Bundesgerichtshof Urteil, 04. Juli 2002 - VII ZR 502/99

bei uns veröffentlicht am04.07.2002

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 502/99 Verkündet am:
4. Juli 2002
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
AGBG § 9 Abs. 1 Bf, Cl, § 6 Abs. 2; BGB §§ 133 B, 157 D a.F.

a) Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen
des Bestellers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft
auf erstes Anfordern zu stellen, ist unwirksam (Bestätigung von BGH, Urteil vom
18. April 2002 – VII ZR 192/01, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

b) Der dadurch lückenhafte Vertrag ist ergänzend dahin auszulegen, daß der Bauunternehmer
eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldet.

c) Eine solche ergänzende Vertragsauslegung kommt für Verträge, die nach Bekanntwerden
dieser Entscheidung in den beteiligten Verkehrskreisen abgeschlossen
werden, nicht mehr in Betracht.
BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 – VII ZR 502/99 - OLG Frankfurt am Main
LG Gießen
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 16. Juli 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist. Die Anschluûrevision der Beklagten wird zurückgewiesen. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob die klagende Bauunternehmerin von der beklagten Bestellerin eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern herausverlangen kann.
Die Klägerin verpflichtete sich als Nachunternehmerin der Beklagten zu umfangreichen Elektroinstallationsarbeiten in einer Rheumaklinik in W. In dem unter Verwendung eines Formulars der Beklagten geschlossenen VOB-Vertrag wurde u.a. folgendes vereinbart: "14. Sicherheitsleistung 14.1 Der NU (= Klägerin) hat dem AG (= Beklagte) bis spätestens zum ..... / ...8... Tage / .... Wochen *) nach Vertragsabschluû einzureichen: eine
a) Vertragserfüllungsbürgschaft über DM ..... bzw. 10% der Brutto-Vertragssumme
b) Vorauszahlungsbürgschaft über DM ..... bzw. ....% Der AG behält sich vor, vom Vertrag zurückzutreten, falls der NU nicht die festgelegte (n) Bürgschaft(en) zum vereinbarten Termin einreicht und Schadensersatzansprüche geltend zu machen. 14.2 Der Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche beträgt fünf% oder pauschal DM ...... *) der Schluûabrechnungssummen zuzüglich MWSt. Er kann durch eine Bankbürgschaft gemäû beiliegendem Text abgelöst werden (Anlage No. 1). In der Bürgschaft muû auf die Einrede der Anfechtung, Aufrechnung und Vorausklage verzichtet worden sein. Der Bürge muû sich in der Bürgschaftsurkunde verpflichten, auf erste Anforderung des AG (Gläubigers) zu zahlen. Die Bürgschaft darf nicht zeitlich befristet sein."
Die Klägerin stellte aufgrund dieser Regelung eine Bürgschaft auf erstes Anfordern über 195.500 DM. Zweck der Bürgschaft, deren Formulierung die Beklagte durch ein dem Vertrag beigefügtes Muster vorgegeben hatte, war die Sicherung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag, insbesondere die vertragsgemäûe Ausführung der Leistung, die Rückerstattung von Überzahlungen und die Erfüllung aller Gewährleistungsverpflichtungen einschlieûlich eventuell geleisteter Vorauszahlungen. Ob die Klägerin ihre Arbeiten vollständig erbracht hat und ihre Werkleistung abgenommen worden ist, ist streitig. Die Klägerin hat von der Beklagten die Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft an die Bürgin verlangt. Das
Landgericht hat der Klage uneingeschränkt stattgegeben. Das Berufungsgericht hat dieses Urteil dahingehend geändert, daû die Herausgabe von einer Zug um Zug zu übergebenden entsprechenden Bürgschaftsurkunde ohne die Verpflichtung zur Zahlung auf erstes Anfordern abhängig ist. Dagegen richten sich die Revision der Klägerin, die die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt, sowie die Anschluûrevision der Beklagten mit dem Ziel der vollständigen Klageabweisung.

Entscheidungsgründe:


Die Anschluûrevision hat keinen Erfolg. Die Revision hat Erfolg. Das für das Schuldverhältnis maûgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).
A. Zur Anschluûrevision:

I.

Das Berufungsgericht bejaht einen Anspruch der Klägerin auf Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB). Es führt aus, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Verwenders verstoûe die Verpflichtung des Vertragspartners,
eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, gegen § 9 Abs. 1 AGBG. Die Bürgschaftsurkunde sei daher ohne Rechtsgrund geleistet.

II.

Die hiergegen von der Anschluûrevision erhobenen Rügen sind nicht begründet. Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist unwirksam. Dies hat der Senat in seinem Urteil vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01, in Juris dokumentiert und zum Abdruck in BGHZ bestimmt, im einzelnen ausgeführt. Daran hält der Senat fest; auf die Entscheidungsgründe dieses Urteils wird Bezug genommen.

B. Zur Revision:

I.

1. Das Berufungsgericht führt aus, der Klägerin stehe ein vertraglicher Anspruch auf Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft nach § 17 Nr. 8 VOB/B nicht zu. Solange zwischen den Parteien Streit über die Frage der Abnahme der Werkleistung der Klägerin bestehe, müsse die Beklagte berechtigt sein, die Vertragserfüllungsbürgschaft zu behalten.
2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Nach § 17 Nr. 8 VOB/B hat der Auftraggeber eine nicht verwertete Sicherheit zum vereinbarten Zeitpunkt, spätestens nach Ablauf der Verjährungsfrist für die Gewährleistung, zurückzugeben. Ist ein Zeitpunkt für die Rückgabe nicht ausdrücklich vereinbart, so kann er sich aus Inhalt und Zweck der Sicherungsabrede ergeben (Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., B § 17 Rdn. 182). Danach kann der Sicherungsnehmer verpflichtet sein, die Sicherung zurückzugewähren , sobald feststeht, daû die Sicherung nicht mehr in Anspruch genommen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 1998 - IX ZR 371/97, BGHZ 139, 325, 328).
b) Ein Zeitpunkt für die Rückgabe ist nicht vereinbart. Feststellungen dazu , daû die Sicherung nicht mehr in Anspruch genommen werden kann, fehlen. Daû Streit über die Abnahme besteht, ist unerheblich. Die Abnahme allein läût die durch die Vertragserfüllungsbürgschaft gesicherten Ansprüche nicht entfallen.

II.

1. Das Berufungsgericht führt weiter aus, die Klägerin habe einen Anspruch auf Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern. Dieser Anspruch bestehe nur Zug um Zug gegen Stellung einer Bürgschaft ohne das Versprechen einer Zahlung auf erstes Anfordern. Nr. 14 des Vertrages der Parteien sei dahin auszulegen, daû die im letzten Absatz enthaltene Regelung über den Inhalt der Bürgschaft nicht nur für die Gewährleistungsbürgschaft (Nr. 14.2), sondern auch für die Vertragserfüllungsbürgschaft (Nr. 14.1) gelten solle. Insoweit sei der Wortlaut des Vertrages
zwar nicht völlig eindeutig. Die Gestaltung des Textes lasse jedoch die Auslegung zu, daû sich der Text des Vertrages auch auf die Vertragserfüllungsbürgschaft beziehe. Dies folge zu Lasten der Beklagten als Verwenderin aus § 5 AGBG. Die Klausel in Nr. 14 des Vertrages der Parteien sei in der Weise teilbar , daû die Verpflichtung zur Stellung einer gewöhnlichen Vertragserfüllungsbürgschaft gemäû § 6 AGBG aufrechterhalten bleibe. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nur teilweise stand.
a) Nach dem Vertrag ist die Klägerin verpflichtet, der Beklagten eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen. Der Revision ist allerdings zuzugeben, daû die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht hinreichend eindeutig sind, ob der letzte Absatz der Nr. 14 des Vertrages über den Inhalt der Bürgschaft auch auf die Vertragserfüllungsbürgschaft anzuwenden ist. Hat das Berufungsgericht dazu keine bindenden Feststellungen getroffen, so kann der Senat die Auslegung nachholen. Danach sind die besonderen Anforderungen an den Inhalt der Bürgschaft eindeutig auch auf die Vertragserfüllungsbürgschaft zu beziehen. Der Text und die Stellung des letzten Absatzes der Nr. 14 des Vertrages lassen zwar nicht ohne weiteres erkennen, ob die besonderen Anforderungen an den Inhalt der zu stellenden Bürgschaft und die Bindung der Klägerin an den Vordruck der Beklagten auch für die Vertragserfüllungsbürgschaft gelten sollen. Das als Anlage in den Vertrag aufgenommene Muster einer Bürgschaftserklärung, wonach der Bürge auf erstes Anfordern zu zahlen verpflichtet ist und das als gesichert auch die vertragsgemäûe Ausführung der Leistung nennt, beseitigt diese Zweifel. Eine solche Verpflichtung verstöût, wie bereits ausgeführt, gegen § 9 Abs. 1 AGBG, so daû der Klägerin ein Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an die Bürgin zusteht (§ 812 Abs. 1 BGB). Entgegen der An-
sicht der Revision kann die Unwirksamkeit der Klausel nicht auch auf einen unwirksamen Verzicht auf die Einrede des § 768 BGB gestützt werden (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99 = WM 2001, 947 f). Denn dieser Verzicht ist nicht Inhalt der Klausel Nr. 14. In Satz 1 des letzten Absatzes dieser Klausel werden die Modalitäten des Inhalts der Bürgschaft abschlieûend geregelt.
b) Die Unwirksamkeit der Klausel in Nr. 14, hat nicht zur Folge, daû keine Bürgschaftsverpflichtung mehr bestünde. Der Vertrag ist vielmehr dahin auszulegen, daû die Klägerin verpflichtet ist, eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft ohne den Zusatz der Zahlung auf erstes Anfordern zu stellen (§ 6 Abs. 2 AGBG, §§ 133, 157 BGB). Dabei kann offenbleiben, ob die Klausel durch Streichung des Satzteils, wonach der Bürge sich verpflichtet, auf erste schriftliche Anforderung an den Auftraggeber Zahlung zu leisten, teilbar ist; denn ein ersatzloser Wegfall der Bürgschaftsverpflichtung kommt schon aus anderen Gründen nicht in Betracht. aa) Läût sich die mit dem Wegfall einer nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen und führt dies zu einem Ergebnis, daû den beiderseitigen Interessen nicht in vertretbarer Rechnung trägt, so bedient sich die Rechtsprechung der ergänzenden Vertragsauslegung; denn es wäre unbillig und widerspräche der Zielsetzung des AGB-Gesetzes, dem Vertragspartner des Verwenders einen Vorteil zu belassen, der das Vertragsgefüge einseitig zu seinen Gunsten verschiebt (BGH, Urteil vom 13. November 1997 - IX ZR 289/96, BGHZ 137, 153, 157). An die Stelle der Klausel tritt dann die Gestaltung, die die Parteien bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen gewählt hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Geschäftsbedingung bekannt gewesen wäre. Dies entspricht
dem Sinn und Zweck des § 6 AGBG (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1997 - IX ZR 289/96, aaO). bb) Die Lücke, die bei einem vollständigen Wegfall der nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksamen Klausel entsteht, läût sich durch dispositives Werkvertragsrecht nicht füllen. Es enthält keine Regelung, nach der ein Unternehmer verpflichtet ist, eine Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen. Es kommt daher nach § 6 Abs. 2 AGBG allein eine ergänzende Vertragsauslegung nach den Maûstäben der §§ 133, 157 BGB in Betracht. Danach hat der Unternehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft zu stellen. (1) Der ersatzlose Wegfall der Bürgschaftsverpflichtung würde zu einem den Interessen der Parteien nicht mehr gerecht werdenden Ergebnis führen. Es entspricht dem anerkennenswerten Interesse des Auftraggebers, den Unternehmer auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft zu verpflichten. Denn ohne eine solche Sicherung ist der Auftraggeber möglicherweise nicht ausreichend geschützt (BGH, Urteile vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, und vom 20. April 2000 - VII ZR 458/97, BauR 2000, 1498 = ZfBR 2000, 477). Diesem Sicherungsinteresse haben die Parteien durch die Sicherungsabrede Rechnung tragen wollen. Würde die Sicherungsabrede ersatzlos wegfallen, würde jede Sicherung entfallen. Dieses Ergebnis ist mit dem durch die Sicherungsabrede zum Ausdruck gebrachten Willen der Parteien nicht zu vereinbaren. (2) Die Parteien hätten bei sachgerechter Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft gewählt, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Verpflichtung der Klägerin, eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern stellen zu müssen, bekannt gewesen wä-
re. Die Bedenken, dieses Ergebnis sei im Hinblick auf die Vielfalt der Gestaltungsmöglichkeiten für Sicherheiten willkürlich, teilt der Senat nicht. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist kein Sicherungsmittel eigener Art. Sie stellt lediglich eine infolge des weitgehenden Einwendungsausschlusses den Gläubiger besonders privilegierende Form der Bürgschaftsverpflichtung dar (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 24/98, NJW 1999, 2361, 2363). (3) Diesem Ergebnis steht die Entscheidung des Senats (Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00, BauR 2002, 463 = ZfBR 2002, 249 = NZBau 2002, 151) nicht entgegen. Gegenstand der Prüfung war dort eine Formularklausel, in der dem Auftraggeber das Recht auf einen 5 %-igen Gewährleistungseinbehalt eingeräumt worden war. Allein dessen Angemessenheit hatte der Senat, wenn auch unter Berücksichtigung der Gesamtkonzeption der Klausel, zu der die Möglichkeit zur Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern gehörte, zu beurteilen.
c) Dem im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach § 6 Abs. 2 AGBG gefundenen Ergebnis liegt maûgeblich die Erwägung zugrunde, die nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksame Klausel führe zu einer planwidrigen, von den Vertragsparteien nicht bedachten Unvollständigkeit des Vertrages. Eine solche Lücke wird allerdings dann nicht anzunehmen sein, wenn die in der Klausel enthaltene Regelung bei objektiver Betrachtung als vom Verwender bewuût abschlieûend gewählt anzusehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1985 - IVb ZR 17/84, NJW 1985, 1835 f; MünchKomm/Basedow, 4. Aufl., AGBG § 6 Rdn. 13). Diese Annahme ist geboten, wenn der Auftraggeber nach Bekanntwerden der vorliegenden Entscheidung in alsdann zu schlieûenden Bauverträgen an der Klausel festhält und sie damit weiterverwendet. In diesen Fällen wird regelmäûig davon auszugehen sein, daû der Klauselverwender ausschlieûlich Wert auf eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern legt, und des-
halb bei Unwirksamkeit der Klausel eine ergänzende Vertragsauslegung zur Wahrung seines Sicherungsinteresses nicht mehr in Betracht kommt.
d) Die vom Berufungsgericht ausgesprochene Zug-um-Zug-Verurteilung kann aber gleichwohl nicht bestätigt werden, weil nach den bislang getroffenen Feststellungen noch offen ist, ob die Beklagte die Sicherung in Anspruch nehmen kann. Ullmann Hausmann Wiebel Kuffer Kniffka

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 04. Juli 2002 - VII ZR 502/99

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 04. Juli 2002 - VII ZR 502/99

Referenzen - Gesetze

Bundesgerichtshof Urteil, 04. Juli 2002 - VII ZR 502/99 zitiert 5 §§.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 812 Herausgabeanspruch


(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mi

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 768 Einreden des Bürgen


(1) Der Bürge kann die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen. Stirbt der Hauptschuldner, so kann sich der Bürge nicht darauf berufen, dass der Erbe für die Verbindlichkeit nur beschränkt haftet. (2) Der Bürge verliert eine Einred

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen


Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung


Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Referenzen - Urteile

Bundesgerichtshof Urteil, 04. Juli 2002 - VII ZR 502/99 zitiert oder wird zitiert von 20 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 04. Juli 2002 - VII ZR 502/99 zitiert 2 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Apr. 2002 - VII ZR 192/01

bei uns veröffentlicht am 18.04.2002

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 192/01 Verkündet am: 18. April 2002 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Apr. 2000 - VII ZR 458/97

bei uns veröffentlicht am 20.04.2000

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 458/97 Verkündet am: 20. April 2000 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein
18 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 04. Juli 2002 - VII ZR 502/99.

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Dez. 2004 - VII ZR 265/03

bei uns veröffentlicht am 09.12.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 265/03 Verkündet am: 9. Dezember 2004 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Okt. 2011 - IV ZR 199/10

bei uns veröffentlicht am 12.10.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 199/10 Verkündet am: 12. Oktober 2011 Bott Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja EGVVG Art.

Bundesgerichtshof Beschluss, 13. Nov. 2003 - VII ZR 373/01

bei uns veröffentlicht am 13.11.2003

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 373/01 vom 13. November 2003 in dem Rechtsstreit Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniff

Bundesgerichtshof Beschluss, 13. Nov. 2003 - VII ZR 372/01

bei uns veröffentlicht am 13.11.2003

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 372/01 vom 13. November 2003 in dem Rechtsstreit Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniff

Referenzen

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 192/01 Verkündet am:
18. April 2002
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
AGBG § 9 Abs. 1 Bf, Cl
Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen
des Bestellers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf
erstes Anfordern zu stellen, ist unwirksam.
BGH, Urteil vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01 - OLG Dresden
LG Dresden
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 26. April 2001 wird zurückgewiesen. Die Beklagten tragen die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt die Herausgabe von zwei Urkunden über Vertragserfüllungsbürgschaften auf erstes Anfordern, die sie zur Sicherung von Ansprüchen der beklagten Auftraggeber für den Auftragnehmer übernommen hat. Der Auftragnehmer bot den Beklagten zunächst Innenputz-, später auch Trockenbauarbeiten an. Bei der Besprechung der Angebote legten die Beklagten jeweils mit "Verhandlungsprotokoll" überschriebene Formulare vor. Dort ist zur Zahlungsweise und zu Sicherheitsleistungen unter anderem folgendes vereinbart (handschriftliche Eintragungen sind in Kursivschrift wiedergegeben):
15. Zahlungen 15.1 (...) 15.2 Der AG ist berechtigt, bei den Abschlagszahlungen einen Betrag i.H.v. 10% der erbrachten Leistung einschließlich des ausgewiesenen, darauf entfallenden Mehrwertsteuerbetrages als Sicherheit für die Vertragserfüllung des NU einzubehalten. Zahlung erfolgt innerhalb von – Kalendertagen nach Rechnungseingang. gem. VOB (B). (...) 16. Sicherheitsleistung 16.1 Der NU hat dem AG bis spätestens 2 Tage/Wochen*) nach Vertragsabschluß einzureichen:
a) Vertragserfüllungsbürgschaft über DM _________ / 10% der Auftragssumme *)
b) (...) Der AG behält sich vor, vom Vertrag zurückzutreten, falls der NU die festgelegte (n) Bürgschaft(en) nicht zum vereinbarten Termin einreicht. 16.2 Der Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche beträgt 5% der Abrechnungssumme zzgl. MWSt. *) Nichtzutreffendes streichen. 16.1 und 16.2 nach dem Muster von PH AG und von einer großen deutschen Bank
Das an den Auftragnehmer dabei übergebene Muster der Beklagten zu 1 enthielt das vorgedruckte Versprechen des Bürgen, daß er Zahlung auf erste schriftliche Anforderung leisten werde. Auf der Grundlage der Verhandlungsprotokolle gab der Auftragnehmer seine endgültigen Angebote ab, die von den Beklagten angenommen wurden. Die Klägerin übernahm jeweils die Bürgschaften unter Verwendung des Vordrucks der Beklagten zu 1.
Ihre in erster Linie auf eine Unwirksamkeit der Sicherungsabrede gestützte , mit Ermächtigung des Auftragnehmers erhobene Klage auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunden ist in den Tatsacheninstanzen erfolgreich gewesen. Mit ihrer zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten den Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nicht begründet. Die Beklagten sind verpflichtet, die wegen Unwirksamkeit der Sicherungsabreden ohne Rechtsgrund erlangten Bürgschaftsurkunden herauszugeben. Das für das Schuldverhältnis maûgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht sieht die Klausel über die Vertragserfüllungsbürgschaft nach dem Muster der Beklagten zu 1 in beiden Fällen als Allgemeine Geschäftsbedingung an. Daran ändere es nichts, daû sich Haftungsumfang und Charakter der verlangten Bürgschaften erst aus handschriftlichen Eintragungen in die Verhandlungsprotokolle ergäben. Für eine Vorformulierung sei es ausreichend, wenn eine Bedingung aus dem Gedächtnis des AGBVerwenders oder seiner Gehilfen wiedergegeben werde. Es sei unstreitig, daû identische Klauseln auch gegenüber anderen auf derselben Baustelle tätigen
Handwerkern verwendet, die Formulierungen jeweils von den Mitarbeitern der Beklagten eingeführt und in das Protokoll eingetragen worden seien. Soweit die Beklagten angegeben hätten, es habe grundsätzlich Verhandlungsbereitschaft bestanden, habe die Beweisaufnahme das nicht ergeben. Die Vertragsklausel sei wegen Verstoûes gegen § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. Eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers liege in der den Beklagten eingeräumten Möglichkeit, sich ohne weiteren Nachweis zum Eintritt des Sicherungsfalls sofort liquide Mittel allein durch die Behauptung zu verschaffen, ihnen stehe ein vom Bürgschaftszweck gedeckter Anspruch zu. Damit entlasteten sie sich einerseits von dem sie nach der gesetzlichen Regelung treffenden Risiko einer Insolvenz des Auftragnehmers im Erfüllungsstadium und bürdeten diesem andererseits die Klagelast und das Insolvenzrisiko für einen Rückforderungsprozeû auf. Darüber hinaus sei die mit einer Bürgschaft auf erstes Anfordern verbundene Miûbrauchsgefahr in Rechnung zu stellen.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. 1. Die Vereinbarung der Parteien, wonach der Auftragnehmer als Vertragserfüllungsbürgschaft eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen hat, ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten.
a) Dem angefochtenen Urteil ist entgegen der Auffassung der Revision die Feststellung zu entnehmen, daû bei der Verwendung der Verhandlungsprotokolle regelmäûig aus dem Gedächtnis Hinweise auf die Bürgschaftsfor-
mulare der Beklagten zu 1 aufgenommen worden sind. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist unstreitig, daû in den Verhandlungsprotokollen mit den anderen auf der Baustelle tätigen Handwerkern dieselben Klauseln aufgenommen worden sind. Damit ist auch festgestellt, daû der Hinweis auf die Muster der Beklagten zu 1 aus dem Gedächtnis vorformuliert verwendet worden ist.
b) Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 AGBG sind nicht dargetan. Von einem Aushandeln im Sinne dieser Norm kann nur gesprochen werden, wenn der Verwender den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Vertragspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen mit der realen Möglichkeit einräumt, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 9/97, NJW 1998, 3488 = BauR 1998, 1094 = ZfBR 1998, 308 m.w.N.). Das läût sich auch aus den im Beklagtenvortrag in Bezug genommenen Zeugenaussagen nicht entnehmen. 2. Die Sicherungsabrede ist jedenfalls insoweit unwirksam, als die Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen ist. Das benachteiligt den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 9 Abs. 1 AGBG).
a) Der Gläubiger kann eine Bürgschaft auf erstes Anfordern nach den in der Bürgschaftsurkunde genannten Voraussetzungen in Anspruch nehmen. Eine schlüssige Darlegung des Sicherungsfalls ist nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1993 - IX ZR 141/93, NJW 1994, 380; BGH, Urteil vom 14. Dezember 1995 - IX ZR 57/95, BauR 1996, 251 = ZfBR 1996, 139; BGH, Urteil vom 2. April 1998 - IX ZR 79/97, BauR 1998, 634 = ZfBR 1998, 237;
BGH, Urteil vom 5. März 2002 - XI ZR 113/01, WM 2002, 743). Der Bürge kann seiner Inanspruchnahme Einwendungen aus dem Verhältnis des Gläubigers zum Hauptschuldner nur entgegensetzen, wenn der Gläubiger seine formale Rechtsstellung offensichtlich miûbraucht (BGH, Urteil vom 5. März 2002 - XI ZR 113/01, aaO). Im übrigen ist er auf den Rückforderungsprozeû verwiesen (BGH, Urteil vom 10. Februar 2000 - IX ZR 397/98, BGHZ 143, 381).
b) Eine Bürgschaft auf erstes Anfordern hat damit nicht nur die Funktion einer Sicherung. Sie räumt dem Gläubiger weiterreichend die Möglichkeit ein, sich liquide Mittel zu verschaffen. Das ist auch dann möglich, wenn der Sicherungsfall nicht eingetreten ist. Damit unterliegt der Auftragnehmer der Gefahr, durch den Rückgriff des Bürgen belastet zu werden, ohne daû der Anspruch des Gläubigers besteht. Hierbei macht es keinen Unterschied, ob die im Ergebnis unberechtigte Anforderung der Bürgschaft auf einen Miûbrauch zurückgeht oder auf eine bloûe Fehleinschätzung seitens des Auftraggebers.
c) Dadurch werden die Sicherungsrechte des Auftraggebers über sein anerkennenswertes Interesse unangemessen ausgedehnt. Allerdings hält es der Senat für zulässig, den Auftragnehmer auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Stellung einer selbstschuldnerischen Vertragserfüllungsbürgschaft zu verpflichten (BGH, Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 458/97, BauR 2000, 1498 = ZfBR 2000, 477). Das trägt dem Interesse des Auftraggebers an einer Absicherung seiner Ansprüche bei unzureichender Vertragserfüllung des Auftragnehmers Rechnung. Denn ohne eine solche Sicherung ist der Auftraggeber möglicherweise nicht ausreichend geschützt. Über dieses Sicherungsinteresse geht die Bürgschaft auf erstes Anfordern unangemessen weit hinaus. Es ist nicht zu verkennen, daû der Auftraggeber durch ein vertragswidriges Verhalten des Auftragnehmers in Liquiditätsschwierigkeiten geraten kann (OLG
München, BauR 2001, 1618). Das rechtfertigt es nicht, das Liquiditätsrisiko durch Allgemeine Geschäftsbedingungen einseitig zu Lasten des Auftragnehmers zu regeln, denn dem Auftragnehmer wird durch die Inanspruchnahme der Bürgschaft im selben Umfang Liquidität entzogen. Ihm wird darüber hinaus das Risiko der Insolvenz des Auftraggebers bei der nachfolgenden Durchsetzung seiner Rückforderungsansprüche aufgebürdet.
d) Der Senat kann offen lassen, ob der Auftragnehmer Unternehmer ist. Es besteht kein Grund, bezüglich der Wirksamkeit der Klausel danach zu differenzieren , ob es sich bei dem Gegner des Klauselverwenders um einen Unternehmer handelt. Die im kaufmännischen Geschäftsverkehr bestehenden Interessen weisen keine Besonderheiten auf, die eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten (Kainz, BauR 1995, 616, 625 f.). 3. Die Haftung der als Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft gesamtschuldnerisch in Anspruch genommenen Beklagten bleibt unberührt von der in der mündlichen Verhandlung von der Revision angeführten Bestimmung des Gesellschaftsvertrages, wonach die Beklagte zu 1 schon bei Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen aus der ARGE ausgeschieden sei und die Gesellschaft unter den verbleibenden Gesellschaftern fortgesetzt werde. Der ausgeschiedene Gesellschafter haftet für vor seinem Ausscheiden rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten in ihrem jeweiligen Bestand persönlich und unbeschränkt fort. Ullmann Hausmann Wiebel Kuffer Kniffka

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

(1) Der Bürge kann die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen. Stirbt der Hauptschuldner, so kann sich der Bürge nicht darauf berufen, dass der Erbe für die Verbindlichkeit nur beschränkt haftet.

(2) Der Bürge verliert eine Einrede nicht dadurch, dass der Hauptschuldner auf sie verzichtet.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 192/01 Verkündet am:
18. April 2002
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
AGBG § 9 Abs. 1 Bf, Cl
Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen
des Bestellers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf
erstes Anfordern zu stellen, ist unwirksam.
BGH, Urteil vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01 - OLG Dresden
LG Dresden
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 26. April 2001 wird zurückgewiesen. Die Beklagten tragen die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt die Herausgabe von zwei Urkunden über Vertragserfüllungsbürgschaften auf erstes Anfordern, die sie zur Sicherung von Ansprüchen der beklagten Auftraggeber für den Auftragnehmer übernommen hat. Der Auftragnehmer bot den Beklagten zunächst Innenputz-, später auch Trockenbauarbeiten an. Bei der Besprechung der Angebote legten die Beklagten jeweils mit "Verhandlungsprotokoll" überschriebene Formulare vor. Dort ist zur Zahlungsweise und zu Sicherheitsleistungen unter anderem folgendes vereinbart (handschriftliche Eintragungen sind in Kursivschrift wiedergegeben):
15. Zahlungen 15.1 (...) 15.2 Der AG ist berechtigt, bei den Abschlagszahlungen einen Betrag i.H.v. 10% der erbrachten Leistung einschließlich des ausgewiesenen, darauf entfallenden Mehrwertsteuerbetrages als Sicherheit für die Vertragserfüllung des NU einzubehalten. Zahlung erfolgt innerhalb von – Kalendertagen nach Rechnungseingang. gem. VOB (B). (...) 16. Sicherheitsleistung 16.1 Der NU hat dem AG bis spätestens 2 Tage/Wochen*) nach Vertragsabschluß einzureichen:
a) Vertragserfüllungsbürgschaft über DM _________ / 10% der Auftragssumme *)
b) (...) Der AG behält sich vor, vom Vertrag zurückzutreten, falls der NU die festgelegte (n) Bürgschaft(en) nicht zum vereinbarten Termin einreicht. 16.2 Der Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche beträgt 5% der Abrechnungssumme zzgl. MWSt. *) Nichtzutreffendes streichen. 16.1 und 16.2 nach dem Muster von PH AG und von einer großen deutschen Bank
Das an den Auftragnehmer dabei übergebene Muster der Beklagten zu 1 enthielt das vorgedruckte Versprechen des Bürgen, daß er Zahlung auf erste schriftliche Anforderung leisten werde. Auf der Grundlage der Verhandlungsprotokolle gab der Auftragnehmer seine endgültigen Angebote ab, die von den Beklagten angenommen wurden. Die Klägerin übernahm jeweils die Bürgschaften unter Verwendung des Vordrucks der Beklagten zu 1.
Ihre in erster Linie auf eine Unwirksamkeit der Sicherungsabrede gestützte , mit Ermächtigung des Auftragnehmers erhobene Klage auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunden ist in den Tatsacheninstanzen erfolgreich gewesen. Mit ihrer zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten den Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nicht begründet. Die Beklagten sind verpflichtet, die wegen Unwirksamkeit der Sicherungsabreden ohne Rechtsgrund erlangten Bürgschaftsurkunden herauszugeben. Das für das Schuldverhältnis maûgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht sieht die Klausel über die Vertragserfüllungsbürgschaft nach dem Muster der Beklagten zu 1 in beiden Fällen als Allgemeine Geschäftsbedingung an. Daran ändere es nichts, daû sich Haftungsumfang und Charakter der verlangten Bürgschaften erst aus handschriftlichen Eintragungen in die Verhandlungsprotokolle ergäben. Für eine Vorformulierung sei es ausreichend, wenn eine Bedingung aus dem Gedächtnis des AGBVerwenders oder seiner Gehilfen wiedergegeben werde. Es sei unstreitig, daû identische Klauseln auch gegenüber anderen auf derselben Baustelle tätigen
Handwerkern verwendet, die Formulierungen jeweils von den Mitarbeitern der Beklagten eingeführt und in das Protokoll eingetragen worden seien. Soweit die Beklagten angegeben hätten, es habe grundsätzlich Verhandlungsbereitschaft bestanden, habe die Beweisaufnahme das nicht ergeben. Die Vertragsklausel sei wegen Verstoûes gegen § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. Eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers liege in der den Beklagten eingeräumten Möglichkeit, sich ohne weiteren Nachweis zum Eintritt des Sicherungsfalls sofort liquide Mittel allein durch die Behauptung zu verschaffen, ihnen stehe ein vom Bürgschaftszweck gedeckter Anspruch zu. Damit entlasteten sie sich einerseits von dem sie nach der gesetzlichen Regelung treffenden Risiko einer Insolvenz des Auftragnehmers im Erfüllungsstadium und bürdeten diesem andererseits die Klagelast und das Insolvenzrisiko für einen Rückforderungsprozeû auf. Darüber hinaus sei die mit einer Bürgschaft auf erstes Anfordern verbundene Miûbrauchsgefahr in Rechnung zu stellen.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. 1. Die Vereinbarung der Parteien, wonach der Auftragnehmer als Vertragserfüllungsbürgschaft eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen hat, ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten.
a) Dem angefochtenen Urteil ist entgegen der Auffassung der Revision die Feststellung zu entnehmen, daû bei der Verwendung der Verhandlungsprotokolle regelmäûig aus dem Gedächtnis Hinweise auf die Bürgschaftsfor-
mulare der Beklagten zu 1 aufgenommen worden sind. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist unstreitig, daû in den Verhandlungsprotokollen mit den anderen auf der Baustelle tätigen Handwerkern dieselben Klauseln aufgenommen worden sind. Damit ist auch festgestellt, daû der Hinweis auf die Muster der Beklagten zu 1 aus dem Gedächtnis vorformuliert verwendet worden ist.
b) Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 AGBG sind nicht dargetan. Von einem Aushandeln im Sinne dieser Norm kann nur gesprochen werden, wenn der Verwender den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Vertragspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen mit der realen Möglichkeit einräumt, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 9/97, NJW 1998, 3488 = BauR 1998, 1094 = ZfBR 1998, 308 m.w.N.). Das läût sich auch aus den im Beklagtenvortrag in Bezug genommenen Zeugenaussagen nicht entnehmen. 2. Die Sicherungsabrede ist jedenfalls insoweit unwirksam, als die Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen ist. Das benachteiligt den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 9 Abs. 1 AGBG).
a) Der Gläubiger kann eine Bürgschaft auf erstes Anfordern nach den in der Bürgschaftsurkunde genannten Voraussetzungen in Anspruch nehmen. Eine schlüssige Darlegung des Sicherungsfalls ist nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1993 - IX ZR 141/93, NJW 1994, 380; BGH, Urteil vom 14. Dezember 1995 - IX ZR 57/95, BauR 1996, 251 = ZfBR 1996, 139; BGH, Urteil vom 2. April 1998 - IX ZR 79/97, BauR 1998, 634 = ZfBR 1998, 237;
BGH, Urteil vom 5. März 2002 - XI ZR 113/01, WM 2002, 743). Der Bürge kann seiner Inanspruchnahme Einwendungen aus dem Verhältnis des Gläubigers zum Hauptschuldner nur entgegensetzen, wenn der Gläubiger seine formale Rechtsstellung offensichtlich miûbraucht (BGH, Urteil vom 5. März 2002 - XI ZR 113/01, aaO). Im übrigen ist er auf den Rückforderungsprozeû verwiesen (BGH, Urteil vom 10. Februar 2000 - IX ZR 397/98, BGHZ 143, 381).
b) Eine Bürgschaft auf erstes Anfordern hat damit nicht nur die Funktion einer Sicherung. Sie räumt dem Gläubiger weiterreichend die Möglichkeit ein, sich liquide Mittel zu verschaffen. Das ist auch dann möglich, wenn der Sicherungsfall nicht eingetreten ist. Damit unterliegt der Auftragnehmer der Gefahr, durch den Rückgriff des Bürgen belastet zu werden, ohne daû der Anspruch des Gläubigers besteht. Hierbei macht es keinen Unterschied, ob die im Ergebnis unberechtigte Anforderung der Bürgschaft auf einen Miûbrauch zurückgeht oder auf eine bloûe Fehleinschätzung seitens des Auftraggebers.
c) Dadurch werden die Sicherungsrechte des Auftraggebers über sein anerkennenswertes Interesse unangemessen ausgedehnt. Allerdings hält es der Senat für zulässig, den Auftragnehmer auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Stellung einer selbstschuldnerischen Vertragserfüllungsbürgschaft zu verpflichten (BGH, Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 458/97, BauR 2000, 1498 = ZfBR 2000, 477). Das trägt dem Interesse des Auftraggebers an einer Absicherung seiner Ansprüche bei unzureichender Vertragserfüllung des Auftragnehmers Rechnung. Denn ohne eine solche Sicherung ist der Auftraggeber möglicherweise nicht ausreichend geschützt. Über dieses Sicherungsinteresse geht die Bürgschaft auf erstes Anfordern unangemessen weit hinaus. Es ist nicht zu verkennen, daû der Auftraggeber durch ein vertragswidriges Verhalten des Auftragnehmers in Liquiditätsschwierigkeiten geraten kann (OLG
München, BauR 2001, 1618). Das rechtfertigt es nicht, das Liquiditätsrisiko durch Allgemeine Geschäftsbedingungen einseitig zu Lasten des Auftragnehmers zu regeln, denn dem Auftragnehmer wird durch die Inanspruchnahme der Bürgschaft im selben Umfang Liquidität entzogen. Ihm wird darüber hinaus das Risiko der Insolvenz des Auftraggebers bei der nachfolgenden Durchsetzung seiner Rückforderungsansprüche aufgebürdet.
d) Der Senat kann offen lassen, ob der Auftragnehmer Unternehmer ist. Es besteht kein Grund, bezüglich der Wirksamkeit der Klausel danach zu differenzieren , ob es sich bei dem Gegner des Klauselverwenders um einen Unternehmer handelt. Die im kaufmännischen Geschäftsverkehr bestehenden Interessen weisen keine Besonderheiten auf, die eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten (Kainz, BauR 1995, 616, 625 f.). 3. Die Haftung der als Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft gesamtschuldnerisch in Anspruch genommenen Beklagten bleibt unberührt von der in der mündlichen Verhandlung von der Revision angeführten Bestimmung des Gesellschaftsvertrages, wonach die Beklagte zu 1 schon bei Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen aus der ARGE ausgeschieden sei und die Gesellschaft unter den verbleibenden Gesellschaftern fortgesetzt werde. Der ausgeschiedene Gesellschafter haftet für vor seinem Ausscheiden rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten in ihrem jeweiligen Bestand persönlich und unbeschränkt fort. Ullmann Hausmann Wiebel Kuffer Kniffka

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 458/97 Verkündet am:
20. April 2000
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
AGBG § 9 Bf, Cl Abs. 1
Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages enthaltene Verpflichtung
, bei Vertragsunterschrift eine Vertragserfüllungsbürgschaft auszuhändigen
, ist mit § 9 Abs. 1 AGBG vereinbar.
BGH, Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 458/97 - Kammergericht
LG Berlin
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. April 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Dr. Kniffka und Wendt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klägerin wird das Urteil des 24. Zivilsenats des Kammergerichts vom 10. November 1997 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten über Ansprüche aus einem von beiden Seiten gekündigten Werkvertrag. Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit Fassadensanierungsarbeiten zu einem Festpreis von 954.500 DM. In dem Subunternehmervertrag vom 21. April 1995 vereinbarten die Parteien die Anwendung deutschen Rechts und der VOB/B. Zudem enthält der Vertrag unter anderem folgende Regelungen:
§ 10 Zahlungsbedingungen... ... 10.3. ... Auf den Einbehalt von 10 % Sicherheit für die Abschlagsrechnungen und 5 % Sicherheitseinbehalt für die Schlußrechnung kann bei Vorlage einer Vertragserfüllungsbürgschaft bzw. einer Gewährleistungsbürgschaft verzichtet werden, so daß jeweils die vollen Rechnungsbeträge zur Auszahlung gelangen. 10.4. ... Innerhalb von 8 Wochen nach Vorlage der prüfungsfähigen Schlußrechnung werden unter Anrechnung der bereits erfolgten Zahlungen auf Zwischenrechnungen 95 % der anerkannten Gesamtbruttoforderungen des Subunternehmers gezahlt ... ... ... § 13 Sicherheitsleistung 13.1. Als Sicherheit für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus diesem Vertrag, insbesondere die vertragsgemäße Ausführung der Leistung , hat der Subunternehmer eine unbefristete Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Bruttoauftragssumme zu stellen. Diese Bürgschaft ist bei der Vertragsunterschrift dem Generalunternehmer auszuhändigen. Die Urkunde wird mit Leistung der Schlußzahlung zurückgegeben, wenn gleichzeitig eine in § 13.2 beschriebene Bürgschaft hinterlegt wird. 13.2. Der Generalunternehmer behält 5 % der anerkannten Bruttoschlußrechnungssumme als Gewährleistungssicherheit für die Dauer von 5 Jahren ein. Der Subunternehmer kann die Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes im Austausch gegen eine auf die Dauer der fünfjährigen Gewährleistung befristete selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen oder französischen Großbank verlangen, in der auf die
Einrede der Vorausklage verzichtet, Zahlung auf erstes Anfordern zugesichert und auf die Hinterlegung verzichtet wird. Ein Anspruch auf Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes gegen Bürgschaft besteht jedoch erst mit Ablauf von 3 Monaten nach erfolgter behördlicher Gebrauchsabnahme und unter der Voraussetzung, daß sämtliche zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs auf Auszahlung gerügten Mängel und Restarbeiten fachgerecht behoben bzw. ausgeführt sind ..."
Die Klägerin händigte der Beklagten die Urkunde über die Vertragserfüllungsbürgschaft der Landesbank Berlin vom 15. Mai 1995 in Höhe von 95.450 DM aus. Im Dezember stellte sie ihre Arbeiten ein und kündigte das Vertragsverhältnis fristlos gemäß § 9 Nr. 1 a VOB/B. Daraufhin entzog die Beklagte ihr den Auftrag unter Hinweis auf § 8 Nr. 3 VOB/B. In ihrer Schlußrechnung vom 21. Februar 1996 ermittelte die Klägerin einen Restvergütungsanspruch in Höhe von 46.417,11 DM. Sie begehrt Zahlung eines Teilbetrages von 11.834,86 DM sowie der verbleibenden 34.582,25 DM (= 5 % der Bruttoschlußrechnungssumme) Zug um Zug gegen Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft und verlangt Herausgabe der Urkunde über die Vertragserfüllungsbürgschaft. Das Landgericht hat der Klage bis auf den Teilzahlungsbetrag von 11.834,86 DM stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Zahlungsklage insgesamt als zur Zeit unbegründet abgewiesen und die Verurteilung zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde bestätigt. Die im Berufungsverfahren erhobene Widerklage auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe einer Teilforderung von 95.450 DM hat das Berufungsgericht als unzulässig abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat es zurückgewiesen.
Mit ihren Revisionen verfolgen die Beklagte ihr Klagabweisungsbegehren und die Widerklage und die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision und die Anschlußrevision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

A) Revision der Beklagten

I.

Das Berufungsgericht nimmt an, § 13 Nr. 1 des Subunternehmervertrages sei wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. Es handele sich bei der Klausel des von der Beklagten gestellten Formularvertrages um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, die die Klägerin unangemessen benachteilige. Die in § 13 Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 des Vertrages vorgesehene Abhängigkeit des Vertragsschlusses von der vorherigen Stellung der Vertragserfüllungsbürgschaft verstoße gegen § 17 Nr. 7 VOB/B. Die Unvereinbarkeit mit § 9 Abs. 1 AGBG ergebe sich auch aus dem Regelungszusammenhang von § 13 Nr. 1 und Nr. 2 des Vertrages durch den nahtlosen Übergang von der Vertragserfüllungsbürgschaft auf die Gewährleistungsbürgschaft, die ihrerseits
mangels angemessenen Ausgleichs für den Sicherheitseinbehalt unwirksam sei. Der Klägerin stehe daher gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde zu, dem die Beklagte kein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB wegen etwaiger Schadensersatzansprüche entgegensetzen könne. Die Zulassung der erst kurz vor der mündlichen Verhandlung erhobenen Widerklage sei im Hinblick auf die damit verbundene Verzögerung nicht sachdienlich.

II.

Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. 1. Auf das Vertragsverhältnis ist aufgrund der Rechtswahl gemäß Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB deutsches Recht anwendbar. 2. Das Berufungsgericht geht bei dem Vertragstext von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Sinne von § 1 Abs. 1 AGBG aus. Das ist nicht zu beanstanden und wird auch von der Revision nicht angegriffen. Es handelt sich nach dem unwidersprochenen Klägervortrag um ein nicht im einzelnen ausgehandeltes von der Beklagten für ihre Subunternehmerverträge vorformuliertes Vertragswerk. Auch die streitigen Klauseln unterliegen daher einer Prüfung nach § 9 AGBG. Das Berufungsgericht legt die Regelung in § 13 Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 des Vertrages dahin aus, daß die Bürgschaftsurkunde im Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung vorliegen müsse. Die Beklagte habe damit den Vertragsschluß
von der vorherigen Stellung der Vertragserfüllungsbürgschaft abhängig gemacht. Diese Auslegung ist nicht unbedenklich. Die Regelung über die Aushändigung der Bürgschaft bei Vertragsunterschrift kann, worauf auch die Revision zutreffend hinweist, auch als Fälligkeitsabrede für die Sicherheitsleistung in dem Sinne zu verstehen sein, daß der Übergabeanspruch mit dem Vertragsschluß fällig wird. Ob dieser Auslegung der Vorzug zu geben ist, bedarf keiner abschließenden Erörterung. Offenbleiben kann auch, ob dem Senat eine selbständige Auslegung im Hinblick auf eine etwaige bezirksübergreifende Verwendung der Formularklausel möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. September 1986 - V ZR 72/85, BGHZ 98, 250, 258). Der anzuwendende Kontrollmaßstab des § 9 AGBG wird davon nicht berührt. Das Berufungsgericht stützt die Unwirksamkeit dieser Regelung ganz wesentlich auf die Belastungen, die für den Subunternehmer dadurch entstehen , daß er die Bürgschaft für den Fall des Vertragsschlusses bereithalten muß. Diese Belastungen bestehen in gleichem Maße, wenn die Klausel als Fälligkeitsregelung zu verstehen ist. Derselben AGB-Kontrolle ist die Formularklausel ausgesetzt, wenn sie als Regelung des vorvertraglichen Verhaltens und damit als Voraussetzung für das Zustandekommen des Vertrages verstanden wird (vgl. BGH, Urteil vom 23. März 1988 - VIII ZR 175/87, BGHZ 104, 95, 98 f). 3. Verfehlt ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, die Klausel sei an § 17 Nr. 7 VOB/B zu messen. Die Regelungen der VOB/B sind ihrerseits Allgemeine Geschäftsbedingungen, die nicht auf eine mit § 9 Abs. 1 AGBG zu
vereinbarende Vertragsgestaltung schließen lassen. Prüfungsmaßstab ist allein , ob der Inhalt der Formularklausel bei der Art dieses Geschäftes allgemein unter Beachtung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders ergibt (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 - IX ZR 364/97, NJW 2000, 658, für BGHZ vorgesehen). Die Verdingungsordnung für Bauleistungen ist keine gesetzliche Regelung im Sinne von § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG (vgl. BGH, Urteile vom 16. Dezember 1982 - VII ZR 92/82, BGHZ 86, 135, 141 und vom 10. Juni 1999 - VII ZR 365/98, BauR 1999, 1290 = NJW 1999, 3260, für BGHZ vorgesehen). Zu Unrecht folgert das Berufungsgericht daher eine unangemessene Benachteiligung des Subunternehmers daraus, daß die Klausel nicht der Regelung des § 17 Nr. 7 VOB/B entspricht. 4. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unangemessen im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG, wenn der Verwender mißbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne dessen Interessen hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (z.B. Urteile vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27, 30, 31 und vom 3. November 1999 - VIII ZR 269/98, ZIP 2000, 314, für BGHZ vorgesehen). Eine solche treuwidrige Benachteiligung des Auftragnehmers liegt nicht vor. Das gesetzliche Werkvertragsrecht gewährt keinen vertraglichen Anspruch auf Leistung einer Sicherheit für noch zu erbringende Leistungen. Er muß vielmehr, auch bei einem VOB-Vertrag (§ 17 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B), aus-
drücklich vereinbart werden. Es besteht indessen ein allgemein anzuerkennendes Sicherungsinteresse des Auftraggebers. Die in § 13 Nr. 1 Abs. 1 des Vertrages getroffene Regelung gewährleistet , daß der Auftraggeber bereits mit dem Vertragsabschluß gesichert ist. Mit dieser Regelung werden Zweifel darüber beseitigt, ob der Auftragnehmer in der Lage ist, eine entsprechende Bürgschaft zu erbringen. Sie schützt so den Auftraggeber , verfolgt jedoch auch gemeinsame Interessen beider Parteien. Sie vermeidet Auseinandersetzungen zwischen den Vertragsparteien für den Fall, daß die Bürgschaft nicht, nicht vertragsgerecht oder nicht rechtzeitig gestellt wird. Diese Auseinandersetzungen können zu empfindlichen Störungen bei der Vertragsdurchführung führen, insbesondere dann, wenn sie von gegenseitigen Leistungsverweigerungen und Androhungen von Kündigungen begleitet sind. Gegenüber diesem billigenswerten Zweck der Klausel wiegt der Nachteil des Auftragnehmers, der in etwaigen Belastungen seines Kreditrahmens und Avalzinsen liegen kann, nicht so schwer, daß die Klausel unangemessen wäre. Der Umstand, daß die Bürgschaft bereits bei Vertragsschluß bereitgehalten werden muß, führt allenfalls zu einer geringfügigen Mehrbelastung. Die in der Literatur vorgeschlagene Kompromißlösung, sich in diesem Zeitpunkt auf die Einholung einer Bestätigung des Bürgen zu beschränken (Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., B § 17 Rdn. 97; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 8. Aufl., A § 14 Rdn. 3 b), vermeidet die Streitigkeiten nicht für den Fall, daß die Bürgschaft nicht gestellt wird. 5. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich die Unangemessenheit der Klausel nicht aus dem Gesamtzusammenhang der Regelungen in § 13 Nr. 1 und 2 des Vertrages.

a) Zu Recht hält das Berufungsgericht allerdings die Klausel in § 13 Nr. 2 des Vertrages für unwirksam (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, NJW 1997, 2598). Das bedeutet, daß eine Gewährleistungsbürgschaft nicht wirksam vereinbart worden ist. Damit hat die Regelung in § 13 Nr. 1 Abs. 2 des Vertrages keinen Bestand, nach der die Vertragserfüllungsbürgschaft zurückzugeben ist, wenn gleichzeitig die Gewährleistungsbürgschaft übergeben wird.
b) Daraus folgt jedoch nicht, daß zugleich die Vereinbarung der Vertragserfüllungsbürgschaft unwirksam wird. Vielmehr bleibt die in § 13 Nr. 1 Abs. 1 des Vertrages getroffene Regelung zur Stellung der Sicherheit unabhängig von der näheren Ausgestaltung ihrer Rückgabe gemäß § 13 Nr. 2 i.V.m. § 13 Nr. 1 Abs. 2 des Vertrages bestehen. Inhaltlich voneinander trennbare, einzeln aus sich heraus verständliche Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung zugänglich, und zwar auch dann, wenn sie in einem äußeren sprachlichen Zusammenhang mit anderen unwirksamen Klauseln stehen (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - VII ZR 224/95, ZfBR 1997, 73 = NJW 1997, 394).

III.

1. Die auf § 812 BGB gestützte Verurteilung der Herausgabe der Bürgschaft kann keinen Bestand haben. Ein solcher Bereicherungsanspruch besteht nicht. Die Beklagte hat die Vertragserfüllungsbürgschaft aufgrund der wirksam vereinbarten Sicherheitsleistung in § 13 Nr. 1 Abs. 1 des Vertrages und mithin nicht rechtsgrundlos erhalten.
Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Es wird zu prüfen haben, ob durch die Bürgschaft gesicherte Ansprüche bestehen. Die Beklagte hat sich durchgängig auf solche Ansprüche wegen mangelhafter Werkleistungen berufen und auch zum Gegenstand einer Hilfsaufrechnung gemacht. 2. Damit erweist sich auch die mit fehlender Sachdienlichkeit begründete Abweisung der Widerklage als rechtsfehlerhaft. Sie beruht auf der Annahme, daß gegenüber dem Anspruch auf Rückgabe einer rechtsgrundlos erhaltenen Bürgschaftsurkunde ein Zurückbehaltungsrecht wegen vermeintlicher Schadensersatzansprüche nicht geltend gemacht werden kann. Für einen vertraglichen Anspruch auf Rückgabe der Sicherheit gilt dies nicht.

B) Anschlußrevision der Klägerin

I.

Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin habe mit ihrer Schlußrechnung die bis zur vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses erbrachten Teilleistungen nicht prüfbar abgerechnet. Sie hätte zur Ermittlung der auf die Teilleistung entfallenden Pauschalvergütung konkrete Angaben zum Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistungen zum Wert der nach dem Vertrag zu erbringenden Gesamtleistungen machen müssen und nicht lediglich die Vergütung auf der Grundlage von Einheitspreisen entsprechend ihrem ursprünglichen Kostenangebot vom 3. April 1995 ermitteln und einen "Nachlaß aus Pauschalierung 4,8 %" in Abzug bringen dürfen.
Für die Nachtragsleistungen unter den Positionen N 1 bis N 6 der Schlußrechnung habe sie die Voraussetzungen des § 2 Nr. 7 VOB/B für eine Ä nderung der Pauschalpreisvereinbarung nicht hinreichend dargetan.

II.

Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Das Berufungsgericht stellt unzutreffende Anforderungen an die Darlegung der erbrachten Leistungen eines vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrages.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Höhe der Vergütung für erbrachte Leistungen nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistungen zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Der Unternehmer muß deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen. Haben die Parteien den Pauschalpreis auf der Grundlage eines nach Einheitspreisen aufgeschlüsselten Angebotes des Unternehmers, insbesondere durch Abrundung, vereinbart, so kann dies ein brauchbarer Anhaltspunkt für die Berechnung der Vergütung für die erbrachten Leistungen sein (BGH, Urteile vom 20. Januar 2000 - VII ZR 97/99, zur Veröffentlichung vorgesehen, und vom 4. Juli 1996 - VII ZR 227/93, BauR 1996, 846 = ZfBR 1996, 310 = NJW 1996, 3270).
b) Diesen Anforderungen genügt die Schlußrechnung der Klägerin. Das Berufungsgericht hat die prägenden Umstände der Vertragsgestaltung nicht hinreichend berücksichtigt.
Die Vergütungsabrede in § 3 des Subunternehmervertrages bezieht sich ausdrücklich auf das Angebot der Klägerin vom 3. April 1995. Der darin aufgeführte , später vertraglich vereinbarte Pauschalpreis ist aus der Summe der aufgeschlüsselten Einheitspreise unter Abzug eines Abrundungsbetrages gebildet. Dementsprechend ist die Klägerin in ihrer Schlußrechnung vorgegangen. Sie hat die erbrachten Leistungen nach dem von ihr genommenen Aufmaß und den Einheitspreisen des Angebots bewertet. Der prozentuale Abzug entspricht genau dem Rundungsbetrag des Pauschalpreises. Damit ist das Verhältnis des Werts der erbrachten Leistungen zur gesamten Leistung ohne weiteres erkennbar. Diese Abrechnungsweise deckt sich zudem mit dem in § 15 Nr. 4 des Vertrages für den Fall einer Kündigung durch den Generalunternehmer vorgesehenen Verfahren. Dem Informations- und Kontrollinteresse der Beklagten ist damit genügt. 2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Abrechnung von Nachtragsleistungen als unschlüssig angesehen. Es hat sich durch die bloße Prüfung einer Anpassung von Pauschalpreisvereinbarungen gemäß § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 VOB/B den Blick für Vergütungsansprüche gemäß § 2 Nr. 5 bis Nr. 8 VOB/B verstellt. Die Klägerin hat im einzelnen dargelegt und unter Beweis gestellt, daß die unter den Nachtragspositionen N 1 bis N 6 aufgeführten Leistungen aufgrund von Planungsänderungen und nach ihrer Behauptung vertragswidriger Vorleistungen notwendig geworden sind. Insoweit kommen Ansprüche aus § 2 Nr. 5 oder Nr. 6 VOB/B in Betracht, soweit die Leistungen angeordnet worden sind. Soweit eine Anordnung fehlt, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob Ansprüche aus § 2 Nr. 8 VOB/B oder aus Geschäftsführung ohne Auftrag
gegeben sind (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 1991 - VII ZR 291/88 = BGHZ 113, 315, 322). Die Position N 5 hat die Beklagte zudem anerkannt. Ullmann Thode Kuffer Kniffka Wendt