994, 1846; v. 4. November 2002 - II ZR 210/00, DStR 2003, 518). Der wesentliche rechtfertigende Grund hierfür ist, dass der Gefahr von Hin- und Herzahlungen begegnet werden soll (BGHZ 37, 299, 304 f.; Sen.Urt. v. 24. Oktober 1994 - II ZR 231/93 aaO m.w.Nachw.).

18: bb) Die Beklagten können sich auf die Durchsetzungssperre nicht berufen , weil es sich bei dem Anspruch des Klägers - nach dem in diesem Zusammenhang als richtig zu unterstellenden Vortrag der Beklagten - um den Drittgläubigeranspruch eines Gesellschafters handelt, d.h. um einen Anspruch, der seine Grundlage nicht im Gesellschaftsvertrag, sondern in einem unabhängig davon mit der Gesellschaft abgeschlossenen Rechtsgeschäft (hier: Dienstvertrag ) findet. Derartige Ansprüche können auch in der Auseinandersetzung der Gesellschaft isoliert geltend gemacht werden.

19: Gesellschaftsrechtliche Beschränkungen können Ansprüchen eines Gesellschafters nur entgegengehalten werden, wenn und soweit die Ansprüche auf dem gesellschafterlichen Verhältnis beruhen. Dies hat der Senat bereits mit Urteil vom 17. Dezember 2001 (II ZR 382/99, ZIP 2002, 394, 395 f.) für den Fall des an einen Gesellschafter abgetretenen Drittgläubigeranspruchs sowie für Ansprüche zwischen zwei Gesellschaftern entschieden, die auf einem anderen Rechtsverhältnis als der Gesellschaft beruhen (Darlehen: Urt. v. 16. September 1985 - II ZR 41/85, WM 1986, 68, s. hierzu Kellermann, AcP 190 [1990] 660).

20: Auch die Durchsetzungssperre findet ihre Rechtfertigung allein in den gesellschaftsrechtlichen Bindungen. Steht der Gesellschafter der Gesellschaft - wie hier aufgrund eines Dienstvertrages über Beratungsleistungen - in Bezug auf die geltend gemachte Forderung wie jeder dritte Gläubiger gegenüber, ist es nicht einzusehen, weshalb er anders als jeder außenstehende Gläubiger auf die Erfüllung seiner Forderung soll warten müssen, bis die Schlussabrechnung feststeht (MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 730 Rdn. 53; Soergel/Hadding, BGB 12. Aufl. § 730 Rdn. 5; Staudinger/Habermeier, BGB [2003] § 730 Rdn. 22; Timm/Schöne in Bamberger/Roth, BGB § 730 Rdn. 30; Erman/H.P. Westermann, BGB 11. Aufl. § 730 Rdn. 12; Staub/Habersack, HGB 4. Aufl. § 149 Rdn. 40; § 155 Rdn. 15; MünchKommHGB/K. Schmidt § 149 Rdn. 45; derselbe in Schlegelberger, HGB 5. Aufl. § 145 Rdn. 45; Koller/Roth/Morck, HGB 5. Aufl. § 145 Rdn. 3; A. Hueck, Das Recht der OHG, 4. Aufl. § 32 V 4; Kellermann aaO). An der gegenteiligen Rechtsprechung (Urt. v. 20. Oktober 1977 - II ZR 92/76, WM 1978, 89, 90 und v. 24. Mai 1971 - II ZR 184/68, WM 1971, 931, 932) hält der Senat nicht fest.

21: cc) Ob darüber hinaus das Berufen der Beklagten auf die Durchsetzungssperre hier treuwidrig und auch deshalb unbeachtlich ist, weil sie die Durchsetzungssperre nach Titulierung der Forderung gegen die Gesellschaft durch deren Kündigung selbst herbeigeführt haben, kann angesichts dessen dahingestellt bleiben.

Goette RiBGH Dr. Kurzwelly Kraemer hat nach Beratung seinen Urlaub angetreten und kann deswegen nicht unterschreiben Goette Gehrlein Caliebe
Vorinstanzen:
LG Oldenburg, Entscheidung vom 09.09.2004 - 5 O 1600/04 -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 17.01.2005 - 11 U 79/04 -

Partnerschaftsgesellschaftsgesetz - PartGG | § 9 Ausscheiden eines Partners, Auflösung der Partnerschaft

(1) Auf das Ausscheiden eines Partners und die Auflösung der Partnerschaft sind, soweit im folgenden nichts anderes bestimmt ist, die §§ 131 bis 144 des Handelsgesetzbuchs entsprechend anzuwenden.

(2) (weggefallen)

(3) Verliert ein Partner eine erforderliche Zulassung zu dem Freien Beruf, den er in der Partnerschaft ausübt, so scheidet er mit deren Verlust aus der Partnerschaft aus.