Bundesgerichtshof Urteil, 30. Sept. 2009 - VIII ZR 238/08

bei uns veröffentlicht am30.09.2009

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 238/08
Verkündet am:
30. September 2009
Ring
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Leistungsklage ergibt sich regelmäßig schon
aus der Nichterfüllung des behaupteten materiellen Anspruchs, dessen Existenz
für die Prüfung des Interesses an seiner gerichtlichen Durchsetzung zu unterstellen
ist (Anschluss an BGH, Urteil vom 4. März 1993 - I ZR 65/91, WM 1993, 1248).

b) Eine Verkehrssitte als eine die beteiligten Verkehrskreise untereinander verpflichtende
Regel verlangt, dass sie auf einer gleichmäßigen, einheitlichen und freiwilligen
tatsächlichen Übung beruht, die sich innerhalb eines angemessenen Zeitraums
für vergleichbare Geschäftsvorfälle gebildet hat und der eine einheitliche
Auffassung sämtlicher an dem betreffenden Geschäftsverkehr beteiligten Kreise
zu Grunde liegt. Dazu genügt es nicht, dass eine bestimmte Übung nur von einem
bestimmten, wenn auch quantitativ bedeutsamen Teil der beteiligten Verkehrskreise
gepflogen wird; sie muss sich vielmehr innerhalb aller beteiligten Kreise als
einheitliche Auffassung durchgesetzt haben.

c) Ein Vermieter ist nicht verpflichtet, seinem bisherigen Mieter bei Beendigung des
Mietverhältnisses über die Erteilung einer Quittung über die vom Mieter empfangenen
Mietzahlungen hinaus eine Mietschuldenfreiheitsbescheinigung zu erteilen.
BGH, Urteil vom 30. September 2009 - VIII ZR 238/08 - LG Dresden
AG Dippoldiswalde
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. September 2009 durch
den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Hessel und die Richter
Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger

für Recht erkannt:
Die Revision der Kläger gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 29. Juli 2008 wird zurückgewiesen. Die Kläger haben die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Kläger waren von Januar 2005 bis zu einer von ihnen zum 31. Oktober 2007 ausgesprochenen Kündigung Mieter einer Wohnung der Beklagten in B. . Sie sind inzwischen Mieter einer anderen Wohnung und fordern von der Beklagten die Ausstellung einer Mietschuldenfreiheitsbescheinigung , auf deren Vorlage ihr neuer Vermieter nach wie vor noch besteht. Dies verweigert die Beklagte, die einen zunächst gegen sie erhobenen Anspruch auf Erteilung einer Quittung über die geleisteten Mietzahlungen sofort anerkannt und erfüllt hat.
2
Das Amtsgericht hat die auf Erteilung einer Mietschuldenfreiheitsbescheinigung erweiterte Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung der Kläger zurückgewiesen, die zuletzt eine auf sie lauten- de Mietschuldenfreiheitsbescheinigung für die Dauer des Mietverhältnisses verlangt haben, in der die Beklagte zugleich zur Bestätigung/Mitteilung verpflichtet sein sollte, dass die Miete einschließlich vereinbarter Betriebskostenvorauszahlungen für den Mietzeitraum bezahlt worden sei, dass ein Nachzahlungsbetrag aus der Betriebskostenabrechnung für 2006 von 276,24 € wegen Strittigkeit der Forderung nicht bezahlt worden sei, dass die Betriebskostenabrechnung für 2007 noch nicht erteilt worden sei und dass die Kläger eine Kaution von 726 € geleistet hätten, die sich aufgrund des nicht freigegebenen Pfandes noch bei der Beklagten befinde. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

3
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

4
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
5
Ein Rechtsschutzbedürfnis der Kläger für ihr Verlangen nach Ausstellung einer Mietschuldenfreiheitsbescheinigung sei zwar nicht dadurch entfallen, dass sie zwischenzeitlich eine neue Wohnung bezogen hätten, weil der neue Vermieter nach ihrem unwidersprochenen Vortrag nach wie vor auf Vorlage der Bescheinigung bestehe. Zudem sei bei Beendigung des derzeitigen Mietverhältnisses zu erwarten, dass ein zukünftiger Vermieter wegen der Kürze der Mietdauer zusätzlich eine Mietschuldenfreiheitsbescheinigung auch des vorletzten Vermieters verlange. Ein über die Quittungserteilung hinausgehender Anspruch auf Ausstellung einer solchen Bescheinigung stehe den Klägern jedoch nicht zu. Die sich aus dem Mietverhältnis ergebenden Treue- und Mitwirkungspflichten fänden dort ihre Grenze, wo es nur um die Erleichterung des Abschlusses eines neuen Mietvertrages durch Ausstellung einer Bescheinigung gehe, die einen vom Mieter auch ohne Mitwirkung des bisherigen Vermieters belegbaren Sachverhalt lediglich zusammenfasse oder die noch nicht abgeschlossene Sachverhalte betreffe und keinen positiven Erklärungswert für einen neuen Vermieter aufweise. Die Dauer des Mietverhältnisses könnten die Kläger durch den Mietvertrag, ihre Kündigungserklärung und die von der Beklagten abgegebene Bestätigung des Vertragsendes nachweisen. Die vollständige Begleichung der Mieten einschließlich der geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen könnten die Kläger durch den Mietvertrag, die erteilten Betriebskostenabrechnungen sowie die von der Beklagten ausgestellten Quittungen lückenlos belegen. In gleicher Weise könnten sie die mittels Übergabe eines verpfändeten Sparbuches gestellte Kaution durch Vorlage der Verpfändungserklärung belegen. Dass die Kaution noch nicht abgerechnet sei, sei angesichts des Streits über die Betriebskostenabrechnung 2006 und die noch offene Betriebskostenabrechnung 2007 nahe liegend und müsse vernünftigerweise nicht belegt werden. Der Streit über die Höhe der Betriebskostenabrechnung 2006 sei einem Vermieter nach den genannten Unterlagen ohne weiteres plausibel zu machen. Ein Anspruch auf Bestätigung der offenen Schuld bestehe jedenfalls nicht, ganz abgesehen davon, dass eine ausdrückliche Bestätigung dieses Sachverhalts durch die Beklagte keinen Schluss auf die Zuverlässigkeit der Kläger als Mieter zulasse. Entsprechendes gelte für die Betriebskostenabrechnung 2007. Dass ein Teil der gewerblichen Vermieter im Raum D. gleichwohl Mietschuldenfreiheitsbescheinigungen verlange, falle in die Interessen- und Risikosphäre des Mieters und sei auf Inhalt und Umfang der Treue- und Mitwirkungspflichten des bisherigen Vermieters ohne Einfluss.

II.

6
Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Ein Anspruch auf Ausstellung der geforderten Mietschuldenfreiheitsbescheinigung ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision als mietvertragliche Nebenpflicht der Beklagten weder aus einer ergänzenden Vertragsauslegung aufgrund einer nach Vertragsschluss am Wohnungsmarkt in D. dahingehend entstandenen Verkehrssitte (§§ 133, 157 BGB) noch ist die Beklagte sonst gemäß § 241 Abs. 2 BGB verpflichtet, auf die Interessen der Kläger an der Erlangung einer neuen Wohnung durch Ausstellung einer solchen Bescheinigung Rücksicht zu nehmen.
7
1. Zu Unrecht bezweifelt allerdings die Revisionserwiderung mit ihrer Gegenrüge das vom Berufungsgericht angenommene Rechtsschutzbedürfnis der Kläger an der Erlangung einer Mietschuldenfreiheitsbescheinigung. Bei Leistungsklagen, zu denen auch die Klage auf Ausstellung einer Mietschuldenfreiheitsbescheinigung zählt, ergibt sich ein Rechtsschutzbedürfnis regelmäßig schon aus der Nichterfüllung des behaupteten materiellen Anspruchs, dessen Existenz für die Prüfung des Interesses an seiner gerichtlichen Durchsetzung zu unterstellen ist (BGH, Urteil vom 4. März 1993 - I ZR 65/91, WM 1993, 1248, unter II 1). Dass ausnahmsweise besondere Umstände das Verlangen der Kläger , in die materiell-rechtliche Prüfung ihres Anspruchs einzutreten, als nicht schutzwürdig erscheinen ließen, ist nicht ersichtlich. Insbesondere kommt es entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht darauf an, ob der neue Vermieter der Kläger auf die Vorlage einer solchen Bescheinigung einen Anspruch hat oder ob den Klägern durch die fehlende Beibringung einer solchen Bescheinigung für das gegenwärtige Mietverhältnis oder für künftige Mietverhältnisse Nachteile drohen. Es genügt für das Bestehen eines Rechtsschutzbe- dürfnisses vielmehr schon, dass die Vorlage der begehrten Mietschuldenfreiheitsbescheinigung für das derzeitige wie für etwaige künftige Mietverhältnisse tatsächlich vorteilhaft sein kann.
8
2. In der Sache rügt die Revision aber ohne Erfolg, dass das Berufungsgericht es unterlassen hat, im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung zu prüfen, ob den Klägern danach ein vertraglicher Anspruch auf Ausstellung einer Mietschuldenfreiheitsbescheinigung zusteht.
9
a) Der Mietvertrag der Parteien enthält zu dieser Frage keine Regelung. Das hat jedoch nicht zur Folge, dass hierfür allein schon aus diesem Grund eine Regelung im Wege ergänzender Vertragsauslegung gefunden werden müsste. Vielmehr kann, falls die Vertragsschließenden zu einem bestimmten Punkt keine Regelung treffen, zumeist angenommen werden, dass sie die Ausgestaltung ihrer vertraglichen Beziehungen dem dispositiven Gesetzesrecht überlassen haben (BGHZ 77, 301, 304; 40, 91, 103; Senatsurteil vom 19. März 1975 - VIII ZR 262/73, WM 1975, 419, unter IV 2 a). Als dispositives Gesetzesrecht kommt hier der vom Berufungsgericht - auch wenn es die Vorschrift nicht erwähnt hat - seinem sachlichen Gehalt nach behandelte § 241 Abs. 2 BGB in Betracht, wonach ein Schuldverhältnis nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten kann. Allerdings gibt das dispositive Recht nur den allgemeinen, auf eine typisierte Interessenabwägung gegründeten Beurteilungsmaßstab vor, während die ergänzende Vertragsauslegung der individuellen Gestaltung des Einzelfalls Rechnung trägt, etwa weil der zu regelnden Sachverhalt Besonderheiten aufweist , denen das dispositiven Gesetzesrecht nicht oder nicht in vergleichbarer Weise Rechnung tragen kann (BGHZ 74, 370, 373 f.).
10
b) Die Revision macht dazu geltend, dass nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachvortrag der Kläger die Vorlage einer Mietschuldenfreiheitsbescheinigung im Raum D. nach Vertragsschluss - oder zumindest bei Vertragsschluss noch nicht erkennbar - eine Üblichkeit erlangt habe, die einer Verkehrssitte gleichzusetzen sei und der sich die Vertragsparteien nach der beiderseitigen Interessenlage angeschlossen hätten, wenn sie diese Entwicklung bei Vertragsschluss bedacht hätten. Das Entstehen einer solchen Verkehrssitte mit einer daraus mittlerweile folgenden allgemeinen Pflicht zur Ausstellung von Mietschuldenfreiheitsbescheinigungen hat das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt. Nach seinen Feststellungen verlangt nur ein Teil der gewerblichen Vermieter im Raum D. Mietschuldenfreiheitsbescheinigungen. Diese tatrichterliche Feststellung beanstandet die Revision im Ergebnis ohne Erfolg als rechtsfehlerhaft.
11
Das Vorbringen der Kläger in den Tatsacheninstanzen, wonach davon auszugehen sei, dass sich zumindest im Raum D. die Verkehrssitte der sogenannten Mietschuldenfreiheitsbescheinigung herausgebildet habe, war entgegen der Auffassung der Revision keineswegs unwidersprochen geblieben. Die Revisionserwiderung weist zutreffend darauf hin, dass dem hierzu gehaltenen Sachvortrag der Kläger nicht nur die erforderliche Substantiierung in Bezug auf Anknüpfungstatsachen gefehlt hat, die zur Erteilung einer Mietschuldenfreiheitsbescheinigung den Schluss auf eine hinreichend einheitliche und auf Konsens aller beteiligten Kreise hindeutende Verkehrsübung zulassen (vgl. BGHZ 111, 110, 112). Die Behauptung war von der Beklagten auch bestritten worden. Einen Beweis für die Üblichkeit der behaupteten Praxis und eine daraus folgende Verkehrssitte am Wohnungsmarkt im Raum D. hatten die Kläger nicht angetreten. Soweit unter Zeugenbeweis gestellt war, dass die G. Group mit einem Bestand von 42.000 Wohnungen in D. von jedem neuen Mieter die Vorlage einer Mietschuldenfreiheitsbescheinigung verlange, hätte das Beru- fungsgericht aus einer solchen Praxis nicht auf das Bestehen einer entsprechenden Verkehrssitte schließen müssen. Denn eine die Pflichtenlage der Beteiligten nunmehr prägende Verkehrssitte folgt hieraus noch nicht. Eine Verkehrssitte als eine die beteiligten Verkehrskreise untereinander verpflichtende Regel verlangt vielmehr, dass sie auf einer gleichmäßigen, einheitlichen und freiwilligen tatsächlichen Übung beruht, die sich innerhalb eines angemessenen Zeitraums für vergleichbare Geschäftsvorfälle gebildet hat und der eine einheitliche Auffassung sämtlicher beteiligten Kreise an dem betreffenden, gegebenenfalls räumlich beschränkten Geschäftsverkehr zu Grunde liegt (BGHZ 111, aaO; Senatsurteil vom 2. Mai 1984 - VIII ZR 38/83, WM 1984, 1000, unter II 3 c bb; BGH, Urteil vom 11. Mai 2001 - V ZR 492/99, WM 2001, 1417, unter II 1 c; RGZ 114, 9, 12; Staudinger/Singer/Singer, BGB (2004), § 133 Rdnr. 66 m.w.N.). Demgegenüber genügt es zur Herausbildung einer Verkehrssitte noch nicht, dass die zugrunde liegende Übung nur von einem bestimmten, wenn auch quantitativ bedeutsamen Teil der beteiligten Verkehrskreise gepflogen wird; sie muss sich vielmehr innerhalb aller beteiligten Kreise als einheitliche Auffassung durchgesetzt haben (vgl. Senatsurteil vom 2. Mai 1984, aaO; RGZ 135, 339, 346).
12
c) Eine bestimmte Verkehrssitte zur Ausstellung einer Mietschuldenfreiheitsbescheinigung hat sich an Hand dieser Maßstäbe so lange nicht herausgebildet , wie nicht feststeht, dass die zu Grunde liegende Übung ganz allgemein am örtlichen Wohnungsmarkt in D. , und zwar etwa auch bei der Vielzahl von Vermietungen aus Privatbestand oder kleinerem gewerblichen Bestand , praktiziert wird. Dazu haben die Kläger indessen weder Konkretes vorgetragen noch Beweis angetreten. Das Berufungsgericht hätte deshalb die von ihnen als Anknüpfungspunkt für eine ergänzende Vertragsauslegung geltend gemachte Herausbildung einer bestimmten Verkehrssitte nicht feststellen können und müssen. Es ist daher am Maßstab des von der Revision als verletzt gerügten § 286 ZPO revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht nicht in die Prüfung einer ergänzenden Vertragsauslegung eingetreten ist, sondern sich darauf beschränkt hat, die begehrte Ausstellung der Mietschuldenfreiheitsbescheinigung anhand der sich aus dem Schuldverhältnis allgemein ergebenden Treue- und Mitwirkungspflichten zu prüfen.
13
3. Insoweit rügt die Revision ebenfalls ohne Erfolg, dass das Berufungsgericht eine Verpflichtung der Beklagten zur Abgabe einer Mietschuldenfreiheitsbescheinigung nicht aus § 241 Abs. 2, § 242 BGB hergeleitet hat.
14
a) Die Frage, ob ein Vermieter verpflichtet ist, seinem Mieter bei Beendigung des Mietverhältnisses eine Mietschuldenfreiheitsbescheinigung auszustellen , wird in der Instanzrechtsprechung und im mietrechtlichen Schrifttum unterschiedlich beantwortet. Teilweise wird eine solche Verpflichtung als fortwirkende mietvertragliche Nebenpflicht im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB grundsätzlich bejaht, weil eine solche Bescheinigung einerseits dem nachvollziehbaren Interesse des Mieters diene, dem künftigen Vermieter zum Erhalt der von ihm erstrebten neuen Wohnung die eigene Zahlungsfähigkeit nachzuweisen, während andererseits dem Vermieter hieraus kein größerer Aufwand entstehe (AG Hohenschönhausen , GE 2006, 974, 975; Beuermann, GE 2006, 1600; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rdnr. VII 251b). Teilweise wird eine solche Verpflichtung hingegen verneint, weil der Mieter auf eine solche Bescheinigung nicht zwingend angewiesen sei, sondern seine Mietschuldenfreiheit auch anders, etwa durch Vorlage des alten Mietvertrages, von Kontounterlagen oder ihm auszustellender Zahlungsquittungen, belegen könne, und zudem eine Mietschuldenfreiheitsbescheinigung nur sehr eingeschränkt geeignet sei, über die Zuverlässigkeit und Solvenz eines Mieters verlässlich Auskunft zu geben (AG Schöneberg, GE 2006, 975 f.; AG Tiergarten, GE 2008, 203; Daub, GE 2006, 961 f.; zweifelnd auch Herrlein, WuM 2007, 54, 56). Die zuletzt genannte Auffassung verdient den Vorzug.
15
b) Ein Schuldverhältnis kann gemäß § 241 Abs. 2 BGB nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Interessen des anderen Teils verpflichten. Zu diesen Schutz- und Rücksichtnahmepflichten, deren Inhalt bei Fehlen entsprechender Absprachen jeweils nach der konkreten Situation unter Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen zu bestimmen ist (BT-Drs. 14/6040, S. 126; Blank, WuM 2004, 243, 244), können auch Abwicklungspflichten bei oder nach Beendigung eines Mietverhältnisses gehören. Insbesondere können bestimmte nachvertragliche Auskunfts- und Mitteilungspflichten bestehen oder die Vertragsparteien gehalten sein, die Eingehung neuer Mietverhältnisse der jeweils anderen Seite nicht unnötig zu behindern (vgl. Sonnenschein, PiG 20 (1985), 69, 100; ders., PiG 46 (1995), 7, 18; SchmidtFutterer /Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., § 535 BGB Rdnr. 173). Eine Verpflichtung des Vermieters zur Erteilung einer Mietschuldenfreiheitsbescheinigung überschreitet jedoch den Rahmen dessen, was ihm billigerweise an Rücksichtnahme auf die Interessen des Mieters zuzumuten ist.
16
aa) Es ist in der Rechtsprechung zwar seit langem anerkannt, dass eine Verpflichtung zur Auskunftserteilung zwischen den Partnern einer rechtlichen Sonderverbindung auch ohne ausdrückliche Absprache bestehen kann, wenn die eine Seite in entschuldbarer Weise über den Umfang ihrer Rechte im Ungewissen ist, sie sich die zur Vorbereitung und Wahrnehmung dieser Rechte notwendigen Auskünfte nicht auf zumutbare Weise selbst beschaffen kann und die andere Seite die Auskünfte unschwer, d.h. ohne unbillig belastet zu sein, zu geben vermag (BGHZ 149, 165, 174 f. m.w.N.). Eine solche Auskunftsverpflichtung scheitert hier aber schon daran, dass die Kläger über Art und Umfang ihrer Mietverbindlichkeiten nicht im Ungewissen sind. Sie sind - wie die Revision ein- räumt - jedenfalls unter Zuhilfenahme eigener Zahlungsbelege sowie der von der Beklagten gemäß § 368 BGB geschuldeten und erteilten Quittungen über die von den Klägern empfangenen Zahlungen ohne Weiteres in der Lage, die Erfüllung ihrer aus dem Mietvertrag sowie erteilten Nebenkostenabrechnungen und Nebenkostenanforderungen ersichtlichen Mietverbindlichkeiten zu belegen (vgl. Daub, aaO, S. 961).
17
bb) Eine Mietschuldenfreiheitsbescheinigung ist nach ihrem Aussagegehalt nicht nur eine pauschale Bestätigung des Empfangs bestimmter Miet- und Nebenkostenzahlungen. Ihr kann auch die Erklärung des Vermieters entnommen werden, dass der Mieter abgesehen von ausdrücklich vorbehaltenen Forderungen von Mietschulden frei ist und ihm nichts mehr schuldet. Damit steht sie unübersehbar in einer gewissen Nähe zu der vor allem im Arbeitsrecht anzutreffenden Ausgleichsquittung (vgl. Daub, aaO, S. 962), der unter anderem die Wirkung einer Verzichtserklärung oder eines negativen Schuldanerkenntnisses dahin beigelegt wird, gegen den Schuldner keine bekannten oder unbekannten Ansprüche mehr zu haben (BGH, Urteil vom 13. Januar 1999 - XII ZR 298/96, NJW-RR 1999, 593, unter I 2 a; BAG, NJW 2008, 461, 462; Bamberger /Roth/Dennhardt, BGB, 2. Aufl., § 397 Rdnr. 23 m.w.N.). Zur Abgabe einer solchen, mit einer Verzichtswirkung verbundenen Erklärung ist ein Vermieter jedoch nicht verpflichtet (vgl. Blank in: Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl., § 538 Rdnr. 6). Selbst wenn der Mietschuldenfreiheitsbescheinigung aber kein derart rechtsgeschäftlicher, über eine bloße Wissenserklärung hinausgehender Erklärungswert beizumessen sein sollte, kann ihr immer noch die Wirkung eines beweisrechtlich nachteiligen "Zeugnisses gegen sich" selbst zukommen (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 1996 - III ZR 88/95, VIZ 1997, 181, unter I b). Für diesen Fall müsste der Vermieter mit Ausstellung der Bescheinigung beweisrechtliche Nachteile befürchten, falls nachträglich noch Streit über den Bestand und die Erfüllung von Mietforderungen entstehen sollte (vgl. BGHZ 69, 328, 332 zur Drittschuldnererklärung nach § 840 ZPO). Die Abgabe einer in ihren Wirkungen unter Umständen derart weit reichenden Erklärung kann - worauf die Revisionserwiderung mit Recht hinweist - einem Vermieter deshalb schon wegen einer möglichen künftigen Gefährdung eigener Rechtspositionen nicht zugemutet werden.
18
Der dargestellte Charakter der Mietschuldenfreiheitsbescheinigung als einer über das bloße Empfangsbekenntnis hinausgehenden Erklärung verbietet es entgegen der Auffassung der Revision auch, in dieser Bescheinigung lediglich eine in anderer Form zu erteilende Quittung im Sinne von § 368 Satz 2 BGB sehen zu wollen. Zu einer über den tatsächlichen Leistungsempfang hinausgehenden Erklärung, wegen der zugrunde liegenden Schuld befriedigt zu sein, kann § 368 BGB keine Anspruchsgrundlage bilden (vgl. MünchKommBGB /Wenzel, 5. Aufl., § 368 Rdnr. 2; Staudinger/Olzen, BGB (2006), § 368 Rdnr. 7).
19
cc) Außerdem kann ein Mieter schon deshalb keine Mietschuldenfreiheitsbescheinigung beanspruchen, weil sie den Vermieter unzulässig zwingen würde, sich (sofort) zum Bestand etwaiger Forderungen aus dem Mietverhältnis zu äußern. Selbst wenn der Mieter eine abzurechnende Kaution geleistet hat, muss der Vermieter sich bei Beendigung eines Mietverhältnisses nicht sofort über einen Bestand an verbliebenen Forderungen gegen den Mieter klar werden. Vielmehr ist ihm eine angemessene Frist zuzubilligen, innerhalb derer er sich über den Bestand etwaiger Forderungen vergewissern und entscheiden muss, ob und in welcher Weise er die Kaution zur Abdeckung seiner Ansprüche verwenden will (BGHZ 101, 244, 250; Senatsurteil vom 18. Januar 2006 - VIII ZR 71/05, WuM 2006, 197, Tz. 9). Diese Überlegungsfrist würde ihm bei einer Verpflichtung zur Erteilung einer Mietschuldenfreiheitsbescheinigung jedoch weitgehend genommen. Er müsste vielmehr befürchten, im Anschluss an deren Erteilung auch auf umgehende Abrechnung der Kaution in Anspruch genommen zu werden.
20
Darüber hinaus bestünde in den Fällen, in denen der Vermieter die verlangte Bescheinigung mit Einschränkungen erteilt, weil er meint, noch Forderungen zu haben, weil er sich über deren Bestand noch nicht klar ist oder weil er - ohne seine Rechtspositionen aufgeben zu wollen - es derzeit nicht für opportun hält, sich darüber zu äußern, die Gefahr, dass eine auf möglicherweise sogar noch unentschiedener Haltung beruhende Einschränkung einer erteilten Bescheinigung als Anspruchsberühmung aufgefasst würde, so dass er befürchten müsste, mit einer negativen Feststellungsklage überzogen zu werden (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juni 2008 - V ZR 114/07, WM 2008, 1590, Tz. 32 m.w.N.). Einem solchen Risiko muss er sich jedoch nur stellen, wenn ihm eine dahin gehende Auskunftspflicht - wie etwa in § 840 ZPO zur Gewährleistung einer im Interesse der Allgemeinheit liegenden funktionsfähigen Forderungsvollstre- ckung geschehen (BGH, Urteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, unter II 2 c) - aus besonderen Gründen eigens auferlegt worden ist. Ball Dr.Hessel Dr.Achilles Dr.Schneider Dr.Bünger
Vorinstanzen:
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Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 30. Sept. 2009 - VIII ZR 238/08

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Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung


Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen


Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
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Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung


(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

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(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen. (2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Re

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(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Der Gläubiger hat gegen Empfang der Leistung auf Verlangen ein schriftliches Empfangsbekenntnis (Quittung) zu erteilen. Hat der Schuldner ein rechtliches Interesse, dass die Quittung in anderer Form erteilt wird, so kann er die Erteilung in dieser Form verlangen.

(1) Auf Verlangen des Gläubigers hat der Drittschuldner binnen zwei Wochen, von der Zustellung des Pfändungsbeschlusses an gerechnet, dem Gläubiger zu erklären:

1.
ob und inwieweit er die Forderung als begründet anerkenne und Zahlung zu leisten bereit sei;
2.
ob und welche Ansprüche andere Personen an die Forderung machen;
3.
ob und wegen welcher Ansprüche die Forderung bereits für andere Gläubiger gepfändet sei;
4.
ob innerhalb der letzten zwölf Monate im Hinblick auf das Konto, dessen Guthaben gepfändet worden ist, nach § 907 die Unpfändbarkeit des Guthabens festgesetzt worden ist, und
5.
ob es sich bei dem Konto, dessen Guthaben gepfändet worden ist, um ein Pfändungsschutzkonto im Sinne des § 850k oder ein Gemeinschaftskonto im Sinne des § 850l handelt; bei einem Gemeinschaftskonto ist zugleich anzugeben, ob der Schuldner nur gemeinsam mit einer oder mehreren anderen Personen verfügungsbefugt ist.

(2) Die Aufforderung zur Abgabe dieser Erklärungen muss in die Zustellungsurkunde aufgenommen werden; bei Zustellungen nach § 193a muss die Aufforderung als elektronisches Dokument zusammen mit dem Pfändungsbeschluss übermittelt werden. Der Drittschuldner haftet dem Gläubiger für den aus der Nichterfüllung seiner Verpflichtung entstehenden Schaden.

(3) Die Erklärungen des Drittschuldners können innerhalb der in Absatz 1 bestimmten Frist auch gegenüber dem Gerichtsvollzieher abgegeben werden. Werden die Erklärungen bei einer Zustellung des Pfändungsbeschlusses nach § 193 abgegeben, so sind sie in die Zustellungsurkunde aufzunehmen und von dem Drittschuldner zu unterschreiben.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 492/99 Verkündet am:
11. Mai 2001
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
-----------------------------------
BGB §§ 157 D, 433 Abs. 2; ZPO § 286 B
Der Tatrichter ist rechtlich nicht gehalten, daraus, daß die offengelegte Preiskalkulation
die Umsatzsteuer nicht einbezieht, zu schließen, der Käufer habe die Vorstellung
des Verkäufers geteilt, der Verkauf von Bergwerkseigentum sei steuerfrei (im
Anschluß an Senatsurt. v. 14. Januar 2000, V ZR 416/97, WM 2000, 915).
BGH, Urt. v. 11. Mai 2001- V ZR 492/99 - KG in Berlin
LG Berlin
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Mai 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel, die Richterin
Dr. Lambert-Lang und die Richter Tropf, Dr. Lemke und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Die Rechtsmittel gegen das Urteil des 27. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 12. Januar 1999 und gegen das Urteil der Kammer für Handelssachen 99 des Landgerichts Berlin vom 9. Februar 1998 werden auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit notariellen Verträgen vom 25. Juli, 26. September und 17. Dezember 1991 kaufte die Klägerin von der Beklagten, damals unter der Bezeichnung Treuhandanstalt, Bergwerkseigentum an einer Reihe von Bergwerksfeldern. Als Kaufpreise wurden 8.000.000 DM, 2.850.000 DM und 11.000.000 DM beurkundet. Am 19. November 1993 teilte das Finanzamt für Körperschaften in einer gleichgelagerten Angelegenheit der Beklagten mit, die Übertragung des Bergwerkeigentums gegen Entgelt unterliege der Umsatzsteuer, da die Beklagte hierbei als juristische Person des öffentlichen Rechts im Rahmen eines Betriebes gewerblicher Art tätig werde. Die Beklagte stellte der Klägerin daraufhin Rechnungen aus, die den jeweils beurkundeten Kaufpreis zuzüglich 14 v.H. Umsatzsteuer auswiesen und forderte sie auf, die zusätzlichen Beträge
von 1.120.000 DM, 399.000 DM und 1.540.000 DM nachzuentrichten. Die Klägerin lehnte dies ab und forderte ihrerseits die Beklagte auf, Rechnungen auszustellen , in denen ein im jeweils beurkundeten Kaufpreis enthaltener Mehrwertsteueranteil , nämlich Beträge von 982.456,14 DM, 350.000 DM und 1.350.877,19 DM, gesondert ausgewiesen ist.
Das Landgericht hat der Klage auf Ausstellung der Rechnungen stattgegeben und die Widerklage auf Zahlung der zusätzlichen Mehrwertsteueranteile abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten, soweit sie die Klage zum Gegenstand hatte, zurückgewiesen, im übrigen hat es das Rechtsmittel verworfen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihre Berufungsanträge weiter. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hält die Behauptung der Beklagten nicht für erwiesen , beide Seiten seien irrtümlich davon ausgegangen, die Kaufverträge unterlägen nicht der Umsatzsteuer. Die Klägerin bestreite, daß sich ihr Verhandlungsführer Gedanken über die Steuerbarkeit der Kaufpreise gemacht habe. Die Beklagte behaupte nicht, dieser habe sich zu der Steuerfrage geäußert, sie stelle auch nicht die Behauptung auf, von ihrer Seite sei eine solche Ä ußerung gefallen. Der Umstand, daß die Beklagte ihre Kalkulationsgrundlagen offengelegt habe, lasse nicht den Schluß zu, die Klägerin habe von der steuerlichen Frage Kenntnis genommen. Ein Handelsbrauch, wonach unter vorsteuerabzugsberechtigten Personen zum vereinbarten Preis die Erstattung der Um-
satzsteuer hinzutrete, sei nicht erwiesen. Vertragsinhalt seien daher nur die beurkundeten Kaufpreise, über die die Klägerin Rechnung mit gesondertem Ausweis der in ihnen enthaltenen Mehrwertsteueranteile verlangen könne. Eine Anpassung des Vertrags wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage komme nach dem Beweisergebnis nicht in Frage. Hinsichtlich der Widerklage sei das Rechtsmittel nicht begründet worden.
Dies hält im Ergebnis den Angriffen der Revision stand.
II. Zur Klage
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gilt ein vereinbarter Kaufpreis grundsätzlich auch die Aufwendung für die von dem Leistenden zu entrichtende Umsatzsteuer ab. Die Abgeltung der Aufwendung ist unselbständiger Teil des zu zahlenden Entgelts ("Bruttopreis": BGHZ 58, 292, 295; 60, 199, 203; 103, 284, 287; 115, 47, 50; Senatsurt. v. 14. Januar 2000, V ZR 416/97, WM 2000, 915). Hiervon ist auch bei Angeboten an einen zum Vorsteuerabzug berechtigten Unternehmer auszugehen (BGH, Urt. v. 4. April 1973, VIII ZR 191/72, WM 1973, 677). Anderes gilt, wenn die Parteien einen "Nettopreis" vereinbart haben, wofür auch ein Handelsbrauch oder eine Verkehrssitte maßgeblich sein kann. Die Voraussetzungen hierfür hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint.

a) Der Wortlaut der notariellen Urkunden läßt, entgegen der Auffassung der Revision, nicht offen, ob die Parteien "Bruttopreise" oder "Nettopreise" vereinbart haben. Aus ihm ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür, daß die Klägerin
über die beurkundeten Summen von 8.000.000 DM, 2.850.000 DM und 11.000.000 DM hinaus weitere Geldleistungen an die Beklagte zu erbringen hatte. Daß in zwei Verträgen der Kaufpreis als Gesamtsumme ("insgesamt") bezeichnet ist, steht, was auch die Revision nicht verkennt, damit im Zusammenhang , daß für die verschiedenen Bergwerksfelder Einzelpreise ausgewiesen waren. Für Umstände außerhalb der Urkunde, die auf einen abweichenden Willen der Parteien deuten könnten, trägt die Beklagte die Beweislast (Senatsurt. v. 5. Februar 1999, V ZR 353/97, WM 1999, 965); dies ist die prozessuale Folge der Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Urkunde (zutr. Demharter, EWiR 1999, 441). An ihr scheitert die Rechtsverteidigung.

b) Die Angriffe der Revision gegen die Feststellung der für die Auslegung erheblichen, außerhalb der Urkunde liegenden Umstände (§ 286 ZPO; vgl. Senatsurt. v. 8. Dezember 1989, V ZR 53/88, WM 1990, 423) greifen nicht durch. Auch eine Verletzung des materiellen Rechts durch Verstoß gegen gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze und Erfahrungssätze (§§ 133, 157 BGB) ist zu verneinen.
Das Berufungsgericht war rechtlich nicht gezwungen, aus der Offenlegung der Kalkulationsgrundlage der Beklagten die von der Revision gewünschten Schlüsse auf das Vorstellungsbild des Verhandlungsführers der Klägerin zu ziehen; dasselbe gilt für das (ursprüngliche) Unterbleiben des Ansinnens an die Beklagte, Rechnung unter Ausweis der Umsatzsteuer nach § 14 UStG zu erteilen. Das Verhalten der Klägerin ist denkgesetzlich auch mit einem Vorstellungsbild vereinbar, das die Frage nach der Steuerbarkeit der Umsätze nicht erfaßte. Im übrigen war das Berufungsgericht nicht gehalten, überhaupt Feststellungen zum tatsächlichen Vorstellungsbild des Verhandlungsführers
der Klägerin zu treffen. Denn nach den, an der Beweiskraft des § 314 ZPO teilnehmenden tatbestandlichen Darlegungen in den Entscheidungsgründen (BGHZ 139, 36, 39) des Berufungsurteils hatte die Beklagte lediglich vorgetragen , der Verhandlungsführer habe anhand der Berechnungsunterlagen erkennen können, daß der Kaufpreis ohne Berücksichtigung der Umsatzsteuer ermittelt worden sei.
Einen Lebenserfahrungssatz hat das Berufungsgericht nicht übersehen. Dabei kann dahinstehen, ob, wie die Revision meint, "Teilnehmer am Geschäftsverkehr sich der Möglichkeit der Umsatzsteuerpflichtigkeit von Transaktionen bewußt sind und deshalb ein Geschäft entweder als steuerpflichtig oder als umsatzsteuerfrei einordnen". Für ein durch die hier vorliegenden Besonderheiten , nämlich die Veräußerung von Bergwerkseigentum durch die beklagte Anstalt des öffentlichen Rechts im Rahmen ihrer Privatisierungsaufgabe, geprägtes Geschäft besteht eine solche Erfahrung jedenfalls nicht. Zu Recht weist das Berufungsgericht auf die unter Beweis gestellte Behauptung der Beklagten hin, das Bundesministerium für Finanzen habe noch im Spätherbst 1990 eine Umsatzsteuerpflicht verneint. Daß sich ein Vertragspartner der Beklagten über die Steuerbarkeit eines solchen Geschäfts Gedanken machte, drängt sich nach der Lebenserfahrung nicht auf.

c) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch einen Handelsbrauch (§ 346 HGB) oder eine Verkehrssitte (§ 157 BGB) zum Zeitpunkt des Abschlusses der Verträge der Parteien verneint, nach denen die auf den Kaufpreis zu veranschlagende Umsatzsteuer nachzuentrichten wäre. Die Feststellung des Bestehens eines Handelsbrauches oder einer Verkehrssitte ist Tatfrage , ihr Inhalt ist im Revisionsrechtszuge nicht nachprüfbar (st.Rspr. BGH, Urt.
v. 1. Dezember 1965, VIII ZR 271/63, WM 1966, 219; Urt. v. 2. Juli 1980, VIII ZR 178/79, WM 1980, 1122, 1123). Daß das Berufungsgericht den sachlich -rechtlichen Begriff des Brauches oder der Sitte verkannt hätte, ist nicht ersichtlich; die Revision macht dies auch nicht geltend. Durchgreifende Verfahrensfehler sind dem Berufungsgericht bei der Würdigung der vorgelegten und eingeholten Auskünfte nicht unterlaufen. Die Beklagte hatte in erster Instanz eine Mitteilung der Industrie- und Handelskammer zu Berlin (IHK) vom 16. März 1995 vorgelegt, wonach die Kammer anläßlich eines an den DIHT gerichteten Auskunftsersuchens aus dem Jahre 1973 in ihrem Bezirk Ermittlungen angestellt hatte. Danach habe eine Mehrheit ("weitaus überwiegender Teil") der Befragten angegeben, zum vereinbarten Preis sei die Mehrwertsteuer hinzuzurechnen , eine Minderheit habe das verneint. Das Landgericht hatte eine Auskunft der IHK eingeholt, welche aufgrund einer "kleinen Handelsbrauchumfrage" seine 1995 vertretene Auffassung, der behauptete Handelsbrauch bestehe, bestätigt sah. Eine vom Landgericht anhand eines Fallbeispiels veranlaßte Umfrage unter Handelsrichtern hatte eine Mehrheit zugunsten eines "Nettopreises" ergeben. Im Hinblick auf die, marginale Bereiche deutlich überschreitenden Minderheitsstimmen (bei den Handelsrichtern ca. 25 v.H.) war es dem Berufungsgericht nicht verwehrt, von der Feststellung eines Handelsbrauches oder einer Verkehrssitte abzusehen; denn der Brauch muß auf einer gleichmäßigen und einheitlichen Übung beruhen (BGH, Urt. v. 2. Mai 1984, VIII ZR 38/83, WM 1984, 1000, 1002; Urt. v. 25. November 1993, VII ZR 17/93, WM 1994, 601). Auch war die Wertung des Berufungsgerichts, die Mitteilungen der IHK stellten weitgehend die Wiedergabe einer Rechtsauffassung dar, möglich (zu Meinungsäußerungen bei Umfragen über Handelsbräuche vgl. BGH, Urt. v. 4. April 1973, VIII ZR 191/72, aaO). Auf die vom Berufungsgericht weiter geäußerten Bedenken gegen die Kaufmannseigenschaft der Beklagten und,
verneinendenfalls, gegen deren Unterordnung unter einen Handelsbrauch, kommt es daher nicht mehr an. Auf unerledigte Beweisanträge zum behaupteten Handelsbrauch vermag die Revision nicht zu verweisen. Anlaß, nach § 144 ZPO, wie die Beklagte meint, weiteren Sachverständigenbeweis zu erheben, bestand nicht. Die Vorschrift greift, außerhalb der Verfahren mit Ermittlungsgrundsatz , vor allem dann ein, wenn das Gericht Anlaß zum Zweifel hat, ob die Partei sich des Erfordernisses, einen förmlichen Antrag zu stellen, bewußt ist (vgl. Baumbach/Hartmann, ZPO, 59. Aufl., § 143 Rdn. 3); in solchen Fällen kann auch ein Hinweis nach § 139 ZPO angebracht sein (BGH, Urt. v. 16. Oktober 1986, III ZR 121/85, BGHR ZPO § 144 Fremdsprache 1). Daß das Berufungsgericht von einer solchen Sachlage auszugehen hatte, vermag die Revision nicht darzutun. Das Gesamtergebnis der Ermittlungen des DIHT aus den Jahren 1973 und 1974 (Schaumburg/Schaumburg, NJW 1975, 1261), auf das die Revision Bezug nimmt, klammert außergewöhnliche Geschäftsvorfälle, zu denen der Vertrag der Parteien zählt (oben 1 b), ausdrücklich aus.
2. Nicht befaßt hat sich das Berufungsgericht mit der Frage der ergänzenden Auslegung der Kaufverträge unter dem Gesichtspunkt des hypothetischen Willens der Parteien. Das erschüttert seine Entscheidung im Ergebnis aber nicht. Nach der - allerdings nach Erlaß des Berufungsurteils - ergangenen Entscheidung des Senats vom 14. Januar 2000, V ZR 416/97 (aaO; weiter mit zust. Anm. von Wende: Stbg 2000, 322) kann zwar die Frage, wer die tatsächlich angefallene Umsatzsteuer zu tragen hat, einer ergänzenden Vertragsauslegung zugänglich sein, wenn die Parteien irrtümlicherweise übereinstimmend davon ausgegangen sind, daß ein über Bergwerkseigentum abgeschlossener Kaufvertrag nicht der Umsatzsteuer unterliegt. Die tatsächlichen Voraussetzungen hierfür sind nach den, den Verfahrensrügen der Beklagten standhal-
tenden (oben 1 b), Feststellungen des Berufungsgerichts aber nicht erfüllt. Ist davon auszugehen, daß sich eine Seite, hier die Klägerin, mit der Steuerbarkeit der Vorgänge nicht befaßt, diese mithin nicht bedacht hat, läßt sich eine planwidrige Lücke des Vereinbarten nicht feststellen (Senatsurt. v. 14. Januar 2000, aaO; BGH, Urt. v. 4. April 1973, VIII ZR 191/72, aaO). Das Fehlschlagen einseitiger Planvorstellungen berücksichtigt das Gesetz in den Grenzen der Irrtumsanfechtung, grundsätzlich also nur, wenn, woran es hier fehlt, eine Diskrepanz zwischen Wille und Erklärung auftritt (§§ 119 ff BGB).
3. Zutreffend lehnt das Berufungsgericht eine Anpassung der Verträge nach den Regeln über das Fehlen der Geschäftsgrundlage (§ 242 BGB) ab. Die Geschäftsgrundlage setzt, wie der vorrangig, nämlich bei der ergänzenden Vertragsauslegung ("planwidrige Lücke"), zu berücksichtigende Geschäftsplan (Senat, BGHZ 74, 370, 373), eine gemeinsame Vorstellung der Geschäftsbeteiligten voraus, die allerdings auch dann bejaht werden kann, wenn eine einseitige Vorstellung von der Geschäftsgrundlage dem anderen Teil erkennbar geworden und v on ihm nicht beanstandet worden ist (BGHZ 128, 230, 236). Hieran fehlt es, was die Bedeutung der Umsatzsteuer für die Verträge der Parteien angeht; das Berufungsgericht hat insbesondere rechtsfehlerfrei einen Schluß der Klägerin von den offengelegten Kalkulationsgrundlagen der Beklagten auf deren Vorstellungen zur Umsatzsteuerfrage abgelehnt (oben 1 b). Nach der Vertragslage, die einer Anpassung im Wege der ergänzenden Auslegung nicht zugänglich ist, verbleibt das Risiko der Fehleinschätzung der Steuerbarkeit der Umsätze bei der beklagten Verkäuferin. Diese Risikozuweisung kann unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nicht verschoben werden. Da davon auszugehen ist, daß auf Seiten der Klägerin Vorstellungen über die steuerliche Seite der Angelegenheit nicht bestanden, scheidet auch die
Vorstellung, der Kaufpreis solle der Beklagten ungeschmälert erhalten bleiben, als Geschäftsgrundlage aus.
III. Zur Widerklage
1. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht das Rechtsmittel der Beklagten insoweit wegen Fehlens der Begründung (§ 519 ZPO) verworfen. Allerdings bedarf die Berufung gegen eine Entscheidung, die, wie das zwischen den Parteien ergangene Urteil, mehrere prozessuale Ansprüche (Anspruch der Klägerin auf Rechnungserteilung, Anspruch der Beklagten auf Zahlung) zum Gegenstand hat, hinsichtlich jedes der Ansprüche einer Begründung (BGH, Urt. v. 22. Januar 1998, I ZR 177/95, NJW 1998, 1399). Stützt sich die erste Instanz aber hinsichtlich jedes ihrer Aussprüche auf dieselben tatsächlichen und rechtlichen Gründe, bedarf der Berufungsangriff der Begründung nur einmal (BGH, Urt. v. 27. Januar 1994, I ZR 326/91, NJW 1994, 2289). So liegen die Dinge hier. Die erstinstanzliche Entscheidung stellt die Gründe dar, die zur Verurteilung der Beklagten auf Rechnungslegung führten. Dem folgt: "Da die Klage begründet ist, ist die Widerklage somit unbegründet."
Allerdings muß in einem solchen Falle klargestellt sein, daß die zu allen Aussprüchen passenden Berufungsgründe (§ 519 Abs. 3 ZPO) für diese auch allesamt gelten. Dies beantwortet sich im allgemeinen anhand der Berufungsanträge , die den Umfang der Anfechtung bestimmen (§ 519 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Sie fehlen hier völlig. Förmliche Anträge sind indessen entbehrlich, wenn das Angriffsziel der Berufungsschrift oder den Berufungsgründen (§ 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO) zu entnehmen ist (BGH, Beschl. v. 13. November 1991,
VIII ZB 33/91, NJW 1992, 698; Urt. v. 28. April 1997, II ZR 25/96, NJW-RR 1997, 866). Das Berufungsgericht setzt sich über das Erfordernis eines förmlichen Antrags hinweg, soweit sich die Beklagte gegen die Verurteilung zur Rechnungserstellung verteidigt, nimmt aber hinsichtlich ihrer eigenen Zahlungsansprüche den gegenteiligen Standpunkt ein. Dies ist nicht nachvollziehbar , denn die wesentliche Beschwer der Beklagten liegt in der Versagung des Ausgleichs für die an das Finanzamt abzuführenden Beträge. Die Steuerpflicht der Beklagten und deren Höhe würde durch eine Abweisung des Anspruchs der Kläger, Rechnung unter Ausweis der in den beurkundeten Beträgen enthaltenen Steueranteile zu erstellen, nicht berührt (zur Auswirkung der Rechnungsstellung auf einen sonst nicht begründeten Steueranspruch nach § 14 UStG vgl. BGH, Urt. v. 24. Februar 1988, VIII ZR 64/87, NJW 1988, 2042); deren Ausgleich durch die Klägerin bliebe ihr versagt. Der Senat legt daher, wozu er befugt ist (vgl. Senatsurt. v. 16. März 1973, V ZR 38/71, WM 1973, 574, 575), die Berufungsbegründung dahin aus, daß sie den Ausspruch der ersten Instanz zu Klage und Widerklage zum Gegenstand hat.
2. Das führt indessen nicht zum Erfolg der Revision. Die mit der Widerklage geltend gemachten Zahlungsansprüche stehen der Beklagten aus den Gründen, die zur Zurückweisung ihrer Revision gegen die Verurteilung nach den Klageanträgen führten (oben zu II), nicht zu. Die Abänderung des der Beklagten ungünstigen Prozeßurteils des Berufungsgerichts durch ein Sachurteil zu ihrem Nachteil (§ 565 Abs. 3 ZPO) stellt keine nach § 559 ZPO verbotene Verschlechterung dar (BGHZ 102, 332, 337).

IV.


Die Kostenentscheidung beruht für beide Rechtsmittelinstanzen auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Lambert-Lang Tropf Lemke Gaier

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Der Gläubiger hat gegen Empfang der Leistung auf Verlangen ein schriftliches Empfangsbekenntnis (Quittung) zu erteilen. Hat der Schuldner ein rechtliches Interesse, dass die Quittung in anderer Form erteilt wird, so kann er die Erteilung in dieser Form verlangen.

(1) Auf Verlangen des Gläubigers hat der Drittschuldner binnen zwei Wochen, von der Zustellung des Pfändungsbeschlusses an gerechnet, dem Gläubiger zu erklären:

1.
ob und inwieweit er die Forderung als begründet anerkenne und Zahlung zu leisten bereit sei;
2.
ob und welche Ansprüche andere Personen an die Forderung machen;
3.
ob und wegen welcher Ansprüche die Forderung bereits für andere Gläubiger gepfändet sei;
4.
ob innerhalb der letzten zwölf Monate im Hinblick auf das Konto, dessen Guthaben gepfändet worden ist, nach § 907 die Unpfändbarkeit des Guthabens festgesetzt worden ist, und
5.
ob es sich bei dem Konto, dessen Guthaben gepfändet worden ist, um ein Pfändungsschutzkonto im Sinne des § 850k oder ein Gemeinschaftskonto im Sinne des § 850l handelt; bei einem Gemeinschaftskonto ist zugleich anzugeben, ob der Schuldner nur gemeinsam mit einer oder mehreren anderen Personen verfügungsbefugt ist.

(2) Die Aufforderung zur Abgabe dieser Erklärungen muss in die Zustellungsurkunde aufgenommen werden; bei Zustellungen nach § 193a muss die Aufforderung als elektronisches Dokument zusammen mit dem Pfändungsbeschluss übermittelt werden. Der Drittschuldner haftet dem Gläubiger für den aus der Nichterfüllung seiner Verpflichtung entstehenden Schaden.

(3) Die Erklärungen des Drittschuldners können innerhalb der in Absatz 1 bestimmten Frist auch gegenüber dem Gerichtsvollzieher abgegeben werden. Werden die Erklärungen bei einer Zustellung des Pfändungsbeschlusses nach § 193 abgegeben, so sind sie in die Zustellungsurkunde aufzunehmen und von dem Drittschuldner zu unterschreiben.

Der Gläubiger hat gegen Empfang der Leistung auf Verlangen ein schriftliches Empfangsbekenntnis (Quittung) zu erteilen. Hat der Schuldner ein rechtliches Interesse, dass die Quittung in anderer Form erteilt wird, so kann er die Erteilung in dieser Form verlangen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 114/07 Verkündet am:
13. Juni 2008
Langendörfer-Kunz,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Der Käufer trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Verkäufer
seine Pflichten aus einem Beratungsvertrag verletzt hat, auch dann, wenn
dieser ihm ein unvollständiges und insoweit fehlerhaftes Berechnungsbeispiel
zur Ermittlung des monatlichen Eigenaufwands vorgelegt hat. Die schriftliche
Beratungsunterlage trägt nicht die Vermutung, dass dem Kaufinteressenten
keine weiteren, über die schriftliche Berechnung hinausgehenden Informationen
erteilt worden sind.

b) Eine isolierte Drittwiderklage gegen den Zedenten der Klageforderung, mit der
die Feststellung beantragt wird, dass ihm keine Ansprüche zustehen, ist
zulässig.
BGH, Urt. v. 13. Juni 2008 - V ZR 114/07 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom
13. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter
Dr. Lemke und Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter
Dr. Czub

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 18. Juni 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin verlangt aus eigenem und von ihrem früheren Ehemann abgetretenem Recht von der beklagten Verkäuferin die schadensersatzrechtliche Rückabwicklung eines 1993 abgeschlossenen notariellen Vertrages über den Kauf einer als Kapitalanlage erworbenen Eigentumswohnung in N. .
2
Der Klägerin und dem Zedenten wurde in den von Mitarbeitern der Beklagten geführten Beratungsgesprächen eine sog. Musterrentabilitätsberechnung über die mit dem Kauf der Wohnung verbundenen Kosten vorgelegt, die einen monatlichen Eigenaufwand des Käufers von 550 DM vor und von 330 DM nach Steuern auswies. Der Ermittlung der monatlichen Belastung war eine Finanzierung durch ein Vorausdarlehen zugrunde gelegt, das durch zwei Bausparverträge abgelöst werden sollte. In den schriftlichen Berechnungen wurde der Aufwand des Käufers für die Tilgung des Vorausdarlehens allein nach den in den ersten drei Jahren zu leistenden Bausparraten von 104 DM im Monat, jedoch nicht nach den höheren Sparraten in den folgenden Jahren ausgewiesen.
3
Mit notariellem Vertrag vom 28. August 1993 kauften die Klägerin und der Zedent von der Beklagten die Wohnung zu einem Preis von 146.900 DM. Am 8./19. September 1993 schlossen sie mit der Bausparkasse die vorgesehenen Finanzierungsverträge.
4
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung von 75.108,78 € zzgl. Zinsen, Zug um Zug gegen lastenfreie Rückübereignung der Wohnung, sowie die Feststellung, dass die Beklagte ihr zum Ersatz des über den bezifferten Klageantrag hinausgehenden Vermögensschadens verpflichtet ist. Sie hat eine Urkunde über eine Abtretungsvereinbarung mit ihrem früheren Ehemann vorgelegt. Die Beklagte hat gegen den Zedenten Widerklage mit dem Antrag auf Feststellung erhoben, dass diesem keine Ansprüche gegen sie zustehen.
5
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage als unzulässig abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihre Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

6
Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klage wegen einer Verletzung von Beratungspflichten begründet.
7
Es meint, zwischen den Käufern und der Beklagten, vertreten durch deren Mitarbeiter, sei ein Beratungsvertrag dadurch zustande gekommen, dass den Kaufinteressenten die Aufwendungen, die diese bei dem Erwerb der Immobilie zu Anlagezwecken zu erbringen hätten, in Berechnungsbeispielen erläutert worden seien. Die Verkäuferin habe ihre Pflicht zur vollständigen Beratung verletzt, weil der Eigenaufwand in der „Rentabilitätsberechnung“ nicht richtig dargestellt worden sei. Die Berechnung habe sich nicht auf die Verhältnisse bei Vertragsabschluss beschränken dürfen, sondern auch die bereits absehbaren ungünstigen Veränderungen berücksichtigen müssen. Daran fehle es, weil die Kaufinteressenten auf die Erhöhung des Eigenaufwands durch den Anstieg der Sparraten weder in der sog. Musterrentabilitätsberechnung noch in den Besuchsaufträgen hingewiesen worden seien. Eine weitergehende Aufklärung durch mündliche Hinweise stehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht fest. Dies gehe zu Lasten der Beklagten. Zwar habe grundsätzlich der Gläubiger die Aufklärungspflichtverletzung zu beweisen und dazu die Darlegungen des Schuldners zur Erfüllung der Aufklärungspflicht zu widerlegen. Das gelte jedoch nicht, wenn dem Kaufinteressenten eine schriftliche Berechnung des Eigenaufwands vorgelegt worden sei, die nach ihrem Gesamtbild vollständig sei und den Eindruck einer gleich bleibenden monatlichen Belastung erwecke. Vor einem solchen Hintergrund sei dem Verkäufer die Beweislast für die behaupteten weiteren Informationen aufzuerlegen. Diesen Beweis habe die Beklagte nicht erbracht.
8
Unerheblich sei der Vortrag der Beklagten, dass die Käufer (nochmals) unmittelbar vor der Beurkundung auf die Einzelheiten des abzuschließenden Darlehensvertrages und damit auch auf den darin vorgesehenen Anstieg der Sparraten hingewiesen worden seien. Eine solche Information des schon zum Vertragsschluss entschlossenen Käufers unmittelbar vor der Beurkundung wäre nicht ausreichend gewesen. In diesem Zeitpunkt sei ein durchschnittlicher Käufer nicht mehr in der Lage, komplexe Berechnungsbeispiele nachzuvollziehen und die wirtschaftliche Bedeutung solcher Hinweise richtig zu erfassen.
9
Die Drittwiderklage hält das Berufungsgericht für unzulässig. Es fehle das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Der Widerbeklagte berühme sich auf Grund der Abtretung keiner Forderung mehr gegen die Beklagte. Für den theoretischen Fall einer Rückabtretung sei die Beklagte durch die Erstreckung der Rechtskraft des in diesem Rechtsstreit ergehenden Urteils nach § 325 Abs. 1 ZPO hinreichend geschützt.

II.

10
Die Ausführungen zur Klage halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Das Berufungsgericht bejaht einen Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung , ohne die dafür notwendigen Feststellungen getroffen zu haben.
11
1. Zu Recht - und von der Revision auch nicht angegriffen - ist es allerdings davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, weil die Beklagte die Klägerin und den Widerbeklagten im Rahmen eingehender Vertragsverhandlungen anhand einer Berechnung über die Kosten des Erwerbs und die mit diesem verbundenen steuerlichen Vorteile unterrichtete und ihnen auf dieser Grundlage den Erwerb der Wohnung empfahl. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. BGHZ 140, 111, 115; 156, 371, 374; Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; Urt. v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 206).
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2. Rechtsfehlerfrei sind auch die Ausführungen zu dem Umfang der Beratungspflichten.
13
a) Der Beratungsvertrag verpflichtet den Verkäufer zu richtiger und vollständiger Information über die tatsächlichen Umstände, die für den Kaufentschluss des Interessenten von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können (Senat, Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, NJW 2005, 983; Urt. v 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 206). Bei dem Erwerb einer Immobilie zu Anlagezwecken sind das vor allem die Aufwendungen, die der Interessent erbringen muss, um das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können. Die Ermittlung des (monatlichen) Eigenaufwands ist daher das Kernstück der Beratung (Senat, BGHZ 156, 371, 377; Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, aaO; Urt. v 14. Januar 2005, V ZR 260/03, aaO - std. Rspr.). Die von dem Verkäufer vorgelegte Ermittlung des Eigenaufwands muss nicht nur im Hinblick auf die Belastung im ersten Jahr nach dem Erwerb, sondern auch unter Berücksichtigung der im Zeitpunkt der Beratung absehbaren künftigen Belastungen zutreffend sein (Senat, Urt. v. 9. November 2007, V ZR 25/07, NJW 2008, 506).
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b) Das Berufungsgericht ist danach zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte den Eigenaufwand der Käufer zu niedrig dargestellt hat, indem sie die monatliche Belastung nur anhand des in den ersten drei Jahren nach dem Erwerb zu tragenden Aufwands berechnet hat. Die Beklagte hätte dann ihre Pflicht zu richtiger und vollständiger Information der Käufer über die tatsächliche Belastung verletzt, weil bereits im Zeitpunkt der Beratung feststand, dass der Aufwand für die Tilgung des Vorausdarlehens durch Bausparverträge in den dem Erwerb nachfolgenden Jahren ansteigen wird. Die auf diese Bausparverträge zu leistenden Sparraten waren nicht konstant, sondern mussten in den Folgejahren erhöht werden, um zu einer dem Finanzierungsmodell entsprechenden Tilgung des Vorausdarlehens durch Zuteilung der Bausparsummen zu kommen.
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3. Gleichwohl ist die Annahme des Berufungsgerichts, der Beratungsvertrag sei verletzt worden, rechtsfehlerhaft.
16
a) Das Berufungsurteil beruht nämlich, was die Revision zu Recht rügt, auf einer fehlerhaften Umkehr der Darlegungs- und Beweislast. Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass der Käufer die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass der Verkäufer seine Beratungspflichten verletzt hat (Senat, Urt. v. 20. Juli 2007, V ZR 227/06, NJW-RR 2007, 1660, 1661). Entgegen seiner Auf- fassung ändert sich daran aber nichts, wenn der Verkäufer im Zuge der Vertragsverhandlungen ein schriftliches Berechnungsbeispiel erstellt hat, das keine Hinweise auf einen Anstieg des Eigenaufwands durch höhere Sparraten in den dem Erwerb nachfolgenden Jahren enthält. Die Darlegungs- und Beweislast für eine fehlerhafte Beratung verbleibt auch dann beim Käufer (vgl. Senat, Beschl. v. 28. Februar 2007, V ZR 142/06, in juris veröffentlicht). Eine schriftliche Beratungsunterlage trägt nicht die Vermutung, dass dem Kaufinteressenten in dem Beratungsgespräch keine weiteren Informationen erteilt worden sind. Für eine Beweislastumkehr fehlt es an einer rechtlichen oder tatsächlichen Grundlage.
17
aa) Die Änderung der Beweislast zu Gunsten des Käufers kann nicht auf die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit des Inhalts vertraglicher Urkunden gestützt werden, da diese - worauf die Revision zu Recht hinweist - nur für die darin enthaltenen rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen, jedoch nicht für die in der Urkunde erteilten Informationen gilt (Senat, Urt. v. 1. Februar 1985, V ZR 180/03, WM 1985, 699, 700; Urt. v. 30. April 2003, V ZR 100/02, NJW 2003, 2380, 2381), um die es hier geht.
18
bb) Eine Umkehr der Beweislast kann auch nicht mit der Verletzung einer Dokumentationspflicht begründet werden (vgl. dazu BGHZ 72, 133, 138; Urt. v. 6. Juli 1999, VI ZR 290/98, NJW 1999, 3408, 3409 - zur ärztlichen Behandlung), weil es eine solche Obliegenheit des Verkäufers zur Aufzeichnung des wesentlichen Inhalts der Beratung nicht gibt. Eine Pflicht zur Dokumentation besteht weder für die rechtliche Beratung durch Rechtsanwälte und Steuerberater (BGH, Urt. v. 11. Oktober 2007, IX ZR 105/06, NJW 2008, 371, 372) noch für die Anlageberatung der Banken (BGHZ 166, 56, 61). Sie ist für die Beratung eines Kaufinteressenten durch den Verkäufer erst recht zu verneinen. Die Beweismöglichkeiten werden dadurch für den Käufer nicht in unzumutbarer Weise verkürzt, da dieser sich auch ohne besondere Fachkunde Aufzeichnungen über die Beratung machen oder zu dem Gespräch Zeugen zuziehen kann (vgl. BGHZ 166, 56, 61).
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cc) Schließlich können - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - die Beweiserleichterungen zum Schutz der Anleger bei fehlerhaften Angaben in den zum Vertrieb von Kapitalanlagen herausgegebenen Prospekten (dazu BGH, Urt. v. 3. Dezember 2007, II ZR 21/06, WM 2008, 391, 393) nicht auf die schriftlichen Berechnungsbeispiele zur Darstellung des Eigenaufwands des Käufers übertragen werden. Dem Emissionsprospekt des Kapitalsuchenden kommt für die Unterrichtung der Anleger ein ganz anderes Gewicht zu als dem Berechnungsbeispiel des Verkäufers für den Käufer. Der Prospekt ist oftmals die einzige Informationsquelle für den Anleger; er muss daher selbst alle für den Anlageentschluss wesentlichen Angaben enthalten (BGHZ 111, 314, 317). Die Beratung des Kaufinteressenten durch den Verkäufer erfolgt demgegenüber in einem Gespräch, in dem Auskünfte erteilt und abgefragt werden (vgl. Senat, Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 821). Die Beratung kann auch allein mündlich erfolgen. Das schriftliche Berechnungsbeispiel ist nur ein Element im Zusammenhang mit der Unterrichtung des Kaufinteressenten und eines von mehreren Mitteln, deren sich der Berater bedienen kann, um seine Pflicht zur Information zu erfüllen (vgl. OLG Oldenburg OLGR 2008, 104, 106).
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b) Das Berufungsurteil beruht zudem auf rechtsfehlerhafter Zurückweisung erheblichen Sachvortrages. Es geht zu Unrecht davon aus, dass die Richtigstellung einer fehlerhaften Information über den Eigenaufwand zu spät kommt, wenn sie erst unmittelbar vor dem Abschluss des notariellen Vertrages gegenüber dem bereits zum Vertragsschluss entschlossenen Kaufinteressenten erfolgt. Mit Recht rügt die Revision, dass das Berufungsgericht dem unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten hätte nachgehen müssen, dass den Käufern unmittelbar vor der Beurkundung durch den Notar die Finanzierung nochmals erläutert und sie in diesem Zusammenhang auch darauf hingewiesen worden seien, dass der monat- liche Eigenaufwand durch den Anstieg der auf die Bausparverträge zu leistenden Sparraten in den Folgejahren höher sein werde.
21
Eine Richtigstellung muss zwar hinreichend deutlich sein, um die durch eine fehlerhafte Information geprägte Vorstellung des Beratenen zu korrigieren (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 9. Mai 2007, 8 U 61/05, Rd. 34 - veröffentlicht in juris). Dafür hätte hier aber der Hinweis darauf genügt, dass nach dem abzuschließenden Darlehensvertrag die in dem Berechnungsbeispiel ausgewiesene monatliche Belastung (vor Steuern) durch die steigenden Sparleistungen auf die Bausparverträge sich von 550 DM im Monat nach Ablauf von drei Jahren in Stufen auf etwas über 700 DM von dem 10. Jahr nach dem Kauf an erhöhen werde. Das ist weder schwer verständlich noch bedarf es dafür komplizierter Berechnungen.
22
Eine solche Information wäre auch nicht verspätet gewesen. Wären die Käufer vor dem Vertragsschluss darüber unterrichtet worden, dass die ihnen von dem Anlagevermittler errechnete monatliche Belastung nur in den ersten drei Jahren nach dem Vertragsschluss zutrifft und danach ansteigt, hätte es an ihnen gelegen, entweder die Beklagte um weitere Erläuterungen dazu zu bitten, oder aber den Abschluss des Vertrages bis zur Prüfung der sich aus dem Anstieg der Sparraten für sie ergebenden wirtschaftlichen Folgen aufzuschieben.

III.

23
Rechtsfehlerhaft ist auch die Entscheidung des Berufungsgerichts über die von der Beklagten gegen die Zedentin als Drittwiderklage erhobene negative Feststellungsklage. Diese ist zulässig.
24
1. Die Rechtsfrage, ob derartige Widerklagen gegen den Zedenten zulässig sind, wird von den Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwortet (für deren Zulässigkeit: OLG Hamm, Urt. v. 19. September 2002, 22 U 195/01, Rdn. 65 ff.; Urt. v. 18. August 2006, 34 U 146/05, Rdn. 90 ff.; Urt. v. 25. Oktober 2007, 22 U 25/07, Rn. 106; OLG Oldenburg, Urt. v. 24. Mai 2007, 8 U 129/06, Rdn. 60 und OLG Schleswig, Urt. v. 19. Januar 2007, 14 U 188/05, Rdn. 53; dagegen OLG Celle, Urt. v. 29. März 2007, 8 U 143/06, Rdn. 87). Nach einer im neueren Schrifttum verbreiteten Auffassung (Bethge/Schulze, ProzRB 2005, 103, 104; Deubner, JuS 2007, 817, 821; Luckey, ProzRB 2003, 19, 22; Riehm, JZ 2007, 1001, 1002) sind Drittwiderklagen gegen den Zedenten jedenfalls dann als zulässig anzuerkennen , wenn der mit der Widerklage verfolgte Antrag sich - wie hier - auf den mit der Klage verfolgten Anspruch bezieht.
25
2. Gegen die Zulässigkeit der Drittwiderklage ergeben sich weder aus § 33 ZPO noch aus § 256 Abs. 1 ZPO durchgreifende Bedenken.
26
a) Dem steht nicht entgegen, dass sie isoliert nur gegen den Zedenten erhoben worden ist. Eine Widerklage setzt allerdings nach § 33 ZPO begrifflich eine anhängige Klage voraus; der Widerkläger muss ein Beklagter und der Widerbeklagte ein Kläger sein. Daher ist eine Widerklage gegen einen bisher am Prozess nicht beteiligten Dritten grundsätzlich nur zulässig, wenn sie zugleich gegenüber dem Kläger erhoben wird (vgl. BGHZ 40, 185, 187; 147, 220, 221). Daran fehlt es hier. Eine negative Feststellungswiderklage gegenüber der Klägerin wäre nicht zulässig gewesen, weil das Rechtsverhältnis zwischen diesen Vertragsparteien bereits durch die mit der Klage verfolgten Anträge auf Zahlung und auf Feststellung einer Pflicht der Beklagten zum Ersatz weiterer Schäden vollständig geklärt wird.
27
Der Bundesgerichtshof hat allerdings schon bisher unter Berücksichtigung des prozessökonomischen Zwecks der Widerklage, eine Vervielfältigung und Zersplitterung von Prozessen über einen einheitlichen Lebenssachverhalt zu vermeiden und eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung über zusammengehörende Ansprüche zu ermöglichen (vgl. dazu BGHZ 40, 185, 188; 147, 220, 222), Ausnahmen von dem vorstehenden Grundsatz zugelassen, dass eine Widerklage auch gegen den Kläger erhoben worden sein muss. Drittwiderklagen gegen den Zedenten sind als zulässig angesehen worden, wenn die Forderung an eine Verrechnungsstelle zum Inkasso abgetreten war (BGHZ 147, 220, 223) oder es um gegenseitige Ansprüche aus einem Unfallereignis ging und einer der Unfallbeteiligten seine Forderung an den Kläger abgetreten hatte (BGH, Urt. v. 13. März 2007, VI ZR 129/06, NJW 2007, 1753). Ausschlaggebend dafür war stets, dass unabhängig von der Parteistellung des Zessionars eine nur gegen den Zedenten erhobene (sog. isolierte) Widerklage zulässig ist, wenn die zu erörternden Gegenstände der Klage und der Widerklage tatsächlich und rechtlich eng miteinander verknüpft sind und keine schutzwürdigen Interessen des Widerbeklagten durch dessen Einbeziehung in den Rechtsstreit der Parteien verletzt werden (vgl. BGH, Urt. v. 13. März 2007, VI ZR 129/06, NJW 2007, 1753).
28
Gemessen daran, ist die Zulässigkeit der Drittwiderklage gegen den Zedenten zu bejahen. Die geltend gemachten Ansprüche beruhen hier auf einem Vertragsverhältnis, an dem die Klägerin und der Widerbeklagte auf einer Seite in der gleichen Weise beteiligt waren. Die bei der Sachentscheidung zu berücksichtigenden tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse sind in Bezug auf die geltend gemachten Ansprüche dieselben. Die Aufspaltung in zwei Prozesse, nämlich der Klägerin gegen die Beklagte auf Schadensersatz, und der Beklagten gegen den Widerbeklagten auf negative Feststellung, dass diesem keine Ansprüche zustehen, brächte prozessökonomisch dagegen keine Vorteile, sondern nur Mehrbelastungen und zudem das Risiko einander widersprechender gerichtlicher Entscheidungen.
29
b) Dem Feststellungsantrag fehlt auch nicht das Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO).
30
aa) Richtig ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass die Feststellungsklage gegenüber einem Drittwiderbeklagten nur dann zulässig ist, wenn der Beklagte auch diesem gegenüber ein Interesse an der beantragten richterlichen Feststellung hat. Der Umstand, dass das Bestehen oder Nichtbestehen von Ansprüchen bereits für die Entscheidung über die Klage im Sinne des § 256 Abs. 2 ZPO vorgreiflich ist, vermag die Zulässigkeit einer (negativen) Feststellungsklage gegenüber dem Dritten nicht zu begründen (BGHZ 69, 37, 46).
31
bb) Die Beklagte hat jedoch ein Interesse an der richterlichen Feststellung, dass (auch) dem Widerbeklagten keine Ansprüche zustehen. Hierfür ist es unerheblich , dass sich der Widerbeklagte nach der Abtretung keiner eigenen Ansprüche mehr berühmt.
32
Bei einer negativen Feststellungsklage ergibt sich das Interesse an einer der Rechtskraft fähigen Entscheidung regelmäßig daraus, dass mit der richterlichen Feststellung die Führung eines neuerlichen Rechtsstreits über einen Anspruch ausgeschlossen wird, der nur teilweise eingeklagt worden ist oder dessen sich der Gegner jedenfalls außergerichtlich berühmt hat (BGH, Urt. v. 1. Februar 1988, II ZR 152/87, NJW 152/87, NJW-RR 1988, 749, 750; Urt. v. 4. Mai 2006, IX ZR 189/03, NJW 2006, 2780, 2781). Ein solches Interesse besteht auch hier. Die Beklagte kann sich nämlich nur dann sicher sein, dass es nicht zu einem Rechtsstreit zwischen dem Widerbeklagten und ihr kommen wird, wenn das Nichtbestehen der mit der Klage verfolgten Ansprüche in diesem Rechtsstreit mit Rechtskraft auch gegenüber dem Widerbeklagten festgestellt wird.
33
(1) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass nach einer Abtretung die Abweisung der Klage des Zessionars einer erneuten Verfolgung des Anspruchs durch den Zedenten entgegensteht. Die Folgen der rechtskräftigen Abweisung der Klage träfen den Widerbeklagten auch, wenn er nicht an dem Rechtsstreit als Partei beteiligt wäre. Eine Rückabtretung durch die Klägerin an ihn würde daran nichts ändern, weil nach § 325 Abs. 1 Satz 1 ZPO sich die Rechtskraft des Urteils auch auf diejenigen erstreckt, die nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage Rechtsnachfolger einer der Parteien geworden sind.
34
Die Rechtskrafterstreckung nach § 325 Abs. 1 Satz 1 ZPO setzt aber die Wirksamkeit der Abtretung voraus. Sie tritt nicht ein, wenn die Abtretung von vornherein nichtig war oder auf Grund einer späteren Anfechtung durch den Zedenten rückwirkend unwirksam wird (vgl. dazu zutreffend OLG Hamm Urt. v. 19. September 2002, 22 U 195/01, Rdn. 65 ff.; Urt. v. 18. August 2006, 34 U 146/05, Rdn. 90 ff.; Urt. v. 7. September 2006, 22 U 55/06, Rn. 81; alle in juris veröffentlicht). Das kann jedoch vom Standpunkt der Beklagten nicht ausgeschlossen werden, zumal sie die Umstände nicht kennt, die zur Abtretung der vertraglichen Ansprüche von dem Widerbeklagten auf die Klägerin geführt haben. Die im Wege der Drittwiderklage erhobene negative Feststellungsklage ist für die Beklagte daher der sichere Weg, in diesem Rechtsstreit zu einer auch gegenüber dem Widerbeklagten der Rechtskraft fähigen Entscheidung zu kommen.
35
(2) Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Beklagten in dem Rechtsstreit die Abtretung angezeigt worden ist. Die Anzeige nach § 409 Abs. 1 Satz 1 BGB hat keine konstitutive Wirkung in dem Sinne, dass sie auch eine nicht vorgenommene oder unwirksame Abtretung ersetzt. Sie schützt den Schuldner bei einer Leistung an den Zedenten, indem sie ihn davon befreit, die materielle Berechtigung des Zessionars prüfen zu müssen (BGHZ 64, 117, 119; Urt. v. 5. Juli 1978, VIII ZR 182/77, NJW 1978, 2025, 2026). Der Schutz des § 409 Abs. 1 BGB wirkt nur soweit, als es dem Schuldner um die Erfüllung seiner Verbindlichkeit zu tun ist (BGH, Urt. v. 5. Juli 1978, VIII ZR 182/77, aaO). Darum geht es der Beklagten jedoch nicht.

IV.

36
Das Berufungsurteil ist wegen der vorgenannten Rechtsfehler aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
37
In der neuen Verhandlung wird u.a. den Beweisangeboten zu dem Vortrag der Beklagten über eine Aufklärung der Käufer zu dem Ansteigen der Sparraten noch unmittelbar vor dem Abschluss des notariellen Vertrages nachzugehen sein. Da jeder Beratungsfehler, der zum Schaden durch den Abschluss des Vertrages beiträgt, einen selbständigen Ersatzanspruch begründet (Senat, Urt. v. 9. November 2007, V ZR 25/07, NJW 2008, 506, 507), wird auch dem Vortrag der Klägerin nachzugehen sein, dass die Käufer weder auf das besondere Zinsrisiko durch den Ablauf der Zinsbindungsfrist des Vorausdarlehens vor einer Zuteilung des ersten Bausparvertrages (dazu Senat, Urt. v. 9. November 2007, V ZR 25/07, NJW 2008, 506, 508; Beschl. v. 17. Januar 2008, V ZR 92/07, Rdn. 9 - veröffentlicht in juris; Krüger, ZNotP 2007, 442, 44) noch auf die Vermietungs- risiken durch den im Darlehensvertrag vorgesehenen Beitritt zu einer Mieteinnahmegemeinschaft (dazu Senat, Urt. v. 20. Juli 2007, V ZR 227/06, NJW-RR 2007, 1660, 1661; v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06, NJW 2007, 1874, 1876; Urt. v. 30. November 2007, V ZR 284/06, NJW 2008, 649) hingewiesen worden seien.
Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 22.02.2006 - 317 O 82/05 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 18.06.2007 - 10 U 24/06 -

(1) Auf Verlangen des Gläubigers hat der Drittschuldner binnen zwei Wochen, von der Zustellung des Pfändungsbeschlusses an gerechnet, dem Gläubiger zu erklären:

1.
ob und inwieweit er die Forderung als begründet anerkenne und Zahlung zu leisten bereit sei;
2.
ob und welche Ansprüche andere Personen an die Forderung machen;
3.
ob und wegen welcher Ansprüche die Forderung bereits für andere Gläubiger gepfändet sei;
4.
ob innerhalb der letzten zwölf Monate im Hinblick auf das Konto, dessen Guthaben gepfändet worden ist, nach § 907 die Unpfändbarkeit des Guthabens festgesetzt worden ist, und
5.
ob es sich bei dem Konto, dessen Guthaben gepfändet worden ist, um ein Pfändungsschutzkonto im Sinne des § 850k oder ein Gemeinschaftskonto im Sinne des § 850l handelt; bei einem Gemeinschaftskonto ist zugleich anzugeben, ob der Schuldner nur gemeinsam mit einer oder mehreren anderen Personen verfügungsbefugt ist.

(2) Die Aufforderung zur Abgabe dieser Erklärungen muss in die Zustellungsurkunde aufgenommen werden; bei Zustellungen nach § 193a muss die Aufforderung als elektronisches Dokument zusammen mit dem Pfändungsbeschluss übermittelt werden. Der Drittschuldner haftet dem Gläubiger für den aus der Nichterfüllung seiner Verpflichtung entstehenden Schaden.

(3) Die Erklärungen des Drittschuldners können innerhalb der in Absatz 1 bestimmten Frist auch gegenüber dem Gerichtsvollzieher abgegeben werden. Werden die Erklärungen bei einer Zustellung des Pfändungsbeschlusses nach § 193 abgegeben, so sind sie in die Zustellungsurkunde aufzunehmen und von dem Drittschuldner zu unterschreiben.