Bundesgerichtshof Urteil, 13. März 2008 - IX ZR 117/07

Tatbestand:

1

Der klagende Insolvenzverwalter nimmt die beklagte Stadt auf restlichen Werklohn für Bauarbeiten der Schuldnerin in Anspruch. Am 26. März 2001 war es zwischen Vertretern der Schuldnerin und der Beklagten zu einer Besprechung über die Schlussrechnung der Klägerin gekommen, die mit einem Vergleich endete. Die Beklagte zahlte nach dieser Übereinkunft noch 37.944,12 DM an die Schuldnerin. Am 2. Juli 2001 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet.

2

Mit seiner Klage macht der Insolvenzverwalter unter Anrechnung der gezahlten Vergleichssumme den vollen Schlussrechnungsbetrag von noch 75.079,05 € nebst Zinsen gegen die Beklagte geltend. Er ist der Ansicht, die Beklagte könne sich auf den Vergleich nicht berufen, weil er wegen Verstoßes gegen das kommunale Vertretungsrecht unwirksam und nach § 134 InsO anfechtbar sei.

3

Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit seiner vom Bundesgerichtshof zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den bisherigen Sachantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision ist unbegründet.

I.

5

Das Berufungsgericht hat den Vergleich der Beklagten mit dem Schuldner über seine Restwerklohnforderung nicht als Verpflichtungserklärung im Sinne des kommunalen Vertretungsrechts gewertet, weil nur das bestehende Schuldverhältnis in seinen Einzelpositionen abgerechnet worden sei. Dazu sei der für die Beklagte handelnde Leiter ihres Hochbauamtes befugt gewesen, ohne die Unterschrift eines zweiten vertretungsberechtigten Bediensteten zu benötigen. Jedenfalls sei aber seine Vergleichserklärung durch die Auszahlung der Vergleichssumme und die Verteidigung der Beklagten in diesem Rechtsstreit , in welchem sie sich auf den Vergleich berufen hat, genehmigt worden.

6

Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, der Kläger könne den Vergleichsvertrag auch nicht als unentgeltliche Leistung des Schuldners im Wege der Insolvenzanfechtung beseitigen. Die Höhe der restlichen Werklohn- forderung aus der Schlussrechnung sei streitig gewesen. Die Schuldnerin habe dabei der Beklagten nichts unentgeltlich zuwenden wollen. Ihr Geschäftsführer möge zwar die Schlussrechnung vollen Umfanges für berechtigt gehalten und sich auf den Vergleich nur eingelassen haben, um einen langwierigen Rechtsstreit zu vermeiden und Liquidität zu gewinnen. Insoweit sei aber die Interessenlage der Schuldnerin einem Notverkauf vergleichbar, von dem im Schrifttum angenommen werde, dass es sich in der Regel nicht um ein unentgeltliches Geschäft handele. Die Vergleichsteile hätten auch nicht den ihnen zuzubilligenden Bewertungsspielraum überschritten und willkürlich Positionen aus der Schlussrechnung abgesetzt. Hier hätte die Beklagte den Nachtragsangeboten der Schuldnerin widersprochen und die Schuldnerin Erschwernisse angeführt, die aus der Ausschreibung nicht hinlänglich zu entnehmen gewesen seien.

II.

7

Gegenüber diesen Ausführungen beanstandet die Revision zu Unrecht, dass der Vergleich des Schuldners und der Beklagten wegen Missachtung des kommunalen Vertretungsrechts nichtig sei und nach dem Umfang des Forderungserlasses und der Motivation der Schuldnerin der Schenkungsanfechtung unterliege.

8

Der 1. Vergleich vom 26. März 2001 über die Schlussrechnung der Schuldnerin ist nicht nach den §§ 64 GO NW, 177 BGB unwirksam.

9

a) Offen bleiben kann, ob die Beklagte bei Vergleichsabschluss dem Gesetz entsprechend vertreten war. Zutreffend ist jedenfalls die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte den (zunächst unwirksamen) Vergleich genehmigt habe.

10

Dies war durch Auszahlung des Vergleichsbetrages entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts freilich noch nicht möglich, weil die Genehmigung der Verpflichtungserklärung bei Nichteinhaltung der gesetzlichen Vertretungsform einer Gemeinde nach dem Schutzzweck grundsätzlich derselben Form bedarf (vgl. BGH, Urt. v. 13. Oktober 1983 - III ZR 158/82, NJW 1984, 606 f). Es genügte auch nicht das Schreiben des Bauamtsleiters der Beklagten vom 4. Juli 2001 an den Kläger.

11

Das Berufungsgericht hat aber zu Recht angenommen, dass die Beklagte den Vergleich mindestens durch ihre Verteidigung in diesem Rechtsstreit genehmigt habe. Die Beklagte hat sich gegenüber der Klageforderung von Anfang an auf den Vergleich berufen. Die einem Rechtsanwalt erteilte Prozessvollmacht ermächtigt ihn grundsätzlich auch zur Abgabe rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen materiell-rechtlichen Inhalts, soweit diese vom Streitgegenstand umfasst werden und dem Prozessziel dienlich sind (BGH, Urt. v. 23. Juni 2005 - IX ZR 197/01, WM 2005, 1869, 1871 unter II.2.d, aa). Das nordrheinwestfälische Kommunalrecht enthält keine besondere Vertretungsform für die Erteilung einer Prozessvollmacht (ebenso LAG Nürnberg, Urt. v. 15. April 1996 - 7 Sa 34/96, ZTR 1996, 477 f LS 2 zu Art. 38 GO BY).

12

b) Die Genehmigung des Vergleiches war gegenüber dem klagenden Insolvenzverwalter wirksam; denn sie wirkte nach § 177 Abs. 1, § 184 Abs. 1 BGB auf den Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses zurück. Die Einwendung der Beklagten aus dem Vergleich gegen die Durchsetzbarkeit einer möglicherweise weitergehenden Werklohnforderung der Schuldnerin ist mithin nicht an einem Gegenstand der Insolvenzmasse erworben worden. Das Erwerbsverbot des § 91 Abs. 1 InsO steht nicht entgegen (vgl. BGH, Urt. v. 9. Oktober 1958 - II ZR 229/57, LM KO § 15 Nr. 2 unter 2.; Kübler/Prütting/Lüke, InsO § 91 Rn. 52; MünchKomm-InsO/Breuer, § 91 Rn. 45; Smid, InsO 2. Aufl. § 91 Rn. 13).

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2. Ein Wahlrecht des klagenden Insolvenzverwalters, die Erfüllung des Vergleiches nach § 103 Abs. 2 InsO abzulehnen und stattdessen die Erfüllung der verglichenen Schuld zu verlangen, scheidet aus. Die positive und negative Anerkenntniswirkung des Vergleichsvertrages ist hier nach seinem Inhalt beiderseits sogleich mit dem Vertragsabschluss eingetreten. Ob dies ausreichte, um das Wahlrecht des Insolvenzverwalters auszuschalten, kann offen bleiben; denn die Beklagte hatte vor Insolvenzeröffnung auch die ausbedungene Vergleichssumme gezahlt. Jedenfalls damit war der Vergleichsvertrag beiderseits vollen Umfanges erfüllt.

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3. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Anfechtbarkeit des Vergleiches mit der Beklagten über den Restwerklohn der Schuldnerin verneint, soweit sie vom Kläger auf § 134 InsO gestützt worden ist. Hiernach unterliegen unentgeltliche Leistungen des Schuldners der Anfechtung, die dieser innerhalb von vier Jahren vor dem Antrag auf Insolvenzeröffnung vorgenommen hat. Der Kläger sieht eine solche Leistung der Schuldnerin darin, dass die von der Beklagten gezahlte Vergleichssumme mit 37.944,12 DM deutlich hinter der nach seiner Ansicht berechtigten Schlussrechnungsforderung von 184.785,98 DM zurückgeblieben sei.

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a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den §§ 32 KO, 134 InsO ist eine Leistung dann als unentgeltlich anzusehen, wenn ihr nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts keine Leistung des Empfängers gegenü- bersteht, die dem aufgegebenen Vermögenswert entspricht (BGHZ 113, 98, 101; 141, 96, 99 f; 162, 276, 279; BGH, Urt. v. 30. März 2006 - IX ZR 84/05, WM 2006, 1196, 1197; v. 20. Juli 2006 - IX ZR 226/03, WM 2006, 1731 f). Hierüber entscheidet grundsätzlich das objektive Verhältnis der ausgetauschten Werte (BGHZ 113, 98, 102 f; 113, 393, 395 f; 162, 276, 280 f; BGH, Urt. v. 30. März 2006 - IX ZR 84/05 aaO). Die bisherige Formel der Rechtsprechung ist jedoch nur auf Austauschverträge zugeschnitten. Die Eigenart eines Vergleichsvertrages verlangt eine sinngemäße Fortbildung dieses Grundsatzes. Es verbietet sich, generell auf das verglichene Rechtsverhältnis zurückzugreifen und den Vergleichsinhalt an den ihm vorausgegangenen Rechtsbehauptungen des Gläubigers zu messen. Das Ergebnis wäre dann - wie von der Revision vertreten - stets ein unentgeltlicher teilweiser Forderungsverzicht des Gläubigers. Der andere Teil des Vergleiches verdient jedoch nicht deswegen den geringeren Schutz des § 134 InsO, weil er keine eigene Leistung erbringt. Denn er hat typischerweise eine Verpflichtung übernommen, die gemessen an seiner vorausgegangenen Rechtsposition ebenfalls nicht bestand. In diesem Entgegenkommen kann eine den Verzicht des Gläubigers ausgleichende Gegenleistung liegen.

16

Wird ein Vergleich abgeschlossen, um die bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewissheit durch gegenseitiges Nachgeben zu beseitigen, so lässt dies vermuten, dass die vereinbarte Regelung die gegenseitigen Interessen ausgewogen berücksichtigt hat. Innerhalb der von objektiver Ungewissheit gekennzeichneten Vergleichslage haben die Parteien für ihr gegenseitiges Nachgeben einen Ermessens- und Bewertungsspielraum (ähnlich Gerhardt KTS 2004, 195, 198 f), wie ihn die Rechtsprechung in ähnlicher Weise bisher schon bei gemischten Schenkungen mit objektiver Unsicherheit in der Bewertung von Leistung und Gegenleistung zu- gebilligt hat (vgl. BGHZ 57, 123, 127; 71, 61, 66; BGH, Urt. v. 2. April 1998 - IX ZR 232/96, WM 1998, 1037, 1043 unter II. 2. c).

17

Das vergleichsweise Nachgeben eines Teils kann danach erst dann als unentgeltliche Leistung gewertet werden, wenn der Vergleichsinhalt den Bereich verlässt, der bei objektiver Beurteilung ernstlich zweifelhaft sein kann. Diesen Maßstab haben Gesetzgeber (vgl. § 55 VwVfG) und Rechtsprechung (vgl. RG JW 1935, 1009; BGHZ 65, 147, 151; BVerwGE 49, 359, 364 f; 84, 157, 165 f; BVerwG NJW 1975, 1751) entwickelt, um die Rechtsbeständigkeit von Vergleichen abzugrenzen, deren Inhalt zwingendem Recht widerspricht. Diese sind wirksam, wenn die ernstliche Ungewissheit darüber, was der Gesetzeslage entspricht, durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt worden ist. Innerhalb dieser Grenzen ist auch die Vermutung gerechtfertigt, dass das gegenseitige Nachgeben der Beteiligten in der ungewissen Sach- und Rechtslage begründet ist und demzufolge eine unentgeltliche Leistung ausschließt. Auf eine rechnerische Gegenüberstellung des beiderseitigen Nachgebens gegenüber der jeweiligen Ausgangsposition kommt es in diesem Rahmen nicht an.

18

Findet sich dagegen ein Gläubiger ohne Ungewissheit der Sach- oder Rechtslage infolge eines Liquiditätsengpasses oder aus sonstigem Grunde bereit , vergleichsweise einen Teil seiner Forderung(en) aufzugeben, so ist ein solcher Vergleich nach § 134 InsO in der Regel anfechtbar, sofern seine Vorteile das Nachgeben des Gläubigers nicht aufwiegen. Das traf bei dem vom Bundesgerichtshof am 24. Oktober 1990 (IV ZR 296/89, NJW 1991, 842 f) entschiedenen Fall zu. Dort hatte der beklagte Testamentsvollstrecker wertmäßig auf nahezu zwei Drittel eines bereits titulierten Erbschaftsanspruchs vergleichsweise verzichtet, ohne dass erkennbare Vollstreckungsrisiken für den bestehenden Titel oder andere sachliche Gründe dieses Entgegenkommen erklärten.

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b) Nach zutreffender rechtlicher Würdigung des Berufungsgerichts hat bei der verglichenen Restwerklohnforderung der Schuldnerin gegen die Beklagte eine objektive Ungewissheit über die Sach- und Rechtslage vorgelegen, in deren Rahmen sich die Beteiligten über die Schlusszahlung der Beklagten verständigt haben. Der Streit ging um Nachtragsangebote der Schuldnerin, welche die Beklagte nicht angenommen hatte. Die Schuldnerin berief sich außerdem auf Mängel der Ausschreibung, die Leistungserschwernisse nicht hätten erkennen lassen. Daraus erwuchs der Schuldnerin ein rechtliches Durchsetzungsrisiko für ihre hieraus abgeleiteten Forderungsteile. Hinzu kam der Streit um Massen , welche die Schuldnerin als erbrachte Leistungen nachzuweisen hatte, und die von den Umständen abhängige Berechtigung der Beklagten zum Skontoabzug. Diese Fragen hätten im Rechtsstreit sämtlich nicht ohne Beweisaufnahme geklärt werden können. Bei den Vergleichsgesprächen über die Schlussrechnung der Schuldnerin haben sich die Beteiligten nach Feststellung des Berufungsgerichts nicht auf einen willkürlich gegriffenen Betrag geeinigt, sondern sind die streitigen Positionen einzeln in summarischer Prüfung durchgegangen, wobei sie für die Schuldnerin teils zu ihr günstigen, zum größeren Teil freilich zu ihr nachteiligen Ergebnissen gelangt sind.

20

Der Kläger hat vor diesem Hintergrund nicht substantiiert vorgetragen, die Höhe der festgestellten Vergleichssumme habe etwas anderes ausgedrückt als die objektiv ungewisse Sach- und Rechtslage. Zwar mag der Liquiditätsengpass der Schuldnerin ihren Geschäftsführer bewogen haben, sich überhaupt auf eine Verständigung mit der Beklagten einzulassen, statt einen langwierigen Rechtsstreit mit allen Risiken in Kauf zu nehmen. Daraus folgt aber noch nicht, dass die Schuldnerin einen Vergleichsinhalt akzeptiert hat, mit dem der Ermessens - und Bewertungsspielraum, den die Vergleichslage eröffnete, überschritten worden wäre. Erst wenn die Schuldnerin in dem Vergleich feststehende oder leicht durchsetzbare Forderungspositionen preisgegeben hätte, nur um in der Krise dringend benötigte Liquidität zu gewinnen, wäre die vom Berufungsgericht gezogene Parallele zu einem Notverkauf richtig gewesen und hätte es von dem objektiven Gewicht des erlangten Vorteils abgehangen, ob das Opfer der Schuldnerin als unentgeltliche Leistung an die Beklagte hätte gewertet werden müssen.

21

c) Das Berufungsgericht hat nur die Denkmöglichkeit unterstellt, dass die Forderung der Insolvenzschuldnerin gegen die Beklagte vollen Umfanges begründet war. Diese Unterstellung ist revisionsrechtlich entgegen dem von der Revision eingenommenen Standpunkt ohne Bedeutung. Sie enthält auch keinen Rechtsfehler; denn das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Begründetheit einer Forderung und das Risiko ihrer Durchsetzung bei objektiv ungewisser Sach- und Rechtslage verschiedene Ebenen betreffen, es mithin nicht ausschließen, in der vergleichsweise vereinbarten Regelung keine unentgeltliche Leistung zu sehen.

III.

22

Das Berufungsgericht hatte keinen Anlass, den Anspruch des Klägers unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen. Dieser Angriff der Revision geht ebenfalls fehl.

23

Zutreffend ist ihr Ausgangspunkt, dass die Beklagte sich auf die negative Anerkenntniswirkung des Vergleiches gegenüber der weitergehenden Werklohnforderung der Schuldnerin nicht berufen kann, wenn zugunsten des Klägers ein anderer Anfechtungsgrund besteht (vgl. BGH, Urt. v. 11. Oktober 1989 - VIII ZR 285/88, WM 1990, 78, 81; v. 13. Mai 2004 - IX ZR 128/01, ZIP 2004, 1370, 1371 unter II. vor 1.). Dies ist in den Tatsacheninstanzen jedoch nicht dargelegt worden.

24

Anders als die Revision annimmt, scheidet eine Anfechtung des Vergleiches vom 26. März 2001 gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 3 InsO aus. Der Kläger hat nicht behauptet, wie § 131 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 InsO voraussetzt (vgl. BGHZ 157, 242, 250), dass die Beklagte bei Vergleichsschluss gewusst habe, die Schuldnerin sei wegen ihrer finanziell beengten Lage in absehbarer Zeit nicht mehr fähig, ihre sämtlichen Gläubiger zu befriedigen.

25

Eine Anfechtung des Vergleiches nach § 132 InsO scheidet ebenfalls aus; denn der Kläger hat nichts dazu vorgetragen, dass die Schuldnerin schon bei Vergleichsabschluss zahlungsunfähig und der Beklagten dies bekannt gewesen sei.

Fischer Ganter Raebel
Kayser Cierniak
Vorinstanzen:
LG Detmold, Entscheidung vom 01.04.2003 - 1 O 312/02 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 12.09.2003 - 19 U 71/03 -

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der G. GmbH (fortan: Schuldnerin). Die Beklagte ist Gesellschafterin der Schuldnerin mit einer Beteiligung von 21,28 v.H.

2

Am 23. Mai 2001 unterbreitete die Schuldnerin der C. AG (fortan: C. ) ein Angebot, das die Verkabelung einer Niederlassung der C. in Frankfurt am Main betraf und mit einem Betrag von 975.000 DM (498.509,58 Euro) netto endete. Die C. antwortete mit Schreiben vom 31. Mai 2001, sie nehme das Angebot an und werde einen Vertrag ausarbeiten. Wörtlich hieß es weiter: "Bis der Vertrag ausgearbeitet und von beiden Vertragsparteien unterschrieben ist, soll Ihnen diese Absichtserklärung als Nachweis zur Weiterführung Ihrer Arbeiten dienen."

3

Unter dem 31. Mai 2001 erteilte die Schuldnerin eine Rechnung über eine "1. Abschlagszahlung" in Höhe von 339.300 DM brutto, welche mit dem Zusatz "30 % der Auftragssumme bei Auftragserteilung, Auftragssumme: DM Netto 975.000,00" versehen war. Am 15. Juni 2001 stellte die Schuldnerin eine weitere Rechnung über 339.300 DM brutto aus, diesmal mit dem Zusatz "30 % der Auftragsumme bei Baubeginn". Am 1. Juli 2001 bat der Prokurist der Schuldnerin um Bezahlung der Rechnungen "unabhängig von ... dem endgültigen Vertragsschluss". Die C. , die am 2. Juli 2001 einen Vertragsentwurf übersandt hatte, antwortete am 3. Juli 2001: "Wie wir ... bereits telefonisch mitgeteilt haben, werden wir uns selbstverständlich an die vereinbarten Zahlungsmodalitäten halten. Diese lauten 30 % bei Vertragsschluß … und weitere 30 % nach Leistungsbeginn auf der Baustelle. Beide Rechnungen liegen mir vor und werden nach Eingang des von Ihnen unterzeichneten Vertrages von mir zur Anweisung gebracht."

4

Am 5. Juli 2001 fand eine Gesellschafterversammlung der Schuldnerin statt. Dem Protokoll nach wies einer der Gesellschafter auf "eine aktuelle Unterdeckung in Höhe von DM 800.000,00 (Forderungen DM 700.000,00 und Verbindlichkeiten DM 1.500.000,00)" hin. Der Geschäftsführer berichtete von dem "akquirierten Auftrag (bisher Letter of Intent) in Höhe von DM 1.131.000,00 bei C. ". Wörtlich heißt es weiter: "Die Gesellschafterversammlung beschliesst einstimmig das … (die Beklagte) … diesen LOI Auftrag übernehmen kann. Die Liquiditätsausstattung der G. lässt zur Zeit einen Auftrag dieser Grössenordnung nicht zu, und die Gesellschafter die in TOP ... gemachten Vorschläge zur kurzfristigen Verbesserung nicht zu- stimmen können. Herr … (der Vorstandsvorsitzende der Beklagten ) erklärte sich bereit eine Übernahme kurzfristig zu prüfen, und den entstehenden Profit ohne Gegenleistung zu vereinnahmen."

5

Am 12. Juli 2001 erklärte der Geschäftsführer der Schuldnerin der C. , der Auftrag könne aus finanziellen Gründen nicht übernommen werden, und verwies auf die Bereitschaft der Beklagten, den Auftrag anstelle der Schuldnerin zu übernehmen. Am selben Tag unterzeichnete der Vorstandsvorsitzende der Beklagten für diese den Vertrag. Die Beklagte erhielt nach Abschluss des Vorhabens die vereinbarte Vergütung von 975.000,00 DM netto (= 1.131.000,00 DM brutto). Am 31. Juli 2001 stornierte die Schuldnerin die beiden Rechnungen. Bereits zuvor, am 26. Juli 2001, war der Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt worden. Am 3. September 2001 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet.

6

Im vorliegenden Rechtsstreit verlangt der Kläger von der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung Zahlung des Gegenwerts der stornierten Rechnungen (346.962,67 Euro) nebst Zinsen. Er hat unter anderem behauptet , die Schuldnerin habe bis zum 12. Juli 2001 mindestens 60 % der vertraglich vereinbarten Leistungen erbracht. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den Klageanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

8

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Schuldnerin habe nicht in anfechtbarer Weise das Wahlrecht des Verwalters nach § 103 InsO vereitelt. Zwischen ihr und der C. sei kein Vertrag über die Verkabelung zustande gekommen. Das Schreiben vom 31. Mai 2001 sei nur ein "letter of intent" gewesen ; denn es habe noch ein schriftlicher Vertrag ausgearbeitet werden sollen, und die weitere Korrespondenz zwischen der Schuldnerin und der C. sowie der eigene Vortrag des Klägers spreche klar gegen einen Vertragsschluss. Wegen Fehlens eines Vertrages habe auch keine anfechtbare Vertragsübernahme durch die Beklagte stattgefunden. Eine für eine Vertragsübernahme erforderliche dreiseitige Vereinbarung zwischen der Schuldnerin, der Beklagten und der C. habe es ebenfalls nicht gegeben. Überdies fehle es insoweit an einer Gläubigerbenachteiligung, weil eine vertragliche Grundlage für die abgerechneten 60 % der Vertragssumme nicht ersichtlich sei. Das Unterlassen des Vertragsschlusses sei ebenfalls nicht anfechtbar. Eine nicht vorgenommene Vermögensmehrung bedeute keine Gläubigerbenachteiligung. Der Fall, dass der Schuldner eine Erwerbsmöglichkeit einem Angehörigen zuspiele, sei nicht vergleichbar; denn hier sei die Schuldnerin zur Ausführung des Auftrags nicht in der Lage gewesen. Ein Anspruch aus § 134 InsO hinsichtlich etwa von der Schuldnerin erbrachter Leistungen, für welche die Beklagte bezahlt worden sei, komme schließlich deshalb nicht in Betracht, weil der Kläger die behaupteten Leistungen nicht spezifiziert habe.

II.

9

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Nach dem Vortrag des Klägers kommt ein Anspruch aus § 143 Abs. 1, § 134 Abs. 1 InsO in Betracht.

10

1. Allerdings hat die Schuldnerin der Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von 60 % der Vertragssumme unentgeltlich zugewandt. Die Annahme des Berufungsgerichts, ein solcher Anspruch habe der Schuldnerin nicht zugestanden , ist rechtsfehlerfrei. Zum Abschluss eines Werkvertrages zwischen der Schuldnerin und der C. ist es nicht gekommen. Anderweitige Absprachen mit der C. , die einen Anspruch der Schuldnerin auf Zahlung von 60 % der Vertragssumme begründeten, hat es gleichfalls nicht gegeben.

11

Das Berufungsgericht hat insoweit keinen erheblichen, unter Beweis gestellten Vortrag des Klägers übergangen. Der Kläger hat zwar zunächst mit Schriftsatz vom 28. April 2003 unter Beweisantritt behauptet, am 29. Mai 2001 sei zwischen der C. und der Schuldnerin mündlich vereinbart worden, dass Zahlungen von jeweils 30 % der Auftragssumme "mit der Bestätigung der Auftragserteilung am 31.05.2001" und "bei Baubeginn am 15. Juni 2001" erfolgen sollten. Diese Behauptung hat der Kläger jedoch nicht aufrechterhalten. In den späteren Schriftsätzen vom 23. Januar 2004 und vom 8. April 2004 hat er eine anfechtbare Rechtshandlung in der Unterlassung der Vertragsunterzeichnung gesehen und seine Ansicht damit begründet, mit der bloßen Unterzeichnung des Vertrages hätte die Schuldnerin die Begleichung der beiden Rechnungen beanspruchen können. Auf die zunächst behauptete mündliche Vereinbarung vom 29. Mai 2001 ist der Kläger auch in der Berufungsinstanz nicht mehr zurückgekommen. Er hat vielmehr die Ansicht vertreten, ein Anspruch auf 60 % der Auftragssumme folge "nach den dokumentierten vertraglichen Regelungen aufgrund des Vorvertrages", wie er durch das Schreiben der C. vom 31. Mai 2001 zustande gekommen sei. Er hat dazu auf die Mitteilung der C. vom 3. Juli 2001 verwiesen, aus der sich jedoch gerade ergibt, dass die Rechnungen erst nach Unterzeichnung des von der C. entworfenen endgültigen Vertrages beglichen werden sollten.

12

2. Entgegen der Ansicht der Revision stellt das Unterlassen der Vertragsunterzeichnung hier keine anfechtbare Rechtshandlung dar. Es fehlt selbst dann an einer durch dieses Unterlassen verursachten objektiven Gläubigerbenachteiligung , wenn die Schuldnerin allein durch die Unterzeichnung des Vertrages einen Anspruch auf 60 % der Vertragssumme erhalten hätte. Die Schuldnerin sah sich nicht in der Lage, den Auftrag auszuführen. Hätte sie gleichwohl den Vertrag geschlossen, hätte sie sich wegen Verschuldens bei Vertragsschluss (culpa in contrahendo; vgl. jetzt § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) schadensersatzpflichtig gemacht. Dieser Einwand hätte jeglichen vertraglichen Ansprüchen der Schuldnerin gegen die C. entgegengestanden. Ob in diesem Falle die Beklagte die richtige Anspruchsgegnerin gewesen wäre, braucht nicht entschieden zu werden.

13

3. Zu Recht rügt die Revision jedoch, dass das Berufungsgericht den Vortrag des Klägers zu den von der Schuldnerin bis zum 12. Juli 2001 erbrachten Werkleistungen nicht geprüft und sachlich beschieden hat.

14

a) Nach § 134 InsO sind unentgeltliche Leistungen des Schuldners in den letzten vier Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens anfechtbar. „Leistung“ des Schuldners im Sinne dieser Vorschrift ist jede Schmälerung des Schuldnervermögens, durch welche die Insolvenzgläubiger unmittelbar oder mittelbar benachteiligt werden (HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. § 134 Rn. 6). Nach der revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Darstellung des Klägers hatte die Schuldnerin die von der C. ausgeschriebenen Verkabelungsarbeiten bis zum 12. Juli 2001 weitgehend erledigt. Insbesondere war die Verkabelung des 4. und 5. Obergeschosses bereits abgeschlossen. Der Kläger hat dazu das Protokoll einer Baubesprechung vom 17. Juli 2001 vorgelegt und Zeugenbeweis angetreten. Mit diesem Vorbringen hat sich das Berufungsgericht nicht auseinandergesetzt. Der Kläger hat außerdem - allerdings ohne Angabe von Einzelheiten - vorgetragen, noch nach dem 12. Juli 2001 habe ein Mitarbeiter der Schuldnerin weiterhin die Bauleitung innegehabt und sei von der Schuldnerin bezahlt worden. Der arbeitsvertragliche Anspruch auf die Dienste des Arbeitnehmers besitzt im Allgemeinen ebenfalls einen objektiven Verkehrswert (vgl. dazu BGH, Urt. v. 11. Dezember 2003 - IX ZR 336/01, WM 2004, 540 f). Sieht der Schuldner davon ab, dafür das erzielbare Entgelt zu verlangen , vermindert er die Haftungsmasse, aus der die Gläubigergesamtheit befriedigt werden soll (BGH, Urt. v. 11. Dezember 2003, aaO 541).

15

b) Die Beklagte ist auch die richtige Anfechtungsgegnerin. Die Werk- und Arbeitsleistungen, um die es geht, betrafen zwar ein Gebäude der C. . Empfänger der Leistung im Sinne des § 134 InsO war jedoch die Beklagte. Diese hat den vollständigen Werklohn erhalten, obwohl sie - legt man den Vortrag des Klägers zugrunde - nur Teile des Werks selbst erstellt hat, während sie im Übrigen auf die Vorarbeiten der Schuldnerin zurückgreifen konnte. Damit hat sie einen geldwerten Vorteil auf Kosten der Schuldnerin erlangt. Dies entsprach auch dem Willen der Schuldnerin, die davon abgesehen hat, einen Ausgleich für ihre Leistungen von der C. zu verlangen, und den Auftrag der Beklagten überlassen hat.

16

c) Im Verhältnis zu der Beklagten war die Leistung der Schuldnerin unentgeltlich. Im Allgemeinen wird eine unentgeltliche Leistung dann angenommen , wenn ein Vermögenswert des Verfügenden zu Gunsten einer anderen Partei aufgegeben wird, ohne dass dem Verfügenden ein entsprechender Gegenwert zufließen soll (BGHZ 113, 98, 101; 141, 96, 99f; 162, 276, 279; st. Rspr., vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 9. November 2006 - IX ZR 285/03, NZI 2007, 101). In einem Drei-Personen-Verhältnis, wie es hier vorliegt, kommt es für die Frage der Unentgeltlichkeit einer Leistung des Schuldners jedoch nicht darauf an, ob er selbst einen Ausgleich für seine Leistung erhalten hat; maßgeblich ist vielmehr, ob der Empfänger seinerseits eine Gegenleistung zu erbringen hat (BGHZ 141, 96, 99 f; 162, 276, 279; BGH, Urt. v. 30. März 2006 - IX ZR 84/05, NZI 2006, 399, 400; v. 20. Juli 2006 – IX ZR 226/03, NZI 2006, 583). Im vorliegenden Fall hat weder die Schuldnerin einen Gegenwert erhalten noch die Beklagte einen solchen erbracht.

III.

17

Das angefochtene Urteil kann deshalb keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht entscheidungsreif (§ 563 Abs. 3 ZPO); denn die Beklagte hat behauptet, die fraglichen Werkleistungen vollständig selbst - durch eigene Mitarbeiter oder durch Subunternehmer- erbracht zu haben. Die Sache muss also an das Berufungsgericht zurückverwie- sen werden (§ 563 Abs. 1 ZPO), das die von beiden Seiten angebotenen Beweise zu erheben haben wird.

Ganter Vill Cierniak Lohmann Fischer
Vorinstanzen:
LG Leipzig, Entscheidung vom 20.08.2004 - 1 HKO 923/03 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 24.03.2005 - 13 U 1685/04 -

Tatbestand

Im Juli 2001 erhielt der Kläger einen Bestellprospekt von "H. & H. ". Dort hieß es u.a. auf der Vorderseite:
"Ihnen wurde per Zufallsprinzip vom Computer eine Prämien-Nr. zugeordnet. Wenn diese übereinstimmt, steht Ihnen eine Prämie zu. …"
und auf der Rückseite:
"Um zu erfahren, welche Prämie Ihnen gehört, müssen Sie einfach nur die Prämiennummer auf dem Dankes-Prämien-Abruf freirubbeln und mit den unten stehenden Nummern vergleichen. Prämie 1 Nr. 33541 High-Quality Farbfernseher oder 5.000,- DM in bar."
Die Prämiennummer auf dem "Dankes-Prämien-Abruf" stim mte mit derjenigen im Prospekt überein. Der Kläger kreuzte an, daß er 5.000 DM in bar wünsche, und sandte den "Dankes-Prämien-Abruf" sowie eine Warenbestellung an die angegebene Adresse "H. & H. , z.H. Frau T. , PB 202W1G/01 NL-7080 GL G. ".
Ende September/Anfang Oktober 2001 ging dem Kläger ein Katalog von "C. V. " sowie ein Schreiben der "V. Beurkundung- und Finanzgruppe E.G." zu. Danach stand der Kläger "100 %ig als Gewinner" von 125.000 DM "fest". Einem der Sendung beigefügten Schreiben von "C. V. " war zu entnehmen, daß ferner als "Prämie" ein Fernsehgerät oder "4.050,- DM in bar" abgerufen werden könnten. Entsprechend der in dem Schreiben gegebenen Anleitung sandte der Kläger das mit dem "BestätigungsEtikett" versehene "Teilnahme-Zertifikat", den "Prämien-Abruf" und eine "Unverbindliche Warenanforderung zum Test" zurück.
Mit Schreiben vom 29. November 2001 schickte die - währen d des Revisionsverfahrens insolvent gewordene - A. Import- Export GmbH & Co. KG (im folgenden: Schuldnerin), die für C. V. S.L. und H. & H. V. S.L. tätig geworden sein will, dem Kläger einen Verkaufsprospekt mit dem Aufdruck"Ch. " sowie eine Broschüre der "P. -AG".
Dort wurde dem Kläger versprochen, er werde am 21. Dezember 2001 in einem Mercedes 600 nach Bonn chauffiert, wo er die in einem Tresor befindlichen 34.796 DM entgegennehmen könne. Wie erbeten sandte der Kläger die Testanforderung zurück.
Der Kläger erhielt die versprochenen Gewinne nicht. Er nimmt die Schuldnerin als Versender einer Gewinnzusage nach § 661a BGB in Anspruch. Bei der Versendung der Kataloge und der Gewinnzusagen sei die Schuldnerin unter dem Namen "C. V. " und "H. & H. " aufgetreten. Sie - und nicht die im Handelsregister von Santa Cruz de Tenerife/Spanien eingetragenen C. V. S.L. und H. & H. S.L. - habe den Versandhandel betrieben.
Der Kläger hat zunächst von der Schuldnerin Zahlung der angeblichen Gewinne in Höhe von insgesamt 86.329,59 € (= 2.556,46 € <5.000 DM> + 63.911.49 € <= 125.000 DM> + 2.070,73 € <= 4.050 DM> + 17.790,91 € <= 34.796 DM>) nebst Zinsen verlangt. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen ; das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen.
Das mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Ver mögen der beklagten Schuldnerin im Revisionsrechtszug unterbrochene Verfahren hat der Kläger gegen den Beklagten als Insolvenzverwalter aufgenommen; er beantragt nunmehr, seine Forderung in Höhe von 100.761,31 € (= 86.329,60 € + 14.431,72 € kapitalisierte Zinsen) zur Insolvenztabelle festzustellen.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung de s Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat - soweit hier von Bedeutung - ausgeführt:
Die Schuldnerin sei nicht als Sender im Sinne vom § 661 a BGB anzusehen. Sie sei allenfalls am Versandhandel von C. V. und H. & H. beteiligt gewesen. "Sender" wäre sie nur dann gewesen, wenn es sich bei "C. V. " und "H. & H. um " von ihr benutzte Fantasiebezeichnungen gehandelt hätte. Das sei jedoch nicht der Fall gewesen. C. V. S.L. sowie H. & H. S.L. seien im spanischen Handelsregister eingetragene Gesellschaften. Sie - und nicht die Schuldnerin - gingen aus den Verkaufsprospekten, die den Gewinnzusagen beigefügt gewesen seien , als Erklärende hervor.

II.

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung nicht stand. Nach dem im Revisionsrechtszug maßgeblichen Sachverhalt kommt die von dem Kläger begehrte Feststellung (§ 179 Abs. 1, § 180 Abs. 2 InsO) eines Anspruchs nach § 661a BGB nebst Zinsen in Betracht.
Gemäß § 661a BGB hat ein Unternehmer, der Gewinnzusa gen oder vergleichbare Mitteilungen an Verbraucher sendet und durch die Gestaltung
dieser Zusendungen den Eindruck erweckt, daß der Verbraucher einen Preis gewonnen hat, dem Verbraucher diesen Preis zu leisten. Diese Anspruchsvoraussetzungen können auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts und der unwiderlegten Behauptungen des Klägers nicht verneint werden.
1. Das Berufungsgericht ist ersichtlich davon ausgegangen, bei den vorbeschriebenen , dem Kläger zugegangenen Sendungen habe es sich um Gewinnzusagen oder vergleichbare Mitteilungen gehandelt. Das läßt Rechtsfehler nicht erkennen.
2. a) "Sender" im Sinne des § 661 a BGB ist derjenige Unternehmer, den ein durchschnittlicher Verbraucher in der Lage des Empfängers einer Gewinnzusage als Versprechenden ansieht. Als "Sender" einer Gewinnzusage nach § 661 a BGB können ferner solche Unternehmer in Anspruch genommen werden , die Verbrauchern unter nicht existierenden oder falschen Namen, Firmen, Geschäftsbezeichnungen oder Anschriften Gewinnmitteilungen zukommen lassen (vgl. die - nach Erlaß des Berufungsurteils ergangenen - Senatsurteile vom 7. Oktober 2004 - III ZR 158/04 - NJW 2004, 3555, 3556 und vom 9. Dezember 2004 - III ZR 112/04 - NJW 2005, 827). "Sender" kann auch derjenige Unternehmer sein, der unter fremdem Namen, d.h. unter dem Namen einer anderen - existierenden - (natürlichen oder juristischen) Person handelt (vgl. Senatsurteil vom 9. Dezember 2004 aaO). Das hat das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt, verkannt. Denn es hat die Qualifikation der Schuldnerin als "Sender" davon abhängig gemacht, daß die Namen, unter denen sie auftrat ("C. V. ", "H. & H. "), Fantasiebezeichnungen waren; das war nicht der Fall, weil es eine C. V. S.L. und eine H. & H. S.L. als Gesellschaften spanischen Rechts tatsächlich gab.


b) Entsprechend dem oben wiedergegebenen weiter gefa ßten Senderbegriff kommt hier in Frage, der Schuldnerin die Versendung der Gewinnmitteilungen unter der Bezeichnung "C. V. " und "H. & H. nach den Grundsätzen des Handelns unter fremdem Namen zuzurechnen. Die Schuldnerin führte unstreitig "Tätigkeiten im Versandhandel" aus. Nach dem von der Revision herangezogenen Vortrag des Klägers betrieb in Wahrheit die Schuldnerin den Versandhandel: DieC. V. und S.L. die H. & H. S.L. verfügten nicht über Rufnummern; die Schuldnerin stellte die in den Katalogen genannten Telefonnummern zur Verfügung. Die Satz- und Lithographiearbeiten für die Kataloge sowie die Buchführung wurden von ihr erledigt. Die Adressen stammten von ihr und sie war Vertragspartner der Warenhersteller. Über eine M. GmbH & Co. KG versandte sie die Werbeschreiben und besorgte den Paketversand. Diesem Vorbringen ist die Beklagte nur mit der pauschalen Behauptung entgegengetreten, sie habe alle Tätigkeiten als Geschäftsbesorger für die C. V. S.L. und die H. & H. S.L. ausgeübt. Hierdurch ist sie, wie die Revision zu Recht rügt, ihrer sekundären Darlegungslast nicht hinreichend nachgekommen. An diese sind entsprechend dem Schutzzweck des § 661a BGB keine geringen Anforderungen zu stellen.
Zudem liegt - worauf die Revision mit Recht hinweist - nahe, daß bei dem Kläger, dem Empfänger der Gewinnmitteilungen, keine konkrete Vorstellung über die Identität des Versenders bestand (vgl. Senatsurteil vom 9. Dezember 2004 aaO S. 827 f; BGH, Urteil vom 18. Januar 1988 - II ZR 304/86 - NJW-RR 1988, 814, 815). Ihm dürfte es letztlich nur auf den Handelnden, nach seinem Vorbringen die Schuldnerin, angekommen sein.

III.

Der Senat ist gehindert, selbst abschließend zu entscheide n. Das Berufungsgericht wird aufgrund der neuen Verhandlung zu dem ergänzungsbedürftigen Vortrag der Parteien Feststellungen zu treffen haben.
Schlick Wurm Streck
Dörr Galke

Tatbestand

1

Der Kläger beansprucht von dem Beklagten die Auszahlung eines ihm mitgeteilten Gewinns und hat dazu vorgetragen: Im Oktober 2001 habe er - außer einem Bestellschein des "V. Versand Abt. PB NL- GD G. " - ein "OFFIZIELLES GEWINN-DOKUMENT", eine "OFFIZIELLE GEWINNER-LISTE" und ein Schreiben der "S. Sicherheitsgesellschaft für Werttransporte" erhalten. Gemäß diesen Schriftstücken habe er einen "Bargeld-Preis" gewonnen; "V. Versand" habe "S. " beauftragt, "die Gewinnzustellung von 11.500,- DM Gesamtsumme am kommenden Donnerstag" an ihn durchzuführen. Wie in den Schreiben weiter erbeten, habe er den ausgefüllten Bestellschein mit der Bestätigungsmarke zurückgeschickt.

2

Die vorbeschriebene Gewinnzusage von "V. Versand" habe in Wahrheit von der A. Import-Export GmbH & Co. KG gestammt. Diese habe den Versandhandel betrieben und sei bei der Versendung der Gewinnzusage unter dem Namen "V. Versand" aufgetreten.

3

Der Kläger hat zunächst die A. Import-Export GmbH & Co. KG auf Zahlung des - unstreitig nicht erhaltenen - angeblichen Gewinns von 5.879,86 € (= 11.500 DM) nebst Zinsen verklagt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das im Berufungsrechtszug mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der A. Import-Export GmbH & Co. KG (im Folgenden: Schuldnerin) unterbrochene Verfahren hat der Kläger gegen den Beklagten als Insolvenzverwalter aufgenommen. Das Berufungsgericht hat die Klage, die nunmehr darauf gerichtet ist, eine Forderung in Höhe von 5.879,86 € nebst Zinsen zur Insolvenztabelle festzustellen, ebenfalls abgewiesen. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den Feststellungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

4

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

5

Das Berufungsgericht hat - soweit hier von Bedeutung - ausgeführt:

6

Die Schuldnerin sei nicht als Sender im Sinne des § 661a BGB anzusehen. Aus Sicht des Klägers habe nicht die Schuldnerin, sondern die V. Versand S.L., eine Gesellschaft spanischen Rechts, den Versandhandel mittels der fraglichen Gewinnmitteilung bewerben wollen. Die Gewinnzusage könne der Schuldnerin auch nicht nach den Grundsätzen des Handelns unter fremdem Namen zugerechnet werden. Gewinnversprechender habe der Versandhandel sein sollen, der den Namen "V. Versand" führe. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Schuldnerin die Gewinnzusage an der V. Versand S.L. vorbei unter missbräuchlicher Verwendung von deren Namen versandt habe.

II.

7

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung nicht stand. Nach dem im Revisionsrechtszug maßgeblichen Sachverhalt kommt die von dem Kläger begehrte Feststellung (§ 179 Abs. 1, § 180 Abs. 2 InsO) eines Anspruchs nach § 661a BGB nebst Zinsen in Betracht.

8

Gemäß § 661a BGB hat ein Unternehmer, der Gewinnzusagen oder vergleichbare Mitteilungen an Verbraucher sendet und durch die Gestaltung dieser Zusendungen den Eindruck erweckt, dass der Verbraucher einen Preis gewonnen hat, dem Verbraucher diesen Preis zu leisten. Diese Anspruchsvorausset- zungen können auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts und der unwiderlegten Behauptungen des Klägers nicht verneint werden.

9

1. Das Berufungsgericht hat ersichtlich nicht in Zweifel gezogen, dass es sich bei der vorbeschriebenen, dem Kläger nach seinem Vortrag zugegangenen Sendung um eine Gewinnzusage oder vergleichbare Mitteilung gehandelt hat. Das lässt Rechtsfehler nicht erkennen.

10

2. a) "Sender" im Sinne des § 661a BGB ist derjenige Unternehmer, den ein durchschnittlicher Verbraucher in der Lage des Empfängers einer Gewinnzusage als Versprechenden ansieht. Als "Sender" einer Gewinnzusage nach § 661a BGB können ferner solche Unternehmer in Anspruch genommen werden , die Verbrauchern unter nicht existierenden oder falschen Namen, Firmen, Geschäftsbezeichnungen oder Anschriften Gewinnmitteilungen zukommen lassen (vgl. Senatsurteile vom 7. Oktober 2004 - III ZR 158/04 - NJW 2004, 3555, 3556, vom 9. Dezember 2004 - III ZR 112/04 - NJW 2005, 827 und - nach Erlass des Berufungsurteils ergangen - vom 23. Juni 2005 - III ZR 4/04 - NJW-RR 2005, 1365). "Sender" kann auch derjenige Unternehmer sein, der unter fremdem Namen, d.h. unter dem Namen einer anderen - existierenden - (natürlichen oder juristischen) Person handelt (vgl. Senatsurteile vom 9. Dezember 2004 und 23. Juni 2005, jeweils aaO). Die Qualifikation der Schuldnerin als "Sender" hing also, wie die Revision zu Recht bemerkt, nicht davon ab, dass der Name, unter dem die Schuldnerin aufgetreten sein soll ("V. Versand"), nicht eine Phantasiebezeichnung war, sondern es eine V. Versand S.L. als Gesellschaft spanischen Rechts tatsächlich gab.

11

b) Beim Handeln unter fremdem Namen ist allerdings, insofern ist dem Berufungsgericht zu folgen, zu unterscheiden, ob - aus der insoweit maßgeb- lichen Sicht der anderen Partei - ein Geschäft des Namensträgers oder ein Eigengeschäft des Handelnden vorliegt (vgl. BGHZ 45, 193, 195 f; BGH, Urteil vom 18. Januar 1988 - II ZR 304/86 - NJW-RR 1988, 814, 815; MünchKommBGB /Schramm 4. Aufl. 2001 § 164 Rn. 41). Sollte ein Geschäft des Namensträgers geschlossen werden und wurde eine falsche Identitätsvorstellung beim Gegner erweckt, sind die Grundsätze über die Stellvertretung (§§ 164 ff BGB) entsprechend anzuwenden, obwohl dem Handelnden der Vertretungswille fehlte. Hatte der Handelnde Vertretungsmacht, so wird der Namensträger aus dem Geschäft berechtigt und verpflichtet (§ 164 Abs. 1 Satz 1 BGB analog; vgl. BGHZ aaO S. 196); ansonsten trifft den Handelnden die Haftung entsprechend § 179 BGB (vgl. MünchKommBGB/Schramm aaO Rn. 39, 44).

12

Ein Eigengeschäft unter falscher Namensangabe - aus dem der Handelnde selbst verpflichtet wird (vgl. MünchKommBGB/Schramm aaO Rn. 42) - ist dann gegeben, wenn die Benutzung des fremden Namens bei der anderen Vertragspartei keine Fehlvorstellung über die Identität des Handelnden hervorgerufen hat, diese den Vertrag also nur mit dem Handelnden schließen will (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 1988 aaO). Ein solches Geschäft dürfte hier, wie die Revision zu Recht rügt, nahe liegen, weil bei dem Kläger, dem Empfänger der Gewinnmitteilung, keine konkrete Vorstellung über die Identität des Versenders bestanden haben dürfte. Ihm dürfte es letztlich nur auf den Handelnden angekommen sein (vgl. Senatsurteile vom 9. Dezember 2004 aaO S. 828 und vom 23. Juni 2005 aaO S. 1366). Das Berufungsgericht nimmt zwar ein Geschäft des Namensträgers, d.h. der V. Versand S.L., an. Es stellt aber zugleich fest, dass nach dem Eindruck, den die Gewinnmitteilung erweckte , "der Versandhandel, der diesen Namen <"V. Versand"> führte" , der Gewinnversprechende sein sollte. Dieser habe seine Ware angeboten und ersichtlich mit seiner Gewinnmitteilung seinen Umsatz steigern wollen. Den Versandhandel betrieb aber nach dem von der Revision herangezogenen Vorbringen des Klägers nicht die V. Versand S.L., sondern die Schuldnerin: Die V. Versand S.L. verfügte nicht über eine Rufnummer; die Schuldnerin stellte die in der Werbesendung genannte Telefonnummer zur Verfügung. Die Satz- und Lithographiearbeiten für die Kataloge sowie die Buchführung wurden von ihr erledigt. Die Adressen stammten von ihr und sie war Vertragspartner der Warenhersteller. Die Schuldnerin versandte die Werbeschreiben und besorgte den Paketversand. Diesem Vorbringen ist der Beklagte nur mit der pauschalen Behauptung entgegengetreten, die Schuldnerin habe Dienstleistungen für die V. Versand S.L. erbracht. Hierdurch ist er, wie die Revision zu Recht rügt, seiner sekundären Darlegungslast nicht hinreichend nachgekommen. An diese sind entsprechend dem Schutzzweck des § 661a BGB keine geringen Anforderungen zu stellen (vgl. Senatsurteil vom 23. Juni 2005 aaO).

III.

13

Der Senat ist gehindert, selbst abschließend zu entscheiden. Das Berufungsgericht wird aufgrund der neuen Verhandlung zu dem Vortrag des Klägers Feststellungen zu treffen haben.

Schlick Streck Kapsa
Galke Herrmann
Vorinstanzen:
LG Wuppertal, Entscheidung vom 11.11.2003 - 1 O 359/03 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 07.04.2005 - I-6 U 240/03 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin gewährte der S. GmbH (i. F.: Schuldnerin) in der Zeit von Juli 1997 bis März 2000 15 Darlehen in Höhe von insgesamt ca. 54,9 Mio. DM und stundete ihr darüber hinaus eine Kaufpreisforderung in Höhe von 3.116.626,33 DM = 1.593.505,74 €. Die Schuldnerin sollte so neu strukturiert und saniert werden; die Darlehen sollten vorbehaltlich einer Genehmigung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften (i. F.: Kommission) in Zuschüsse umgewandelt werden. Wegen einiger der Darlehen erklärte die Klägerin im Verlauf der Umstrukturierung Rangrücktritte.

2

Seit Oktober 1998 war die L. GmbH i. L. alleinige Gesellschafterin der Schuldnerin. Alleingesellschafterin dieser Gesellschaft war seit September 1999 die Klägerin.

3

Wegen der Darlehen leitete die Kommission im August 2000 ein Verfahren nach Art. 88 Abs. 2 EGV gegen die Bundesrepublik Deutschland ein. Im September 2000 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Die Klägerin meldete die Darlehensforderungen - teilweise nachrangig - und die Kaufpreisforderung , jeweils zuzüglich Zinsen, im Oktober 2000 zur Insolvenztabelle an. Der Beklagte bestritt sie vorläufig.

4

Die Kommission entschied am 9. April 2002, dass von der Bundesrepublik Deutschland an die Schuldnerin vergebene Beihilfen in Höhe von 34,26 Mio. Euro, darunter die hier in Rede stehenden Darlehen sowie die gestundete Forderung, mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar seien, und forderte die Bundesrepublik auf, alle notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, um die Beihilfen zuzüglich Zinsen zurückzufordern (ABlEG - L 314/75, 84 f).

5

Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass ihr in Höhe der Darlehen und der gestundeten Forderung nebst Zinsen eine Insolvenzforderung sowie eine nachrangige Insolvenzforderung wegen der nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelaufenen Zinsen zustehe. Das Landgericht hat der Klage im We- sentlichen stattgegeben. Die Berufung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der zugelassenen Revision verfolgt er seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat weitgehend Erfolg.

A.

7

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klage sei begründet. Der Klägerin stehe ein Bereicherungsanspruch zu; die Darlehensverträge seien nichtig (§ 134 BGB), weil sie gegen Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG-Vertrag verstießen. Der Bereicherungsanspruch gewähre der Klägerin eine nicht nachrangige Insolvenzforderung (§ 38 InsO). § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO greife nicht ein, weil die Rückzahlungsansprüche wirksam durchgesetzt werden müssten. Die Eigenkapitalersatzregeln stünden dem entgegen und seien deshalb nicht anzuwenden.

B.

8

Diese Begründung des Berufungsgerichts trifft zu. Gleichwohl hält seine Entscheidung rechtlicher Nachprüfung nicht stand, soweit es der Feststellungsklage hinsichtlich der als Darlehen angemeldeten Forderungen nebst Zinsen stattgegeben hat. Insoweit ist die Klage unzulässig.

I.

9

in Auch der Revisionsinstanz ist von Amts wegen zu prüfen, ob die Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen; der Bundesgerichtshof ist insoweit Tatsacheninstanz (vgl. BGHZ 85, 288, 290; 86, 184, 188; 100, 217, 219; 166, 1, 2; BGH, Urt. v. 21. Februar 2000 - II ZR 231/98, WM 2000, 891, 892).

10

1. Dass der Beklagte die Forderungen der Klägerin nur vorläufig bestritten hat, steht der Zulässigkeit der Klage allerdings nicht entgegen. Denn das Gesetz sieht nicht vor, dass der Insolvenzverwalter im Prüfungstermin (§ 176 InsO) eine angemeldete Forderung lediglich vorläufig bestreitet. Daher ist auch ein solches vorläufiges Bestreiten als ein Bestreiten im Sinne des § 179 Abs. 1 InsO anzusehen (BGH, Beschl. v. 9. Februar 2006 - IX ZB 160/04, WM 2006, 731, 732).

11

2. Die Klage ist aber überwiegend unzulässig, weil die Klägerin ihre als Darlehen angemeldeten Forderungen nicht in der rechtlich gebotenen Form zur Tabelle angemeldet hat.

12

Die Feststellung kann nach Grund, Betrag und Rang der Forderung nur in der Weise begehrt werden, wie die Forderung in der Anmeldung oder im Prüfungstermin bezeichnet worden ist (§ 181 InsO). Die Anmeldung zur Tabelle ist Sachurteilsvoraussetzung; eine Feststellungsklage ohne Anmeldung ist unzulässig (BGH, Urt. v. 27. September 2001 - IX ZR 71/00, WM 2001, 2180, 2181; v. 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, WM 2003, 2429, 2432; MünchKomm-InsO/ Schumacher, § 181 Rn. 3). Der Grund für das vorrangig zu betreibende Anmeldungs - und Prüfungsverfahren liegt darin, dass das Feststellungsurteil gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Gläubigern wirkt (§ 183 Abs. 1 InsO); diese müssen ebenso wie der Verwalter selbst zunächst Gelegenheit erhalten, die angemeldete Forderung zu prüfen und gegebenenfalls zu bestreiten. Maßgebend für diese Prüfung ist der Sachverhalt, der in der Anmeldung angegeben worden ist (§ 174 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 InsO). Dieser Sachverhalt (der "Grund" des Anspruchs) bestimmt, soweit die Forderung als anerkannt in die Tabelle eingetragen wird, den Umfang der Rechtskraft der Eintragung gegenüber den Gläubigern (§ 183 InsO) und, soweit die Forderung bestritten wird, den Umfang der Rechtskraft des im Feststellungsprozess ergehenden Urteils. Deswegen muss der Anspruchsgrund bei der Anmeldung zur Tabelle angegeben werden. Wird er nach der insolvenzrechtlichen Prüfung geändert, so bedarf es einer neuen Anmeldung; ohne sie ist eine auf den anderen Anspruchsgrund gestützte Feststellungsklage ebenso unzulässig wie eine Klage ohne jede Anmeldung (BGH, Urt. v. 27. September 2001 und v. 23. Oktober 2003, jew. aaO).

13

a) Der beklagte Insolvenzverwalter hat die Unzulässigkeit der Klage nicht gerügt; er hat vielmehr mehrfach geäußert, dass sie seiner Ansicht nach zulässig sei. Dieser von der Revisionserwiderung hervorgehobene Umstand führt nicht zur Zulässigkeit der Klage. § 296 Abs. 3 ZPO ist nicht anwendbar. Der Insolvenzverwalter kann auf die ordnungsgemäße Anmeldung nicht verzichten (vgl. BGH, Urt. v. 27. September 2001, aaO); denn § 181 InsO will die übrigen Insolvenzgläubiger schützen, weil das Feststellungsurteil auch ihnen gegenüber wirkt (§ 183 Abs. 1 InsO).

14

Die b) europarechtlichen Regelungen und der auf ihnen beruhende Rückforderungsbescheid der Kommission zwingen nicht dazu, von den Voraussetzungen des § 181 InsO abzuweichen. Die Forderung kann auch nach Ablauf der Frist des § 28 Abs. 1 Satz 1 InsO jederzeit angemeldet werden (§ 177 InsO; vgl. im Übrigen BGH, Beschl. v. 15. Dezember 2005 - IX ZB 135/03, WM 2006, 778, 779).

15

c) Die Klägerin hat ihre auf den Darlehen beruhenden Forderungen teilweise mit einem anderen Rang als dem von ihr nunmehr bezeichneten zur Tabelle angemeldet, nämlich als nachrangig (§ 39 InsO). Im Übrigen hat sie die Forderungen als Darlehensforderungen und damit unter Angabe eines anderen Grundes angemeldet.

16

aa) Die Klägerin hat wegen der von ihr ausgereichten Darlehen nicht nachrangige Insolvenzforderungen (vgl. § 38 InsO) nur in einer Höhe von 16.297.095,73 € angemeldet. Davon entfallen 14.391.843,87 € auf die Hauptforderung und 1.905.251,86 € auf die - nicht nachrangigen - Zinsen. Die übersteigende Forderung von 16.892.060,61 € hat sie nur als nachrangig (vgl. § 39 Abs. 1 InsO), also mit einem anderen Rang, angemeldet. Die anderen Gläubiger hatten bislang keine Gelegenheit, einen besseren Rang des übersteigenden Betrags zu prüfen.

17

Der von der Klägerin erklärte Rangrücktritt ist allerdings unwirksam, weil der Beihilfegeber sich auf diese Weise nicht seiner Rückforderungsverpflichtung entziehen darf (vgl. Bork, Festschrift für Lutter, Seite 301, 308 f). Darauf kommt es aber nicht an. Denn auch wenn dem die Feststellung begehrenden Gläubiger ein besserer als der von ihm angemeldete Rang zusteht, müssen die übrigen Insolvenzgläubiger doch Gelegenheit erhalten, sich zu diesem besseren Rang zu äußern. Gerade darin liegt der Sinn des § 181 InsO.

18

bb) Wegen der von ihr ausgereichten Darlehen im Übrigen hat die Klägerin Forderungen in Höhe der restlichen 16.297.095,73 € mit einem anderen Grund angemeldet.

19

(1) Ob eine Änderung zwischen dem Grund der Anmeldung und dem der Klage vorliegt, bestimmt sich nach insolvenzrechtlichen Grundsätzen (vgl. BGHZ 105, 34, 37; BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003, aaO). Die Frage der Änderung ist anhand des Schutzzwecks des § 181 InsO zu beurteilen. § 181 InsO, der § 146 Abs. 4 KO entspricht, soll, wie bereits ausgeführt, sicherstellen, dass die übrigen Widerspruchsberechtigten Gelegenheit zur Mitwirkung bei der Feststellung der Insolvenzforderungen erhalten (Hahn, Die Gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Band IV KO, S. 329). Es darf keine Insolvenzforderung eingeklagt werden, welche nicht der vorschriftsmäßigen Prüfung unterworfen worden ist. Dies ist insbesondere der Fall, wenn eine Änderung des das Wesen der Forderung bestimmenden Schuldgrundes gegeben ist (Hahn, aaO). In einem solchen Fall müssen die übrigen Gläubiger Gelegenheit erhalten, sich zu dem neuen Anspruchsgrund zu äußern, weil sie in ihrer aufgrund der Anmeldung vorgenommenen Prüfung noch nicht alle nunmehr in der Klage wesentlichen Aspekte berücksichtigen konnten. Das ist insbesondere dann anzunehmen , wenn die den Klagegrund der Feststellungsklage begründende Forderung rechtlich wesentlich anders zu beurteilen ist als die angemeldete, es also nicht lediglich um eine andere rechtliche Qualifizierung der schon angemeldeten Forderung geht (vgl. BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003, aaO). Muss dem in der Klage geltend gemachten Anspruchsgrund eine andere Verteidigung entgegengesetzt werden als dem angemeldeten, so handelt es sich um eine wesentliche Änderung des Grundes der Forderung. Wegen des Schutzzwecks des § 181 InsO genügt es nicht, dass der beklagte Insolvenzverwalter den gemeinsamen Gegenstand des Anspruchsgrundes erkennen kann (BGH, Urt. v. 27. September 2001, aaO S. 2181; Graf-Schlicker, InsO § 174 Rn. 16).

20

(2) Vorliegend beruht die der Feststellungsklage zugrunde liegende Forderung auf einem anderen Sachverhalt und ist rechtlich wesentlich anders zu beurteilen als die angemeldete. Die Klägerin hat ihre Forderungen als Darlehensforderungen angemeldet. Tatsächlich stehen der Klägerin aber Bereicherungsansprüche gegen die Schuldnerin zu, weil die zwischen den Parteien vereinbarten Darlehen gegen das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 (früher Art. 93 Abs. 3 Satz 3) EG-Vertrag (i. F.: EGV) verstießen. Diese Norm ist unmittelbar anwendbar und betrifft nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs insbesondere jede Beihilfemaßnahme, die ohne die in Art. 88 Abs. 3 Satz 1 EGV vorgeschriebene Notifizierung durchgeführt wird (EuGH, Rs. 120/73, Slg. 1973, 1471 Rn. 8; Rs. C-354/90, Slg. 1991, I-5505 Rn. 11; Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 Rn. 39). Eine Notifizierung der Darlehensverträge ist hier unterblieben (vgl. Entscheidung der Kommission vom 9. April 2002 - ABlEG L 314/75, Rn. 87). Dieser Verstoß führt zur Nichtigkeit des Vertrages; denn Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV ist ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB (BGH, Urt. v. 4. April 2003 - V ZR 314/02, WM 2003, 1491, 1492; v. 24. Oktober 2003 - V ZR 48/03, VIZ 2004, 77, 78; vgl. auch EuGH, Rs. 354/90, Slg. 1991, I-5505 Rn. 12).

21

Die der Feststellungsklage zugrunde liegenden Bereicherungsansprüche unterscheiden sich erheblich von den angemeldeten Darlehensforderungen, weil sie von anderen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen abhängen. Darlehen eines Gesellschafters können den Restriktionen des Eigenkapitalersatzrechts unterliegen. Da auch das Stehen lassen von Forderungen zur Anwendung der Regelungen über den Eigenkapitalersatz (§§ 32a, 32b GmbHG) führt (BGHZ 127, 336, 345), unterfallen Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz sogar regelmäßig diesen Einschränkungen. Sie sind dann nur als nachrangige Insolvenzforderungen zu berücksichtigen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO). Meldet ein Gesellschafter Darlehensforderungen zur Insolvenztabelle an, können und werden die übrigen Gläubiger darauf vertrauen, dass der Insolvenzverwalter prüft, ob diese eigenkapitalersetzend waren, und dass dies in aller Regel zu bejahen sein wird. Die Bereicherungsansprüche sind hingegen, wie sich aus den Ausführungen unter Ziff. II. ergibt, aufgrund der europarechtlichen Vorgaben im Insolvenzverfahren als nicht nachrangige Insolvenzforderungen zu behandeln (§ 38 InsO). Daraus folgt, dass die Bereicherungsansprüche im Insolvenzverfahren rechtlich wesentlich anders zu behandeln sind als die von der Klägerin angemeldeten Darlehensansprüche. Insoweit ist die Klage daher unzulässig.

II.

22

Die Revision ist hingegen unbegründet, soweit sie sich gegen die Feststellung der von der Klägerin angemeldeten Kaufpreisforderung wendet.

23

1. Insoweit ist die Feststellungsklage zulässig. Insbesondere hat die Klägerin ihre Kaufpreisforderung in der rechtlich gebotenen Weise angemeldet. Der Rang und der Grund des Anspruchs haben sich nicht geändert (§ 181 InsO).

24

Das 2. Berufungsgericht hat dem Feststellungsbegehren der Klägerin insoweit auch mit Recht stattgegeben. Auf die zwischen den Parteien nicht streitige Forderung ist § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nicht anzuwenden.

25

Zwar führt auch das Stehen lassen von Forderungen zur Anwendung der Regelungen über den Eigenkapitalersatz (§§ 32a, 32b GmbHG; vgl. BGHZ 127, 336, 345). Die Kaufpreisforderung ist aber nicht als nachrangige Insolvenzforderung zu berücksichtigen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO), denn sie ist aufgrund der europarechtlichen Rückforderungsbestimmungen durchzusetzen, um die durch die unerlaubte Beihilfe eingetretene Wettbewerbsbeeinträchtigung zu beseitigen. Zwar führt der Verstoß gegen das formelle Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV allein noch nicht dazu, dass die Beihilfe endgültig zurückzufordern ist (Art. 13 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Artt. 7 Abs. 5, 14 Abs. 1 der EG-Verordnung 659/1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Art. 93 EGV vom 22. März 1999, ABlEG L 83/1, S. 1 f - i. F.: EG-VO 659/1999). Aufgrund des Verstoßes gegen das Durchführungsverbot steht noch nicht fest, dass die Darlehen eine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare Beihilfe darstellten und deshalb gegen das Beihilfeverbot gemäß Art. 87 Abs. 1 EGV (früher Art. 92 Abs. 1 EGV) verstießen. Diese Bestimmung entfaltet in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten erst dann unmittelbare Wirkung, wenn sie insbesondere durch eine Entscheidung der Kommission nach Art. 88 Abs. 2 EGV (früher Art. 93 Abs. 2 EGV) in Verbindung mit den vorgenannten Artikeln der EG-VO 659/1999 konkretisiert wurde (EuGH, Rs. 77/72, Slg. 1973, 611 Rn. 6; Rs. 78/76, Slg. 1977, 595 Rn. 10; Rs. C-301/87, Slg. 1990, I-307 Rn. 9 f, 21). Mit der Entscheidung der Kommission vom 9. April 2002 steht hier aber fest, dass die Beihilfen auch materiell-rechtlich mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar waren und von der Bundesrepublik Deutschland zurückzufordern sind.

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a) Der Mitgliedstaat, an den eine Entscheidung gerichtet ist, die ihn zur Rückforderung rechtswidriger Beihilfen verpflichtet, hat alle geeigneten Maßnahmen zu ergreifen, um die Durchführung der Entscheidung sicherzustellen (EuGH, Rs. C-209/00, Slg. 2002, I-11695 Rn. 31; Rs. C-404/00, Slg. 2003, I-6695 Rn. 21; Rs. C-232/05, EuZW 2007, 56, 58 [Rn. 42]). Er muss erreichen, dass der Beihilfegeber die geschuldeten Beträge tatsächlich wiedererlangt (EuGH, Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925 Rn. 75; Rs. C-415/03, Slg. 2005, I-3875 Rn. 44; Rs. C-232/05, EuZW 2007, 56, 58 Rn. 42). Mit der Rückzahlung verliert nämlich der Empfänger den Vorteil, den er auf dem Markt gegenüber seinen Konkurrenten besaß, und die Lage vor der Zahlung der Beihilfe wird wiederhergestellt (EuGH, Rs. C-350/93, Slg. 1995, I-699 Rn. 22; Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925 Rn. 75). Die Rückforderung hat nach Art. 14 Abs. 3 Satz 1 EG-VO 659/1999 unverzüglich zu erfolgen. Das Hauptziel der Rückerstattung liegt darin, die Wettbewerbsverzerrung zu beseitigen, die durch den mit der Beihilfe verbundenen Wettbewerbsvorteil verursacht wurde (EuGH, Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925 Rn. 76).

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Die Beihilfen sind nach Art. 3 Abs. 3 der Entscheidung der Kommission vom 9. April 2002 von der Bundesrepublik Deutschland nach Maßgabe des deutschen Rechts zurückzufordern (vgl. Art. 14 Abs. 3 Satz 1 EG-VO 659/1999). Die nationalen Regelungen dürfen aber die Rückforderung nicht ausschließen oder faktisch unmöglich machen (vgl. Art. 14 Abs. 3 Satz 1 EG-VO 659/1999 und EuGH, Rs. 94/87, Slg. 1989, 175 Rn. 12; Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591 Rn. 24; EuGH, Rs. C-480/98, Slg. 2000, I-8717 Rn. 34; Rs. C209 /00, Slg. 2002, I-11695 Rn. 35; Rs. C-232/05, EuZW 2007, 56, 58 Rn. 49). Im Fall von rechtswidrigen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbaren Beihilfen muss ein wirksamer Wettbewerb wiederhergestellt und dazu die betreffende Beihilfe unverzüglich zurückgefordert werden (EuGH, Rs. C-209/00, Slg. 2002, I-11695 Rn. 35). Die Anwendung der nationalen Verfahren darf somit die Wiederherstellung eines wirksamen Wettbewerbs nicht erschweren, indem sie die sofortige und tatsächliche Vollstreckung der Kom- missionsentscheidung verhindert (EuGH, Rs. C-232/05, EuZW 2007, 56, 58 Rn. 50). Generell sind bei der Durchführung der Rückforderung auch die mit dem Beihilfeverbot verfolgten Ziele zu berücksichtigen (EuGH, Rs. C-334/99, Slg. 2003, I-1139 Rn. 118). Falls zwischen dem unmittelbar anwendbaren Recht der Europäischen Gemeinschaften und dem nationalen deutschen Recht ein Widerspruch auftritt, kommt dem EG-Recht nach Art. 24 Abs. 1 Grundgesetz ein Anwendungsvorrang zu (BVerfGE 73, 339, 375; 75, 223, 244; 85, 191, 204). Verhindert also die Anwendung des deutschen Rechts die sofortige und tatsächliche Vollstreckung der Kommissionsentscheidung und erschwert sie dadurch die Wiederherstellung eines wirksamen Wettbewerbs, sind die entsprechenden deutschen Normen nicht anzuwenden (vgl. EuGH, Rs. C-232/05, EuZW 2007, 56, 58 Rn. 53). Das nationale Gericht ist dabei verpflichtet, einen Schutz gegen die Auswirkung der rechtswidrigen Durchführung von Beihilfen sicherzustellen (EuGH, Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 Rn. 67).

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Die b) Verpflichtung zur Rückforderung besteht aber nicht uneingeschränkt. Befindet sich das Unternehmen in der Insolvenz, genügt es, dass der Beihilfegeber, wie hier, seine Rückerstattungsforderung zur Tabelle anmeldet (EuGH, Rs. C-142/87, Slg. 1990, I-959 Rn. 62; Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925 Rn. 85; BGH, Beschl. v. 15. Dezember 2005 - IX ZB 135/03, WM 2006, 778, 779). Denn durch das Insolvenzverfahren und die Liquidation des Beihilfeempfängers wird die durch die unerlaubte Beihilfe hervorgerufene Beeinträchtigung des Wettbewerbs in aller Regel bereinigt. Durch die Liquidation haben in der Vergangenheit benachteiligte Wettbewerber die Möglichkeit, die durch das Ausscheiden des Beihilfeempfängers frei werdende Lücke am Markt zu nutzen. Sie können auch die Vermögensgegenstände des Beihilfeempfängers vom Insolvenzverwalter erwerben und ihrerseits einsetzen (EuGH, Rs. C-328/99 u. C-399/00, Slg. 2003, I-4035 Rn. 69). Auf die Rückforderung der Beihilfe sind mit der vorgenannten Einschränkung grundsätzlich die jeweiligen nationalen Insolvenzvorschriften anzuwenden.

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c) Die Verpflichtung zur Rückforderung wird mit der Anmeldung im Insolvenzverfahren aber nur dann effektiv und unverzüglich umgesetzt, wenn die Rückforderungsansprüche als nicht nachrangige Insolvenzforderungen (§ 38 InsO) behandelt werden. Nur unter dieser Voraussetzung wird die mit der rechtswidrigen Beihilfe verbundene Wettbewerbsverzerrung wirksam beseitigt. Der Vorrang der europarechtlichen Regelungen der Art. 88 Abs. 2 EGV, Art. 14 Abs. 3 Satz 1 EG-VO 659/1999 führt zur Nichtanwendung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO.

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aa) In der Literatur wird teilweise die Auffassung vertreten, der Rückforderungsanspruch für staatliche Beihilfen, die als eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen zu werten seien, gewähre gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nur eine nachrangige Insolvenzforderung; das Europarecht gebiete nichts anderes (Bork, aaO S. 315 f; Smid, Festschrift für Uhlenbruck S. 405, 417 f; Kübler/Prütting/Holzer, InsO § 39 Rn. 20e u. 20f; Geuting/Michels ZIP 2004, 12, 15; a. A. von der Lühe/Lösler ZIP 2002, 1752, 1755 f; zweifelnd Quardt in Heidenhain , Handbuch des europäischen Beihilfenrechts § 54 Rn. 16). Die Vorschriften des Eigenkapitalersatzrechts seien wettbewerbsneutral. Entscheidend sei allein die Liquidation des Beihilfeempfängers, weil dadurch die Wettbewerbsbeeinträchtigung beseitigt werde. Wer den Liquidationserlös erhalte, sei dann aus Sicht der Wettbewerber ohne Bedeutung (Geuting/Michels aaO). Darüber hinaus seien die Gläubigervorrechte mit der Insolvenzrechtsreform abgeschafft worden; ihre Wiedereinführung sei richterlicher Rechtsfortbildung entzogen (Smid, InsO 2. Aufl. § 39 Rn. 18).

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bb) Diese Auffassung trifft nicht zu. Der Beihilfegeber ist auch in der Insolvenz des Beihilfeempfängers zur Rückforderung verpflichtet; nur so wird die unerlaubte Beeinträchtigung des Wettbewerbs bereinigt.

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(1) Mit der Nichtanwendung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO wird kein Gläubigervorrecht eingeführt. Die Klägerin wird vielmehr wie jeder andere Gläubiger behandelt. Die Nichtanwendung ist auch keine unzulässige richterliche Rechtsfortbildung , sondern folgt aus dem Anwendungsvorrang des europäischen Rechts und der den nationalen Gerichten im Rahmen des Art. 88 Abs. 2 EGV zugewiesenen Funktion (EuGH, Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 Rn. 67).

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(2) Der Mitgliedstaat wird durch die Entscheidung der Kommission nach Art. 88 Abs. 2 EGV i.V.m. Art. 13 Abs. 1 Satz 2, Art. 7 Abs. 5, Art. 14 Abs. 1, 3 EG-VO 659/1999 verpflichtet, die Beihilfe effektiv und unverzüglich zurückzufordern. Daran ändert die Insolvenz des Beihilfeempfängers grundsätzlich nichts; die Anwendung des deutschen Insolvenzrechts darf die Rückforderung nicht faktisch verhindern (von der Lühe/Lösler aaO S. 1758). Die Teilnahme des Rückforderungsanspruchs am Insolvenzverfahren ist allein der rein tatsächlichen Unmöglichkeit der vollständigen Befriedigung aller Gläubiger des Beihilfeempfängers geschuldet. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens soll den Beihilfegeber hingegen nicht von seiner Rückforderungspflicht entbinden. Er ist vielmehr verpflichtet, alle Gläubigerrechte im Rahmen des Insolvenzverfahrens zur bestmöglichen Befriedigung des Beihilferückforderungsanspruchs aktiv wahrzunehmen (EuGH, Rs. C-328/99 u. C-399/00, Slg. 2003, I-4035 Rn. 69; Ehricke ZIP 2000, 1656, 1660; Borchardt ZIP 2001, 1301, 1302; Quardt, aaO § 54 Rn. 1; vgl. auch Koenig BB 2000, 573, 580). Wenn die Rückforderung aber nur zu einer nachrangigen Insolvenzforderung führte, hätte der Beihilfegeber nicht einmal die uneingeschränkte Möglichkeit, die Rückforderung zur Ta- belle anzumelden, sondern könnte der entsprechenden Pflicht nur nachkommen , wenn das Insolvenzgericht ihn zur Anmeldung aufforderte (vgl. § 174 Abs. 3 InsO). Er stünde also noch schlechter, als dies wegen der Zahlungsunfähigkeit des Beihilfeempfängers ohnehin schon der Fall ist. Die Einordnung als nachrangige Insolvenzforderung gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO würde selbst die auf der Zahlungsunfähigkeit beruhende quotale Rückforderung faktisch unmöglich machen. Denn die auch nur teilweise Befriedigung nachrangiger Insolvenzforderungen ist regelmäßig nicht zu erwarten. Die nur theoretische Möglichkeit, dass grundsätzlich auch eine nachrangige Forderung befriedigt werden kann, reicht für die von Art. 88 Abs. 2 EGV, Art. 14 Abs. 3 Satz 1 EG-VO 659/1999 geforderte effektive Durchsetzung der Rückforderung nicht aus (entgegen Kübler /Prütting/Holzer, aaO Rn. 20f).

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(3) Falls Sicherungsrechte bestehen sollten, könnte der Beihilfegeber auf diese nicht zurückgreifen, weil sie nicht verwertbar sind, wenn sie kapitalersetzende Darlehen besichern (vgl. BGHZ 133, 298, 305). Mit der Möglichkeit, Sicherheiten zu verwerten, kann aber ein effektiver Weg beschritten werden, um die Beihilfe unverzüglich zurückzuerhalten und damit die durch sie bewirkte Wettbewerbsbeeinträchtigung schon im noch laufenden Insolvenzverfahren zu beseitigen. Dieser Zweck würde verfehlt, wenn der Beihilfegeber in diesem Fall nicht auf die Sicherheit zurückgreifen dürfte.

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(4) Die Anwendung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO würde darüber hinaus die Einflussnahme des Rückforderungsgläubigers auf das Insolvenzverfahren des Beihilfeempfängers ausschalten, die notwendig ist, um den mit der Beihilfe erlangten Wettbewerbsvorteil vollständig abzuschöpfen und sein teilweises Weiterwirken auch im Falle einer (übertragenden) Sanierung des Schuldnerunter- nehmens zu verhindern (vgl. EuGH, Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925 Rn. 75, 76, 85, 86).

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Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist die Gefahr weiterer Beeinträchtigungen des Wettbewerbs noch nicht gebannt. Der Insolvenzverwalter kann den Betrieb des Beihilfeempfängers - möglicherweise über längere Zeit - fortführen. Damit nutzt er den auf der unerlaubten Beihilfe beruhenden Wettbewerbsvorteil aus. Diese Gefahr besteht auch dann, wenn es zu einem Insolvenzplanverfahren kommt. Schließlich ist es denkbar, dass der Betrieb des Beihilfeempfängers an eine Auffanggesellschaft veräußert wird, die gemäß § 138 Abs. 2 InsO als nahe stehend anzusehen ist (vgl. § 162 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Auch dann liegt es nahe, dass die mit Hilfe der verbotenen Beihilfe erworbenen Vermögensgegenstände des Beihilfeempfängers zu einem nicht marktgerechten Preis veräußert werden, wodurch sich die Wettbewerbsbeeinträchtigung fortsetzt (vgl. EuGH, Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925 Rn. 86).

37

Als nachrangiger Insolvenzgläubiger wäre der Beihilfegeber nicht berechtigt , die Einberufung einer Gläubigerversammlung zu beantragen (vgl. § 75 Abs. 1 Nr. 3 InsO); er wäre in ihr auch nicht stimmberechtigt (§ 77 Abs. 1 Satz 2 InsO). Er könnte also weder einer Fortführung des Unternehmens durch den Insolvenzverwalter ohne vollständige Rückzahlung der Beihilfe noch einer Veräußerung an eine nahe stehende Gesellschaft widersprechen. Ein Erfolg versprechender Widerspruch gegen einen Insolvenzplan wäre ihm ebenfalls nicht möglich; denn mit einer Quote hat er regelmäßig nicht zu rechnen (vgl. § 245 Abs. 1, § 225 Abs. 1 InsO).

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(5) Entschiede man anders (vgl. OLG Jena WM 2006, 222), wäre es für den Mitgliedstaat ein Leichtes, seine Verpflichtung zur Rückforderung rechtswidrig gewährter Beihilfen zu umgehen, indem er sich zum Gesellschafter macht.

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3. Eine Vorlage gemäß Art. 234 EGV an den Europäischen Gerichtshof ist nicht angezeigt. Eine Vorlagepflicht gemäß Art. 234 Abs. 3 EGV besteht dann nicht, wenn das letztinstanzliche nationale Gericht in dem bei ihm schwebenden Verfahren feststellt, dass die betreffende entscheidungserhebliche gemeinschaftsrechtliche Frage bereits Gegenstand der Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof war oder die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts offenkundig für einen vernünftigen Zweifel keinen Raum lässt (EuGH, Urt. v. 6. Oktober 1982, Rs. 283/81 - C.I.L.F.I.T. - Slg. 1982, 3415, 3430 Rn. 16; vgl. BVerfG NJW 1988, 1456; BGHZ 109, 29, 35). So liegt der Fall hier.

Fischer Raebel Kayser
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 08.12.2004 - 5 O 92/04 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 18.05.2005 - 5 U 5/05 -