Bundesgerichtshof Urteil, 27. Apr. 2009 - II ZR 167/07

bei uns veröffentlicht am27.04.2009

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 167/07 Verkündet am:
27. April 2009
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
GmbHG §§ 47 Abs. 4, 51 a Abs. 2 Satz 2

a) Gegen einen Vorratsbeschluss, mit dem einem Gesellschafter über ein konkretes
Informationsbegehren hinaus Einsicht oder Auskunft für eine bestimmte Zeit, unter
bestimmten Umständen oder in bestimmte Unterlagen verweigert wird, ist die Anfechtungsklage
zulässig.

b) Soll ein Geschäftsführer aus wichtigem Grund wegen einer Pflichtverletzung abberufen
werden, ist ein Gesellschafter, der die Pflichtverletzung gemeinsam mit dem
Geschäftsführer begangen hat, von der Abstimmung ausgeschlossen.
BGH, Urteil v. 27. April 2009 - II ZR 167/07 - OLG Karlsruhe
LG Baden-Baden
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette
und die Richter Dr. Kurzwelly, Dr. Strohn, Dr. Reichart und Dr. Drescher

für Recht erkannt:
Unter Zurückweisung der weitergehenden Revision des Klägers wird auf seine Rechtsmittel das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 28. Juni 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als seine Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 29. Juli 2005 hinsichtlich der Klageanträge 1.2. und 2. zurückgewiesen wurde. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 29. Juli 2005 teilweise (Klageantrag 1.2.) abgeändert : Der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1 vom 28. Oktober 2003 "Solange der Gesellschafter J. K. für ein Konkurrenzunternehmen tätig ist, insbesondere als Betriebsleiter der Firma Kl. AG, darf er nicht informiert werden über sämtliche Umstände des Ein- und Verkaufs, über Investitionsplanungen und -rechnungen, Rentabilitätsplanungen, Liquiditätsplanungen, Produktionsmengen sowie über den Inhalt, nicht jedoch das Ergebnis der BWA der H. K. GmbH und der H. K. GmbH & Co. KG." wird für nichtig erklärt. Im Umfang der weitergehenden Aufhebung (Klageantrag zu 2 und Kostenentscheidung) wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver- fahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist zusammen mit seiner Mutter R. K. und seinem Bruder C. K. Gesellschafter der Beklagten. In beiden Gesellschaften herrscht zwischen ihnen vielfältiger Streit. An der Beklagten zu 1, einer GmbH, sind der Kläger mit einem Anteil von 12,5 %, C. K. ebenfalls mit 12,5 % und R. K. mit 25 % beteiligt. Weitere Gesellschafterin ist mit einem Anteil von 50 % die Beklagte zu 2, eine GmbH & Co. KG. Deren Komplementäre sind mit einem Festkapital von 600.000,00 DM die Beklagte zu 1 und ohne Kapitalbeteiligung R. K. , die von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist. Kommanditisten der Beklagten zu 2 sind mit einer Einlage von jeweils 150.000,00 DM der Kläger und C. K. . Das operative Geschäft - ein Sägewerk und ein Holzhandel - betreibt die H. K. GmbH, eine 100%ige Tochter der Beklagten zu 2. Geschäftsführer der H. K. GmbH und der Beklagten zu 1 ist C. K. , Prokuristin in beiden Gesellschaften R. K. .
2
In der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 2 am 20. August 2003 wurde dem Kläger die Einsicht in den Jahresabschluss der H. K. GmbH verweigert. Der Kläger verließ nach seinen Angaben den Versammlungsort, nachdem zuvor seine Mitgesellschafter die Versamm- lung abgebrochen und verlassen hatten. C. K. und R. K. unterzeichneten ein Protokoll über die Versammlung, demzufolge der Kläger die Versammlung verließ und danach die Feststellung des Jahresabschlusses 2002, die Ergebnisverteilung 2002 sowie die Entlastung des Geschäftsführers beschlossen wurden.
3
In der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1 am 28. Oktober 2003 wurde u.a. beschlossen: "Solange der Gesellschafter J. K. für ein Konkurrenzunternehmen tätig ist, insbesondere als Betriebsleiter der Firma Kl. AG, darf er nicht informiert werden über sämtliche Umstände des Ein- und Verkaufs, über Investitionsplanungen und -rechnungen, Rentabilitätsplanungen, Liquiditätsplanungen , Produktionsmengen sowie über den Inhalt, nicht jedoch das Ergebnis der BWA der H. K. GmbH und der H. K. GmbH & Co. KG."
4
Auf der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 2 am selben Tag wurde ein gleich lautender Beschluss gefasst.
5
In der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1 am 4. November 2003 wurde über den Antrag des Klägers abgestimmt, C. K. als Geschäftsführer abzuberufen und die Prokura von R. K. zu widerrufen. Nach den Feststellungen des Versammlungsleiters wurde der Antrag auf Abberufung des Geschäftsführers mit den Stimmen von R. K. und der Beklagten zu 2, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. D. , gegen die Stimmen des Klägers und der Antrag, die Prokura von R. K. zu widerrufen, mit den Stimmen von C. K. und der Beklagten zu 2 gegen die Stimmen des Klägers abgelehnt.
6
Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 2 am 20. August 2003 nichtig sind, dass - u.a. - der genannte Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1 am 28. Oktober 2003 nichtig, hilfsweise unwirksam ist und dass in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1 am 4. November 2003 wirksam beschlossen wurde, C. K. als Geschäftsführer abzuberufen und die Prokura von R. K. zu widerrufen. Das Landgericht hat die Beschlussfassungen in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 2 vom 20. August 2003 für unwirksam erklärt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Mit seiner Berufung hat der Kläger seine Anträge zur Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1 vom 28. Oktober 2003 und vom 4. November 2003 weiterverfolgt und im Wege der Klageerweiterung beantragt festzustellen, dass die Beschlüsse in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 2 vom 28. Oktober 2003 nichtig, hilfsweise unwirksam sind, mit denen die Einsicht in den Jahresabschluss 2002 der H. K. GmbH verweigert wurde und beschlossen wurde, ihm Informationen über Umstände bei der H. K. GmbH und der Beklagten zu 2 zu verweigern, solange er für ein Konkurrenzunternehmen tätig ist.
7
Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die erweiterte Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der er seinen Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Beschlüsse der Gesellschafterversammlungen der Beklagten zu 1 und der Beklagten zu 2 vom 28. Oktober 2003, ihn in Zukunft von Informationen auszuschließen, sowie seinen Antrag weiterverfolgt, festzustellen, dass in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1 vom 4. November 2003 die Abberufung von C. K. als Geschäftsführer und der Widerruf der Prokura von Frau R. K. beschlossen worden sei.

Entscheidungsgründe:

8
Die Revision des Klägers hat teilweise Erfolg und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit das Berufungsgericht seine Anfechtungsklage gegen den Beschluss zur Informationsverweigerung bei der Beklagten zu 1 (Klageantrag 1.2) und die Anfechtungs- und positive Beschlussfeststellungsklage hinsichtlich des Beschlusses zur Abberufung von C. K. als Geschäftsführer und des Widerrufs der Prokura von R. K. (Klageantrag 2) abgewiesen hat. Der Beschluss zur Informationsverweigerung (Klageantrag 1.2) ist für nichtig zu erklären; hinsichtlich des Klageantrags zu 2 ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die weitergehende Revision, mit der sich der Kläger gegen die Abweisung der im Berufungsrechtszug erweiterten Klage wendet, hat keinen Erfolg.
9
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Anfechtungsklage des Klägers gegen den Beschluss zur Informationsverweigerung der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1 vom 28. Oktober 2003 sei unzulässig, weil das Gesetz in § 51 b GmbHG ein eigenes gerichtliches Verfahren vorsehe. Der Feststellungsantrag hinsichtlich des gleichlautenden Beschlusses der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 2 sei unzulässig, weil ein Rechtsschutzbedürfnis fehle. Die positive Beschlussfeststellungsklage auf Feststellung eines Beschlusses zur Abberufung von C. K. als Geschäftsführer und des Widerrufs der Prokura von R. K. sei nicht begründet, weil die Beschlussanträge des Klägers mehrheitlich abgelehnt worden seien und die Mitgesellschafter ihr Stimmrecht nicht missbräuchlich ausgeübt hätten.
10
II. Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 2 erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).
11
1. Das Berufungsurteil unterliegt der Aufhebung, soweit die Anfechtungsklage gegen den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1 abgewiesen ist, dem Kläger Informationen zu verweigern, solange er für ein Konkurrenzunternehmen tätig ist. Der Beschluss ist für nichtig zu erklären, weil die Gesellschafterversammlung an einem für den Kläger unzumutbaren Termin abgehalten wurde.
12
a) Rechtsfehlerhaft hält das Berufungsgericht die Anfechtungsklage für unzulässig. Das Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtungsklage gegen einen Beschluss, in dem die Gesellschafter die Informationsrechte eines Mitgesellschafters über die Zurückweisung eines konkreten Informationsbegehrens hinaus einschränken, fehlt nicht.
13
Ein besonderes Rechtsschutzinteresse an der Vernichtung eines Beschlusses ist grundsätzlich nicht erforderlich. Die Anfechtungsklage dient der Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Beschlüsse der Gesellschaft. Sie ist ein aus der Mitgliedschaft selbst folgendes Recht und bedarf keiner besonderen Rechtfertigung durch eine persönliche Betroffenheit des anfechtungsbefugten Klägers (Senat, BGHZ 43, 261, 266; 70, 117, 118; 107, 296, 308; Urt. v. 14. Oktober 1991 - II ZR 249/90, ZIP 1991, 1577).
14
Dem Kläger steht auch kein einfacheres und vorrangiges Verfahren zur Verfügung, um die Rechtsgültigkeit des Beschlusses zu klären, ihn nicht mehr über verschiedene Umstände bei den Tochterfirmen der Beklagten zu 1 informieren. Die Rechtsprechung des Senats, nach der eine selbständige Anfechtbarkeit des Informationsverweigerungsbeschlusses nach § 51 a Abs. 2 Satz 2 GmbHG zu verneinen ist (Urt. v. 7. Dezember 1987 - II ZR 86/87, ZIP 1988, 87), lässt sich nicht auf Beschlüsse übertragen, mit denen einem Gesellschafter Informationen über ein konkretes Auskunftsersuchen hinaus auf Vorrat verwei- gert werden (Scholz/K. Schmidt, GmbHG 10. Aufl. § 51 a Rdn. 42; Michalski/ Römermann, GmbHG § 51 a Rdn. 196). Das Informationserzwingungsverfahren setzt ein konkretes Auskunfts- oder Einsichtsbegehren voraus (§ 51 a Abs. 1 GmbHG). Gegen einen Vorratsbeschluss, mit dem einem Gesellschafter ohne ein konkretes Informationsbegehren Einsicht und Auskunft für eine bestimmte Zeit, unter bestimmten Umständen oder in bestimmte Unterlagen verweigert wird, ist ein solches Verfahren nicht vorgesehen.
15
Der Gesellschafter kann auch nicht darauf verwiesen werden, den Vorratsbeschluss hinzunehmen und erst gegen die Verweigerung der Information auf konkrete Auskunftsersuchen das Informationserzwingungsverfahren zu betreiben. Er hat ein rechtliches Interesse daran, bereits die Gültigkeit des Vorratsbeschlusses klären zu lassen. Mit der Überprüfung der im Vorratsbeschluss aufgestellten Richtlinie im Wege der Anfechtungsklage kann ihre Gültigkeit über das einzelne Informationsbegehren hinaus geklärt werden. Der Vorratsbeschluss erspart spätere Gesellschafterbeschlüsse nach einem konkreten Informationsersuchen nach § 51 a Abs. 2 Satz 2 GmbHG nicht, weil er nur eine allgemeine Richtlinie aufstellt (Scholz/K. Schmidt, GmbHG 10. Aufl. § 51 a Rdn. 42; Ulmer/Hüffer, GmbHG § 51 a Rdn. 52; Michalski/Römermann, GmbHG § 51 a Rdn. 196; a.A. Ivens, GmbHR 1989, 273, 275; B. Schneider, GmbHR 2008, 638, 643). Dem Gesellschafter wird durch den Vorratsbeschluss die Chance genommen, ohne Beteiligung der Gesellschafterversammlung und zügig die begehrten Informationen zu erhalten. Der Beschluss enthält eine Weisung an den Geschäftsführer und verhindert, dass der Geschäftsführer zunächst in eigener Kompetenz prüft, ob ein Informationsanspruch besteht. Jedes konkrete Informationsbegehren führt, wenn die Weisung bestehen bleibt, mindestens zur Befassung der Gesellschafterversammlung und - bei unveränderter Haltung der Mitgesellschafter - zu einem gerichtlichen Verfahren.
16
b) Die Anfechtungsklage hat Erfolg. Der Senat kann selbst entscheiden, weil die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). In der Anberaumung der Gesellschafterversammlung auf den 28. Oktober 2003 liegt ein Einladungsmangel, weil die Gesellschafterversammlung trotz der rechtzeitig mitgeteilten Verhinderung des anwaltlichen Beraters des Klägers abgehalten wurde. Die Einberufung der Versammlung auf einen Zeitpunkt, zu dem ein Berater eines Gesellschafters verhindert ist, verletzt das Teilnahmerecht des Gesellschafters , wenn der Gesellschafter auf die Teilnahme eines Beraters einen Anspruch hat und dem Gesellschafter durch die Wahl des Termins diese Beratung unzumutbar abgeschnitten wird.
17
Das Teilnahmerecht des Gesellschafters wird nicht nur bei der Anberaumung des Termins einer Gesellschaftsversammlung auf einen für einen Gesellschafter - wie das Einberufungsorgan weiß - unzumutbaren Zeitpunkt (vgl. Sen.Urt. v. 28. Januar 1985 - II ZR 79/84, WM 1985, 567), sondern ebenso dann verletzt, wenn er einen Anspruch darauf hat, sich während der Gesellschafterversammlung beraten zu lassen, und ihm diese Beratung durch die Wahl des Versammlungstermins unzumutbar verwehrt wird. Ein Anspruch auf die Teilnahme eines Beraters kann aufgrund einer Regelung in der Satzung oder aufgrund der gesellschafterlichen Treuepflicht bestehen, insbesondere wenn schwerwiegende Entscheidungen zu fällen sind und dem Gesellschafter die erforderliche Sachkunde fehlt (OLG Stuttgart GmbHR 1997, 1107; OLG Düsseldorf GmbHR 2002, 67; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 48 Rdn. 13; Scholz/K. Schmidt/Seibt, GmbHG 10. Aufl. § 48 Rdn. 26; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. § 48 Rdn. 4). Der Kläger hatte nach § 6 Abs. 5 der Satzung der Beklagten zu 1 einen Anspruch auf die Teilnahme eines Beraters. Dort ist vorgesehen, dass ein Gesellschafter durch einen Angehörigen der rechts- und/oder wirtschafts- und steuerberatenden Berufe, der zur Berufs- verschwiegenheit verpflichtet ist, vertreten werden kann und das Anwesenheitsrecht des Gesellschafters auch im Fall der Vertretung erhalten bleibt.
18
Die Teilnahme seines anwaltlichen Beraters wurde dem Kläger mit der Anberaumung auf den 28. Oktober 2003 unzumutbar verwehrt. Mit allen Beteiligten war vereinbart, dass am 4. November 2003 eine Gesellschafterversammlung stattfinden sollte. Der Geschäftsführer der Beklagten musste damit rechnen , dass der anwaltliche Berater des Klägers nicht auch noch zu einer weiteren Gesellschafterversammlung wenige Tage vor dem vereinbarten Termin anreisen konnte. Ein nachvollziehbarer Grund, für die Beschlussanträge von C. K. eine zusätzliche Gesellschafterversammlung vor dem abgesprochenen Termin abzuhalten, ist nicht erkennbar. Jedenfalls nachdem der anwaltliche Berater rechtzeitig seine urlaubsbedingte Verhinderung für den 28. Oktober 2003 mitgeteilt hatte, gebot es die Rücksichtnahme auf das Teilnahmerecht des Klägers, die Beschlussfassung über die Informationsverweigerung auf den bereits abgesprochenen Zeitpunkt zu legen.
19
Der Einladungsmangel ist nicht nach § 51 Abs. 3 GmbHG geheilt. Voraussetzung einer Heilung durch eine Vollversammlung ist, dass nicht nur sämtliche Gesellschafter anwesend sind, sondern auch das Einvernehmen aller Anwesenden mit der Abhaltung der Gesellschafterversammlung zum Zwecke der Beschlussfassung besteht (BGHZ 100, 264, 269; Sen.Urt. v. 8. Dezember 1997 - II ZR 216/96, ZIP 1998, 335; v. 11. Februar 2008 - II ZR 187/06, ZIP 2008, 757; Beschl. v. 19. Januar 2009 - II ZR 98/08, ZIP 2009, 562). Der Kläger war am 28. Oktober 2003 anwesend, hat aber vor der Abstimmung gegen eine Beschlussfassung Widerspruch erhoben.
20
2. Die Abweisung der Klage auf Feststellung, dass die Informationsverweigerungsbeschlüsse in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 2 am 28. Oktober 2003 nichtig, hilfsweise unwirksam sind, erweist sich zwar mit der gegebenen Begründung als rechtsfehlerhaft, stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
21
a) Die Feststellungsklage ist zulässig.
22
aa) Ohne Erfolg rügt die Revisionserwiderung unter Berufung auf § 533 Nr. 2 ZPO die Unzulässigkeit der Klageerweiterung. Die Zulassung einer Klageänderung ist nach §§ 525, 268 ZPO unanfechtbar (vgl. BGH Urt. v. 25. Oktober 2007 - VII ZR 27/06, NJW-RR 2008, 262 zur Zulassung einer Widerklage

).

23
bb) Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts besteht ein Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO). Eine Leistungsklage, die das Rechtsschutzbedürfnis für eine Feststellungsklage entfallen lassen könnte, steht dem Gesellschafter nicht zur Verfügung. Der Gesellschafter kann in der Personengesellschaft grundsätzlich nur mit der Feststellungsklage erreichen, dass die Nichtigkeit eines Gesellschafterbeschlusses geklärt wird. Mit einer Leistungsklage auf Erteilung einer Auskunft wird die Gültigkeit eines dem Leistungsbegehren entgegenstehenden Gesellschafterbeschlusses nicht generell, sondern allenfalls als Vorfrage für den Einzelfall geklärt. Für den Auskunftsanspruch des Kommanditisten ist die Rechtmäßigkeit eines ablehnenden Gesellschafterbeschlusses keine notwendige Vorfrage. Der Informationsanspruch richtet sich gegen die Gesellschaft, vertreten durch ihre geschäftsführende Komplementärin (vgl. Sen.Urt. v. 28. Mai 1962 - II ZR 156/61, WM 1962, 883), und gegebenenfalls die Komplementärin selbst (Sen.Urt. v. 20. Juni 1983 - II ZR 85/82, ZIP 1983, 935), während die Wirksamkeit eines Beschlusses in der Personengesellschaft grundsätzlich mit den Gesellschaftern zu klären ist (Sen.Urt. v. 24. März 2003 - II ZR 4/01, ZIP 2003, 843; Urt. v. 7. Juni 1999 - II ZR 278/98, ZIP 1999, 1391; Urt. v. 13. Februar 1995 - II ZR 15/94, ZIP 1995, 460). Eine Leistungsklage ist außerdem auf Auskunft über konkrete Tatsachen oder Einsicht in bestimmte Unterlagen gerichtet, während der angegriffene Gesellschafterbeschluss Auskunft und Einsicht in der Zukunft und unter bestimmten Voraussetzungen - Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen - versagt. § 5 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags der Beklagten zu 2 verweist nur zum Umfang des Auskunfts- und Einsichtsrechts auf § 51 a Abs. 1 und 2 GmbHG, nicht aber - was auch nicht möglich wäre - für das Verfahren.
24
b) Die Abweisung der Feststellungsklage gegen die Beklagte zu 2 erweist sich jedoch aus anderen Gründen als zutreffend (§ 561 ZPO). Die Feststellungsklage gegen die Beklagte zu 2 ist nicht begründet, weil sie nicht der richtige Klagegegner ist. Der Senat ist durch das Verschlechterungsverbot (§ 557 Abs. 1 ZPO) nicht gehindert, die Klage auf die Revision des Klägers als unbegründet statt als unzulässig abzuweisen (Senat, BGHZ 12, 308, 316; 33, 398, 401; 46, 281, 284).
25
Die Nichtigkeit von Beschlüssen von Gesellschafterversammlungen einer Kommanditgesellschaft wird durch Feststellungsklage gegen die Mitgesellschafter geltend gemacht, wenn nicht der Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass der Streit mit der Gesellschaft auszutragen ist (Sen.Urt. v. 24. März 2003 - II ZR 4/01, ZIP 2003, 843; Urt. v. 7. Juni 1999 - II ZR 278/98, ZIP 1999, 1391; Urt. v. 13. Februar 1995 - II ZR 15/94, ZIP 1995, 460). Eine solche besondere Regelung enthält der Gesellschaftsvertrag der Beklagten zu 2 nicht, wie der Senat selbst feststellen kann, da das Berufungsgericht eine Auslegung unterlassen hat und weitere Feststellungen dazu nicht in Betracht kommen (vgl. BGHZ 65, 107, 112; 124, 39, 45). Im Gesellschaftsvertrag ist eine Klage zur Überprüfung der Wirksamkeit von Beschlüssen gegen die Gesellschaft nicht ausdrücklich vorgesehen. Regelungen, die den Willen der Gesellschafter zei- gen, solche Streitigkeiten unmittelbar mit der Gesellschaft auszutragen, fehlen. Dass nach § 7 des Gesellschaftsvertrags die Beschlüsse in Versammlungen gefasst werden und für die Einberufung die §§ 49 bis 51 GmbHG gelten sollen, genügt für die Annahme einer vollständigen Übernahme des kapitalgesellschaftsrechtlichen Systems nicht.
26
Die Feststellungsklage richtet sich nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts gegen die Beklagte zu 2. Für die Ansicht der Revision, die Beklagte zu 1 sei jedenfalls mitverklagt, bestehen keine Anhaltspunkte. Eine Klageerweiterung auf die Beklagte zu 1 als Gesellschafterin erst in der Revisionsinstanz ist nicht zulässig, weil sie stets neuen Vortrag erfordert (BGH, Urt. v. 24. September 1982 - V ZR 188/79, WM 1982, 1170).
27
3. Auch die Abweisung der Klageanträge zu 2, mit denen der Kläger in der zutreffenden Auslegung des Berufungsgerichts eine kombinierte Anfechtungs - und positive Beschlussfeststellungsklage gegen die Beschlüsse in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1 am 4. November 2003 erhoben hat und die Feststellung begehrt, dass die Abberufung von C. K. als Geschäftsführer und der Widerruf der Prokura von R. K. beschlossen wurde, hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
28
a) Das Berufungsgericht hat - unterstellt man, wie geboten, den Vortrag des Klägers revisionsrechtlich als richtig - rechtsfehlerhaft die Stimmen von R. K. bei der Abstimmung über die Abberufung und von C. K. bei der Abstimmung zum Widerruf der Prokura berücksichtigt. Sie unterlagen jeweils nach § 47 Abs. 4 GmbHG einem Stimmverbot, weil sie nach dem entsprechenden Vortrag des Klägers gemeinschaftlich ihre Pflichten verletzt und damit einen Grund für die Abberufung bzw. den Widerruf der Prokura gegeben haben soll, weil sie ihn am 20. August 2003 in bewusstem und gewollten Zu- sammenwirken hintergangen und von seiner Mitwirkung an Gesellschafterbeschlüssen ausgeschlossen haben.
29
aa) Die Gesellschafter waren jeweils von der Abstimmung ausgeschlossen , soweit sie selbst von der Abberufung bzw. dem Widerruf der Prokura betroffen waren. Ein Gesellschafter ist regelmäßig dann vom Stimmrecht ausgeschlossen , wenn gegen ihn gesellschaftsrechtlich bedeutsame Maßnahmen ergriffen werden sollen und er - quasi als Richter in eigener Sache - dazu sein eigenes Verhalten beurteilen muss (Senat BGHZ 86, 177, 178; Sen.Urt. v. 21. April 1969 - II ZR 200/67, WM 1969, 808). Der Abberufung des Geschäftsführers ist der Widerruf der Prokura gleichzustellen, wenn die Gesellschafterversammlung mit ihr befasst wird (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG 10. Aufl. § 47 Rdn. 118; Michalski/Römermann, GmbHG § 47 Rdn. 246; Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 47 Rdn. 61).
30
bb) Liegt der Abberufung als Geschäftsführer als wichtiger Grund eine Pflichtverletzung zugrunde, ist auch der Gesellschafter ausgeschlossen, dem eine gemeinsam mit dem Geschäftsführer begangene Pflichtverletzung vorgeworfen wird (OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 1050; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 10. Aufl. § 47 Rdn. 139; Ulmer/Hüffer, GmbHG § 47 Rdn. 166; Michalski /Römermann, GmbHG § 47 Rdn. 268). Ein Stimmverbot nach § 47 Abs. 4 GmbHG ist sinngemäß auch in den Fällen anzunehmen, in denen das Ausmaß des Interessenkonflikts für mehrere Gesellschafter identisch ist (Senat, BGHZ 97, 28, 33). Die Interessenkollision ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht nur bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen (Senat, BGHZ 97, 28, 33), der Entlastung (Senat, BGHZ 108, 21, 25; Urt. v. 7. April 2003 - II ZR 193/02, ZIP 2003, 945) oder der Bestellung eines besonderen Vertreters für die GmbH (Senat, BGHZ 116, 353, 358) zu berücksichti- gen. Das gemeinschaftliche Fehlverhalten kann auch bei der Abberufung des Geschäftsführers aus wichtigem Grund nur einheitlich beurteilt werden.
31
Die Prokuristin R. K. war bei der Abstimmung über die Abberufung des Geschäftsführers C. K. ebenso wie umgekehrt der Geschäftsführer C. K. bei der Abstimmung über den Widerruf der Prokura von R. K. von der Abstimmung ausgeschlossen. Ihnen wird vom Kläger eine gemeinsam begangene Pflichtverletzung vorgeworfen, an der sie gleichermaßen beteiligt gewesen sein sollen. Ein wichtiger Grund, den der Kläger für die Abberufung aus der Organstellung vorgetragen hat, war, dass beide gemeinsam die Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1 am 20. August 2003 noch vor der Abstimmung verließen, nachträglich aber ein Protokoll errichteten , in dem sie Beschlüsse unzutreffend als während der Versammlung, wenn auch in Abwesenheit des Klägers gefasst darstellten, der Sache nach also „hinter seinem Rücken“ unter Verletzung seines Teilnahmerechts entschieden haben.
32
b) Das Urteil des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht als richtig (§ 561 ZPO), weil - was das Landgericht allerdings angenommen hat - die Beschlüsse mit der Mehrheit der Stimmen der Beklagten zu 2 abgelehnt wurden. Die von Rechtsanwalt Dr. D. für die Beklagte zu 2 abgegebenen Stimmen sind nicht zu berücksichtigen.
33
aa) Die Beklagte zu 2 hat in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1 kein Stimmrecht. Stimmrechte der GmbH aus eigenen Anteilen ruhen entsprechend § 71 b AktG (Sen.Urt. v. 30. Januar 1995 - II ZR 45/94, ZIP 1995, 374). Eigenen Anteilen der GmbH sind Anteile von abhängigen Gesellschaften gleichzustellen (BGHZ 119, 346, 356; Ulmer/Hüffer, GmbHG § 47 Rdn. 44; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 10. Aufl. § 47 Rdn. 24), auch bei einer wechselsei- tigen Beteiligung. Die Beklagte zu 2 ist ein von der Beklagten zu 1 abhängiges Unternehmen, weil die Beklagte zu 1 mehrheitlich beteiligt ist (vgl. § 19 Abs. 2 AktG). Die Beklagte zu 1 hält 2/3 der Kapitalanteile und der Stimmrechtsanteile an der Beklagten zu 2.
34
bb) Die von Rechtsanwalt Dr. D. für die Beklagte zu 2 abgegebenen Stimmen sind außerdem nicht zu berücksichtigen, weil er sie als Untervertreter für einen organschaftlichen Vertreter abgegeben hat, der seinerseits vom Stimmrecht ausgeschlossen war. Der vom Stimmrecht ausgeschlossene Gesellschafter darf nach § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG auch nicht als (organschaftlicher ) Vertreter eines anderen Gesellschafters abstimmen. Von einem Stimmverbot des Hauptvertreters ist auch derjenige betroffen, dem der Hauptvertreter Vollmacht erteilt hat (Ulmer/Hüffer, GmbHG § 47 Rdn. 130; Michalski/ Römermann, GmbHG § 47 Rdn. 108). Da C. K. von der Abstimmung über seine Abberufung ausgeschlossen war, konnte er nicht als organschaftlicher Vertreter der Komplementärin der Beklagten zu 2, der Beklagten zu 1, abstimmen oder sich durch einen von ihm Bevollmächtigten vertreten lassen. Dass Rechtsanwalt Dr. D. die Vollmacht, für die Beklagte zu 2 zu handeln, von einem nicht vom Stimmrecht ausgeschlossenen Vertreter der Beklagten zu 1 oder der Beklagten zu 2 erhalten haben könnte, ist ausgeschlossen. Die Beklagte zu 1 hatte keinen anderen Geschäftsführer als C. K. . Die Prokuristin R. K. war ebenfalls vom Stimmrecht ausgeschlossen und konnte die GmbH nicht vertreten. Die Beklagte zu 2 hatte nur die Beklagte zu 1 als vertretungsberechtigte und geschäftsführungsbefugte Komplementärin. R. K. war zwar ebenfalls Komplementärin, aber nicht geschäftsführungsbefugt und außerdem selbst von der Abstimmung ausgeschlossen. Eine Gesellschafterversammlung zur Bestimmung eines besonderen Vertreters hat bei keiner der beiden Gesellschaften stattgefunden.
35
c) Die Sache ist zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat bisher nicht rechtsfehlerfrei festgestellt, ob der vom Kläger behauptete wichtige Grund zur Abberufung des Geschäftsführers und für einen Widerruf der Prokura besteht und C. und R. K. ihre Pflichten verletzt haben. Dem vom Kläger als wichtigen Grund vorgetragenen allgemeinen Abstimmungsverhalten von C. und R. K. in Gesellschafterversammlungen hat das Berufungsgericht in vertretbarer tatrichterlicher Bewertung im Zusammenhang mit seinen Ausführungen zu einem Stimmrechtsmissbrauch als Meinungsverschiedenheiten zwischen Gesellschaftern kein Gewicht beigemessen, das einen Verbleib der Mitgesellschafter in ihren Ämtern unzumutbar erscheinen lässt. Dagegen hat es mit seiner Bewertung der Vorgänge am 20. August 2003 als wenig gewichtigem Protokollierungsfehler den Kern des Vortrags des Klägers verkannt. Der Kläger wirft seinen Mitgesellschaftern vor, ihn in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken hintergangen und um die Mitwirkung an Gesellschafterbeschlüssen gebracht zu haben. C. K. und R. K. sollen die Gesellschafterversammlung verlassen und abgebrochen, anschließend ohne seine Beteiligung Beschlüsse gefasst und dies durch Fertigung eines Protokolls vertuscht haben, in dem wahrheitswidrig das Verlassen der Sitzung durch den Kläger festgehalten worden ist. Die Tatsachenfeststellungen im Urteil des Landgerichts, wonach das Protokoll den Ablauf der Gesellschafterversammlung richtig wiedergibt, hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung zu Recht nicht zugrunde gelegt, weil die vom beweispflichtigen Kläger für seine Darstellung angebotenen Zeugen nicht vernommen wurden (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
36
Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, darauf hinzuwirken, dass der Kläger seinen Klageantrag vervollständigt (§ 139 Abs. 1 ZPO) und neben der Feststellung, dass die Beschlüsse gefasst wurden, ausdrücklich die Nichtigerklärung ihrer Ablehnung beantragt.
Goette Kurzwelly Strohn Reichart Drescher
Vorinstanzen:
LG Baden-Baden, Entscheidung vom 29.07.2005 - 4 O 123/03 KfH -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 28.06.2007 - 15 U 82/05 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 27. Apr. 2009 - II ZR 167/07

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 27. Apr. 2009 - II ZR 167/07

Anwälte

1 relevante Anwälte

1 Anwälte, die Artikel geschrieben haben, die diesen Urteil erwähnen

Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner


Wirtschaftsrecht / Existenzgründung / Insolvenzrecht / Gesellschaftsrecht / Strafrecht
EnglischDeutsch

Referenzen - Veröffentlichungen

4 Veröffentlichung(en) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 27. Apr. 2009 - II ZR 167/07.

GmbH-Gesellschafter: Der Versammlungsleiter einer GmbH-Gesellschafterversammlung kann von der Mehrheit der Gesellschafter bestimmt werden

09.12.2009

Ein Gesellschafter hat keinen Anspruch darauf, dass über die Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers und den Widerruf der Prokura eines anderen Gesellschafters in einem Abstimmungsgang abgestimmt wird-BGH vom 04.05.09-Az:II ZR 166/0
2 Artikel zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 27. Apr. 2009 - II ZR 167/07.

GmbH-Gesellschafter: Der Versammlungsleiter einer GmbH-Gesellschafterversammlung kann von der Mehrheit der Gesellschafter bestimmt werden

09.12.2009

Ein Gesellschafter hat keinen Anspruch darauf, dass über die Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers und den Widerruf der Prokura eines anderen Gesellschafters in einem Abstimmungsgang abgestimmt wird-BGH vom 04.05.09-Az:II ZR 166/0

Referenzen - Gesetze

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage


(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverh

Zivilprozessordnung - ZPO | § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts


(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen: 1. die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidu

Zivilprozessordnung - ZPO | § 139 Materielle Prozessleitung


(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über
Bundesgerichtshof Urteil, 27. Apr. 2009 - II ZR 167/07 zitiert 15 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage


(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverh

Zivilprozessordnung - ZPO | § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts


(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen: 1. die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidu

Zivilprozessordnung - ZPO | § 139 Materielle Prozessleitung


(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über

Zivilprozessordnung - ZPO | § 561 Revisionszurückweisung


Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 533 Klageänderung; Aufrechnungserklärung; Widerklage


Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn 1. der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und2. diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entsche

Zivilprozessordnung - ZPO | § 557 Umfang der Revisionsprüfung


(1) Der Prüfung des Revisionsgerichts unterliegen nur die von den Parteien gestellten Anträge. (2) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegen auch diejenigen Entscheidungen, die dem Endurteil vorausgegangen sind, sofern sie nicht nach den

Zivilprozessordnung - ZPO | § 525 Allgemeine Verfahrensgrundsätze


Auf das weitere Verfahren sind die im ersten Rechtszuge für das Verfahren vor den Landgerichten geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden, soweit sich nicht Abweichungen aus den Vorschriften dieses Abschnitts ergeben. Einer Güteverhandlung bedar

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 47 Abstimmung


(1) Die von den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Bestimmungen erfolgen durch Beschlußfassung nach der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. (2) Jeder Euro eines Geschäftsanteils gewährt eine Stimme. (3) Vollmachten

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 51 Form der Einberufung


(1) Die Berufung der Versammlung erfolgt durch Einladung der Gesellschafter mittels eingeschriebener Briefe. Sie ist mit einer Frist von mindestens einer Woche zu bewirken. (2) Der Zweck der Versammlung soll jederzeit bei der Berufung angekündigt we

Zivilprozessordnung - ZPO | § 268 Unanfechtbarkeit der Entscheidung


Eine Anfechtung der Entscheidung, dass eine Änderung der Klage nicht vorliege oder dass die Änderung zuzulassen sei, findet nicht statt.

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 49 Einberufung der Versammlung


(1) Die Versammlung der Gesellschafter wird durch die Geschäftsführer berufen. (2) Sie ist außer den ausdrücklich bestimmten Fällen zu berufen, wenn es im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint. (3) Insbesondere muß die Versammlung unver

Aktiengesetz - AktG | § 19 Wechselseitig beteiligte Unternehmen


(1) Wechselseitig beteiligte Unternehmen sind Unternehmen mit Sitz im Inland in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft, die dadurch verbunden sind, daß jedem Unternehmen mehr als der vierte Teil der Anteile des anderen Unternehmens gehört. Für die

Urteile

19 relevante Urteile zu diesem Rechtsgebiet

Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 07. Mai 2014 - L 4 KR 1024/13

bei uns veröffentlicht am 07.05.2014

Tenor Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Heilbronn vom 17. Dezember 2012 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten des Berufungsverfahrens sind nicht zu erstatten. Tatbestand  1 Zwischen den Beteiligten ist str

Oberlandesgericht München Endurteil, 12. Jan. 2017 - 23 U 1994/16

bei uns veröffentlicht am 12.01.2017

Tenor I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Landshut vom 02.03.2016, 1 HK O 2361/15 in der durch Beschluss vom 27.06.2016 berichtigten Fassung abgeändert wie folgt: 1. Gegenüber der Beklagten zu 1) wird die in der gemein

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Okt. 2017 - II ZR 375/15

bei uns veröffentlicht am 10.10.2017

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 375/15 Verkündet am: 10. Oktober 2017 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: j

Referenzen - Urteile

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Apr. 2009 - II ZR 167/07 zitiert oder wird zitiert von 23 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Apr. 2009 - II ZR 167/07 zitiert 4 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Okt. 2007 - VII ZR 27/06

bei uns veröffentlicht am 25.10.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 27/06 Verkündet am: 25. Oktober 2007 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Jan. 2009 - II ZR 98/08

bei uns veröffentlicht am 19.01.2009

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 98/08 vom 19. Januar 2009 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG § 51 Abs. 3 Zu den Voraussetzungen einer Universalversammlung im Sinne von § 51 Abs. 3 GmbHG, bei deren Einber

Bundesgerichtshof Urteil, 24. März 2003 - II ZR 4/01

bei uns veröffentlicht am 24.03.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 4/01 Verkündet am: 24. März 2003 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB § 738;

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Apr. 2003 - II ZR 193/02

bei uns veröffentlicht am 07.04.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 193/02 Verkündet am: 7. April 2003 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja
19 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 27. Apr. 2009 - II ZR 167/07.

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Apr. 2013 - II ZR 3/12

bei uns veröffentlicht am 09.04.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 3/12 Verkündet am: 9. April 2013 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 256 Abs. 1 De

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Juli 2011 - II ZR 153/09

bei uns veröffentlicht am 19.07.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 153/09 Verkündet am: 19. Juli 2011 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 709 Abs. 2;

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Juli 2011 - II ZR 209/09

bei uns veröffentlicht am 19.07.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 209/09 Verkündet am: 19. Juli 2011 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 709 Abs. 2;

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Okt. 2010 - II ZR 115/09

bei uns veröffentlicht am 25.10.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 115/09 Verkündet am: 25. Oktober 2010 Stoll Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGH

Referenzen

(1) Die von den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Bestimmungen erfolgen durch Beschlußfassung nach der Mehrheit der abgegebenen Stimmen.

(2) Jeder Euro eines Geschäftsanteils gewährt eine Stimme.

(3) Vollmachten bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Textform.

(4) Ein Gesellschafter, welcher durch die Beschlußfassung entlastet oder von einer Verbindlichkeit befreit werden soll, hat hierbei kein Stimmrecht und darf ein solches auch nicht für andere ausüben. Dasselbe gilt von einer Beschlußfassung, welche die Vornahme eines Rechtsgeschäfts oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits gegenüber einem Gesellschafter betrifft.

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

(1) Die Berufung der Versammlung erfolgt durch Einladung der Gesellschafter mittels eingeschriebener Briefe. Sie ist mit einer Frist von mindestens einer Woche zu bewirken.

(2) Der Zweck der Versammlung soll jederzeit bei der Berufung angekündigt werden.

(3) Ist die Versammlung nicht ordnungsmäßig berufen, so können Beschlüsse nur gefaßt werden, wenn sämtliche Gesellschafter anwesend sind.

(4) Das gleiche gilt in bezug auf Beschlüsse über Gegenstände, welche nicht wenigstens drei Tage vor der Versammlung in der für die Berufung vorgeschriebenen Weise angekündigt worden sind.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Die Berufung der Versammlung erfolgt durch Einladung der Gesellschafter mittels eingeschriebener Briefe. Sie ist mit einer Frist von mindestens einer Woche zu bewirken.

(2) Der Zweck der Versammlung soll jederzeit bei der Berufung angekündigt werden.

(3) Ist die Versammlung nicht ordnungsmäßig berufen, so können Beschlüsse nur gefaßt werden, wenn sämtliche Gesellschafter anwesend sind.

(4) Das gleiche gilt in bezug auf Beschlüsse über Gegenstände, welche nicht wenigstens drei Tage vor der Versammlung in der für die Berufung vorgeschriebenen Weise angekündigt worden sind.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II ZR 98/08
vom
19. Januar 2009
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zu den Voraussetzungen einer Universalversammlung im Sinne von § 51 Abs. 3
GmbHG, bei deren Einberufung die Ladungsvorschriften nicht beachtet worden sind,
gehört nicht nur, dass alle Gesellschafter anwesend sind, sondern dass sie mit der
Abhaltung der Gesellschafterversammlung zum Zwecke der Beschlussfassung einverstanden
sind; das Einverständnis kann auch konkludent erteilt werden.
BGH, Beschluss vom 19. Januar 2009 - II ZR 98/08 - OLG Jena
LG Mühlhausen
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 19. Januar 2009 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn,
Caliebe und Dr. Reichart

beschlossen:
Auf die Beschwerde der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 10. März 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Streitwert für das Beschwerdeverfahren: 50.000,00 €

Gründe:

1
Die Beschwerde ist begründet und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht , wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht hat. Das Berufungsgericht hat bei seiner Annahme, die - grundsätzlich zur Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse führenden - Mängel der Einberufung der Gesellschafterversammlung vom 29. August 2006 seien nicht geheilt worden, weil keine Vollversammlung "zur Beschlussfassung" mit Einverständnis des Klägers stattgefunden habe, den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt.
2
1. Noch zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die hier unstreitig vorliegenden, an sich zur Nichtigkeit der auf der Gesellschafterversammlung gefassten Beschlüsse führenden Einberufungsmängel gemäß § 51 Abs. 3 GmbHG durch eine Vollversammlung (Universalversammlung) geheilt werden können, wobei Voraussetzung einer solchen Vollversammlung ist, dass nicht nur sämtliche Gesellschafter anwesend sind, sondern auch das Einvernehmen aller Anwesenden mit der Abhaltung der Gesellschafterversammlung zum Zwecke der Beschlussfassung besteht (BGHZ 100, 264, 269 f.; Sen.Urt. v. 8. Dezember 1997 - II ZR 216/97, DStR 1998, 348; v. 11. Februar 2008 - II ZR 187/06, ZIP 2008, 757 Tz. 18; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG 18. Aufl. § 51 Rdn. 31 m.w.Nachw.; Scholz/K. Schmidt/Seibt, GmbHG 10. Aufl. § 51 Rdn. 32 f. m.w.Nachw.).
3
2. Das Berufungsgericht hat jedoch bei seiner Beurteilung, das Gesamtverhalten des Klägers in der Gesellschafterversammlung vom 29. August 2006 lasse die Annahme nicht zu, der Kläger sei mit der Abhaltung der Versammlung zur Beschlussfassung einverstanden gewesen, den Vortrag der Beklagten nur unvollständig zur Kenntnis genommen und die für die Richtigkeit dieser Darstellung angetretenen Beweise durch Vernehmung der Zeugen nicht erhoben. Dieser Verstoß gegen den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs ist entscheidungserheblich, denn es ist nicht ausgeschlossen, dass das Berufungsgericht nach der gebotenen Befragung der Zeugen zur Annahme des Einverständnisses des Klägers mit der Abhaltung der Gesellschafterversammlung zum Zwecke der Beschlussfassung gelangt wäre.
4
a) Das Berufungsgericht hat lediglich darauf abgestellt, dass die übrigen Gesellschafter aus der Tatsache, dass der Kläger sich an den Verhandlungstisch gesetzt und ihnen gegenüber eine "einladende Handbewegung" gemacht habe, nicht auf ein Einverständnis des Klägers – auch – mit der Beschlussfassung hätten schließen dürfen.
5
b) Die Beklagte hat jedoch darüber hinaus mehrfach vorgetragen und durch Zeugen unter Beweis gestellt, dass dem Kläger zunächst vor Beginn der Versammlung die Tagesordnungspunkte bekannt gegeben worden seien. Auf die "ausdrückliche" Frage, ob er mit den Tagesordnungspunkten und der Durchführung der Gesellschafterversammlung hierzu unter Verzicht auf jedwede Formen und Fristen einverstanden sei, habe er seine Zustimmung erteilt. Er habe sich erst nach Bekanntgabe der Tagesordnungspunkte an den Verhandlungstisch gesetzt und eine Handbewegung gemacht, dass sich die übrigen Gesellschafter ebenfalls setzen sollten, was diese - erst - daraufhin getan hätten. Der Kläger habe sodann an den Abstimmungen zu den einzelnen Tagesordnungspunkten durch Stimmenthaltung mitgewirkt und sich lediglich geweigert , das über die Gesellschafterversammlung gefertigte Protokoll zu unterzeichnen.
6
c) Zwar entspricht es der Rechtsprechung des Senats, dass die Tatsache allein, dass ein Gesellschafter bei einer Vollversammlung anwesend ist und sich an der Abstimmung beteiligt, nicht zwingend bedeuten muss, dass von einer die Einladungsmängeln heilenden Vollversammlung auszugehen ist (siehe nur Sen.Urt. v. 8. Dezember 1997 - II ZR 216/97 aaO). Es ist daher für die Feststellung, ob der Kläger durch seine Anwesenheit und Mitwirkung an der Gesellschafterversammlung deren Abhaltung einschließlich der Beschlussfassung konkludent zugestimmt hat, von entscheidender Bedeutung, wie er sich nach Bekanntgabe der Tagesordnungspunkte, während des Verlaufs der Versammlung und bei den Abstimmungen verhalten hat.
7
3. Die danach erforderliche tatrichterliche Klärung wird das Berufungsgericht in dem wiedereröffneten Berufungsverfahren durch Würdigung des gesamten Sachvortrags der Beklagten und durch Befragung der von der Beklagten benannten Zeugen herbeizuführen haben.
8
Sollte die Beweisaufnahme ergeben, dass der Kläger, wie er behauptet, nur wie paralysiert am Tisch gesessen, geschwiegen und sich nicht etwa ausdrücklich der Stimme enthalten, sondern auch insoweit nur geschwiegen habe, spräche dies eher gegen eine konkludente Zustimmung. Sollte er hingegen, wie die Beklagten behaupten, in Kenntnis der Tagesordnungspunkte und auch auf Nachfrage ausdrücklich mit der Abhaltung einer Gesellschafterversammlung zu den Tagesordnungspunkten einverstanden gewesen sein, sich zu diesen in irgendeiner Form geäußert und z.B. auf die entsprechende Frage des Versammlungsleiters ausdrücklich erklärt haben, dass er sich der Stimme zu den jeweili- gen Beschlüssen enthalte, würde ein solches Verhalten auf eine konkludente Zustimmung - auch - zur Beschlussfassung hindeuten.
Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart
Vorinstanzen:
LG Mühlhausen, Entscheidung vom 16.05.2007 - 1 HKO 101/06 -
OLG Jena, Entscheidung vom 10.03.2008 - 6 U 530/07 -

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

Auf das weitere Verfahren sind die im ersten Rechtszuge für das Verfahren vor den Landgerichten geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden, soweit sich nicht Abweichungen aus den Vorschriften dieses Abschnitts ergeben. Einer Güteverhandlung bedarf es nicht.

Eine Anfechtung der Entscheidung, dass eine Änderung der Klage nicht vorliege oder dass die Änderung zuzulassen sei, findet nicht statt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 27/06 Verkündet am:
25. Oktober 2007
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Verteidigt sich der Auftraggeber gegenüber einer Werklohnklage des Auftragnehmers
damit, er verweigere die Abnahme wegen verschiedener Mängel, so
kann die Feststellung, der Auftragnehmer sei zur Beseitigung aller Mängel verpflichtet
, Gegenstand einer Zwischenfeststellungswiderklage sein. Unerheblich
ist, ob das Gericht die Berechtigung zur Abnahmeverweigerung lediglich auf
einen Mangel stützt.
Hat das Berufungsgericht sachlich über eine erst in der Berufungsinstanz erhobene
Widerklage entschieden, so kann entsprechend § 268 ZPO mit der Revision
weder angegriffen werden, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen
des § 533 ZPO bejaht und die Widerklage deshalb zugelassen hat, noch,
dass es § 533 ZPO nicht für anwendbar gehalten hat.
BGH, Urteil vom 25. Oktober 2007 - VII ZR 27/06 - OLG Köln
LG Aachen
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und Halfmeier

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 21. Dezember 2005 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin hat mit der inzwischen rechtskräftig abgewiesenen Klage restlichen Werklohn für Putz- und Trockenbauarbeiten an vier Mehrfamilienhäusern verlangt. Den Arbeiten lag ein schriftlicher Werkvertrag der Parteien zugrunde, der unter anderem die Regelungen der VOB/B für maßgebend erklärte. Die Beklagte hat behauptet, verschiedene Leistungen seien nicht oder schlecht ausgeführt worden. Das Landgericht hat der auf Zahlung von 108.709,50 DM (= 55.582,28 €) nebst Zinsen gerichteten Klage nur in Höhe von 45.321,45 € nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Mit der Berufung hat die Beklagte ihren Antrag, die Klage insgesamt abzuweisen, weiterverfolgt. Sie hat außerdem im Berufungsverfahren Widerklage auf Feststel- lung erhoben, dass die Klägerin verpflichtet sei, im Einzelnen näher bezeichnete Mängel an der Wärmedämmung der Dächer der Häuser nachzubessern.
2
Das Oberlandesgericht hat die Klage über die landgerichtliche Abweisung hinaus in Höhe eines weiteren Betrages von 11.102,58 € endgültig und im Übrigen als zur Zeit unbegründet abgewiesen. Der Widerklage hat es stattgegeben ; insoweit hat es die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.
3
Der Senat hat die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision hinsichtlich der Klageabweisung durch Beschluss vom 14. Juni 2007 zurückgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Klägerin die Abweisung der Widerklage.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision ist unbegründet.

I.

5
Das Berufungsgericht hält die Widerklage als Zwischenfeststellungswiderklage für zulässig und begründet. Sie unterliege in der Berufungsinstanz nicht den Beschränkungen des § 533 ZPO. Die Verpflichtung der Klägerin zur Beseitigung der im Feststellungsantrag bezeichneten Mängel sei ein im Laufe des Rechtsstreits streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dem die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhänge (§ 256 Abs. 2 ZPO). Auf die Verpflichtung der Klägerin zur Mangelbeseitigung komme es im Rahmen der Prüfung der Abnahmereife ihrer Arbeiten an, da hiervon die Fälligkeit der Klageforderung abhänge. Zwar bedürfe die Entscheidung über die Vergütungsforderung nicht der Feststellung sämtlicher Mängel, die von der Zwischenfeststellungswiderklage umfasst würden, denn die Abnahmereife werde schon durch das Vorliegen einzelner erheblicher Mängel ausgeschlossen. Im Berufungsurteil könne aber die fehlende Abnahmereife auf einen einzelnen Mangel oder auf die Gesamtheit der vom Sachverständigen festgestellten Mängel gestützt werden. Bei mehreren Begründungsmöglichkeiten sei es für die Frage der Vorgreiflichkeit des Rechtsverhältnisses ausreichend, dass die Hauptentscheidung eine auf das Rechtsverhältnis gestützte Begründung enthalten könne. Ob diese vom Gericht gewählt werde, sei unerheblich.
6
Insbesondere entspreche die Zulassung der Zwischenfeststellungswiderklage auch der Prozessökonomie, da ansonsten zu befürchten sei, dass in einem weiteren Rechtsstreit erneut ein Sachverständigengutachten über den Zustand des Daches einzuholen sein werde. Die Widerklage erstrecke sich gerade nur auf Mängel, zu deren Feststellung es einer weiteren Aufklärung nicht bedürfe. Wegen dieser Mängel fehle es an der Abnahmereife der Leistung der Klägerin.

II.

7
Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
8
1. Ohne Erfolg rügt die Revision eine Verletzung des § 547 Nr. 6 ZPO. Das angefochtene Urteil ist auch hinsichtlich der vom Berufungsgericht angenommenen Begründetheit der Widerklage in ausreichender Weise mit Gründen versehen. Zwar hat das Berufungsgericht im Abschnitt II. 3. der Gründe seines Urteils, der sich mit der Zwischenfeststellungswiderklage befasst, mit Ausnahme der pauschalen Feststellung der Begründetheit im Eingangssatz keine weiteren Ausführungen mehr hierzu gemacht. Diese waren aber entbehrlich. Denn aus dem Gesamtzusammenhang des Urteils ergibt sich ohne Weiteres, dass und warum das Berufungsgericht die Verpflichtung der Klägerin zur Beseitigung aller im Einzelnen genannten Mängel angenommen hat. Es hat die mit der Klage geltend gemachte Werklohnforderung, soweit sie dem Grunde nach überhaupt bestand, mangels Abnahmereife des Werkes als nicht fällig angesehen. Die fehlende Abnahmereife hat es auf die vom Sachverständigen S. festgestellten Mängel der Wärmedämmung einschließlich der Isolierung der Mauerwerkskronen gestützt. Dies hat es unter II. 2. a. bb. der Gründe seines Urteils ausführlich dargelegt. Außerdem hat es dort unter b. bis e. ausführlich begründet, warum die Klägerin die festgestellten Mängel beseitigen muss. Einer Wiederholung dieser Begründungen bedurfte es nicht.
9
2. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Zulässigkeit der Zwischenfeststellungswiderklage sei in der Berufungsinstanz nicht an den Maßstäben des § 533 ZPO zu messen, ist entsprechend § 268 ZPO mit der Revision nicht angreifbar. Nach dem Zweck des Berufungsrechts dient die Berufungsinstanz in erster Linie der Fehlerkontrolle der erstinstanzlichen Entscheidung. § 533 ZPO verhindert deshalb, dass sich das Berufungsgericht im Rahmen neuer Streitgegenstände mit neuem Streitstoff befassen und hierzu eine Sachentscheidung treffen muss. Dieser Zweck kann nicht mehr erreicht werden, wenn das Berufungsgericht eine Widerklage zugelassen und hierüber sachlich entschieden hat. Dabei spielt es keine Rolle, ob es zu einer Sachentscheidung gelangt ist, weil es die Voraussetzungen des § 533 ZPO bejaht oder dessen Anwendbarkeit im Einzelfall verneint hat. In beiden Fällen würde eine revisionsrechtliche Überprüfung der Sachentscheidung des Berufungsgerichts möglicherweise die Grundlage entziehen, ohne dass hierfür noch ein Bedürfnis besteht. Deshalb ist eine solche Zulassung durch das Berufungsgericht unanfechtbar (vgl. Musielak/ Ball, ZPO, 5. Aufl. 2007, § 533 Rdn. 23; BGH, Urteil vom 2. April 2004 - V ZR 107/03, NJW 2004, 2382, 2383).
10
3. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht das Vorliegen der Voraussetzungen des § 256 Abs. 2 ZPO angenommen, der auch im Berufungsverfahren gilt (§ 525 ZPO). Dies unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung. Es handelt sich um eine von Amts wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1994 - VIII ZR 165/93, BGHZ 125, 251, 255 m.w.N.).
11
a) Verteidigt sich der Auftraggeber gegenüber einer Werklohnklage des Auftragnehmers damit, er verweigere die Abnahme wegen verschiedener Mängel , so kann die Feststellung, der Auftragnehmer sei zur Beseitigung aller Mängel verpflichtet, Gegenstand einer Zwischenfeststellungswiderklage sein. Unerheblich ist, ob das Gericht die Berechtigung zur Abnahmeverweigerung lediglich auf einen Mangel stützt. Würde man die Vorgreiflichkeit in einem solchen Fall anders beurteilen, hinge die Zulässigkeit der Zwischenfeststellungs(wider-)klage von der für die Parteien nicht vorhersehbaren Begründung ab, die das Gericht in seiner Hauptentscheidung zur Frage wählt, wegen welcher Mängel die Abnahmeverweigerung berechtigt ist. Ein Gericht ist nicht verpflichtet, eine bestimmte von mehreren möglichen Begründungsmöglichkeiten zu wählen oder bestimmte Fragen offenzulassen und dafür andere zu entscheiden. Entschließt sich das Gericht in einem solchen Fall für eines der möglichen Begründungselemente , so hängt die getroffene Entscheidung des Rechtsstreits hiervon ab (so ausdrücklich Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 21. Aufl., § 256 Rdn. 132 Fn. 321; OLG Köln, MDR 1981, 678 f.; vgl. auch Musielak/Foerste, ZPO, 5. Aufl., § 256 Rdn. 41; MünchKommZPO-Lüke, 2. Aufl., § 256 Rdn. 80).
12
b) Es stand dem Berufungsgericht hier frei, es bei der Feststellung einzelner Mängel zu belassen und schon hiermit zu begründen, dass es an einer Abnahmereife fehle. Es konnte aber ebenso gut die Begründung wählen, dass alle Mängel in ihrer Gesamtheit der Abnahmereife entgegenstehen. Daher war das Rechtsverhältnis, das den Gegenstand der Zwischenfeststellungswiderklage bildete, in seinem gesamten Umfang vorgreiflich.
13
4. In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Berufungsgericht schließlich die Zwischenfeststellungswiderklage auch für begründet erachtet.
14
a) Der Senat hat die von der Revision gegenüber den Feststellungen zu den Mängeln erhobenen Verfahrensrügen geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird abgesehen (§ 564 Satz 1 ZPO).
15
b) Rechtsfehlerfrei nimmt das Berufungsgericht weiter an, dass die Klägerin nicht durch einen Hinweis nach § 4 Nr. 3 VOB/B von ihrer Verantwortlichkeit für die bestehenden Mängel frei geworden ist.
16
Zu Recht lässt es einen etwaigen mündlichen Hinweis, der ohnehin nicht ohne weiteres zu einer völligen Freistellung führen müsste (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 1975 - VII ZR 183/74, NJW 1975, 1217), nicht genügen, da dieser jedenfalls nicht ausreichend war, weil mit ihm dem Auftraggeber die Tragweite der Bedenken nicht genügend klar gemacht wurde. Es hat aufgrund der Aussage des Zeugen K. nicht feststellen können, dass die Beklagte darauf hingewiesen wurde, dass eine Befestigung des Klemmfilzes nur in einer Weise möglich war, dass ein Herausfallen des Dämmmaterials mit der Folge fehlender Dämmung der gesamten Abseiten zu befürchten war. Rechtsfehlerfrei lässt das Berufungsgericht es hierfür nicht ausreichen, dass die Beklagte nur auf die Probleme beim Anbringen der Isolierung hingewiesen wurde und darauf, dass ein Einbau des Klemmfilzes so, wie es aus fachlicher Sicht nötig sei, nicht möglich sei.
17
Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht den Hinweis zudem für nicht rechtzeitig erachtet hat. Hierfür spielt es weder eine Rolle, dass der bauleitende Architekt während der Arbeiten keine Beanstandungen hatte, noch dass die Umstände, die die Erschwernisse bildeten , auch für die Beklagte erkennbar waren.
18
Entgegen der Auffassung der Revision entfiel eine Mitteilungspflicht schließlich auch nicht deshalb, weil beide Parteien einen etwaigen Misserfolg einer bestimmten Bauausführung in ihre vertraglichen Beziehungen mit eingeschlossen hätten. So hat das Berufungsgericht den Auftragsinhalt der Parteien - in Betracht kommt insoweit ohnehin nur die nachträgliche Beauftragung der Isolierung der Mauerwerkskronen - gerade nicht ausgelegt.

III.

19
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Dressler Kuffer Kniffka Bauner Halfmeier
Vorinstanzen:
LG Aachen, Entscheidung vom 26.04.2002 - 43 O 165/00 -
OLG Köln, Entscheidung vom 21.12.2005 - 27 U 17/02 -

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 4/01 Verkündet am:
24. März 2003
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein

a) In dem Gesellschaftsvertrag einer in der Form einer Kommanditgesellschaft
geführten Publikumsgesellschaft kann bestimmt werden, daß Streitigkeiten
der Gesellschafter über die Frage, ob jemand Mitglied der Gesellschaft ist
oder nicht, mit der Gesellschaft selbst und nicht unter den Gesellschaftern
ausgetragen werden; ob dies der Fall ist, ist aufgrund objektiver Auslegung
des Gesellschaftsvertrages zu ermitteln.

b) Bestimmt der Gesellschaftsvertrag, daß Kommanditist nur sein kann, wer
zugleich Eigentümer einer von der Kommanditgesellschaft bewirtschafteten
Eigentumswohnung ist, führt der Verkauf der Wohnung zum automatischen
Ausscheiden des Kommanditisten aus der Gesellschaft mit der Folge, daß
der Gesellschafter nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages bzw. des Gesetzes
abzufinden ist.
BGH, Urteil vom 24. März 2003 - II ZR 4/01 - OLG Schleswig
LG Kiel
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die
Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und Kraemer

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 7. Dezember 2000 aufgehoben und das Urteil der Handelskammer II des Landgerichts Kiel vom 18. April 1996 abgeändert.
Die Klage wird im Hauptantrag (Feststellung, daß der Kläger noch mit einer nominellen Kommanditbeteiligung von 2.000,00 DM Gesellschafter der Beklagten ist) abgewiesen.
Im übrigen (Hilfsantrag auf Feststellung, daß dem Kläger anläßlich seines Ausscheidens aus der Gesellschaft eine Entschädigung in Geld zu zahlen ist) wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte ist eine im Jahr 1977 gegründete Publikums-KG, deren Unternehmensgegenstand der Betrieb eines aus 500 Wohnungen mit der zugehörigen Infrastruktur (u.a. Hafenanlage, Kindergarten, Restaurant, Außenanlagen ) bestehenden Ferienzentrums in W. an der Ostsee ist. Der klagende Rechtsanwalt und Notar trat der Beklagten als Kommanditist mit einer Einlage von 2.000,00 DM bei und erwarb zugleich das Wohnungseigentum verbunden mit dem Sondereigentum an zwei Wohnungen in den Häusern "Finndinghi" und "Optimist".
Der Kläger, der einige Zeit Vorsitzender des Aufsichtsrates der Beklagten war, veräußerte seine beiden Eigentumswohnungen im Dezember 1981 und im Mai 1982. Den durch diesen Verkauf erzielten Veräußerungsgewinn versteuerte er in der Annahme, er sei durch den Verkauf der Wohnungen aus der Gesellschaft ausgeschieden, nur mit dem halben durchschnittlichen Steuersatz.
Im Mai 1987 wandte sich die Beklagte nach einer bei ihr durchgeführten Betriebsprüfung an den Kläger und teilte ihm die Auffassung der Finanzbehörden mit, er sei mit Wirkung zum 31. Dezember 1981 aus der Kommanditgesellschaft ausgeschieden. Zugleich übersandte sie ihm eine vorbereitete Urkunde, welche die Komplementärin der Beklagten bevollmächtigte, sein Ausscheiden als Kommanditist bei dem Handelsregister anzumelden. Der Kläger erteilte diese Vollmacht und wurde am 4. November 1987 als Kommanditist der Beklagten im Handelsregister gelöscht.
Ein anderer Kommanditist kam einer inhaltsgleichen Aufforderung der
Beklagten nicht nach und wurde deswegen von ihr klageweise auf Mitwirkung bei der Anmeldung seines Ausscheidens als Gesellschafter der Kommanditgesellschaft in Anspruch genommen. Die Klage wurde von dem 5. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig abgewiesen.
Nach Ansicht des Klägers befindet er sich in einer ähnlichen Lage wie der Kommanditist des genannten Rechtsstreits. Deswegen hat er mit dem Hauptantrag begehrt festzustellen, daß er noch mit einer Kommanditbeteiligung von 2.000,00 DM Gesellschafter der Beklagten sei; hilfsweise geht es ihm um die Feststellung, daß die Beklagte ihm aus Anlaß seines Ausscheidens aus der Gesellschaft eine Abfindung in Geld zu zahlen habe.
Mit dem Hauptantrag hatte der Kläger vor dem Landgericht und dem Oberlandesgericht Erfolg. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten , die ihr Klageabweisungsbegehren weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet, soweit das Berufungsgericht dem Hauptantrag entsprochen hat; der Kläger ist nicht mehr Mitglied der Beklagten. Zur Entscheidung über den bisher folgerichtig nicht geprüften Hilfsantrag ist der Rechtsstreit an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.

I.


Keinen Erfolg hat die Revision allerdings mit ihrem Einwand, der Kläger habe das Verlangen, seine etwa fortbestehende Gesellschaftereigenschaft an-
zuerkennen, nicht gegen sie, sondern gegen seine (vermeintlichen) Mitgesellschafter richten müssen.
1. Nach der Rechtsprechung des Senats sind auch bei einer in der Form einer Publikumsgesellschaft geführten Kommanditgesellschaft Streitigkeiten über die Frage, ob jemand Mitglied ist oder nicht, grundsätzlich zwischen den Gesellschaftern und nicht mit der Kommanditgesellschaft auszutragen (vgl. zuletzt Urt. v. 7. Juni 1999 - II ZR 278/98, WM 1999, 1619 = ZIP 1999, 1391, 1393). Hiervon kann jedoch im Gesellschaftsvertrag abgewichen werden, so daß das Berufungsgericht zutreffend geprüft hat, ob sich aus dem Vertrag vom 16. April 1977 Anhaltspunkte dafür ergeben, daß die Gesellschafter von ihrem anerkannten Gestaltungsrecht Gebrauch gemacht haben, abweichend von den personengesellschaftsrechtlichen Regeln in mehr oder weniger weitem Umfang das kapitalgesellschaftsrechtliche System zu vereinbaren (Sen.Urt. v. 13. Februar 1995 - II ZR 15/94, ZIP 1995, 460).
2. Entgegen der Auffassung der Revision, die in diesem Zusammenhang zu formale Anforderungen stellt, enthält der Gesellschaftsvertrag (im folgenden: GV), den der Senat eigenständig auslegen kann (Sen.Urt. v. 7. Juni 1999, ZIP aaO, S. 1393 m. Nw.), eine Reihe von Regelungen, aus denen sich der Wille der Gesellschafter ergibt, daß die genannten Streitigkeiten unmittelbar mit der Beklagten auszutragen sind.

a) Eine Übernahme des kapitalgesellschaftsrechtlichen Systems enthält, wie das Oberlandesgericht mit Recht angenommen hat, schon § 8 Abs. 5 GV. Denn die dort getroffene Regelung, daß Beschlußmängelstreitigkeiten nur - wie im Aktien- und im GmbH-Recht - fristgebunden ausgetragen werden können und daß dies auf dem Wege der Anfechtung zu geschehen hat, schließt die für
die Personengesellschaft typische zwischen den Gesellschaftern zu führende Feststellungsklage aus und verweist den Gesellschafter darauf, den Streit auf dem Wege der "Anfechtung" mit der Gesellschaft selbst auszutragen. Zu Unrecht vermißt die Revision unter Bezugnahme auf das Urteil des Senats vom 11. November 1989 (II ZR 61/89, WM 1990, 675) demgegenüber in diesem Zusammenhang die Verwendung des Wortes "Anfechtungsklage". Die von den Gesellschaftern gewählte Formulierung, es sei der angeblich fehlerhafte Beschluß "anzufechten" und zwar binnen einer bestimmten knappen Frist, bringt den Willen hinreichend deutlich zum Ausdruck, es sollten die personengesellschaftsrechtlichen Grundsätze nicht zur Anwendung kommen.

b) Entsprechendes ergibt sich aus weiteren Regelungen des Gesellschaftsvertrages. So ist nach § 7 Abs. 4 GV zur Gesellschafterversammlung schriftlich unter Beifügung der Tagesordnung und unter Einhaltung bestimmter Mindestfristen zwischen dem Tag der Absendung und der Durchführung der Versammlung einzuladen (vgl. § 51 Abs. 1 und 2 GmbHG). Das Einberufungsrecht einer Minderheit ist besonders geregelt (§ 7 Abs. 3 GV), und auch § 16 GV enthält eine Bestimmung über die "Anfechtung" der "festgestellten Bilanz durch gerichtliche Entscheidung". Hiermit steht im Einklang, daß ein Gesellschafter seine Kündigungserklärung nach § 10 Abs. 4 GV nicht an seine Mitgesellschafter , sondern "an die Gesellschaft" selbst - oder an die geschäftsführende Gesellschafterin - "zu richten" hat.

II.


Dagegen führt die Rüge, das Berufungsgericht habe den Gesellschaftsvertrag rechtsfehlerhaft ausgelegt, zum Erfolg der Revision hinsichtlich des Hauptantrages. Der Kläger ist durch die Veräußerung der letzten ihm gehören-
den Wohnung im Mai 1982 aus der Kommanditgesellschaft ausgeschieden und nunmehr auf die Verfolgung seines Abfindungsanspruchs verwiesen. Ob er später im Zusammenhang mit der Erteilung der Vollmacht an die Komplementärin der Beklagten konkludent eine Kündigung seiner Gesellschafterstellung ausgesprochen oder eine früher abgegebene entsprechende Erklärung bestätigt hat, ist für die Entscheidung über den Hauptantrag ebenso ohne Bedeutung wie die von der Revision aufgeworfene Frage, ob der Kläger sich - konkludent - mit der Beklagten über sein Ausscheiden geeinigt hat.
Nicht nur aus § 3 Abs. 2 GV, über dessen Wortlaut und Sinn sich die Richter der Tatsacheninstanzen hinweggesetzt haben, sondern auch aus weiteren Bestimmungen des objektiv auszulegenden Vertrages der Publikumsgesellschaft folgt, daß niemand Kommanditist der Beklagten sein kann, ohne zugleich Eigentümer mindestens einer der zur "Marina W." gehörenden Eigentumswohnungen zu sein. Schon der Wortlaut des § 3 Abs. 2 GV steht der von dem Berufungsgericht für richtig gehaltenen Auslegung entgegen. Denn in der genannten Bestimmung heißt es nicht, Kommanditist könne nur werden, wer zugleich Eigentümer ... ist, sondern die Regelung sagt: "Kommanditist kann nur sein, wer ...". Daß "sein" in diesem Zusammenhang so viel bedeutet wie "bleiben" , folgt ferner aus der Regelung in § 10 Abs. 1 GV, nach welcher die Kommanditistenstellung und die Mitgliedschaft in der Wohnungseigentümergemeinschaft nur zusammen sollen bestehen dürfen. Die genannte Bestimmung läßt zwar eine Übertragung der Kommanditbeteiligung - ohne daß die anderen Gesellschafter oder die Gesellschaft zustimmen müßten - zu, macht ihre Wirksamkeit ("ist nur zulässig") aber davon abhängig, daß der bisherige Gesellschafter gleichzeitig sein Sonder- und Teileigentum auf den Nachfolger überträgt. Ebenso ergibt sich aus den Regelungen in § 10 Abs. 4 - 6 GV, daß man zwar isoliert Wohnungseigentümer, keinesfalls aber ohne Sonder- und Teileigentum Kom-
manditist sein kann. Die Kündigungserklärung eines Gesellschafters - Entsprechendes gilt nach § 11 GV, wenn gegen einen Gesellschafter bestimmte Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ergriffen werden - führt nämlich zum Ausscheiden des Betroffenen aus der Kommanditgesellschaft, ohne daß seine Stellung als Wohnungseigentümer davon betroffen wäre. Im Gegenteil erwirbt er dadurch automatisch die im Eigentum der Kommanditgesellschaft verbliebenen Einrichtungsgegenstände seiner Wohnung und hat dafür lediglich ein pauschales Entgelt von 1.000,00 DM zu zahlen. Zum Ausgleich für seinen Anteil an der Kommanditgesellschaft, der mangels eines Nachfolgers den anderen Gesellschaftern anwächst, erhält er nach § 12 GV eine Abfindung.
Allein diese aus Wortlaut und Systematik der Regelungen des Gesellschaftsvertrages herzuleitende Auslegung entspricht, was das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat, dem Sinn der gewählten Konstruktion. Die nach dem Gesellschaftsvertrag bestehende Aufgabe der Beklagten bestand ausschließlich in dem Betrieb der Ferienanlage, also der Vermietung der den einzelnen Kommanditisten gehörenden und von ihnen bestimmungsgemäß "gewerblich zu nutzenden" Wohnungen mitsamt der zu einem solchen Objekt gehörenden Infrastruktur wie Hafenanlage, Restaurationsbetrieb und anderen Gemeinschaftsanlagen. Mit der Veräußerung des Wohnungseigentums an einen außenstehenden Dritten, der nicht der Gesellschaft beitritt und die Nachfolge des bisherigen Kommanditisten antritt, wird der Beklagten ein Teil des Gegenstandes, auf den sich der Betrieb der Kommanditgesellschaft bezieht, entzogen; der veräußernde Gesellschafter bringt damit zum Ausdruck, daß er sich an der weiteren Verfolgung des gemeinsamen Zwecks, der gewerblichen Nutzung seines Eigentums durch die Kommanditgesellschaft nicht mehr beteiligen will. Wenn der Gesellschaftsvertrag - wie sich aus den oben genannten Bestimmungen ergibt - seine Kommanditistenstellung automatisch als beendet behandelt, so als habe
er das Gesellschaftsverhältnis gekündigt, liegt dies in der Konsequenz des von der Beklagten nach den Gesellschaftsvertrag zu verfolgenden Zwecks.
Anders als das Berufungsgericht angenommen hat, läßt sich aus § 13 GV, der die Verhältnisse regelt, wenn ein Kommanditist durch Tod ausscheidet, nichts Entscheidendes dafür entnehmen, daß jemand Kommanditist sein kann, ohne zugleich Wohnungseigentum in der Ferienanlage Marina W. zu besitzen. Abs. 1 und 2 der genannten Bestimmung behandeln den Eintritt des oder der Erben/Vermächtnisnehmer in die Gesellschaft und gehen als selbstverständlich davon aus, daß Gesellschafter- und Eigentümerstellung in einer Hand - ggfs. derjenigen einer nach dem Vertrag zu einheitlichem Auftreten verpflichteten Erbengemeinschaft - liegen. In dem Fall, daß durch den Erbgang beide Positionen getrennt werden, weil der bisherige Gesellschafter hinsichtlich dieser beiden Vermögenspositionen unterschiedlich verfügt hat, verschafft § 13 Abs. 4 GV dem Aufsichtsrat der Kommanditgesellschaft das Recht, den Erben aus der Gesellschaft auszuschließen, und damit genau wieder den Gleichlauf zwischen der Gesellschafterstellung in der Kommanditgesellschaft und der Mitgliedschaft in der Wohnungseigentümergemeinschaft dadurch herzustellen, daß der Erbe ohne Sonder- und Teileigentum nicht in der Gesellschaft bleiben kann und nach § 12 GV abzufinden ist.

III.


Von seinem Standpunkt aus folgerichtig hat das Berufungsgericht den Hilfsantrag des aus der Beklagten ausgeschiedenen Klägers nicht geprüft. Die Zurückverweisung der Sache gibt ihm die Gelegenheit, die erforderlichen Feststellungen zu treffen. Dabei weist der Senat darauf hin, daß jedenfalls auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen für die Annahme kein Raum ist, der
Kläger habe mit Rücksicht auf die seit seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft (Verkauf der letzten Eigentumswohnung) verstrichene Zeit den Abfindungsanspruch nach § 12 GV verwirkt. Die Beklagte, die zumindest seit dem im Jahre 1989 erlassenen Urteil des Berufungsgerichts in dem Vorprozeß damit rechnen mußte, daß der Kläger sogar noch Kommanditist war, verdient keinen Schutz in ihrer etwa gehegten Erwartung, sie brauche dem Kläger die nach dem Gesellschaftsvertrag geschuldete Abfindung nicht zu zahlen, sondern ihr sei der auf ihn entfallende Anteil am Gesellschaftsvermögen entschädigungslos angewachsen; das folgt bereits daraus, daß schon zur Zeit vor dem Ausscheiden des Klägers im Gesellschafterkreis Streit über die Frage bestand, ob ein Gesellschafter, der seine Eigentumswohnung veräußerte und diese damit der nach dem Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Verwaltung durch die Gesellschaft entzog, seine Kommanditistenstellung ohne Abfindung verlieren konnte.
Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Kraemer

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

(1) Der Prüfung des Revisionsgerichts unterliegen nur die von den Parteien gestellten Anträge.

(2) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegen auch diejenigen Entscheidungen, die dem Endurteil vorausgegangen sind, sofern sie nicht nach den Vorschriften dieses Gesetzes unanfechtbar sind.

(3) Das Revisionsgericht ist an die geltend gemachten Revisionsgründe nicht gebunden. Auf Verfahrensmängel, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind, darf das angefochtene Urteil nur geprüft werden, wenn die Mängel nach den §§ 551 und 554 Abs. 3 gerügt worden sind.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 4/01 Verkündet am:
24. März 2003
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein

a) In dem Gesellschaftsvertrag einer in der Form einer Kommanditgesellschaft
geführten Publikumsgesellschaft kann bestimmt werden, daß Streitigkeiten
der Gesellschafter über die Frage, ob jemand Mitglied der Gesellschaft ist
oder nicht, mit der Gesellschaft selbst und nicht unter den Gesellschaftern
ausgetragen werden; ob dies der Fall ist, ist aufgrund objektiver Auslegung
des Gesellschaftsvertrages zu ermitteln.

b) Bestimmt der Gesellschaftsvertrag, daß Kommanditist nur sein kann, wer
zugleich Eigentümer einer von der Kommanditgesellschaft bewirtschafteten
Eigentumswohnung ist, führt der Verkauf der Wohnung zum automatischen
Ausscheiden des Kommanditisten aus der Gesellschaft mit der Folge, daß
der Gesellschafter nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages bzw. des Gesetzes
abzufinden ist.
BGH, Urteil vom 24. März 2003 - II ZR 4/01 - OLG Schleswig
LG Kiel
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die
Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und Kraemer

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 7. Dezember 2000 aufgehoben und das Urteil der Handelskammer II des Landgerichts Kiel vom 18. April 1996 abgeändert.
Die Klage wird im Hauptantrag (Feststellung, daß der Kläger noch mit einer nominellen Kommanditbeteiligung von 2.000,00 DM Gesellschafter der Beklagten ist) abgewiesen.
Im übrigen (Hilfsantrag auf Feststellung, daß dem Kläger anläßlich seines Ausscheidens aus der Gesellschaft eine Entschädigung in Geld zu zahlen ist) wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte ist eine im Jahr 1977 gegründete Publikums-KG, deren Unternehmensgegenstand der Betrieb eines aus 500 Wohnungen mit der zugehörigen Infrastruktur (u.a. Hafenanlage, Kindergarten, Restaurant, Außenanlagen ) bestehenden Ferienzentrums in W. an der Ostsee ist. Der klagende Rechtsanwalt und Notar trat der Beklagten als Kommanditist mit einer Einlage von 2.000,00 DM bei und erwarb zugleich das Wohnungseigentum verbunden mit dem Sondereigentum an zwei Wohnungen in den Häusern "Finndinghi" und "Optimist".
Der Kläger, der einige Zeit Vorsitzender des Aufsichtsrates der Beklagten war, veräußerte seine beiden Eigentumswohnungen im Dezember 1981 und im Mai 1982. Den durch diesen Verkauf erzielten Veräußerungsgewinn versteuerte er in der Annahme, er sei durch den Verkauf der Wohnungen aus der Gesellschaft ausgeschieden, nur mit dem halben durchschnittlichen Steuersatz.
Im Mai 1987 wandte sich die Beklagte nach einer bei ihr durchgeführten Betriebsprüfung an den Kläger und teilte ihm die Auffassung der Finanzbehörden mit, er sei mit Wirkung zum 31. Dezember 1981 aus der Kommanditgesellschaft ausgeschieden. Zugleich übersandte sie ihm eine vorbereitete Urkunde, welche die Komplementärin der Beklagten bevollmächtigte, sein Ausscheiden als Kommanditist bei dem Handelsregister anzumelden. Der Kläger erteilte diese Vollmacht und wurde am 4. November 1987 als Kommanditist der Beklagten im Handelsregister gelöscht.
Ein anderer Kommanditist kam einer inhaltsgleichen Aufforderung der
Beklagten nicht nach und wurde deswegen von ihr klageweise auf Mitwirkung bei der Anmeldung seines Ausscheidens als Gesellschafter der Kommanditgesellschaft in Anspruch genommen. Die Klage wurde von dem 5. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig abgewiesen.
Nach Ansicht des Klägers befindet er sich in einer ähnlichen Lage wie der Kommanditist des genannten Rechtsstreits. Deswegen hat er mit dem Hauptantrag begehrt festzustellen, daß er noch mit einer Kommanditbeteiligung von 2.000,00 DM Gesellschafter der Beklagten sei; hilfsweise geht es ihm um die Feststellung, daß die Beklagte ihm aus Anlaß seines Ausscheidens aus der Gesellschaft eine Abfindung in Geld zu zahlen habe.
Mit dem Hauptantrag hatte der Kläger vor dem Landgericht und dem Oberlandesgericht Erfolg. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten , die ihr Klageabweisungsbegehren weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet, soweit das Berufungsgericht dem Hauptantrag entsprochen hat; der Kläger ist nicht mehr Mitglied der Beklagten. Zur Entscheidung über den bisher folgerichtig nicht geprüften Hilfsantrag ist der Rechtsstreit an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.

I.


Keinen Erfolg hat die Revision allerdings mit ihrem Einwand, der Kläger habe das Verlangen, seine etwa fortbestehende Gesellschaftereigenschaft an-
zuerkennen, nicht gegen sie, sondern gegen seine (vermeintlichen) Mitgesellschafter richten müssen.
1. Nach der Rechtsprechung des Senats sind auch bei einer in der Form einer Publikumsgesellschaft geführten Kommanditgesellschaft Streitigkeiten über die Frage, ob jemand Mitglied ist oder nicht, grundsätzlich zwischen den Gesellschaftern und nicht mit der Kommanditgesellschaft auszutragen (vgl. zuletzt Urt. v. 7. Juni 1999 - II ZR 278/98, WM 1999, 1619 = ZIP 1999, 1391, 1393). Hiervon kann jedoch im Gesellschaftsvertrag abgewichen werden, so daß das Berufungsgericht zutreffend geprüft hat, ob sich aus dem Vertrag vom 16. April 1977 Anhaltspunkte dafür ergeben, daß die Gesellschafter von ihrem anerkannten Gestaltungsrecht Gebrauch gemacht haben, abweichend von den personengesellschaftsrechtlichen Regeln in mehr oder weniger weitem Umfang das kapitalgesellschaftsrechtliche System zu vereinbaren (Sen.Urt. v. 13. Februar 1995 - II ZR 15/94, ZIP 1995, 460).
2. Entgegen der Auffassung der Revision, die in diesem Zusammenhang zu formale Anforderungen stellt, enthält der Gesellschaftsvertrag (im folgenden: GV), den der Senat eigenständig auslegen kann (Sen.Urt. v. 7. Juni 1999, ZIP aaO, S. 1393 m. Nw.), eine Reihe von Regelungen, aus denen sich der Wille der Gesellschafter ergibt, daß die genannten Streitigkeiten unmittelbar mit der Beklagten auszutragen sind.

a) Eine Übernahme des kapitalgesellschaftsrechtlichen Systems enthält, wie das Oberlandesgericht mit Recht angenommen hat, schon § 8 Abs. 5 GV. Denn die dort getroffene Regelung, daß Beschlußmängelstreitigkeiten nur - wie im Aktien- und im GmbH-Recht - fristgebunden ausgetragen werden können und daß dies auf dem Wege der Anfechtung zu geschehen hat, schließt die für
die Personengesellschaft typische zwischen den Gesellschaftern zu führende Feststellungsklage aus und verweist den Gesellschafter darauf, den Streit auf dem Wege der "Anfechtung" mit der Gesellschaft selbst auszutragen. Zu Unrecht vermißt die Revision unter Bezugnahme auf das Urteil des Senats vom 11. November 1989 (II ZR 61/89, WM 1990, 675) demgegenüber in diesem Zusammenhang die Verwendung des Wortes "Anfechtungsklage". Die von den Gesellschaftern gewählte Formulierung, es sei der angeblich fehlerhafte Beschluß "anzufechten" und zwar binnen einer bestimmten knappen Frist, bringt den Willen hinreichend deutlich zum Ausdruck, es sollten die personengesellschaftsrechtlichen Grundsätze nicht zur Anwendung kommen.

b) Entsprechendes ergibt sich aus weiteren Regelungen des Gesellschaftsvertrages. So ist nach § 7 Abs. 4 GV zur Gesellschafterversammlung schriftlich unter Beifügung der Tagesordnung und unter Einhaltung bestimmter Mindestfristen zwischen dem Tag der Absendung und der Durchführung der Versammlung einzuladen (vgl. § 51 Abs. 1 und 2 GmbHG). Das Einberufungsrecht einer Minderheit ist besonders geregelt (§ 7 Abs. 3 GV), und auch § 16 GV enthält eine Bestimmung über die "Anfechtung" der "festgestellten Bilanz durch gerichtliche Entscheidung". Hiermit steht im Einklang, daß ein Gesellschafter seine Kündigungserklärung nach § 10 Abs. 4 GV nicht an seine Mitgesellschafter , sondern "an die Gesellschaft" selbst - oder an die geschäftsführende Gesellschafterin - "zu richten" hat.

II.


Dagegen führt die Rüge, das Berufungsgericht habe den Gesellschaftsvertrag rechtsfehlerhaft ausgelegt, zum Erfolg der Revision hinsichtlich des Hauptantrages. Der Kläger ist durch die Veräußerung der letzten ihm gehören-
den Wohnung im Mai 1982 aus der Kommanditgesellschaft ausgeschieden und nunmehr auf die Verfolgung seines Abfindungsanspruchs verwiesen. Ob er später im Zusammenhang mit der Erteilung der Vollmacht an die Komplementärin der Beklagten konkludent eine Kündigung seiner Gesellschafterstellung ausgesprochen oder eine früher abgegebene entsprechende Erklärung bestätigt hat, ist für die Entscheidung über den Hauptantrag ebenso ohne Bedeutung wie die von der Revision aufgeworfene Frage, ob der Kläger sich - konkludent - mit der Beklagten über sein Ausscheiden geeinigt hat.
Nicht nur aus § 3 Abs. 2 GV, über dessen Wortlaut und Sinn sich die Richter der Tatsacheninstanzen hinweggesetzt haben, sondern auch aus weiteren Bestimmungen des objektiv auszulegenden Vertrages der Publikumsgesellschaft folgt, daß niemand Kommanditist der Beklagten sein kann, ohne zugleich Eigentümer mindestens einer der zur "Marina W." gehörenden Eigentumswohnungen zu sein. Schon der Wortlaut des § 3 Abs. 2 GV steht der von dem Berufungsgericht für richtig gehaltenen Auslegung entgegen. Denn in der genannten Bestimmung heißt es nicht, Kommanditist könne nur werden, wer zugleich Eigentümer ... ist, sondern die Regelung sagt: "Kommanditist kann nur sein, wer ...". Daß "sein" in diesem Zusammenhang so viel bedeutet wie "bleiben" , folgt ferner aus der Regelung in § 10 Abs. 1 GV, nach welcher die Kommanditistenstellung und die Mitgliedschaft in der Wohnungseigentümergemeinschaft nur zusammen sollen bestehen dürfen. Die genannte Bestimmung läßt zwar eine Übertragung der Kommanditbeteiligung - ohne daß die anderen Gesellschafter oder die Gesellschaft zustimmen müßten - zu, macht ihre Wirksamkeit ("ist nur zulässig") aber davon abhängig, daß der bisherige Gesellschafter gleichzeitig sein Sonder- und Teileigentum auf den Nachfolger überträgt. Ebenso ergibt sich aus den Regelungen in § 10 Abs. 4 - 6 GV, daß man zwar isoliert Wohnungseigentümer, keinesfalls aber ohne Sonder- und Teileigentum Kom-
manditist sein kann. Die Kündigungserklärung eines Gesellschafters - Entsprechendes gilt nach § 11 GV, wenn gegen einen Gesellschafter bestimmte Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ergriffen werden - führt nämlich zum Ausscheiden des Betroffenen aus der Kommanditgesellschaft, ohne daß seine Stellung als Wohnungseigentümer davon betroffen wäre. Im Gegenteil erwirbt er dadurch automatisch die im Eigentum der Kommanditgesellschaft verbliebenen Einrichtungsgegenstände seiner Wohnung und hat dafür lediglich ein pauschales Entgelt von 1.000,00 DM zu zahlen. Zum Ausgleich für seinen Anteil an der Kommanditgesellschaft, der mangels eines Nachfolgers den anderen Gesellschaftern anwächst, erhält er nach § 12 GV eine Abfindung.
Allein diese aus Wortlaut und Systematik der Regelungen des Gesellschaftsvertrages herzuleitende Auslegung entspricht, was das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat, dem Sinn der gewählten Konstruktion. Die nach dem Gesellschaftsvertrag bestehende Aufgabe der Beklagten bestand ausschließlich in dem Betrieb der Ferienanlage, also der Vermietung der den einzelnen Kommanditisten gehörenden und von ihnen bestimmungsgemäß "gewerblich zu nutzenden" Wohnungen mitsamt der zu einem solchen Objekt gehörenden Infrastruktur wie Hafenanlage, Restaurationsbetrieb und anderen Gemeinschaftsanlagen. Mit der Veräußerung des Wohnungseigentums an einen außenstehenden Dritten, der nicht der Gesellschaft beitritt und die Nachfolge des bisherigen Kommanditisten antritt, wird der Beklagten ein Teil des Gegenstandes, auf den sich der Betrieb der Kommanditgesellschaft bezieht, entzogen; der veräußernde Gesellschafter bringt damit zum Ausdruck, daß er sich an der weiteren Verfolgung des gemeinsamen Zwecks, der gewerblichen Nutzung seines Eigentums durch die Kommanditgesellschaft nicht mehr beteiligen will. Wenn der Gesellschaftsvertrag - wie sich aus den oben genannten Bestimmungen ergibt - seine Kommanditistenstellung automatisch als beendet behandelt, so als habe
er das Gesellschaftsverhältnis gekündigt, liegt dies in der Konsequenz des von der Beklagten nach den Gesellschaftsvertrag zu verfolgenden Zwecks.
Anders als das Berufungsgericht angenommen hat, läßt sich aus § 13 GV, der die Verhältnisse regelt, wenn ein Kommanditist durch Tod ausscheidet, nichts Entscheidendes dafür entnehmen, daß jemand Kommanditist sein kann, ohne zugleich Wohnungseigentum in der Ferienanlage Marina W. zu besitzen. Abs. 1 und 2 der genannten Bestimmung behandeln den Eintritt des oder der Erben/Vermächtnisnehmer in die Gesellschaft und gehen als selbstverständlich davon aus, daß Gesellschafter- und Eigentümerstellung in einer Hand - ggfs. derjenigen einer nach dem Vertrag zu einheitlichem Auftreten verpflichteten Erbengemeinschaft - liegen. In dem Fall, daß durch den Erbgang beide Positionen getrennt werden, weil der bisherige Gesellschafter hinsichtlich dieser beiden Vermögenspositionen unterschiedlich verfügt hat, verschafft § 13 Abs. 4 GV dem Aufsichtsrat der Kommanditgesellschaft das Recht, den Erben aus der Gesellschaft auszuschließen, und damit genau wieder den Gleichlauf zwischen der Gesellschafterstellung in der Kommanditgesellschaft und der Mitgliedschaft in der Wohnungseigentümergemeinschaft dadurch herzustellen, daß der Erbe ohne Sonder- und Teileigentum nicht in der Gesellschaft bleiben kann und nach § 12 GV abzufinden ist.

III.


Von seinem Standpunkt aus folgerichtig hat das Berufungsgericht den Hilfsantrag des aus der Beklagten ausgeschiedenen Klägers nicht geprüft. Die Zurückverweisung der Sache gibt ihm die Gelegenheit, die erforderlichen Feststellungen zu treffen. Dabei weist der Senat darauf hin, daß jedenfalls auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen für die Annahme kein Raum ist, der
Kläger habe mit Rücksicht auf die seit seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft (Verkauf der letzten Eigentumswohnung) verstrichene Zeit den Abfindungsanspruch nach § 12 GV verwirkt. Die Beklagte, die zumindest seit dem im Jahre 1989 erlassenen Urteil des Berufungsgerichts in dem Vorprozeß damit rechnen mußte, daß der Kläger sogar noch Kommanditist war, verdient keinen Schutz in ihrer etwa gehegten Erwartung, sie brauche dem Kläger die nach dem Gesellschaftsvertrag geschuldete Abfindung nicht zu zahlen, sondern ihr sei der auf ihn entfallende Anteil am Gesellschaftsvermögen entschädigungslos angewachsen; das folgt bereits daraus, daß schon zur Zeit vor dem Ausscheiden des Klägers im Gesellschafterkreis Streit über die Frage bestand, ob ein Gesellschafter, der seine Eigentumswohnung veräußerte und diese damit der nach dem Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Verwaltung durch die Gesellschaft entzog, seine Kommanditistenstellung ohne Abfindung verlieren konnte.
Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Kraemer

(1) Die von den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Bestimmungen erfolgen durch Beschlußfassung nach der Mehrheit der abgegebenen Stimmen.

(2) Jeder Euro eines Geschäftsanteils gewährt eine Stimme.

(3) Vollmachten bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Textform.

(4) Ein Gesellschafter, welcher durch die Beschlußfassung entlastet oder von einer Verbindlichkeit befreit werden soll, hat hierbei kein Stimmrecht und darf ein solches auch nicht für andere ausüben. Dasselbe gilt von einer Beschlußfassung, welche die Vornahme eines Rechtsgeschäfts oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits gegenüber einem Gesellschafter betrifft.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 193/02 Verkündet am:
7. April 2003
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Die von dem Gesellschaftergeschäftsführer einer GmbH im Einverständnis
mit seinem einzigen Mitgesellschafter unterlassene Beaufsichtigung dieses
Gesellschafters, der von Kunden der GmbH empfangene Schecks veruntreut
, stellt keine Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft gemäß § 43
Abs. 2 GmbHG dar.

b) Zur Tragweite eines Entlastungs- oder Generalbereinigungsbeschlusses im
Hinblick auf ein Aufsichtsversäumnis des Geschäftsführers gegenüber dem
Mehrheitsgesellschafter.
BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 193/02 - OLG Saarbrücken
LG Saarbrücken
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 7. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Dr. Hesselberger, Kraemer, Münke und Dr. Graf

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts in Saarbrücken vom 30. April 2002 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger war Mandant der E. Steuerberatungs-GmbH. Ihr Alleingeschäftsführer war der Beklagte, der 5 % ihres Stammkapitals hielt. Die restlichen 95 % hielt der Gesellschafter W. B. , der - anders als der Beklagte - kein zugelassener Steuerberater war, aber den Kläger als Mandanten der GmbH betreute. Unter dem 17. Januar 1996 beschlossen die Gesellschafter "einstimmig" die Beendigung des Geschäftsführeramtes des Beklagten zum 31. Januar 1996; zugleich wurde ihm Entlastung erteilt mit dem Zusatz: "Er übernimmt keine Haftung für irgendwelche Angelegenheiten, die die GmbH betreffen bzw. betrafen. Dafür steht der Gesellschafter W. B. in Pflicht, was dieser mit seiner Unterschrift bestätigt". Unter dem 17. Dezember 1997 anerkannte der Zeuge B. zu notarieller, vollstreckbarer Urkunde, dem Kläger
aus ihm von diesem in der Zeit von März 1994 bis September 1997 übergebenen Schecks den Gesamtbetrag von 104.184,50 DM (nebst Zinsen) zu schulden. Mit Anwaltsschreiben vom 2. März 1998 nahm der Kläger den Beklagten auf Schadensersatz wegen vier dieser Schecks aus der Zeit von März bis September 1995 mit der Begründung in Anspruch, daß der Beklagte infolge Verletzung seiner Aufsichtspflicht als Geschäftsführer und verantwortlicher Steuerberater die Veruntreuung der zur Weiterleitung an das Finanzamt bestimmten Schecks durch den Gesellschafter B. ermöglicht habe. Im Juli 2000 erwirkte der Kläger gegen die inzwischen in Liquidation befindliche E. -GmbH einen Zahlungstitel wegen neun angeblich veruntreuter Schecks aus der Zeit vom 7. März 1994 bis 13. März 1996 in Höhe von insgesamt 75.336,50 DM (nebst Zinsen) und ließ daraufhin angebliche Schadensersatzansprüche der E. -GmbH i.L. gegen den Beklagten aus § 43 Abs. 2 GmbHG in entsprechender Höhe pfänden und sich zur Einziehung überweisen. Diese Ansprüche macht der Kläger - neben solchen aus eigenem Recht - im vorliegenden Rechtsstreit gegen den Beklagten geltend. Die Klage blieb in beiden Vorinstanzen erfolglos. Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist unbegründet.
I. Zutreffend ist das Berufungsgericht der Ansicht, daß Ersatzansprüche des Klägers aus übergegangenem Recht der E. -GmbH i.L. gegen den Beklagten als ihren ehemaligen Geschäftsführer wegen unterlassener Beaufsichtigung des Mitarbeiters und Mehrheitsgesellschafters B. nicht bestehen.
1. Die Klage scheitert insoweit bereits daran, daß in der von dem Be- klagten in offensichtlichem Einverständnis mit seinem Mitgesellschafter B. unterlassenen Beaufsichtigung dieses Mitgesellschafters keine Pflichtverletzung des Beklagten gegenüber der E. -GmbH im Sinne von § 43 Abs. 2 GmbHG gesehen werden kann. Nach der Rechtsprechung des Senates wird der Wille einer GmbH im Verhältnis zu ihrem Geschäftsführer grundsätzlich durch denjenigen ihrer Gesellschafter repräsentiert (vgl. Sen.Urt. v. 31. Januar 2000 - II ZR 189/99, ZIP 2000, 493 m.w.N.); ein Handeln oder Unterlassen des Geschäftsführers im - auch stillschweigenden - Einverständnis mit sämtlichen Gesellschaftern (vgl. dazu Sen.Urt. v. 15. November 1999 - II ZR 122/98, ZIP 2000, 135 f. zu 1) stellt daher grundsätzlich keine (haftungsbegründende) Pflichtverletzung im Sinne von § 43 Abs. 2 GmbHG dar.
Die Klage aus übergegangenem Recht der E. -GmbH könnte selbst dann keinen Erfolg haben, wenn in den (angeblichen) Scheckveruntreuungen B. mit Rücksicht auf die Haftung der E. -GmbH für dieses Verhalten (§ 278 BGB) eine Auszahlung von Gesellschaftsvermögen an ihn zu sehen und dem Beklagten über die unterlassene Beaufsichtigung B. hinaus eine Mitwirkung an dieser Auszahlung zur Last zu legen wäre. Denn auch eine Auszahlung von Gesellschaftsvermögen stellt bei Einverständnis sämtlicher Gesellschafter keine Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft dar, soweit die Dispositionsbefugnis der Gesellschafter gegenüber der GmbH reicht (vgl. auch BGHZ 142, 92; Sen.Urt. v. 16. September 2002 - II ZR 107/01, ZIP 2002, 2128), also die Grenzen der §§ 30 f., 33, 43 Abs. 3, 64 Abs. 2 GmbHG oder des unabdingbaren Schutzes der GmbH vor existenzvernichtenden Eingriffen (vgl. dazu BGHZ 149, 10, 16; Sen.Urt. v. 25. Februar 2002 - II ZR 196/00, ZIP 2002, 848) nicht berührt werden. Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich, daß durch die
zweckwidrige Verwendung der Schecks das Stammkapital der E. -GmbH i.S.v. § 30 GmbHG verletzt oder ihre wirtschaftliche Existenz bedroht wurde.
Offen ist zudem, inwieweit der Gesellschafter B. die Scheckbeträge zu eigenen oder für Zwecke der Gesellschaft verwendet hat. Im letzteren Fall wäre die E. -GmbH dadurch nicht geschädigt (vgl. Sen.Urt. v. 21. März 1994 - II ZR 260/92, ZIP 1994, 872).
2. Selbst wenn ursprünglich Schadensersatzansprüche der E. -GmbH bestanden hätten, wären diese jedenfalls dadurch erloschen, daß dem Beklagten durch den Gesellschafterbeschluß vom 17. Januar 1996 Entlastung für seine bisherige Geschäftsführertätigkeit erteilt und darüber hinaus - im Sinne einer sog. "Generalbereinigung" aus Anlaß des Ausscheidens des Beklagten als Geschäftsführer (vgl. dazu Senat, BGHZ 97, 382, 389; Urt. v. 8. Dezember 1997 - II ZR 236/96, ZIP 1998, 332 f.) - auf jegliche Haftung des Beklagten gegenüber der E. -GmbH "für irgendwelche Angelegenheiten, die die GmbH betrafen" , verzichtet wurde. Daß der Gesellschafter B. statt dessen die Haftung übernahm, ändert an dem Anspruchsverzicht gegenüber dem Beklagten nichts.

a) Wie sich aus § 46 Nr. 6, 8 GmbHG ergibt, ist es, solange nicht der Anwendungsbereich des § 43 Abs. 3 GmbHG betroffen ist, Sache der Gesellschafter , darüber zu befinden, ob ein Geschäftsführer wegen etwaiger Pflichtwidrigkeiten zur Rechenschaft gezogen oder ob auf Ansprüche gegen ihn durch Entlastungs- oder Generalbereinigungsbeschluß verzichtet werden soll (vgl. Sen.Urt. v. 16. September 2002 - II ZR 107/01, ZIP 2002, 2128 f.). Daß durch den Anspruchsverzicht das Vermögen der Gesellschaft und damit ihr Haftungsfonds im Verhältnis zu ihren Gläubigern geschmälert wird, nimmt das Gesetz hin, soweit nicht der Verzicht auf eine gemäß § 30 GmbHG verbotene
Auszahlung an einen Gesellschaftergeschäftsführer hinausläuft (vgl. dazu BGHZ 122, 333, 338; krit. Roth/Altmeppen, GmbHG 4. Aufl. § 43 Rdn. 101 f.) oder gemäß § 43 Abs. 3 GmbHG unverzichtbare Ersatzansprüche zum Gegenstand hat. Sind diese Grenzen zur Zeit des Haftungsverzichts gewahrt, so bleibt es bei dessen Wirksamkeit auch dann, wenn der Schadensersatzbetrag später zur Gläubigerbefriedigung benötigt würde (vgl. Sen.Urt. v. 16. September 2002 aaO, S. 2130).

b) Entgegen der Ansicht der Revision scheitert die Wirksamkeit des Entlastungsbeschlusses nicht daran, daß der Gesellschafter B. nicht Alleingesellschafter der E. -GmbH war und der an dem Beschluß mitwirkende Beklagte nach seinem Vortrag von den Verfehlungen seines Mitgesellschafters keine Kenntnis hatte. Denn es ging hier nicht um die Entlastung des Mitgesellschafters B. , sondern um diejenige des Beklagten. Da dieser gemäß § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG an sich kein Stimmrecht hatte, verkörperte der Mitgesellschafter B. den Willen der Gesellschafterversammlung.

c) Umgekehrt unterlag der Gesellschafter B. nicht deshalb einem Stimmverbot in erweiterter Auslegung des § 47 Abs. 4 GmbHG, weil er selbst die Verfehlungen begangen hatte, die der Beklagte nach dem Vortrag des Klägers pflichtwidrig nicht bemerkt haben soll. Der dem § 47 Abs. 4 GmbHG zugrundeliegende Gedanke, daß ein Gesellschafter nicht Richter in eigener Sache sein darf, erfaßt lediglich diejenigen Gesellschafter, welche eine Pflichtverletzung gemeinsam mit einem anderen begangen haben (vgl. BGHZ 97, 28, 34), weil und soweit das gemeinschaftliche Fehlverhalten in solchem Fall nur einheitlich beurteilt werden kann (BGHZ 108, 21, 25). Das gilt aber nicht, wenn - wie hier - einer vorsätzlichen Verfehlung eines Gesellschafters allenfalls ein Aufsichtsversäumnis des Geschäftsführers, mithin eine ganz andersartige
Pflichtverletzung gegenübersteht. In dieser Hinsicht war der Gesellschafter B. bei dem Entlastungsbeschluß nicht Richter in eigener Sache. Davon abgesehen könnte eine gegen § 47 Abs. 4 GmbHG verstoßende Stimmrechtsausübung bei festgestelltem oder - wie hier - eindeutigem Beschlußergebnis ohnehin nur durch einen Gesellschafter im Wege fristgerechter Anfechtungsklage entsprechend § 246 Abs. 1 AktG geltend gemacht werden, nicht aber zur Nichtigkeit des Beschlusses entsprechend § 241 AktG führen (vgl. z.B. BGHZ 97, 28, 37).

d) Entgegen der Ansicht der Revision ist der Entlastungsbeschluß auch nicht wegen seines Inhalts entsprechend §§ 241 Nr. 4 AktG, 138 Abs. 1 BGB nichtig. Ein Entlastungsbeschluß ist selbst dann nicht nichtig, sondern nur anfechtbar , wenn sein Gegenstand ein eindeutiges und schwerwiegendes Fehlverhalten des Geschäftsleiters gegenüber der Gesellschaft ist (vgl. Sen.Urt. v. 25. November 2002 - II ZR 133/01, ZIP 2003, 387). Allerdings hat der Senat im Urteil vom 8. Dezember 1954 (BGHZ 15, 382 ff.) entschieden, daß ein Entlastungsbeschluß nichtig ist, wenn er "seinem inneren Gehalt nach in einer sittenwidrigen Schädigung nicht anfechtungsberechtigter Personen besteht". Ein solcher dem Beschluß immanenter und durch dessen Fassung verborgener Schädigungszweck (Senat aaO, S. 386) lag jedoch nach den Feststellungen des Berufungsgerichts schon deshalb nicht vor, weil die Schadensersatzansprüche des Klägers gegenüber der E. -GmbH (i.V.m. § 278 BGB) wegen der angeblichen Scheckveruntreuungen zum Zeitpunkt des Entlastungsbeschlusses "zweifelsohne durchsetzbar gewesen wären". Hinzu kommt noch, daß nicht nur die Entlastung des Beklagten beschlossen wurde, sondern der Gesellschafter B. an dessen Stelle in die Haftung gegenüber der Gesellschaft eintrat und nicht vorgetragen ist, daß er schon damals absehbar zur Erfüllung seiner Schadensersatzpflicht nicht in der Lage sein würde.
Ebensowenig ist der Entlastungsbeschluß entsprechend § 241 Nr. 3 AktG nichtig. Er ist, wie das Berufungsgericht zutreffend feststellt, weder mit dem Wesen einer GmbH unvereinbar noch verletzt er durch seinen Inhalt spezielle Vorschriften, die - wie insbesondere die Regeln der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung - ausschließlich oder überwiegend zum Schutz der Gesellschaftsgläubiger oder sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind.
II. Ansprüche des Klägers aus eigenem Recht gegenüber dem Beklagten hat das Berufungsgericht ebenfalls im Ergebnis zutreffend abgewiesen.
1. Auf den Gesichtspunkt einer Vertreterhaftung des Beklagten wegen Inanspruchnahme eines persönlichen Vertrauens (vgl. dazu Senat, BGHZ 126, 181, 189) ist die Klage nach den Feststellungen des Berufungsgerichts schon in zweiter Instanz nicht mehr gestützt worden, nachdem das Landgericht eine derartige Haftung unter Hinweis auf das unstreitig über den Gesellschafter B. zustande gekommene Mandatsverhältnis verneint hatte. Die Revision erhebt insoweit keine Einwände.
2. Auch unter deliktsrechtlichen Gesichtspunkten ist die Klage zu Recht abgewiesen worden.

a) Eine vorsätzliche Schädigung des Klägers durch den Beklagten im Sinne von §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB ist nach den - insoweit von der Revision unbeanstandeten - Feststellungen des Berufungsgerichts nicht nachgewiesen. Entgegen der Ansicht der Revision läßt sich eine deliktische Außenhaftung des Beklagten gegenüber dem Kläger gemäß § 823 Abs. 2 BGB wegen angeblicher Verletzung seiner Aufsichts- und Kontrollpflichten auch nicht aus den Vorschriften über die eigenverantwortliche Ausübung des Steuer-
beraterberufes gemäß §§ 57 Abs. 1, 60 Abs. 1 Nr. 1, 72 Abs. 1 StBerG herleiten. Diese Vorschriften sind keine Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB (vgl. Staudinger/Hager, BGB 13. Bearb. § 823 Rdn. G 55; Gehre, StBerG 4. Aufl. § 57 Rdn. 4).

b) Etwaige deliktische Schadensersatzansprüche aus eigenem Recht des Klägers gegenüber dem Beklagten wären ohnehin gemäß § 852 Abs. 1 a.F. BGB verjährt, weil der Kläger früher als drei Jahre vor der klageweisen Geltendmachung dieser Ansprüche Kenntnis von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat. Eine entsprechende Kenntnis hatte der Kläger entsprechend den Feststellungen des Berufungsgerichts spätestens zum Zeitpunkt seines vorprozessualen Schreibens vom 2. März 1998, in dem er den Beklagten zur Schadensersatzleistung aufforderte. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts beschränkte sich die Schadenskenntnis des Klägers zu diesem Zeitpunkt nicht auf die in dem Schreiben erwähnten vier Schecks. Vielmehr hatte der Kläger schon vorher Kenntnis von weiteren Scheckunterschlagungen erlangt, wie sich aus dem von dem Gesellschafter B. gegenüber dem Kläger abgegebenen notariellen Schuldanerkenntnis vom 17. Dezember 1997 und den darin aufgeführten 11 Schecks ergibt. Soweit dort zum Teil andere Schecks als in der Klageschrift genannt sind, kommt es darauf nicht an, weil der Kläger sich durch einfache Nachfrage bei dem Finanzamt nach den dort eingegangenen Steuervorauszahlungen Klarheit über den Gesamtkomplex der Veruntreuungen hätte verschaffen können (vgl. BGHZ 133, 192, 198 f.). Entgegen der Ansicht der Revision wurde die dreijährige Verjährungsfrist durch die am 2. November 2000 bei Gericht eingereichte Klage nicht unterbrochen (§ 209 BGB a.F.). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, hat der Kläger im Rechtsstreit ursprünglich nur Ansprüche aus übergegangenem Recht der ESA-GmbH gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG gegenüber den Beklagten geltend ge-
macht und dazu auf den gegen sie erwirkten Pfändungs- und Überweisungsbeschluß verwiesen. Deliktische Ansprüche aus eigenem Recht hat er erstmals mit Schriftsatz vom 9. Juli 2001 in den Rechtsstreit eingeführt. Da für den Umfang der Verjährungsunterbrechung nach § 209 Abs. 1 BGB a.F. der jeweils geltend gemachte prozessuale Streitgegenstand maßgebend ist (BGHZ 132, 240, 243 m.N.), Ansprüche aus eigenem und abgetretenem Recht aber unterschiedliche Streitgegenstände sind (vgl. Thomas/Putzo, ZPO 24. Aufl. Einl. II Rdn. 32; Zöller/Greger, ZPO 23. Aufl. § 260 Rdn. 1), wurde die Verjährungsfrist für die (deliktischen) Ansprüche des Klägers aus eigenem Recht durch die allein auf die gepfändeten angeblichen Ansprüche der E. -GmbH gestützte Klage nicht unterbrochen und war im Zeitpunkt erstmaliger Erhebung der Ansprüche des Klägers aus eigenem Recht bereits abgelaufen.
Röhricht Dr. Hesselberger ist wegen Kraemer Erkrankung an der Unterschriftsleistung verhindert Röhricht Münke Graf

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

(1) Die von den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Bestimmungen erfolgen durch Beschlußfassung nach der Mehrheit der abgegebenen Stimmen.

(2) Jeder Euro eines Geschäftsanteils gewährt eine Stimme.

(3) Vollmachten bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Textform.

(4) Ein Gesellschafter, welcher durch die Beschlußfassung entlastet oder von einer Verbindlichkeit befreit werden soll, hat hierbei kein Stimmrecht und darf ein solches auch nicht für andere ausüben. Dasselbe gilt von einer Beschlußfassung, welche die Vornahme eines Rechtsgeschäfts oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits gegenüber einem Gesellschafter betrifft.

(1) Wechselseitig beteiligte Unternehmen sind Unternehmen mit Sitz im Inland in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft, die dadurch verbunden sind, daß jedem Unternehmen mehr als der vierte Teil der Anteile des anderen Unternehmens gehört. Für die Feststellung, ob einem Unternehmen mehr als der vierte Teil der Anteile des anderen Unternehmens gehört, gilt § 16 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4.

(2) Gehört einem wechselseitig beteiligten Unternehmen an dem anderen Unternehmen eine Mehrheitsbeteiligung oder kann das eine auf das andere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben, so ist das eine als herrschendes, das andere als abhängiges Unternehmen anzusehen.

(3) Gehört jedem der wechselseitig beteiligten Unternehmen an dem anderen Unternehmen eine Mehrheitsbeteiligung oder kann jedes auf das andere unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben, so gelten beide Unternehmen als herrschend und als abhängig.

(4) § 328 ist auf Unternehmen, die nach Absatz 2 oder 3 herrschende oder abhängige Unternehmen sind, nicht anzuwenden.

(1) Die von den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Bestimmungen erfolgen durch Beschlußfassung nach der Mehrheit der abgegebenen Stimmen.

(2) Jeder Euro eines Geschäftsanteils gewährt eine Stimme.

(3) Vollmachten bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Textform.

(4) Ein Gesellschafter, welcher durch die Beschlußfassung entlastet oder von einer Verbindlichkeit befreit werden soll, hat hierbei kein Stimmrecht und darf ein solches auch nicht für andere ausüben. Dasselbe gilt von einer Beschlußfassung, welche die Vornahme eines Rechtsgeschäfts oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits gegenüber einem Gesellschafter betrifft.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.