Bundesgerichtshof Urteil, 18. Juni 2013 - II ZR 86/11

bei uns veröffentlicht am18.06.2013
vorgehend
Landgericht Berlin, 100 O 127/08, 18.06.2010
Kammergericht, 19 U 83/10, 24.02.2011

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 86/11 Verkündet am:
18. Juni 2013
Stoll
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Jedenfalls dann, wenn die alleinige oder wesentliche Aufgabe einer Komplementär
-GmbH in der Führung der Geschäfte einer Kommanditgesellschaft besteht, erstreckt
sich der Schutzbereich der durch die Bestellung begründeten organschaftlichen
Sonderrechtsbeziehung zwischen der Komplementär-GmbH und ihrem Geschäftsführer
im Hinblick auf seine Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG im Falle einer
sorgfaltswidrigen Geschäftsführung auf die Kommanditgesellschaft.

b) Eine pflichtwidrige haftungsbegründende Handlung kann im Hinblick auf das für
die Haftungserstreckung nach § 43 Abs. 2 GmbHG notwendige Schutzbedürfnis
der Kommanditgesellschaft regelmäßig dann nicht angenommen werden, wenn
sämtliche Gesellschafter der Kommanditgesellschaft mit dem Handeln des Geschäftsführers
der Komplementär-GmbH einverstanden waren.
BGH, Urteil vom 18. Juni 2013 - II ZR 86/11 - KG
LG Berlin
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Juni 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, die
Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten und die Anschlussrevision des Klägers wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Kammergerichts vom 24. Februar 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der G. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Schuldnerin), einer im Jahr 2004 gegründeten Publikumsgesellschaft, mit der Anlegern die Beteiligung an einem Musikfonds angeboten wurde. Unternehmensgegenstand der Schuldnerin ist die Entwicklung, Produktion, Verwertung und Vermarktung sowie der Vertrieb von Ton- und Bildaufnahmen und sonstigen Medienprodukten sowie der Erwerb von Rechten an Musikproduktionen anderer und deren Verwertung. Der Beklagte war bis zum Jahr 2007 Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, die nicht operativ nach außen auftrat und deren alleinige Aufgabe es war, für die Schuldnerin zu handeln. Der Beklagte erhielt für seine Tätigkeit keine Vergütung; er stellte der Komplementärin lediglich die Vergütung in Rechnung, die er einem von ihm beschäftigten Mitarbeiter zahlte.
2
Am 9. September 2004 unterzeichnete der Beklagte für die Schuldnerin „zur Bestätigung eines bereits in Vollzug gesetzten, mündlich erteiltenAuftrages“ einen schriftlichen „Vertrag über Rechts- und Steuerberatung“ mit der Rechtsanwaltssozietät W. GbR (im Folgenden: W. ) über die Beauftragung der W. mit der anwaltlichen und steuerrechtlichen Beratung im Zusammenhang mit dem Fondsprojekt. § 2 des Vertrags enthält eine Honorarregelung, die auch Gegenstand einer gesonderten schriftlichen Honorarvereinbarung vom selben Tage ist und nach der mit der W. ein Pauschalhonorar in Höhe von 375.000 € vereinbart ist. Die W. war zuvor von den Initiatoren des Fonds im April 2004 mündlich beauftragt worden, den Prospekt und die für die Fondsgründung nötigen Verträge auszuarbeiten. Sie erstellte außerdem eine Prognoserechnung, die ebenfalls in dem im Juli 2004 veröffentlichten Emissionsprospekt abgedruckt wurde.
3
Da die Schuldnerin bis Ende 2004 nur einen Teil von ungefähr 900.000 € des nach dem Emissionsprospekt neu einzuwerbenden Kommanditkapitals von 10 Mio. € eingeworben hatte, kamen die Gesellschafter in einer Gesellschafter- versammlung am 28. Dezember 2004 überein, die Emission von Beteiligungen im Jahr 2005 fortzusetzen. Zu diesem Zweck erarbeitete die W. aufgrund eines mündlichen Auftrags im Frühjahr 2005 einen zweiten Prospekt (Tranche 2005) und nahm die nötigen Anpassungen in den Verträgen und Prognoseberechnungen vor. Im Sommer 2005 erstellte die W. schließlich einen dritten Prospekt (Tranche II/2005). Darin wurden aufgrund einer Gesetzesänderung zum 1. Juli 2005 erforderlich gewordene Anpassungen aufgenommen. Am 25. August 2005 unterzeichnete der Beklagte für die Schuldnerin eine weitere Honorarvereinbarung mit der W. , in dem u.a. für die Beratung bei der Erstellung der im Frühjahr und Sommer 2005 veröffentlichten Prospekte ein an die W. zu zahlendes Honorar in Höhe von insgesamt 150.000 € vereinbart wurde.
4
In der Gesellschafterversammlung der Schuldnerin vom 29. Dezember 2004 wurde ein Musikprojekt mit der Boygroup U. (im Folgenden U. ) vorgestellt und beschlossen. Am selben Tag schloss der Beklagte für die Schuldnerin zur Realisierung dieses Projekts einen Produktionsdienstleistungsvertrag mit der T. GmbH (im Folgenden: T. ). Der Vertrag sah vor, dass die T. Tonaufnahmen mit der U. herstellen und der Schuldnerin die umfassenden Nutzungsrechte an diesen übertragen sollte. Beide Parteien waren zum Rücktritt berechtigt, sollte die Schuldnerin nicht die für die Umsetzung des Projekts nötigen Künstlerverträge mit den Mitgliedern der U. abschließen. Zu solchen Vertragsabschlüssen kam es in der Folgezeit nicht. Denn U. war vertraglich an T. gebunden, wobei streitig ist, ob diese Bindung am 29. Dezember 2004 schon bestanden hatte. Am 4. April 2005 unterzeichnete der Beklagte für die Schuldnerin eine Kooperationsvereinbarung mit der T. . Aufgrund der Vereinbarung stellte die T. die U. für die Produktion zur Verfügung. Die Schuldnerin gab im Gegenzug einen Teil der Verwertungsrechte , die Gegenstand des Produktionsdienstleistungsvertrags vom 29. Dezember 2004 waren, an die T. ab. Anderenfalls wäre diese vom Produktionsdienstleistungsvertrag zurückgetreten.
5
Mit der Klage begehrt der Kläger vom Beklagten Schadensersatz wegen der Verletzung seiner Sorgfaltspflichten beim Abschluss der Honorarvereinba- rungen vom 9. September 2004 und vom 25. August 2005 sowie der Kooperationsvereinbarung vom 4. April 2005.
6
Nach Ansicht des Klägers übersteigen die vereinbarten und von der Schuldnerin gezahlten Honorare von 375.000 € und 150.000 € bei weitem die gesetzlichen Gebühren, die die Schuldnerin ohne Vergütungsvereinbarung geschuldet hätte. Der Schuldnerin sei deshalb ein Schaden in Höhe von 504.010 € entstanden, den der Beklagte zu ersetzen habe. Auch beim Abschluss der Kooperationsvereinbarung habe der Beklagte pflichtwidrig gehandelt. Durch den Verlust der im Produktionsdienstleistungsvertrag für die Schuldnerin gegenüber der Beklagten begründeten Rechte an der Vermarktung der U. sei der Schuldnerin ein Schaden entstanden, der sich noch nicht endgültig beziffern lasse. Der Kläger begehrt deshalb die Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten.
7
Das Landgericht hat den Beklagten wegen des Abschlusses der beiden Honorarvereinbarungen zur Zahlung von 405.727,20 € nebst Zinsen verurteilt und festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Schuldnerin den Schaden zu ersetzen, der ihr durch den Verzicht auf Auswertungsrechte an der U. bereits entstanden sei und noch entstehen werde. Das Berufungsgericht hat auf das Rechtsmittel des Beklagten die Verurteilung zur Zahlung auf den Betrag von 374.130 € verringert. Im Übrigen hat es das landgerichtliche Urteil bestätigt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte weiter das Ziel der Klageabweisung. Mit der Anschlussrevision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Zahlungsausspruchs sowie eine Klarstellung des Tenors des Berufungsurteils dahingehend, dass die Berufung des Beklagten auch hinsichtlich des Feststellungsausspruchs zurückgewiesen wurde.

Entscheidungsgründe:

8
Die Rechtsmittel haben Erfolg und führen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
9
I. Das Berufungsgericht (KG, NZG 2011, 429) hat im Wesentlichen ausgeführt :
10
Der Beklagte hafte als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH unmittelbar auch gegenüber der Schuldnerin aus § 43 Abs. 2 GmbHG. Es sei unerheblich , dass mangels Vergütung des Beklagten für seine Geschäftsführertätigkeit kein Dienstvertrag zwischen ihm und der Komplementär-GmbH geschlossen worden sei, der eine drittschützende Wirkung zugunsten der Schuldnerin entfalten könne. Denn die Haftung begründe sich direkt aus der Organstellung des Geschäftsführers.
11
Der Abschluss der Honorarvereinbarungen mit der W. sei pflichtwidrig gewesen, da jeweils bereits mündliche Anwaltsverträge geschlossen gewesen seien, auf deren Basis die Schuldnerin die gesetzlichen Gebühren geschuldet habe; diese hätten für die Leistungen im Jahr 2004 maximal 63.012 € und im Jahr 2005 maximal 72.110 € betragen. Die Vereinbarung eines über den ge- setzlichen Gebühren liegenden Anwaltshonorars sei nicht durch das dem Beklagten als Geschäftsführer zustehende unternehmerische Ermessen gedeckt gewesen. Hätte sich der Beklagte ausreichend informiert, hätte er die fehlende Notwendigkeit der Honorarvereinbarungen erkennen können. Bei der Schadensberechnung sei als Vergleichsmaßstab jeweils die gesetzliche Höchstgebühr anzusetzen. Durch die Honorarvereinbarung für die Leistungen im Jahr 2004 sei der Schuldnerin daher ein Schaden in Höhe von 311.988 € entstan- den, der jedoch lediglich in Höhe von 296.240 € zugesprochen werde, da dies dem von der Schuldnerin nicht angegriffenen Ausspruch des landgerichtlichen Urteils entspreche. Bezüglich des Honorars für die Leistungen im Jahr 2005 sei das landgerichtliche Urteil zu korrigieren. Vom Beklagten seien statt der zugesprochenen 109.487,20 € lediglich 77.890 € zu ersetzen.
12
Durch Abschluss der Kooperationsvereinbarung vom 4. April 2005 sei grundlos auf Rechte verzichtet worden, die der Schuldnerin aufgrund des Vertrags vom 29. Dezember 2004 zugestanden hätten. Der Beklagte hätte sich für die Schuldnerin gegenüber der T. auf die Unwirksamkeit des Rücktritts berufen und an der Durchführung des ersten Vertrags, auf welche die Schuldnerin wegen des treuwidrigen Verhaltens der T. einen Anspruch gehabt hätte, festhalten müssen. Ferner habe er es unterlassen, über den Abschluss der Kooperationsvereinbarung vom 4. April 2005 den notwendigen Beschluss der Gesellschafterversammlung herbeizuführen. Es sei wahrscheinlich, dass der Schuldnerin durch den Verzicht auf die Rechte ein Schaden entstanden sei. Dabei könne es dahinstehen, ob die U. bereits vor Abschluss des Produktionsdienstleistungsvertrags an die T. gebunden gewesen oder ob ein entsprechender Vertrag erst nach dem 29. Dezember 2004 geschlossen worden sei.
13
II. Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
14
1. Frei von Rechtsfehlern hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass sich ein Schadensersatzanspruch der Schuldnerin gegen den Beklagten aus dem Schutzbereich des zwischen dem Beklagten und der Komplementär -GmbH bestehenden Organverhältnisses ergeben kann.
15
a) Jedenfalls dann, wenn die alleinige oder wesentliche Aufgabe einer Komplementär-GmbH in der Führung der Geschäfte einer Kommanditgesell- schaft besteht, erstreckt sich der Schutzbereich des zwischen der Komplementär -GmbH und ihrem Geschäftsführer bestehenden Organ- und Anstellungsverhältnisses im Hinblick auf seine Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG im Falle einer sorgfaltswidrigen Geschäftsführung auf die Kommanditgesellschaft (st. Rspr. BGH, Urteil vom 12. November 1979 - II ZR 174/77, BGHZ 75, 321, 322 ff.; Urteil vom 17. März 1980 - II ZR 85/79, WM 1980, 593; Urteil vom 24. März 1980 - II ZR 213/77, BGHZ 76, 326, 338; Urteil vom 16. Februar 1981 - II ZR 49/80, WM 1981, 440, 441; Urteil vom 17. März 1987 - VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190, 193; Urteil vom 10. Februar 1992 - II ZR 23/91, WM 1992, 691, 692 f.; Urteil vom 14. November 1994 - II ZR 160/93, ZIP 1995, 738, 745; Urteil vom 25. Februar 2002 - II ZR 236/00, ZIP 2002, 984, 985).
16
b) Nach den von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwischen den Parteien unstreitig, dass es bis zum Jahr 2008 einzige Aufgabe der Komplementär-GmbH gewesen ist, die Geschäfte der Schuldnerin zu führen. Das Bestehen eines vertraglichen Dienstverhältnisses im Sinne von § 611 Abs. 1 BGB zwischen dem Beklagten und der Komplementär -GmbH hat das Berufungsgericht mangels ausdrücklicher oder konkludenter Vergütungsvereinbarung verneint. Ob der Beklagte aufgrund eines sonstigen vertraglichen Anstellungsverhältnisses verpflichtet war, die Geschäfte der Komplementär -GmbH unentgeltlich zu besorgen (vgl. § 662 BGB), und sich aus diesem Vertragsverhältnis Schutzpflichten zugunsten der Schuldnerin ergaben, kann dahinstehen, weil infolge der Bestellung des Beklagten zum Geschäftsführer jedenfalls ein Organverhältnis zu der Komplementär-GmbH bestanden hat. Die organschaftliche Sonderrechtsbeziehung zwischen dem Geschäftsführer und der Komplementär-GmbH entfaltet ebenfalls drittschützende Wirkung zugunsten der Kommanditgesellschaft (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 1987 - VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190, 193; Urteil vom 10. Februar 1992 - II ZR 23/91, WM 1992, 691, 692; Urteil vom 25. Februar 2002 - II ZR 236/00, ZIP 2002, 984, 985; OLG München, ZIP 2013, 1122; Brandes, WM Sonderbeilage 1/1987, 7; Henze/Born, GmbH-Recht HRR, 2013, Rn. 1484; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht , 4. Aufl., § 56 IV3 b; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 43 Rn. 99; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 43 Rn. 66; Oetker in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, GmbHG § 43 Rn. 78; U.H. Schneider in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. § 43 Rn. 428 ff.; MünchKommHGB /Grunewald, 3. Aufl., § 161 Rn. 84; von Gerkan/Haas in Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 3. Aufl., § 161 Rn. 60; grundsätzlich kritisch zum Direktanspruch der KG gegen den GmbH-Geschäftsführer Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl., § 43 Rn. 65).
17
aa) Die Haftung des Geschäftsführers gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG gegenüber der GmbH knüpft unmittelbar an die Verletzung der Pflichten aus der organschaftlichen Sonderrechtsbeziehung an und ist nicht von der Existenz eines Anstellungsvertrags abhängig (BGH, Urteil vom 12. Juni 1989 - II ZR 334/87, ZIP 1989, 1390, 1392; Urteil vom 10. Februar 1992 - II ZR 23/91, WM 1992, 691, 692; Urteil vom 21. April 1994 - II ZR 65/93, NJW 1994, 2027; vgl. auch BGH, Urteil vom 25. Juni 2001 - II ZR 38/99, BGHZ 148, 167, 169 f. zu § 43 Abs. 3 GmbHG; vgl. ferner Born, WM Sonderbeilage 2013/1, 34; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 43 Rn. 4; Oetker in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, GmbHG § 43 Rn. 1, 3; U.H. Schneider in Scholz, GmbHG, 10. Aufl., § 43 Rn. 14, 17; Koppensteiner/Gruber in Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl., § 43 Rn. 1, 3).
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In gleicher Weise kann der Geschäftsführer einer Komplementär-GmbH für Schäden der Kommanditgesellschaft nach § 43 Abs. 2 GmbHG allein aufgrund der organschaftlichen Sonderrechtsbeziehung zur GmbH haften, wenn deren alleinige oder wesentliche Aufgabe darin besteht, die Geschäfte der Kommanditgesellschaft zu führen. In diesem Fall geht das wohlverstandene Interesse der GmbH dahin, dass ihr Geschäftsführer die Leitung der Kommanditgesellschaft im Rahmen seiner Organpflichten ordnungsgemäß ausübt, weil sie auf eine günstige wirtschaftliche Entwicklung ihrer Beteiligung bedacht sein muss und als persönlich haftende Gesellschafterin selbst aus dem Gesellschaftsverhältnis der Kommanditgesellschaft zu einer sorgfältigen Geschäftsführung verpflichtet ist. Die Komplementär-GmbH muss darauf vertrauen dürfen , dass ihr Geschäftsführer den Angelegenheiten der Kommanditgesellschaft die gleiche Sorgfalt widmet wie ihren eigenen (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 1980 - II ZR 85/79, WM 1980, 593; Urteil vom 17. März 1987 - VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190, 193 f.). Die Kommanditgesellschaft ist auch schutzbedürftig. Eine Verletzung der Pflichten aus dem Organverhältnis geht, soweit es die Führung der Geschäfte der Kommanditgesellschaft betrifft, vor allem zu deren Lasten. Die Kommanditgesellschaft bzw. die Kommanditisten sind auf die Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH angewiesen ; sie haben jedoch regelmäßig keine Befugnisse, um unmittelbar auf ihn einzuwirken (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 1979 - II ZR 174/77, BGHZ 75, 321, 323; Urteil vom 14. November 1994 - II ZR 160/93, ZIP 1995, 738, 745 f.; MünchKommHGB/Grunewald, 3. Aufl., § 161 Rn. 70). Sowohl das Interesse der Komplementär-GmbH als auch die Schutzbedürftigkeit der Kommanditgesellschaft sind für den Geschäftsführer ohne weiteres erkennbar. Das rechtfertigt es, die in der Organstellung begründete Verantwortlichkeit des Geschäftsführers und die hieran anknüpfende Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG auf die Kommanditgesellschaft zu erstrecken.
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bb) Außerhalb des Bereichs des Gesellschaftsrechts ist ebenfalls anerkannt , dass die Annahme einer Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht zwingend auf Vertragsverhältnisse beschränkt ist, sondern ähnliche Beziehungen genü- gen können. So werden die Grundsätze des „Vertrags mit Schutzwirkung zu- gunsten Dritter“ unabhängig von der Frage der dogmatischen Begründung des Rechtsinstituts über eine ergänzende Vertragsauslegung oder aus vom hypothetischen Parteiwillen losgelösten Gründen - etwa Gewohnheitsrecht oder richterliche Rechtsfortbildung - auf öffentlich-rechtliche Benutzungsverhältnisse genauso angewandt wie im gesetzlichen Schuldverhältnis der culpa in contrahendo (BGH, Urteil vom 20. Juni 1974 - III ZR 97/72, NJW 1974, 1816, 1817; Urteil vom 28. Januar 1976 - VIII ZR 246/74, BGHZ 66, 51, 56; Urteil vom 14. Dezember 2006 - III ZR 303/05, WM 2007, 1139 Rn. 10).
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c) Zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass die Geltendmachung der Ansprüche der Schuldnerin aus § 43 Abs. 2 GmbHG nicht von einem Gesellschafterbeschluss nach § 46 Nr. 8 GmbHG abhängt. Denn es handelt sich nicht um Ansprüche der GmbH, sondern um solche der Kommanditgesellschaft , für die keine dem § 46 Nr. 8 GmbHG entsprechende Vorschrift besteht (BGH, Urteil vom 24. März 1980 - II ZR 213/77, BGHZ 76, 326, 338). Nachdem mittlerweile das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet worden ist, wäre ein Gesellschafterbeschluss nach § 46 Nr. 8 GmbHG ohnehin nicht mehr erforderlich (BGH, Urteil vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 224/02, ZIP 2004, 1708, 1710 f.).
21
2. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch eine mögliche Pflichtwidrigkeit des Beklagten i.S.d. § 43 Abs. 2 GmbHG durch den Abschluss der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 bejaht. Nicht frei von Rechtsfehlern ist dagegen die Annahme des Berufungsgerichts, der hierfür darlegungs- und beweisbelastete Beklagte habe keine Umstände dargetan, die sein Verhalten als nicht pflichtwidrig hätten erscheinen lassen.
22
a) Im Prozess gegen den Geschäftsführer muss die einen Anspruch nach § 43 Abs. 2 GmbHG verfolgende klagende Gesellschaft darlegen und beweisen , dass und inwieweit ihr durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhal- ten des Geschäftsführers in seinem Pflichtenkreis ein Schaden erwachsen ist, wobei ihr gegebenenfalls die Erleichterungen des § 287 ZPO zu Gute kommen. Hingegen hat der Geschäftsführer darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen , dass er seinen Sorgfaltspflichten nachgekommen ist oder ihn kein Verschulden trifft oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre (BGH, Urteil vom 4. November 2002 - II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, 284 f.; Beschluss vom 18. Februar 2008 - II ZR 62/07, ZIP 2008, 736 Rn. 8; Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 14 - AG). Diese Grundsätze gelten auch bei der Haftung gegenüber der Kommanditgesellschaft.
23
b) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht darauf abgestellt , dass der Abschluss der Honorarvereinbarung möglicherweise pflichtwidrig gewesen ist, wenn die W. bereits aufgrund einer mündlichen Beauftragung tätig geworden ist und deshalb nur ein niedrigeres Honorar geschuldet war.
24
Die Annahme des Berufungsgerichts, die W. sei „klägerseits“ bereits mündlich im April 2004 beauftragt worden, ist zwar, worauf die Revision zu Recht hinweist, insoweit ungenau, als die Schuldnerin zu diesem Zeitpunkt noch nicht bestand. Der Auftrag wurde vielmehr von den Initiatoren des Musikfonds erteilt, die nicht ausnahmslos mit den Gründungsgesellschaftern der Schuldnerin identisch sind. Ob und gegebenenfalls auf welchem Wege die Schuldnerin in ein durch die mündliche Auftragserteilung bereits begründetes Vertragsverhältnis mit der W. einbezogen werden sollte, kann offen bleiben. Die Annahme einer möglichen Pflichtverletzung des Beklagten wird davon nicht berührt. Diese kann im Abschluss der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 bereits deshalb liegen, weil die Schuldnerin durch die Vereinbarung zu einer Zahlung verpflichtet wurde, die sie bei Zugrundelegung der gesetzlichen Vergütung nicht hätte leisten müssen.
25
Der Vortrag des Beklagten, bereits im Rahmen der mündlichen Beauftragung durch die Initiatoren sei ein Festbetrag in Höhe von 375.000 € vereinbart worden, steht der Annahme einer möglichen Pflichtwidrigkeit nicht entgegen. Die mündliche Beauftragung der W. durch die Fondsinitiatoren im April 2004 ist vor dem 1. Juli 2004 erfolgt, so dass auf das Auftragsverhältnis gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1, § 60 Abs. 1 Satz 1 RVG die Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte anwendbar gewesen wäre. Gemäß § 3 Abs. 1 BRAGO konnte eine höhere als die gesetzliche Vergütung nur bei einer schriftlichen Vereinbarung gefordert werden. Dass die Berufung auf den Formmangel hier ausnahmsweise als treuwidrig anzusehen gewesen wäre (vgl. dazu BGH, Urteil vom 25. Februar 1965 - VII ZR 112/63, NJW 1965, 1023; Urteil vom 8. Juni 2004 - IX ZR 119/03, NJW 2004, 2818, 2820), ist nicht erkennbar.
26
c) Auf einer unzureichenden Würdigung der Gesamtumstände beruht die Auffassung des Berufungsgerichts, die Vereinbarung eines über den gesetzlichen Gebühren liegenden Anwaltshonorars sei nicht durch das dem Beklagten als Geschäftsführer zustehende unternehmerische Ermessen gedeckt gewesen.
27
Da der Auswahl eines geeigneten Dienstleisters zur Umsetzung des vom Gesellschafterwillen getragenen Unternehmenskonzepts und der Ausgestaltung des damit zusammenhängenden Dienstleistungsvertrags eine unternehmerische Entscheidung zugrunde liegt, handelte der Beklagte nicht pflichtwidrig, wenn er vernünftigerweise annehmen durfte, mit der Vereinbarung vom 9. September 2004 auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1997 - II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 253; Beschluss vom 14. Juli 2008 - II ZR 202/07, ZIP 2008, 1675 Rn. 11; Urteil vom 22. Februar 2011 - II ZR 146/09, ZIP 2011, 766 Rn. 19; Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 35). Ist der Beklag- te seinen Informationspflichten nicht nachgekommen, kann er sich auf ein pflichtgemäßes Alternativverhalten berufen (vgl. BGH, Urteil vom 4. November 2002 - II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, 284 f.; Beschluss vom 26. November 2007 - II ZR 161/06, ZIP 2008, 117 Rn. 4). Das dem Beklagten zukommende unternehmerische Ermessen umfasst auch die Frage, ob er mit der W. ein - über den gesetzlichen Gebühren liegendes - Pauschalhonorar zur Abgeltung der umfangreichen Tätigkeiten nachträglich schriftlich vereinbaren durfte.
28
Der Beklagte trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass seine Entscheidung vom unternehmerischen Ermessen gedeckt war (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 14). Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte wäre seiner Darlegungs- und Beweislast nur dann gerecht geworden, hätte er substantiiert dargetan und zudem unter Beweis gestellt, ob und gegebenenfalls welche Bemühungen er vor Abschluss der Honorarvereinbarung unternommen habe, sich verlässlich über die Verpflichtung der Schuldnerin zum Abschluss einer nachträglichen Honorarvereinbarung trotz vorheriger mündlicher Auftragserteilung sowie über die Angemessenheit des von W. verlangten Honorars gemessen an den gesetzlichen Gebühren in Kenntnis zu setzen. Bei der Beantwortung der Frage, ob der Beklagte im Rahmen seines unternehmerischen Ermessens gehandelt hat, kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht ausschließlich darauf abgestellt werden , ob die W. im Zeitpunkt des Abschlusses der schriftlichen Vereinbarung einen gesetzlichen Anspruch auf das vereinbarte Honorar hatte (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 BRAGO).
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Dem Geschäftsführer einer GmbH ist es vorbehaltlich vertraglicher Beschränkungen - selbstverständlich - nicht verwehrt, bei der Beauftragung einer Anwaltskanzlei höhere als die gesetzlichen Gebühren, etwa in Form von Pauschal - oder Stundenhonoraren, zu vereinbaren, wenn sachliche Gründe hierfür gegeben sind. In vielen Fällen wird er ohne eine solche Vereinbarung qualifizierte anwaltliche Beratung gar nicht erhalten können. Der Geschäftsführer handelt der Gesellschaft gegenüber grundsätzlich auch nicht bereits dann pflichtwidrig, wenn er nachträglich eine über den gesetzlichen Gebühren liegende Honorarvereinbarung abschließt oder ein solches Honorar bezahlt. Es kommt vielmehr darauf an, ob er in diesem Zeitpunkt vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.
30
Der Geschäftsführer muss in der konkreten Entscheidungssituation alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art ausschöpfen, auf dieser Grundlage die Vor- und Nachteile der bestehenden Handlungsoptionen sorgfältig abschätzen und den erkennbaren Risiken Rechnung tragen. Nur wenn diese Anforderungen erfüllt sind, ist Raum für die Zubilligung unternehmerischen Ermessens (BGH, Urteil vom 21. April 1997 - II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 253; Beschluss vom 14. Juli 2008 - II ZR 202/07, ZIP 2008, 1675 Rn. 11). Bei der vom Geschäftsführer verlangten sorgfältigen Abwägung der Vor- und Nachteile der in Fallgestaltungen wie der vorliegenden bestehenden Handlungsoptionen ist es nur ein Gesichtspunkt unter vielen, ob eine Rechtspflicht besteht, ein bestimmtes Honorar zu zahlen. Auch wenn eine solche nicht besteht , können etwa die Exklusivität der Beratung, der Wunsch nach dauerhafter Bindung des Beraters oder der von allen Gesellschaftern getragene Wille dafür sprechen, eine im kaufmännischen Verkehr ohne Rechtsbindung getroffene mündliche Vereinbarung einzuhalten. Dies hat das Berufungsgericht nicht beachtet. Durch die Verengung der Abwägung auf einen einzelnen Gesichtspunkt hat das Berufungsgericht den umfangreichen Vortrag des Beklagten zur Rechtfertigung der Honorarvereinbarung nicht zur Kenntnis genommen.
31
d) Das Berufungsgericht ist weiter, wie die Revision mit Recht rügt, verfahrensfehlerhaft dem Vortrag des Beklagten nicht nachgegangen, die Gründungsgesellschafter , die zum damaligen Zeitpunkt noch die einzigen Gesellschafter der Kommanditgesellschaft gewesen waren, wären mit dem Abschluss der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 auch dann einverstanden gewesen, wenn ihnen zuvor nach Einholung fachkundigen Rechtsrats mitgeteilt worden wäre, dass die von der W. verlangte Vergütung die auf Grundlage der gesetzlichen Gebühren bereits entstandenen Honoraransprüche überschreiten würde. Dieses Vorbringen ist unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des pflichtgemäßen Alternativverhaltens relevant.
32
aa) Der gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG in Anspruch genommene Geschäftsführer darf sich darauf berufen, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre; er trägt dafür die Darlegungs- und Beweislast (BGH, Urteil vom 4. November 2002 - II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, 284 f.; Beschluss vom 26. November 2007 - II ZR 161/06, ZIP 2008, 117 Rn. 4).
33
Das Vorbringen des Beklagten ist erheblich. Ein Handeln des Geschäftsführers einer GmbH im - auch stillschweigenden - Einverständnis mit sämtlichen Gesellschaftern stellt - solange kein Fall des § 43 Abs. 3 GmbHG oder der Existenzvernichtung vorliegt - grundsätzlich keine (haftungsbegründende) Pflichtverletzung i.S.v. § 43 Abs. 2 GmbHG dar (BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 193/02, ZIP 2003, 945, 946; Urteil vom 28. April 2008 - II ZR 264/06, BGHZ 176, 204 Rn. 39) und kann deshalb keinen ersatzpflichtigen Schaden begründen. Dies gilt auch dann, wenn die Haftung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH für Schäden der Kommanditgesellschaft in Frage steht. Für den Fall einer von den Gesellschaftern der Komplementär-GmbH erteilten Weisung, bei der insoweit nichts anderes gilt als bei einem Einverständnis, hat der Senat angenommen, dass sie in der Regel mindestens subjektiv eine Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers auch gegenüber der Kommanditgesellschaft ausschließen wird, wenn sie sachlich vertretbar und nicht erkennbar ungesetzlich oder, zum Beispiel wegen bewusster Schädigung der Kommanditgesellschaft , sittenwidrig war (BGH, Urteil vom 12. November 1979 - II ZR 174/77, BGHZ 75, 321, 323, 326; vgl. ferner Konzen, NJW 1989, 2977, 2983; MünchKommHGB/Grunewald, 3. Aufl., § 161 Rn. 83). Eine pflichtwidrige haftungsbegründende Handlung kann im Hinblick auf das für die Haftungserstreckung nach § 43 Abs. 2 GmbHG notwendige Schutzbedürfnis der Kommanditgesellschaft regelmäßig aber auch dann nicht angenommen werden, wenn sämtliche Gesellschafter der Kommanditgesellschaft als potentiell Geschädigte nach zutreffender Information über den Sachverhalt mit dem Handeln des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH einverstanden waren (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 1955 - VI ZR 28/53, WM 1956, 61 juris Rn. 18).
34
bb) Das Berufungsgericht hätte das Vorbringen des Beklagten zulassen müssen. Da der Einwand des hypothetischen Einverständnisses erst im zweiten Rechtszug in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 3. Februar 2011 erhoben wurde, handelte es sich um ein neues Verteidigungsmittel. Dem Vorbringen vorausgegangen war indes die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht. Dort wurde der Beklagte darauf hingewiesen, dass das Gericht den Vortrag zur nachträglichen Billigung der Honorarvereinbarung als nicht ausreichend substantiiert und zudem als unerheblich ansehe. Der Beklagte erhielt Gelegenheit , zu den gerichtlichen Hinweisen nach § 139 Abs. 5 ZPO Stellung zu nehmen. Das vom Beklagten daraufhin behauptete hypothetische Einverständnis steht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Bewertung des Vortrags zu einem tatsächlichen Einverständnis als unsubstantiiert und ist daher durch den Hinweis in der mündlichen Verhandlung veranlasst worden. Durch einen Hinweis veranlasstes und innerhalb der Stellungnahmefrist erfolgtes Vorbringen darf nicht als verspätet zurückgewiesen werden (BGH, Urteil vom 26. Juli 2007 - VII ZR 262/05, WM 2007, 2023 Rn. 15; MünchKommZPO/Rimmelspacher, 4. Aufl., § 531 Rn. 29). Ein solches Vorgehen verletzt den Anspruch der Partei auf die Gewährung rechtlichen Gehörs (BGH, Beschluss vom 11. Mai 2010 - VIII ZR 301/08, juris Rn. 11).
35
3. Soweit das Berufungsgericht eine Haftung des Beklagten im Hinblick auf die Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 bejaht hat, ist dies gleichfalls nicht frei von Rechtsfehlern.
36
a) Auch insoweit beruht die Auffassung des Berufungsgerichts, die Vereinbarung eines über den gesetzlichen Gebühren liegenden Anwaltshonorars sei nicht durch das dem Beklagten als Geschäftsführer zustehende unternehmerische Ermessen gedeckt gewesen, auf einer unzureichenden Würdigung der Gesamtumstände. Wegen der Einzelheiten kann auf die Ausführungen zur Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 verwiesen werden (vgl. oben II. 2. c). Hier wird zusätzlich zu berücksichtigen sein, dass es nahe lag, die W. erneut zu ihren Bedingungen zu beauftragen, weil sie in das Projekt bereits eingebunden war.
37
b) Die Schadensberechnung des Berufungsgerichts ist zudem zum Nachteil der Schuldnerin nicht frei von Rechtsfehlern, so dass das Berufungsurteil , soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 weniger zugesprochen hat als das Landgericht, auch den Angriffen der Anschlussrevision nicht standhält.
38
Die Urteilsbegründung trägt die Annahme des Berufungsgerichts nicht, der Schaden der Schuldnerin ergebe sich aus der Differenz zwischen vereinbartem Honorar und der gesetzlichen Höchstgebühr. Das Berufungsgericht hat auf den Höchstsatz abgestellt, weil dem Beklagten, hätte er rechtlichen Rat eingeholt , mitgeteilt worden wäre, dass wegen des Ermessensspielraums des Rechtsanwalts bei der Bemessung des in Ansatz zu bringenden Gebührenrahmens und der damit verbundenen rechtlichen Schwierigkeiten eine Abrechnung der Höchstgebühren vertretbar gewesen wäre.
39
Die Pflichtverletzung des Beklagten liegt jedoch - die vom Berufungsgericht angenommene Pflichtwidrigkeit unterstellt - nicht darin, dass er sich nicht hat anwaltlich beraten lassen, sondern darin, dass er eine Honorarvereinbarung abgeschlossen hat, welche die gesetzlichen Gebühren nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz übersteigt. Denkt man diese Pflichtverletzung hinweg, hätte die W. gegen die Schuldnerin einen Anspruch auf die durch ihre Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Erstellung der beiden Prospekte nebst Vertragsentwürfen angefallenen gesetzlichen Gebühren. Vergleichsmaßstab für die zur Bestimmung des Schadens heranzuziehende Differenzhypothese ist deshalb , welche gesetzlichen Gebühren die W. objektiv unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, der Bedeutung der Angelegenheit sowie der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers nach billigem Ermessen gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG hätte verlangen können. Dies kann und hat das Berufungsgericht selbst festzustellen. Für die Schätzung eines Mindestschadens nach § 287 ZPO bleibt insoweit kein Raum.
40
4. Nicht frei von Rechtsfehlern ist schließlich die Feststellung des Berufungsgerichts , der Beklagte sei zum Ersatz eines aus der Aufgabe von Verwertungsrechten durch den Abschluss der Kooperationsvereinbarung vom 4. April 2005 erwachsenden Schadens verpflichtet. Bei verständiger Auslegung lässt sich diese Feststellung nicht nur den Gründen, sondern auch dem Tenor des Berufungsurteils entnehmen. Das Berufungsgericht hat die weitergehende Berufung des Beklagten zurückgewiesen und die Klage nur insoweit abgewiesen, als es den Zahlungsausspruch des landgerichtlichen Urteils gekürzt hat.
41
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Schuldnerin sei wahrscheinlich ein Schaden entstanden, weil der Beklagte ohne Notwendigkeit mit der Kooperationsvereinbarung vom 4. April 2005 Verwertungsrechte an der Vermarktung der U. auf die T. übertragen habe, die nach dem Produktionsdienstleistungsvertrag vom 29. Dezember 2004 der Schuldnerin zugestanden hätten. Der Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass die T. vom Vertrag vom 29. Dezember 2004 zurückgetreten wäre, weil die Schuldnerin entgegen der Vereinbarung keine Künstlerverträge mit den Mitgliedern der U. geschlossen habe oder hätte schließen können, mit der Folge, dass der Schuldnerin ohne die Vereinbarung vom 4. April 2005 gar keine Verwertungsrechte verblieben wären. Denn ein Rücktritt wäre wegen Treuwidrigkeit unwirksam gewesen. Dabei könne dahinstehen, ob die T. die Künstlerverträge nach der Vereinbarung mit der Schuldnerin abgeschlossen und damit der Schuldnerin die Möglichkeit genommen hätte, den Vertrag zu erfüllen oder ob die Musiker am 29. Dezember 2004 bereits an T. gebunden gewesen seien. In diesem Fall hätte T. es pflichtwidrig unterlassen, die Schuldnerin auf diesen der Vertragsdurchführung entgegenstehenden Umstand hinzuweisen und hätte deshalb das Rücktrittsrecht nicht ausüben dürfen.
42
b) Das Berufungsgericht hätte es nicht dahinstehen lassen dürfen, wann die Künstlerverträge zwischen U. und T. geschlossen wurden. Waren die Musiker bereits im Vorfeld des Produktionsdienstleistungsvertrags zwischen der T. und der Schuldnerin vom 29. Dezember 2004 vertraglich an die T. gebunden, könnte dieser allenfalls eine Aufklärungspflichtverletzung vorgeworfen werden. Die Revision weist zu Recht darauf hin, dass eine Ersatzpflicht dann nur das negative Interesse umfassen würde. Die Schuldnerin wäre im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 BGB so zu stellen, wie sie gestanden hätte, wenn sie diese Information gehabt hätte. Dann hätte sie den Produktionsdienstleistungsvertrag vom 29. Dezember 2004 vermutlich nicht oder nicht in dieser Form geschlossen, was zu prüfen gewesen wäre.
43
Der Kläger kann jedenfalls nicht - wie von ihm aber begehrt - den Schaden ersetzt verlangen, der der Schuldnerin durch den Verzicht auf Auswertungsrechte an U. entstanden ist. Dies liefe auf den Ersatz des positiven Interesses hinaus. Hätte die Schuldnerin bei Offenlegung der vertraglichen Bindungen der U. an die T. nicht ohnehin von einer Beteiligung an der Vermarktung der Gruppe abgesehen, ist es gut möglich, dass als Ergebnis von Verhandlungen ein Vertrag geschlossen worden wäre, der im wirtschaftlichen Ergebnis der Kooperationsvereinbarung vom 4. April 2005 entsprochen hätte. Die Annahme des Berufungsgerichts, es sei wahrscheinlich, dass der Schuldnerin durch den Verzicht auf die Rechte im Vertrag vom 4. April 2005 ein Schaden entstanden sei, lässt sich danach nicht aufrechterhalten.
44
c) Der Zeitpunkt des Abschlusses der Künstlerverträge kann auch nicht deshalb offen bleiben, weil der Beklagte den Vertrag vom 4. April 2005 nach Auffassung des Berufungsgerichts ohne einen erforderlichen Gesellschafterbeschluss geschlossen hat. Es muss nicht der Frage nachgegangen werden, ob die Angriffe der Revision gegen diese Auffassung Erfolg haben. Selbst wenn man davon ausgeht, dass ein Gesellschafterbeschluss erforderlich und nicht gefasst worden war, führt das nicht automatisch zur Haftung des Beklagten. Der Geschäftsführer schuldet keinen Schadensersatz nach § 43 Abs. 2 GmbHG, wenn sich durch seine pflichtwidrige Handlung die Vermögenslage der Gesellschaft nicht verschlechtert hat. Dieser Grundsatz gilt auch bei einem Kompetenzverstoß. Denn § 43 Abs. 2 GmbHG sanktioniert nicht den Kompetenzverstoß des Geschäftsführers an sich, sondern setzt einen dadurch verursachten Schaden voraus (BGH, Urteil vom 13. März 2012 - II ZR 50/09, ZIP 2012, 1197 Rn. 27).
45
III. Das Urteil ist aufzuheben und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die fehlenden Feststellungen nachholen kann (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat weist für das weitere Verfahren auf Folgendes hin:
46
1. Soweit es den Abschluss der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 betrifft, ist nach Abwägung der vorgetragenen Gesamtumstände, unter Umständen nach ergänzendem Vorbringen der Parteien, zu entscheiden, ob diese durch die Einhaltung unternehmerischen Ermessen gedeckt war. Gegebenenfalls wird das Berufungsgericht dem Vorbringen des Beklagten zu einem hypothetischen Einverständnis nachgehen und die als Zeugen benannten Gesellschafter hören müssen.
47
Kommt das Berufungsgericht erneut zu dem Ergebnis, dass der Beklagte dem Grunde nach für den Abschluss der Honorarvereinbarung gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG einzustehen hat, wird es sich mit den Einwendungen der Revision und der Anschlussrevision zur Höhe der Rechtsanwaltsgebühren zu befassen haben.
48
2. Sollte das Berufungsgericht erneut zu dem Ergebnis kommen, der Beklagte hafte für den Abschluss der Vereinbarung vom 25. August 2005 dem Grunde nach, wird es sich mit den Angriffen der Revision zur Höhe des Schadens zu befassen haben. Hierbei wird unter anderem dem für die Revisionsinstanz zu unterstellenden Vorbringen des Beklagten nachzugehen sein, der Auftrag zum Entwurf des Prospekts „Tranche II/2005“ sei erst am 15. Mai 2005 nach Veröffentlichung des Prospekts „Tranche 2005“ am 22. Februar 2005 er- teilt worden. War dies der Fall, liegt es nahe, gebührenrechtlich von mindestens zwei verschiedenen Angelegenheiten im Sinne des § 15 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 RVG oder jedenfalls von verschiedenen Gegenständen im Sinne des § 22 Abs. 1 RVG auszugehen. Bei der Berechnung der Schadenshöhe wird sich das Berufungsgericht unter Berücksichtigung der von Revision und Anschlussrevision erhobenen Rügen mit der Frage befassen müssen, in welcher Höhe die W. gesetzliche Gebühren hätte fordern dürfen.
49
3. Der Beklagte hat vorgetragen, die U. sei bereits bei Abschluss des Produktionsdienstleistungsvertrags an die T. vertraglich gebunden gewesen , und hat hierfür Zeugenbeweis angeboten. Diesem Beweisangebot wird das Berufungsgericht nachgehen müssen.
50
Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht auch Gelegenheit, den Sachverhalt darauf zu überprüfen, ob auch diese Entscheidung des Beklagten durch das ihm eingeräumte unternehmerische Ermessen gedeckt war. Das kommt in Betracht, weil der Beklagte sich vor die Frage gestellt sah, ob er versuchen sollte, Rechtsansprüche der Schuldnerin unter Berufung auf treuwidriges Verhalten durchzusetzen. Dem damit verbundenen Kosten- und Prozessrisiko stand die mit der Entscheidung des Beklagten verbundene sofortige Beteiligung an der Verwertung der U. gegenüber. Die Revision hat aufgezeigt, dass der Beklagte dazu vorgetragen hat, warum er der Auffassung ist, er habe mit dem Abschluss der Kooperationsvereinbarung sein unternehmerisches Ermessen nicht überschritten.
Bergmann Reichart Drescher Born Sunder
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 18.06.2010 - 100 O 127/08 -
KG, Entscheidung vom 24.02.2011 - 19 U 83/10 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 18. Juni 2013 - II ZR 86/11

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Gesellschaftsrecht: Zur Beziehung zwischen Komplementär-GmbH und ihrem Geschäftsführer

23.09.2013

Besteht die Aufgabe einer Komplementär-GmbH in der Führung der Geschäfte der KG, so kann sich eine Haftung § 43 II GmbHG ergeben.
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Referenzen - Gesetze

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung


(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung


(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit e
Bundesgerichtshof Urteil, 18. Juni 2013 - II ZR 86/11 zitiert 19 §§.

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag


(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 139 Materielle Prozessleitung


(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis


(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen. (2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Re

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 311 Rechtsgeschäftliche und rechtsgeschäftsähnliche Schuldverhältnisse


(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt. (2) Ein Schuldverhä

Rechtsanwaltsvergütungsgesetz - RVG | § 14 Rahmengebühren


(1) Bei Rahmengebühren bestimmt der Rechtsanwalt die Gebühr im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, der Bedeutung der Angelegenheit sowie der Einkommens- und Vermöge

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 43 Haftung der Geschäftsführer


(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. (2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Sch

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Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 46 Aufgabenkreis der Gesellschafter


Der Bestimmung der Gesellschafter unterliegen: 1. die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Ergebnisses;1a. die Entscheidung über die Offenlegung eines Einzelabschlusses nach internationalen Rechnungslegungsstandards (§ 325 Abs. 2

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 662 Vertragstypische Pflichten beim Auftrag


Durch die Annahme eines Auftrags verpflichtet sich der Beauftragte, ein ihm von dem Auftraggeber übertragenes Geschäft für diesen unentgeltlich zu besorgen.

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Rechtsanwaltsvergütungsgesetz - RVG | § 61 Übergangsvorschrift aus Anlass des Inkrafttretens dieses Gesetzes


(1) Die Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 368-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Artikel 2 Absatz 6 des Gesetzes vom 12. März 2004 (BGBl. I S. 390), und Verwei

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Oberlandesgericht München Endurteil, 09. Aug. 2018 - 23 U 2936/17

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Oberlandesgericht München Endurteil, 22. Juni 2017 - 23 U 1099/17

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Tenor 1. Auf die Berufung des Arrestbeklagten werden das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 17.03.2017, Az. 3 O 4524/16, und der Arrestbeschluss des Landgerichts Traunstein vom 02.01.2017, Az. 3 O 4524/16, aufgehoben. 2. Der

Oberlandesgericht München Endurteil, 19. Juli 2018 - 23 U 2737/17

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Tenor 1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München II vom 03.08.2017, Az. 1 HK O 1998/15, aufgehoben und die Klage abgewiesen. 2. Die Klägerin trägt die Kosten erster Instanz. Von den Gerichtskosten

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Juli 2018 - II ZR 24/17

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(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 236/00 Verkündet am:
25. Februar 2002
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Frage der Einbeziehung einer KG in die Schutzwirkungen des zwischen
ihrer Komplementär-GmbH und dem Geschäftsführer bestehenden Dienstverhältnisses.
BGH, Urteil vom 25. Februar 2002 - II ZR 236/00 - OLG Düsseldorf
LG Wuppertal
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Februar 2002 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer
und die Richterin Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. Mai 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 6. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, eine GmbH & Co. KG, nimmt den Beklagten auf Leistung von Schadensersatz in Höhe von 960.000,00 DM in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Beklagte war als Prokurist bei der Klägerin und aufgrund Anstellungsvertrages vom 1. November 1987 als Geschäftsführer der B. GmbH tätig, die Komplementärin der Klägerin war. Das Geschäftsführerverhältnis ist durch Aufhebungsvertrag vom 13. Mai 1991 per 31. Juli 1991 beendet worden. Mehrheitsgesellschafter der B. GmbH waren E. A. und G. B., Minderheitsgesellschafter Dr. D. und Eb. B.. Kommanditisten der Klägerin waren bis Mai 1991 E. A. und G. B.; Dr. D. und Eb. B. übernahmen die Kommanditanteile im Mai 1991 zur Hälfte und im Dezember 1992 vollständig.
Der Beklagte war ferner Präsident der H./USA, an der - nach seinem Vortrag - die Klägerin mit 78 %, er selbst mit 12 % und ein Herr P. mit 10 % beteiligt waren. Am 5. Mai 1987 erwarb der Beklagte mit Genehmigung der Klägerin an der K.-GmbH einen Anteil von 30 % (nominell: 500.000,00 DM) mit einem Stimmrecht von 50 %. Am 14. Dezember 1989 erwarb die Klägerin, vertreten durch den Beklagten, an der K.GmbH eine Beteiligung von 51 %. Darunter befand sich bis auf nominell 10.000,00 DM der Anteil des Beklagten mit nominell 490.000,00 DM. Die K.GmbH fiel am 30. April 1994 in Konkurs. Aktiva und Passiva der Klägerin wurden mit Vertrag vom 9. Dezember 1994 mit Ausnahme etwaiger Schadensersatzforderungen gegenüber dem Beklagten auf die D. Be. GmbH übertragen.
In der Zeit vom 12. Dezember 1990 bis zum 31. Mai 1991 sandte die K.-GmbH der H./USA (H.) vier Rechnungen über insgesamt 1.005.000,00 DM, auf die von der H. am 21. Januar, 21. Mai und 3. Juni 1991 insgesamt 960.000,00 DM gezahlt wurden. Diese
belastete mit den Beträgen die Klägerin auf dem zwischen beiden Gesellschaften geführten Verrechnungskonto. Die Klägerin verbuchte diesen Betrag als Darlehen gegenüber der K.-GmbH.
Die Klägerin stützt ihren Schadensersatzanspruch auf die Behauptung, der Beklagte habe die Ausstellung der Rechnungen der K.-GmbH veranlaßt. Ihnen lägen mangels Gegenleistung "Luftgeschäfte" zugrunde. Damit habe der Beklagte der kapitalschwachen K.-GmbH Liquidität verschafft , über die sie nicht mehr verfügt habe. Die Gesellschafter der Klägerin seien darüber nicht aufgeklärt worden.
Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Er hat sich ferner auf eine in dem Aufhebungsvertrag vom 13. Mai 1991 enthaltene Klausel berufen, nach der "mit der Erfüllung dieser Vereinbarung sämtliche Ansprüche aus dem Geschäftsführervertrag erledigt sind".
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr - unter Abweisung der weiteren auf Ersatz der Aufwendungen für die Übertragung der Anteile an der K.-GmbH gerichtete Klage - stattgegeben. Mit seiner Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des Landgerichtsurteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision des Beklagten führt zur Zurückverweisung.

Das Berufungsgericht begründet die Verurteilung des Beklagten zur Leistung von Schadensersatz damit, der Beklagte habe die Klägerin dadurch geschädigt , daß er als ihr Geschäftsführer deren 51 %iger Tochter, der K.GmbH , auf Umwegen und ohne Zustimmung der Gesellschafter der Klägerin sowie der Mitgeschäftsführer der Komplementär GmbH einen Betrag von 960.000,00 DM habe zukommen lassen, den die Klägerin infolge des Konkurses der K.-GmbH nicht mehr zurückerlangen könne. Die Revision rügt zu Recht, daß die in dem Berufungsurteil dazu getroffenen Feststellungen eine solche Verurteilung nicht zu tragen vermögen.
I. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung des Beklagten auf § 43 Abs. 2 GmbHG gestützt. Diese Vorschrift käme als Anspruchsgrundlage nur dann in Betracht, wenn der Schaden bei der B. GmbH, der Komplementärin der Klägerin, entstanden wäre. Denn der Beklagte war bei dieser Gesellschaft als Geschäftsführer tätig. Nach dem Vortrag der Klägerin ist der Schaden jedoch nicht bei ihr, sondern bei der Klägerin entstanden.
II. Ein Anspruch der Klägerin kann sich dann aus dem zwischen dem Beklagten und der Komplementär-GmbH zustande gekommenen Dienstverhältnis ergeben, wenn die wesentliche Aufgabe der GmbH darin bestand, die Geschäfte der Kommanditgesellschaft zu führen. Denn in diesem Fall hätte sich der Schutzbereich des zwischen der Komplementär-GmbH und ihrem Geschäftsführer zustande gekommenen Dienstverhältnisses im Hinblick auf seine Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG auf die Kommanditgesellschaft erstreckt (BGHZ 76, 326, 327, 337 f.; BGH, Urt. v. 9. Juni 1980 - II ZR 187/97, WM 1980, 1190; für die Publikums-KG vgl. BGHZ 75, 321, 324; BGH, Urt. v. 14. Novem-
ber 1994 - II ZR 160/93, ZIP 1995, 738, 739, 745). Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daû im vorliegenden Falle derartige Voraussetzungen gegeben sind. Aus den von den Parteien überreichten Unterlagen läût sich das nicht zweifelsfrei entnehmen. Aus einem zu den Akten gereichten Handelsregisterauszug ergibt sich, daû die Gesellschafter der B. GmbH durch Beschluû vom 18. Dezember 1992 als Unternehmensgegenstand "die Beteiligung als persönlich haftende Gesellschafterin und die Übernahme der Geschäftsführung der Kommanditgesellschaft in Firma H. Maschinenfabrik GmbH & Co. mit dem Sitz in W." festgelegt haben. Für die Zeit davor bestand er in Planung, Entwurf, Herstellung und Vertrieb von Maschinenanlagen, insbesondere auf dem Gebiet des Bergbaus. Ferner konnte die Gesellschaft gleichartige oder ähnliche Unternehmen gründen, erwerben oder sich an solchen - auch durch Übernahme lediglich der persönlichen Haftung und/oder Geschäftsführung - beteiligen. Das steht in Übereinstimmung mit § 4 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin, nach dem der Anspruch der GmbH auf Erstattung der aus Anlaû der Geschäftsführung entstandenen Auslagen beschränkt wurde, wenn sie neben der Geschäftsführung der Kommanditgesellschaft in einem nicht unbedeutenden Umfang noch andere gewerbliche Tätigkeiten ausführte.
Da das nach Ansicht der Klägerin schadenstiftende Verhalten des Beklagten in der ersten Jahreshälfte 1991 gelegen hat, ist die bis zum Dezember 1992 maûgebende Festlegung des Unternehmensgegenstands entscheidend. Der Klägerin könnte unter dieser Voraussetzung ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten nur dann zustehen, wenn die wesentliche Aufgabe der B. GmbH in der Führung der Geschäfte der Klägerin bestanden hat. Zur Beantwortung dieser Frage bedarf es weiterer Feststellungen.

III. Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich, daû der Beklagte in dem fraglichen Zeitraum auch Prokurist der Klägerin gewesen ist. Es ist also nicht auszuschlieûen, daû er die nach Ansicht der Klägerin für den Schadeneintritt maûgebenden Handlungen auch in dieser Eigenschaft begangen hat. Dazu fehlen ebenfalls Feststellungen des Berufungsgerichts. Soweit es ausführt, der Beklagte habe die Gesellschafterrechte gegenüber der K.GmbH wahrgenommen, ergibt der Zusammenhang mit der hier aufgeführten Vorschrift des § 43 Abs. 1 GmbHG, daû die Wahrnehmung der Geschäftsführungspflichten in der B. GmbH gemeint ist, die sich über die Geschäftsführung der GmbH im Bereich der Klägerin auswirken.
IV. Auch wenn man davon ausgeht, daû die Klägerin in den Schutzbereich des Organ- und Anstellungsverhältnisses einzubeziehen ist, das zwischen ihrer Komplementärin und dem Beklagten bestanden hat, kann aus den von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen keine Schadensersatzverpflichtung des Beklagten gegenüber der Klägerin hergeleitet werden, wie die Revision im Ergebnis zu Recht rügt.
1. Das Berufungsgericht sieht eine Pflichtverletzung des Beklagten darin , daû er der K.-GmbH versteckt und ohne Zustimmung der Kommanditisten der Klägerin und seiner Mitgeschäftsführer Mittel zugeführt und dadurch deren Liquiditätskrise verschleiert habe. Es sei nach Handels- und Gesellschaftsrecht nicht angängig gewesen, die K.-GmbH mit Zahlungen für nicht erbrachte und auch nicht in Aussicht genommene Leistungen über Wasser zu halten, statt ihr Eigenkapital zuzuführen. Das folge bereits aus den
Grundsätzen über eigenkapitalersetzende Darlehen. Diese Ausführungen des Berufungsgerichtes sind aus mehreren Gründen nicht nachvollziehbar.

a) Die Zuführung der Mittel, die der Beklagte über die H. an die K.GmbH vorgenommen hat, ist in die Form einer Darlehensgewährung durch die Klägerin gekleidet worden. Ob der Beklagte nach dem Gesellschaftsvertrag oder seinem Anstellungsvertrag berechtigt war, als Geschäftsführer für die Komplementär-GmbH der K.-GmbH unter den seinerzeit gegebenen Umständen eine Kredithilfe in Form eines Vereinbarungsdarlehens zu gewähren, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden. Der Ansicht des Berufungsgerichtes, es sei nach Handels- und Gesellschaftsrecht nicht angängig gewesen, die K.-GmbH durch Zahlungen auf tatsächlich nicht erbrachte und noch nicht einmal beabsichtigte Leistungen über Wasser zu halten anstatt ihr Eigenkapital zuzuführen, ist nicht nachvollziehbar. Die Gewährung eines Darlehens ist ein legitimes Mittel der Fremdfinanzierung. Wird es einer Gesellschaft von einem ihrer Gesellschafter gewährt, so kann es unter bestimmten Voraussetzungen als Eigenkapitalersatz verhaftet sein. Dieser Umstand zwingt den Gesellschafter jedoch nicht dazu, von der Darlehensgewährung abzusehen und der Gesellschaft Eigenkapital zuzuführen.
Schlossen die Satzung der Komplementär-GmbH oder der mit ihr geschlossene Anstellungsvertrag das Recht des Beklagten, der K.GmbH ein Darlehen zu gewähren, nicht aus, könnte die Gewährung des Darlehens dennoch aus damaliger Sicht deswegen pflichtwidrig gewesen sein, weil sie angesichts der wirtschaftlichen Situation der K.-GmbH möglicherweise nicht vertretbar war und demgemäû der Zustimmung der Kommanditisten der Klägerin und der Mitgeschäftsführer des Beklagten bedurfte. Dem
könnte jedoch der Umstand entgegenstehen, daû die Klägerin der K.GmbH in den Jahren 1990 bis 1992 Darlehen in Höhe von ca. 3,5 Mio. DM gewährt hat. Das spricht dafür, daû die Gesellschafter der Klägerin die K.-GmbH trotz ihrer chronischen Finanzschwäche am Leben erhalten wollten oder davon ausgingen, daû sie mit weiteren Finanzspritzen am Leben erhalten werden konnte. Diese Überlegungen werden zusätzlich dadurch gestützt, daû die Gesellschafter der Klägerin der K.-GmbH auch noch nach Ausscheiden des Beklagten aus seinem Amt im Dezember 1991 einen weiteren Betrag von 1.005.000,00 DM im Rahmen einer Kapitalerhöhung zur Verfügung gestellt haben.
Das Berufungsgericht hat eine Pflichtverletzung des Beklagten allein schon darin gesehen, daû er der K.-GmbH die Finanzierungshilfe gewährt hat, ohne die Zustimmung der Gesellschafter der Klägerin und/oder der Mitgeschäftsführer der Komplementär-GmbH einzuholen. Dabei hat es unberücksichtigt gelassen, daû der Beklagte den Betrag von 960.000,00 DM bei der Klägerin offen als der K.-GmbH gewährtes Darlehen hat verbuchen lassen. Der Vorgang ist demnach nicht vor den Gesellschaftern der Klägerin und den Mitgeschäftsführern der Komplementär-GmbH verheimlicht worden; es ist daher auch nicht auszuschlieûen, daû er zur Kenntnis der Kommanditisten und der Mitgeschäftsführer gelangt und von ihnen zumindest stillschweigend gebilligt worden ist. Auch dazu fehlen Feststellungen des Berufungsgerichtes.

b) Das Berufungsgericht bringt ferner den Verdacht zum Ausdruck, der Vorgang stelle eine vom Beklagten in die Wege geleitete Steuerhinterziehung dar. Mit der Äuûerung eines Verdachtes kann jedoch der Einwand des Beklagten nicht aus dem Wege geräumt werden, die Klägerin habe aufgrund des
von ihm gewählten Finanzierungsweges Steuern gespart. Dazu bedarf es konkreter Feststellungen, die das Berufungsgericht nicht getroffen hat. Ist der vom Beklagten beschrittene Weg steuerrechtlich unbedenklich, ist weiter festzustellen , ob der Klägerin eine Verrechnung mit Gewinnen möglich war. Der Beklagte hat das behauptet.
2. Das Berufungsgericht hat im Tatbestand seines Urteils auf den Vertrag vom 9. Dezember 1994 Bezug genommen, mit dem u.a. die Klägerin ihren Geschäftsbetrieb an die D. Be. GmbH in Es. mit allen Aktiven und Passiven veräuûert hat. Zwar sind nach § 9 Abs. 1 des Kaufvertrages von der Forderungsabtretung etwaige Schadensersatzforderungen der Klägerin gegenüber dem Beklagten ausgenommen worden. Fraglich ist jedoch, ob der Klägerin aufgrund der Veräuûerung sämtlicher Aktiva und Passiva überhaupt ein Schaden verblieben ist. Das würde z.B. dann ausscheiden, wenn sie einen etwaigen Passivsaldo auf dem Verrechnungskonto der H. nicht ausgeglichen hat oder sich der Veräuûerungserlös durch die dem Beklagten vorgeworfene Transaktion gar nicht verändert hat. Auch dazu fehlen jegliche Feststellungen des Berufungsgerichtes.
V. Die Rügen der Revision haben jedoch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Auslegung der in Nr. 12 des Aufhebungsvertrages vom 13. Mai 1991 getroffenen Verzichtsvereinbarung und die Ablehnung der Verjährung eines Teils der Forderung in Höhe von 440.000,00 DM durch das Berufungsgericht wendet.
1. Es kann dahingestellt bleiben, ob dieser Aufhebungsvertrag überhaupt wirksam ist. Bedenken dagegen ergeben sich deswegen, weil sein Abschluû in die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung der B. GmbH fällt, soweit er das Organ- und Anstellungsverhältnis des Beklagten zur B. GmbH betrifft (BGH, Urt. v. 25. März 1991 - II ZR 169/90, ZIP 1991, 580, 582). Selbst wenn er wirksam mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung zustande gekommen ist, berührt er nach dem gegenwärtigen Stand des Verfahrens das Rechtsverhältnis des Beklagten zur Klägerin nicht. Denn mit der Erfüllung der Aufhebungsvereinbarung sollen sämtliche Ansprüche aus dem Geschäftsführervertrag erledigt sein. Dieser Vertrag ist jedoch nicht mit der Klägerin, sondern mit der B. GmbH abgeschlossen worden.
2. Die Ansicht der Revision, ein Teilbetrag von 440.000,00 DM sei nach § 43 Abs. 4 GmbH verjährt, trifft nicht zu. Die Revision geht von der Annahme aus, der Klägerin sei der Schaden schon vor dem 21. Januar 1991 in dem Zeitpunkt entstanden, in dem ihr der Betrag in Rechnung gestellt worden sei. Das ist jedoch unrichtig. Maûgebend ist der Zeitpunkt, in dem die H. auf die geltend gemachte Forderung der K.-GmbH gezahlt und daraus einen Erstattungsanspruch gegen die Klägerin erlangt hat. Erst in diesem Zeitpunkt war die Forderung entstanden.
VI. Der Rechtsstreit war an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es Gelegenheit hat, die weiterhin erforderlichen Feststellungen - gegebenenfalls nach ergänzendem Sachvortrag durch die Parteien - zu treffen. Insoweit hat es auch die weiteren Revisionsrügen zu berücksichtigen. Der Senat
hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO).
Röhricht Hesselberger Henze
Kraemer Münke

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Durch die Annahme eines Auftrags verpflichtet sich der Beauftragte, ein ihm von dem Auftraggeber übertragenes Geschäft für diesen unentgeltlich zu besorgen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 236/00 Verkündet am:
25. Februar 2002
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Frage der Einbeziehung einer KG in die Schutzwirkungen des zwischen
ihrer Komplementär-GmbH und dem Geschäftsführer bestehenden Dienstverhältnisses.
BGH, Urteil vom 25. Februar 2002 - II ZR 236/00 - OLG Düsseldorf
LG Wuppertal
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Februar 2002 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer
und die Richterin Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. Mai 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 6. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, eine GmbH & Co. KG, nimmt den Beklagten auf Leistung von Schadensersatz in Höhe von 960.000,00 DM in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Beklagte war als Prokurist bei der Klägerin und aufgrund Anstellungsvertrages vom 1. November 1987 als Geschäftsführer der B. GmbH tätig, die Komplementärin der Klägerin war. Das Geschäftsführerverhältnis ist durch Aufhebungsvertrag vom 13. Mai 1991 per 31. Juli 1991 beendet worden. Mehrheitsgesellschafter der B. GmbH waren E. A. und G. B., Minderheitsgesellschafter Dr. D. und Eb. B.. Kommanditisten der Klägerin waren bis Mai 1991 E. A. und G. B.; Dr. D. und Eb. B. übernahmen die Kommanditanteile im Mai 1991 zur Hälfte und im Dezember 1992 vollständig.
Der Beklagte war ferner Präsident der H./USA, an der - nach seinem Vortrag - die Klägerin mit 78 %, er selbst mit 12 % und ein Herr P. mit 10 % beteiligt waren. Am 5. Mai 1987 erwarb der Beklagte mit Genehmigung der Klägerin an der K.-GmbH einen Anteil von 30 % (nominell: 500.000,00 DM) mit einem Stimmrecht von 50 %. Am 14. Dezember 1989 erwarb die Klägerin, vertreten durch den Beklagten, an der K.GmbH eine Beteiligung von 51 %. Darunter befand sich bis auf nominell 10.000,00 DM der Anteil des Beklagten mit nominell 490.000,00 DM. Die K.GmbH fiel am 30. April 1994 in Konkurs. Aktiva und Passiva der Klägerin wurden mit Vertrag vom 9. Dezember 1994 mit Ausnahme etwaiger Schadensersatzforderungen gegenüber dem Beklagten auf die D. Be. GmbH übertragen.
In der Zeit vom 12. Dezember 1990 bis zum 31. Mai 1991 sandte die K.-GmbH der H./USA (H.) vier Rechnungen über insgesamt 1.005.000,00 DM, auf die von der H. am 21. Januar, 21. Mai und 3. Juni 1991 insgesamt 960.000,00 DM gezahlt wurden. Diese
belastete mit den Beträgen die Klägerin auf dem zwischen beiden Gesellschaften geführten Verrechnungskonto. Die Klägerin verbuchte diesen Betrag als Darlehen gegenüber der K.-GmbH.
Die Klägerin stützt ihren Schadensersatzanspruch auf die Behauptung, der Beklagte habe die Ausstellung der Rechnungen der K.-GmbH veranlaßt. Ihnen lägen mangels Gegenleistung "Luftgeschäfte" zugrunde. Damit habe der Beklagte der kapitalschwachen K.-GmbH Liquidität verschafft , über die sie nicht mehr verfügt habe. Die Gesellschafter der Klägerin seien darüber nicht aufgeklärt worden.
Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Er hat sich ferner auf eine in dem Aufhebungsvertrag vom 13. Mai 1991 enthaltene Klausel berufen, nach der "mit der Erfüllung dieser Vereinbarung sämtliche Ansprüche aus dem Geschäftsführervertrag erledigt sind".
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr - unter Abweisung der weiteren auf Ersatz der Aufwendungen für die Übertragung der Anteile an der K.-GmbH gerichtete Klage - stattgegeben. Mit seiner Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des Landgerichtsurteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision des Beklagten führt zur Zurückverweisung.

Das Berufungsgericht begründet die Verurteilung des Beklagten zur Leistung von Schadensersatz damit, der Beklagte habe die Klägerin dadurch geschädigt , daß er als ihr Geschäftsführer deren 51 %iger Tochter, der K.GmbH , auf Umwegen und ohne Zustimmung der Gesellschafter der Klägerin sowie der Mitgeschäftsführer der Komplementär GmbH einen Betrag von 960.000,00 DM habe zukommen lassen, den die Klägerin infolge des Konkurses der K.-GmbH nicht mehr zurückerlangen könne. Die Revision rügt zu Recht, daß die in dem Berufungsurteil dazu getroffenen Feststellungen eine solche Verurteilung nicht zu tragen vermögen.
I. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung des Beklagten auf § 43 Abs. 2 GmbHG gestützt. Diese Vorschrift käme als Anspruchsgrundlage nur dann in Betracht, wenn der Schaden bei der B. GmbH, der Komplementärin der Klägerin, entstanden wäre. Denn der Beklagte war bei dieser Gesellschaft als Geschäftsführer tätig. Nach dem Vortrag der Klägerin ist der Schaden jedoch nicht bei ihr, sondern bei der Klägerin entstanden.
II. Ein Anspruch der Klägerin kann sich dann aus dem zwischen dem Beklagten und der Komplementär-GmbH zustande gekommenen Dienstverhältnis ergeben, wenn die wesentliche Aufgabe der GmbH darin bestand, die Geschäfte der Kommanditgesellschaft zu führen. Denn in diesem Fall hätte sich der Schutzbereich des zwischen der Komplementär-GmbH und ihrem Geschäftsführer zustande gekommenen Dienstverhältnisses im Hinblick auf seine Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG auf die Kommanditgesellschaft erstreckt (BGHZ 76, 326, 327, 337 f.; BGH, Urt. v. 9. Juni 1980 - II ZR 187/97, WM 1980, 1190; für die Publikums-KG vgl. BGHZ 75, 321, 324; BGH, Urt. v. 14. Novem-
ber 1994 - II ZR 160/93, ZIP 1995, 738, 739, 745). Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daû im vorliegenden Falle derartige Voraussetzungen gegeben sind. Aus den von den Parteien überreichten Unterlagen läût sich das nicht zweifelsfrei entnehmen. Aus einem zu den Akten gereichten Handelsregisterauszug ergibt sich, daû die Gesellschafter der B. GmbH durch Beschluû vom 18. Dezember 1992 als Unternehmensgegenstand "die Beteiligung als persönlich haftende Gesellschafterin und die Übernahme der Geschäftsführung der Kommanditgesellschaft in Firma H. Maschinenfabrik GmbH & Co. mit dem Sitz in W." festgelegt haben. Für die Zeit davor bestand er in Planung, Entwurf, Herstellung und Vertrieb von Maschinenanlagen, insbesondere auf dem Gebiet des Bergbaus. Ferner konnte die Gesellschaft gleichartige oder ähnliche Unternehmen gründen, erwerben oder sich an solchen - auch durch Übernahme lediglich der persönlichen Haftung und/oder Geschäftsführung - beteiligen. Das steht in Übereinstimmung mit § 4 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin, nach dem der Anspruch der GmbH auf Erstattung der aus Anlaû der Geschäftsführung entstandenen Auslagen beschränkt wurde, wenn sie neben der Geschäftsführung der Kommanditgesellschaft in einem nicht unbedeutenden Umfang noch andere gewerbliche Tätigkeiten ausführte.
Da das nach Ansicht der Klägerin schadenstiftende Verhalten des Beklagten in der ersten Jahreshälfte 1991 gelegen hat, ist die bis zum Dezember 1992 maûgebende Festlegung des Unternehmensgegenstands entscheidend. Der Klägerin könnte unter dieser Voraussetzung ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten nur dann zustehen, wenn die wesentliche Aufgabe der B. GmbH in der Führung der Geschäfte der Klägerin bestanden hat. Zur Beantwortung dieser Frage bedarf es weiterer Feststellungen.

III. Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich, daû der Beklagte in dem fraglichen Zeitraum auch Prokurist der Klägerin gewesen ist. Es ist also nicht auszuschlieûen, daû er die nach Ansicht der Klägerin für den Schadeneintritt maûgebenden Handlungen auch in dieser Eigenschaft begangen hat. Dazu fehlen ebenfalls Feststellungen des Berufungsgerichts. Soweit es ausführt, der Beklagte habe die Gesellschafterrechte gegenüber der K.GmbH wahrgenommen, ergibt der Zusammenhang mit der hier aufgeführten Vorschrift des § 43 Abs. 1 GmbHG, daû die Wahrnehmung der Geschäftsführungspflichten in der B. GmbH gemeint ist, die sich über die Geschäftsführung der GmbH im Bereich der Klägerin auswirken.
IV. Auch wenn man davon ausgeht, daû die Klägerin in den Schutzbereich des Organ- und Anstellungsverhältnisses einzubeziehen ist, das zwischen ihrer Komplementärin und dem Beklagten bestanden hat, kann aus den von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen keine Schadensersatzverpflichtung des Beklagten gegenüber der Klägerin hergeleitet werden, wie die Revision im Ergebnis zu Recht rügt.
1. Das Berufungsgericht sieht eine Pflichtverletzung des Beklagten darin , daû er der K.-GmbH versteckt und ohne Zustimmung der Kommanditisten der Klägerin und seiner Mitgeschäftsführer Mittel zugeführt und dadurch deren Liquiditätskrise verschleiert habe. Es sei nach Handels- und Gesellschaftsrecht nicht angängig gewesen, die K.-GmbH mit Zahlungen für nicht erbrachte und auch nicht in Aussicht genommene Leistungen über Wasser zu halten, statt ihr Eigenkapital zuzuführen. Das folge bereits aus den
Grundsätzen über eigenkapitalersetzende Darlehen. Diese Ausführungen des Berufungsgerichtes sind aus mehreren Gründen nicht nachvollziehbar.

a) Die Zuführung der Mittel, die der Beklagte über die H. an die K.GmbH vorgenommen hat, ist in die Form einer Darlehensgewährung durch die Klägerin gekleidet worden. Ob der Beklagte nach dem Gesellschaftsvertrag oder seinem Anstellungsvertrag berechtigt war, als Geschäftsführer für die Komplementär-GmbH der K.-GmbH unter den seinerzeit gegebenen Umständen eine Kredithilfe in Form eines Vereinbarungsdarlehens zu gewähren, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden. Der Ansicht des Berufungsgerichtes, es sei nach Handels- und Gesellschaftsrecht nicht angängig gewesen, die K.-GmbH durch Zahlungen auf tatsächlich nicht erbrachte und noch nicht einmal beabsichtigte Leistungen über Wasser zu halten anstatt ihr Eigenkapital zuzuführen, ist nicht nachvollziehbar. Die Gewährung eines Darlehens ist ein legitimes Mittel der Fremdfinanzierung. Wird es einer Gesellschaft von einem ihrer Gesellschafter gewährt, so kann es unter bestimmten Voraussetzungen als Eigenkapitalersatz verhaftet sein. Dieser Umstand zwingt den Gesellschafter jedoch nicht dazu, von der Darlehensgewährung abzusehen und der Gesellschaft Eigenkapital zuzuführen.
Schlossen die Satzung der Komplementär-GmbH oder der mit ihr geschlossene Anstellungsvertrag das Recht des Beklagten, der K.GmbH ein Darlehen zu gewähren, nicht aus, könnte die Gewährung des Darlehens dennoch aus damaliger Sicht deswegen pflichtwidrig gewesen sein, weil sie angesichts der wirtschaftlichen Situation der K.-GmbH möglicherweise nicht vertretbar war und demgemäû der Zustimmung der Kommanditisten der Klägerin und der Mitgeschäftsführer des Beklagten bedurfte. Dem
könnte jedoch der Umstand entgegenstehen, daû die Klägerin der K.GmbH in den Jahren 1990 bis 1992 Darlehen in Höhe von ca. 3,5 Mio. DM gewährt hat. Das spricht dafür, daû die Gesellschafter der Klägerin die K.-GmbH trotz ihrer chronischen Finanzschwäche am Leben erhalten wollten oder davon ausgingen, daû sie mit weiteren Finanzspritzen am Leben erhalten werden konnte. Diese Überlegungen werden zusätzlich dadurch gestützt, daû die Gesellschafter der Klägerin der K.-GmbH auch noch nach Ausscheiden des Beklagten aus seinem Amt im Dezember 1991 einen weiteren Betrag von 1.005.000,00 DM im Rahmen einer Kapitalerhöhung zur Verfügung gestellt haben.
Das Berufungsgericht hat eine Pflichtverletzung des Beklagten allein schon darin gesehen, daû er der K.-GmbH die Finanzierungshilfe gewährt hat, ohne die Zustimmung der Gesellschafter der Klägerin und/oder der Mitgeschäftsführer der Komplementär-GmbH einzuholen. Dabei hat es unberücksichtigt gelassen, daû der Beklagte den Betrag von 960.000,00 DM bei der Klägerin offen als der K.-GmbH gewährtes Darlehen hat verbuchen lassen. Der Vorgang ist demnach nicht vor den Gesellschaftern der Klägerin und den Mitgeschäftsführern der Komplementär-GmbH verheimlicht worden; es ist daher auch nicht auszuschlieûen, daû er zur Kenntnis der Kommanditisten und der Mitgeschäftsführer gelangt und von ihnen zumindest stillschweigend gebilligt worden ist. Auch dazu fehlen Feststellungen des Berufungsgerichtes.

b) Das Berufungsgericht bringt ferner den Verdacht zum Ausdruck, der Vorgang stelle eine vom Beklagten in die Wege geleitete Steuerhinterziehung dar. Mit der Äuûerung eines Verdachtes kann jedoch der Einwand des Beklagten nicht aus dem Wege geräumt werden, die Klägerin habe aufgrund des
von ihm gewählten Finanzierungsweges Steuern gespart. Dazu bedarf es konkreter Feststellungen, die das Berufungsgericht nicht getroffen hat. Ist der vom Beklagten beschrittene Weg steuerrechtlich unbedenklich, ist weiter festzustellen , ob der Klägerin eine Verrechnung mit Gewinnen möglich war. Der Beklagte hat das behauptet.
2. Das Berufungsgericht hat im Tatbestand seines Urteils auf den Vertrag vom 9. Dezember 1994 Bezug genommen, mit dem u.a. die Klägerin ihren Geschäftsbetrieb an die D. Be. GmbH in Es. mit allen Aktiven und Passiven veräuûert hat. Zwar sind nach § 9 Abs. 1 des Kaufvertrages von der Forderungsabtretung etwaige Schadensersatzforderungen der Klägerin gegenüber dem Beklagten ausgenommen worden. Fraglich ist jedoch, ob der Klägerin aufgrund der Veräuûerung sämtlicher Aktiva und Passiva überhaupt ein Schaden verblieben ist. Das würde z.B. dann ausscheiden, wenn sie einen etwaigen Passivsaldo auf dem Verrechnungskonto der H. nicht ausgeglichen hat oder sich der Veräuûerungserlös durch die dem Beklagten vorgeworfene Transaktion gar nicht verändert hat. Auch dazu fehlen jegliche Feststellungen des Berufungsgerichtes.
V. Die Rügen der Revision haben jedoch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Auslegung der in Nr. 12 des Aufhebungsvertrages vom 13. Mai 1991 getroffenen Verzichtsvereinbarung und die Ablehnung der Verjährung eines Teils der Forderung in Höhe von 440.000,00 DM durch das Berufungsgericht wendet.
1. Es kann dahingestellt bleiben, ob dieser Aufhebungsvertrag überhaupt wirksam ist. Bedenken dagegen ergeben sich deswegen, weil sein Abschluû in die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung der B. GmbH fällt, soweit er das Organ- und Anstellungsverhältnis des Beklagten zur B. GmbH betrifft (BGH, Urt. v. 25. März 1991 - II ZR 169/90, ZIP 1991, 580, 582). Selbst wenn er wirksam mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung zustande gekommen ist, berührt er nach dem gegenwärtigen Stand des Verfahrens das Rechtsverhältnis des Beklagten zur Klägerin nicht. Denn mit der Erfüllung der Aufhebungsvereinbarung sollen sämtliche Ansprüche aus dem Geschäftsführervertrag erledigt sein. Dieser Vertrag ist jedoch nicht mit der Klägerin, sondern mit der B. GmbH abgeschlossen worden.
2. Die Ansicht der Revision, ein Teilbetrag von 440.000,00 DM sei nach § 43 Abs. 4 GmbH verjährt, trifft nicht zu. Die Revision geht von der Annahme aus, der Klägerin sei der Schaden schon vor dem 21. Januar 1991 in dem Zeitpunkt entstanden, in dem ihr der Betrag in Rechnung gestellt worden sei. Das ist jedoch unrichtig. Maûgebend ist der Zeitpunkt, in dem die H. auf die geltend gemachte Forderung der K.-GmbH gezahlt und daraus einen Erstattungsanspruch gegen die Klägerin erlangt hat. Erst in diesem Zeitpunkt war die Forderung entstanden.
VI. Der Rechtsstreit war an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es Gelegenheit hat, die weiterhin erforderlichen Feststellungen - gegebenenfalls nach ergänzendem Sachvortrag durch die Parteien - zu treffen. Insoweit hat es auch die weiteren Revisionsrügen zu berücksichtigen. Der Senat
hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO).
Röhricht Hesselberger Henze
Kraemer Münke

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 38/99 Verkündet am:
25. Juni 2001
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Das Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG richtet sich nur gegen Geschäftsführer
, nicht gegen Prokuristen oder sonstige verfügungsbefugte Angestellte
einer GmbH.

b) Ein Prokurist kann jedoch aus positiver Vertragsverletzung seines Anstellungsvertrages
haftbar sein, wenn er eine (unter § 30 GmbHG fallende) Auszahlung
an einen Gesellschafter entgegen einer Weisung des Geschäftsführers
vornimmt; ebenso, wenn er ohne dessen Weisung "an ihm vorbei" han-
delt, obwohl er weiß oder sich ihm nach den Umständen aufdrängt, daß er
von dem Leistungsempfänger für unlautere Machenschaften unter Umgehung
des Geschäftsführers zum (erheblichen) Nachteil der Gesellschaft in
Anspruch genommen wird. Er haftet dagegen nicht, wenn er auf Weisung
oder mit dem erklärten Einverständnis des Geschäftsführers handelt und die
Voraussetzungen einer deliktischen Haftung gemäß §§ 826, 823 Abs. 2 BGB
i.V.m. § 266 StGB, die auch sonst unberührt bleiben, bei ihm nicht vorliegen.
Er haftet entsprechend § 43 Abs. 3 Satz 3 beschränkt, wenn er ohne Weisung
des Geschäftsführers, aber in Befolgung eines Gesellschafterbeschlusses
gehandelt hat.
BGH, Urteil vom 25. Juni 2001 - II ZR 38/99 - OLG Karlsruhe
LG Konstanz
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Juni 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht,
die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer und die Richterin
Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe - 9. Zivilsenat in Freiburg - vom 14. Januar 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Verwalter in dem am 31. Januar 1995 eröffneten Konkursverfahren über das Vermögen der S. G. GmbH (im folgenden: Gemeinschuldnerin ). Ihre Alleingesellschafterin ist die - inzwischen ebenfalls in Konkurs befindliche - S. G. H. AG (im folgenden: G. AG) mit Sitz in der Schweiz. Generalbevollmächtigter beider Gesellschaften war K. Sp.. Die
Beklagte ist seine Tochter. Sie war seit April 1990 bei der Gemeinschuldnerin angestellt und ab Januar 1993 deren Prokuristin. Daneben studierte sie damals noch. Am 21. März 1994 unterzeichnete sie - angeblich auf eine mit ihrem Vater als Vertreter der G. AG abgestimmte Weisung des Geschäftsführers V. der Gemeinschuldnerin - eine Banküberweisung in Höhe von 750.000,-- DM, durch die das letzte Bankguthaben der seit Ende 1991 in Millionenhöhe überschuldeten Gemeinschuldnerin unter der Bezeichnung "Rückführung von Darlehen" an die G. AG überwiesen wurde.
Mit der Klage verlangt der Kläger von der Beklagten Erstattung des Überweisungsbetrages aus §§ 31 Abs. 6, 43, 64 Abs. 2 GmbHG, aus positiver Vertragsverletzung ihres Anstellungsvertrages sowie aus unerlaubter Handlung mit dem Vortrag, die Beklagte sei neben ihrem Vater "faktische Geschäftsführerin" der Gemeinschuldnerin gewesen; sie habe deren Konkurs gemeinsam mit ihm jahrelang verschleppt und die Überweisung im Bewußtsein einer Gläubigerschädigung vorgenommen. Land- und Oberlandesgericht haben der Klage stattgegeben, deren Abweisung die Beklagte mit ihrer Revision erstrebt.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
I. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und von der Revision nicht beanstandet ist allerdings die Feststellung des Berufungsgerichts, daß das von der Gemeinschuldnerin an ihre Alleingesellschafterin zurückgezahlte Darlehen in Anbetracht der auch schon bei seiner Gewährung vorhandenen Kreditunwürdigkeit der Gemeinschuldnerin eigenkapitalersetzenden Charakter hatte
und deshalb dem Rückzahlungsverbot entsprechend §§ 30, 31 GmbHG unterlag (vgl. Senat BGHZ 90, 381, 388 f. u. st. Rspr.). Die kollisionsrechtliche Anwendbarkeit dieser Grundsätze im Verhältnis zu der in der Schweiz ansässigen G. AG ergibt sich aus dem Personalstatut der im Inland ansässigen Gemeinschuldnerin (vgl. Scholz/Westermann, GmbHG 9. Aufl. Bd. I Einleitung Rdn. 96 m.N.).
II. Das Berufungsgericht meint weiter, die Beklagte hafte wegen der Rückzahlung aus positiver Vertragsverletzung ihres Anstellungsvertrages auf Schadensersatz. Das Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG richte sich nicht nur gegen Geschäftsführer, sondern mittelbar auch gegen jeden, der wirksam über Gesellschaftsvermögen verfügen könne (unter Hinweis auf Rowedder, GmbHG 3. Aufl. § 30 Rdn. 5). Dagegen habe die Beklagte verstoßen und damit grob fahrlässig ihre Pflichten als Prokuristin verletzt. Dahinstehen könne, ob sie auf Anweisung des Geschäftsführers V. und im Einverständnis mit der (durch ihren Vater vertretenen) Alleingesellschafterin gehandelt habe, weil die gegen § 30 GmbHG verstoßende Weisung jedenfalls nicht bindend gewesen sei.
Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Eine Schadensersatzverpflichtung für gemäß § 30 GmbHG verbotene Auszahlungen sieht § 43 Abs. 3 GmbHG - neben der sofortigen Rückzahlungspflicht des Leistungsempfängers und der subsidiären Haftung der übrigen Gesellschafter gemäß § 31 Abs. 1, 3 GmbHG - nur für Geschäftsführer mit der Maßgabe vor, daß diese selbst im Fall eines Handelns auf Weisung der Gesellschafterversammlung (oder eines Alleingesellschafters) noch insoweit haf-
ten, als der Ersatz zur Gläubigerbefriedigung erforderlich ist. Daraus ist mit der überwiegenden Meinung zu entnehmen, daß das keinen bestimmten Adressaten ausweisende, jedenfalls der Disposition der Gesellschafter nicht unterliegende Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG sich nur gegen die Geschäftsführer richtet (vgl. Hachenburg/Goerdeler/Müller, GmbHG 8. Aufl. § 30 Rdn. 19; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 30 Rdn. 2; Meyer/Landrut, GmbHG § 30 Rdn. 7; Ulmer, ZGR 1985, 598, 603; vgl. auch Senat BGHZ 110, 342, 359). Sie haben dieses Verbot ebenso wie das Zahlungsverbot des § 64 Abs. 2 GmbHG, die beide reflexartig dem Gläubigerschutz dienen (vgl. BGHZ 110, 342, 360; 143, 184, 186), nicht etwa aufgrund ihres Anstellungsvertrages, sondern als "öffentliche Pflicht" (vgl. Lutter/Hommelhoff aaO vor § 35 Rdn. 11) aufgrund ihres durch die Bestellung als Gesellschaftsorgan begründeten Rechtsverhältnisses zur Gesellschaft (BGHZ 110, 360) oder aufgrund faktischer Ausübung einer entsprechenden Funktion (ohne förmlichen Bestellungsakt; vgl. BGHZ 104, 44 zu § 64 Abs. 2 GmbHG) selbst dann zu beachten, wenn es an einem (wirksamen) Anstellungsvertrag fehlt. Dabei haben die Geschäftsführer nicht nur eigenhändige verbotene Auszahlungen zu unterlassen, sondern aufgrund ihrer Überwachungspflicht dafür zu sorgen, daß solche Auszahlungen auch nicht von Mitgeschäftsführern (vgl. Sen.Urt. v. 1. März 1993 - II ZR 61/92, WM 1994, 1030) oder anderen zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Personen - unter Einschluß der Prokuristen (§§ 48 ff. HGB) und Handlungsbevollmächtigten (§ 54 HGB) vorgenommen werden, wie das auch in der passivischen Fassung der §§ 30, 43 Abs. 3, 64 Abs. 2 GmbHG zum Ausdruck kommt. Entsprechende Aufgaben und die ihnen vorgelagerte Pflicht, das Eingreifen des Verbots ggf. zu erkennen, hat ein Prokurist regelmäßig nicht, sofern er nicht die Geschäfte der GmbH tatsächlich wie ein (Mit-)Geschäftsführer führt (vgl. BGHZ 104, 44).

2. Wie schon die obigen Ausführungen ergeben, ist § 30 GmbHG insbesondere kein Schutzgesetz zugunsten der Gesellschaft und ihrer Gläubiger i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB (BGHZ 110, 342, 359), durch dessen vorsätzliche oder fahrlässige Verletzung sich jeder zu Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen Ermächtigte - weit über § 266 StGB hinaus gehend - haftbar machen könnte. Im Ergebnis genau dies würde aber erreicht, wenn man mit dem Berufungsgericht das Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG als Bestandteil der anstellungsvertraglichen Pflichten eines jeden zur Verfügung über Gesellschaftsvermögen Ermächtigten ansähe, was sich auf den Kreis von Prokuristen und ähnlichen leitenden Angestellten nicht begrenzen ließe, eine Pflicht der betreffenden Personen zur Prüfung der Voraussetzungen des § 30 GmbHG im Einzelfall voraussetzen würde und darauf hinausliefe, daß schon ein mit dem Zahlungsverkehr beauftragter Kassenangestellter der Gesellschaft, der auf Weisung des Geschäftsführers eine Auszahlung an einen Gesellschafter vornimmt , in die Gefahr einer Haftung aus positiver Vertragsverletzung geriete, soweit er die Unzulässigkeit der Zahlung bei gebotener Prüfung hätte erkennen können. Derartiges ließe sich - mit oder ohne Beschränkung auf Prokuristen - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch aus dem von ihm herangezogenen Senatsurteil BGHZ 93, 146 zur Haftung von Gesellschaftern, die schuldhaft bei der Veranlassung einer verbotswidrigen Auszahlung an einen von ihnen mitwirken, nicht folgern. Im übrigen ist der Senat von dieser Rechtsprechung in seinem - nach Erlaß des Berufungsurteils ergangenen - Urteil vom 21. Juni 1999 (BGHZ 142, 92 = ZIP 1999, 1352) abgerückt.
3. Angestellte der Gesellschaft unterhalb der Geschäftsleiterebene mit Einschluß von Prokuristen sind aufgrund ihres Anstellungsvertrages zur Lei-
stung der vereinbarten Dienste verpflichtet (§ 611 Abs. 1 BGB) und dabei dem Direktionsrecht ihrer Arbeitgeberin unterworfen, das für diese von dem Geschäftsführer ausgeübt wird. Im übrigen haben sie in ihrem Aufgabenbereich die Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie es von ihnen unter Berücksichtigung ihrer Stellung im Betrieb nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann. Danach darf ein Prokurist eine für ihn erkennbar unbegründete oder zweifelhafte Forderung eines Gesellschaftsgläubigers sicherlich nicht ohne Rücksprache mit der Geschäftsleitung erfüllen, deren Einverständnis dann grundsätzlich eine Pflichtwidrigkeit ausschließt, zumal, wenn auch der oder die Gesellschafter einverstanden und über die Forderung dispositionsbefugt sind. Das ist zwar im Bereich des § 30 GmbHG nicht der Fall, wie § 43 Abs. 3 Satz 3 GmbHG zeigt. Eine dagegen v erstoßende Auszahlung ist aber weder rechtsgrundlos noch fällt sie unter § 134 BGB, sondern löst auf gesellschaftsrechtlicher Ebene allein die Erstattungspflichten aus § 31 GmbHG und - bei Verschulden des Geschäftsführers - dessen Schadensersatzverpflichtung gemäß § 43 Abs. 3 GmbHG aus (vgl. Senat BGHZ 136, 125). Wohl darf eine Forderung, soweit und solange deren Erfüllung § 30 GmbHG zuwiderliefe, von der Gesellschaft nicht erfüllt werden (vgl. Senat aaO); dies zu verhindern ist aber Sache des Geschäftsführers als Gesellschaftsorgan, und zwar aufgrund seines Direktionsrechts durch allgemeine oder konkrete Anweisung aus gegebenem Anlaß auch gegenüber verfügungsbefugten Angestellten der Gesellschaft , die dann bei weisungswidrigem Handeln aus diesem Grunde haften, anderenfalls aber nicht schon durch die schlichte Erfüllung der betreffenden Forderungen ihre arbeitsrechtlichen Pflichten gegenüber der Gesellschaft aus ihrem Anstellungsvertrag verletzen. Insoweit gilt hier nichts anderes als für gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG "verbotene" Zahlungen, für die ebenfalls nicht der sie
routinemäßig vornehmende Angestellte, sondern der sie schuldhaft nicht verhindernde Geschäftsführer haftet.

a) Die dargelegten Grundsätze widersprechen nicht dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 19. Februar 1998 (8 AZR 645/96, NZA 1998, 1051) zu einem ähnlichen Fall wie dem vorliegenden, in dem der Geschäftsführer und die gemeinsam mit ihm zeichnungsberechtigte Prokuristin einer GmbH bis zu deren Konkurs Millionenbeträge an v erbundene Unternehmen im Ausland überwiesen hatten. Das Bundesarbeitsgericht ließ ausdrücklich offen, ob die beklagte Prokuristin, die sich um den Verwendungszweck der von ihr für begründet gehaltenen Zahlungen im einzelnen nicht gekümmert hatte, die Pflichten aus ihrem Anstellungsvertrag verletzt habe, weil ihr etwaiges fahrlässiges Verhalten gegenüber dem der GmbH gemäß § 31 BGB zuzurechnenden vorsätzlichen Handeln des Geschäftsführers bei der Abwägung gemäß § 254 BGB jedenfalls zurücktrete (krit. Sandmann, NZA 1999, 457). Zumindest die insoweit einschlägigen Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs bei betrieblich veranlaßter Tätigkeit (§ 254 BGB; vgl. BAG GS Beschl. v. 27. September 1994 - GS 1/89, NJW 1995, 210), die auch gegenüber leitenden Angestellten - jedenfalls, soweit sie nicht Geschäftsführer sind (vgl. Sen.Urt. v. 14. März 1983 - II ZR 103/82, ZIP 1983, 824) - eingreifen (vgl. MünchKomm./ Müller-Glöge, BGB 3. Aufl. § 611 Rdn. 464; Otto, ArbuR 1995, 72, 74) und selbst bei grober Fahrlässigkeit des Haftpflichtigen nicht generell ausgeschlossen sind (Müller-Glöge aaO, Rdn. 465; Otto aaO, S. 75 jew. m.N.), hätte das Berufungsgericht in vorliegender Sache von seinem Standpunkt aus berücksichtigen müssen, was es mit dem Hinweis auf die - überdies nicht verfahrensfehlerfrei festgestellte (vgl. unten III.) - grobe Fahrlässigkeit der Beklagten allenfalls rudimentär getan hat, ohne Feststellungen zum Verschuldensgrad des
Geschäftsführers V. zu treffen, der die Beklagte, wovon revisionsrechtlich auszugehen ist, zu der Überweisung angewiesen hat. Im Ergebnis kommt es aber auf § 254 BGB nicht an, wenn der Beklagten schon keine (ihr zurechenbare ) Verletzung ihrer anstellungsvertraglichen Pflichten zur Last fällt.

b) Ebenso wie Gesellschafter, die ihre Gesellschaft vorsätzlich in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise schädigen, gemäß § 826 BGB haften können (vgl. Sen.Urt. v. 12. Februar 1996 - II ZR 279/94, ZIP 1996, 637), haften allerdings auch Prokuristen und ähnliche Bevollmächtigte unter den Voraussetzungen dieser Vorschrift, die unabhängig davon sind, ob das betreffende Verhalten auch bei bloßer Fahrlässigkeit pflichtwidrig wäre (vgl. MünchKomm./Mertens, BGB 3. Aufl. § 826 Rdn. 5 m.N.). Weiter kann auch ein Prokurist einer GmbH u.U. ebenso wie ein Geschäftsführer nach §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB haftbar sein (vgl. Schünemann in LK-StGB, 11. Aufl. § 266 Rdn. 129), wenn er unter vorsätzlichem Mißbrauch (vgl. BGHSt 34, 379, 390) seiner Verfügungsbefugnis (§§ 49, 50 HGB) bewußt an Vermögensverschiebungen zu Lasten der GmbH mitwirkt, welche deren wirtschaftliche Existenz gefährden (BGHSt 35, 333; BGH, Urt. v. 20. Juli 1999 - 1 StR 668/98, NZG 2000, 307), ihre Insolvenz herbeiführen, wesentlich beschleunigen oder vertiefen (vgl. BGHZ 100, 190, 198; BGH, Beschl. v. 22. Februar 1991 - 3 StR 348/90, BGHR StGB § 266 I Nachteil 25; vgl. auch BAG aaO, NZA 1998, 1051). Zumindest die subjektiven Voraussetzungen dieses Tatbestandes sind im vorliegenden Fall ebensowenig festgestellt wie die des § 826 BGB, der in Betracht käme, wenn die Beklagte bewußt mit ihrem Vater zusammengewirkt hätte, der konkursreifen Gemeinschuldnerin die letzte Liquidität zum Nachteil ihrer (übrigen) Gläubiger zu entziehen, weil dann eine - über den Tatbestand einer Absichtsanfechtung gemäß §§ 31 Nr. 1 KO, 133 Abs. 1 InsO hinausge-
hende (vgl. Sen.Urt. v. 12. Februar 1996 aaO) - Kollusion zwischen beiden vorläge.

c) Eine Aushöhlung des Kapitalerhaltungsschutzes ist nicht im Hinblick darauf zu besorgen, daß ein Gesellschafter zum Zwecke verbotener Auszahlungen unter Umgehung des Geschäftsführers, dem die Haftung gemäß § 43 Abs. 2, 3 GmbHG droht, einen entsprechender Haftung nicht unterliegenden, willfährigen Prokuristen, namentlich einen Angehörigen, einschalten oder dessen Einstellung veranlassen könnte. Denn wenn dieser weiß oder sich ihm nach den Umständen aufdrängt, daß er für unlautere Machenschaften unter Umgehung des Geschäftsführers zum erheblichen Nachteil der Gesellschaft eingeschaltet werden soll, muß er dies aufgrund seiner anstellungsvertraglichen Treupflicht zur Wahrung der Interessen seiner Arbeitgeberin entweder ablehnen oder dem Geschäftsführer als Arbeitgebervertreter mitteilen und von ihm Weisungen einholen (vgl. MünchKomm./Müller-Glöge aaO, § 611 Rdn. 431, 438 f.). Handelt er diesen Pflichten zuwider, haftet er aus diesem Grunde wegen Verletzung seines Anstellungsvertrages, der ihm nicht erlaubt, die über den Geschäftsführer laufenden Kontroll- und Haftungsmechanismen sehenden Auges zu umgehen. Er wird durch eine Zuwiderhandlung zwar nicht etwa zum "faktischen" Geschäftsführer; ebenso wie diesem muß ihm aber die Haftungsbegrenzung des § 43 Abs. 3 Satz 3 GmbHG in entsprechender Anwendung zugute kommen, wenn er in Befolgung eines Gesellschafterbeschlusses gehandelt hat.
Erklärt sich dagegen der Geschäftsführer mit der (ihm verbotenen) Auszahlung einverstanden, so haftet dafür dieser, nicht aber der Prokurist - vorbehaltlich einer etwaigen deliktischen Haftung (vgl. oben b). Die Haftung
des Leistungsempfängers (§ 31 Abs. 1 GmbHG) bleibt ohnehin unberührt. Mit diesem Schuldner muß sich die Gesellschaft im übrigen bei Auszahlungen durch und an einen alleinigen Gesellschafter und Geschäftsführer (§ 43 Abs. 3 GmbHG) im Ergebnis stets begnügen.
III. Bei Anwendung obiger Grundsätze auf den vorliegenden Fall kann das angefochtene Urteil nicht bestehenbleiben. Das Berufungsgericht hat zum einen nicht festgestellt, ob die Beklagte auf Weisung des Geschäftsführers oder in der oben II. 3. c) beschriebenen Weise pflichtwidrig an ihm vorbeigehandelt hat. Andererseits ist seinen Feststellungen eine Haftung der Beklagten nach § 826 BGB oder §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB nicht zu entnehmen, zumal es selbst nur von grober Fahrlässigkeit der Beklagten ausgeht. Soweit es dazu feststellt, der Beklagten sei "unstreitig" die wirtschaftliche Lage der Gemeinschuldnerin und damit auch der Umstand bekannt gewesen, daß dieser mit der Zahlung der letzte den Gläubigern haftende Kapitalbetrag entnommen worden sei, greift die Revision dies zu Recht im Hinblick auf anderslautenden Vortrag der Beklagten an. Die Feststellung als unstreitig hat hier keine Tatbestandswirkung (§ 314 ZPO; vgl. BGH, Urt. v. 13. Juli 2000 - I ZR 49/98, WM 2000, 2170), weil das Berufungsgericht selbst demgegenüber widersprüchlich ausführt, die Beklagte könne sich aufgrund ihrer Stellung bei der Gemeinschuldnerin nicht auf ihre Unkenntnis von deren Gesamtvermögensverhältnissen berufen, was einen entsprechenden Vortrag impliziert.
Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die nach obigen Grundsätzen erforderlichen Feststellungen zu treffen. Dabei besteht Anlaß zu dem Hinweis, daß der Kläger die Beweislast für sämtliche Voraussetzungen nicht nur der deliktischen, sondern auch einer etwaigen vertraglichen
Haftung der Beklagten unter Einschluß ihres Verschuldens und des erforderlichen Schuldgrades hat, weil im Arbeitsrecht § 282 BGB nicht entsprechend gilt (vgl. BAG, NJW 1998, 1011; 1999, 1049).
Röhricht Hesselberger Henze
Kraemer Münke

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

Der Bestimmung der Gesellschafter unterliegen:

1.
die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Ergebnisses;
1a.
die Entscheidung über die Offenlegung eines Einzelabschlusses nach internationalen Rechnungslegungsstandards (§ 325 Abs. 2a des Handelsgesetzbuchs) und über die Billigung des von den Geschäftsführern aufgestellten Abschlusses;
1b.
die Billigung eines von den Geschäftsführern aufgestellten Konzernabschlusses;
2.
die Einforderung der Einlagen;
3.
die Rückzahlung von Nachschüssen;
4.
die Teilung, die Zusammenlegung sowie die Einziehung von Geschäftsanteilen;
5.
die Bestellung und die Abberufung von Geschäftsführern sowie die Entlastung derselben;
6.
die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung;
7.
die Bestellung von Prokuristen und von Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb;
8.
die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, welche der Gesellschaft aus der Gründung oder Geschäftsführung gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter zustehen, sowie die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen, welche sie gegen die Geschäftsführer zu führen hat.

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 224/00 Verkündet am:
4. November 2002
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Eine GmbH trifft im Rechtsstreit um Schadensersatzansprüche gegen ihren
Geschäftsführer gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG - entsprechend den Grundsätzen
zu §§ 93 Abs. 2 AktG, 34 Abs. 2 GenG - die Darlegungs- und Beweislast nur
dafür, daß und inwieweit ihr durch ein Verhalten des Geschäftsführers in dessen
Pflichtenkreis ein Schaden erwachsen ist, wobei ihr die Erleichterungen des
§ 287 ZPO zugute kommen können. Hingegen hat der Geschäftsführer darzulegen
und erforderlichenfalls zu beweisen, daß er seinen Sorgfaltspflichten gemäß
§ 43 Abs. 1 GmbHG nachgekommen ist oder ihn kein Verschulden trifft,
oder daß der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten
wäre.
BGH, Urteil vom 4. November 2002 - II ZR 224/00 - OLG Oldenburg
LG Osnabrück
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 4. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette,
Dr. Kurzwelly und Kraemer

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das "Teil-Anerkenntnisurteil und Urteil" des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 13. Juli 2000 insoweit aufgehoben, als die Klage auf die Berufung der Beklagten in Höhe von 720.571,72 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 2. September 1997 abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte war ab 1. Januar 1978 zunächst Mitgeschäftsführerin, ab Februar 1991 Alleingeschäftsführerin der klagenden GmbH, die an zwei benachbarten Standorten Maschinen produziert. Alleingesellschafter der Klägerin war ursprünglich der Lebensgefährte der Beklagten, der am 31. Januar 1992
verstarb. Kurz zuvor hatte er seine Tochter aus früherer Ehe als Alleinerbin und die Beklagte als Testamentsvollstreckerin eingesetzt. In den folgenden Jahren verschlechterte sich die wirtschaftliche Lage der Klägerin zunehmend, was zum Streit zwischen der Beklagten und der nunmehrigen Alleingesellschafterin der Klägerin führte. Am 12. Dezember 1996 wurde die Beklagte als Geschäftsführerin abberufen.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Beklagte in erster Instanz auf Schadensersatz in Höhe von 777.743,63 DM, zum Teil wegen angeblich zweckwidriger Verwendung von Gesellschaftsmitteln, in Anspruch genommen. In Höhe eines Teilbetrages von 740.524,60 DM hat sie die Klage - insoweit für die Revisionsinstanz noch von Belang - unter Vorlage eines betriebswirtschaftlichen Gutachtens darauf gestützt, daß die Beklagte auf die ungenügende Auslastung der Fertigungskapazitäten beider Betriebsstätten pflichtwidrig nicht rechtzeitig reagiert und es versäumt habe, im Zeitraum von August 1995 bis August 1996 Kurzarbeit anzumelden (§ 72 AFG). Dadurch sei der Klägerin ein Schaden in Form unnötiger Lohnkosten von 740.524,60 DM entstanden. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 728.995,81 DM stattgegeben, wovon 720.571,72 DM auf den Lohnkostenschaden der Klägerin entfallen. Hinsichtlich dieses Betrages hat das Oberlandesgericht die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit ihrer Revision erstrebt die Klägerin insoweit die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
I. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung scheitert die Klage nicht an fehlendem Vortrag der Klägerin zu dem Erfordernis eines Gesellschafterbeschlusses gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG als materiell-rechtlicher Voraussetzung (vgl. BGHZ 97, 382, 390) für die Erhebung von Ersatzansprüchen auch gegenüber ausgeschiedenen Geschäftsführern (vgl. BGHZ 28, 355, 357; Sen.Urt. v. 8. Dezember 1997 - II ZR 236/96, ZIP 1998, 332). Die Revisionserwiderung weist selbst auf den - vermeintlich "pauschalen" - Vortrag der Klägerin hin, ihre Gesellschafterversammlung habe am 29. Mai 1997 die Geltendmachung der Ersatzansprüche gegen die Beklagte beschlossen. Da ein Bestreiten dieses Vortrags durch die Beklagte nicht ersichtlich ist, bedurfte es keiner näheren Angaben oder Nachweise zu dem Gesellschafterbeschluß. Ebensowenig brauchte die Klägerin ausdrücklich vorzutragen, daß sie keinen besonderen Prozeßvertreter (anstelle ihres Geschäftsführers) gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG bestellt habe (vgl. Sen.Urt. v. 24. Februar 1992 - II ZR 79/91, ZIP 1992, 760).
II. Das Berufungsgericht hält die geltend gemachten Schadensersatzansprüche schon deshalb für unbegründet, weil die Klägerin nicht hinreichend dargetan habe, daß die Beklagte mit der Nichtanmeldung von Kurzarbeit ab August 1995 die Grenzen des ihr zustehenden unternehmerischen Ermessens (vgl. BGHZ 135, 244) überschritten und damit der Sorgfaltspflicht eines ordentlichen Geschäftsmannes gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG zuwider gehandelt habe. Zu Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht stelle mit seiner Ansicht nahezu unerfüllbare Substantiierungsanforderungen und verkenne vor allem die hier maßgebenden Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast.
1. Nach den gesetzlichen Vorschriften der §§ 93 Abs. 2 Satz 2, 116 AktG und der §§ 34 Abs. 2 Satz 2, 41 GenG trifft die betreffenden Organmitglieder im Streitfall die (Darlegungs- und) Beweislast dafür, daß sie "die Sorgfalt eines or-
dentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben". Diese Abweichung von dem Grundsatz der Beweislast des Anspruchstellers für sämtliche anspruchsbegründenden Umstände (vgl. Hüffer, AktG 5. Aufl. § 93 Rdn. 16) rechtfertigt sich aus der Erwägung, daß das jeweilige Organmitglied die Umstände seines Verhaltens und damit auch die Gesichtspunkte überschauen kann, die für die Beurteilung der Pflichtmäßigkeit seines Verhaltens sprechen, während die von ihm verwaltete Korporation in diesem Punkt immer in einer Beweisnot wäre (vgl. Müller, GenG 2. Aufl. § 34 Rdn. 49). Für den Geschäftsführer einer GmbH kann jedenfalls dann, wenn er nach eigenem Gutdünken und nicht auf konkrete Weisung der Gesellschafter (§ 46 Nr. 6 GmbHG) gehandelt hat, im Ergebnis nichts anderes gelten, mag auch das GmbHG für ihn (in § 43 GmbHG) keine ausdrückliche entsprechende Regelung enthalten.

a) Bereits das Reichsgericht hat lange vor Einfügung des § 34 Abs. 2 Satz 2 GenG (durch Gesetz vom 9. Oktober 1973, BGBl. I, S. 1451) entsprechende Grundsätze auf den Vorstand einer Genossenschaft angewendet (RGZ 13, 43) und in späteren Entscheidungen ausgeführt, eine Genossenschaft brauche zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs gegen ihre Verwaltungsträger nur darzutun, "daß ihr aus deren Geschäftsgebarung im Rahmen des ihnen obliegenden Pflichtenkreises ein Schaden erwachsen ist"; sei dieser Nachweis geführt, obliege dem Vorstand der Nachweis, daß er trotz entgegenstehenden Anscheins seine Pflichten erfüllt, also alles getan habe, um die Genossenschaft vor Schaden zu bewahren, oder daß ihm die Erfüllung dieser Pflicht ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei (RG DR 1939, 723 m.N.; weitere Nachweise bei Goette, ZGR 1995, 648, 650 ff.). Für den Geschäftsführer einer GmbH folgert RGZ 98, 98 Entsprechendes daraus, daß er der Gesellschaft aufgrund seines Dienstvertrages auskunfts- und rechenschaftspflichtig sei (§§ 259, 666, 675 BGB).


b) Auf der gleichen Linie liegt es, daß auch der Senat von dem Ge- schäftsführer einer GmbH insbesondere in den Fällen eines ungeklärten Kassen - oder Warenfehlbestandes den Nachweis verlangt, daß er die gebotene Sorgfalt zur Verhinderung des Fehlbestandes angewandt hat oder unverschuldet dazu nicht imstande war (vgl. Sen.Urt. v. 26. November 1990 - II ZR 223/89, ZIP 1991, 159 m.w.N.). Zwar hat der Senat in seinen Urteilen vom 9. Dezember 1991 (II ZR 43/91, ZIP 1992, 108) und vom 21. März 1994 (II ZR 260/92, ZIP 1994, 872) ausgeführt, die Gesellschaft müsse nachweisen, daß ihr infolge eines pflichtwidrigen Verhaltens ihres Geschäftsführers ein Schaden entstanden sei. In beiden Fällen ging es aber nicht um den Nachweis der von der Gesellschaft behaupteten Pflichtwidrigkeit, sondern um deren Kausalität für einen Schaden der Gesellschaft. Auch nach den Grundsätzen des § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG trifft die Gesellschaft - ggf. mit der Erleichterung des § 287 ZPO (vgl. unten III) - die Darlegungs- und Beweislast für einen Schaden und dessen Verursachung durch ein Verhalten des Geschäftsleiters in seinem Pflichtenkreis, das als pflichtwidrig überhaupt in Betracht kommt, sich also insofern als "möglicherweise" pflichtwidrig darstellt (vgl. Goette, ZGR 1995, 648, 671 ff.; Hüffer aaO, § 93 Rdn. 16). Ebenso wie der Vorstand nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG muß aber auch der Geschäftsführer einer GmbH - entsprechend der Rechtsprechung des Reichsgerichts und der überwiegenden Ansicht im neueren Schrifttum (vgl. die Nachweise bei Goette aaO, S. 649; Hüffer aaO; Scholz/Schneider, GmbHG 9. Aufl. § 43 Rdn. 167 c) - sich dahin entlasten, daß er nach den Umständen , die er darzulegen und zu beweisen hat, seinen (mit § 93 Abs. 1 AktG gleichlautenden) Sorgfaltspflichten gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG nachgekommen ist oder schuldlos nicht nachkommen konnte, oder daß der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre. Das schließt ggf. den Nachweis der Einhaltung seines - grundsätzlich weiten - unternehmerischen
Ermessensspielraums (vgl. hierzu BGHZ 135, 244, 253) ein. All dies gilt auch dann, wenn dem Geschäftsführer das (pflichtwidrige) Unterlassen einer bestimmten Maßnahme vorgeworfen wird, zumal die Abgrenzung gegenüber der Pflichtwidrigkeit einer statt dessen vorgenommenen Handlung häufig fließend ist.
Gegenüber einem ausgeschiedenen Geschäftsführer (wie hier der Beklagten ) gilt im wesentlichen nichts anderes. Vor einer Überspannung seiner Darlegungs- und Beweislast ist er dadurch geschützt, daß die Gesellschaft die angebliche Pflichtverletzung im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast näher zu bezeichnen hat. Soweit zu seiner Verteidigung erforderlich, hat die Gesellschaft ihm Einsicht in die dafür maßgeblichen Unterlagen zu gewähren.
2. Nach diesen Grundsätzen scheitert die vorliegende Klage nicht an fehlenden Darlegungen der Klägerin zur Pflichtwidrigkeit der Unterlassung der Beklagten, Kurzarbeit anzumelden.

a) Die Klägerin hat, wie die Revision im einzelnen ausführt, unter Vorlage einer betriebswirtschaftlichen Analyse eines Wirtschaftsprüfers mit zusätzlichen Beweisantritten detailliert dargelegt, daß die Auslastung ihrer Betriebe im Sommer 1995 zum Teil um mehr als die Hälfte zurückgegangen und die Beklagte sogar von Betriebsratsmitgliedern ab Mitte 1995 aufgefordert worden sei, Kurzarbeit anzumelden, weil die Mitarbeiter sich "die Beine in den Bauch gestanden" hätten. Weiter hat die Klägerin anhand einer Mitarbeiterliste 63 von 75 Mitarbeitern namentlich bezeichnet, die Kurzarbeitergeld hätten beanspruchen können. Sie hat darauf hingewiesen, daß die Voraussetzungen der §§ 63 ff. AFG (in damaliger Fassung) spätestens ab August 1995 vorgelegen hätten, die Beklagte schließlich selbst auf erhebliches Drängen des Betriebsrats Ende Mai
1996 - zu spät - Kurzarbeit bei dem Arbeitsamt angemeldet und daß für den Erfolg dieser Maßnahme die schlichte Begründung "Auftragsmangel" genügt habe.

b) Damit hat die Klägerin ihrer Darlegungslast mehr als genügt, so daß es Sache der Beklagten gewesen wäre, den gegen sie erhobenen Vorwurf zu entkräften. Unzureichend ist dafür ihr von dem Berufungsgericht herangezogener , völlig unbestimmter Vortrag, daß die schlechte Auftragslage der Klägerin nicht zu einer Unterbeschäftigung der Mitarbeiter habe führen müssen, weil es auch andere wertschöpfende Tätigkeiten in den Betrieben gegeben haben könne. Zu ihrem Vortrag, sie habe das Risiko gescheut, von den Mitarbeitern bereits bezogenes Kurzarbeitergeld bei kurzfristiger Aufhebung der Kurzarbeit wegen plötzlichen Arbeitsanfalls an das Arbeitsamt zurückzahlen zu müssen (vgl. BAG DB 1991, 392), entgegnet die Revision zu Recht, daß die Klägerin in diesem Fall nur den betreffenden Teil des Kurzarbeitergeldes hätte zurückzahlen müssen und damit immer noch besser gestanden hätte, als bei durchgängiger Zahlung des vollen Lohns an die unterbeschäftigten Mitarbeiter. Sonstige übergeordnete Gesichtspunkte, welche das Abwarten der Beklagten als eine vertretbare unternehmerische Ermessensentscheidung erscheinen lassen könnten, sind nicht festgestellt.
Die Tatenlosigkeit der Beklagten läßt sich - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - auch nicht damit rechtfertigen, daß es für die Kurzarbeit gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG einer Vereinbarung mit dem - nach dem Vortrag der Klägerin überdies dazu bereiten - Betriebsrat bedurft hätte und die Bewilligung von Kurzarbeitergeld zusätzlich von einer Entscheidung des Arbeitsamtes (§§ 63 ff. AFG) abhing. Ebenso wie ein Geschäftsführer bei Vertragsverhandlungen mit einem Geschäftspartner der Gesellschaft jedenfalls versuchen
muß, deren Interessen zur Geltung zu bringen, muß er bei einer deutlichen Unterbeschäftigung der Arbeitnehmer infolge Auftragsmangels zumindest den Versuch machen, eine Kostenentlastung durch Kurzarbeit nach den gesetzlichen Möglichkeiten zu erreichen. Unterläßt er dies ohne überzeugenden Grund, liegt bereits darin eine Pflichtwidrigkeit. Davon ist im vorliegenden Fall nach den bisherigen Feststellungen revisionsrechtlich auszugehen.
III. Das Berufungsgericht hält die Klage weiter auch deshalb für unbegründet , weil die Klägerin die Höhe des behaupteten Schadens und dessen Verursachung durch die Nichtanmeldung von Kurzarbeit nicht substantiiert dargelegt habe. Auch das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Zwar trifft die aus § 43 Abs. 2 GmbHG klagende Gesellschaft im Grundsatz die Darlegungs- und Beweislast für den Schaden und dessen Verursachung durch das Verhalten des Geschäftsführers (vgl. oben II 1). Für das Beweismaß gelten jedoch insoweit nicht die strengen Voraussetzungen des § 286 ZPO, sondern diejenigen des § 287 ZPO, der auch die Substantiierungslast der klagenden Partei erleichtert. Danach genügt es, daß sie Tatsachen vorträgt und unter Beweis stellt, die für eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO hinreichende Anhaltspunkte bieten (vgl. BGH, Urteile v. 3. Dezember 1999 - IX ZR 332/98, NJW 2000, 509; v. 1. Dezember 2000 - X ZR 222/98, NJW-RR 2000, 1340). Unter § 287 ZPO fällt auch die Beurteilung der Frage, ob und inwieweit der Gesellschaft durch das dem Geschäftsführer vorgeworfene Verhalten ein Schaden entstanden ist. Denn bei einem Schadensersatzanspruch aus Vertragsverletzung gehört der Ursachenzusammenhang mit einem daraus erwachsenen allgemeinen Vermögensschaden nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zur haftungsbegründenden, sondern zur haftungsausfüllenden Kausalität, für deren Nachweis ebenfalls die in § 287 ZPO
vorgesehenen Erleichterungen gelten (vgl. BGH, Urteil v. 3. Dezember 1999 aaO, m.N.). Gegenüber einem Geschäftsführer, der - wovon hier revisionsrechtlich auszugehen ist - nicht einmal den Versuch einer schadensabwendenden Maßnahme unternommen und die Gesellschaft dadurch in die Schwierigkeit des Nachweises der hypothetischen Entwicklung gebracht hat, ist diese Darlegungs- und Beweiserleichterung um so mehr gerechtfertigt.
2. Wie die Revision zu Recht rügt, läßt das angefochtene Urteil die Beachtung obiger Grundsätze nicht erkennen.

a) Soweit die Klägerin mit der von ihr vorgelegten betriebswirtschaftlichen Analyse eines Wirtschaftsprüfers die Auslastungsquoten ihrer Betriebe für die einzelnen Monate tabellarisch dargestellt und zu den gesamten Lohnkosten in Beziehung gesetzt hat, ergeben sich daraus zwar nur die auf die Unterbeschäftigung entfallenden Lohnkosten. Inwieweit diese durch Kurzarbeit hätten eingespart werden können, hängt von den gesetzlichen Voraussetzungen hierfür ab, worauf das Berufungsgericht die Klägerin durch Aufklärungsverfügung vom 16. Mai 2000 hingewiesen hat. Soweit die Revisionserwiderung insoweit auf das Erfordernis einer Betriebsvereinbarung nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG verweist, geht dies daran vorbei, daß der Betriebsrat hierzu nach dem unter Beweis gestellten Vortrag der Klägerin grundsätzlich bereit war und auf sein Drängen Ende Mai 1996 tatsächlich auch Kurzarbeit in gewissem Umfang angeordnet wurde. Da der Vortrag der Klägerin der Sache nach dahin ging, daß der Betriebsrat mit Kurzarbeit im Umfang der jeweiligen Unterbeschäftigung einverstanden gewesen wäre, brauchte sie im Rahmen des § 287 ZPO - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - nicht zusätzlich vorzutragen, wann und mit welchem Inhalt die hypothetische Betriebsvereinbarung zustande gekommen wäre.

Was die Voraussetzung eines vorübergehenden Arbeitsausfalls mit der Erwartung eines Erhalts der Arbeitsplätze gemäß § 63 Abs. 1 AFG angeht, so hat die Klägerin, worauf die Revision hinweist, vorgetragen, daß der Auftragsbestand sich ab Juni 1996 wieder gebessert habe. Dies ist im Rahmen des § 287 ZPO - entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung - durchaus ein Indiz dafür, daß eine entsprechende Prognose auch schon im August 1995 zu stellen war. Soweit die Revisionserwiderung demgegenüber auf den Vortrag der Klägerin verweist, wonach die Klägerin im Jahr 1995 überschuldet und im September 1996 konkursreif gewesen sei, wird verkannt, daß gerade dies nach dem Vortrag der Klägerin durch Kurzarbeit hätte abgewendet werden sollen. Entgegen der Behauptung der Revisionserwiderung betrug die Höchstdauer für den Bezug von Kurzarbeitergeld nach der gemäß § 67 Abs. 2 AFG erlassenen KurzArbGeldfristVO vom 30. November 1994 (BGBl. I, S. 3574) für die Zeit bis 30. Juni 1996 nicht sechs sondern zwölf Monate - vorbehaltlich der Voraussetzung des § 67 Abs. 4 AFG, wonach der Empfänger von Kurzarbeitergeld nach Ablauf von sechs Monaten für eine anderweitige Beschäftigung verfügbar sein mußte, was aber bei der damaligen Arbeitsmarktlage kaum praktische Bedeutung hatte (vgl. Breunig in: Schönefelder /Kranz/Wanka, AFG 2. Aufl. § 67 Rdn. 23).

b) Da der Klägerin auf der Grundlage ihres Vorbringens durch die Nichtanmeldung von Kurzarbeit jedenfalls ein Schaden entstanden ist, durfte das Berufungsgericht die Klage nicht ohne weiteres wegen evtl. noch fehlender Substantiierung des ursächlichen Zusammenhangs zwischen der behaupteten Pflichtverletzung und der geltend gemachten Schadenshöhe insgesamt abweisen , sondern hatte zu prüfen, ob und in welchem Umfang wenigstens ein von der Beklagten verursachter Mindestschaden geschätzt werden konnte, wobei
es zur Klärung der Schätzungsgrundlage auch von seinem Fragerecht Gebrauch zu machen hatte (vgl. BGH, Urteil v. 1. Dezember 2000, aaO). Das Berufungsgericht hat die Klägerin in seiner Aufklärungsverfügung vom 16. Mai 2000 zwar darauf hingewiesen, daß die Höhe des geltend gemachten Schadens noch "näherer Erläuterung" bedürfe und die Voraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitergeld (§§ 63 ff. AFG) darzulegen seien. Die Klägerin hat daraufhin in ihrer Berufungserwiderung vom 19. Juni 2000 geltend gemacht, daß die in der Aufklärungsverfügung geforderten Nachweise bis zur mündlichen Verhandlung vom 29. Juni 2000 vermutlich nicht mehr zu beschaffen seien. Aufgrund der folgenden Mitteilung des Berufungsgerichts vom 22. Juni 2000, der Senat erwäge ein Teilurteil hinsichtlich einer anderen Schadensposition und empfehle insoweit einen im Termin zu besprechenden Teilvergleich, durfte die Klägerin, wie die Revision zu Recht rügt, davon ausgehen, daß das Berufungsgericht die Sache im übrigen nicht für entscheidungsreif halte und die Klägerin sich deshalb mit den geforderten Nachweisen noch Zeit lassen könne. Die Möglichkeit zur Stellungnahme in der mündlichen Verhandlung nützte der Klägerin unter den gegebenen Umständen nichts. Ebensowenig wurde ihr durch das ihr eingeräumte Schriftsatzrecht zur Erwiderung auf neues Vorbringen der Beklagten in deren Schriftsatz vom 27. Juni 2000 Gelegenheit gegeben, der Aufklärungsverfügung nachzukommen. Soweit das Berufungsgericht die hiernach geforderte Substantiierung im Schriftsatz der Klägerin vom 6. Juli 2000 gemäß § 528 Abs. 2 a.F. ZPO als verspätet zurückgewiesen hat, wird das im Hinblick auf das erstinstanzliche Obsiegen der Klägerin ohnehin durch diese Vorschrift nicht gedeckt (vgl. BGH, Urt. v. 28. Oktober 1982 - III ZR 128/81, NJW 1983, 931 f.). Vielmehr hätte das Berufungsgericht auf die nunmehrige, der Klägerin offenbar nicht früher mögliche Substantiierung ihres Vortrags die mündliche Verhandlung wiedereröffnen müssen (§ 156 ZPO; vgl. auch BGH, Urteil v. 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867 f.), wie die Revision
zu Recht rügt. Davon abgesehen kann das angefochtene Urteil aber auch schon wegen der Verkennung des § 287 ZPO nicht bestehenbleiben.
IV. Die Sache ist nicht entscheidungsreif, sondern bedarf noch tatrichterlicher Würdigung des Vorbringens der Klägerin im Hinblick auf § 287 ZPO. Zum anderen muß der Beklagten noch Gelegenheit gegeben werden, ihrer - von dem Berufungsgericht verkannten - Beweislast zur Frage der Pflichtwidrigkeit der unterlassenen Anmeldung von Kurzarbeit zu genügen. Die Sache ist daher zur Nachholung der noch erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Kraemer
8
a) Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 152, 280, 287) trifft die aus § 43 Abs. 2 GmbHG klagende Gesellschaft die - ggf. gemäß § 287 ZPO erleichterte - Darlegungs- und Beweislast dafür, dass und inwieweit ihr durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten des Geschäftsführers ein Schaden entstanden ist. Als Schaden in diesem Sinne haben die Klägerinnen in den Vorinstanzen die Differenz zwischen dem mit der G. vereinbarten Festpreis und den behaupteten Gestehungskosten der Klägerin zu 1 geltend gemacht. Das träfe nur dann zu, wenn hinreichend wahrscheinlich wäre (§ 287 ZPO), dass die G. einen die Gestehungskosten der Klägerin zu 1 deckenden bzw. den nach Behauptung der Klägerinnen zu kalkulierenden Preis von ca. 32 Mio. DM akzeptiert hätte. Davon kann aber, wie das Berufungsgericht insoweit zutreffend ausführt, in Anbetracht der Konkurrenzangebote von mindestens zwei anderen Unternehmen in Höhe von ca. 17 Mio. DM nicht ausgegangen werden. Zudem machen die Klägerinnen geltend, dass der Beklagte gemäß dem Gesellschafterbeschluss vom 29. Januar 1999 den angeblich vorhersehbar nicht kostendeckenden Vertrag überhaupt nicht hätte abschließen dürfen. Nach der sog. "Differenzhypothese" ist deshalb die durch die angebliche Fehlkalkulation eingetretene Gesamtvermögenslage der Klägerin mit derjenigen zu vergleichen, die sich ohne den G. -Auftrag ergeben hätte (vgl. BGHZ 98, 212, 217; BGH, Urt. v. 26. September 1997 - V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 304 zu b aa; Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl. vor § 249 Rdn. 9). In diesem Rahmen bildet der behauptete Verlust aus der Durchführung des G. -Auftrags nur einen Rechnungsposten, dem die vom Berufungsgericht festgestellte Tatsache gegenübersteht , dass bei der Klägerin zu 1 im Jahr 2000 infolge des Ausfalls dreier Großprojekte mit einem Gesamtvolumen von 142 Mio. DM eine "signifikante Auftragslücke" bestand und deshalb ohne die Einnahmen aus dem G. -Auftrag möglicherweise gleich hohe Verluste durch laufende Kosten entstanden wären. Wäre der G. -Vertrag bei richtiger Kalkulation nicht abgeschlossen worden, können die Klägerinnen nicht das positive Interesse, sondern nur verlangen, so gestellt zu werden, wie sie ohne den Vertrag gestanden hätten.

(1) Die Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 368-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Artikel 2 Absatz 6 des Gesetzes vom 12. März 2004 (BGBl. I S. 390), und Verweisungen hierauf sind weiter anzuwenden, wenn der unbedingte Auftrag zur Erledigung derselben Angelegenheit im Sinne des § 15 vor dem 1. Juli 2004 erteilt oder der Rechtsanwalt vor diesem Zeitpunkt gerichtlich bestellt oder beigeordnet worden ist. Ist der Rechtsanwalt am 1. Juli 2004 in derselben Angelegenheit und, wenn ein gerichtliches Verfahren anhängig ist, in demselben Rechtszug bereits tätig, gilt für das Verfahren über ein Rechtsmittel, das nach diesem Zeitpunkt eingelegt worden ist, dieses Gesetz. § 60 Absatz 2 ist entsprechend anzuwenden.

(2) Auf die Vereinbarung der Vergütung sind die Vorschriften dieses Gesetzes auch dann anzuwenden, wenn nach Absatz 1 die Vorschriften der Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte weiterhin anzuwenden und die Willenserklärungen beider Parteien nach dem 1. Juli 2004 abgegeben worden sind.

(1) Für die Vergütung ist das bisherige Recht anzuwenden, wenn der unbedingte Auftrag zur Erledigung derselben Angelegenheit vor dem Inkrafttreten einer Gesetzesänderung erteilt worden ist. Dies gilt auch für einen Vergütungsanspruch gegen die Staatskasse (§ 45, auch in Verbindung mit § 59a). Steht dem Rechtsanwalt ein Vergütungsanspruch zu, ohne dass ihm zum Zeitpunkt der Beiordnung oder Bestellung ein unbedingter Auftrag desjenigen erteilt worden ist, dem er beigeordnet oder für den er bestellt wurde, so ist für diese Vergütung in derselben Angelegenheit bisheriges Recht anzuwenden, wenn die Beiordnung oder Bestellung des Rechtsanwalts vor dem Inkrafttreten einer Gesetzesänderung wirksam geworden ist. Erfasst die Beiordnung oder Bestellung auch eine Angelegenheit, in der der Rechtsanwalt erst nach dem Inkrafttreten einer Gesetzesänderung erstmalig beauftragt oder tätig wird, so ist insoweit für die Vergütung neues Recht anzuwenden. Das nach den Sätzen 2 bis 4 anzuwendende Recht findet auch auf Ansprüche des beigeordneten oder bestellten Rechtsanwalts Anwendung, die sich nicht gegen die Staatskasse richten. Die Sätze 1 bis 5 gelten auch, wenn Vorschriften geändert werden, auf die dieses Gesetz verweist.

(2) Sind Gebühren nach dem zusammengerechneten Wert mehrerer Gegenstände zu bemessen, gilt für die gesamte Vergütung das bisherige Recht auch dann, wenn dies nach Absatz 1 nur für einen der Gegenstände gelten würde.

(3) In Angelegenheiten nach dem Pflegeberufegesetz ist bei der Bestimmung des Gegenstandswerts § 52 Absatz 4 Nummer 4 des Gerichtskostengesetzes nicht anzuwenden, wenn der unbedingte Auftrag zur Erledigung derselben Angelegenheit vor dem 15. August 2019 erteilt worden ist.

11
a) Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 152, 280 ff.) ist Voraussetzung einer Haftungsprivilegierung des Geschäftsführers einer GmbH im Rahmen des unternehmerischen Ermessens, dass sein unternehmerisches Handeln auf einer sorgfältigen Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruht. Danach hat der Geschäftsführer in der konkreten Entscheidungssituation alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art auszuschöpfen und auf dieser Grundlage die Vor- und Nachteile der bestehenden Handlungsoptionen sorgfältig abzuschätzen und den erkennbaren Risiken Rechnung zu tragen (Goette, Festschrift 50 Jahre BGH, S. 123, 140 f. m.w.Nachw.). Nur wenn diese Anforderungen erfüllt sind, ist Raum für die Zubilligung unternehmerischen Ermessens.
19
b) Das Berufungsgericht hat den Gegenvortrag des Beklagten aber zu Unrecht als unerheblich angesehen. Da es bei der dem Beklagten zur Last gelegten Pflichtverletzung um eine unternehmerische Entscheidung geht, die nicht allein deshalb pflichtwidrig ist, weil sie nicht den erstrebten Erfolg hatte, ist der Beklagte gemäß § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG schon dann entlastet, wenn er vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln (BGH, Urteil vom 21. April 1997 - II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 253; Beschluss vom 14. Juli 2008 - II ZR 202/07, ZIP 2008, 1675, Rn. 11; Beschluss vom 3. November 2008 - II ZR 236/07, ZIP 2009, 223). Die Würdigung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe keinen derartigen Vortrag gehalten, hält der revisionsgerichtlichen Prüfung nicht stand.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 224/00 Verkündet am:
4. November 2002
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Eine GmbH trifft im Rechtsstreit um Schadensersatzansprüche gegen ihren
Geschäftsführer gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG - entsprechend den Grundsätzen
zu §§ 93 Abs. 2 AktG, 34 Abs. 2 GenG - die Darlegungs- und Beweislast nur
dafür, daß und inwieweit ihr durch ein Verhalten des Geschäftsführers in dessen
Pflichtenkreis ein Schaden erwachsen ist, wobei ihr die Erleichterungen des
§ 287 ZPO zugute kommen können. Hingegen hat der Geschäftsführer darzulegen
und erforderlichenfalls zu beweisen, daß er seinen Sorgfaltspflichten gemäß
§ 43 Abs. 1 GmbHG nachgekommen ist oder ihn kein Verschulden trifft,
oder daß der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten
wäre.
BGH, Urteil vom 4. November 2002 - II ZR 224/00 - OLG Oldenburg
LG Osnabrück
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 4. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette,
Dr. Kurzwelly und Kraemer

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das "Teil-Anerkenntnisurteil und Urteil" des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 13. Juli 2000 insoweit aufgehoben, als die Klage auf die Berufung der Beklagten in Höhe von 720.571,72 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 2. September 1997 abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte war ab 1. Januar 1978 zunächst Mitgeschäftsführerin, ab Februar 1991 Alleingeschäftsführerin der klagenden GmbH, die an zwei benachbarten Standorten Maschinen produziert. Alleingesellschafter der Klägerin war ursprünglich der Lebensgefährte der Beklagten, der am 31. Januar 1992
verstarb. Kurz zuvor hatte er seine Tochter aus früherer Ehe als Alleinerbin und die Beklagte als Testamentsvollstreckerin eingesetzt. In den folgenden Jahren verschlechterte sich die wirtschaftliche Lage der Klägerin zunehmend, was zum Streit zwischen der Beklagten und der nunmehrigen Alleingesellschafterin der Klägerin führte. Am 12. Dezember 1996 wurde die Beklagte als Geschäftsführerin abberufen.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Beklagte in erster Instanz auf Schadensersatz in Höhe von 777.743,63 DM, zum Teil wegen angeblich zweckwidriger Verwendung von Gesellschaftsmitteln, in Anspruch genommen. In Höhe eines Teilbetrages von 740.524,60 DM hat sie die Klage - insoweit für die Revisionsinstanz noch von Belang - unter Vorlage eines betriebswirtschaftlichen Gutachtens darauf gestützt, daß die Beklagte auf die ungenügende Auslastung der Fertigungskapazitäten beider Betriebsstätten pflichtwidrig nicht rechtzeitig reagiert und es versäumt habe, im Zeitraum von August 1995 bis August 1996 Kurzarbeit anzumelden (§ 72 AFG). Dadurch sei der Klägerin ein Schaden in Form unnötiger Lohnkosten von 740.524,60 DM entstanden. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 728.995,81 DM stattgegeben, wovon 720.571,72 DM auf den Lohnkostenschaden der Klägerin entfallen. Hinsichtlich dieses Betrages hat das Oberlandesgericht die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit ihrer Revision erstrebt die Klägerin insoweit die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
I. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung scheitert die Klage nicht an fehlendem Vortrag der Klägerin zu dem Erfordernis eines Gesellschafterbeschlusses gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG als materiell-rechtlicher Voraussetzung (vgl. BGHZ 97, 382, 390) für die Erhebung von Ersatzansprüchen auch gegenüber ausgeschiedenen Geschäftsführern (vgl. BGHZ 28, 355, 357; Sen.Urt. v. 8. Dezember 1997 - II ZR 236/96, ZIP 1998, 332). Die Revisionserwiderung weist selbst auf den - vermeintlich "pauschalen" - Vortrag der Klägerin hin, ihre Gesellschafterversammlung habe am 29. Mai 1997 die Geltendmachung der Ersatzansprüche gegen die Beklagte beschlossen. Da ein Bestreiten dieses Vortrags durch die Beklagte nicht ersichtlich ist, bedurfte es keiner näheren Angaben oder Nachweise zu dem Gesellschafterbeschluß. Ebensowenig brauchte die Klägerin ausdrücklich vorzutragen, daß sie keinen besonderen Prozeßvertreter (anstelle ihres Geschäftsführers) gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG bestellt habe (vgl. Sen.Urt. v. 24. Februar 1992 - II ZR 79/91, ZIP 1992, 760).
II. Das Berufungsgericht hält die geltend gemachten Schadensersatzansprüche schon deshalb für unbegründet, weil die Klägerin nicht hinreichend dargetan habe, daß die Beklagte mit der Nichtanmeldung von Kurzarbeit ab August 1995 die Grenzen des ihr zustehenden unternehmerischen Ermessens (vgl. BGHZ 135, 244) überschritten und damit der Sorgfaltspflicht eines ordentlichen Geschäftsmannes gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG zuwider gehandelt habe. Zu Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht stelle mit seiner Ansicht nahezu unerfüllbare Substantiierungsanforderungen und verkenne vor allem die hier maßgebenden Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast.
1. Nach den gesetzlichen Vorschriften der §§ 93 Abs. 2 Satz 2, 116 AktG und der §§ 34 Abs. 2 Satz 2, 41 GenG trifft die betreffenden Organmitglieder im Streitfall die (Darlegungs- und) Beweislast dafür, daß sie "die Sorgfalt eines or-
dentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben". Diese Abweichung von dem Grundsatz der Beweislast des Anspruchstellers für sämtliche anspruchsbegründenden Umstände (vgl. Hüffer, AktG 5. Aufl. § 93 Rdn. 16) rechtfertigt sich aus der Erwägung, daß das jeweilige Organmitglied die Umstände seines Verhaltens und damit auch die Gesichtspunkte überschauen kann, die für die Beurteilung der Pflichtmäßigkeit seines Verhaltens sprechen, während die von ihm verwaltete Korporation in diesem Punkt immer in einer Beweisnot wäre (vgl. Müller, GenG 2. Aufl. § 34 Rdn. 49). Für den Geschäftsführer einer GmbH kann jedenfalls dann, wenn er nach eigenem Gutdünken und nicht auf konkrete Weisung der Gesellschafter (§ 46 Nr. 6 GmbHG) gehandelt hat, im Ergebnis nichts anderes gelten, mag auch das GmbHG für ihn (in § 43 GmbHG) keine ausdrückliche entsprechende Regelung enthalten.

a) Bereits das Reichsgericht hat lange vor Einfügung des § 34 Abs. 2 Satz 2 GenG (durch Gesetz vom 9. Oktober 1973, BGBl. I, S. 1451) entsprechende Grundsätze auf den Vorstand einer Genossenschaft angewendet (RGZ 13, 43) und in späteren Entscheidungen ausgeführt, eine Genossenschaft brauche zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs gegen ihre Verwaltungsträger nur darzutun, "daß ihr aus deren Geschäftsgebarung im Rahmen des ihnen obliegenden Pflichtenkreises ein Schaden erwachsen ist"; sei dieser Nachweis geführt, obliege dem Vorstand der Nachweis, daß er trotz entgegenstehenden Anscheins seine Pflichten erfüllt, also alles getan habe, um die Genossenschaft vor Schaden zu bewahren, oder daß ihm die Erfüllung dieser Pflicht ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei (RG DR 1939, 723 m.N.; weitere Nachweise bei Goette, ZGR 1995, 648, 650 ff.). Für den Geschäftsführer einer GmbH folgert RGZ 98, 98 Entsprechendes daraus, daß er der Gesellschaft aufgrund seines Dienstvertrages auskunfts- und rechenschaftspflichtig sei (§§ 259, 666, 675 BGB).


b) Auf der gleichen Linie liegt es, daß auch der Senat von dem Ge- schäftsführer einer GmbH insbesondere in den Fällen eines ungeklärten Kassen - oder Warenfehlbestandes den Nachweis verlangt, daß er die gebotene Sorgfalt zur Verhinderung des Fehlbestandes angewandt hat oder unverschuldet dazu nicht imstande war (vgl. Sen.Urt. v. 26. November 1990 - II ZR 223/89, ZIP 1991, 159 m.w.N.). Zwar hat der Senat in seinen Urteilen vom 9. Dezember 1991 (II ZR 43/91, ZIP 1992, 108) und vom 21. März 1994 (II ZR 260/92, ZIP 1994, 872) ausgeführt, die Gesellschaft müsse nachweisen, daß ihr infolge eines pflichtwidrigen Verhaltens ihres Geschäftsführers ein Schaden entstanden sei. In beiden Fällen ging es aber nicht um den Nachweis der von der Gesellschaft behaupteten Pflichtwidrigkeit, sondern um deren Kausalität für einen Schaden der Gesellschaft. Auch nach den Grundsätzen des § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG trifft die Gesellschaft - ggf. mit der Erleichterung des § 287 ZPO (vgl. unten III) - die Darlegungs- und Beweislast für einen Schaden und dessen Verursachung durch ein Verhalten des Geschäftsleiters in seinem Pflichtenkreis, das als pflichtwidrig überhaupt in Betracht kommt, sich also insofern als "möglicherweise" pflichtwidrig darstellt (vgl. Goette, ZGR 1995, 648, 671 ff.; Hüffer aaO, § 93 Rdn. 16). Ebenso wie der Vorstand nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG muß aber auch der Geschäftsführer einer GmbH - entsprechend der Rechtsprechung des Reichsgerichts und der überwiegenden Ansicht im neueren Schrifttum (vgl. die Nachweise bei Goette aaO, S. 649; Hüffer aaO; Scholz/Schneider, GmbHG 9. Aufl. § 43 Rdn. 167 c) - sich dahin entlasten, daß er nach den Umständen , die er darzulegen und zu beweisen hat, seinen (mit § 93 Abs. 1 AktG gleichlautenden) Sorgfaltspflichten gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG nachgekommen ist oder schuldlos nicht nachkommen konnte, oder daß der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre. Das schließt ggf. den Nachweis der Einhaltung seines - grundsätzlich weiten - unternehmerischen
Ermessensspielraums (vgl. hierzu BGHZ 135, 244, 253) ein. All dies gilt auch dann, wenn dem Geschäftsführer das (pflichtwidrige) Unterlassen einer bestimmten Maßnahme vorgeworfen wird, zumal die Abgrenzung gegenüber der Pflichtwidrigkeit einer statt dessen vorgenommenen Handlung häufig fließend ist.
Gegenüber einem ausgeschiedenen Geschäftsführer (wie hier der Beklagten ) gilt im wesentlichen nichts anderes. Vor einer Überspannung seiner Darlegungs- und Beweislast ist er dadurch geschützt, daß die Gesellschaft die angebliche Pflichtverletzung im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast näher zu bezeichnen hat. Soweit zu seiner Verteidigung erforderlich, hat die Gesellschaft ihm Einsicht in die dafür maßgeblichen Unterlagen zu gewähren.
2. Nach diesen Grundsätzen scheitert die vorliegende Klage nicht an fehlenden Darlegungen der Klägerin zur Pflichtwidrigkeit der Unterlassung der Beklagten, Kurzarbeit anzumelden.

a) Die Klägerin hat, wie die Revision im einzelnen ausführt, unter Vorlage einer betriebswirtschaftlichen Analyse eines Wirtschaftsprüfers mit zusätzlichen Beweisantritten detailliert dargelegt, daß die Auslastung ihrer Betriebe im Sommer 1995 zum Teil um mehr als die Hälfte zurückgegangen und die Beklagte sogar von Betriebsratsmitgliedern ab Mitte 1995 aufgefordert worden sei, Kurzarbeit anzumelden, weil die Mitarbeiter sich "die Beine in den Bauch gestanden" hätten. Weiter hat die Klägerin anhand einer Mitarbeiterliste 63 von 75 Mitarbeitern namentlich bezeichnet, die Kurzarbeitergeld hätten beanspruchen können. Sie hat darauf hingewiesen, daß die Voraussetzungen der §§ 63 ff. AFG (in damaliger Fassung) spätestens ab August 1995 vorgelegen hätten, die Beklagte schließlich selbst auf erhebliches Drängen des Betriebsrats Ende Mai
1996 - zu spät - Kurzarbeit bei dem Arbeitsamt angemeldet und daß für den Erfolg dieser Maßnahme die schlichte Begründung "Auftragsmangel" genügt habe.

b) Damit hat die Klägerin ihrer Darlegungslast mehr als genügt, so daß es Sache der Beklagten gewesen wäre, den gegen sie erhobenen Vorwurf zu entkräften. Unzureichend ist dafür ihr von dem Berufungsgericht herangezogener , völlig unbestimmter Vortrag, daß die schlechte Auftragslage der Klägerin nicht zu einer Unterbeschäftigung der Mitarbeiter habe führen müssen, weil es auch andere wertschöpfende Tätigkeiten in den Betrieben gegeben haben könne. Zu ihrem Vortrag, sie habe das Risiko gescheut, von den Mitarbeitern bereits bezogenes Kurzarbeitergeld bei kurzfristiger Aufhebung der Kurzarbeit wegen plötzlichen Arbeitsanfalls an das Arbeitsamt zurückzahlen zu müssen (vgl. BAG DB 1991, 392), entgegnet die Revision zu Recht, daß die Klägerin in diesem Fall nur den betreffenden Teil des Kurzarbeitergeldes hätte zurückzahlen müssen und damit immer noch besser gestanden hätte, als bei durchgängiger Zahlung des vollen Lohns an die unterbeschäftigten Mitarbeiter. Sonstige übergeordnete Gesichtspunkte, welche das Abwarten der Beklagten als eine vertretbare unternehmerische Ermessensentscheidung erscheinen lassen könnten, sind nicht festgestellt.
Die Tatenlosigkeit der Beklagten läßt sich - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - auch nicht damit rechtfertigen, daß es für die Kurzarbeit gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG einer Vereinbarung mit dem - nach dem Vortrag der Klägerin überdies dazu bereiten - Betriebsrat bedurft hätte und die Bewilligung von Kurzarbeitergeld zusätzlich von einer Entscheidung des Arbeitsamtes (§§ 63 ff. AFG) abhing. Ebenso wie ein Geschäftsführer bei Vertragsverhandlungen mit einem Geschäftspartner der Gesellschaft jedenfalls versuchen
muß, deren Interessen zur Geltung zu bringen, muß er bei einer deutlichen Unterbeschäftigung der Arbeitnehmer infolge Auftragsmangels zumindest den Versuch machen, eine Kostenentlastung durch Kurzarbeit nach den gesetzlichen Möglichkeiten zu erreichen. Unterläßt er dies ohne überzeugenden Grund, liegt bereits darin eine Pflichtwidrigkeit. Davon ist im vorliegenden Fall nach den bisherigen Feststellungen revisionsrechtlich auszugehen.
III. Das Berufungsgericht hält die Klage weiter auch deshalb für unbegründet , weil die Klägerin die Höhe des behaupteten Schadens und dessen Verursachung durch die Nichtanmeldung von Kurzarbeit nicht substantiiert dargelegt habe. Auch das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Zwar trifft die aus § 43 Abs. 2 GmbHG klagende Gesellschaft im Grundsatz die Darlegungs- und Beweislast für den Schaden und dessen Verursachung durch das Verhalten des Geschäftsführers (vgl. oben II 1). Für das Beweismaß gelten jedoch insoweit nicht die strengen Voraussetzungen des § 286 ZPO, sondern diejenigen des § 287 ZPO, der auch die Substantiierungslast der klagenden Partei erleichtert. Danach genügt es, daß sie Tatsachen vorträgt und unter Beweis stellt, die für eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO hinreichende Anhaltspunkte bieten (vgl. BGH, Urteile v. 3. Dezember 1999 - IX ZR 332/98, NJW 2000, 509; v. 1. Dezember 2000 - X ZR 222/98, NJW-RR 2000, 1340). Unter § 287 ZPO fällt auch die Beurteilung der Frage, ob und inwieweit der Gesellschaft durch das dem Geschäftsführer vorgeworfene Verhalten ein Schaden entstanden ist. Denn bei einem Schadensersatzanspruch aus Vertragsverletzung gehört der Ursachenzusammenhang mit einem daraus erwachsenen allgemeinen Vermögensschaden nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zur haftungsbegründenden, sondern zur haftungsausfüllenden Kausalität, für deren Nachweis ebenfalls die in § 287 ZPO
vorgesehenen Erleichterungen gelten (vgl. BGH, Urteil v. 3. Dezember 1999 aaO, m.N.). Gegenüber einem Geschäftsführer, der - wovon hier revisionsrechtlich auszugehen ist - nicht einmal den Versuch einer schadensabwendenden Maßnahme unternommen und die Gesellschaft dadurch in die Schwierigkeit des Nachweises der hypothetischen Entwicklung gebracht hat, ist diese Darlegungs- und Beweiserleichterung um so mehr gerechtfertigt.
2. Wie die Revision zu Recht rügt, läßt das angefochtene Urteil die Beachtung obiger Grundsätze nicht erkennen.

a) Soweit die Klägerin mit der von ihr vorgelegten betriebswirtschaftlichen Analyse eines Wirtschaftsprüfers die Auslastungsquoten ihrer Betriebe für die einzelnen Monate tabellarisch dargestellt und zu den gesamten Lohnkosten in Beziehung gesetzt hat, ergeben sich daraus zwar nur die auf die Unterbeschäftigung entfallenden Lohnkosten. Inwieweit diese durch Kurzarbeit hätten eingespart werden können, hängt von den gesetzlichen Voraussetzungen hierfür ab, worauf das Berufungsgericht die Klägerin durch Aufklärungsverfügung vom 16. Mai 2000 hingewiesen hat. Soweit die Revisionserwiderung insoweit auf das Erfordernis einer Betriebsvereinbarung nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG verweist, geht dies daran vorbei, daß der Betriebsrat hierzu nach dem unter Beweis gestellten Vortrag der Klägerin grundsätzlich bereit war und auf sein Drängen Ende Mai 1996 tatsächlich auch Kurzarbeit in gewissem Umfang angeordnet wurde. Da der Vortrag der Klägerin der Sache nach dahin ging, daß der Betriebsrat mit Kurzarbeit im Umfang der jeweiligen Unterbeschäftigung einverstanden gewesen wäre, brauchte sie im Rahmen des § 287 ZPO - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - nicht zusätzlich vorzutragen, wann und mit welchem Inhalt die hypothetische Betriebsvereinbarung zustande gekommen wäre.

Was die Voraussetzung eines vorübergehenden Arbeitsausfalls mit der Erwartung eines Erhalts der Arbeitsplätze gemäß § 63 Abs. 1 AFG angeht, so hat die Klägerin, worauf die Revision hinweist, vorgetragen, daß der Auftragsbestand sich ab Juni 1996 wieder gebessert habe. Dies ist im Rahmen des § 287 ZPO - entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung - durchaus ein Indiz dafür, daß eine entsprechende Prognose auch schon im August 1995 zu stellen war. Soweit die Revisionserwiderung demgegenüber auf den Vortrag der Klägerin verweist, wonach die Klägerin im Jahr 1995 überschuldet und im September 1996 konkursreif gewesen sei, wird verkannt, daß gerade dies nach dem Vortrag der Klägerin durch Kurzarbeit hätte abgewendet werden sollen. Entgegen der Behauptung der Revisionserwiderung betrug die Höchstdauer für den Bezug von Kurzarbeitergeld nach der gemäß § 67 Abs. 2 AFG erlassenen KurzArbGeldfristVO vom 30. November 1994 (BGBl. I, S. 3574) für die Zeit bis 30. Juni 1996 nicht sechs sondern zwölf Monate - vorbehaltlich der Voraussetzung des § 67 Abs. 4 AFG, wonach der Empfänger von Kurzarbeitergeld nach Ablauf von sechs Monaten für eine anderweitige Beschäftigung verfügbar sein mußte, was aber bei der damaligen Arbeitsmarktlage kaum praktische Bedeutung hatte (vgl. Breunig in: Schönefelder /Kranz/Wanka, AFG 2. Aufl. § 67 Rdn. 23).

b) Da der Klägerin auf der Grundlage ihres Vorbringens durch die Nichtanmeldung von Kurzarbeit jedenfalls ein Schaden entstanden ist, durfte das Berufungsgericht die Klage nicht ohne weiteres wegen evtl. noch fehlender Substantiierung des ursächlichen Zusammenhangs zwischen der behaupteten Pflichtverletzung und der geltend gemachten Schadenshöhe insgesamt abweisen , sondern hatte zu prüfen, ob und in welchem Umfang wenigstens ein von der Beklagten verursachter Mindestschaden geschätzt werden konnte, wobei
es zur Klärung der Schätzungsgrundlage auch von seinem Fragerecht Gebrauch zu machen hatte (vgl. BGH, Urteil v. 1. Dezember 2000, aaO). Das Berufungsgericht hat die Klägerin in seiner Aufklärungsverfügung vom 16. Mai 2000 zwar darauf hingewiesen, daß die Höhe des geltend gemachten Schadens noch "näherer Erläuterung" bedürfe und die Voraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitergeld (§§ 63 ff. AFG) darzulegen seien. Die Klägerin hat daraufhin in ihrer Berufungserwiderung vom 19. Juni 2000 geltend gemacht, daß die in der Aufklärungsverfügung geforderten Nachweise bis zur mündlichen Verhandlung vom 29. Juni 2000 vermutlich nicht mehr zu beschaffen seien. Aufgrund der folgenden Mitteilung des Berufungsgerichts vom 22. Juni 2000, der Senat erwäge ein Teilurteil hinsichtlich einer anderen Schadensposition und empfehle insoweit einen im Termin zu besprechenden Teilvergleich, durfte die Klägerin, wie die Revision zu Recht rügt, davon ausgehen, daß das Berufungsgericht die Sache im übrigen nicht für entscheidungsreif halte und die Klägerin sich deshalb mit den geforderten Nachweisen noch Zeit lassen könne. Die Möglichkeit zur Stellungnahme in der mündlichen Verhandlung nützte der Klägerin unter den gegebenen Umständen nichts. Ebensowenig wurde ihr durch das ihr eingeräumte Schriftsatzrecht zur Erwiderung auf neues Vorbringen der Beklagten in deren Schriftsatz vom 27. Juni 2000 Gelegenheit gegeben, der Aufklärungsverfügung nachzukommen. Soweit das Berufungsgericht die hiernach geforderte Substantiierung im Schriftsatz der Klägerin vom 6. Juli 2000 gemäß § 528 Abs. 2 a.F. ZPO als verspätet zurückgewiesen hat, wird das im Hinblick auf das erstinstanzliche Obsiegen der Klägerin ohnehin durch diese Vorschrift nicht gedeckt (vgl. BGH, Urt. v. 28. Oktober 1982 - III ZR 128/81, NJW 1983, 931 f.). Vielmehr hätte das Berufungsgericht auf die nunmehrige, der Klägerin offenbar nicht früher mögliche Substantiierung ihres Vortrags die mündliche Verhandlung wiedereröffnen müssen (§ 156 ZPO; vgl. auch BGH, Urteil v. 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867 f.), wie die Revision
zu Recht rügt. Davon abgesehen kann das angefochtene Urteil aber auch schon wegen der Verkennung des § 287 ZPO nicht bestehenbleiben.
IV. Die Sache ist nicht entscheidungsreif, sondern bedarf noch tatrichterlicher Würdigung des Vorbringens der Klägerin im Hinblick auf § 287 ZPO. Zum anderen muß der Beklagten noch Gelegenheit gegeben werden, ihrer - von dem Berufungsgericht verkannten - Beweislast zur Frage der Pflichtwidrigkeit der unterlassenen Anmeldung von Kurzarbeit zu genügen. Die Sache ist daher zur Nachholung der noch erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Kraemer
4
Das Berufungsgericht hat darüber hinaus die Darlegungs- und Beweislast verkannt, weil es die Abweisung der Widerklage darauf gestützt hat, dass die vermeintliche Unaufklärbarkeit, warum die Beklagte dem Kläger über den vereinbarten Höchstbetrag hinaus Zahlungen angewiesen habe, zugunsten des Klägers wirke. Die GmbH trifft die Darlegungs- und Beweislast nur dafür, dass und inwieweit ihr durch ein Verhalten des Geschäftsführers in dessen Pflichtenkreis ein Schaden erwachsen ist, während der Geschäftsführer darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen hat, dass er seinen Sorgfaltspflichten nachgekommen ist, dass ihn kein Verschulden trifft oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre (BGHZ 152, 280, 284).
11
a) Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 152, 280 ff.) ist Voraussetzung einer Haftungsprivilegierung des Geschäftsführers einer GmbH im Rahmen des unternehmerischen Ermessens, dass sein unternehmerisches Handeln auf einer sorgfältigen Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruht. Danach hat der Geschäftsführer in der konkreten Entscheidungssituation alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art auszuschöpfen und auf dieser Grundlage die Vor- und Nachteile der bestehenden Handlungsoptionen sorgfältig abzuschätzen und den erkennbaren Risiken Rechnung zu tragen (Goette, Festschrift 50 Jahre BGH, S. 123, 140 f. m.w.Nachw.). Nur wenn diese Anforderungen erfüllt sind, ist Raum für die Zubilligung unternehmerischen Ermessens.

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 224/00 Verkündet am:
4. November 2002
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Eine GmbH trifft im Rechtsstreit um Schadensersatzansprüche gegen ihren
Geschäftsführer gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG - entsprechend den Grundsätzen
zu §§ 93 Abs. 2 AktG, 34 Abs. 2 GenG - die Darlegungs- und Beweislast nur
dafür, daß und inwieweit ihr durch ein Verhalten des Geschäftsführers in dessen
Pflichtenkreis ein Schaden erwachsen ist, wobei ihr die Erleichterungen des
§ 287 ZPO zugute kommen können. Hingegen hat der Geschäftsführer darzulegen
und erforderlichenfalls zu beweisen, daß er seinen Sorgfaltspflichten gemäß
§ 43 Abs. 1 GmbHG nachgekommen ist oder ihn kein Verschulden trifft,
oder daß der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten
wäre.
BGH, Urteil vom 4. November 2002 - II ZR 224/00 - OLG Oldenburg
LG Osnabrück
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 4. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette,
Dr. Kurzwelly und Kraemer

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das "Teil-Anerkenntnisurteil und Urteil" des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 13. Juli 2000 insoweit aufgehoben, als die Klage auf die Berufung der Beklagten in Höhe von 720.571,72 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 2. September 1997 abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte war ab 1. Januar 1978 zunächst Mitgeschäftsführerin, ab Februar 1991 Alleingeschäftsführerin der klagenden GmbH, die an zwei benachbarten Standorten Maschinen produziert. Alleingesellschafter der Klägerin war ursprünglich der Lebensgefährte der Beklagten, der am 31. Januar 1992
verstarb. Kurz zuvor hatte er seine Tochter aus früherer Ehe als Alleinerbin und die Beklagte als Testamentsvollstreckerin eingesetzt. In den folgenden Jahren verschlechterte sich die wirtschaftliche Lage der Klägerin zunehmend, was zum Streit zwischen der Beklagten und der nunmehrigen Alleingesellschafterin der Klägerin führte. Am 12. Dezember 1996 wurde die Beklagte als Geschäftsführerin abberufen.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Beklagte in erster Instanz auf Schadensersatz in Höhe von 777.743,63 DM, zum Teil wegen angeblich zweckwidriger Verwendung von Gesellschaftsmitteln, in Anspruch genommen. In Höhe eines Teilbetrages von 740.524,60 DM hat sie die Klage - insoweit für die Revisionsinstanz noch von Belang - unter Vorlage eines betriebswirtschaftlichen Gutachtens darauf gestützt, daß die Beklagte auf die ungenügende Auslastung der Fertigungskapazitäten beider Betriebsstätten pflichtwidrig nicht rechtzeitig reagiert und es versäumt habe, im Zeitraum von August 1995 bis August 1996 Kurzarbeit anzumelden (§ 72 AFG). Dadurch sei der Klägerin ein Schaden in Form unnötiger Lohnkosten von 740.524,60 DM entstanden. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 728.995,81 DM stattgegeben, wovon 720.571,72 DM auf den Lohnkostenschaden der Klägerin entfallen. Hinsichtlich dieses Betrages hat das Oberlandesgericht die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit ihrer Revision erstrebt die Klägerin insoweit die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
I. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung scheitert die Klage nicht an fehlendem Vortrag der Klägerin zu dem Erfordernis eines Gesellschafterbeschlusses gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG als materiell-rechtlicher Voraussetzung (vgl. BGHZ 97, 382, 390) für die Erhebung von Ersatzansprüchen auch gegenüber ausgeschiedenen Geschäftsführern (vgl. BGHZ 28, 355, 357; Sen.Urt. v. 8. Dezember 1997 - II ZR 236/96, ZIP 1998, 332). Die Revisionserwiderung weist selbst auf den - vermeintlich "pauschalen" - Vortrag der Klägerin hin, ihre Gesellschafterversammlung habe am 29. Mai 1997 die Geltendmachung der Ersatzansprüche gegen die Beklagte beschlossen. Da ein Bestreiten dieses Vortrags durch die Beklagte nicht ersichtlich ist, bedurfte es keiner näheren Angaben oder Nachweise zu dem Gesellschafterbeschluß. Ebensowenig brauchte die Klägerin ausdrücklich vorzutragen, daß sie keinen besonderen Prozeßvertreter (anstelle ihres Geschäftsführers) gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG bestellt habe (vgl. Sen.Urt. v. 24. Februar 1992 - II ZR 79/91, ZIP 1992, 760).
II. Das Berufungsgericht hält die geltend gemachten Schadensersatzansprüche schon deshalb für unbegründet, weil die Klägerin nicht hinreichend dargetan habe, daß die Beklagte mit der Nichtanmeldung von Kurzarbeit ab August 1995 die Grenzen des ihr zustehenden unternehmerischen Ermessens (vgl. BGHZ 135, 244) überschritten und damit der Sorgfaltspflicht eines ordentlichen Geschäftsmannes gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG zuwider gehandelt habe. Zu Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht stelle mit seiner Ansicht nahezu unerfüllbare Substantiierungsanforderungen und verkenne vor allem die hier maßgebenden Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast.
1. Nach den gesetzlichen Vorschriften der §§ 93 Abs. 2 Satz 2, 116 AktG und der §§ 34 Abs. 2 Satz 2, 41 GenG trifft die betreffenden Organmitglieder im Streitfall die (Darlegungs- und) Beweislast dafür, daß sie "die Sorgfalt eines or-
dentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben". Diese Abweichung von dem Grundsatz der Beweislast des Anspruchstellers für sämtliche anspruchsbegründenden Umstände (vgl. Hüffer, AktG 5. Aufl. § 93 Rdn. 16) rechtfertigt sich aus der Erwägung, daß das jeweilige Organmitglied die Umstände seines Verhaltens und damit auch die Gesichtspunkte überschauen kann, die für die Beurteilung der Pflichtmäßigkeit seines Verhaltens sprechen, während die von ihm verwaltete Korporation in diesem Punkt immer in einer Beweisnot wäre (vgl. Müller, GenG 2. Aufl. § 34 Rdn. 49). Für den Geschäftsführer einer GmbH kann jedenfalls dann, wenn er nach eigenem Gutdünken und nicht auf konkrete Weisung der Gesellschafter (§ 46 Nr. 6 GmbHG) gehandelt hat, im Ergebnis nichts anderes gelten, mag auch das GmbHG für ihn (in § 43 GmbHG) keine ausdrückliche entsprechende Regelung enthalten.

a) Bereits das Reichsgericht hat lange vor Einfügung des § 34 Abs. 2 Satz 2 GenG (durch Gesetz vom 9. Oktober 1973, BGBl. I, S. 1451) entsprechende Grundsätze auf den Vorstand einer Genossenschaft angewendet (RGZ 13, 43) und in späteren Entscheidungen ausgeführt, eine Genossenschaft brauche zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs gegen ihre Verwaltungsträger nur darzutun, "daß ihr aus deren Geschäftsgebarung im Rahmen des ihnen obliegenden Pflichtenkreises ein Schaden erwachsen ist"; sei dieser Nachweis geführt, obliege dem Vorstand der Nachweis, daß er trotz entgegenstehenden Anscheins seine Pflichten erfüllt, also alles getan habe, um die Genossenschaft vor Schaden zu bewahren, oder daß ihm die Erfüllung dieser Pflicht ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei (RG DR 1939, 723 m.N.; weitere Nachweise bei Goette, ZGR 1995, 648, 650 ff.). Für den Geschäftsführer einer GmbH folgert RGZ 98, 98 Entsprechendes daraus, daß er der Gesellschaft aufgrund seines Dienstvertrages auskunfts- und rechenschaftspflichtig sei (§§ 259, 666, 675 BGB).


b) Auf der gleichen Linie liegt es, daß auch der Senat von dem Ge- schäftsführer einer GmbH insbesondere in den Fällen eines ungeklärten Kassen - oder Warenfehlbestandes den Nachweis verlangt, daß er die gebotene Sorgfalt zur Verhinderung des Fehlbestandes angewandt hat oder unverschuldet dazu nicht imstande war (vgl. Sen.Urt. v. 26. November 1990 - II ZR 223/89, ZIP 1991, 159 m.w.N.). Zwar hat der Senat in seinen Urteilen vom 9. Dezember 1991 (II ZR 43/91, ZIP 1992, 108) und vom 21. März 1994 (II ZR 260/92, ZIP 1994, 872) ausgeführt, die Gesellschaft müsse nachweisen, daß ihr infolge eines pflichtwidrigen Verhaltens ihres Geschäftsführers ein Schaden entstanden sei. In beiden Fällen ging es aber nicht um den Nachweis der von der Gesellschaft behaupteten Pflichtwidrigkeit, sondern um deren Kausalität für einen Schaden der Gesellschaft. Auch nach den Grundsätzen des § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG trifft die Gesellschaft - ggf. mit der Erleichterung des § 287 ZPO (vgl. unten III) - die Darlegungs- und Beweislast für einen Schaden und dessen Verursachung durch ein Verhalten des Geschäftsleiters in seinem Pflichtenkreis, das als pflichtwidrig überhaupt in Betracht kommt, sich also insofern als "möglicherweise" pflichtwidrig darstellt (vgl. Goette, ZGR 1995, 648, 671 ff.; Hüffer aaO, § 93 Rdn. 16). Ebenso wie der Vorstand nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG muß aber auch der Geschäftsführer einer GmbH - entsprechend der Rechtsprechung des Reichsgerichts und der überwiegenden Ansicht im neueren Schrifttum (vgl. die Nachweise bei Goette aaO, S. 649; Hüffer aaO; Scholz/Schneider, GmbHG 9. Aufl. § 43 Rdn. 167 c) - sich dahin entlasten, daß er nach den Umständen , die er darzulegen und zu beweisen hat, seinen (mit § 93 Abs. 1 AktG gleichlautenden) Sorgfaltspflichten gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG nachgekommen ist oder schuldlos nicht nachkommen konnte, oder daß der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre. Das schließt ggf. den Nachweis der Einhaltung seines - grundsätzlich weiten - unternehmerischen
Ermessensspielraums (vgl. hierzu BGHZ 135, 244, 253) ein. All dies gilt auch dann, wenn dem Geschäftsführer das (pflichtwidrige) Unterlassen einer bestimmten Maßnahme vorgeworfen wird, zumal die Abgrenzung gegenüber der Pflichtwidrigkeit einer statt dessen vorgenommenen Handlung häufig fließend ist.
Gegenüber einem ausgeschiedenen Geschäftsführer (wie hier der Beklagten ) gilt im wesentlichen nichts anderes. Vor einer Überspannung seiner Darlegungs- und Beweislast ist er dadurch geschützt, daß die Gesellschaft die angebliche Pflichtverletzung im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast näher zu bezeichnen hat. Soweit zu seiner Verteidigung erforderlich, hat die Gesellschaft ihm Einsicht in die dafür maßgeblichen Unterlagen zu gewähren.
2. Nach diesen Grundsätzen scheitert die vorliegende Klage nicht an fehlenden Darlegungen der Klägerin zur Pflichtwidrigkeit der Unterlassung der Beklagten, Kurzarbeit anzumelden.

a) Die Klägerin hat, wie die Revision im einzelnen ausführt, unter Vorlage einer betriebswirtschaftlichen Analyse eines Wirtschaftsprüfers mit zusätzlichen Beweisantritten detailliert dargelegt, daß die Auslastung ihrer Betriebe im Sommer 1995 zum Teil um mehr als die Hälfte zurückgegangen und die Beklagte sogar von Betriebsratsmitgliedern ab Mitte 1995 aufgefordert worden sei, Kurzarbeit anzumelden, weil die Mitarbeiter sich "die Beine in den Bauch gestanden" hätten. Weiter hat die Klägerin anhand einer Mitarbeiterliste 63 von 75 Mitarbeitern namentlich bezeichnet, die Kurzarbeitergeld hätten beanspruchen können. Sie hat darauf hingewiesen, daß die Voraussetzungen der §§ 63 ff. AFG (in damaliger Fassung) spätestens ab August 1995 vorgelegen hätten, die Beklagte schließlich selbst auf erhebliches Drängen des Betriebsrats Ende Mai
1996 - zu spät - Kurzarbeit bei dem Arbeitsamt angemeldet und daß für den Erfolg dieser Maßnahme die schlichte Begründung "Auftragsmangel" genügt habe.

b) Damit hat die Klägerin ihrer Darlegungslast mehr als genügt, so daß es Sache der Beklagten gewesen wäre, den gegen sie erhobenen Vorwurf zu entkräften. Unzureichend ist dafür ihr von dem Berufungsgericht herangezogener , völlig unbestimmter Vortrag, daß die schlechte Auftragslage der Klägerin nicht zu einer Unterbeschäftigung der Mitarbeiter habe führen müssen, weil es auch andere wertschöpfende Tätigkeiten in den Betrieben gegeben haben könne. Zu ihrem Vortrag, sie habe das Risiko gescheut, von den Mitarbeitern bereits bezogenes Kurzarbeitergeld bei kurzfristiger Aufhebung der Kurzarbeit wegen plötzlichen Arbeitsanfalls an das Arbeitsamt zurückzahlen zu müssen (vgl. BAG DB 1991, 392), entgegnet die Revision zu Recht, daß die Klägerin in diesem Fall nur den betreffenden Teil des Kurzarbeitergeldes hätte zurückzahlen müssen und damit immer noch besser gestanden hätte, als bei durchgängiger Zahlung des vollen Lohns an die unterbeschäftigten Mitarbeiter. Sonstige übergeordnete Gesichtspunkte, welche das Abwarten der Beklagten als eine vertretbare unternehmerische Ermessensentscheidung erscheinen lassen könnten, sind nicht festgestellt.
Die Tatenlosigkeit der Beklagten läßt sich - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - auch nicht damit rechtfertigen, daß es für die Kurzarbeit gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG einer Vereinbarung mit dem - nach dem Vortrag der Klägerin überdies dazu bereiten - Betriebsrat bedurft hätte und die Bewilligung von Kurzarbeitergeld zusätzlich von einer Entscheidung des Arbeitsamtes (§§ 63 ff. AFG) abhing. Ebenso wie ein Geschäftsführer bei Vertragsverhandlungen mit einem Geschäftspartner der Gesellschaft jedenfalls versuchen
muß, deren Interessen zur Geltung zu bringen, muß er bei einer deutlichen Unterbeschäftigung der Arbeitnehmer infolge Auftragsmangels zumindest den Versuch machen, eine Kostenentlastung durch Kurzarbeit nach den gesetzlichen Möglichkeiten zu erreichen. Unterläßt er dies ohne überzeugenden Grund, liegt bereits darin eine Pflichtwidrigkeit. Davon ist im vorliegenden Fall nach den bisherigen Feststellungen revisionsrechtlich auszugehen.
III. Das Berufungsgericht hält die Klage weiter auch deshalb für unbegründet , weil die Klägerin die Höhe des behaupteten Schadens und dessen Verursachung durch die Nichtanmeldung von Kurzarbeit nicht substantiiert dargelegt habe. Auch das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Zwar trifft die aus § 43 Abs. 2 GmbHG klagende Gesellschaft im Grundsatz die Darlegungs- und Beweislast für den Schaden und dessen Verursachung durch das Verhalten des Geschäftsführers (vgl. oben II 1). Für das Beweismaß gelten jedoch insoweit nicht die strengen Voraussetzungen des § 286 ZPO, sondern diejenigen des § 287 ZPO, der auch die Substantiierungslast der klagenden Partei erleichtert. Danach genügt es, daß sie Tatsachen vorträgt und unter Beweis stellt, die für eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO hinreichende Anhaltspunkte bieten (vgl. BGH, Urteile v. 3. Dezember 1999 - IX ZR 332/98, NJW 2000, 509; v. 1. Dezember 2000 - X ZR 222/98, NJW-RR 2000, 1340). Unter § 287 ZPO fällt auch die Beurteilung der Frage, ob und inwieweit der Gesellschaft durch das dem Geschäftsführer vorgeworfene Verhalten ein Schaden entstanden ist. Denn bei einem Schadensersatzanspruch aus Vertragsverletzung gehört der Ursachenzusammenhang mit einem daraus erwachsenen allgemeinen Vermögensschaden nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zur haftungsbegründenden, sondern zur haftungsausfüllenden Kausalität, für deren Nachweis ebenfalls die in § 287 ZPO
vorgesehenen Erleichterungen gelten (vgl. BGH, Urteil v. 3. Dezember 1999 aaO, m.N.). Gegenüber einem Geschäftsführer, der - wovon hier revisionsrechtlich auszugehen ist - nicht einmal den Versuch einer schadensabwendenden Maßnahme unternommen und die Gesellschaft dadurch in die Schwierigkeit des Nachweises der hypothetischen Entwicklung gebracht hat, ist diese Darlegungs- und Beweiserleichterung um so mehr gerechtfertigt.
2. Wie die Revision zu Recht rügt, läßt das angefochtene Urteil die Beachtung obiger Grundsätze nicht erkennen.

a) Soweit die Klägerin mit der von ihr vorgelegten betriebswirtschaftlichen Analyse eines Wirtschaftsprüfers die Auslastungsquoten ihrer Betriebe für die einzelnen Monate tabellarisch dargestellt und zu den gesamten Lohnkosten in Beziehung gesetzt hat, ergeben sich daraus zwar nur die auf die Unterbeschäftigung entfallenden Lohnkosten. Inwieweit diese durch Kurzarbeit hätten eingespart werden können, hängt von den gesetzlichen Voraussetzungen hierfür ab, worauf das Berufungsgericht die Klägerin durch Aufklärungsverfügung vom 16. Mai 2000 hingewiesen hat. Soweit die Revisionserwiderung insoweit auf das Erfordernis einer Betriebsvereinbarung nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG verweist, geht dies daran vorbei, daß der Betriebsrat hierzu nach dem unter Beweis gestellten Vortrag der Klägerin grundsätzlich bereit war und auf sein Drängen Ende Mai 1996 tatsächlich auch Kurzarbeit in gewissem Umfang angeordnet wurde. Da der Vortrag der Klägerin der Sache nach dahin ging, daß der Betriebsrat mit Kurzarbeit im Umfang der jeweiligen Unterbeschäftigung einverstanden gewesen wäre, brauchte sie im Rahmen des § 287 ZPO - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - nicht zusätzlich vorzutragen, wann und mit welchem Inhalt die hypothetische Betriebsvereinbarung zustande gekommen wäre.

Was die Voraussetzung eines vorübergehenden Arbeitsausfalls mit der Erwartung eines Erhalts der Arbeitsplätze gemäß § 63 Abs. 1 AFG angeht, so hat die Klägerin, worauf die Revision hinweist, vorgetragen, daß der Auftragsbestand sich ab Juni 1996 wieder gebessert habe. Dies ist im Rahmen des § 287 ZPO - entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung - durchaus ein Indiz dafür, daß eine entsprechende Prognose auch schon im August 1995 zu stellen war. Soweit die Revisionserwiderung demgegenüber auf den Vortrag der Klägerin verweist, wonach die Klägerin im Jahr 1995 überschuldet und im September 1996 konkursreif gewesen sei, wird verkannt, daß gerade dies nach dem Vortrag der Klägerin durch Kurzarbeit hätte abgewendet werden sollen. Entgegen der Behauptung der Revisionserwiderung betrug die Höchstdauer für den Bezug von Kurzarbeitergeld nach der gemäß § 67 Abs. 2 AFG erlassenen KurzArbGeldfristVO vom 30. November 1994 (BGBl. I, S. 3574) für die Zeit bis 30. Juni 1996 nicht sechs sondern zwölf Monate - vorbehaltlich der Voraussetzung des § 67 Abs. 4 AFG, wonach der Empfänger von Kurzarbeitergeld nach Ablauf von sechs Monaten für eine anderweitige Beschäftigung verfügbar sein mußte, was aber bei der damaligen Arbeitsmarktlage kaum praktische Bedeutung hatte (vgl. Breunig in: Schönefelder /Kranz/Wanka, AFG 2. Aufl. § 67 Rdn. 23).

b) Da der Klägerin auf der Grundlage ihres Vorbringens durch die Nichtanmeldung von Kurzarbeit jedenfalls ein Schaden entstanden ist, durfte das Berufungsgericht die Klage nicht ohne weiteres wegen evtl. noch fehlender Substantiierung des ursächlichen Zusammenhangs zwischen der behaupteten Pflichtverletzung und der geltend gemachten Schadenshöhe insgesamt abweisen , sondern hatte zu prüfen, ob und in welchem Umfang wenigstens ein von der Beklagten verursachter Mindestschaden geschätzt werden konnte, wobei
es zur Klärung der Schätzungsgrundlage auch von seinem Fragerecht Gebrauch zu machen hatte (vgl. BGH, Urteil v. 1. Dezember 2000, aaO). Das Berufungsgericht hat die Klägerin in seiner Aufklärungsverfügung vom 16. Mai 2000 zwar darauf hingewiesen, daß die Höhe des geltend gemachten Schadens noch "näherer Erläuterung" bedürfe und die Voraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitergeld (§§ 63 ff. AFG) darzulegen seien. Die Klägerin hat daraufhin in ihrer Berufungserwiderung vom 19. Juni 2000 geltend gemacht, daß die in der Aufklärungsverfügung geforderten Nachweise bis zur mündlichen Verhandlung vom 29. Juni 2000 vermutlich nicht mehr zu beschaffen seien. Aufgrund der folgenden Mitteilung des Berufungsgerichts vom 22. Juni 2000, der Senat erwäge ein Teilurteil hinsichtlich einer anderen Schadensposition und empfehle insoweit einen im Termin zu besprechenden Teilvergleich, durfte die Klägerin, wie die Revision zu Recht rügt, davon ausgehen, daß das Berufungsgericht die Sache im übrigen nicht für entscheidungsreif halte und die Klägerin sich deshalb mit den geforderten Nachweisen noch Zeit lassen könne. Die Möglichkeit zur Stellungnahme in der mündlichen Verhandlung nützte der Klägerin unter den gegebenen Umständen nichts. Ebensowenig wurde ihr durch das ihr eingeräumte Schriftsatzrecht zur Erwiderung auf neues Vorbringen der Beklagten in deren Schriftsatz vom 27. Juni 2000 Gelegenheit gegeben, der Aufklärungsverfügung nachzukommen. Soweit das Berufungsgericht die hiernach geforderte Substantiierung im Schriftsatz der Klägerin vom 6. Juli 2000 gemäß § 528 Abs. 2 a.F. ZPO als verspätet zurückgewiesen hat, wird das im Hinblick auf das erstinstanzliche Obsiegen der Klägerin ohnehin durch diese Vorschrift nicht gedeckt (vgl. BGH, Urt. v. 28. Oktober 1982 - III ZR 128/81, NJW 1983, 931 f.). Vielmehr hätte das Berufungsgericht auf die nunmehrige, der Klägerin offenbar nicht früher mögliche Substantiierung ihres Vortrags die mündliche Verhandlung wiedereröffnen müssen (§ 156 ZPO; vgl. auch BGH, Urteil v. 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867 f.), wie die Revision
zu Recht rügt. Davon abgesehen kann das angefochtene Urteil aber auch schon wegen der Verkennung des § 287 ZPO nicht bestehenbleiben.
IV. Die Sache ist nicht entscheidungsreif, sondern bedarf noch tatrichterlicher Würdigung des Vorbringens der Klägerin im Hinblick auf § 287 ZPO. Zum anderen muß der Beklagten noch Gelegenheit gegeben werden, ihrer - von dem Berufungsgericht verkannten - Beweislast zur Frage der Pflichtwidrigkeit der unterlassenen Anmeldung von Kurzarbeit zu genügen. Die Sache ist daher zur Nachholung der noch erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Kraemer
4
Das Berufungsgericht hat darüber hinaus die Darlegungs- und Beweislast verkannt, weil es die Abweisung der Widerklage darauf gestützt hat, dass die vermeintliche Unaufklärbarkeit, warum die Beklagte dem Kläger über den vereinbarten Höchstbetrag hinaus Zahlungen angewiesen habe, zugunsten des Klägers wirke. Die GmbH trifft die Darlegungs- und Beweislast nur dafür, dass und inwieweit ihr durch ein Verhalten des Geschäftsführers in dessen Pflichtenkreis ein Schaden erwachsen ist, während der Geschäftsführer darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen hat, dass er seinen Sorgfaltspflichten nachgekommen ist, dass ihn kein Verschulden trifft oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre (BGHZ 152, 280, 284).

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 193/02 Verkündet am:
7. April 2003
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Die von dem Gesellschaftergeschäftsführer einer GmbH im Einverständnis
mit seinem einzigen Mitgesellschafter unterlassene Beaufsichtigung dieses
Gesellschafters, der von Kunden der GmbH empfangene Schecks veruntreut
, stellt keine Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft gemäß § 43
Abs. 2 GmbHG dar.

b) Zur Tragweite eines Entlastungs- oder Generalbereinigungsbeschlusses im
Hinblick auf ein Aufsichtsversäumnis des Geschäftsführers gegenüber dem
Mehrheitsgesellschafter.
BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 193/02 - OLG Saarbrücken
LG Saarbrücken
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 7. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Dr. Hesselberger, Kraemer, Münke und Dr. Graf

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts in Saarbrücken vom 30. April 2002 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger war Mandant der E. Steuerberatungs-GmbH. Ihr Alleingeschäftsführer war der Beklagte, der 5 % ihres Stammkapitals hielt. Die restlichen 95 % hielt der Gesellschafter W. B. , der - anders als der Beklagte - kein zugelassener Steuerberater war, aber den Kläger als Mandanten der GmbH betreute. Unter dem 17. Januar 1996 beschlossen die Gesellschafter "einstimmig" die Beendigung des Geschäftsführeramtes des Beklagten zum 31. Januar 1996; zugleich wurde ihm Entlastung erteilt mit dem Zusatz: "Er übernimmt keine Haftung für irgendwelche Angelegenheiten, die die GmbH betreffen bzw. betrafen. Dafür steht der Gesellschafter W. B. in Pflicht, was dieser mit seiner Unterschrift bestätigt". Unter dem 17. Dezember 1997 anerkannte der Zeuge B. zu notarieller, vollstreckbarer Urkunde, dem Kläger
aus ihm von diesem in der Zeit von März 1994 bis September 1997 übergebenen Schecks den Gesamtbetrag von 104.184,50 DM (nebst Zinsen) zu schulden. Mit Anwaltsschreiben vom 2. März 1998 nahm der Kläger den Beklagten auf Schadensersatz wegen vier dieser Schecks aus der Zeit von März bis September 1995 mit der Begründung in Anspruch, daß der Beklagte infolge Verletzung seiner Aufsichtspflicht als Geschäftsführer und verantwortlicher Steuerberater die Veruntreuung der zur Weiterleitung an das Finanzamt bestimmten Schecks durch den Gesellschafter B. ermöglicht habe. Im Juli 2000 erwirkte der Kläger gegen die inzwischen in Liquidation befindliche E. -GmbH einen Zahlungstitel wegen neun angeblich veruntreuter Schecks aus der Zeit vom 7. März 1994 bis 13. März 1996 in Höhe von insgesamt 75.336,50 DM (nebst Zinsen) und ließ daraufhin angebliche Schadensersatzansprüche der E. -GmbH i.L. gegen den Beklagten aus § 43 Abs. 2 GmbHG in entsprechender Höhe pfänden und sich zur Einziehung überweisen. Diese Ansprüche macht der Kläger - neben solchen aus eigenem Recht - im vorliegenden Rechtsstreit gegen den Beklagten geltend. Die Klage blieb in beiden Vorinstanzen erfolglos. Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist unbegründet.
I. Zutreffend ist das Berufungsgericht der Ansicht, daß Ersatzansprüche des Klägers aus übergegangenem Recht der E. -GmbH i.L. gegen den Beklagten als ihren ehemaligen Geschäftsführer wegen unterlassener Beaufsichtigung des Mitarbeiters und Mehrheitsgesellschafters B. nicht bestehen.
1. Die Klage scheitert insoweit bereits daran, daß in der von dem Be- klagten in offensichtlichem Einverständnis mit seinem Mitgesellschafter B. unterlassenen Beaufsichtigung dieses Mitgesellschafters keine Pflichtverletzung des Beklagten gegenüber der E. -GmbH im Sinne von § 43 Abs. 2 GmbHG gesehen werden kann. Nach der Rechtsprechung des Senates wird der Wille einer GmbH im Verhältnis zu ihrem Geschäftsführer grundsätzlich durch denjenigen ihrer Gesellschafter repräsentiert (vgl. Sen.Urt. v. 31. Januar 2000 - II ZR 189/99, ZIP 2000, 493 m.w.N.); ein Handeln oder Unterlassen des Geschäftsführers im - auch stillschweigenden - Einverständnis mit sämtlichen Gesellschaftern (vgl. dazu Sen.Urt. v. 15. November 1999 - II ZR 122/98, ZIP 2000, 135 f. zu 1) stellt daher grundsätzlich keine (haftungsbegründende) Pflichtverletzung im Sinne von § 43 Abs. 2 GmbHG dar.
Die Klage aus übergegangenem Recht der E. -GmbH könnte selbst dann keinen Erfolg haben, wenn in den (angeblichen) Scheckveruntreuungen B. mit Rücksicht auf die Haftung der E. -GmbH für dieses Verhalten (§ 278 BGB) eine Auszahlung von Gesellschaftsvermögen an ihn zu sehen und dem Beklagten über die unterlassene Beaufsichtigung B. hinaus eine Mitwirkung an dieser Auszahlung zur Last zu legen wäre. Denn auch eine Auszahlung von Gesellschaftsvermögen stellt bei Einverständnis sämtlicher Gesellschafter keine Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft dar, soweit die Dispositionsbefugnis der Gesellschafter gegenüber der GmbH reicht (vgl. auch BGHZ 142, 92; Sen.Urt. v. 16. September 2002 - II ZR 107/01, ZIP 2002, 2128), also die Grenzen der §§ 30 f., 33, 43 Abs. 3, 64 Abs. 2 GmbHG oder des unabdingbaren Schutzes der GmbH vor existenzvernichtenden Eingriffen (vgl. dazu BGHZ 149, 10, 16; Sen.Urt. v. 25. Februar 2002 - II ZR 196/00, ZIP 2002, 848) nicht berührt werden. Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich, daß durch die
zweckwidrige Verwendung der Schecks das Stammkapital der E. -GmbH i.S.v. § 30 GmbHG verletzt oder ihre wirtschaftliche Existenz bedroht wurde.
Offen ist zudem, inwieweit der Gesellschafter B. die Scheckbeträge zu eigenen oder für Zwecke der Gesellschaft verwendet hat. Im letzteren Fall wäre die E. -GmbH dadurch nicht geschädigt (vgl. Sen.Urt. v. 21. März 1994 - II ZR 260/92, ZIP 1994, 872).
2. Selbst wenn ursprünglich Schadensersatzansprüche der E. -GmbH bestanden hätten, wären diese jedenfalls dadurch erloschen, daß dem Beklagten durch den Gesellschafterbeschluß vom 17. Januar 1996 Entlastung für seine bisherige Geschäftsführertätigkeit erteilt und darüber hinaus - im Sinne einer sog. "Generalbereinigung" aus Anlaß des Ausscheidens des Beklagten als Geschäftsführer (vgl. dazu Senat, BGHZ 97, 382, 389; Urt. v. 8. Dezember 1997 - II ZR 236/96, ZIP 1998, 332 f.) - auf jegliche Haftung des Beklagten gegenüber der E. -GmbH "für irgendwelche Angelegenheiten, die die GmbH betrafen" , verzichtet wurde. Daß der Gesellschafter B. statt dessen die Haftung übernahm, ändert an dem Anspruchsverzicht gegenüber dem Beklagten nichts.

a) Wie sich aus § 46 Nr. 6, 8 GmbHG ergibt, ist es, solange nicht der Anwendungsbereich des § 43 Abs. 3 GmbHG betroffen ist, Sache der Gesellschafter , darüber zu befinden, ob ein Geschäftsführer wegen etwaiger Pflichtwidrigkeiten zur Rechenschaft gezogen oder ob auf Ansprüche gegen ihn durch Entlastungs- oder Generalbereinigungsbeschluß verzichtet werden soll (vgl. Sen.Urt. v. 16. September 2002 - II ZR 107/01, ZIP 2002, 2128 f.). Daß durch den Anspruchsverzicht das Vermögen der Gesellschaft und damit ihr Haftungsfonds im Verhältnis zu ihren Gläubigern geschmälert wird, nimmt das Gesetz hin, soweit nicht der Verzicht auf eine gemäß § 30 GmbHG verbotene
Auszahlung an einen Gesellschaftergeschäftsführer hinausläuft (vgl. dazu BGHZ 122, 333, 338; krit. Roth/Altmeppen, GmbHG 4. Aufl. § 43 Rdn. 101 f.) oder gemäß § 43 Abs. 3 GmbHG unverzichtbare Ersatzansprüche zum Gegenstand hat. Sind diese Grenzen zur Zeit des Haftungsverzichts gewahrt, so bleibt es bei dessen Wirksamkeit auch dann, wenn der Schadensersatzbetrag später zur Gläubigerbefriedigung benötigt würde (vgl. Sen.Urt. v. 16. September 2002 aaO, S. 2130).

b) Entgegen der Ansicht der Revision scheitert die Wirksamkeit des Entlastungsbeschlusses nicht daran, daß der Gesellschafter B. nicht Alleingesellschafter der E. -GmbH war und der an dem Beschluß mitwirkende Beklagte nach seinem Vortrag von den Verfehlungen seines Mitgesellschafters keine Kenntnis hatte. Denn es ging hier nicht um die Entlastung des Mitgesellschafters B. , sondern um diejenige des Beklagten. Da dieser gemäß § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG an sich kein Stimmrecht hatte, verkörperte der Mitgesellschafter B. den Willen der Gesellschafterversammlung.

c) Umgekehrt unterlag der Gesellschafter B. nicht deshalb einem Stimmverbot in erweiterter Auslegung des § 47 Abs. 4 GmbHG, weil er selbst die Verfehlungen begangen hatte, die der Beklagte nach dem Vortrag des Klägers pflichtwidrig nicht bemerkt haben soll. Der dem § 47 Abs. 4 GmbHG zugrundeliegende Gedanke, daß ein Gesellschafter nicht Richter in eigener Sache sein darf, erfaßt lediglich diejenigen Gesellschafter, welche eine Pflichtverletzung gemeinsam mit einem anderen begangen haben (vgl. BGHZ 97, 28, 34), weil und soweit das gemeinschaftliche Fehlverhalten in solchem Fall nur einheitlich beurteilt werden kann (BGHZ 108, 21, 25). Das gilt aber nicht, wenn - wie hier - einer vorsätzlichen Verfehlung eines Gesellschafters allenfalls ein Aufsichtsversäumnis des Geschäftsführers, mithin eine ganz andersartige
Pflichtverletzung gegenübersteht. In dieser Hinsicht war der Gesellschafter B. bei dem Entlastungsbeschluß nicht Richter in eigener Sache. Davon abgesehen könnte eine gegen § 47 Abs. 4 GmbHG verstoßende Stimmrechtsausübung bei festgestelltem oder - wie hier - eindeutigem Beschlußergebnis ohnehin nur durch einen Gesellschafter im Wege fristgerechter Anfechtungsklage entsprechend § 246 Abs. 1 AktG geltend gemacht werden, nicht aber zur Nichtigkeit des Beschlusses entsprechend § 241 AktG führen (vgl. z.B. BGHZ 97, 28, 37).

d) Entgegen der Ansicht der Revision ist der Entlastungsbeschluß auch nicht wegen seines Inhalts entsprechend §§ 241 Nr. 4 AktG, 138 Abs. 1 BGB nichtig. Ein Entlastungsbeschluß ist selbst dann nicht nichtig, sondern nur anfechtbar , wenn sein Gegenstand ein eindeutiges und schwerwiegendes Fehlverhalten des Geschäftsleiters gegenüber der Gesellschaft ist (vgl. Sen.Urt. v. 25. November 2002 - II ZR 133/01, ZIP 2003, 387). Allerdings hat der Senat im Urteil vom 8. Dezember 1954 (BGHZ 15, 382 ff.) entschieden, daß ein Entlastungsbeschluß nichtig ist, wenn er "seinem inneren Gehalt nach in einer sittenwidrigen Schädigung nicht anfechtungsberechtigter Personen besteht". Ein solcher dem Beschluß immanenter und durch dessen Fassung verborgener Schädigungszweck (Senat aaO, S. 386) lag jedoch nach den Feststellungen des Berufungsgerichts schon deshalb nicht vor, weil die Schadensersatzansprüche des Klägers gegenüber der E. -GmbH (i.V.m. § 278 BGB) wegen der angeblichen Scheckveruntreuungen zum Zeitpunkt des Entlastungsbeschlusses "zweifelsohne durchsetzbar gewesen wären". Hinzu kommt noch, daß nicht nur die Entlastung des Beklagten beschlossen wurde, sondern der Gesellschafter B. an dessen Stelle in die Haftung gegenüber der Gesellschaft eintrat und nicht vorgetragen ist, daß er schon damals absehbar zur Erfüllung seiner Schadensersatzpflicht nicht in der Lage sein würde.
Ebensowenig ist der Entlastungsbeschluß entsprechend § 241 Nr. 3 AktG nichtig. Er ist, wie das Berufungsgericht zutreffend feststellt, weder mit dem Wesen einer GmbH unvereinbar noch verletzt er durch seinen Inhalt spezielle Vorschriften, die - wie insbesondere die Regeln der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung - ausschließlich oder überwiegend zum Schutz der Gesellschaftsgläubiger oder sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind.
II. Ansprüche des Klägers aus eigenem Recht gegenüber dem Beklagten hat das Berufungsgericht ebenfalls im Ergebnis zutreffend abgewiesen.
1. Auf den Gesichtspunkt einer Vertreterhaftung des Beklagten wegen Inanspruchnahme eines persönlichen Vertrauens (vgl. dazu Senat, BGHZ 126, 181, 189) ist die Klage nach den Feststellungen des Berufungsgerichts schon in zweiter Instanz nicht mehr gestützt worden, nachdem das Landgericht eine derartige Haftung unter Hinweis auf das unstreitig über den Gesellschafter B. zustande gekommene Mandatsverhältnis verneint hatte. Die Revision erhebt insoweit keine Einwände.
2. Auch unter deliktsrechtlichen Gesichtspunkten ist die Klage zu Recht abgewiesen worden.

a) Eine vorsätzliche Schädigung des Klägers durch den Beklagten im Sinne von §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB ist nach den - insoweit von der Revision unbeanstandeten - Feststellungen des Berufungsgerichts nicht nachgewiesen. Entgegen der Ansicht der Revision läßt sich eine deliktische Außenhaftung des Beklagten gegenüber dem Kläger gemäß § 823 Abs. 2 BGB wegen angeblicher Verletzung seiner Aufsichts- und Kontrollpflichten auch nicht aus den Vorschriften über die eigenverantwortliche Ausübung des Steuer-
beraterberufes gemäß §§ 57 Abs. 1, 60 Abs. 1 Nr. 1, 72 Abs. 1 StBerG herleiten. Diese Vorschriften sind keine Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB (vgl. Staudinger/Hager, BGB 13. Bearb. § 823 Rdn. G 55; Gehre, StBerG 4. Aufl. § 57 Rdn. 4).

b) Etwaige deliktische Schadensersatzansprüche aus eigenem Recht des Klägers gegenüber dem Beklagten wären ohnehin gemäß § 852 Abs. 1 a.F. BGB verjährt, weil der Kläger früher als drei Jahre vor der klageweisen Geltendmachung dieser Ansprüche Kenntnis von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat. Eine entsprechende Kenntnis hatte der Kläger entsprechend den Feststellungen des Berufungsgerichts spätestens zum Zeitpunkt seines vorprozessualen Schreibens vom 2. März 1998, in dem er den Beklagten zur Schadensersatzleistung aufforderte. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts beschränkte sich die Schadenskenntnis des Klägers zu diesem Zeitpunkt nicht auf die in dem Schreiben erwähnten vier Schecks. Vielmehr hatte der Kläger schon vorher Kenntnis von weiteren Scheckunterschlagungen erlangt, wie sich aus dem von dem Gesellschafter B. gegenüber dem Kläger abgegebenen notariellen Schuldanerkenntnis vom 17. Dezember 1997 und den darin aufgeführten 11 Schecks ergibt. Soweit dort zum Teil andere Schecks als in der Klageschrift genannt sind, kommt es darauf nicht an, weil der Kläger sich durch einfache Nachfrage bei dem Finanzamt nach den dort eingegangenen Steuervorauszahlungen Klarheit über den Gesamtkomplex der Veruntreuungen hätte verschaffen können (vgl. BGHZ 133, 192, 198 f.). Entgegen der Ansicht der Revision wurde die dreijährige Verjährungsfrist durch die am 2. November 2000 bei Gericht eingereichte Klage nicht unterbrochen (§ 209 BGB a.F.). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, hat der Kläger im Rechtsstreit ursprünglich nur Ansprüche aus übergegangenem Recht der ESA-GmbH gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG gegenüber den Beklagten geltend ge-
macht und dazu auf den gegen sie erwirkten Pfändungs- und Überweisungsbeschluß verwiesen. Deliktische Ansprüche aus eigenem Recht hat er erstmals mit Schriftsatz vom 9. Juli 2001 in den Rechtsstreit eingeführt. Da für den Umfang der Verjährungsunterbrechung nach § 209 Abs. 1 BGB a.F. der jeweils geltend gemachte prozessuale Streitgegenstand maßgebend ist (BGHZ 132, 240, 243 m.N.), Ansprüche aus eigenem und abgetretenem Recht aber unterschiedliche Streitgegenstände sind (vgl. Thomas/Putzo, ZPO 24. Aufl. Einl. II Rdn. 32; Zöller/Greger, ZPO 23. Aufl. § 260 Rdn. 1), wurde die Verjährungsfrist für die (deliktischen) Ansprüche des Klägers aus eigenem Recht durch die allein auf die gepfändeten angeblichen Ansprüche der E. -GmbH gestützte Klage nicht unterbrochen und war im Zeitpunkt erstmaliger Erhebung der Ansprüche des Klägers aus eigenem Recht bereits abgelaufen.
Röhricht Dr. Hesselberger ist wegen Kraemer Erkrankung an der Unterschriftsleistung verhindert Röhricht Münke Graf
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Freilich wird insoweit zu beachten sein, dass der Kläger im Rahmen seines Hauptvorbringens selbst behauptet hat, sämtliche drei Beklagten hätten einverständlich die Absicherung der Remanenzkosten unterlassen, weil die B. KG angesichts ihrer prekären finanziellen Lage eine entsprechende Sicherung nicht habe beibringen können. Bei einer Gesellschafterweisung oder einem Handeln des Geschäftsführers im Einverständnis mit den Gesellschaftern bzw. - wie hier - den Mitgesellschaftern entfällt nach der Rechtsprechung des Senats - solange kein Fall des § 43 Abs. 3 GmbHG oder der Existenzvernichtung vorliegt - grundsätzlich die Ersatzpflicht des Geschäftsführers nach § 43 Abs. 2 GmbHG (st.Rspr. vgl. nur BGHZ 142, 92, 95; Sen.Urt. v. 31. Januar 2000 - II ZR 189/99, ZIP 2000, 493; Sen.Urt. v. 25. Juni 2001 - II ZR 38/99, ZIP 2001, 1458). Dies hat auch der Kläger selbst bereits in der Klageschrift nicht verkannt; er meint jedoch - im Grundsatz zutreffend -, den Beklagten zu 1 treffe die Beweislast für das haftungsausschließende Einverständnis der Mitgesellschafter, ein entsprechender Beweisantritt liege bislang nicht vor. Hierzu ist den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag in einer erneuten Tatsacheninstanz zu geben.

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

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cc) Der genannte Sachvortrag der Klägerin durfte auch nicht aus besonderen , in der Verfahrensordnung angelegten Gründen - § 531 ZPO - unberücksichtigt bleiben. Zwar ist dieser Sachvortrag erstmals im Berufungsrechtszug gehalten worden. Dies beruht jedoch darauf, dass die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung die aus dem gleichmäßigen Verlauf des Stromverbrauchs gezogene Schlussfolgerung des Landgerichts angegriffen hatte, wonach sich eine Änderung des der Stromerfassung zu Grunde liegenden Wandlungsfaktors in einem Verhältnis von 1 zu 2 bei der Erfassung anders, als es geschehen sei, spürbar hätte niederschlagen müssen. Konkret veranlasst worden ist der neue Vortrag überhaupt erst dadurch, dass das Berufungsgericht in der Berufungsverhandlung vom 15. November 2006 den Hinweis erteilt hatte, dass die Klägerin auch die von der Beklagten aufgezeigte Möglichkeit ausräumen müsse, ihre eigenen Mitarbeiter hätten bei Arbeiten am Trafo im April/Mai 2004 den Wandler umgeklemmt, und dass hierzu jedenfalls die Vorlage nur der alten Rechnungen nicht ausreichend sei. Die durch die abweichende Rechtsauffassung des Berufungsgerichts veranlasste Ergänzung des Sachvortrags der Klägerin hätte mithin ebenso wie der dafür angetretene Sachverständigenbeweis unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt unberücksichtigt bleiben dürfen (vgl. BGH, Urteile vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, NJW-RR 2006, 1292, Tz. 17 f.; vom 26. Juli 2007 - VII ZR 262/05, NJW-RR 2007,1612, Tz. 15).

(1) Bei Rahmengebühren bestimmt der Rechtsanwalt die Gebühr im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, der Bedeutung der Angelegenheit sowie der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers, nach billigem Ermessen. Ein besonderes Haftungsrisiko des Rechtsanwalts kann bei der Bemessung herangezogen werden. Bei Rahmengebühren, die sich nicht nach dem Gegenstandswert richten, ist das Haftungsrisiko zu berücksichtigen. Ist die Gebühr von einem Dritten zu ersetzen, ist die von dem Rechtsanwalt getroffene Bestimmung nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist.

(2) Ist eine Rahmengebühr auf eine andere Rahmengebühr anzurechnen, ist die Gebühr, auf die angerechnet wird, so zu bestimmen, als sei der Rechtsanwalt zuvor nicht tätig gewesen.

(3) Im Rechtsstreit hat das Gericht ein Gutachten des Vorstands der Rechtsanwaltskammer einzuholen, soweit die Höhe der Gebühr streitig ist; dies gilt auch im Verfahren nach § 495a der Zivilprozessordnung. Das Gutachten ist kostenlos zu erstatten.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.

(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

1.
die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
2.
die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder
3.
ähnliche geschäftliche Kontakte.

(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

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e) Hat das vom Berufungsgericht angenommene pflichtwidrige Handeln des Beklagten im Zusammenhang mit der von ihm im Dezember 2003 abgegebenen Garantieerklärung die Vermögenslage der Klägerin nicht verschlechtert, schuldet ihr der Beklagte keinen Schadensersatz nach § 43 Abs. 2 GmbHG. Dies gilt auch für den ihm angelasteten Kompetenzverstoß. Denn diese Vorschrift sanktioniert nicht den Kompetenzverstoß des Geschäftsführers an sich, sondern setzt einen dadurch verursachten Schaden voraus (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2006 - II ZR 166/05, ZIP 2007, 268 Rn. 10 und 12; Urteil vom 21. Juli 2008 - II ZR 39/07, ZIP 2008, 1818 Rn. 19).

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

(1) Die Gebühren entgelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die gesamte Tätigkeit des Rechtsanwalts vom Auftrag bis zur Erledigung der Angelegenheit.

(2) Der Rechtsanwalt kann die Gebühren in derselben Angelegenheit nur einmal fordern.

(3) Sind für Teile des Gegenstands verschiedene Gebührensätze anzuwenden, entstehen für die Teile gesondert berechnete Gebühren, jedoch nicht mehr als die aus dem Gesamtbetrag der Wertteile nach dem höchsten Gebührensatz berechnete Gebühr.

(4) Auf bereits entstandene Gebühren ist es, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, ohne Einfluss, wenn sich die Angelegenheit vorzeitig erledigt oder der Auftrag endigt, bevor die Angelegenheit erledigt ist.

(5) Wird der Rechtsanwalt, nachdem er in einer Angelegenheit tätig geworden ist, beauftragt, in derselben Angelegenheit weiter tätig zu werden, erhält er nicht mehr an Gebühren, als er erhalten würde, wenn er von vornherein hiermit beauftragt worden wäre. Ist der frühere Auftrag seit mehr als zwei Kalenderjahren erledigt, gilt die weitere Tätigkeit als neue Angelegenheit und in diesem Gesetz bestimmte Anrechnungen von Gebühren entfallen. Satz 2 gilt entsprechend, wenn ein Vergleich mehr als zwei Kalenderjahre nach seinem Abschluss angefochten wird oder wenn mehr als zwei Kalenderjahre nach Zustellung eines Beschlusses nach § 23 Absatz 3 Satz 1 des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes der Kläger einen Antrag nach § 23 Absatz 4 des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes auf Wiedereröffnung des Verfahrens stellt.

(6) Ist der Rechtsanwalt nur mit einzelnen Handlungen oder mit Tätigkeiten, die nach § 19 zum Rechtszug oder zum Verfahren gehören, beauftragt, erhält er nicht mehr an Gebühren als der mit der gesamten Angelegenheit beauftragte Rechtsanwalt für die gleiche Tätigkeit erhalten würde.

(1) In derselben Angelegenheit werden die Werte mehrerer Gegenstände zusammengerechnet.

(2) Der Wert beträgt in derselben Angelegenheit höchstens 30 Millionen Euro, soweit durch Gesetz kein niedrigerer Höchstwert bestimmt ist. Sind in derselben Angelegenheit mehrere Personen wegen verschiedener Gegenstände Auftraggeber, beträgt der Wert für jede Person höchstens 30 Millionen Euro, insgesamt jedoch nicht mehr als 100 Millionen Euro.