Bundesgerichtshof Urteil, 07. Apr. 2003 - II ZR 193/02

Tatbestand:

Der Beklagte war geschäftsführender Alleingesellschafter der Ende 1996 in Konkurs gefallenen H. B. GmbH, gegen die der Klägerin ein rechtskräftig titulierter Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Kapitalanlageberatung im Jahre 1993 in Höhe von 20.000,-- DM nebst Zinsen und Kosten zusteht. Aufgrund dieses Titels hat die Klägerin einen angeblichen Regreßanspruch der GmbH gegenüber dem Beklagten aus § 43 Abs. 2 GmbHG wegen der durch die Falschberatung bedingten Belastung des GmbHVermögens mit der Schadensersatzpflicht gepfändet und sich zur Einziehung überweisen lassen, den sie im vorliegenden Rechtsstreit gegenüber dem Be-
klagten - neben Ansprüchen aus eigenem Recht (aus §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG) - geltend macht. Die Klage blieb in den Vorinstanzen erfolglos. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Revision, die das Berufungsgericht zur Klärung der Frage zugelassen hat, ob der geschäftsführende Alleingesellschafter einer GmbH sich über die in § 43 Abs. 3 GmbHG genannten Fälle hinaus gegenüber der GmbH schadensersatzpflichtig machen kann.

Entscheidungsgründe:

Die Revision, deren Zulassung nur wegen einer den angeblichen Anspruch der Klägerin aus übergegangenem Recht der GmbH betreffenden Rechtsfrage erfolgt und daher auf diesen Anspruch beschränkt ist (vgl. BGHZ 48, 134), bleibt ohne Erfolg. I. Entgegen der Ansicht der Revision besteht kein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten aus übergegangenem Recht der GmbH, für die der Beklagte bei der (fehlerhaften) Anlageberatung der Klägerin handelte. 1. Wie der Senat mehrfach entschieden hat und die Revision im Ansatz auch nicht verkennt, haftet ein GmbH-Geschäftsführer, der eine Weisung der Gesellschafter befolgt oder selbst alleiniger Gesellschafter ist, der GmbH gegenüber - außerhalb der Fälle der §§ 30, 33, 43 Abs. 3, 64 Abs. 2 GmbHG - grundsätzlich nicht für eine durch ihn herbeigeführte Minderung des Gesellschaftsvermögens (vgl. BGHZ 31, 258, 278; 119, 257; 122, 333, 336; vgl. auch Sen.Urt. v. 21. Juni 1999 - II ZR 47/98, ZIP 1999, 1352). Dies folgt hinsichtlich
weisungsgemäßen Handelns schon aus einem Umkehrschluß zu § 43 Abs. 3 GmbHG (vgl. BGHZ 31, 258, 278), dem ersichtlich die - erst recht für den Alleingesellschafter geltende - Erwägung zugrunde liegt, daß der Wille der GmbH durch denjenigen ihrer Gesellschafter gebildet wird und ein damit konformes Verhalten des Geschäftsführers deshalb auch keine zum Schadensersatz führende Pflichtverletzung gegenüber der GmbH darstellen kann (vgl. BGHZ 119, 257, 259 f.), soweit nicht spezielle, im Interesse des Gläubigerschutzes unverzichtbare Regeln der Kapitalerhaltung verletzt sind. 2. Zu Unrecht meint die Revision, der Ausschluß eines Schadensersatzanspruchs gegenüber dem Beklagten nach obigen Grundsätzen laufe auf eine gemäß §§ 30, 43 Abs. 3 GmbHG verbotene Auszahlung aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der GmbH hinaus. Zwar kann auch der Verzicht einer GmbH auf ein - entstandenes und zur Deckung des Stammkapitals erforderliches - Forderungsrecht gegenüber einem ihrer Gesellschafter als "Auszahlung" i.S.v. § 30 GmbHG zu qualifizieren sein (vgl. BGHZ 122, 333, 338; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 30 Rdn. 8). Demgegenüber geht es aber hier um die Frage, ob ein Anspruch der GmbH, der als Gegenstand einer Vermögensverlagerung zugunsten des GesellschafterGeschäftsführers in Betracht käme, überhaupt entstanden ist, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt. Entgegen der Ansicht der Revision erfassen die zwingenden Kapitalerhaltungsregeln der §§ 30 f., 43 Abs. 3 Satz 1, 3 GmbHG nicht jede (zu einer Unterbilanz oder Überschuldung führende) Minderung des Gesellschaftsvermögens, sondern nur "Auszahlungen" an Gesellschafter. Darunter fällt die bloße Belastung des Gesellschaftsvermögens mit Ansprüchen Dritter nicht. Deshalb widerspricht auch die Haftungsfreistellung des geschäftsführenden Alleingesellschafters in diesem Fall nicht der Regelung des § 43 Abs. 3 Satz 3 GmbHG, der eine unverzichtbare Erstattungspflicht
des Geschäftsführers, soweit zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich , nur bei verbotenen Auszahlungen an Gesellschafter (Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 30 GmbHG) vorsieht. Die Haftungsfreistellung des Alleingesellschafters in Fällen der vorliegenden Art entspricht im Ergebnis dem Prinzip der Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen gemäß § 13 Abs. 2 GmbHG, die nicht nur für das Gesellschaftsvermögen oberhalb der Stammkapitalziffer gilt und mit der von der Revision verfochtenen Konstruktion eines - durch Gesellschaftsgläubiger pfändbaren - Regreßanspruchs der Gesellschaft unterlaufen würde. 3. Der Senat hat allerdings bisher offengelassen, ob eine Haftung auch des Alleingesellschafters gegenüber der GmbH dann in Betracht kommt, wenn es sich um eine die Existenz der GmbH gefährdende Maßnahme handelt (BGHZ 122, 333, 336). Diese Frage bedarf auch im vorliegenden Fall keiner abschließenden Entscheidung. Denn zum einen hat die Klägerin nach den insoweit von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht dargetan, daß durch die (fehlerhafte) Beratungstätigkeit des Beklagten im Jahre 1993 die Existenz der GmbH schon damals erkennbar gefährdet worden sei. Zum anderen kommt als existenzgefährdende Maßnahme in dem hier maßgebenden Sinn nicht schon die durch eine Pflichtverletzung gegenüber Dritten bedingte Belastung des Gesellschaftsvermögens mit Schadensersatzverbindlichkeiten in Betracht, selbst wenn dies zum Konkurs der GmbH führt und sich damit für den Dritten das Risiko der beschränkten Haftungsmasse seiner Schuldnerin verwirklicht, soweit die Voraussetzungen einer deliktischen Außenhaftung der für die Gesellschaft tätig gewordenen Person (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Schutzgesetzen, § 826 BGB) nicht vorliegen. Vielmehr hat der Senat (aaO) eine Haftung wegen existenzgefährdender Maßnahmen in Zusammenhang mit gezielten Eingriffen in das Gesellschaftsvermögen
in Betracht gezogen. Gemeint sind damit in erster Linie Maßnahmen, durch die der Gesellschaft zum Nachteil ihrer Gläubiger unter Mißachtung der Regeln einer geordneten Liquidation die für ihr Überleben wesentlichen Vermögenswerte entzogen werden, oder auch Geschäfte mit spekulativem Charakter, deren Risiken außer Verhältnis zu den Vermögensverhältnissen der Gesellschaft stehen und deshalb im Verwirklichungsfall die Gläubiger treffen müssen (vgl. Senat aaO). Derartiges ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. II. Da nach allem ein Regreßanspruch der GmbH gegenüber dem Beklagten nicht besteht, ging dessen Pfändung durch die Klägerin ins Leere. Die Revision war daher zurückzuweisen.
Röhricht Hesselberger Henze
Kraemer Münke

Tatbestand:

Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen der Großbäckerei W. + S. GmbH & Co. KG mit Sitz in Ke.. Der beklagte Bäckermeister führte die Geschäfte nicht nur der Gemeinschuldnerin, sondern auch ihrer ebenfalls als GmbH & Co. KG organisierten, in H.-B. ansässigen Schwestergesellschaft. Mit dieser Kommanditgesellschaft hat der Beklagte am 18. März 1993 einen Geschäftsführerdienstvertrag geschlossen, in dessen § 1 Abs. 1 bestimmt ist:
"... Er (scil. der Beklagte) übernimmt die Geschäftsführung für die Firmen Großbäckerei W.S., H.-B. und K.-Ke. (scil: das ist die Ge- meinschuldnerin)."
Nach § 5 Abs. 2 des Vertrages sind dem Geschäftsführer "Aufwendungen... anläßlich von Dienstreisen und Repräsentationen ... in nachgewiesener Höhe zu erstatten". § 8 Nr. 6 schließlich bestimmt:
"Alle Ansprüche aus dem Beschäftigungsverhältnis sind von den Vertragspartnern innerhalb von 6 Monaten nach Fälligkeit, im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses jedoch innerhalb von 3 Monaten nach Beendigung, schriftlich geltend zu machen, andernfalls sind sie erloschen. Bleibt die Geltendmachung erfolglos, erlöschen sie, wenn der Anspruch nicht innerhalb einer Frist von 2 Monaten nach der Ablehnung gerichtlich geltend gemacht wird." Der Kläger wirft dem Beklagten, gegen den in diesem Zusammenhang auch strafrechtliche Ermittlungen geführt werden, vor, seine Dienstpflichten gegenüber der Gemeinschuldnerin in grober Weise verletzt und ihr Schaden zugefügt zu haben, u.a. indem er Spesen und sonstige Aufwendungen unrichtig abgerechnet sowie Kosten seiner privaten Lebensführung auf die Gemeinschuldnerin abgewälzt habe. Er hat deswegen mit der Klage von dem Beklagten Schadenersatz i.H.v. 251.682,71 DM nebst Zinsen und die Feststellung der künftigen Ersatzpflicht des Beklagten verlangt. Da der Beklagte unstreitig neben seiner Tätigkeit als Geschäftsführer anderweitig auf dem Geschäftsfeld der Gemeinschuldnerin tätig geworden ist, hat er außerdem darauf angetragen, den Beklagten zur Auskunfterteilung über diese nicht erlaubten Aktivitäten und zur Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der erteilten Auskunft zu verurteilen.
Durch Teilurteil hat das Landgericht den Beklagten teilweise zur Zahlung verurteilt (93.000,48 DM), teilweise die Zahlungsklage abgewiesen (hinsichtlich des 189.700,57 DM übersteigenden Betrages) und im übrigen die Entscheidung dem Schlußurteil vorbehalten. Abgewiesen hat es ferner den Auskunftsantrag, während es dem Feststellungsbegehren entsprochen hat. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung eingelegt, welcher sich der Kläger angeschlossen hat. Im zweiten Rechtszug hat der Beklagte Widerklage mit dem Antrag erhoben , den Kläger zu verurteilen, die von dem Beklagten während seiner Tätigkeit als Geschäftsführer erstellten monatlichen Geschäftsberichte zur Einsichtnahme zur Verfügung zu stellen. Der Kläger seinerseits hat seinen noch in erster Instanz anhängigen Zahlungsantrag um rund 195.000,00 DM mit der Begründung erweitert, es habe sich zwischenzeitlich durch die staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen erwiesen, daß der Beklagte in dieser Größenordnung Schecks der Gemeinschuldnerin auf seinem Privatkonto eingelöst habe.
Das Berufungsgericht hat die Verurteilung des Beklagten lediglich i.H.v. 88.977,72 DM nebst Zinsen aufrechterhalten und die Klage insoweit abgewiesen , als der Kläger einen 185.677,81 DM nebst Zinsen übersteigenden Betrag fordert. Ferner hat es dem Auskunftsantrag stattgegeben, den Feststellungsantrag und die Widerklage aber als unzulässig abgewiesen.
Von den hiergegen eingelegten Revisionen der Parteien hat der Senat - nach Heraufsetzung der Beschwer des Klägers - nur das Rechtsmittel des Beklagten, der sein Klageabweisungsbegehren weiter verfolgt, zur Entscheidung angenommen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Abweisung der Auskunftsklage und im Umfang der Aufhebung des angefochtenen Urteils im übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

1. Das Berufungsgericht hat angenommen, die von ihm bejahte organschaftliche Haftung des Beklagten für pflichtwidrige und die Gemeinschuldnerin schädigende Geschäftsführung sei von § 8 Abs. 6 des Geschäftsführervertrages nicht erfaßt, weil die dort getroffene Regelung sich allein auf vertragliche Ansprüche beziehe; wie sich aus seiner Hilfserwägung ersehen läßt, hat es sich dabei wesentlich von der Vorstellung bestimmen lassen, wegen des im Interesse der Gläubiger zwingenden Charakters von § 43 GmbHG sei vor allem eine Abkürzung der Verjährungsfrist der nach § 43 Abs. 2 GmbHG bestehenden Haftung des Geschäftsführers unzulässig.
2. Dies hält, wie die Revision mit Recht rügt, rechtlicher Prüfung nicht stand. Die organschaftliche Haftung des Beklagten ist, da die Klage erst mehr als zwei Jahre nach Beendigung seines Dienstverhältnisses erhoben worden ist, erloschen. Die in § 8 Abs. 6 des Dienstvertrages aufgeführten tatbestandlichen Voraussetzungen hierfür liegen vor: Es ist weder festgestellt noch vorgetragen worden, daß die Gemeinschuldnerin die Ansprüche spätestens binnen sechs Monaten nach Ende des Anstellungsverhältnisses, d.h. bis zum 30. Juni 1998, geltend gemacht und der Beklagte ihre Erfüllung erst zu Beginn des Jahres 1999, zwei Monate vor Klageerhebung abgelehnt hätte.

a) Nicht nur der Senat (vgl. Urt. v. 15. November 1999 - II ZR 122/98, ZIP 2000, 135 f. mit Besprechung von Altmeppen, DB 2000, 261 und 657), sondern auch die ganz h.M. im Schrifttum (vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG 17. Aufl. § 43 Rdn. 45; Scholz/U.H.Schneider, GmbHG 9. Aufl. § 43 Rdn. 207; Hachenburg/Mertens, GmbHG 8. Aufl. § 43 Rdn. 95; Rowedder/ Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, GmbHG 4. Aufl. § 43 Rdn. 61; Roth/ Altmeppen, GmbHG 3. Aufl. § 43 Rdn. 59 i.V.m. Rdn. 50; a.A. unter Hinweis auf den gebotenen Schutz der Gesellschaftsgläubiger Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 43 Rdn. 29 i.V.m. Rdn. 2) halten im Grundsatz - nämlich soweit nicht die Sondersituation des § 43 Abs. 3 GmbHG vorhanden ist - eine Abkürzung der Verjährungsfrist für zulässig. Dies wird - ähnlich wie bei dem grundsätzlich für zulässig erachteten Verzicht auf oder bei dem Vergleich über einen gegen den Geschäftsführer gerichteten Schadenersatzanspruch - von der Erwägung getragen, daß es, solange nicht der Anwendungsbereich des § 43 Abs. 3 GmbHG betroffen ist, Sache der Gesellschafter ist, nach § 46 Nr. 8 GmbHG darüber zu befinden, ob und ggfs. in welchem Umfang sie Ansprüche der Gesellschaft gegen einen pflichtwidrig handelnden Geschäftsführer verfolgen wollen. Wie auf die Durchsetzung eines entstandenen Anspruchs - sei es förmlich durch Vertrag, durch Entlastungs- oder durch Generalbereinigungsbeschluß - verzichtet werden kann, so kann auch schon im Vorfeld das Entstehen eines Ersatzanspruchs gegen den Organvertreter näher geregelt, insbesondere begrenzt oder ausgeschlossen werden, indem z.B. ein anderer Verschuldensmaßstab vereinbart oder dem Geschäftsführer eine verbindliche Gesellschafterweisung erteilt wird, die eine Haftungsfreistellung nach sich zieht. Die Abkürzung der Frist, binnen deren ein Ersatzanspruch geltend gemacht werden muß, wenn nicht Verjährung oder gar - wie hier - das Erlöschen des Anspruchs eintreten soll, ist nur eine andere Form dieser Beschränkungs- und Verzichtsmöglichkeiten.

b) Unabhängig davon, daß danach die Unanwendbarkeit der Haftungbegrenzungsklausel des § 8 Abs. 6 des Geschäftsführervertrages nicht aus dem angeblich zwingenden Charakter der Haftung nach § 43 GmbHG hergeleitet werden kann, ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die genannte Regelung beziehe sich ausschließlich auf vertragliche Ansprüche, von Rechtsirrtum beeinflußt.
aa) Das Landgericht, dessen Begründung sich das Berufungsgericht zu eigen gemacht hat, hatte sich darauf gestützt, es seien wegen der Formulierung "Ansprüche aus dem Beschäftigungsverhältnis" nur die üblicherweise bestehenden gegenseitigen Ansprüche aus dem Anstellungsvertrag wie "Abfindung, Rückgewähr des Dienstwagens etc." gemeint. Da nach der Rechtsprechung des Senats die organschaftliche Haftung als Spezialregelung die vertragliche Haftungsgrundlage in sich aufnehme, könne der Ausgestaltung von Verjährungsfristen durch den Anstellungsvertrag keine eigenständige Bedeutung mehr zukommen.
bb) Dem ist nicht zu folgen. Zwar ist es zutreffend, daß auch bei Fehlen oder Unwirksamkeit eines Anstellungsverhältnisses die organschaftliche Haftung nach Maßgabe des § 43 Abs. 2 GmbHG besteht. Das besagt aber nichts über die Berechtigung der Beteiligten, in dem sog. Geschäftsführerdienstvertrag auch Fragen des Organverhältnisses zu regeln. Soweit das GmbHG in diesem Bereich nicht zwingend ist, muß demnach der geschlossene Vertrag - unabhängig von seiner Bezeichnung - darauf hin untersucht werden, ob und welche Regelungen des Organverhältnisses er enthält.
Da hier die Auslegung des Tatrichters unvollständig ist und weitere tatsächliche Feststellungen ausscheiden, kann der Senat den Vertrag selbständig auslegen: Der zwischen dem Beklagten und der Gemeinschuldnerin geltende Vertrag beschränkt sich nicht, wie das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem Landgericht angenommen hat, auf die Regelung der persönlichen Stellung des Beklagten als einer zur Erbringung höherer Dienste verpflichteten Person, sondern enthält über diese Fragen des Anstellungsverhältnisses hinaus verschiedene dem Organverhältnis zuzuordnende Regelungen: Nach § 1 Abs. 1 ist der Beklagte verpflichtet, die Unternehmensleitung nicht nur für seine unmittelbare Vertragspartnerin, die H.er Schwester-GmbH & Co. KG der Gemeinschuldnerin , sondern auch für diese selbst zu übernehmen. Dasselbe gilt für § 1 Abs. 2, der inhaltlich mit § 43 Abs. 1 GmbHG übereinstimmt, oder für die in § 1 Abs. 3 des Vertrages niedergelegte Weisungsfolgepflicht oder die Pflicht, Gesetz und Satzung einzuhalten. Bei diesen Vertragsklauseln handelt es sich - ebenso wie bei der Verschwiegenheitsregelung in § 8 Abs. 1, der Pflicht, nur für das Unternehmen tätig zu sein (§ 8 Abs. 2), oder der Pflicht zum sorgsamen Umgang mit und zur Herausgabe von Firmenunterlagen auf jederzeitiges Verlangen der Gesellschafter (§ 8 Abs. 5) - um Bestimmungen, die das Organverhältnis regeln.
3. Es liegt kein Ausnahmefall vor, in dem die - wie ausgeführt - grundsätzlich mögliche Begrenzung der organschaftlichen Haftung des Beklagten durch Abkürzung der gesetzlichen Fristen unzulässig ist.

a) Nach § 43 Abs. 3 Satz 3 GmbHG (i.V.m. § 9 b Abs. 1 GmbHG) sind Erlaß, Verzicht und die dem im Ergebnis gleichkommende Verkürzung der Verjährungsfrist unzulässig, soweit der Pflichtverstoß des Geschäftsführers darin besteht, daß er eine Verletzung der Kapitalschutzvorschriften (§§ 30, 33 GmbHG) nicht unterbunden hat und seine Ersatzleistung benötigt wird, um Gesellschaftsgläubiger befriedigen zu können. Auch wenn letzteres angesichts der Eröffnung des Konkursverfahrens am 1. Dezember 1997, also schon vor dem Ende des ohne fristlose Kündigung am 31. Dezember 1997 auslaufenden Anstellungsverhältnisses des Beklagten anzunehmen sein wird, liegen die übrigen tatbestandlichen Voraussetzungen des § 43 Abs. 3 GmbHG nicht vor. Denn die von dem Berufungsgericht festgestellte Pflichtwidrigkeit besteht nicht in einer Verletzung der Kapitalschutzvorschriften des GmbHG, sondern darin, daß der an der Gesellschaft nicht beteiligte Beklagte unberechtigt sich hat Spesen und Aufwendungen ersetzen lassen, daß er es zu verantworten hat, daß unaufklärbare Kassenfehlbestände (Berlinerverkauf) vorhanden sind und daß er Mittel der Gesellschaft zur Bestreitung von Maßnahmen verwendet hat, die allein in seinem eigenen Interesse lagen.

b) In seiner Entscheidung vom 15. November 1999 (II ZR 122/98, ZIP 2000, 135 f.), in der es ebenfalls um eine Verkürzung der Frist für die Geltendmachung von nicht unter den Sondertatbestand des § 43 Abs. 3 GmbHG fallenden Schadenersatzansprüchen ging, hat der Senat zwar in den dort dem Berufungsgericht erteilten Hinweisen für die weitere Sachbehandlung ausgesprochen , die Abkürzung sei unwirksam, soweit der Schadenersatzbetrag zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger notwendig sei. An dieser Auffassung (vgl. dazu Altmeppen, DB 2000, 261 und 657; kritisch Baumbach/Hueck/Zöllner aaO, § 43 Rdn. 45; ebenso Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner aaO, § 43 Rdn. 61 Fn. 223) hält der Senat nicht fest, weil sie eine Erweiterung der Haftung des Geschäftsführers im Interesse der Gesellschaftsgläubiger zur Folge hätte, die zwar rechtspolitisch erwünscht sein mag, aber weder im Wortlaut noch in der Systematik des Gesetzes eine hinreichende Grundlage findet.
4. Die Sache ist nicht entscheidungsreif, weil das Berufungsgericht nicht geprüft hat, ob § 8 Abs. 6 aaO nach seinem Sinn und Zweck auch auf deliktisches Verhalten des Beklagten gestützte Schadenersatzansprüche der Gemeinschuldnerin - nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist hier vornehmlich an § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB zu denken - umfassen soll. Sollte das Berufungsgericht in dem wieder eröffneten Berufungsverfahren zu dem Ergebnis gelangen, daß die genannte Klausel deliktische Ansprüche nicht einschließt, wird es zu beachten haben, daß - abweichend von der Behandlung dieser Frage für die organschaftliche Haftung (vgl. Rspr.Nachw. bei Goette ZGR 1995, 648 ff.) - die Darlegungs- und Beweislast für diese Ansprüche voll- ständig bei dem Kläger liegt. Die erforderliche Zurückverweisung der Sache eröffnet dem Berufungsgericht im übrigen die Möglichkeit, auch die von dem Beklagten hinsichtlich der Schadenhöhe erhobenen Einwände erneut zu prüfen.

II.

Der Auskunftsanspruch ist nicht begründet, weil insofern deliktische Ansprüche nicht in Rede stehen und auch für diesen auf § 8 Abs. 2 und Abs. 3 des Geschäftsführervertrages gestützten Hilfsanspruch § 8 Abs. 6 aaO Sperrwirkung entfaltet.

III.

Begründet ist die Revision schließlich insoweit, als sich der Beklagte gegen die Abweisung seiner Widerklage als unzulässig wendet. Die Widerklage ist - erst recht, nachdem das Berufungsgericht dem auf § 424 ZPO gestützten Antrag auf Urkundenvorlegung nicht entsprochen hat - sachdienlich. Denn der Beklagte ist - auch wenn ihn im Rahmen der jetzt allenfalls noch in Rede stehenden deliktischen Haftung die Darlegungs- und Beweislast dafür nicht trifft, daß er mit den Mitteln der Gemeinschuldnerin pflichtgemäß umgegangen ist, alle Geschäftsvorfälle buchmäßig ordnungsgemäß erfaßt und ggfs. für sein Vorgehen die Zustimmung der Gesellschafterversammlung eingeholt hat - zu seiner Verteidigung darauf angewiesen, Einblick in die von ihm selbst gefertigten Papiere zu nehmen. Wird ihm dies gestattet, besteht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts eher die Möglichkeit, "den Streit zwischen den Parteien endgültig und alsbald beizulegen", als wenn ihm dies verwehrt wird.
Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gibt den Parteien die Gelegenheit, ggfs. ergänzend zu der Frage vorzutragen, ob über die bereits vorgelegten Geschäftsberichte hinaus weitere derartige Dokumente vorhanden sind, weil der Beklagte seiner Pflicht nach § 1 Abs. 4 des Geschäftsführervertrages nachgekommen ist und monatlich sowie halbjährlich schriftlich Bericht erstattet hat. Sollte sich erweisen, daß der Beklagte nur gelegentlich schriftlich berichtet hat, ginge es zu seinen Lasten, wenn er das Vorhandensein weiterer Berichte über die bereits vorgelegten Dokumente hinaus nicht darlegen und nachweisen kann. In diesem Fall erwiese sich die - zulässige, weil sachdienliche - Widerklage als unbegründet.
Röhricht Hesselberger Goette Kurzwelly Kraemer

Tatbestand:

Der Kläger, Konkursverwalter über das Vermögen der L. GmbH (Gemeinschuldnerin), nimmt die Beklagten auf Zahlung von 1.839.409,37 DM in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Alleingesellschafter G. der Gemeinschuldnerin, die über ein Stammkapital von 100.000,00 DM verfügte, übertrug mit notariellem Vertrag vom 21. August 1992 einen Geschäftsanteil von 20 % auf Ma. M. und einen solchen von 60 % auf F. S., der als Treuhänder des Beklagten zu 2 handelte. Durch weiteren Vertrag vom 21. August 1992 verpfändeten Herr M. den von ihm erworbenen und Herr G. den von ihm gehalte-
nen restlichen Geschäftsanteil von 20 % der Beklagten zu 1 als Sicherheit für ein von dieser der Gemeinschuldnerin gewährtes, am 1. Oktober 1997 rückzahlbares verzinsliches Darlehen von 5 Mio. DM. Zugleich übertrugen beide der Beklagten zu 1 für die Dauer des Darlehensvertrages ihr Gewinnbezugsrecht und erteilten ihr die unwiderrufliche Vollmacht, das Stimmrecht in der Gemeinschuldnerin auszuüben und sie als Gesellschafter in allen Gesellschafterfunktionen zu vertreten. Die Beklagte zu 1 erklärte sich auûerdem damit einverstanden, daû Herr G. mit dem Darlehensbetrag Rechnungen von Bauunternehmen für ein von ihm durchgeführtes Bauvorhaben "U.straûe" beglich und mit diesen Zahlungen zugleich ein Darlehen von ca. 1,5 Mio. DM getilgt wurde, das er nach seinen Angaben der Gemeinschuldnerin gewährt hatte. Am 26. November 1992 übertrug F. S. den für den Beklagten zu 2 gehaltenen Geschäftsanteil auf Herrn E., der am 4. November 1992 zusätzlich zu den Herren G. und M. als Geschäftsführer bestellt worden war und der den Anteil als Treuhänder für den Beklagten zu 2 hielt.
In der Zeit vom 25. August bis zum 31. Oktober 1992 wurden zu Lasten der Gemeinschuldnerin Verbindlichkeiten von Herrn G. in Höhe von 1.498.596,37 DM gegenüber der Firma "W." und am 7. Dezember 1992 in Höhe von 340.813,00 DM gegenüber der Firma "Max." durch Zahlung mit Schecks getilgt, die Herr M. ausgestellt hatte.
Der Kläger verlangt von den Beklagten Erstattung des zu Lasten der Gemeinschuldnerin für Herrn G. bezahlten Gesamtbetrages von 1.839.409,37 DM. Er stützt den Anspruch auf die Ausfallhaftung nach § 31 Abs. 3 GmbHG, die den Beklagten zu 2 als Treugeber des für ihn von Herrn
E. gehaltenen Geschäftsanteils und die Beklagte zu 1 als Pfandnehmerin der Geschäftsanteile sowie Berechtigte aus den im Vertrag vom 21. August 1992 enthaltenen Nebenabreden treffe. Er ist ferner der Ansicht, die Beklagten seien zum Ersatz wegen einer Treupflichtverletzung gegenüber der Gemeinschuldnerin und Gefährdung ihrer Existenz verpflichtet. Darüber hinaus seien sie faktisch als Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin aufgetreten und hafteten deswegen nach § 43 Abs. 3 GmbHG. Er hält ferner die Voraussetzungen für eine Haftung nach den Grundsätzen des qualifiziert faktischen GmbHKonzerns sowie aus unerlaubter Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB sowie § 826 BGB) für gegeben.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zu 1 zur Zahlung von 40.000,00 DM und den Beklagten zu 2 von 60.000,00 DM - jeweils nebst 4 % Zinsen seit dem 15. März 1997 und als Gesamtschuldner neben M. und G. - verurteilt. Mit seiner Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des Landgerichtsurteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nicht begründet. Dem Kläger stehen gegen die Beklagten über die vom Berufungsgericht hinaus zuerkannten Beträge keine Ersatzansprüche zu.
Die Beklagten haften nach § 31 Abs. 3 GmbHG nicht über die Beträge hinaus, die das Berufungsgericht dem Kläger gegen die Beklagten zugesprochen hat. Ihre Haftung ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der
Treupflichtverletzung gegenüber der Gemeinschuldnerin oder der Gefährdung ihrer Existenz. Sie trifft auch keine Haftung nach den Grundsätzen des qualifiziert faktischen GmbH-Konzerns oder aus unerlaubter Handlung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB bzw. aus § 826 BGB.
1. Das Berufungsgericht hat die Beklagten nach § 31 Abs. 3 GmbHG zu einer Erstattungsleistung entsprechend den ihnen zuzurechnenden Geschäftsanteilen verurteilt, weil von Herrn G. als dem alleinigen Empfänger der Leistungen keine Rückzahlungen zu erlangen sind. Es hat jedoch die Haftsumme auf den Betrag des Stammkapitals der Gemeinschuldnerin beschränkt , so daû auf die Beklagte zu 1 ein Erstattungsbetrag von 40.000,00 DM und den Beklagten zu 2 ein solcher von 60.000,00 DM entfällt. In Höhe des darüber hinaus geltend gemachten Betrages von insgesamt 1.739.409,37 DM hat es die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision, nach deren Ansicht die Haftung nach § 31 Abs. 3 GmbHG auch den nicht vom Eigenkapital gedeckten, einem Gesellschafter unter Verstoû gegen § 30 Abs. 1 GmbHG zugewandten Betrag erfaût, haben keinen Erfolg.

a) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob Herr G. der Gemeinschuldnerin ein Darlehen über ca. 1,5 Mio. DM gewährt hatte und die Zahlungen, die aus dem Vermögen der Gemeinschuldnerin an die Firma W. vorgenommen worden sind, der Tilgung dieses Darlehens dienten. Für die Revisionsinstanz ist somit davon auszugehen, daû ein solches Darlehen nicht bestanden hat und daher Tilgungsleistungen darauf nicht erbracht worden sind.
Das Berufungsgericht hat auch keine Feststellungen zu der Behauptung des Klägers getroffen, in der Zeit vom 25. August bis zum 7. Dezember 1992 habe sich der nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag um 3.460.852,12 DM erhöht. Auch davon ist daher revisionsrechtlich auszugehen.

b) Entgegen der Ansicht der Revision erfaût die Ausfallhaftung nach § 31 Abs. 3 GmbHG jedoch nicht den gesamten durch das Eigenkapital nicht gedeckten Betrag. Vielmehr ist die Haftung auf den Betrag des Stammkapitals zu beschränken, der zur Befriedigung der Gläubiger benötigt wird.
Allerdings hat der Senat bereits vor längerer Zeit entschieden, § 30 GmbHG decke nicht nur die Erhaltung vorhandenen Stammkapitals, sondern auch den Fall ab, daû Zahlungen an Gesellschafter nach Verlust des Stammkapitals der Gesellschaft nur noch unter Herbeiführung oder Vertiefung einer Überschuldung aus Fremdmitteln erfolgen könnten. Denn die Sicherung des Stammkapitals sei nicht gegenständlich, sondern als rein rechnerischer Schutz des Gesellschaftsvermögens angelegt, so daû der Rechnungsposten "Stammkapital" auch dann noch geschützt werden müsse, wenn das Aktivvermögen der Gesellschaft nicht nur den rechnerischen Betrag des Stammkapitals, sondern auch die vorhandenen Verbindlichkeiten nicht mehr decke. Die Ausfallhaftung nach § 31 Abs. 3 GmbHG bestehe mithin auch in den Überschuldungsfällen. Der Senat hat jedoch damals ausdrücklich offengelassen, ob das Haftungsrisiko der Mitgesellschafter aus § 31 Abs. 3 GmbHG in den Überschuldungsfällen im Interesse der Vermeidung einer nicht mehr kalkulierbaren Haftungsausweitung zu beschränken sei (Sen.Urt. v. 5. Februar 1990 - II ZR 114/89, ZIP 1990, 451, 453).
Der Senat hält bei der Auszahlung von Vermögen, das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlich ist, an Gesellschafter eine Beschränkung der Haftung der Mitgesellschafter, die von der Auszahlung nicht profitieren, mit der weit überwiegenden Meinung im Schrifttum für geboten (Baumbach /Hueck/Fastrich, GmbHG 17. Aufl. § 31 Rdn. 17; Hachenburg /Goerdeler/Müller, GmbHG 8. Aufl. § 31 Rdn. 54; Scholz/H. P. Westermann, GmbHG 9. Aufl. § 31 Rdn. 30; Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 31 Rdn. 21; K. Schmidt, BB 1995, 532, 533; ders., Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. § 37 III 3 b; im Ergebnis zustimmend auch Roth/Altmeppen, GmbHG 3. Aufl. § 31 Rdn. 21; a.A. Fabritius, ZHR 144 (1980), 628, 635; Immenga, ZGR 1975, 487, 491; Gätsch, BB 1990, 704; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals und Haftung nach §§ 30, 31 GmbHG 1994, S. 182 f.). Zwar löst das Gesetz den Widerstreit zwischen dem Interesse dieser Gesellschafter an der Aufrechterhaltung ihrer Haftungsbeschränkung und dem Interesse der Gläubiger an der Erhaltung des gebundenen Kapitals zu Lasten der Gesellschafter. Damit trägt es der Tatsache Rechnung, daû die Gesellschafter der GmbH und ihren wirtschaftlichen Risiken näherstehen als die Gläubiger. Den Umstand, daû die Mitgesellschafter aus der Zahlung nichts erlangen , berücksichtigt es damit, daû es ihnen lediglich eine Ausfallhaftung nach den bevorteilten Gesellschaftern zumutet. Ferner darf nicht übersehen werden, daû sich das Risiko, das mit der Auszahlung nicht durch Eigenkapital gedeckten Vermögens verbunden ist, nach der gesetzgeberischen Konzeption auf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen beschränkte. Mit Stammkapital war "das im Gesellschaftsvertrag festgesetzte Sollvermögen" zu verstehen, "dem das Aktivvermögen der Gesellschaft als Deckung gegenübersteht" (Begründung des Entwurfs eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Drucks. zu den Verhandlungen des Deut-
schen Reiches 1891, Nr. 94, S. 66; vgl. ferner Ulmer, FS 100 Jahre GmbHGesetz 1992, S. 363, 371). Dieser Ausgangspunkt ist allgemein als unzutreffend erkannt worden (vgl. u.a. BGHZ 60, 324, 331; Urt. v. 5. Februar 1990, aaO S. 453). Trotz dieser Entstehungsgeschichte der §§ 30 f. GmbHG erscheint es zwar gerechtfertigt, die Haftung nach § 31 Abs. 1 und 2 GmbHG auf den gesamten , nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag zu erstrecken. Den Belangen der nach § 31 Abs. 3 GmbHG haftenden Gesellschafter würde man vor diesem Regelungshintergrund auch bei angemessener Berücksichtigung der Gläubigerinteressen jedoch nicht gerecht, wenn sie auch für den die Stammkapitalziffer übersteigenden Fehlbetrag haften würden. Zudem wird zu Recht darauf hingewiesen, daû eine unbeschränkte Haftung mit der besonderen Haftungsstruktur in der GmbH und mit dem Fehlen einer gesetzlichen Nachschuû- und Übernahmepflicht der Gesellschafter unvereinbar wäre (so zutreffend Ulmer, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, aaO S. 371; K. Schmidt, BB 1995, aaO S. 530; Scholz/H. P. Westermann, aaO § 31 Rdn. 30; im Ergebnis auch Roth/Altmeppen, aaO § 30 Rdn. 13).
Im Schrifttum ist im einzelnen umstritten, auf welchen Betrag diese Haftung zu beschränken ist. Die Regelung des § 31 Abs. 3 GmbHG, daû die Gesellschafter "nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile" haften, ist nach herrschender Ansicht so zu verstehen, daû dieser anteiligen Haftung der Fehlbetrag in Höhe des Stammkapitals als Obergrenze zugrunde zu legen ist (vgl. u.a. Hachenburg/Goerdeler/Müller, aaO § 31 Rdn. 54; Baumbach/Hueck/Fastrich, aaO § 31 Rdn. 17; Just, GmbH-Rundschau 1983, 289 f.; Ulmer, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, aaO S. 372). Nach anderer Ansicht ist die Vorschrift so auszulegen , daû sich wie bei § 24 GmbHG die anteilige Haftung auf die Stammeinlagebeträge der Gesellschafter beschränkt, die den unter Verstoû gegen das
Gesetz ausgezahlten Betrag empfangen haben (K. Schmidt, Gesellschaftsrecht , aaO § 37 III 2 d, S. 1139 f.; BB 1995, aaO S. 530 f.). Diese Frage bedarf jedoch im vorliegenden Falle keiner Entscheidung. Da die Beklagten das Berufungsurteil hingenommen haben, ist es, soweit zu ihrem Nachteil entschieden worden ist, bereits rechtskräftig.
2. Die Beklagten trifft keine Haftung aus einem sonstigen Verpflichtungsgrund.

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten auf Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt der schuldhaften Mitwirkung an der Auszahlung der Beträge von 1.498.596,37 DM an die Firma W. und von 340.813,00 DM an die Firma Max. durch die Herren G. und M. abgelehnt. Wie der Senat unter Aufgabe seiner gegenteiligen frühren Rechtsprechung entschieden hat, richten sich die Rechtsfolgen eines Verstoûes gegen das Kapitalerhaltungsgebot aus § 30 GmbHG ausschlieûlich nach § 31 GmbHG. Die abschlieûende Regelung dieser Vorschrift schlieût eine weitergehende Haftung auch bei schuldhafter Mitwirkung der anderen Gesellschafter an dem Vermögensentzug grundsätzlich aus.

b) Im vorliegenden Fall scheidet auch eine Haftung der Beklagten wegen Existenzvernichtung der Gemeinschuldnerin aus.
Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, daû nach der neuesten Rechtsprechung des Senats eine Ausfallhaftung der Gesellschafter dann in Betracht kommt, wenn sie beim Abzug von Vermögen der Gesellschaft nicht die gebotene angemessene Rücksicht auf die Erhaltung ihrer Fähigkeit zur Be-
dienung ihrer Verbindlichkeiten genommen und damit die Insolvenz der Gesellschaft herbeigeführt haben. Das muû auch für die durch ihr Einverständnis mit dem Vermögensabzug an der Existenzvernichtung der Gesellschaft mitwirkenden Gesellschafter gelten. (BGHZ 142, 92, 95; BGH, Urt. v. 17. September 2001 - II ZR 178/99, ZIP 2001, 1874, 1876). Zur Darlegung einer Existenzvernichtung der Gemeinschuldnerin hat die Revision auf den Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 16. Dezember 1999 Bezug genommen. Aus diesem Vortrag ergibt sich jedoch nicht, daû die Beklagten durch ihr Verhalten die Existenz der Gemeinschuldnerin vernichtet hätten. Der Kläger führt in diesem Schriftsatz unter Darlegung eines umfangreichen Zahlenwerkes aus, das Vermögen der Gemeinschuldnerin sei durch die Auszahlungen um ca. 22 % verringert und um diesen Betrag die Überschuldung der Gesellschaft erhöht worden. Es ist zwar unbestreitbar, daû sich durch die Auszahlungen die wirtschaftliche Lage der Gemeinschuldnerin in dem vom Kläger dargestellten Maûe verschlechtert hat. Ein bestandsvernichtender Eingriff, der den Beklagten zuzurechnen wäre, kann darin jedoch schon deswegen nicht gesehen werden, weil die Beklagte zu 1 der Gemeinschuldnerin, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, nach dem Vertrag vom 21. August 1992 5 Mio. DM und später nochmals 3,6 Mio. DM, also insgesamt 8,6 Mio. DM zur Verfügung gestellt hat.
Der Kläger hat in diesem Zusammenhang weiter vorgetragen, die Beklagten hätten die Überschuldung der späteren Gemeinschuldnerin zum Schaden der Gläubiger dadurch auszunutzen versucht, daû sie ohne eigene reale Gegenleistung den sogenannten Beraterstamm der Gemeinschuldnerin hätten vereinnahmen wollen. Darin kann schon deswegen kein bestandsvernichtender Eingriff gesehen werden, weil es nach dem Vortrag des Klägers bei dem Versuch der Abwerbung geblieben ist. Es ist nicht ersichtlich, daû ein mögliches
Bemühen der Beklagten um die Abwerbung der Berater Erfolg gehabt hat, die Gemeinschuldnerin aus diesem Grunde zum Absatz ihrer Produkte nicht mehr in der Lage und mit Rücksicht darauf ihre weitere Existenz nicht mehr gewährleistet war.
3. Eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen des qualifiziert faktischen GmbH-Konzerns scheidet ebenfalls aus.
Wie sich aus dem Senatsurteil vom 17. September 2001 (aaO S. 1876) ergibt, hat der Senat die Rechtsprechung zur Haftung aus qualifiziert faktischem Konzern aufgegeben. An ihre Stelle ist die Ausfallhaftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs (vorstehend 2 b) getreten. Im übrigen gelten die Grundsätze der Haftung aus Treupflichtverletzung gegenüber den Mitgesellschaftern (BGHZ 65, 15).
4. Aus den oben bereits genannten Gründen (unter 2 b) scheidet auch eine Haftung aus der Erfüllung der Tatbestände des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und des § 826 BGB aus.
5. Die Revision ist der Ansicht, die Beklagten hätten sich durch bis in Einzelheiten gehende Weisungen gegenüber den Geschäftsführern G. und M. faktisch wie Geschäftsführer verhalten. Als solche hätten sie pflichtwidrig Zahlungen im Sinne des § 64 Abs. 2 GmbHG vorgenommen, so daû sie auch nach dieser Vorschrift erstattungspflichtig seien. Ferner komme eine Haftung nach § 43 GmbHG in Betracht. Dieser Rüge der Revision ist ebenfalls der Erfolg zu versagen.

a) Eine Haftung der Beklagten zu 1, einer GmbH, als "faktisches Geschäftsführungsorgan" scheidet von vornherein aus. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 GmbHG kann Geschäftsführer nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. Was nach dem Gesetz für das rechtlich dem geschäftsführenden Organ angehörige Mitglied gilt, ist auch für die Beurteilung maûgebend, ob jemand faktisch als Mitglied des geschäftsführenden Organs in Betracht kommt.

b) Aber auch eine Haftung des Beklagten zu 2 scheidet unter dem von der Revision angeführten Gesichtspunkt aus. Ob eine Person, die sich faktisch wie ein Geschäftsführer verhält, auch wie ein solcher haftet, ist im Schrifttum umstritten (bejahend Hopt in Groûkomm. AktG, 4. Aufl. § 93 Rdn. 49 f.; Scholz/U. H. Schneider, GmbHG 9. Aufl. § 43 Rdn. 18; Organhaftung bei Organverdrängung bejahend U. Stein, Das faktische Organ 1984, S. 136 ff.; KK/Mertens, 2. Aufl. § 93 Rdn. 12; ablehnend Hüffer, AktG 4. Aufl. § 93 Rdn. 12; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG 17. Aufl. § 43 Rdn. 3). Der Senat hat bisher lediglich ausgesprochen, daû eine Person, die zwar rechtlich nicht dem geschäftsführenden Organ einer Kapitalgesellschaft angehört, tatsächlich aber wie ein Organmitglied auftritt und handelt, die Pflicht trifft, den Insolvenzantrag nach § 64 Abs. 1 GmbHG zu stellen (BGHZ 104, 44; vgl. auch BGHZ 75, 96, 106). Die Frage der Haftung des "faktischen Organs" braucht auch im vorliegenden Falle nicht entschieden zu werden, weil entgegen der Ansicht der Revision die von dem Kläger aufgeführten Einzelheiten des Verhaltens des Beklagten zu 2 die Voraussetzungen, unter denen von einem "faktischen Organ" gesprochen werden kann, nicht erfüllen. Der Senat hat dazu seinerzeit ausgeführt, es sei nicht erforderlich, daû der Handelnde die gesetzliche Geschäftsführung völlig verdränge. Entscheidend sei aber, daû der Betreffende
die Geschicke der Gesellschaft maûgeblich in die Hand genommen habe. Dazu reiche eine interne Einwirkung auf die satzungsmäûigen Geschäftsführer nicht aus, sondern es müsse auch ein eigenes, nach auûen hervortretendes, üblicherweise der Geschäftsführung zuzurechnendes Handeln gegeben sein (BGHZ 104, 44, 48).
Die Revision umschreibt das Handeln des Beklagten zu 2 dahingehend, die Herren G. und M. hätten jede wesentliche Tätigkeit im Bereich der Geschäftsführung von dem Beklagten zu 2 genehmigen lassen müssen. Die Umschreibung, bei den Geschäftsführern habe es sich nur noch um "reine Befehlsempfänger" gehandelt, treffe den Nagel auf den Kopf. Das Berufungsgericht bemerkt dazu jedoch zutreffend, damit sei lediglich eine interne Einwirkung des Beklagten zu 2 auf die Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin belegt. Die Ansicht der Revision, ein Handeln mit Auûenwirkung sei nicht erforderlich , weil es im vorliegenden Falle nicht um einen Vertrauensschutz Dritter gehe, verkennt, daû es bei der Beurteilung der Frage, ob jemand faktisch wie ein Organmitglied gehandelt und als Konsequenz seines Verhaltens sich wie ein nach dem Gesetz bestelltes Organmitglied zu verantworten hat, auf das Gesamterscheinungsbild seines Auftretens ankommt. Dazu gehört auch maûgeblich ein Handeln im Auûenverhältnis, das die Tätigkeit des rechtlich dem Geschäftsführungsorgan angehörenden Mitgliedes nachhaltig prägt. Da somit das Verhalten des Beklagten zu 2 die Voraussetzungen, unter denen von einem "faktischen Organ" ausgegangen werden kann, nicht erfüllt, kommt auch seine Haftung nicht in Betracht.
6. Aufgrund der dargelegten Umstände ist die Klage über den Umfang hinaus, in dem ihr bereits durch das Berufungsgericht stattgegeben worden ist, nicht begründet. Die Revision des Klägers war daher zurückzuweisen.
Röhricht Hesselberger Henze
Kraemer Münke

Tatbestand:

Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen der Großbäckerei W. + S. GmbH & Co. KG mit Sitz in Ke.. Der beklagte Bäckermeister führte die Geschäfte nicht nur der Gemeinschuldnerin, sondern auch ihrer ebenfalls als GmbH & Co. KG organisierten, in H.-B. ansässigen Schwestergesellschaft. Mit dieser Kommanditgesellschaft hat der Beklagte am 18. März 1993 einen Geschäftsführerdienstvertrag geschlossen, in dessen § 1 Abs. 1 bestimmt ist:
"... Er (scil. der Beklagte) übernimmt die Geschäftsführung für die Firmen Großbäckerei W.S., H.-B. und K.-Ke. (scil: das ist die Ge- meinschuldnerin)."
Nach § 5 Abs. 2 des Vertrages sind dem Geschäftsführer "Aufwendungen... anläßlich von Dienstreisen und Repräsentationen ... in nachgewiesener Höhe zu erstatten". § 8 Nr. 6 schließlich bestimmt:
"Alle Ansprüche aus dem Beschäftigungsverhältnis sind von den Vertragspartnern innerhalb von 6 Monaten nach Fälligkeit, im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses jedoch innerhalb von 3 Monaten nach Beendigung, schriftlich geltend zu machen, andernfalls sind sie erloschen. Bleibt die Geltendmachung erfolglos, erlöschen sie, wenn der Anspruch nicht innerhalb einer Frist von 2 Monaten nach der Ablehnung gerichtlich geltend gemacht wird." Der Kläger wirft dem Beklagten, gegen den in diesem Zusammenhang auch strafrechtliche Ermittlungen geführt werden, vor, seine Dienstpflichten gegenüber der Gemeinschuldnerin in grober Weise verletzt und ihr Schaden zugefügt zu haben, u.a. indem er Spesen und sonstige Aufwendungen unrichtig abgerechnet sowie Kosten seiner privaten Lebensführung auf die Gemeinschuldnerin abgewälzt habe. Er hat deswegen mit der Klage von dem Beklagten Schadenersatz i.H.v. 251.682,71 DM nebst Zinsen und die Feststellung der künftigen Ersatzpflicht des Beklagten verlangt. Da der Beklagte unstreitig neben seiner Tätigkeit als Geschäftsführer anderweitig auf dem Geschäftsfeld der Gemeinschuldnerin tätig geworden ist, hat er außerdem darauf angetragen, den Beklagten zur Auskunfterteilung über diese nicht erlaubten Aktivitäten und zur Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der erteilten Auskunft zu verurteilen.
Durch Teilurteil hat das Landgericht den Beklagten teilweise zur Zahlung verurteilt (93.000,48 DM), teilweise die Zahlungsklage abgewiesen (hinsichtlich des 189.700,57 DM übersteigenden Betrages) und im übrigen die Entscheidung dem Schlußurteil vorbehalten. Abgewiesen hat es ferner den Auskunftsantrag, während es dem Feststellungsbegehren entsprochen hat. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung eingelegt, welcher sich der Kläger angeschlossen hat. Im zweiten Rechtszug hat der Beklagte Widerklage mit dem Antrag erhoben , den Kläger zu verurteilen, die von dem Beklagten während seiner Tätigkeit als Geschäftsführer erstellten monatlichen Geschäftsberichte zur Einsichtnahme zur Verfügung zu stellen. Der Kläger seinerseits hat seinen noch in erster Instanz anhängigen Zahlungsantrag um rund 195.000,00 DM mit der Begründung erweitert, es habe sich zwischenzeitlich durch die staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen erwiesen, daß der Beklagte in dieser Größenordnung Schecks der Gemeinschuldnerin auf seinem Privatkonto eingelöst habe.
Das Berufungsgericht hat die Verurteilung des Beklagten lediglich i.H.v. 88.977,72 DM nebst Zinsen aufrechterhalten und die Klage insoweit abgewiesen , als der Kläger einen 185.677,81 DM nebst Zinsen übersteigenden Betrag fordert. Ferner hat es dem Auskunftsantrag stattgegeben, den Feststellungsantrag und die Widerklage aber als unzulässig abgewiesen.
Von den hiergegen eingelegten Revisionen der Parteien hat der Senat - nach Heraufsetzung der Beschwer des Klägers - nur das Rechtsmittel des Beklagten, der sein Klageabweisungsbegehren weiter verfolgt, zur Entscheidung angenommen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Abweisung der Auskunftsklage und im Umfang der Aufhebung des angefochtenen Urteils im übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

1. Das Berufungsgericht hat angenommen, die von ihm bejahte organschaftliche Haftung des Beklagten für pflichtwidrige und die Gemeinschuldnerin schädigende Geschäftsführung sei von § 8 Abs. 6 des Geschäftsführervertrages nicht erfaßt, weil die dort getroffene Regelung sich allein auf vertragliche Ansprüche beziehe; wie sich aus seiner Hilfserwägung ersehen läßt, hat es sich dabei wesentlich von der Vorstellung bestimmen lassen, wegen des im Interesse der Gläubiger zwingenden Charakters von § 43 GmbHG sei vor allem eine Abkürzung der Verjährungsfrist der nach § 43 Abs. 2 GmbHG bestehenden Haftung des Geschäftsführers unzulässig.
2. Dies hält, wie die Revision mit Recht rügt, rechtlicher Prüfung nicht stand. Die organschaftliche Haftung des Beklagten ist, da die Klage erst mehr als zwei Jahre nach Beendigung seines Dienstverhältnisses erhoben worden ist, erloschen. Die in § 8 Abs. 6 des Dienstvertrages aufgeführten tatbestandlichen Voraussetzungen hierfür liegen vor: Es ist weder festgestellt noch vorgetragen worden, daß die Gemeinschuldnerin die Ansprüche spätestens binnen sechs Monaten nach Ende des Anstellungsverhältnisses, d.h. bis zum 30. Juni 1998, geltend gemacht und der Beklagte ihre Erfüllung erst zu Beginn des Jahres 1999, zwei Monate vor Klageerhebung abgelehnt hätte.

a) Nicht nur der Senat (vgl. Urt. v. 15. November 1999 - II ZR 122/98, ZIP 2000, 135 f. mit Besprechung von Altmeppen, DB 2000, 261 und 657), sondern auch die ganz h.M. im Schrifttum (vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG 17. Aufl. § 43 Rdn. 45; Scholz/U.H.Schneider, GmbHG 9. Aufl. § 43 Rdn. 207; Hachenburg/Mertens, GmbHG 8. Aufl. § 43 Rdn. 95; Rowedder/ Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, GmbHG 4. Aufl. § 43 Rdn. 61; Roth/ Altmeppen, GmbHG 3. Aufl. § 43 Rdn. 59 i.V.m. Rdn. 50; a.A. unter Hinweis auf den gebotenen Schutz der Gesellschaftsgläubiger Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 43 Rdn. 29 i.V.m. Rdn. 2) halten im Grundsatz - nämlich soweit nicht die Sondersituation des § 43 Abs. 3 GmbHG vorhanden ist - eine Abkürzung der Verjährungsfrist für zulässig. Dies wird - ähnlich wie bei dem grundsätzlich für zulässig erachteten Verzicht auf oder bei dem Vergleich über einen gegen den Geschäftsführer gerichteten Schadenersatzanspruch - von der Erwägung getragen, daß es, solange nicht der Anwendungsbereich des § 43 Abs. 3 GmbHG betroffen ist, Sache der Gesellschafter ist, nach § 46 Nr. 8 GmbHG darüber zu befinden, ob und ggfs. in welchem Umfang sie Ansprüche der Gesellschaft gegen einen pflichtwidrig handelnden Geschäftsführer verfolgen wollen. Wie auf die Durchsetzung eines entstandenen Anspruchs - sei es förmlich durch Vertrag, durch Entlastungs- oder durch Generalbereinigungsbeschluß - verzichtet werden kann, so kann auch schon im Vorfeld das Entstehen eines Ersatzanspruchs gegen den Organvertreter näher geregelt, insbesondere begrenzt oder ausgeschlossen werden, indem z.B. ein anderer Verschuldensmaßstab vereinbart oder dem Geschäftsführer eine verbindliche Gesellschafterweisung erteilt wird, die eine Haftungsfreistellung nach sich zieht. Die Abkürzung der Frist, binnen deren ein Ersatzanspruch geltend gemacht werden muß, wenn nicht Verjährung oder gar - wie hier - das Erlöschen des Anspruchs eintreten soll, ist nur eine andere Form dieser Beschränkungs- und Verzichtsmöglichkeiten.

b) Unabhängig davon, daß danach die Unanwendbarkeit der Haftungbegrenzungsklausel des § 8 Abs. 6 des Geschäftsführervertrages nicht aus dem angeblich zwingenden Charakter der Haftung nach § 43 GmbHG hergeleitet werden kann, ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die genannte Regelung beziehe sich ausschließlich auf vertragliche Ansprüche, von Rechtsirrtum beeinflußt.
aa) Das Landgericht, dessen Begründung sich das Berufungsgericht zu eigen gemacht hat, hatte sich darauf gestützt, es seien wegen der Formulierung "Ansprüche aus dem Beschäftigungsverhältnis" nur die üblicherweise bestehenden gegenseitigen Ansprüche aus dem Anstellungsvertrag wie "Abfindung, Rückgewähr des Dienstwagens etc." gemeint. Da nach der Rechtsprechung des Senats die organschaftliche Haftung als Spezialregelung die vertragliche Haftungsgrundlage in sich aufnehme, könne der Ausgestaltung von Verjährungsfristen durch den Anstellungsvertrag keine eigenständige Bedeutung mehr zukommen.
bb) Dem ist nicht zu folgen. Zwar ist es zutreffend, daß auch bei Fehlen oder Unwirksamkeit eines Anstellungsverhältnisses die organschaftliche Haftung nach Maßgabe des § 43 Abs. 2 GmbHG besteht. Das besagt aber nichts über die Berechtigung der Beteiligten, in dem sog. Geschäftsführerdienstvertrag auch Fragen des Organverhältnisses zu regeln. Soweit das GmbHG in diesem Bereich nicht zwingend ist, muß demnach der geschlossene Vertrag - unabhängig von seiner Bezeichnung - darauf hin untersucht werden, ob und welche Regelungen des Organverhältnisses er enthält.
Da hier die Auslegung des Tatrichters unvollständig ist und weitere tatsächliche Feststellungen ausscheiden, kann der Senat den Vertrag selbständig auslegen: Der zwischen dem Beklagten und der Gemeinschuldnerin geltende Vertrag beschränkt sich nicht, wie das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem Landgericht angenommen hat, auf die Regelung der persönlichen Stellung des Beklagten als einer zur Erbringung höherer Dienste verpflichteten Person, sondern enthält über diese Fragen des Anstellungsverhältnisses hinaus verschiedene dem Organverhältnis zuzuordnende Regelungen: Nach § 1 Abs. 1 ist der Beklagte verpflichtet, die Unternehmensleitung nicht nur für seine unmittelbare Vertragspartnerin, die H.er Schwester-GmbH & Co. KG der Gemeinschuldnerin , sondern auch für diese selbst zu übernehmen. Dasselbe gilt für § 1 Abs. 2, der inhaltlich mit § 43 Abs. 1 GmbHG übereinstimmt, oder für die in § 1 Abs. 3 des Vertrages niedergelegte Weisungsfolgepflicht oder die Pflicht, Gesetz und Satzung einzuhalten. Bei diesen Vertragsklauseln handelt es sich - ebenso wie bei der Verschwiegenheitsregelung in § 8 Abs. 1, der Pflicht, nur für das Unternehmen tätig zu sein (§ 8 Abs. 2), oder der Pflicht zum sorgsamen Umgang mit und zur Herausgabe von Firmenunterlagen auf jederzeitiges Verlangen der Gesellschafter (§ 8 Abs. 5) - um Bestimmungen, die das Organverhältnis regeln.
3. Es liegt kein Ausnahmefall vor, in dem die - wie ausgeführt - grundsätzlich mögliche Begrenzung der organschaftlichen Haftung des Beklagten durch Abkürzung der gesetzlichen Fristen unzulässig ist.

a) Nach § 43 Abs. 3 Satz 3 GmbHG (i.V.m. § 9 b Abs. 1 GmbHG) sind Erlaß, Verzicht und die dem im Ergebnis gleichkommende Verkürzung der Verjährungsfrist unzulässig, soweit der Pflichtverstoß des Geschäftsführers darin besteht, daß er eine Verletzung der Kapitalschutzvorschriften (§§ 30, 33 GmbHG) nicht unterbunden hat und seine Ersatzleistung benötigt wird, um Gesellschaftsgläubiger befriedigen zu können. Auch wenn letzteres angesichts der Eröffnung des Konkursverfahrens am 1. Dezember 1997, also schon vor dem Ende des ohne fristlose Kündigung am 31. Dezember 1997 auslaufenden Anstellungsverhältnisses des Beklagten anzunehmen sein wird, liegen die übrigen tatbestandlichen Voraussetzungen des § 43 Abs. 3 GmbHG nicht vor. Denn die von dem Berufungsgericht festgestellte Pflichtwidrigkeit besteht nicht in einer Verletzung der Kapitalschutzvorschriften des GmbHG, sondern darin, daß der an der Gesellschaft nicht beteiligte Beklagte unberechtigt sich hat Spesen und Aufwendungen ersetzen lassen, daß er es zu verantworten hat, daß unaufklärbare Kassenfehlbestände (Berlinerverkauf) vorhanden sind und daß er Mittel der Gesellschaft zur Bestreitung von Maßnahmen verwendet hat, die allein in seinem eigenen Interesse lagen.

b) In seiner Entscheidung vom 15. November 1999 (II ZR 122/98, ZIP 2000, 135 f.), in der es ebenfalls um eine Verkürzung der Frist für die Geltendmachung von nicht unter den Sondertatbestand des § 43 Abs. 3 GmbHG fallenden Schadenersatzansprüchen ging, hat der Senat zwar in den dort dem Berufungsgericht erteilten Hinweisen für die weitere Sachbehandlung ausgesprochen , die Abkürzung sei unwirksam, soweit der Schadenersatzbetrag zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger notwendig sei. An dieser Auffassung (vgl. dazu Altmeppen, DB 2000, 261 und 657; kritisch Baumbach/Hueck/Zöllner aaO, § 43 Rdn. 45; ebenso Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner aaO, § 43 Rdn. 61 Fn. 223) hält der Senat nicht fest, weil sie eine Erweiterung der Haftung des Geschäftsführers im Interesse der Gesellschaftsgläubiger zur Folge hätte, die zwar rechtspolitisch erwünscht sein mag, aber weder im Wortlaut noch in der Systematik des Gesetzes eine hinreichende Grundlage findet.
4. Die Sache ist nicht entscheidungsreif, weil das Berufungsgericht nicht geprüft hat, ob § 8 Abs. 6 aaO nach seinem Sinn und Zweck auch auf deliktisches Verhalten des Beklagten gestützte Schadenersatzansprüche der Gemeinschuldnerin - nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist hier vornehmlich an § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB zu denken - umfassen soll. Sollte das Berufungsgericht in dem wieder eröffneten Berufungsverfahren zu dem Ergebnis gelangen, daß die genannte Klausel deliktische Ansprüche nicht einschließt, wird es zu beachten haben, daß - abweichend von der Behandlung dieser Frage für die organschaftliche Haftung (vgl. Rspr.Nachw. bei Goette ZGR 1995, 648 ff.) - die Darlegungs- und Beweislast für diese Ansprüche voll- ständig bei dem Kläger liegt. Die erforderliche Zurückverweisung der Sache eröffnet dem Berufungsgericht im übrigen die Möglichkeit, auch die von dem Beklagten hinsichtlich der Schadenhöhe erhobenen Einwände erneut zu prüfen.

II.

Der Auskunftsanspruch ist nicht begründet, weil insofern deliktische Ansprüche nicht in Rede stehen und auch für diesen auf § 8 Abs. 2 und Abs. 3 des Geschäftsführervertrages gestützten Hilfsanspruch § 8 Abs. 6 aaO Sperrwirkung entfaltet.

III.

Begründet ist die Revision schließlich insoweit, als sich der Beklagte gegen die Abweisung seiner Widerklage als unzulässig wendet. Die Widerklage ist - erst recht, nachdem das Berufungsgericht dem auf § 424 ZPO gestützten Antrag auf Urkundenvorlegung nicht entsprochen hat - sachdienlich. Denn der Beklagte ist - auch wenn ihn im Rahmen der jetzt allenfalls noch in Rede stehenden deliktischen Haftung die Darlegungs- und Beweislast dafür nicht trifft, daß er mit den Mitteln der Gemeinschuldnerin pflichtgemäß umgegangen ist, alle Geschäftsvorfälle buchmäßig ordnungsgemäß erfaßt und ggfs. für sein Vorgehen die Zustimmung der Gesellschafterversammlung eingeholt hat - zu seiner Verteidigung darauf angewiesen, Einblick in die von ihm selbst gefertigten Papiere zu nehmen. Wird ihm dies gestattet, besteht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts eher die Möglichkeit, "den Streit zwischen den Parteien endgültig und alsbald beizulegen", als wenn ihm dies verwehrt wird.
Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gibt den Parteien die Gelegenheit, ggfs. ergänzend zu der Frage vorzutragen, ob über die bereits vorgelegten Geschäftsberichte hinaus weitere derartige Dokumente vorhanden sind, weil der Beklagte seiner Pflicht nach § 1 Abs. 4 des Geschäftsführervertrages nachgekommen ist und monatlich sowie halbjährlich schriftlich Bericht erstattet hat. Sollte sich erweisen, daß der Beklagte nur gelegentlich schriftlich berichtet hat, ginge es zu seinen Lasten, wenn er das Vorhandensein weiterer Berichte über die bereits vorgelegten Dokumente hinaus nicht darlegen und nachweisen kann. In diesem Fall erwiese sich die - zulässige, weil sachdienliche - Widerklage als unbegründet.
Röhricht Hesselberger Goette Kurzwelly Kraemer

Tatbestand:

Die Beklagte, eine börsennotierte Aktiengesellschaft, verfügt über ein Grundkapital von 11 Mio. DM, das je zur Hälfte aus Stammaktien und aus stimmrechtslosen Vorzugsaktien besteht. Inhaber des größten Teils der Aktien ist eine ausländische Gesellschaft; in Streubesitz befinden sich noch 1,07 % der Stammaktien und 8,5 % der Vorzugsaktien.
Die Kläger wenden sich mit ihrer Anfechtungsklage in der Revisionsinstanz noch gegen den von der Hauptversammlung am 21. Mai 1999 zu TOP 9 gefaßten Beschluß (Delisting), die Kläger zu 1 und 2 ferner gegen die zu TOP 5 bis 8 gefaßten Beschlüsse (Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat). Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Aktien der Beklagten waren bei der Frankfurter Wertpapierbörse und der Bayerischen Börse zur amtlichen Notierung zugelassen. Da nach dem Vortrag der Beklagten mit Rücksicht auf den niedrigen Streubesitz ein Börsenhandel mit ihren Aktien nur noch in geringem Umfang stattfand, hielt sie den mit der Zulassung verbundenen Kostenaufwand nicht mehr für gerechtfertigt. Sie be-
hauptet zudem, es sei infolge des geringen Aktienhandels zu sprunghaften Kursveränderungen gekommen, die durch die Geschäftsentwicklung der Beklagten nicht gerechtfertigt und für das Unternehmen schadenträchtig gewesen seien. Außerdem habe sie Kursmanipulationen befürchtet. Ihre Hauptversammlung hat daher entsprechend dem Vorschlag der Verwaltung zu TOP 9 den Vorstand ermächtigt, bei den beiden Börsen den Widerruf der Zulassung zu beantragen. Die Beklagte hat ferner bekannt gegeben, ihr Großaktionär beabsichtige , den Minderheitsaktionären ein Kaufangebot für jede Aktie im Nennwert von 50,00 DM über 1.057,00 DM (Stammaktien) bzw. 820,00 DM (Vorzugsaktien ) zu unterbreiten.
Die Kläger halten den Ermächtigungsbeschluß mangels Befristung, fehlender sachlicher Rechtfertigung und Unverhältnismäßigkeit sowie wegen Fehlens eines Vorstandsberichtes für fehlerhaft.
Die Kläger zu 1 und 2 halten ferner die zur Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat gefaßten Beschlüsse (TOP 5 bis 6: Vorstand; TOP 7 bis 8: Aufsichtsrat ) für unrechtmäßig, weil die Abhängigkeitsberichte, die der Vorstand für das Geschäftsjahr 1997/1998 und das Rumpfgeschäftsjahr 1998 erstattet hat, nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprächen. Soweit man überhaupt davon ausgehen könne, daß der Aufsichtsrat in seinen nach § 171 Abs. 2 AktG erstatteten Bericht das Ergebnis seiner Überprüfung des Abhängigkeitsberichtes des Vorstandes aufgenommen habe, entspreche seine Berichtstätigkeit nicht den gesetzlichen Voraussetzungen.
Das Landgericht hat die Anfechtungsklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Kläger sowie den Hilfsantrag der Klägerinnen zu 3 und 4, den Rechtsstreit unter Abtrennung des Verfahrens zur Überprüfung
der Angemessenheit des Kaufangebotes des Mehrheitsaktionärs der Beklagten an das zuständige Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu verweisen, zurückgewiesen.
Die Kläger verfolgen ihre Klageanträge in der Revisionsinstanz in dem dargelegten Umfange weiter. Der Senat hat die Revision nicht angenommen, soweit die Anfechtungsklage gegen die den Vorstand entlastenden Beschlüsse abgewiesen worden ist.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Kläger zu 1 und 2 hat insoweit Erfolg, als das Berufungsgericht die Anfechtungsklage gegen die den Aufsichtsrat entlastenden Hauptversammlungsbeschlüsse abgewiesen hat.
Der Revision der Klägerinnen zu 3 und 4 war stattzugeben, soweit das Berufungsgericht den von ihnen gestellten Hilfsantrag auf Verweisung des Rechtsstreits an das zuständige Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit zurückgewiesen hat.
Die weitergehende Revision der Kläger zu 1 und 2 und der Klägerinnen zu 3 und 4 ist nicht begründet.
I. Die Revision der Kläger zu 1 und 2 rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht die Rechtmäßigkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse über die Entlastung der Aufsichtsratsmitglieder mit der Begründung bejaht hat, der Aufsichtsrat sei seiner Verpflichtung nachgekommen, der Hauptversammlung über das Ergebnis seiner Prüfung des vom Vorstand erstatteten Abhängigkeitsberichtes
zu berichten. Zudem weist sie zutreffend darauf hin, das Berufungsgericht habe übersehen, daß der Bericht des Aufsichtsrates den Bestätigungsvermerk des Abschlußprüfers nicht enthält. Die Entlastungsbeschlüsse zu TOP 7 und 8 beruhen auf Gesetzesverstößen, so daß sie unter Aufhebung des Berufungsurteils und Abänderung des Landgerichtsurteils für nichtig zu erklären sind (§ 243 Abs. 1 AktG).
1. In Rechtsprechung und Schrifttum ist allerdings umstritten, unter welchen Voraussetzungen ein Entlastungsbeschluß angefochten werden kann. Unter Hinweis auf die Regelung der §§ 120 Abs. 2 Satz 2 bzw. 93 Abs. 4 AktG wird die Ansicht vertreten, auch einer pflichtvergessenen Verwaltung, der erhebliche Gesetzes- oder Satzungsverstöße zur Last fielen, könne Entlastung erteilt werden (vgl. OLG München, WM 1991, 1843, 1851; OLG Düsseldorf, WM 1996, 777, 781; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG § 120 Rdn. 38; Mülbert in: Großkomm. AktG, 4. Aufl. § 120 Rdn. 76; Münchner Handbuch AG/Semler, 2. Aufl. Bd. 4 (AG) § 34 Rdn. 23; Lutter, NJW 1973, 113, 114). In der Entlastung liege allein die Erklärung, daß die Verwaltung unternehmerisch zweckmäßig gehandelt habe und weiterhin das Vertrauen der Aktionäre genieße. Eine Anfechtung kommt danach nur bei Vorliegen von Verfahrensfehlern, insbesondere Informationsmängeln, oder ganz bestimmter Inhaltsmängel in Betracht (vgl. Mülbert aaO, § 120 Rdn. 23 ff., 117 ff.).
Dem steht die Ansicht gegenüber, nach der die Entlastung in erster Linie die Erklärung der Hauptversammlung ist, sie billige die Verwaltung als - im großen und ganzen - gesetz- und satzungsmäßig; nur nebenher sei sie auch Vertrauenserweis für die Zukunft (OLG Hamm, ZIP 1993, 119, 121; Hüffer, AktG 5. Aufl. § 120 Rdn. 12; Kölner Kommentar/Zöllner, § 120 Rdn. 47; Volhard in:
Semler/Volhard [Hrs.], Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung 1999, II C 4; Sethe, ZIP 1996, 1321, 1324).
Die Rechtsprechung des Senats zu dieser Frage erscheint nicht eindeutig. So wird in einem Urteil ausgeführt, die Hauptversammlung könne selbst dann Entlastung erteilen, wenn Gründe vorlägen, die eine Versagung der Entlastung rechtfertigten. Denn ein Aktionär könne über die Anfechtungsklage nicht den übrigen Aktionären seine Meinung aufzwingen (Urt. v. 30. März 1967 - II ZR 245/63, WM 1967, 503, 507). In einer späteren Entscheidung hat der Senat ausgesprochen, die Hauptversammlung handele gesetzwidrig, wenn sie trotz fehlender oder fehlerhafter Berichterstattung nach § 314 Abs. 2 AktG den Aufsichtsratsmitgliedern Entlastung erteile (BGHZ 62, 193, 194 f.). Aus einem zur GmbH ergangenen Urteil geht hervor, daß die Gesellschafterversammlung mit der Entlastung - auch - darüber befinde, ob der Geschäftsführer innerhalb der von Gesetz, Satzung oder Einzelanweisung seiner unternehmerischen Entscheidungsfreiheit gezogenen Grenzen zweckmäßige Entscheidungen getroffen habe (BGHZ 94, 324, 326 f.).
Der Senat hält unter Klarstellung seiner Rechtsprechung daran fest, daß ein Entlastungsbeschluß anfechtbar ist, wenn Gegenstand der Entlastung ein Verhalten ist, das eindeutig einen schwerwiegenden Gesetzes- oder Satzungsverstoß darstellt. Zutreffend ist darauf hingewiesen worden, daß dem die Vorschrift des § 120 Abs. 2 Satz 2 AktG nicht entgegensteht (Hüffer aaO, § 120 Rdn. 12). Die in § 243 Abs. 1 AktG getroffene Regelung, daß jeder gesetzesoder satzungswidrige Beschluß der Hauptversammlung angefochten werden kann, erfährt durch die Abtrennung des Verzichts auf Schadensersatzansprüche von der Entlastung keine Durchbrechung (vgl. Sethe, ZIP 1996, 1321, 1323 f.). Würde man eine solche Durchbrechung für den Entlastungsbeschluß
zulassen, könnte eine zur Billigung rechtsbrechenden Verhaltens entschlossene Mehrheit gegen den Widerstand einer gesetzes- und satzungstreuen Minderheit eine Entlastung der Verwaltung jederzeit durchsetzen (Volhard in: Semler /Volhard aaO, II C 4). Das widerspricht nicht nur der Regelung des § 243 Abs. 1 AktG, sondern wäre auch mit dem Gesichtspunkt der Treupflicht der Mehrheit gegenüber der Minderheit nicht vereinbar (vgl. BGHZ 103, 184, 193 ff. - Linotype).
Dem steht auch die Regelung des § 93 Abs. 4 AktG nicht entgegen. Denn im Gegensatz zu der Vorschrift des § 243 Abs. 1 AktG, die ein uneingeschränktes Anfechtungsrecht bei Verstößen der Hauptversammlung gegen Gesetz oder Satzung vorsieht, läßt § 93 Abs. 4 AktG die Vereinbarung über den Erlaß einer Schadensersatzforderung in beschränktem Umfang zu.
Dieses Verständnis vom Inhalt der Entlastung führt keineswegs dazu, daß der Entlastungsbeschluß nicht widerspruchsfrei gestaltet werden kann (so aber offenbar Mülbert aaO, § 120 Rdn. 25). Ist Gegenstand des Urteils der Hauptversammlung lediglich ein Verhalten, das sich im Rahmen von Gesetz und Satzung bewegt hat, betrifft es das unternehmerisch zweckmäßige Handeln und die Entscheidung über das Vertrauen für die Zukunft. Muß über ein gesetz- oder satzungswidriges Verhalten befunden werden, wird dem Verwaltungsmitglied auch für die Zukunft kein Vertrauen ausgesprochen, wenn ihm die Entlastung insgesamt verweigert wird. Daraus folgt jedoch nicht zwingend, daß die Hauptversammlung ein Organmitglied nicht trotz des Vertrauensverlustes im Amt belassen darf, wenn sie der Ansicht sein kann, daß das gleichwohl im Interesse der Gesellschaft liege und das Organ künftig Gesetz und Satzung beachten werde.
2. Auch das Berufungsgericht geht zwar im Grundsatz zutreffend davon aus, daß ein Beschluß, der den Verwaltungsmitgliedern trotz eines schwerwiegenden und eindeutigen Gesetzesverstoßes Entlastung erteilt, selbst gesetzwidrig ist und nach § 243 Abs. 1 AktG angefochten werden kann. Es verneint jedoch im konkreten Fall zu Unrecht einen Verstoß der Aufsichtsratsmitglieder gegen § 314 Abs. 2 AktG.
Es verkennt einmal, daß in den nach § 171 Abs. 2 AktG vom Aufsichtsrat an die Hauptversammlung erstatteten Berichten nicht, wie es § 314 Abs. 2 Satz 1 AktG fordert, zum Ausdruck kommt, der Aufsichtsrat habe die Abhängigkeitsberichte des Vorstandes geprüft. Vielmehr heißt es in den Berichten nur, der Jahresabschluß sowie die Berichte der Geschäftsführung für die Gesellschaften und den Konzern einschließlich der Buchführung für das betroffene Geschäftsjahr seien von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P. W. GmbH geprüft und mit deren uneingeschränktem Bestätigungsvermerk versehen worden. Diese Ergebnisse habe der Aufsichtsrat zur Kenntnis genommen, genehmigt und den Jahresabschluß selbst geprüft. Die weiteren Bemerkungen betreffen den konsolidierten Abschluß, den dazu erstatteten Prüferbericht und die Gewinnverwendung. Vom Abhängigkeitsbericht wird nirgends gesprochen. Dessen Prüfung wird auch nicht in dem Passus angesprochen, nach dem alle Vorgänge, für die der Gesetzgeber oder die Unternehmenssatzung die Zustimmung des Aufsichtsrates verlangten, vom Aufsichtsrat geprüft und, soweit erforderlich , genehmigt worden sind. Dabei handelt es sich offensichtlich nur um zustimmungspflichtige Geschäftsvorgänge, wie sie beispielsweise in § 111 Abs. 4 Satz 2 oder in § 204 Abs. 1 Satz 2 AktG umschrieben werden. Der Abhängigkeitsbericht bedarf aber nach der gesetzlichen Regelung keiner Zustimmung des Aufsichtsrates.
Der Bericht des Aufsichtsrates erwähnt zwar, die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P. W. GmbH habe "die Berichte der Geschäftsführung" mit dem "uneingeschränkten Bestätigungsvermerk" versehen. Darunter kann auch der vom Vorstand erstattete Abhängigkeitsbericht fallen. Dieser Hinweis genügt jedoch nicht, wie die Revision zutreffend ausführt. Das Gesetz (§ 314 Abs. 2 Satz 3 AktG) verlangt vielmehr, daß "ein von dem Abschlußprüfer erteilter Bestätigungsvermerk in den Bericht aufzunehmen" ist. Von dem Erfordernis der wörtlichen Wiedergabe geht auch das Landgericht München I in dem von den Klägern zu 1 und 2 zu den Senatsakten gereichten Urteil vom 31. Mai 2001 (5 AR O 17738/00) aus.
II. Die Revision hat jedoch keinen Erfolg, soweit sich die Kläger gegen den Beschluß der Hauptversammlung über die Ermächtigung des Vorstandes wenden, das reguläre Delisting der Aktien der Beklagten bei den Börsen in Frankfurt und München zu beantragen (TOP 9).
1. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung geht das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht davon aus, daß das reguläre Delisting - darunter ist der Rückzug der Gesellschaft aus dem Amtlichen Handel und dem geregelten Markt an allen Börsen zu verstehen - eines mit einfacher Mehrheit gefaßten Beschlusses der Hauptversammlung bedarf.
Allerdings kann die Zuständigkeit der Hauptversammlung für die Entscheidung über das reguläre Delisting nicht daraus hergeleitet werden, daß mit ihr in die Innenstruktur der Aktiengesellschaft oder in die Mitverwaltungsrechte der Aktionäre eingegriffen würde. Denn die innere Struktur der Gesellschaft wird dadurch, daß sie sich von der Börse zurückzieht, nicht verändert (vgl. im einzelnen Wirth/Arnold, ZIP 2000, 111, 114 f.; Streit, ZIP 2002, 1279, 1287;
grundlegend aus rechtsvergleichender Sicht Hopt, FS Drobnig 1998, S. 525, 536). Ebensowenig werden der Bestand des Mitgliedschaftsrechtes - wie etwa bei der Regelung des "Squeeze out" im Sinne der §§ 327 a ff. AktG - oder das Mitgliedschaftsrecht als relatives Beteiligungsrecht (Dividendenrecht, Anspruch auf Liquidationsanteil) berührt, der Vermögenswert der Beteiligung verwässert (vgl. dazu insgesamt BGHZ 71, 40 - Kali und Salz) bzw. ausgezehrt (BGHZ 135, 374, 378 f. - Guano) oder die mitgliedschaftliche Stellung des Aktionärs durch Mediatisierung seiner Mitwirkungsrechte geschwächt (BGHZ 83, 129, 136 ff. - Holzmüller).
Es darf jedoch nicht übersehen werden, daß dem Aktionär mit dem Rückzug der Gesellschaft aus dem amtlichen Handel (§ 38 Abs. 4 BörsG) oder vom geregelten Markt (§ 52 Abs. 2 BörsG) der Markt genommen wird, der ihn in die Lage versetzt, den Wert seiner Aktien jederzeit durch Veräußerung zu realisieren. Das ist für den Großaktionär oder für Paketbesitzer, die mit ihrer Beteiligung unternehmerische Interessen und nicht lediglich Anlageinteressen verfolgen , ohne Bedeutung. Für die Minderheits- und Kleinaktionäre, deren Engagement bei einer Aktiengesellschaft allein in der Wahrnehmung von Anlageinteressen besteht, bringt der Wegfall des Marktes hingegen wirtschaftlich gravierende Nachteile mit sich, die auch nicht durch die Einbeziehung der Aktien in den Freihandel ausgeglichen werden können.
Dieser Verkehrsfähigkeit der Aktien einer an der Börse zugelassenen Aktiengesellschaft ist mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts für die Wertbestimmung der Anteile eine besondere Bedeutung beizumessen: Steht dem Aktionär nach Abschluß eines Unternehmensvertrages im Sinne des § 291 AktG oder nach Vornahme einer Eingliederung im Sinne der §§ 319 ff. AktG ein Abfindungsanspruch zu, dann muß der Abfindungsbetrag so bemes-
sen sein, daß die Minderheitsaktionäre nicht weniger erhalten, als sie bei einer freien Deinvestitionsentscheidung in dem maßgebenden Zeitpunkt hätten erzielen können (BVerfGE 100, 289 - DAT/Altana; BVerfG, Beschl. v. 23. August 2000 - 1 BvR 68/95 u. 147/97, ZIP 2000, 1670 - Moto Meter; zum variablen Ausgleich vgl. BVerfG, Beschl. v. 8. September 1999 - 1 BvR 301/89, ZIP 1999, 1804 - Hartmann & Braun; zum Abfindungsanspruch bei Abschluß eines Unternehmensvertrages vgl. bereits BGHZ 135, 374, 377 ff.). Der Verkehrswert und die jederzeitige Möglichkeit seiner Realisierung sind danach Eigenschaften des Aktieneigentums (BVerfGE 100, 289, 305 f. - DAT/Altana), die wie das Aktieneigentum selbst verfassungsrechtlichen Schutz genießen. Dies muß unmittelbare Auswirkungen auf den Umfang des vermögensrechtlichen Schutzes haben , den das Mitgliedschaftsrecht des Aktionärs genießt. Zwar erstreckt sich der mitgliedschaftliche Vermögensschutz nach der gesetzlichen Regelung unmittelbar lediglich auf die Gewährleistung des Gewinnbezugsrechtes, des Liquidationsanteils und des relativen Vermögenswertes der Beteiligung. Hat der Verkehrswert einschließlich der Verkehrsfähigkeit des Aktienanteils aber Teil an der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG, so ist dieser Schutz auch im Verhältnis der Gesellschaft zu den Aktionären zu beachten. Unter dieser Voraussetzung betrifft er keineswegs nur das außermitgliedschaftliche Rechtsverhältnis des Aktionärs zu Dritten; er ist vielmehr bei börsennotierten Gesellschaften unerläßlicher Bestandteil des Rechtsverhältnisses zwischen Aktiengesellschaft und Aktionär (vgl. dazu Hellwig/Bormann, ZGR 2002, 465, 473 ff.; a.A. Wirth/Arnold aaO, S. 115). Da der Schutz des mitgliedschaftlichen Vermögenswertes nicht in den Händen der Geschäftsleitung, sondern der Hauptversammlung liegt, ist für Entscheidungen darüber auch die Hauptversammlung zuständig. Die Hauptversammlung, nicht die Verwaltung hat darüber zu befinden , ob das Delisting als eine die Verkehrsfähigkeit der Aktie und damit den Verkehrswert des Anteils beeinträchtigende Maßnahme im Hinblick auf den
Minderheitenschutz durchgeführt werden darf und soll (i.E. ebenso Hüffer aaO, § 119 Rdn. 24; Hellwig, ZGR 1999, 781, 799; Lutter, FS Zöllner 1998, Bd. I S. 363, 380; Lutter/Leinekugel, ZIP 1998, 805, 806; Schwark/Geiser, ZHR 161 (1997), 739, 763; Vollmer/Grupp, ZGR 1995, 459, 474 f.).
2. Der Umstand, daß die Entscheidung über ein Delisting der Hauptversammlung vorbehalten ist, vermag allein keinen hinreichenden Schutz der Minderheitsaktionäre zu gewährleisten. Ein solcher ist nur dann sichergestellt, wenn den Minderheitsaktionären der Wert ihrer Aktien ersetzt wird und ihnen die Möglichkeit offensteht, die Richtigkeit der Wertbemessung in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen zu lassen (BVerfGE 100, 289, 303; BVerfG, Beschl. v. 23. August 2000 aaO, S. 1672 f.).

a) Die einschlägige Regelung des Börsengesetzes gewährleistet keinen wirksamen gesellschaftsrechtlichen Minderheitenschutz. Allerdings schreibt § 43 Abs. 4 BörsG a.F. (§ 38 Abs. 4 Satz 2 in der Fassung des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes v. 1. Juli 2002, BGBl. I, 2010) vor, daß der Widerruf der Zulassung dem Schutz der Anleger nicht widersprechen darf. Die nähere Ausgestaltung dieses Schutzes überläßt das Gesetz aber den Börsen (§ 43 Abs. 4 Satz 5 BörsG a.F., § 38 Abs. 4 Satz 5 BörsG n.F.). Die Börsenordnungen sehen zwar Regelungen vor, mit denen ein Anlegerschutz gewährleistet werden soll. Dieser entspricht jedoch nicht den an einen Minderheitenschutz im Aktienrecht zu stellenden Anforderungen.
Einmal können die entsprechenden Bestimmungen der Börsenordnungen von dem zuständigen Börsengremium jederzeit geändert werden. Das zeigt exemplarisch der Fall der Frankfurter Börse: Durfte nach dem bis zum 26. März 2002 geltenden § 54 a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BörsO FWB dem Antrag auf Widerruf
der Börsenzulassung nur stattgegeben werden, wenn ein öffentliches Kaufangebot zu einem Preis unterbreitet wurde, der in einem angemessenen Verhältnis zum höchsten Börsenpreis der letzten sechs Monate vor Antragstellung stand, kann nach der neuen Regelung der Widerruf schon dann ausgesprochen werden, wenn den Anlegern nach Veröffentlichung der Widerrufsentscheidung genügend Zeit (sechs Monate, vgl. § 54 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BörsO FWB) verbleibt , die vom Widerruf betroffenen Aktien zu veräußern (vgl. dazu Streit, ZIP 2002, 1279, 1281 f.). Diese Regelung gewährt schon deswegen keinen hinreichenden Anlegerschutz, weil unmittelbar nach dem Bekanntwerden des Delisting erfahrungsgemäß ein Kursverfall der Aktien eintritt, der es dem Anleger unmöglich macht, die von ihm investierten Vermögenswerte zu realisieren (vgl. dazu Schwark/Geiser, ZHR 161 [1977], S. 739, 762).
Zum anderen schreiben die Börsenordnungen nicht zwingend die Erstattung des Wertes der Aktien vor, sondern verlangen überwiegend - wie früher die Frankfurter Wertpapierbörse - die Erstattung eines Betrages, der in einem angemessenen Verhältnis zu dem höchsten Börsenpreis der letzten, vor der Veröffentlichung des Widerrufs liegenden sechs Monate steht. Da dieser Betrag auch niedriger sein kann als der Wert der Aktien, ist eine - nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erforderliche - volle Entschädigung der Minderheitsaktionäre nicht sichergestellt.
Das Kapitalmarktrecht schließt demnach nicht aus, daß den Minderheitsaktionären durch das Delisting ein vermögensrechtlicher Nachteil entsteht. Dieser muß somit durch Gewährung eines gesellschaftlichen Minderheitenschutzes ausgeschlossen werden.

b) Ein adäquater Schutz der Minderheitsaktionäre kann nur dadurch er- reicht werden, daß ihnen mit dem Beschlußantrag ein Pflichtangebot über den Kauf ihrer Aktien durch die Gesellschaft (in den nach §§ 71 f. AktG bestehenden Grenzen) oder durch den Großaktionär vorgelegt wird. Da den Minderheitsaktionären eine volle Entschädigung zusteht, muß der Kaufpreis dem Anteilswert entsprechen.

c) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts muß gewährleistet sein, daß der Aktionär in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen lassen kann, ob der ihm erstattete Betrag dem Wert des Anteils entspricht. Dabei hat es offengelassen, ob diese Kontrolle mit dem Institut der Anfechtungsklage oder durch analoge Anwendung der Vorschriften über das Spruchverfahren (§ 306 AktG, §§ 305 ff. UmwG) sicherzustellen ist (BVerfG, Beschl. v. 23. August 2000 - 1 BvR 68/95 u. 147/97, ZIP 2000, 1670, 1672 f.).
Dem Senat erscheint es nicht zweckmäßig, die Möglichkeit der Überprüfung , ob das Kaufangebot dem Verkehrswert der Aktien entspricht, durch das Institut der Anfechtungsklage sicherzustellen. Es kann den Interessen beider Parteien nicht vollständig gerecht werden. Die Aktionäre können lediglich eine Kassation des Beschlusses erreichen und dadurch dessen Durchsetzung verhindern. Sie vermögen auf diese Weise nur mittelbar eine Erhöhung des Kaufangebotspreises durch die Gesellschaft oder den Mehrheitsaktionär zu erreichen. Der Gesellschaft entstehen durch das Erfordernis der erneuten Einberufung einer Hauptversammlung unverhältnismäßige Kosten. Ferner können für sie durch die Verzögerung des Delisting erhebliche Nachteile eintreten.
Wie entsprechende Regelungen im Unternehmensvertragsrecht (§ 304 Abs. 3 Satz 2, § 305 Abs. 5 Satz 2 AktG) und im Umwandlungsrecht (§§ 15, 34,
196, 212 UmwG) zeigen, kann den Belangen der Beteiligten eher dadurch ent- sprochen werden, daß die Höhe des Angebotsbetrages in einem dafür geschaffenen Verfahren (Spruchverfahren) geklärt wird. Diese Überlegungen, die der Einführung des Spruchverfahrens im Unternehmensvertrags- und Umwandlungsrecht zugrunde liegen, treffen auch auf das Verfahren des Delisting zu. Es ist daher sinnvoll, den zwischen den Parteien aufgetretenen Konflikt ebenso wie beim Squeeze out nicht auf dem Weg des Anfechtungsverfahrens, sondern des Spruchverfahrens zu lösen.
Verfassungsrechtlich begegnet eine analoge Anwendung dieser prozeßrechtlichen Vorschriften keinen Bedenken (BVerfG, Beschl. v. 23. August 2000 - 1 BvR 68/95 u. 147/97, ZIP 2000, 1670, 1673). Aber auch unter prozessualen Aspekten ist die Analogiefähigkeit dieser Vorschriften zu bejahen. Zu Recht ist darauf hingewiesen worden, daß prozessuale Regelungen lediglich Hilfsmittel zur Durchsetzung des materiellen Rechts sind und ihre Analogiefähigkeit aus diesem Grunde ebenso gegeben ist wie diejenige des Rechtes, dessen Durchsetzung sie dienen (vgl. BayObLG, ZIP 1998, 2002, 2004; Wiedemann, ZGR 1999, 857, 866 f.; derselbe ZGR 1978, 477, 492; Lutter/Leinekugel, ZIP 1999, 261, 266 f.). Durch die Anwendung der Vorschriften über das Spruchverfahren auf den Fall des Delisting wird zugleich gewährleistet, daß durch die gerichtliche Entscheidung der Wert der Aktien für alle Aktionäre verbindlich festgelegt wird.
3. Entgegen der Ansicht der Revision bedarf der Hauptversammlungsbeschluß keiner sachlichen Rechtfertigung, wie sie vom Senat für den Ausschluß des Bezugsrechtes gefordert worden ist (vgl. BGHZ 71, 40; 83, 319; 125, 239; ablehnend auch Hüffer aaO, § 119 Rdn. 24; Hellwig, ZGR 1999, 781, 800; Zetzsche, NZG 2000, 1065, 1067; a.A. u.a. Lutter, FS Zöllner 1998, Bd. I
S. 363/381). Die auf Vorschlag des Vorstandes über das Delisting zu treffende Entscheidung hat unternehmerischen Charakter. Da sie von der Hauptversammlung zu treffen ist, liegt es somit im Ermessen der Mehrheit der Aktionäre, ob die Maßnahme im Interesse der Gesellschaft zweckmäßig ist und geboten erscheint. Der vermögensrechtliche Schutz der Minderheitsaktionäre ist durch das Erfordernis eines Pflichtangebotes, die Aktien zum vollen Wert zu übernehmen , sowie die Möglichkeit sichergestellt, die Höhe in einem Spruchverfahren überprüfen zu lassen.
Eines Vorstandsberichtes entsprechend § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG zum Delisting bedarf es nicht. Die Beklagte hat in der Hauptversammlung die Gründe schlüssig dargelegt, aus denen das Delisting betrieben werden soll. Sie hat die Einsparung der Kosten, drohende Kursschwankungen und drohende Nachteile für die Gesellschaft sowie die Gefahr von Kursmanipulationen aufgeführt. Diese Gründe sind aus sich heraus verständlich und tragen die Entscheidung der Hauptversammlung.
Wie das Berufungsgericht dargelegt hat, ist dem Informationsbedürfnis der Minderheitsaktionäre hinreichend entsprochen worden. Nach dem Rechtsgedanken des § 124 Abs. 2 Satz 2 AktG, der hier entsprechend heranzuziehen ist, genügt es, daß ihnen die Einzelheiten des Widerrufsantrages und das Abfindungsangebot des Mehrheitsaktionärs bekannt gegeben werden. Diese Voraussetzungen hat die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt.
4. Die Rüge der Revision, der Ermächtigungsbeschluß sei zeitlich nicht hinreichend fixiert, ist ebenfalls nicht begründet. Es ist zwar richtig, daß in den Fällen, in denen das Gesetz der Hauptversammlung erlaubt, den Vorstand zur
Vornahme bestimmter Maßnahmen zu ermächtigen, die Dauer der Ermächtigung im Gesetz befristet wird (vgl. § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG) oder der Hauptversammlung eine Höchstfrist eingeräumt wird, auf die sie die Ermächtigung begrenzen darf (§ 202 Abs. 2 AktG). Trifft das Gesetz keine Regelung über die Dauer der Ermächtigung, ist die Hauptversammlung in der Bestimmung der Frist frei. Befristet sie die Ermächtigung nicht, ist der Vorstand gehalten, aufgrund der ihm als Organ obliegenden Pflichten im Rahmen seiner unternehmerischen Handlungsfreiheit zu entscheiden, ob und wann er die Maßnahme, zu der er ermächtigt worden ist, durchführt. Über den Stand der Angelegenheit hat er auf der nächsten ordentlichen Hauptversammlung, die jährlich abzuhalten ist (§ 175 Abs. 1 AktG), zu berichten. Ist die Maßnahme zu diesem Zeitpunkt noch nicht durchgeführt, kann die Hauptversammlung darüber beschließen, ob die Ermächtigung aufrechterhalten bleibt, oder ob sie widerrufen wird. Die Ermächtigung unterliegt somit einer hinreichend konkreten zeitlichen Kontrolle durch die Hauptversammlung. Eine weitergehende zeitliche Beschränkung ist nicht erforderlich.
Die Revision der Kläger zu 1 und 2 rügt außerdem, das Berufungsgericht sei zu Unrecht dem Vortrag nicht gefolgt, die Maßnahme des Delisting sei mißbräuchlich , weil die Minderheitsaktionäre mit willkürlichen Mitteln aus der Beklagten gedrängt werden sollten. Die Willkür zeige sich darin, daß die Dividende für Stamm- und Vorzugsaktionäre im Vergleich zu den Vorjahren erheblich gekürzt worden sei, obwohl die Beklagte keine Gewinneinbußen zu verzeichnen gehabt habe. Auch dem vermag der Senat nicht zu folgen. Die Revisionserwiderung hat auf den Vortrag der Beklagten verwiesen, nach dem die Gewinnmargen aufgrund eines im Verhältnis zum Umsatz erheblich gestiegenen Materialaufwands stark gesunken seien, so daß sich die Beklagte gezwungen gesehen habe, ihre Kosten durch laufende Investitionen zu senken. Dieser erhöhte
Investitionsaufwand gehe zu Lasten des ausschüttungsfähigen Gewinns. Die Revision zeigt keinen Vortrag auf, mit dem die Kläger zu 1 und 2 diesem in sich schlüssigen Vorbringen der Beklagten mit plausiblen Gründen entgegengetreten sind. Das Berufungsgericht ist danach zu Recht davon ausgegangen, daß von einer mißbräuchlichen Handhabung des Delisting nicht gesprochen werden kann.
III. Die Anwendung der Vorschriften des Spruchverfahrens auf das Verfahren des Delisting zur Festsetzung des den Minderheitsaktionären für ihre Anteile zu gewährenden Verkehrswertes hat zur Folge, daß dem Hilfsantrag der Klägerinnen zu 3 und 4 stattgegeben werden muß. Für das Spruchverfahren sind funktionell nicht die ordentlichen Gerichte, sondern die Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständig. Entsprechend § 17 a Abs. 2 GVG, der auf das Verhältnis zwischen ordentlicher streitiger und freiwilliger Gerichtsbarkeit entsprechend anzuwenden ist (vgl. BGH, Beschl. v. 5. April 2001 - III ZB 48/00, WM 2001, 1045; Zöller/Gummer, ZPO 23. Aufl. Vorbem. 11 zu §§ 17-17 b GVG m.w.N.), ist für die Feststellung des Wertes der Aktien der Beklagten der
Rechtsweg vor den Gerichten der streitigen Gerichtsbarkeit nicht gegeben und daher das Verfahren an das zuständige Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit abzugeben.
Röhricht Hesselberger Henze
Kraemer Münke