Bundesgerichtshof Urteil, 14. Feb. 2008 - III ZR 73/07

Tatbestand:

Der Kläger, ein Architekt, verlangt von der Beklagten Honorar aus einem Architektenvertrag mit der Behauptung, alleiniger Inhaber der Forderung zu sein. Die Beklagte bestreitet das. Wegen behaupteter Mängel aus einem anderen Vertrag rechnet die Beklagte zudem auf und erhebt wegen des durch die
Aufrechnung nicht gedeckten Betrages Widerklage gegen den Kläger und den Drittwiderbeklagten, einen weiteren Architekten. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Im Rubrum des landgerichtlichen Urteils wird zunächst der Kläger und Widerbeklagte, anschließend nach "gegen" die Beklagte und Widerklägerin sowie im Anschluß hieran der Drittwiderbeklagte aufgeführt. Die Beklagte und Widerklägerin hat dagegen unter Vorlage des landgerichtlichen Urteils Berufung eingelegt. Die Berufungsschrift richtet sich im Rubrumsteil "gegen" den Kläger, Widerbeklagten und Berufungsbeklagten. Sie ist eingelegt für die Beklagte , Widerklägerin und Berufungsklägerin. Diese wird zuerst aufgeführt, im Anschluß daran ist der Drittwiderbeklagte nur mit dieser Bezeichnung genannt. Das Berufungsgericht hat durch Teilurteil u.a. die Berufung der Beklagten , soweit sie sich gegen den Drittwiderbeklagten richtet, als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die gemäß § 547 ZPO zulässige Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit die Berufung als unzulässig verworfen worden ist und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hält die Berufung für unzulässig, weil sie nicht der Form des § 518 Abs. 2 ZPO entspreche. Die Auslegung der Berufungsschrift ergebe eindeutig, daû die Beklagte nur gegen den Kläger und Widerbeklagten habe Berufung einlegen wollen, nicht aber im Verhältnis zum Drittwiderbeklagten. Unter der Rubrik "gegen", die kennzeichne, gegen wen sich die Beklagte wende, sei nur der Kläger mit der Bezeichnung "Kläger, Widerbeklagter und Berufungsbeklagter" aufgeführt. Der Drittwiderbeklagte sei nur mit seiner erstinstanzlichen Parteirolle bezeichnet. Es fehle der Zusatz "und Berufungsbeklagter". Folgerichtig habe der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle des Senats die Berufungsschrift nur dem Prozeûbevollmächtigten des Klägers zugestellt. Eine andere Auslegung sei auch nicht deswegen geboten, weil eine Urteilskopie beigefügt worden sei.

II.

Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Die Berufung hinsichtlich des Drittwiderbeklagten genügt der Form des § 518 Abs. 2 ZPO. 1. Die Form des § 518 Abs. 2 ZPO ist nur beachtet, wenn bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist angegeben ist, für wen und gegen wen das Rechtsmittel eingelegt werden soll (BGH, Beschluû vom 16. Juli 1998 - VII ZB 7/98, NJW 1998, 3499 = BGHR ZPO § 518 Abs. 2 Parteibezeichnung 14). Die Berufung darf auch unter Beachtung der Verfahrensgarantie des Grundgesetzes,
den Zugang zu den in den Verfahrensordnungen eingerichteten Instanzen nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren, nicht an unvollständigen oder fehlerhaften Angaben scheitern, wenn für Gericht und Prozeûgegner das wirklich Gewollte deutlich wird (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1998 - VI ZR 316/97, NJW 1999, 1554 = BGHR ZPO § 518 Abs. 2 Parteibezeichnung 16). Eine uneingeschränkt eingelegte Berufung gegen ein klageabweisendes Urteil richtet sich im Zweifel gegen alle erfolgreichen Streitgenossen. Ist nur der an erster Stelle des Urteilsrubrums stehende Streitgenosse als Berufungsbeklagter genannt, so ist das Urteil auch gegenüber den anderen angefochten, auûer wenn die Berufungsschrift eine Beschränkung erkennen läût (BGH, Urteil vom 16. November 1993 - XI ZR 214/92, NJW 1994, 512, 514). Eine unbeschränkte Berufungseinlegung wird vom Bundesgerichtshof auch dann bejaht, wenn als Rechtsmittelgegner nur einer von mehreren Streitgenossen und zwar der im Urteilsrubrum an erster Stelle Stehende genannt wird oder wenn die Streitgenossen auf seiten des Rechtsmittelgegners nur teilweise als "Beklagte und Berufungsbeklagte", im übrigen aber nur als "Beklagte" bezeichnet worden waren (BGH, Urteil vom 20. Januar 1988 - VIII ZR 296/86, NJW 1988, 1204, 1205). 2. Nach diesen Grundsätzen genügt die Berufungsschrift in Verbindung mit dem vom Prozeûbevollmächtigten der Beklagten vorgelegten angefochtenen Urteil den Formerfordernissen des § 518 Abs. 2 ZPO. Der Berufungsschrift ist zu entnehmen, daû sich die Berufung auch gegen den Drittwiderbeklagten richten soll. Für die Auslegung ist nicht maûgebend , daû der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle nur die Zustellung an den Prozeûbevollmächtigten des Klägers veranlaût hat und nur eine Urteilsabschrift vorgelegt worden ist. Das Berufungsgericht hat im wesentlichen wegen
der fehlenden Bezeichnung des Drittwiderbeklagten als "Berufungsbeklagten" die Berufung für unzulässig gehalten. Es hat nicht bedacht, daû die Berufung sich in ihrem Aufbau nach dem Rubrum des landgerichtlichen Urteils richtet. Die Beklagte und Widerklägerin wird entsprechend den Gepflogenheiten im Rechtsmittelverfahren als Rechtsmittelführerin an erster Stelle genannt. Im Anschluû hieran wird wie im landgerichtlichen Urteil der Drittwiderbeklagte aufgeführt. Auch wenn er nicht gleichzeitig als "Berufungsbeklagter" bezeichnet ist, wird durch die an das Rubrum des angefochtenen Urteils angepaûte Bezeichnung der Parteien deutlich, daû er nicht an der Seite der Beklagten, Widerklägerin und Berufungsklägerin steht. Die Nennung des Drittwiderbeklagten im Rubrum der Berufungsschrift auf der Seite der berufungsführenden Beklagten und Widerklägerin ist erkennbar fehlerhaft. Der Fehler war schon im Rubrum des beigefügten Urteils des Landgerichts angelegt. Ein Widerbeklagter kann nicht auf seiten des einzigen Widerklägers stehen, der das Rechtsmittel führt. Er ist notwendigerweise dem Gegner zuzuordnen. Dem Drittwiderbeklagten kann nur die Rolle des Rechtsmittelgegners zukommen. Die fehlende Bezeichnung des Drittwiderbeklagten als "Berufungsbeklagter" ist wegen der umfassend eingelegten Berufung unschädlich (BGH, Urteil vom 16. November 1993 - XI ZR 294/92 aaO). Die Berufung weist nämlich keine Beschränkung auf. Ullmann Thode Kuffer Kniffka Bauner

Tatbestand:

Die Klägerin hat von der Beklagten, der sie ein Hausgrundstück verkauft hatte, die Herausgabe von Inventar verlangt. Widerklagend hat die Beklagte die Klägerin und deren Ehemann (Drittwiderbeklagter) aufgrund Anfechtung wegen arglistiger Täuschung über die baurechtliche Genehmigung des Anwesens auf Rückgängigmachung des Kaufs und wegen Verschuldens bei Vertragsschluß auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage, soweit sie sich gegen die Klägerin
gerichtet hat, bis auf einen Teilbetrag des Schadensersatzes stattgegeben. Die Klage gegen den Drittwiderbeklagten hat es abgewiesen. In der Berufungs- schrift der Beklagten ist die Klägerin als "Klägerin, Widerbeklagte und Berufungsbeklagte" , der Drittwiderbeklagte dagegen nur als "Widerbeklagter" bezeichnet. Im Berufungsrechtszug hat die Beklagte die gegen die Klägerin gerichtete Berufung zurückgenommen und das Rechtsmittel gegen den Drittwiderbeklagten weiterverfolgt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung verworfen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht geht unter Bezugnahme auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 26. September 1961 (Senat, V ZB 24/61, NJW 1961, 2347) und vom 19. März 1969 (VIII ZR 63/67, NJW 1969, 928 = LM ZPO § 518 Abs. 2 Ziff. 1, Nr. 4) von dem Grundsatz aus, daß ein Rechtsmittel sich gegen die angefochtene Entscheidung als solche richtet (§ 519 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, § 518 Abs. 2 Nr. 1 ZPO a.F.), diese mithin im Umfang der Beschwer des Rechtsmittelklägers angreift. Anderes gelte, wenn die Rechtsmittelschrift eine Beschränkung der Anfechtung erkennen lasse. Dies sei bei mehreren, als Rechtsmittelbeklagte in Frage kommenden, Streitgenossen der Fall, wenn in der Rechtsmittelschrift nur einzelne von ihnen als Rechtsmittelbeklagte bezeichnet seien. Allerdings genüge es mit Rücksicht auf zum Teil bestehende Gerichtsgepflogenheiten, wenn der Rechtsmittelkläger nur den gegnerischen Streitgenossen, der in dem angefochtenen Urteil als erster bezeichnet ist
("Spitzenreiter"), in die Rechtsmittelschrift aufnehme. Die Berufungsschrift der Beklagten, die die gegnerischen Streitgenossen vollständig anführe, aber nur einen von ihnen, die Klägerin, als Berufungsbeklagte bezeichne, lasse demgegenüber die Auslegung, auch der Drittwiderbeklagte sei Rechtsmittelgegner, nicht zu.

II.

Dies hält den Angriffen der Revision stand.
Sie meint, das Berufungsgericht habe der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. Juni 1983 (VI ZR 245/81, NJW 1984, 58 = LM ZPO § 518 Abs. 2 Ziff. 1, Nr. 8; vgl. auch BGH, Urt. v. 8. November 2001, VIII ZR 65/01, NJW 2002, 831 = LM ZPO § 518 Abs. 2 Ziff. 2, Nr. 18 - passim -) nicht Rechnung getragen, wonach sich "im Zweifel" die uneingeschränkt eingelegte Berufung gegen alle erfolgreichen Streitgenossen richtet, wenn diese in der Berufungsschrift aufgeführt, aber nur teilweise auch als Berufungsbeklagte bezeichnet sind (Leitsatz). Dies greift nicht durch. Allerdings gebieten die im Grundgesetz gewährleisteten Prozeßgrundrechte, daß der Zugang zu den in den Verfahrensordnungen vorgesehenen Instanzen nicht in einer von Sachgründen nicht gedeckten Weise durch Förmelei erschwert wird (BGH, Urt. v. 19. Februar 2002, VI ZR 394/00, NJW 2002, 1430). Mängel der Parteibezeichnung in Rechtsmittelschriften sind deshalb unbeachtlich, wenn sie in Anbetracht der jeweiligen Umstände keinen vernünftigen Zweifel an der Person des Rechtsmittelklägers oder des Rechtsmittelbeklagten offenlassen (Senat, Beschl. v. 19. September 2002, V ZB 31/02, BGH-Report 2002, 1112). Dies ist
auch die Auffassung des VI. Senats, die er in seiner der Entscheidung vom 21. Juni 1983 folgenden Rechtsprechung wiederholt bestätigt hat (Beschl. v. 7. November 1995, V ZB 12/95, NJW 1996, 320 = LM ZPO § 518 Abs. 2 Ziff. 2, Nr. 14; v. 15. Dezember 1998, VI ZR 316/97, NJW 1999, 1554 = LM ZPO § 518 Abs. 2 Ziff. 1, Nr. 17; Urt. v. 19. Februar 2002, aaO). Danach können lediglich theoretische Zweifel, für die tatsächliche Anhaltspunkte nicht festgestellt sind, bei der Auslegung der Berufungsschrift nicht maßgeblich sein. Der Entscheidung vom 21. Juni 1983 ist mithin, wie sich des näheren aus ihrer Begründung, aber auch im Lichte der weiteren Rechtsprechung ergibt, nicht zu entnehmen, daß eine differente Bezeichnung der gegnerischen Streitgenossen, teils unter Beifügung einer Parteirolle im Rechtsmittelverfahren, teils ohne eine solche, stets nur einen theoretischen, mithin nicht maßgeblichen Zweifel an der Person des Rechtsmittelbeklagten begründen könne. Maßgeblich für die Auslegung der Rechtsmittelschrift sind alle dem Rechtsmittelgericht innerhalb der Rechtsmittelfrist (BGH, Urt. v. 7. November 1995, aaO; Senat, Beschl. v. 19. September 2002, aaO) zugänglichen Umstände, neben der Rechtsmittelschrift selbst auch die dieser beizufügende (§ 519 Abs. 3 ZPO; § 518 Abs. 3 ZPO a.F.) Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils oder weiter vorhandene Unterlagen (BGH, Urt. v. 13. Oktober 1998, VI ZR 81/98, NJW 1999, 291 = LM ZPO § 518 Abs. 2 Ziff. 2 Nr. 15). In dem am 21. Juni 1983 entschiedenen Fall war die Einteilung in zwei Beklagtengruppen auf die jeweils verschiedene anwaltliche Vertretung der gegnerischen Streitgenossen zurückzuführen gewesen, die Gesamtzahl der Rechtsmittelgegner wurde durch die Anzahl der der Berufungsschrift beigefügten Abschriften bestimmt; zudem lag bei dem zu beurteilenden zusammenhängenden Unfallgeschehen eine Aufspaltung der Rechtsmittelbeklagten eher fern.
Im Streitfall dagegen hatte das Landgericht der gegen die Klägerin gerichteten Widerklage dem Grunde und, bis auf einen Teilbetrag von 28.000 DM (Erstattung von Grunderwerbsteuer wegen Verschuldens bei Vertragsschluß), auch der Höhe nach stattgegeben, beim Drittwiderbeklagten, der nicht Vertragspartei war, dagegen die Passivbefugnis verneint. Der Beschränkung des Rechtsmittels auf die abgewiesene Teilforderung gegen die Klägerin konnte ein eigenständiger, von einem Rechtsmittelverfahren gegen den Drittwiderbeklagten losgelöster Sinn nicht abgesprochen werden. Die Frage, welches Rechtsmittel, die Berufung allein gegen die Klägerin oder gegen diese und den Drittwiderbeklagten, auch unter Berücksichtigung der jeweiligen Erfolgschancen , das zweckmäßigere war, hatte bei der Auslegung der Rechtsmittelschrift zurückzutreten. Zu solchen Überlegungen ist vor Eingang der Rechtsmittelbegründungsschrift in der Regel keine Grundlage gegeben. Vor allem aber steht die Richtung des Rechtsmittelangriffs nicht zur Disposition des Gerichts. Diesem ist es versagt, mittels Überlegungen zur Zweckmäßigkeit und Erfolgsaussicht der Angriffsrichtung die Disposition der Parteien durch eine eigene zu ersetzen. Der Umstand, daß die Beklagte nachträglich die Berufung gegen die Klägerin zurückgenommen hat, ist mithin nicht dafür signifikant, daß das Berufungsgericht die möglichen Auslegungsquellen nicht erschöpft hätte. Abweichend von dem, der Entscheidung vom 21. Juni 1983 zugrundeliegenden Sachverhalt standen dem Berufungsgericht hier keine weiteren Auslegungsmittel zur Verfügung.
Die ernstlichen Zweifel an der Inanspruchnahme des Drittwiderbeklagten als Berufungsbeklagten, die die wenige Tage vor Ablauf der Berufungsfrist eingegangene Rechtsmittelschrift hinterließ, mußten zur Verwerfung des Rechtsmittels führen. Dies geboten einmal die Belange des Drittwiderbeklagten, der
als erstinstanzlich siegreich gebliebener Streitgenosse ein schutzwürdiges Interesse daran hatte zu wissen, ob diese Position Gegenstand eines Rechtsmittelangriffs sein würde oder bereits Bestand hatte (Senatsbeschl. v. 19. September 2002, V ZB 31/02, aaO; BGH, Beschl. v. 15. Juli 1999, IX ZB 45/99, NJW 1999, 3124 = LM ZPO § 518 Abs. 2 Ziff. 2 Nr. 17). Die aus Art. 2 Abs. 1 GG und dem Rechtsstaatsprinzip herzuleitende Forderung an die Gerichte zur Rücksichtnahme gegenüber den Verfahrensbeteiligten in ihrer konkreten Situation (BVerfG, Beschl. v. 9. August 1991, NJW 1991, 3140 m.w.N. zur Rspr. d. Bundesverfassungsgerichts) schließt keine Anleitung in sich, die Interessen der nachlässigen Partei zu Lasten des Gegners zu wahren. Im Zweifel ist vielmehr derjenigen Auslegung einer prozessualen Erklärung der Vorzug zu geben, die den Belangen des Zustellungsadressaten (bei der Berufung : § 521 ZPO, § 519a ZPO a.F.), dem kein Normverstoß anzulasten ist, gerecht wird. Zum anderen gebieten auch die wohlverstandenen Interessen des Rechtsmittelklägers Zurückhaltung. Würde das Gericht bei nicht behebbaren Zweifeln über die Person des Rechtsmittelgegners eine von mehreren gleichermaßen in Frage kommenden Möglichkeiten wählen, wäre es zu Recht der Rüge ausgesetzt, der sachlich ohne Erfolg gebliebene Rechtsmittelangriff sei nicht gewollt gewesen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO.
Wenzel Tropf Klein Lemke Schmidt-Räntsch

Tatbestand:

Der Kläger macht als Zwangsverwalter Nebenkosten aus einem Pachtvertrag geltend. Mit Vertrag vom 19. August 1997 mietete die Beklagte von dem Institutszwangsverwalter S. Büroräume sowie Lagerflächen. § 4 Nr. 3 des Mietvertrages lautet: "Folgende Nebenkosten werden neben der Grundmiete umgelegt:
a) Die Betriebskosten im Sinne der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der Zweiten Berechnungsverordnung …"
Mit Beschluß vom 13. November 1997 ordnete das Amtsgericht Mönchengladbach die Zwangsverwaltung über das Grundstück an und bestellte den Kläger zum Zwangsverwalter. Dieser machte für die Jahre 1998 und 1999 gegenüber der Beklagten Nebenkosten in Höhe von 358.731,86 DM geltend. Die Beklagte hat Stromkosten in Höhe von 58.604,86 DM nebst Zinsen anerkannt. Darauf hat das Landgericht am 18. April 2001 im schriftlichen Verfahren ein Teilanerkenntnisurteil in dieser Höhe erlassen und Termin zur mündlichen Verhandlung über die Restforderung auf den 8. August 2001 bestimmt. Mit seinem am 7. August 2001 um 21.58 Uhr per Telefax übermittelten Schriftsatz hat der Kläger erstmals auf den Klageerwiderungsschriftsatz vom 11. April 2001 erwidert. Er hat die Behauptung der Beklagten, es sei eine Einigung dahin erfolgt, daß die Beklagte lediglich die Nebenkosten für Gas und Strom zu tragen habe, bestritten. Das Landgericht hat den Vortrag des Klägers gemäß § 296 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 282 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückgewiesen und die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen wendet sich der Kläger mit der vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung an das Oberlandesgericht. 1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, mit dem Landgericht sei davon auszugehen, daß die Beklagte für die streitgegenständlichen Abrechnungsperioden 1998 und 1999 außer den in § 23 des Mietvertrages aufgeführten Nebenkosten keine weiteren Nebenkosten zu tragen habe. Die Beklagte habe nämlich
mit Schriftsatz vom 11. April 2001 schlüssig dargelegt, daß zwischen den seinerzeitigen Verhandlungspartnern bei Abschluß des Mietvertrages ausdrücklich vereinbart worden sei, die Beklagte habe über die Kosten für Strom und Gas keine weiteren Nebenkosten zu tragen. Mit dem Landgericht sei davon auszugehen , daß dieses Vorbringen gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden und unstreitig anzusehen sei, weil der Kläger die behauptete abweichende Nebenkostenvereinbarung nicht wirksam bestritten habe. Soweit der Kläger dem Vorbringen der Beklagten erstmals mit seinem per Telefax am 7. August 2001 um 21.58 Uhr eingegangenen und der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung am 8. August 2001 überreichten Schriftsatz vom 7. August 2001 entgegengetreten sei, habe das Landgericht das darin enthaltene Vorbringen zu Recht gemäß § 296 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 282 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückgewiesen. Hieran sei der Senat gemäß § 528 Abs. 3 ZPO a.F. gebunden. Nach § 296 Abs. 2 ZPO könnten Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 ZPO nicht rechtzeitig mitgeteilt worden seien, zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und wenn die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruhe. Der Kläger habe den Schriftsatz vom 7. August 2001 unter Verstoß gegen seine Prozeßförderungspflicht aus § 282 Abs. 1 ZPO verspätet eingereicht. Eine Partei habe nach § 282 Abs. 1 ZPO in der mündlichen Verhandlung ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel so rechtzeitig vorzubringen, wie es nach der Prozeßlage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozeßführung entspreche. Mit Recht habe das Landgericht ausgeführt, daß der Kläger gegen diese Prozeßförderungspflicht verstoßen habe. Die Klageerwiderung sei den Prozeßbevollmächtigten des Klägers zusammen mit dem Teilanerkenntnisurteil und der mit Verfügung des Vorsitzenden vom 18. April 2001 gesetzten Replikfrist (ein Monat nach Zugang) am 30. April 2001 zugestellt worden. Nach Fristablauf
habe das Landgericht am 31. Mai 2001 Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 8. August 2001 anberaumt. Die Ladung sei den Prozeßbevollmächtigten des Klägers am 12. Juni 2001 durch "Empfangsbekenntnis" zugestellt worden. Gleichwohl habe der Kläger erstmals mit dem am 7. August 2001 um 21.58 Uhr eingegangenen Schriftsatz vom 7. August 2001 zu der Klageerwiderung Stellung genommen. Darin liege eine objektive Verletzung der ihm gemäß § 282 Abs. 1 ZPO obliegenden Prozeßförderungspflicht. Diese Verspätung beruhe auf grober Nachlässigkeit des Klägers im Sinne von § 296 Abs. 2 ZPO. Eine Erklärung habe der Kläger auch auf Nachfrage der Kammer in der mündlichen Verhandlung vom 8. August 2001 nicht abgegeben. Zutreffend sei das Landgericht davon ausgegangen, daß die Berücksichtigung des Schriftsatzes vom 7. August 2001 das Verfahren verzögern würde. Die Verzögerung ergebe sich daraus, daß die Kammer bei Zulassung des verspäteten Vorbringens über die von der Beklagten behauptete mündliche Absprache zu den umlagefähigen Nebenkosten hätte Beweis erheben müssen. 2. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
a) Zutreffend hält das Oberlandesgericht allerdings den Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 7. August 2001 für entscheidungserheblich. Ist, wie der Kläger geltend macht, die von der Beklagten behauptete Einigung nicht zustande gekommen, hätte das Landgericht die Klage nicht abweisen dürfen.
b) Zu Recht wendet sich die Revision aber gegen die auf §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO, § 528 Abs. 3 ZPO a.F. gestützte Zurückweisung des Vortrages des Klägers, die von der Beklagten behauptete Einigung sei nicht erfolgt. Nach § 528 Abs. 3 ZPO a.F. bleiben Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug zu Recht zurückgewiesen werden, ausgeschlossen. Die Vor-
aussetzungen dieser Bestimmung liegen jedoch hier nicht vor, weil das Vorbringen des Klägers in erster Instanz zu Unrecht zurückgewiesen worden ist und für zu Unrecht zurückgewiesene Angriffs- und Verteidigungsmittel § 528 Abs. 3 ZPO a.F. nicht gilt. aa) Das Landgericht hätte den Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 7. August 2001 nicht unter Berufung auf § 282 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückweisen dürfen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 1. April 1992 - VIII ZR 86/91 - NJW 1992, 1965) findet § 282 Abs. 1 ZPO nämlich nur dann Anwendung, wenn innerhalb der Instanz mehrere Verhandlungstermine stattgefunden haben und das Vorbringen nicht bereits im ersten Termin erfolgt ist. Vorbringen im ersten Termin kann dagegen nie nach § 282 Abs. 1 ZPO verspätet sein (BGH aaO). Der Kläger hatte, da ihm eine Frist zur Replik nicht wirksam gesetzt worden war, das Recht, sich in der ersten mündlichen Verhandlung zur Klageerwiderung zu äußern. Zwar ist ihm eine Frist zur Replik gesetzt worden. Nach den Feststellungen des Landgerichts ist ihm aber eine Belehrung über die Folgen verspäteten Vorbringens nicht mitgeteilt worden. Die Auffassung der Revisionserwiderung, es handele sich bei dem Hinweis der Vorinstanzen auf § 282 Abs. 1 ZPO lediglich um eine falsche Bezeichnung , Landgericht und Oberlandesgericht hätten vielmehr die Voraussetzungen des § 282 Abs. 2 ZPO erörtert und bejaht, trifft nicht zu. Beide Vorinstanzen haben ihre Entscheidung eindeutig auf § 282 Abs. 1 ZPO gestützt. Das Landgericht hat die Bestimmung genannt. Das Berufungsgericht hat den Wortlaut der Vorschrift wiedergegeben und festgestellt, daß das Landgericht § 282 Abs. 1 ZPO zu Recht bejaht habe. § 282 Abs. 2 ZPO wurde nicht geprüft. Beide Gerichte sind allerdings, worauf die Revision zu Recht hinweist, von einem unzutreffenden Regelungsgehalt des § 282 Abs. 1 ZPO ausgegangen.
bb) Zutreffend weist die Revision auch darauf hin, daß es nicht darauf ankomme, ob das Landgericht das Vorbringen des Klägers nach anderen Bestimmungen , etwa nach § 296 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 282 Abs. 2 ZPO hätte zurückweisen dürfen. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 1. April 1992 aaO; vom 13. Dezember 1989 - VIII ZR 204/82 - NJW 1990, 1302, 1304) darf das im Rechtszug übergeordnete Gericht die fehlerhafte Begründung der Verspätung nicht durch eine andere ersetzen oder die Zurückweisung auf eine andere als die von der Vorinstanz angewandte Vorschrift stützen. Im übrigen lägen die Voraussetzungen des § 282 Abs. 2 ZPO auch nicht vor. Nach dieser Bestimmung sind Schriftsätze so rechtzeitig einzureichen, daß der Gegner die erforderlichen Erkundigungen noch einzuziehen vermag. Die Beklagte hat sich nicht darauf berufen, daß sie dazu nicht in der Lage war. Der Kläger hat keinen neuen Sachvortrag gebracht, sondern lediglich das von der Beklagten bereits unter Beweis gestellte Vorbringen bestritten. 3. Die von der Beklagten behauptete Vereinbarung, daß sie vereinbarungsgemäß über die Kosten für Gas und Strom hinaus keine weiteren Nebenkosten zu tragen habe, kann damit nicht nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden angesehen werden. Das Berufungsgericht wird zu klären haben, ob die
behauptete Vereinbarung zustande gekommen ist. Dazu sind die angebotenen Beweise zu erheben.
Hahne Weber-Monecke Fuchs Ahlt Vézina

Tatbestand:

Der Beklagte, ein Zahnarzt, hat bei der Klägerin eine EDV-Anlage mit Programmen für seine Praxis erworben. Nachdem er im März 1994 nicht mehr auf die Festplatte des Rechners zugreifen konnte, hat er diesen nach seiner Darstellung der Klägerin mit dem Auftrag zugesandt, entweder die Festplatte zu reparieren oder die Daten auf eine andere Platte zu übertragen. Kurze Zeit nach Eingang des Rechners teilte die Klägerin dem Beklagten mit, daß die
Daten von der Platte nicht mehr zu retten seien, und forderte ihn auf, die von ihm erstellten Bänder mit Datensicherungen zu übersenden. Eine Wiederherstellung der Daten von diesen Bändern gelang der Klägerin ebenfalls nicht. Wie sie geltend macht, seien die Bänder teilweise nicht zu lesen gewesen bzw. wiesen eine Inkonsistenz auf.
Parallel zu ihren Reparaturbemühungen hat die Klägerin dem Beklagten eine neue Computeranlage überlassen, in die dieser die relevanten Daten seiner Praxis und seiner Patienten von Hand eingegeben hat. Nachdem die Reparaturbemühungen der Klägerin endgültig gescheitert waren, hat sie von ihm unter anderem den vereinbarten Kaufpreis für diese Anlage verlangt. Zwischenzeitlich hatte der Beklagte die Festplatte des ursprünglichen Rechners einem anderen Unternehmen übergeben, das nach seiner Behauptung von früheren Mitarbeitern der Klägerin gegründet worden ist. Diesem Unternehmen ist es nach den Feststellungen des Berufungsgerichts innerhalb weniger Stunden gelungen, die Festplatte lauffähig und die darauf befindlichen Daten zugänglich zu machen.
Gestützt hierauf hat der Beklagte gegenüber der Kaufpreisforderung der Klägerin mit Schadensersatzansprüchen aufgerechnet. Zu deren Begründung hat er geltend gemacht, er habe für die fristgerechte Bestellung der Quartalsabrechnung für das erste Vierteljahr 1994 Anfang April die Daten in den neuen Rechner von Hand eingeben und dabei auf Fremdkräfte, unter anderem seine Ehefrau, zurückgreifen müssen. Diesen Kräften habe er eine Vergütung in der Größenordnung von insgesamt 75.000,-- DM gezahlt. Diesen Aufwand müsse die Klägerin ersetzen, nachdem sich herausgestellt habe, daß die Festplatte und die darauf befindlichen Daten mit einfachen Mitteln zu retten gewesen wä-
ren. Die von ihr gegebene Auskunft, eine solche Reparatur sei unmöglich, sei objektiv falsch gewesen. Diesen Fehler habe sie auch subjektiv zu vertreten. Soweit seine Ansprüche nicht durch die Aufrechnung gegenüber der Klageforderung verbraucht sind, hat er - nachdem die Klägerin ihre Forderung im Klagewege geltend gemacht hat - wegen des verbleibenden Restbetrages Widerklage erhoben.
Das Landgericht hat die Klage - abgesehen von einem Restbetrag, dem gegenüber es eine Aufrechnung ausgeschlossen hat - abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage im wesentlichen antragsgemäß verurteilt. Die gegen diese Entscheidung gerichtete Berufung hatte Erfolg. Das Berufungsgericht hat den Beklagten zur Zahlung des Kaufpreises für die Anlage und Streamerbänder verurteilt und im übrigen Klage und Widerklage abgewiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Beklagten, mit der er seine abgewiesenen Anträge weiterverfolgt. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Dem Berufungsgericht ist allerdings darin beizutreten, daß der Klägerin ursprünglich ein Anspruch auf Vergütung der an den Beklagten veräußerten zweiten Computeranlage zusteht, den das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei nach Grund und Höhe als unstreitig bewertet hat. Die Revision ist dem nicht
entgegengetreten. Der Streit der Parteien betrifft allein die von dem Beklagten geltend gemachten Gegenansprüche.
II. 1. Die Zurückweisung der Aufrechnung und die Abweisung der Widerklage hat das Berufungsgericht darauf gestützt, daß dem Beklagten Ersatzansprüche gegen die Klägerin nicht zustünden, weil es an dem dafür erforderlichen Verschulden auf seiten der Klägerin fehle. Zwar sei ihre Erklärung, ein Zugriff auf die Festplatte sei nicht mehr möglich und die dort befindlichen Daten könnten daher nicht zurückgewonnen werden, objektiv falsch gewesen. Im Rahmen ihrer Möglichkeiten sei sie jedoch ordnungsgemäß vorgegangen, um einen Datentransfer von dem alten auf den neuen Rechner zu ermöglichen. Nach der glaubhaften Aussage des Zeugen H. habe sie die gleichen Maßnahmen getroffen wie das später von dem Beklagten eingeschaltete Unternehmen. Zwar habe der Zeuge möglicherweise nicht eine in jeder Hinsicht gegenüber der schadhaften baugleiche Steuerelektronik an der Festplatte benutzt. In ihrem Altbestand habe sich eine solche jedoch nicht befunden; diese habe von ihr auch nicht beschafft werden können. Es sei daher schon "Glück" gewesen, daß man auf die bei der Klägerin vorhandene Logik überhaupt habe zurückgreifen können. Die Vorhaltung weiterer Altmodelle sei von ihr nicht zu verlangen, zumal der Benutzer eines Computers die Möglichkeit habe, wichtige Daten auf Bändern zu sichern.
Der Klägerin könne auch nicht vorgeworfen werden, daß sie den Beklagten nicht auf die Möglichkeit der Wiedergewinnung von Daten bei Verwendung eines baugleichen Festplattencontrollers hingewiesen habe. Daß ein solches Modell im Handel frei erhältlich gewesen sei, könne dem Parteivortrag, insbesondere dem des Beklagten, nicht entnommen werden. Die Wahrschein-
lichkeit, den Anbieter eines solchen Bauteils innerhalb der kurzen zur Verfügung stehenden Zeit bis zum notwendigen Abschluß der Quartalsabrechnung aufzufinden, sei außerordentlich gering gewesen, so daß man vom Verlust der Daten habe ausgehen müssen. Hinzugekommen sei, daß die Datensicherung auch aus einem anderen Grunde nicht kalkulierbar und im Ergebnis zufällig sei, da es sich nach der Aussage des Zeugen S., der die Daten dann letztlich zurückgewonnen habe, auch bei der Verwendung eines identischen Chips um eine Zitterpartie gehandelt habe. Damit lägen die Umstände des Falles so, daß der Klägerin ein Schuldvorwurf nicht gemacht werden könne.
2. Diese Würdigung greift die Revision mit Erfolg an. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an die Feststellung des erforderlichen Verschuldens auf seiten der Klägerin überspannt; zugleich hat es bei seiner Wertung wesentlichen Sachvortrag des Beklagten übergangen, wie die Revision mit Recht beanstandet.

a) Wie das Berufungsgericht im rechtlichen Ansatz zutreffend ausgeführt hat, kommen im vorliegenden Fall zugunsten des Beklagten Ansprüche aus positiver Forderungsverletzung in Betracht. Die Erklärung der Klägerin, daß die Daten von der Festplatte nicht zurückgewonnen werden könnten, war objektiv falsch. Schon darin ist eine objektive Pflichtverletzung der Klägerin zu sehen. Sie war die wesentliche Ursache dafür, daß der Beklagte in die nach seiner Darstellung kostenintensive Neueingabe aller für die Abrechnung benötigten Angaben eingetreten ist. Im Rahmen des durch die Übergabe der Festplatte zur Reparatur und zur Wiedergewinnung der Daten begründeten Vertragsverhältnisses durfte der Beklagte erwarten, daß die als Fachunternehmen auftretende Klägerin ihn vollständig und wahrheitsgemäß über die Sachlage, insbe-
sondere über die objektiv bestehenden Möglichkeiten einer Reparatur der Festplatte und die für ihn in erster Linie wesentliche Frage der Rückgewinnung der Daten aufklärte und dabei auch über solche Möglichkeiten informierte, die nur eine geringe Chance der Realisierung boten. Darauf, ob anderweitig nur geringe Chancen einer Wiedergewinnung der Daten bestanden, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Der Auftraggeber kann erwarten, von einem Fachunternehmen zutreffend und umfassend über alle Möglichkeiten der Reparatur unterrichtet zu werden. Die Entscheidung darüber, ob auch wenig aussichtsreiche andere Wege beschritten werden sollen, obliegt allein ihm. Darin, daß die Klägerin dem nicht nachgekommen ist, sondern dem Beklagten darüber hinaus eine objektiv unrichtige Erklärung gegeben hat, liegt eine Verletzung der vertraglichen Schutzpflichten durch sie, die eine Schadensersatzpflicht aus dem Gesichtspunkt der positiven Forderungsverletzung auslösen kann. Daß die Erklärung objektiv unrichtig war, ist durch das Berufungsgericht festgestellt worden; die Revisionserwiderung hat insoweit einen Rechtsfehler nicht aufzeigen können. Das Berufungsgericht ist der Aussage des Zeugen S. gefolgt, der bekundet hat, er habe durch einen bloßen Austausch des festplatteneigenen Controllers die Festplatte wieder gängig und die darauf gespeicherten Daten zugänglich machen können.
Bei diesem Sachverhalt war es Sache der Klägerin, sich hinsichtlich des Verschuldens für die objektiv festzustellende Pflichtverletzung zu entlasten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muß der Schuldner entsprechend dem Rechtsgedanken des § 282 BGB darlegen und gegebenenfalls beweisen, daß er eine objektiv feststehende und zu einem Schaden führende Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat, wenn die Schadensursache - wie hier - in seinem Verantwortungsbereich liegt (vgl. BGHZ 64, 46, 51; 66, 51, 53; siehe
auch Palandt/Heinrichs, BGB, 59. Aufl., § 282 BGB Rdn. 8 m.w.N.). Dieser Entlastungsbeweis ist nach den bisherigen tatrichterlichen Feststellungen nicht geführt. Für einen Sachkundigen waren die Erklärungen der Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erkennbar unvollständig und ungenau. Danach hat sich die Klägerin nicht darauf beschränkt, ihr eigenes subjektives Unvermögen zur Ausführung der ihr übertragenen Arbeiten darzulegen, sondern sie hat gegenüber dem Beklagten zum Ausdruck gebracht, eine Wiederherstellung oder Wiedergewinnung der Daten sei objektiv und damit schlechthin unmöglich. Hiervon durfte sie auch vor dem Hintergrund der vom Berufungsgericht festgestellten Marktverhältnisse nicht ausgehen. Auch wenn man mit der angefochtenen Entscheidung annimmt, daß sich die Klägerin nicht mit dem Einbau der Festplatte in verschiedene Rechner begnügt, sondern weitere Maßnahmen einschließlich eines Austausches des Festplattencontrollers ergriffen hat, durfte sie gegenüber ihrem Kunden nicht in der geschehenen Weise darstellen, daß eine Reparatur ausgeschlossen sei. Als ein auf dem einschlägigen Sektor tätiges Fachunternehmen mußte sie erkennen, jedenfalls aber mit der Möglichkeit rechnen, daß sie noch nicht alles unternommen hatte, um einen Zugriff auf die Festplatte zu ermöglichen. Insoweit ist das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung davon ausgegangen, daß der für die Klägerin tätige Mitarbeiter nicht einmal geprüft hatte, ob die von ihm als Austausch herangezogene Platine der gleichen Revision wie der defekte Controller entstammte. Bei seiner Vernehmung hat der Zeuge H., der die Reparaturarbeiten ausgeführt hatte, angegeben, auf die Revision der Platte nicht geachtet zu haben, und es als gut möglich bezeichnet, daß er den Controller einer anderen Revision eingebaut hatte. Damit war auch aus seiner Sicht eine Kompatibilität der Controller nicht gesichert. Das schloß eine abschließende Beurteilung der Wiederherstel-
lungsmöglichkeiten aus und ließ allenfalls die Aussage zu, daß der Klägerin eine solche Reparatur nicht möglich war.
In diesem Zusammenhang kann die Klägerin auch nicht mit Erfolg darauf verweisen, daß - wie das Berufungsgericht angenommen hat - ihr ein entsprechender Controller nicht zur Verfügung stand und von ihr auf dem Markt auch nicht beschafft werden konnte. Die Vertragsverletzung der Klägerin liegt nicht darin, daß sie eine solche Beschaffung nicht vorgenommen hat; eine Ersatzpflicht kann sich vielmehr schon daraus ergeben, daß sie dem Beklagten gegenüber behauptet hat, daß eine Reparatur objektiv unmöglich sei, ohne ihn auf die anderweiten Möglichkeiten, mögen diese auch fernliegend gewesen sein, hinzuweisen.
Rechtsfehlerhaft ist die Wertung des Berufungsgerichts zum Vertretenmüssen darüber hinaus auch deshalb, weil diese auf die subjektiven Fähigkeiten und Möglichkeiten der Klägerin abstellt. Abweichend vom Strafrecht gilt im Zivilrecht kein individueller, sondern ein auf die allgemeinen Verkehrsbedürfnisse ausgerichteter objektiver Sorgfaltsmaßstab (vgl. dazu Palandt/Heinrichs, § 276 BGB Rdn. 15 m.w.N.). Es kommt daher nicht darauf an, welche Fähigkeiten und Fertigkeiten die Klägerin individuell besaß; Maßstab für das Verschulden ist vielmehr, welche Sorgfalt von einem Schuldner in der Lage der Klägerin erwartet werden kann. Daß ein solcher Schuldner nicht hatte erkennen lassen, daß die erteilte Auskunft falsch war und aus der Sicht des Beklagten die Suche nach weiteren Lösungen zu Unrecht als unsinnig erscheinen lassen mußte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

b) Von Rechtsfehlern beeinflußt ist die angefochtene Entscheidung auch, soweit darin Ersatzansprüche des Beklagten wegen der Fehler bei den Sicherungsbändern deshalb verneint werden, weil der Beklagte die Ursächlichkeit eines Fehlverhaltens der Klägerin für die mangelnde Lesbarkeit der Sicherungsbänder nicht schlüssig dargelegt habe. Mit dieser Würdigung hat das Berufungsgericht die Anforderungen an die ausreichende Darlegung der Anspruchsvoraussetzungen überspannt.
aa) Ein Sachvortrag ist schlüssig und damit erheblich, wenn der Darlegungspflichtige Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in seiner Person entstanden erscheinen zu lassen (vgl. BGH, Urt. v. 23.4.1991 - X ZR 77/89, NJW 1991, 2707, 2709 = MDR 1992, 66, 67; v. 15.12.1994 - VII ZR 140/93, NJW-RR 1995, 722 u. v. 1.2.1995 - IV ZR 265/93, NJW-RR 1995, 724). Dabei richtet sich der Umfang der erforderlichen Darlegung zum einen nach der Einlassung des Gegners und zum anderen nach dem, was der Partei an näheren Angaben zumutbar und möglich ist (zur Begrenzung der Darlegungslast durch die Zumutbarkeit vgl. BGH, Urt. v. 10.1.1995 - IV ZR 31/94, MDR 1995, 407 = NJW 1995, 1160; Urt. v. 3.11.1999 - I ZR 55/97, NJW-RR 2000, 343, 344 - Werbefotos). Dem genügt das Vorbringen des Beklagten. Dieser hat in der Klageerwiderung geltend gemacht, daß die Fehlerhaftigkeit der Datenstruktur auf den Streamerbändern auf einen Programmierfehler der Klägerin, die das Sicherungsprogramm geliefert und gepflegt hatte, zurückzuführen sei, und sich insoweit zum Beweis auf ein Sachverständigengutachten bezogen. Im gleichen Schriftsatz hat er sein Vorbringen dahin ergänzt, daß die Klägerin ihm, dem Beklagten, schon 1986/1987 ein nach ihren Angaben untaugliches Datensicherungssystem verkauft habe, weil die von der Klägerin gefertigte Software eine Daten-
struktur auf den Bändern hergestellt habe, die eine Rekonstruktion nicht zulasse. Dieses Vorbringen hat er mit Schriftsatz vom 9. November 1995 wiederholt und mit Schriftsatz vom 22. Januar 1996 weiter geltend gemacht, daß er die Datensicherungen regelmäßig in einer der Üblichkeit entsprechenden Weise vorgenommen habe. Mehr als diese Darlegung ist von einem technischen Laien wie dem Beklagten nicht zu erwarten. Zugleich müssen diese Ausführungen genügen, um einem Unternehmen, das wie die Klägerin mit dem Anspruch auf Fachkunde am Markt auftritt, eine sachliche Stellungnahme zu ermöglichen, insbesondere dann, wenn es - wie im vorliegenden Fall - die Bänder erhalten hat und untersuchen konnte. Tatsächlich ist die Klägerin auch sachlich auf dieses Vorbringen des Beklagten eingegangen, indem sie vorgetragen hat, die mangelnde Eignung der Kopien sei darauf zurückzuführen, daß der Beklagte alte Bänder verwendet habe, die schadhaft gewesen seien.
Bei dieser Ausgangslage durfte das Berufungsgericht die Behauptung des Beklagten nicht als unsubstantiiert zurückweisen. Auch im Zivilverfahren darf der Richter von der Erhebung zulässiger und rechtzeitig angetretener Beweise nur absehen, wenn das Beweismittel völlig ungeeignet ist, die Erheblichkeit der unter Beweis gestellten Tatsachen mangels näherer Bezeichnung nicht beurteilt werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 15.12.1994 - VII ZR 140/93, NJW 1995, 722), wenn sie lediglich in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, tatsächlich aber erkennbar aus der Luft gegriffen (BGH, Urt. v. 12.6.1996 - VIII ZR 251/95, NJW-RR 1996, 1212), also ohne greifbare Anhaltspunkte ins Blaue hinein aufgestellt wurde (vgl. BGH, Urt. v. 25.4.1995 - VI ZR 178/94, MDR 1995, 738 = NJW 1995, 2111), oder wenn es auf die unter Beweis gestellte Tatsache nicht ankommt. Dabei ist sowohl bei der Zurückweisung eines Beweismittels als ungeeignet (vgl. dazu BVerfG, Beschl. v.
28.2.1992 - 2 BvR 1179/91, NJW 1993, 254) als auch bei der Annahme von Willkür oder Mißbrauch Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur das Fehlen jeglicher Anhaltspunkte rechtfertigen können (vgl. BGH, Urt. v. 25.4.1995 - VI ZR 178/94, MDR 1995, 738 = NJW 1995, 2111). Das gleiche gilt dann, wenn sich der Antrag als Ausforschungsbeweis darstellt, der angenommen wird, wenn eine Partei die beweiserheblichen Tatsachen erst durch die Beweisaufnahme zu erfahren sucht, um sie zur Grundlage ihres eigenen neuen Prozeßvortrages zu machen (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.1984 - VII ZR 123/83, NJW 1984, 2888, 2889). Davon kann hier nicht ausgegangen werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes liegt eine unzulässige Ausforschung nicht vor, wenn eine Prozeßpartei mangels der nur bei einem Sachkundigen vorhandenen Erkenntnis von Einzeltatsachen nicht umhin kann, von ihr zunächst nur vermutete Angaben als Behauptung in einen Rechtsstreit einzuführen (vgl. BGH, Urt. v. 10.1.1995 - VI ZR 31/94, NJW 1995, 1160 = MDR 1995, 407). Mangels näherer Kenntnis und insbesondere eines Einblicks in die konkret von der Klägerin ergriffenen Maßnahmen bei der Erstellung und Implementierung des Datensicherungsprogramms war von dem Beklagten eine über die Behauptung, die Beklagte habe dabei Fehler gemacht, da sich nur so die aufgegriffenen Mängel erklären ließen, hinausgehende Darstellung nicht zu erwarten. Diese genügt daher den Anforderungen an die Substantiierungspflicht. Insoweit hätte das Berufungsgericht daher mit der von ihm gegebenen Begründung nicht von der Erhebung der mit der Klagebeantwortung angebotenen Beweise absehen dürfen.
bb) Die Versagung von Ersatzansprüchen erweist sich insoweit nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Insoweit kann gegenwärtig nicht davon ausgegangen werden, daß die
Rechte des Beklagten verjährt sind. Nach seinen Behauptungen, zu denen das Berufungsgericht Feststellungen nicht getroffen hat, war die Sicherungssoftware eine individuelle Anfertigung durch die Klägerin, so daß das ihrer Lieferung zugrundeliegende Rechtsverhältnis nach Werkvertragsrecht zu beurteilen ist. Für die hier geltend gemachten Schäden gilt dann jedoch nicht die Verjährungsfrist des § 638 BGB, auch wenn - wovon mit Rücksicht auf die vom Beklagten genannten Zeitangaben, nach denen die Programme 1986/1987 geliefert wurden - von einer länger zurückliegenden Abnahme auszugehen sein wird. Mit dem Ausgleich für seine Aufwendungen macht der Beklagte nicht einen unmittelbar auf die Mangelhaftigkeit der Software gestützten Ersatzanspruch geltend, sondern verlangt Ausgleich für einen auf dieser Mangelhaftigkeit beruhenden weiteren Schaden, der rechtlich als sogenannter Mangelfolgeschaden zu qualifizieren ist. Auf diesen findet im vorliegenden Fall § 638 BGB keine Anwendung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist im Rahmen der §§ 635, 638 BGB von einem engen Schadensbegriff vor allem deshalb auszugehen, weil bei Werkverträgen Mangelfolgen nicht selten nach Ablauf der Verjährungsfrist des § 638 BGB eintreten, die in ihren Wirkungen verhältnismäßig schwer sind und deren Folgen bei zweckgerichteter Auslegung der Vorschriften nicht unter deren Geltungsbereich gebracht werden dürfen, sondern nach den Grundsätzen der positiven Forderungsverletzung und der für diese geltenden Verjährungsvorschrift des § 195 BGB zu beurteilen sind. Für die Abgrenzung zwischen den nach § 638 BGB verjährenden Mängelfolgeschäden und denen, für die die allgemeine Verjährungsfrist des § 195 BGB gilt, ist eine an Leistungsobjekt und Schadensersatz orientierte Güter- und Interessenabwägung ausschlaggebend, durch die das Verjährungsrisiko für Mangelfolgeschäden zwischen Unternehmer und Besteller angemessen verteilt wird (vgl. Sen.Urt. v. 8.12.1992 - X ZR 85/91, MDR 1993, 426 = NJW 1993, 923,
924). In den §§ 635, 638 BGB ist im Grundsatz nur der sogenannte Mangelschaden geregelt, der dem Werk unmittelbar anhaftet, nicht hingegen der sogenannte Mangelfolgeschaden, der zwar auch kausal durch einen Mangel bedingt ist, aber erst durch den Hinzutritt eines weiteren Ereignisses und an anderen Rechtsgütern realisiert wird. Dieser weitere Schaden ist grundsätzlich nach den Regeln der positiven Forderungsverletzung zu ersetzen; der entsprechende Ersatzanspruch unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist von 30 Jahren nach § 195 BGB. Im einzelnen kann die Abgrenzung dabei nicht nach der in beiden Fällen erforderlichen Kausalität erfolgen, sondern nur nach dem lokalen Zusammenhang, das heißt danach, ob sich der Schaden an dem Werk selbst oder an anderen Rechtsgütern verwirklicht hat (vgl. Sen.Urt. v. 25.6.1991 - X ZR 4/90, MDR 1991, 1036 = NJW 1991, 2418, 2419). Bei Anlegung dieser Kriterien scheidet eine Anwendung des § 638 BGB hier aus, da der erforderliche lokale Zusammenhang zwischen dem Mangel und dem eingetretenen Schaden nicht besteht. Es geht nicht allein um die mangelnde Brauchbarkeit des Sicherungsprogramms, sondern darum, daß sich infolge des Fehlens dieser Brauchbarkeit ein weitergehender umfangreicher Schaden im Vermögen des Beklagten entwickelt hat.
3. Nach alledem kann die angefochtene Entscheidung keinen Bestand haben. Sie ist daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen , das gegebenenfalls auch die notwendigen Feststellungen zur Höhe des dem Kläger zustehenden Anspruchs zu treffen haben wird.
Jestaedt Melullis Scharen
Keukenschrijver Mühlens

Tatbestand:

Der Kläger war an dem Erwerb von Immobilien zum Zweck der Kapitalanlage interessiert. Über den anderweit verklagten Vermittler B. erlangte er Kenntnis von Immobilien im Wohnpark B. -A. . Er schloß im Oktober und November 1998 mit der Beklagten notarielle Kaufverträge über die Wohnung Nr. 6 zum Preis von 200.000 DM und die Wohnung Nr. 21 zum Preis von 410.000 DM. Den Kaufpreis für die Wohnung Nr. 21 zahlte der Kläger. Im Februar 1999 wurde er als Eigentümer der Wohnung Nr. 21 in das Grundbuch eingetragen. Den Kaufpreis für die Wohnung Nr. 6 zahlte der Kläger nicht.

Mit Schreiben vom 26. November 1999 erklärte der Kläger die Anfechtung der Kaufverträge wegen arglistiger Täuschung. Er strebt die Rückabwicklung des Kaufvertrags über die Wohnung Nr. 21 und die Feststellung der Unwirksamkeit des Kaufvertrags über die Wohnung Nr. 6 an. Er hat behauptet, daß die beiden Wohnungen überteuert verkauft worden seien. Sämtliche Berechnungs - und Bewertungsgrundlagen hätten sich als falsch erwiesen. Die Wohnung Nr. 21 sei in Wirklichkeit nur 100.000 DM wert gewesen, die Wohnung Nr. 6 nur 60.000 DM. Die Wohnungen seien in erheblichem Umfang renovierungsbedürftig , während ihm versichert worden sei, die Wohnungen seien gerade renoviert worden. Auch seien derzeit noch verschiedene Verwalter tätig, was die Hausgelder verteure. Dies alles hätten die Geschäftsführer der Beklagten auch gewußt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner Revision verfolgt er seinen Klageanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht verneint die Nichtigkeit der Kaufverträge nach § 138 BGB. Der Kläger habe schon nicht schlüssig dargetan, daß die beiden Wohnungen weit über Wert verkauft worden seien. Seine Behauptungen seien aus der Luft gegriffen. Der Kläger habe nicht dargelegt, weshalb ein hierzu von
der Beklagten vorgelegtes Gutachten unrichtig sein solle. Dies habe im einzel- nen dargelegt werden müssen.

II.

Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann ein Rechtsgeschäft gegen die guten Sitten verstoßen und damit nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein, wenn ein auffälliges Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht und weitere Umstände hinzutreten, insbesondere der Begünstigte aus verwerflicher Gesinnung gehandelt hat. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der begünstigte Vertragspartner die schwächere Lage des anderen Teils bewußt zu seinem Vorteil ausnutzt oder wenn er sich leichtfertig der Einsicht verschließt, daß sich der andere nur in Unkenntnis der wahren Verhältnisse auf den ungünstigen Vertrag einläßt. Ist das Mißverhältnis besonders grob, so ist allein deswegen der Schluß auf bewußte oder grob fahrlässige Ausnutzung irgendeines den Vertragspartner in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigenden Umstandes und damit auf eine verwerfliche Gesinnung zulässig. Von einem besonders groben Mißverhältnis ist auszugehen , wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung des Begünstigten (vgl. nur Senat, BGHZ 146, 298, 301, 302 m. w. N.; Senatsurt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 430 f.). Die tatsächliche Vermutung kann aber durch besondere Umstände erschüttert sein und damit nicht die Schlußfolgerung auf eine verwerfliche Gesinnung eröffnen. Solche Umstände können sich namentlich aus sachgerechten, eine Übervorteilung regelmäßig ausschließenden Bemühungen zur Ermittlung eines den
Umständen nach angemessenen Leistungsverhältnisses ergeben, wie etwa bei einem (fehlerhaften) Verkehrswertgutachten als Grundlage der Kaufpreisbemessung (Senat, BGHZ 146, 298, 305; Senatsurt. v. 21. März 1997, V ZR 355/95, WM 1997, 1155, 1156 und v. 19. Juli 2002, V ZR 240/01, NJW 2002, 3165, 3166).
2. Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht angewendet, weil der Kläger schon das grobe Mißverhältnis von Kaufpreis und Grundstückswert nicht schlüssig dargelegt habe. Damit hat das Berufungsgericht aber, wie die Revision mit Erfolg rügt, die Anforderungen an die Substantiierung des Klagevortrags überspannt.

a) Wie auch das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkennt, ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruchs schlüssig und damit als Prozeßstoff erheblich, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das mit der Klage geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nur dann erforderlich, wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind. Das Gericht muß in der Lage sein, auf Grund des tatsächlichen Vorbringens zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs vorliegen. Der Sachvortrag bedarf im Hinblick auf die Erwiderung des Gegners nur dann der Ergänzung, wenn er infolge dieser Einlassung unklar wird und nicht mehr den Schluß auf die Entstehung des geltend gemachten Rechts zuläßt. Eine Beweisaufnahme zu einem bestrittenen erheblichen Vorbringen darf nicht abgelehnt werden, wenn die Behauptung konkret genug ist, um eine Stellungnahme des Gegners zu ermöglichen und die Erheblichkeit des Vorbringens zu
beurteilen (Senatsurt. v. 22. November 1996, V ZR 196/95, NJW-RR 1997, 270 und v. 20. September 2002, V ZR 170/01, NJW-RR 2003, 69, jeweils m. w. N.). Für den Umfang der Darlegungslast ist der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung ohne Bedeutung (Senatsurt. v. 8. Mai 1992, V ZR 95/91, NJW 1992, 3106; und v. 14. Juni 1996, V ZR 150/95, NJW-RR 1996, 1402 jew. m.w.N.).

b) Richtig ist zwar der rechtliche Ansatz des Berufungsgerichts, wonach es im Zivilprozeß wegen Rechtsmißbrauchs unzulässig ist, eine Behauptung ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich aufs Geratewohl, gleichsam "ins Blaue hinein" aufzustellen (vgl. BGH, Urt. v. 8. November 1995, VIII ZR 227/94, NJW 1996, 394; Urt. v. 13. März 1996, VIII ZR 186/94, NJW 1996, 1541, 1542; Urt. v. 1. Juli 1999, VII ZR 202/98, NJW-RR 2000, 208). Bei der Annahme eines solch mißbräuchlichen Verhaltens ist aber Zurückhaltung geboten; denn oftmals wird es einer Partei nicht erspart bleiben, in einem Zivilprozeß Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse haben kann, die sie nach Lage der Dinge aber für wahrscheinlich hält (BGH, Urt. v. 25. April 1995, VI ZR 178/94, NJW 1995, 2111, 2112). In der Regel wird nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte den Vorwurf einer Behauptung "ins Blaue hinein" rechtfertigen können (BGH, Urt. v. 25. April 1995, aaO).

c) Hieran gemessen überspannt das Berufungsgericht die Anforderungen an das Vorbringen des Klägers. Ihm ist zwar einzuräumen, daß der Kläger in erster Instanz ein objektiv bestehendes grobes Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung in beiden Verträgen zwar behauptet, aber nicht näher erläutert hat. In zweiter Instanz hat er indessen vorgetragen, daß die
Wohnung Nr. 21 bei einem Kaufpreis von 410.000 DM nur 100.000 DM und die Wohnung Nr. 6 bei einem Kaufpreis von 200.000 DM nur 60.000 DM wert und dieser Umstand den Organen der Beklagten auch bekannt gewesen sei. Diese Behauptung wäre nur dann unbeachtlich, wenn diese Angaben ersichtlich aus der Luft gegriffen wären. Das ist, worauf die Revision mit Recht hinweist , nicht der Fall. Der Kläger hat sich in seiner Berufungsbegründung mit dem von Beklagtenseite vorgelegten Gutachten U. auseinandergesetzt und dargelegt, worin er dessen Fehler sieht. Sie sollen, was auch näher erläutert wird, in dem angesetzten Boden- und Ertragswert und vor allem darin liegen, daß in dem Gutachten ein guter Erhaltungszustand vorausgesetzt werde , wohingegen in Wirklichkeit erheblicher Sanierungsbedarf bestehe. Der Vortrag wird in das Wissen von Zeugen gestellt, die als Geschäftsführer der Fa. K. Grundbesitz-Verwaltungs-GmbH, welche die Wohnanlage „I. W. “ in B. verwaltet und betreut, Sachkenntnis haben sollen. Außerdem wird Augenscheins- und Sachverständigenbeweis angeboten. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts brauchte sich der Kläger nicht noch intensiver mit den Einzelheiten des der Preisbildung zugrundeliegenden Wertgutachtens auseinanderzusetzen. Dieses Gutachten ist nicht sonderlich ausführlich und bietet kaum mehr Ansatzpunkte für eine sachliche Auseinandersetzung , als sie der Kläger auch genutzt hat. Auch deshalb genügte es, wenn sich der Kläger mit den aus seiner Sicht wesentlichen Einwänden auseinandersetzte und dieses als Kaufanreiz qualifizierte. Dem Kläger kann auch nicht entgegengehalten werden, daß sein Vortrag wegen der unterschiedlichen Kaufpreise der zudem unterschiedlichen Wohnungen unstimmig sei. Denn der Kläger will gerade geltend machen, daß sie jetzt wegen des Erhaltungszustands wertmäßig nahezu gleichwertig geworden sind. Dem Vorbringen des Klägers läßt sich auch nicht entgegenhalten, daß es ihm nur um eine Geldan-
lage gegangen sei. Denn dies steht der Annahme der Sittenwidrigkeit nicht von vornherein entgegen. Dies gilt auch für die Bereitschaft des Klägers, dem Vergleichsvorschlag des Landgerichts zu folgen. Die Bereitschaft einer Partei zur Annahme eines Vergleichsvorschlags des Gerichts hängt entscheidend davon ab, wie die Partei angesichts des Vorschlags ihre Prozeßaussichten beurteilt. Rückschlüsse darauf, wie der Wert der Wohnungen vor und bei Abschluß eines streitig gewordenen Kaufvertrags war, läßt eine solche Bereitschaft nicht zu.
3. Da das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft die Durchführung einer Beweisaufnahme über die Höhe des von dem Kläger behaupteten Verkehrswertes unterlassen hat, ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Wenzel Tropf Klein Lemke Schmidt-Räntsch