Bundesgerichtshof Urteil, 16. Juni 2010 - VIII ZR 258/09

Tatbestand:

1

Die Klägerin begehrt die Rückgabe einer von den Beklagten gemieteten Wohnung in B. Erstattung sowie vorgerichtlich entstandener Rechtsanwaltskosten.

2

Im Sommer 2004 zog die damals 85-jährige Klägerin aus ihrer Eigentumswohnung in B. aus und übersiedelte in die nahe gelegene Seniorenresidenz "Be. ". Sie vermietete die Wohnung ab dem 1. September 2004 an die Beklagten zu einer monatlichen Miete von 1.050 €; ab Oktober 2006 mieteten die Beklagten zusätzlich eine zu der Wohnung gehörende Garage für 50 € monatlich.

3

Mit notariellem Vertrag vom 17. August 2007 übertrug die verwitwete und kinderlose Klägerin das Eigentum an der Wohnung schenkungsweise im Wege vorweggenommener Erbfolge auf ihre in W. wohnende Nichte; dabei behielt sich die Klägerin den Nießbrauch an der Wohnung vor. In § 4 des Vertrages verpflichtete sich die Nichte als Gegenleistung gegenüber der Klägerin, auf Lebenszeit deren Haushalt in der Seniorenresidenz zu versorgen und die häusliche Grundpflege der Klägerin zu übernehmen. Die Vertragschließenden vereinbarten zur Sicherung dieser Verpflichtung die Eintragung einer Reallast im Grundbuch und erklärten, dass die Nichte "beabsichtigt, in nächster Zukunft in die hier übertragene Eigentumswohnung zu ziehen, so dass es ihr räumlich möglich wird, die vorstehende Pflegeverpflichtung persönlich zu erfüllen". Der Vertrag wurde im Grundbuch vollzogen.

4

Durch Anwaltsschreiben ihres erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten ließ die Klägerin seit August 2007 mehrfach sowohl fristlose als auch ordentliche Kündigungen des mit den Beklagten bestehenden Mietverhältnisses aussprechen. Als Kündigungsgründe wurden zunächst nur verspätete Mietzahlun- gen geltend gemacht, später auch Eigenbedarf aufgrund der Pflegevereinbarung im Vertrag vom 17. August 2007 und schließlich noch der Höhe nach unstreitige Teilbeträge der Miete, die die Beklagten wegen behaupteter Mängel der Mietwohnung einbehalten haben.

5

Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Rückgabe der Wohnung nebst Garage verlangt und einen Zahlungsanspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.101,46 € nebst Zinsen gemäß der Gebührenrechnung ihres erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 14. März 2008 geltend gemacht. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und hat im Hinblick darauf, dass es die auf Eigenbedarf gestützte ordentliche Kündigung vom 14. März 2008 für gerechtfertigt gehalten hat, gemäß § 308a ZPO die Anordnung getroffen, dass das Mietverhältnis zwischen den Parteien zu denselben Konditionen wie bisher auf unbestimmte Zeit, mindestens jedoch bis zum 31. August 2009, fortgesetzt wird. Das Landgericht hat die Berufung der Klägerin mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die im Urteil des Amtsgerichts getroffene Anordnung über die Fortsetzung des Mietverhältnisses ersatzlos in Wegfall gerät. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin, mit der diese ihr Rückgabe- und Zahlungsbegehren im Hinblick auf die ordentliche Kündigung vom 14. März 2008 wegen Eigenbedarfs und die fristlose Kündigung vom 20. November 2008 wegen Zahlungsrückständen weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat im Wesentlichen Erfolg.

I.

7

Das Berufungsgericht hat, soweit im Revisionsverfahren von Interesse, ausgeführt:

8

Der Klägerin stehe gegen die Beklagten ein Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Mietwohnung nach § 546 BGB nicht zu. Das Mietverhältnis sei durch die auf Eigenbedarf gestützte ordentliche Kündigung vom 14. März 2008 nicht beendet worden. Die Kammer sei durch das Verbot der reformatio in peius nicht daran gehindert, die vom Amtsgericht befürwortete Wirksamkeit der Eigenbedarfskündigung vom 14. März 2008 zu verneinen, obwohl seitens der durch das erstinstanzliche Urteil gleichfalls beschwerten Beklagten eine (Anschluss -)Berufung hiergegen nicht eingelegt worden sei. Denn die Klägerin habe insoweit durch das erstinstanzliche Urteil keine Rechtsstellung erlangt, deren Aufrechterhaltung schutzwürdig wäre.

9

Die auf Eigenbedarf gestützte Kündigung vom 14. März 2008 erweise sich als unwirksam, da die Voraussetzungen des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB weder im Bezug auf die Klägerin selbst noch hinsichtlich deren Nichte erfüllt seien. Die betagte, seit mehreren Jahren in einem Seniorenstift lebende Klägerin sei nicht darauf angewiesen, gerade durch ihre Nichte (ergänzend) gepflegt zu werden, weshalb eine Nutzung der Wohnung durch die Nichte geboten wäre. In der Seniorenresidenz "Be. " werde der Klägerin die erforderliche Betreuungspflege in überdurchschnittlichem Maße zuteil. Dass diese Einrichtung in ausreichendem Maße über ausgebildetes Fachpersonal selbst für schwerstpflegebedürftige Senioren verfüge, sei gerichtsbekannt. Eine Notwendigkeit für eine "zu- sätzliche Pflege" bestehe eingedenk dessen ersichtlich nicht. Überdies könne die Klägerin von ihrer Nichte eine Erfüllung der vertraglich vereinbarten "Pflegeverpflichtung" ohnehin nicht fordern. Spätestens seitdem sie nach Erhebung der Räumungsklage am 22. Mai 2008 einen Schlaganfall erlitten habe und deshalb dauerhaft pflegebedürftig sei, ruhe diese Verpflichtung gemäß § 4 des notariellen Übergabevertrags.

10

Ebenso wenig seien beachtenswerte Gründe für die gewünschte Nutzung der Wohnung durch die Nichte vorgetragen. Auf einen von der Klägerin abgeleiteten Eigenbedarf könne sich die Nichte nicht berufen. Zu dem uneingeschränkt privilegierten Personenkreis im Sinne des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB zähle die Nichte trotz ihrer Verwandtschaft mit der Klägerin nicht. Der Begriff des Familienangehörigen sei im Hinblick auf den Schutzzweck der Bestimmung einschränkend auszulegen. Es sei zwischen engen Familienangehörigen und denjenigen , die mit dem Vermieter nur weitläufig verwandt oder verschwägert seien , zu unterscheiden. Nur bei der ersten Gruppe genüge die bloße Tatsache der Verwandtschaft, während bezüglich der entfernten Angehörigen darüber hinaus erforderlich sei, dass der Vermieter jenen gegenüber rechtlich oder moralisch aufgrund einer besonderen persönlichen Nähe zu Unterhaltsgewährung oder sonstiger Fürsorge verpflichtet sei. Gemessen an diesen Kriterien bleibe für die Annahme eines abgeleiteten Eigenbedarfs kein Raum. Bei einer Nichte handele es sich nicht um eine enge Familienangehörige des Vermieters. Anhaltspunkte , die auf das Bestehen einer - wie auch immer gearteten - Fürsorgepflicht der Klägerin gegenüber ihrer Nichte hindeuten könnten, seien nicht ersichtlich.

11

Die vom Amtsgericht gemäß § 308a ZPO, § 574a Abs. 2 BGB getroffene Anordnung über die Fortsetzung des Mietverhältnisses könne nicht aufrechterhalten werden, da die ausgesprochene Eigenbedarfskündigung bereits unwirk- sam gewesen sei. Da sich das Räumungsbegehren als von Anfang an unbegründet erweise, könne die Klägerin von den Beklagten auch nicht die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten verlangen.

II.

12

Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

13

A. Die Revision ist entgegen der Auffassung der Klägerin nur insoweit zulässig, als sich das Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts über die Kündigung wegen Eigenbedarfs vom 14. März 2008 wendet. Denn das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision wirksam auf die Frage der Beendigung des Mietverhältnisses durch diese ordentliche Kündigung beschränkt. Soweit die Revision das Berufungsurteil auch hinsichtlich der Entscheidung über die fristlose Kündigung vom 20. November 2008 angreift, ist das Rechtsmittel dagegen mangels Zulassung durch das Berufungsgericht als unzulässig zu verwerfen.

14

1. Das Berufungsgericht kann die Zulassung der Revision auf Teile des Streitgegenstandes beschränken. Die Beschränkung muss nicht im Tenor des Urteils angeordnet sein, sondern sie kann sich auch aus den Entscheidungsgründen ergeben (st. Rspr.; BGHZ 153, 358, 360 f.; Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 164/08, WuM 2009, 733, Tz. 11; BGH, Urteil vom 12. November 2004 - V ZR 42/04, NJW 2005, 894, unter B I 1 a; Urteil vom 17. Juni 2004 - VII ZR 226/03, NJW 2004, 3264, unter II 2; Urteil vom 9. März 2000 - III ZR 356/98, NJW 2000, 1794, unter II 1). Allerdings muss sich die Beschränkung eindeutig aus den Entscheidungsgründen entnehmen lassen (Senatsurteil vom 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, WM 2003, 2139, unter II). Dies ist anzunehmen, wenn die Rechtsfrage, zu deren Klärung das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, bei mehreren teilbaren Streitgegenständen nur für einen von ihnen erheblich ist, weil dann in der Angabe dieses Zulassungsgrundes regelmäßig die eindeutige Beschränkung der Zulassung der Revision auf diesen Anspruch zu sehen ist (BGHZ aaO, 361 f.; Senatsurteil vom 28. Oktober 2009, aaO). So verhält es sich hier.

15

Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil es für klärungsbedürftig hält, ob das Berufungsgericht aufgrund des Verbotes der reformatio in peius daran gehindert ist, abweichend von der Einschätzung des erstinstanzlichen Gerichts die Berechtigung einer auf Eigenbedarf gestützten Kündigung zu verneinen, wenn das mit einer Fortsetzungsanordnung nach § 574a Abs. 2 BGB zu unveränderten Bedingungen versehene Urteil allein von dem auf Räumung und Herausgabe der Mietsache klagenden Vermieter angefochten wurde. Damit hat es die Revision allein auf die Frage der Beendigung des Mietverhältnisses aufgrund der Eigenbedarfskündigung vom 14. März 2008 beschränkt. Die Beendigung des Mietverhältnisses aufgrund der späteren fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs vom 20. November 2008 und der Zahlungsanspruch wegen vorgerichtlicher Anwaltskosten stellen davon unabhängige Teile des Streitstoffs dar, die von der Zulassungsfrage nicht berührt werden.

16

2. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist auch wirksam. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulassung der Revision auf einen tatsächlich und rechtlich selbstständigen Teil des Streitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger seine Revision beschränken könnte (st. Rspr.; Senatsurteil vom 28. Oktober 2009, aaO, Tz. 13; BGH, Urteil vom 9. März 2000, aaO; BGH, Beschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07, NJW 2008, 2351, Tz. 21). Letzteres trifft hier zu. Die Frage, ob das Mietverhältnis durch die Eigenbedarfskündigung vom 14. März 2008 beendet worden ist, stellt, wie ausgeführt, einen abgrenzbaren, rechtlich selbständigen Teil des Streitstoffs dar, der in tatsächli- cher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von der Frage, ob die spätere fristlose Kündigung vom 20. November 2008 das Mietverhältnis beendet hat, beurteilt werden kann und auf den die Klägerin ihre Revision hätte beschränken können (vgl. Senatsurteil vom 28. Oktober 2009, aaO).

17

B. Soweit die Revision zulässig ist, hält die Beurteilung des Berufungsgerichts der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Ein Anspruch der Klägerin aus § 546 Abs. 1 BGB auf Rückgabe der von den Beklagten gemieteten Wohnung kann nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneint werden. Die Kündigung vom 14. März 2008, mit der die Klägerin das Mietverhältnis hilfsweise wegen Eigenbedarfs zum 30. Juni 2008 ordentlich gekündigt hat, ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gemäß § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, § 573c Abs. 1 BGB wirksam. Auf die Rechtsfrage, zu deren Klärung das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, kommt es nicht an, weil das Amtsgericht die Wirksamkeit der Eigenbedarfskündigung mit Recht bejaht hatte und das Berufungsgericht davon nicht hätte abweichen dürfen.

18

Nach § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB liegt ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses vor, wenn der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt. Die Revision beanstandet mit Recht, dass das Berufungsgericht die Nichte der Klägerin nicht als Familienangehörige im Sinne dieser Bestimmung angesehen und aus diesem Grund die Kündigung für nicht wirksam gehalten hat.

19

1. Der Senat hat entschieden, dass Geschwister des Vermieters kraft ihres nahen Verwandtschaftsverhältnisses privilegierte Familienangehörige im Sinne von § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB sind; zwischen Geschwistern besteht ein so enges Verwandtschaftsverhältnis, dass es eines zusätzlichen einschränkenden Tatbestandsmerkmals, wie etwa einer engen sozialen Bindung zum Vermieter, nicht bedarf (Urteil vom 9. Juli 2003 - VIII ZR 276/02, NJW 2003, 2604, Ls. und unter II 1, zu § 564b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB aF).

20

Damit hat der Senat zum Ausdruck gebracht, dass für die Bestimmung des Kreises der durch § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB privilegierten Familienangehörigen bei entfernten Verwandten ein zusätzliches Kriterium heranzuziehen ist, das auf die konkrete persönliche oder soziale Bindung zwischen dem Vermieter und seinem Angehörigen im Einzelfall abstellt. Dass eine solche Einschränkung bei entfernten Verwandten aufgrund des Gesetzeszwecks - Kündigungsschutz des Mieters - geboten ist, entspricht auch der einhelligen Auffassung in Rechtsprechung und Literatur (vgl. den Überblick bei Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht , 9. Aufl., § 573 BGB Rdnr. 51 ff. m.w.N.; Staudinger/Rolfs, BGB (2006), § 573 Rdnr. 74 ff. m.w.N.). Je weitläufiger der Grad der Verwandtschaft oder Schwägerschaft ist, umso enger muss die über die bloße Tatsache der Verwandtschaft oder Schwägerschaft hinausgehende persönliche oder soziale Bindung zwischen dem Vermieter und dem Angehörigen im konkreten Einzelfall sein, um eine Kündigung wegen des Wohnbedarfs eines Angehörigen zu rechtfertigen (OLG Braunschweig, WuM 1993, 731, 732; Staudinger/Rolfs, aaO, Rdnr. 79).

21

2. Nichten und Neffen des Vermieters gehören zwar nicht mehr zu dessen engsten Angehörigen wie Eltern, Kinder oder Geschwister, sie sind aber als Kinder der Geschwister entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts immer noch eng verwandt mit dem Vermieter und gehören nicht, wie das Berufungsgericht gemeint hat, zu den entfernten, nur weitläufig Verwandten. Das Gesetz erlaubt die Kündigung von Mietverhältnissen wegen des Wohnbedarfs von Familienangehörigen , weil es davon ausgeht, dass innerhalb der Familie aufgrund enger Verwandtschaft ein Verhältnis persönlicher Verbundenheit und gegensei- tiger Solidarität besteht, das die Privilegierung einer Kündigung zugunsten von Familienangehörigen rechtfertigt. Vom Bestehen einer solchen familiären Verbundenheit und Solidarität, die nicht im Einzelfall nachgewiesen sein muss, ist nicht nur bei Geschwistern auszugehen (Senatsurteil vom 9. Juli 2003, aaO), sondern auch bei deren Kindern, das heißt den leiblichen Nichten und Neffen des Vermieters.

22

Diese Wertung ergibt sich zwar nicht aus dem Wortlaut der Vorschrift. Denn der Gesetzgeber hat den Begriff der Familienangehörigen in § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB nicht näher bestimmt; auch aus den Gesetzesmaterialien ist für dessen Auslegung nichts zu entnehmen. Die generelle Einbeziehung von Nichten und Neffen in den Kreis der privilegierten Familienangehörigen ist aber vor dem Hintergrund anderer Regelungen der Rechtsordnung gerechtfertigt, in denen ebenfalls Familienangehörige allein aufgrund ihrer engen verwandtschaftlichen Beziehung privilegiert werden, ohne dass eine tatsächlich bestehende persönliche Verbundenheit im Einzelfall nachgewiesen werden muss. Einen Anknüpfungspunkt dafür, wie weit der Kreis der Familienangehörigen in diesem Sinn zu ziehen ist, bieten die Regelungen über das Zeugnisverweigerungsrecht aus persönlichen Gründen (§ 383 ZPO, § 52 StPO), in denen der Kreis der privilegierten Familienangehörigen - unabhängig vom tatsächlichen Bestehen persönlicher Bindungen - konkretisiert wird. Gemäß § 383 Abs. 1 Nr. 3 ZPO und § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO steht ein Zeugnisverweigerungsrecht - neben Verlobten, Ehegatten und Lebenspartnern (§ 383 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 2a ZPO, § 52 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 2a StPO) - auch denjenigen zu, die mit einer Partei in gerader Linie verwandt oder verschwägert sind, sowie denjenigen, die in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt oder bis zum zweiten Grad verschwägert sind oder waren. Damit gehören auch Nichten und Neffen noch zu dem Personenkreis, dem allein aufgrund enger verwandtschaftlicher Beziehung zur Partei ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht. In dieser Regelung kommt zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber Nichten und Neffen ohne Weiteres noch als enge Familienangehörige ansieht. Diese gesetzgeberische Wertung ist bei der Auslegung des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB zu berücksichtigen und rechtfertigt es, Nichten und Neffen auch hier in den Kreis der privilegierten Familienangehörigen einzubeziehen. Bei ihnen bedarf es deshalb - ebenso wie bei Geschwistern des Vermieters (Senatsurteil vom 9. Juli 2003, aaO) - über die Tatsache der Verwandtschaft hinaus nicht eines zusätzlichen einschränkenden Tatbestandsmerkmals wie etwa einer tatsächlich bestehenden engen sozialen Bindung zum Vermieter. Es kommt deshalb im vorliegenden Fall nicht darauf an, dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts eine enge persönliche Beziehung zwischen der Klägerin und ihrer Nichte als ihrer einzigen noch lebenden Verwandten tatsächlich besteht.

III.

23

Da die Revision, soweit sie zulässig ist, Erfolg hat, ist das Berufungsurteil insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil es weiterer tatrichterlicher Feststellungen nicht bedarf und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 ZPO). Auf die Berufung der Klägerin ist das Urteil des Amtsgerichts, wie im Tenor ausgesprochen, teilweise abzuändern.

24

Hinsichtlich des auf die Eigenbedarfskündigung vom 14. März 2008 gestützten Räumungsbegehrens hat die Berufung Erfolg. Die Beklagten sind zur Rückgabe der Wohnung verpflichtet, weil die ordentliche Kündigung vom 14. März 2008, wie ausgeführt, wirksam ist. Die Kündigung hat das Mietverhältnis mit Ablauf des 30. Juni 2008 beendet (§ 573c Abs. 1 BGB). Für die vom Amtsgericht nach § 308a ZPO i.V.m. §§ 574 ff. BGB getroffene Anordnung über eine unbefristete, mindestens bis zum 30. September 2009 dauernde Fortset- zung des Mietverhältnisses ist kein Raum mehr. Der Senat kann den Sachverhalt zu der für eine Anordnung nach § 308a ZPO maßgeblichen Frage, ob die Beendigung des Mietverhältnisses eine Härte bedeuten würde, die auch unter Würdigung der berechtigten Interessen des Vermieters nicht zu rechtfertigen ist (§ 574 Abs. 1 Satz 1 BGB), selbst würdigen, weil das Berufungsgericht hierzu - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen hat und weitere Feststellungen auch nicht zu erwarten sind.

25

Es kann dahingestellt bleiben, ob es für die Beklagten im Anschluss an die Kündigung vom 14. März 2008 zumutbar war, die im September 2004 angemietete Wohnung bereits mit Ablauf des 30. Juni 2008 wieder zu verlassen. Denn inzwischen sind mehr als eineinhalb Jahre vergangenen, in denen die Beklagten in der Wohnung weiter gelebt haben. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt bedeutet die Räumung der Wohnung für die Beklagten in Anbetracht des berechtigten Interesses der hochbetagten Klägerin, ihre Nichte in ihrer Nähe zu haben und von ihr betreut zu werden, jedenfalls keine unzumutbare Härte mehr. Gründe für eine solche Härte sind von den Beklagten weder dargelegt worden noch ersichtlich. Die Beklagten haben insbesondere nicht geltend gemacht, dass sie angemessenen Ersatzwohnraum zu zumutbaren Bedingungen nicht beschaffen könnten (§ 574 Abs. 2 BGB). Sie haben sich in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht am 1. Juli 2008 lediglich darauf berufen, es sei ihnen unzumutbar, nach so kurzer Zeit schon wieder auszuziehen, sie seien schließlich keine "Nomaden". Eine unzumutbar kurze Mietzeit liegt aber nicht mehr vor, nachdem das Mietverhältnis mittlerweile mehr als fünf Jahre bestanden hat. Auch das Amtsgericht ist bei seiner Anordnung über die Fortsetzung des Mietverhältnisses davon ausgegangen, dass sich die Interessenabwägung nach Ablauf von fünf Jahren zu Gunsten der Klägerin anders darstellen kann, als es das Amtsgericht für den Zeitpunkt seiner Entscheidung angenommen hat. Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Bünger

Tatbestand:

1

Die Beklagten waren aufgrund des Mietvertrages vom 20. Juni 2003 Mieter einer Doppelhaushälfte des Klägers samt zugehörigem Grundstück in B. . In § 1 des Mietvertrages ist unter anderem aufgeführt: "Wohnfläche ca. 145 m²." Die Miete betrug 1.420 € einschließlich einer Vorauszahlung für Nebenkosten in Höhe von 171 €.

2

Die Parteien streiten, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung , über einen von den Beklagten erhobenen Anspruch auf Rückerstattung überzahlter Miete, den die Beklagten damit begründen, dass die Wohnfläche der vermieteten Doppelhaushälfte nur 119 m² betrage und somit um mehr als 10 % von der mit ca. 145 m² vereinbarten Wohnfläche abweiche. Mit dem auf eine monatliche Mietminderung um 223,96 € gestützten Erstattungsanspruch haben sie gegen die Klageforderung, die dem Kläger vom Amtsgericht in Höhe von 671,94 € zuerkannt worden ist, aufgerechnet. Mit der Widerklage verlangen sie darüber hinaus Rückzahlung eines Betrages von 4.153,78 € nebst Zinsen, den sie am 5. Oktober 2006 unter Vorbehalt an den Kläger gezahlt haben. Das Amtsgericht hat die Aufrechnung nicht durchgreifen lassen, der Klage stattgegeben , und die Widerklage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr Klageabweisungs- und Widerklagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision der Beklagten hat teilweise Erfolg.

I.

4

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, ausgeführt:

5

Ein Anspruch auf Rückzahlung des unter Vorbehalt geleisteten Betrags in der geltend gemachten Höhe von 4.153,78 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB bestehe nicht. Die auf eine Mietminderung gegründete Aufrechnung gegen die Klageforderung gehe ebenfalls ins Leere.

6

Zu einer Minderung könne zwar die tatsächliche Abweichung der Wohnungsgröße von der im Mietvertrag angegebenen Fläche dann führen, wenn es sich um eine erhebliche Abweichung handele, was bei einer Flächenabweichung von mehr als 10 % angenommen werde. Auf der Grundlage des eingeholten Sachverständigengutachtens würde die völlige Streichung der Terrassenfläche zu einer Abweichung der tatsächlichen Wohnfläche von der vertraglich vereinbarten um 12,68 % und die Berücksichtigung des überdeckten Anteils der Terrasse zu einer Abweichung um 11,02 % führen. Diese Werte stellten sich im konkreten Fall jedoch nicht als Mangel dar.

7

Nach dem Mietvertrag sei den Beklagten nicht nur die Doppelhaushälfte zur Benutzung als Wohnung, sondern ausdrücklich auch das zugehörige Grundstück mit Garten und Wageneinstellplatz vermietet worden. Mithin sei über die Wohnräume hinausgehend eine Grundstücksfläche Teil der Mietkalkulation geworden mit der Folge, dass das vom Bundesgerichtshof entwickelte Kriterium für die Erheblichkeit der Flächenabweichung von mehr als 10 % nicht ohne weiteres übertragbar sei. Aufgrund der zusätzlich zur Nutzung vermieteten Grundstücksflächen - wobei der Anteil des Gartens pauschal vorliegend mit 5 % der Miete bewertet werde - sei erst eine Flächenabweichung von mehr als 15 % erheblich, um vom Vorliegen eines Mangels ausgehen zu können.

8

Auch das Dachgeschoss sei als Wohnraum zu berücksichtigen. Dies sei zwar im Sachverständigengutachten nicht schriftlich erläutert. Die Angaben des Sachverständigen, dass der Dachgeschossraum vollständig ausgebaut und belichtet sei und dessen Höhe die Anerkennung als Wohnraum nach der Bauordnung von B. rechtfertige, könnten jedoch nur so verstanden werden, dass die erforderliche Raumhöhe von 2,30 m bei mehr als der Hälfte der Grundfläche vorliege.

II.

9

Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

10

A. Die Revision ist entsprechend dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang entgegen der Auffassung der Beklagten nur teilweise zulässig und im Übrigen als unzulässig zu verwerfen. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision wirksam auf den Mietminderungsanspruch wegen einer Abweichung der tatsächlichen von der vertraglich vereinbarten Wohnfläche beschränkt.

11

1. Das Berufungsgericht kann die Zulassung der Revision auf Teile des Streitgegenstandes beschränken. Die Beschränkung muss nicht im Tenor des Urteils angeordnet sein, sondern sie kann sich auch aus den Entscheidungsgründen ergeben (BGHZ 153, 358, 360 f.; BGH, Urteil vom 12. November 2004 - V ZR 42/04, NJW 2005, 894, unter B I 1 a; Urteil vom 17. Juni 2004 - VII ZR 226/03, NJW 2004, 3264, unter II 2; Urteil vom 9. März 2000 - III ZR 356/98, NJW 2000, 1794, unter II 1). Allerdings muss sich die Beschränkung eindeutig aus den Entscheidungsgründen entnehmen lassen (Senatsurteil vom 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, WM 2003, 2139, unter II). Dies ist anzunehmen, wenn die Rechtsfrage, zu deren Klärung das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, bei mehreren teilbaren Streitgegenständen nur für einen von ihnen erheblich ist, weil dann in der Angabe dieses Zulassungsgrundes regelmäßig die eindeutige Beschränkung der Zulassung der Revision auf diesen Anspruch zu sehen ist (BGHZ aaO, 361 f.) So verhält es sich hier.

12

Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil es für klärungsbedürftig hält, ob bei der Vermietung einer Doppelhaushälfte mit Außenfläche erst bei einer Wohnflächenabweichung von mehr als 15 % ein erheblicher Mangel des Mietobjekts anzunehmen ist. Damit hat es die Revision allein auf den von den Beklagten hilfsweise geltend gemachten Mangel der Wohnflächenab- weichung beschränkt. Die weiteren Mängel, die die Beklagten zur Begründung der Mietminderung vorgebracht haben, sind davon nicht erfasst.

13

2. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist auch wirksam. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulassung der Revision auf einen tatsächlich und rechtlich selbstständigen Teil des Streitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteil vom 9. März 2000, aaO; BGH, Beschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07, NJW 2008, 2351, Tz. 21). Letzteres trifft hier zu. Der auf eine Wohnflächenabweichung von mehr als 10 % gestützte Bereicherungsanspruch, mit dem die Beklagten gegen die dem Kläger zuerkannte Klageforderung von 671,94 € aufgerechnet haben und auf den sie die Widerklage hilfsweise stützen, stellt einen abgrenzbaren, rechtlich selbständigen Teil des Streitstoffs dar, der in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden kann und auf den die Beklagten ihre Revision hätten beschränken können (vgl. BGHZ 45, 287, 289).

14

B. Soweit die Revision zulässig ist, hält die Beurteilung des Berufungsgerichts einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung der unter Vorbehalt gezahlten Miete in Höhe von 4.153,78 € und das Bestehen einer Gegenforderung in Höhe der noch in Streit stehenden Klageforderung von 671,94 € nicht verneint werden.

15

Nach dem für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt ist nicht auszuschließen, dass die tatsächliche Wohnfläche von der vereinbarten Wohnfläche der vermieteten Doppelhaushälfte um mehr als 10 % abweicht, so dass die Miete entsprechend gemindert und ein Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Miete gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB in der geltend gemachten Höhe begründet ist.

16

1. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass ein Anspruch auf Rückzahlung zuviel gezahlter Miete gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB bestehen kann, wenn die tatsächliche Wohnfläche von der vertraglich vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % nach unten abweicht und damit ein zur Minderung berechtigender Mangel im Sinne von § 536 BGB gegeben ist (Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Tz. 12 und vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947, unter II 2 c; VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230, unter II 1; VIII ZR 133/03, WuM 2004, 268, unter II).

17

2. Das Berufungsgericht hat auch rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Wohnfläche der vermieteten Doppelhaushälfte grundsätzlich anhand der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen der Zweiten Berechnungsverordnung (II. BV) zu ermitteln ist. Nach der Rechtsprechung des Senats bedarf es zur Ermittlung der Kriterien, nach denen die Wohnfläche zu berechnen ist, der Auslegung, weil insoweit kein einheitliches Verständnis besteht (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, aaO, unter II 1 und - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b). Soweit nicht die Parteien dem Begriff "Wohnfläche" eine andere Bedeutung beigemessen haben oder ein anderer Berechnungsmodus ortsüblich oder nach der Art der Wohnung nahe liegender ist, ist davon auszugehen, dass sich die Parteien stillschweigend darauf geeinigt haben, dass die Vorschriften der Wohnflächenverordnung beziehungsweise der §§ 42 bis 44 II. BV anzuwenden sind (Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, aaO, Tz. 13, 17 und vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b aa). Bei Mietverträgen, die - wie hier - vor Inkrafttreten der Wohnflächenverordnung abgeschlossen worden sind, ist dabei auf die Vorschriften der Zweiten Berechnungsverordnung abzustellen (Senatsurteil vom 23. Mai 2007, aaO, Tz. 17).

18

3. Das Berufungsgericht ist jedoch zu Unrecht der Auffassung, bei einer Doppelhaushälfte sei - anders als bei einer Wohnung in einem Mehrfamilienhaus - wegen der zusätzlich zur Nutzung vermieteten Garten-Grundstücksfläche ein Mangel erst dann gegeben, wenn die tatsächliche Wohnfläche um mehr als 15 % unter der vertraglich vereinbarten Wohnfläche liege.

19

Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Erheblichkeitsgrenze im Interesse der Praktikabilität und der Rechtssicherheit bei 10 % anzusetzen (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03, aaO, unter II). Eine zusätzliche Toleranzschwelle liefe diesem Interesse zuwider und ist auch bei einem vermieteten Einfamilienhaus sachlich nicht gerechtfertigt. Die Wohnfläche stellt ein wesentliches Merkmal für den Nutzwert der angemieteten Wohnung dar. So wird bereits bei der Inserierung in aller Regel die Wohnungsgröße der angebotenen Wohnung angegeben, um Interessenten eine Vergleichbarkeit verschiedener Wohnungen zu erleichtern und um die Miete pro Quadratmeter errechnen zu können (Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, aaO, unter II 2 b). Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um Mietraum einer Wohnung in einem Mehrfamilienhaus oder in einem Einfamilienhaus wie etwa einer Doppelhaushälfte mit Gartenfläche handelt.

20

4. Auf diesem Rechtsfehler beruht das Berufungsurteil. Da die Erheblichkeitsgrenze auch im vorliegenden Fall bei 10 % zu ziehen ist, kommt es darauf an, in welchem Umfang das Dachgeschoss (Atelier) und die Terrassenfläche bei der Ermittlung der Wohnfläche zu berücksichtigen sind.

21

a) Hinsichtlich der Anrechnung der Dachgeschossfläche rügt die Revision zu Recht, dass die Berechnung des Sachverständigen - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht mit den Vorgaben der Zweiten Berechnungsverordnung in Übereinstimmung zu bringen ist. So hat der Sachverständige zwar Raumteile mit einer lichten Höhe von unter einem Meter abgezogen und Raumteile mit einer Höhe zwischen einem Meter und 1,5 Meter zur Hälfte angesetzt, jedoch entgegen § 44 Abs. 1 Nr. 2 II. BV Raumteile zwischen 1,5 Meter und 2 Meter nicht nur zur Hälfte, sondern voll angesetzt. Das Gutachten des Sachverständigen ist insoweit - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht "nachvollziehbar", so dass die darauf fußende Feststellung des Berufungsgerichts zu der auf die Wohnfläche anrechenbaren Fläche des Dachgeschosses rechtsfehlerhaft ist.

22

b) Zudem hat das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - rechtsfehlerhaft keine abschließenden Feststellungen zur Anrechnung der Terrasse auf die Wohnfläche getroffen. Es hat unter Bezugnahme auf das eingeholte Sachverständigengutachten lediglich ermittelt, welche Gesamtwohnfläche sich bei einer vollständigen Streichung der Terrassenfläche oder bei einer Berücksichtigung des überdachten Teils ergibt.

23

Nach § 44 Abs. 2 II. BV können die Grundflächen von gedeckten Freisitzen bis zur Hälfte auf die Wohnfläche angerechnet werden. Eine Terrasse erfüllt diese Anforderungen, wenn sie über einen Sichtschutz verfügt (BVerwGE 52, 178, 182 f.; OLG Nürnberg, NJW-RR 2001, 82, 83; LG Hamburg, WuM 1996, 278; Heix in: Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, Band 4, Stand April 2009, II. BV § 44 Anm. 6.4; Langenberg, NZM 2003, 177, 178; Isenmann, WuM 2006, 303 f.; Eisenschmid, WuM 2004, 3, 6). Eine Überdeckung oder Überdachung ist dagegen nicht erforderlich, denn mit "gedeckt" ist keine Überdeckung oder Abdeckung, sondern lediglich ein Schutz gegen die Einsichtnahme gemeint, zum Beispiel durch Umfassungswände, Sichtblenden oder Bepflanzung, wobei der Sichtschutz nicht vollständig zu sein braucht (BVerwGE, aaO; Langenberg, aaO; aA LG Rostock, WuM 2006, 247; Dröge, Handbuch der Mietpreisbewertung für Wohn- und Gewerberaum, 3. Aufl., S. 21 f.). Ob die Terrasse in diesem Sinne "gedeckt" ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, sondern nur auf den überdachten Terrassenanteil abgestellt.

24

Auf diese Frage kommt es allerdings nicht an, falls eine hälftige Anrechnung der Terrassenfläche auch für nicht "gedeckte" Terrassen ortsüblich sein sollte. In diesem Sinne könnte die vom Berufungsgericht wiedergegebene Angabe des gerichtlich bestellten Gutachters, die Anrechnung der Fläche einer Terrasse mit 50% sei "übliche Praxis", zu verstehen sein. Ob ein solcher, von den Bestimmungen der Zweiten Berechnungsverordnung abweichender Anrechnungsmodus für Terrassenflächen ortsüblich ist, hat das Berufungsgericht jedoch nicht aufgeklärt.

III.

25

Nach alledem kann das Berufungsurteil, soweit es der Revision unterliegt , keinen Bestand haben; es ist daher in diesem Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Soweit die Revision die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts nur teilweise angegriffen hat, muss eine Beschränkung der Aufhebung des Berufungsurteils im Kostenpunkt ausscheiden, weil nur eine einheitliche Kostenentscheidung ergehen kann. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentschei- dung reif, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob eine Flächenabweichung besteht, die einen Minderungsanspruch nach den vorstehenden Ausführungen rechtfertigt. Die Sache ist daher im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die weitergehende Revision ist mangels Zulassung unstatthaft und daher gemäß § 552 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen. Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Fetzer

Tatbestand:

1

Die Beklagten sind seit 1987 Mieter einer Wohnung in dem seinerzeit unter staatlicher Verwaltung stehenden Haus F. -Strasse 9 in P. . Im Jahr 2001 erwarb die K. & D. GmbH das Haus. Zu diesem Zeitpunkt betrug die jeweils am dritten Werktag des Monats fällige Miete der Beklagten 215,66 € zuzüglich einer Betriebskostenvorauszahlung in Höhe von 63,65 €, zusammen 279,31 €.

2

Im Jahr 2002 führte die neue Hauseigentümerin Modernisierungsmaßnahmen durch. Seit dem 13. März 2003 ist der Kläger Eigentümer der Wohnung der Beklagten. Wegen der Modernisierungsmaßnahmen seiner Rechtsvorgängerin nahm der Kläger die Beklagten auf Mieterhöhung in Anspruch. Durch Ur- teil vom 11. November 2004 verurteilte das Amtsgericht Potsdam die Beklagten zu einer Nachzahlung von 1.359,64 € für die Monate April 2003 bis Oktober 2004. Das entspricht einer Mieterhöhung um 71,56 € auf 287,22 € im Monat. Die weitergehende Klage wies das Amtsgericht ab. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg.

3

Mit Schreiben vom 8. November 2004 erteilte die Hausverwaltung des Klägers den Beklagten eine Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2003, die mit einer Nachforderung in Höhe von 1.524,56 € endete und ab Januar 2005 eine monatliche Betriebskostenvorauszahlung von 191 € vorsah. Die Beklagten widersprachen der Abrechnung und leisteten weiterhin neben einer Miete von 215,66 € eine Betriebskostenvorauszahlung von 63,65 € im Monat.

4

Mit anwaltlichem Schreiben vom 15. September 2005 kündigte der Kläger das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs fristlos und hilfsweise fristgemäß. Dem widersprachen die Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 20. September 2005. Am 25. Oktober 2005 zahlten sie an den Kläger einen Betrag in Höhe von 1.273,50 € mit der Bestimmung "Nachzahlung Nebenkosten 1-10/2005 unter Vorbehalt" und einen weiteren Betrag in Höhe von 2.218,36 € mit der Bestimmung "Nachzahlung Miete April 2003 bis Oktober 2005 unter Vorbehalt". Im November und Dezember 2005 zahlten die Beklagten wie bisher jeweils 279,31 € an den Kläger.

5

Mit Schreiben vom 14. November 2005 erteilte die Hausverwaltung des Klägers den Beklagten eine Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2004, die mit einer Nachforderung von 1.448,03 € abschloss und eine Erhöhung der monatlichen Betriebskostenvorauszahlung auf 199 € vorsah. Die Beklagten erhoben mit Schreiben vom 11. Dezember 2005 "formal" Widerspruch. Am 12. Dezember 2005 erbrachten sie Nachzahlungen auf die Miete in Höhe von 143,12 € und - unter Vorbehalt - auf die Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von 254,70 €. Seit Januar 2006 zahlen sie monatlich eine Miete von 287,22 € und - wiederum unter Vorbehalt - einen Betriebskostenvorschuss von 199 €.

6

In dem vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger die Beklagten unter Berufung auf seine Kündigung vom 15. September 2005 auf Räumung und Herausgabe der Wohnung in Anspruch genommen. Vorsorglich hat er das Mietverhältnis wegen des Zahlungsgebarens der Beklagten, namentlich ihres Verzugs mit der Erfüllung der Nachforderung aus der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2004 erneut fristlos und hilfsweise fristgemäß gekündigt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat ihr auf die Berufung des Klägers hin stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Beklagten die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist nicht begründet.

I.

8

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

9

Der Kläger habe gegen die Beklagten gemäß § 546 BGB einen Anspruch auf Räumung der Wohnung, da das Mietverhältnis der Parteien durch die fristgemäße Kündigung des Klägers vom 15. September 2005 beendet worden sei.

10

Die in dem Kündigungsschreiben enthaltene fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs sei zunächst auch wirksam gewesen. Die Beklagten hätten sich mit ihren Zahlungen in Rückstand befunden, da die Erhöhungserklärung des Klägers in Bezug auf die Betriebskostenvorschüsse nach § 560 Abs. 4 BGB wirksam gewesen sei. Die fristlose Kündigung sei aber durch die Zahlung der Beklagten innerhalb der Schonfrist gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB unwirksam geworden. Durch den Vorbehalt hätten lediglich ein Anerkenntnis und die Wirkung des § 814 BGB ausgeschlossen werden sollen. Ein solcher Vorbehalt stelle die durch die Zahlung eingetretene Erfüllung nicht in Frage.

11

Die Zahlung der Beklagten habe jedoch nicht die Wirkung der fristgemäßen Kündigung beseitigt. Diese sei ebenfalls darauf gestützt, dass die Beklagten die Betriebskostenvorauszahlungen nicht angepasst hätten. Auch wiederholte unpünktliche oder unvollständige Mietzinszahlungen könnten ein Recht des Vermieters zur ordentlichen Kündigung des Mietvertrages gemäß § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB begründen, da sie eine nicht unerhebliche schuldhafte Vertragsverletzung des Mieters seien, zumindest wenn der Zahlungsrückstand wie hier zwei Monatsmieten oder sogar mehr überschreite. Die Beklagten hätten ihre Zahlungspflichten schuldhaft verletzt. Die Nachzahlung könne nicht zu ihren Gunsten gewertet werden, da sie unter Vorbehalt erfolgt sei. Die Beklagten hätten sich nicht in einer unverschuldeten wirtschaftlichen Notlage befunden, sondern gemeint, zur Zahlung der erhöhten Betriebskostenvorauszahlungen nicht verpflichtet zu sein, obwohl der Prozessbevollmächtigte des Klägers sie darauf hingewiesen habe, dass es nicht auf die inhaltliche Richtigkeit der vorausgegangenen Betriebskostenabrechnung ankomme. Soweit sie sich auf die Beratung ihres Prozessbevollmächtigten verlassen haben sollten, müssten sie sich dessen unzutreffenden Rechtsrat anrechnen lassen. Der Kläger habe die Beklagten vor dem Ausspruch der ordentlichen Kündigung nicht abmahnen müssen. Ein solches Erfordernis lasse sich dem Wortlaut des § 573 BGB, der Entstehungsgeschichte der Vorschrift, der Systematik des Gesetzes und dem Vergleich mit der Regelung der fristlosen Kündigung nicht entnehmen.

II.

12

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand, so dass die Revision - trotz der Säumnis des Klägers durch streitiges Urteil (unechtes Versäumnisurteil ) - zurückzuweisen ist. Zu Recht hat das Berufungsgericht den von dem Kläger gegen die Beklagten geltend gemachten Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Wohnung aus § 546 Abs. 1 BGB bejaht, weil die mit anwaltlichem Schreiben des Klägers vom 15. September 2005 hilfsweise erklärte ordentliche (fristgemäße) Kündigung des Mietverhältnisses der Parteien gemäß § 573 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB wirksam ist.

13

1. Nach § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Vermieter ein Mietverhältnis über Wohnraum nur ordentlich kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Ein solches Interesse liegt gemäß § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB insbesondere dann vor, wenn der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat. Das ist hier der Fall.

14

a) Eine nicht unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne von § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist nach der vom Berufungsgericht zutreffend zitierten Senatsrechtsprechung unter anderem dann gegeben, wenn der Mieter die Miete oder den Betriebskostenvorschuss ständig unpünktlich oder unvollständig zahlt oder wenn der Mieter mit seinen diesbezüglichen Zahlungen in Höhe eines Betrages, der die Bruttomiete von zwei Monaten überschreitet, über einen Zeitraum von mehr als zwei Zahlungsterminen hinweg in Verzug ist, weil dann sogar das Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a BGB besteht (vgl. Urteil vom 11. Januar 2006 - VIII ZR 364/04, NJW 2006, 1585, unter II 3 b; Urteil vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06, NJW 2007, 428, unter II 1, jew. m.w.N.). Beides trifft hier zu.

15

Auf der Grundlage des von den Beklagten nicht angefochtenen Urteils des Amtsgerichts Potsdam vom 11. November 2004 hat sich ihre monatliche Miete um 71,56 € auf 287,22 € erhöht. Weiter sind, wie das Berufungsgericht zutreffend und von der Revision unangegriffen angenommen hat, durch das Schreiben der Hausverwaltung des Klägers vom 8. November 2004 - unabhängig von etwaigen inhaltlichen Mängeln der damit erteilten Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2003 - die von den Beklagten zu leistenden monatlichen Betriebskostenvorauszahlungen gemäß § 560 Abs. 4 BGB wirksam um 127,35 € auf 191 € ab Januar 2005 erhöht worden. Gleichwohl haben die Beklagten unverändert nur eine Miete von 215,66 € und einen Betriebskostenvorschuss von 63,65 € im Monat gezahlt. Dies haben sie mehrere Monate lang und damit ständig im Sinne der genannten Senatsrechtsprechung getan. Zum Zeitpunkt des Kündigungsschreibens des Klägers vom 15. September 2005 waren sie daher - unter Berücksichtigung des dem Kläger vom Amtsgericht Potsdam zugesprochenen Betrages von 1.359,64 € - mit insgesamt 3.292,95 € und damit weit mehr als zwei Monatsmieten nebst Betriebskostenvorschüssen (287,22 € + 191 € = 478,22 €; 478,22 € x 2 = 956,44 €) in Verzug (§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB).

16

b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , dass die Beklagten bei der Verletzung ihrer mietvertraglichen Zahlungsverpflichtungen schuldhaft gehandelt haben.

17

aa) Eine Rechtfertigung dafür, dass die Beklagten nach Erlass des Urteils des Amtsgerichts Potsdam vom 11. November 2004 statt der danach vom Kläger zu Recht um 71,56 € auf 287,22 € erhöhten Miete wie bisher nur eine solche von 215,66 € im Monat gezahlt haben, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Insbesondere berechtigte sie dazu nicht der Umstand, dass der Kläger Berufung eingelegt hat, um seine noch weitergehende Mieterhöhungsforderung durchzusetzen. Sie selbst haben das Urteil nicht angefochten.

18

bb) Entgegen der Rüge der Revision ist das Berufungsgericht gemäß dem Vortrag der Beklagten davon ausgegangen, dass sie der Erhöhung der Betriebskostenvorschüsse ab Januar 2005 nicht wegen einer wirtschaftlichen Notlage - eine solche kann das Verschulden ausschließen (vgl. Senatsurteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, WuM 2005, 250 = ZMR 2005, 356, unter II 2 d cc) -, sondern deswegen nicht entsprochen haben, weil sie die ihnen mit Schreiben vom 8. November 2004 übersandte Betriebskostenabrechnung in einzelnen Positionen für falsch gehalten haben. Etwaige inhaltliche Fehler der Betriebskostenabrechung berechtigten die Beklagten indessen nach der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts nicht, die bisherigen Betriebskostenvorschüsse unverändert weiter zu zahlen. Wie bereits vorstehend (unter II 1 a) erwähnt , war die Erhöhung gemäß § 560 Abs. 4 BGB unabhängig von der Richtigkeit der Betriebskostenabrechnung wirksam. Die gegenteilige Annahme der Beklagten war rechtlich verfehlt. Dieser Rechtsirrtum war vermeidbar und daher nicht geeignet, das Verschulden der Beklagten auszuschließen. Der damalige Prozessbevollmächtigte des Klägers hatte sie nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Erhöhung der Betriebskostenvorauszahlungen von der inhaltlichen Richtigkeit der Betriebskostenabrechnung unabhängig war. Falls die Beklagten diesem Hinweis nicht trauten, hätten sie anderweit Rechtsrat einholen müssen. Sofern sie sich insoweit auf einen falschen Rechtsrat ihres damaligen Prozessbevollmächtigten verlassen haben sollten, was das Berufungsgericht offen gelassen hat, müssen sie sich dessen Verschulden nach § 278 BGB zurechnen lassen (vgl. Senatsurteil vom 25. Oktober 2006, aaO, unter II 2 b und 3 a).

19

cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revision weiter unter Hinweis auf das Senatsurteil vom 16. Februar 2005 (aaO, unter II 2 d cc) darauf, dass die Beklagten im Oktober 2005 die damaligen Zahlungsrückstände auf Miete und Betriebskostenvorschüsse ausgeglichen haben. Wie sie selbst nicht verkennt, lässt der nachträgliche Ausgleich der Rückstände innerhalb der Frist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB nach der Rechtsprechung des Senats zwar die fristlose Kündigung unwirksam werden, nicht hingegen die hier in Rede stehende fristgemäße Kündigung (Urteil vom 16. Februar 2005, aaO, unter II 2; Urteil vom 11. Januar 2006, aaO, unter II 3 b; Urteil vom 25. Oktober 2006, aaO, unter II 1). Der nachträgliche Ausgleich der Rückstände ist im vorliegenden Fall nach der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts aber auch nicht geeignet, das Verschulden der Beklagten auszuschließen. Die Beklagten haben die betreffenden Nachzahlungen vom 25. Oktober 2005 unter Vorbehalt geleistet und sich damit unabhängig von einer Erfüllungswirkung (vgl. insoweit BGHZ 139, 357, 367 f.) zumindest die Rückforderung offen gehalten, ohne dass dafür eine Rechtfertigung dargetan oder sonst ersichtlich ist. Hinzu kommt, dass die Beklagten zum einen auch in den beiden folgenden Monaten November und Dezember 2005 Miete und Nebenkostenvorschuss zunächst nur in unveränderter Höhe gezahlt und den dadurch begründeten neuen Rückstand wiederum erst nachträglich - hinsichtlich der Betriebskostenvorauszahlungen erneut nur unter Vorbehalt - ausgeglichen haben und dass sie zum anderen auch den im Zusammenhang mit der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2004 vom Kläger gemäß § 560 Abs. 4 BGB um weitere 8 € auf 199 € erhöhten monatlichen Betriebskostenvorschuss wiederum grundlos nur unter Vorbehalt zahlen.

20

2. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass vor der ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses der Parteien durch den Kläger eine Abmahnung der Beklagten nicht erforderlich war.

21

a) Die Frage, ob der ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses wegen schuldhafter nicht unerheblicher Vertragsverletzung (§ 573 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB) eine Abmahnung oder sogar eine mit Kündigungsandrohung versehene (qualifizierte) Abmahnung vorauszugehen hat, ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten (offen gelassen im Senatsurteil vom 11. Januar 2006, aaO, unter II 3 b). Nach einer Meinung ist diese Frage zu bejahen (LG Itzehoe, WuM 1992, 608; LG Lüneburg, WuM 1995, 708; jeweils zu der inhaltsgleichen Regelung des § 564b Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB aF; LG Hamburg, ZMR 2005, 867, 869; Bieber, BGHReport 2005, 689, 690; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 9. Aufl., § 573 BGB Rdnr. 14; Blank/Börstinghaus, Miete, 2. Aufl., § 573 BGB Rdnr. 12; MünchKommBGB/Häublein, 4. Aufl., § 573 Rdnr. 58 f.; Krenek in: Müller/Walther, Miet- und Pachtrecht, Stand XI/2006, § 573 Rdnr. 16; Lützenkirchen, MDR 2001, 1385, 1391 f.; differenzierend Lammel, Wohnraummietrecht , 3. Aufl., § 573 BGB Rdnr. 49; in Ausnahmefällen OLG Hamm, WuM 1998, 485, 486). Nach anderer Ansicht ist sie dagegen zu verneinen (OLG Oldenburg (Rechtsentscheid), NJW-RR 1992, 79, zu § 564b BGB aF für den Fall des Zahlungsverzugs; Schläger, ZMR 1991, 41, 47, ebenfalls noch zu § 564b BGB aF; Franke in: Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht , Band 6, Stand März 2005, § 573 BGB Anm. 7.1 Nr. 2, Anm. 9 Nr. 3, Anm. 12 Nr. 7; Gahn in: Schmid, Mietrecht, 2006, § 573 BGB Rdnr. 16; Grapentin in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., IV Rdnr. 62, 64; Hannappel in: Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 573 Rdnr. 22; Haug in: Emmerich/Sonnenschein, Miete, 9. Aufl., § 573 BGB Rdnr. 19; Herrlein in: Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, 3. Aufl., § 573 BGB Rdnr. 17; Erman /Jendrek, BGB, 11. Aufl., § 573 Rdnr. 10; Staudinger/Rolfs, BGB (2006), § 573 Rdnr. 31; Palandt/Weidenkaff, BGB, 66. Aufl., § 573 Rdnr. 13; teilweise differenzierend, vgl. dazu im Folgenden unter b dd).

22

b) Die letztgenannte Auffassung ist richtig.

23

aa) Dafür spricht zunächst der Wortlaut der Regelung in § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, die für die ordentliche Kündigung des Vermieters wegen schuldhafter nicht unerheblicher Pflichtverletzung des Mieters - anders als § 543 Abs. 3 BGB grundsätzlich für die außerordentliche Kündigung wegen Verletzung einer Pflicht aus dem Mietverhältnis - keine Abmahnung vorsieht.

24

bb) Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers, der sich aus der Entstehungsgeschichte der erst vor wenigen Jahren durch das Mietrechtsreformgesetz vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1149) neu gefassten Vorschriften ergibt. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 543 BGB legt dessen Absatz 3 "in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung ausdrücklich fest, dass als weitere Voraussetzung für die fristlose Kündigung grundsätzlich eine Abmahnung … erforderlich ist" (BT-Drucks. 14/4553 S. 44). Zweifellos war dem Gesetzgeber nicht nur die bisherige Rechtsprechung zur fristlosen Kündigung bekannt, sondern auch der Rechtsentscheid des OLG Oldenburg (aaO), wonach die ordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs nicht eine vorherige Abmahnung voraussetzt. Wenn der Gesetzgeber gleichwohl die Regelung des § 564b Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB aF inhaltsgleich in § 573 BGB übernommen hat, folgt daraus sein Wille, es bei dieser Rechtsprechung zu belassen. Dies steht im Einklang mit der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 573 Abs. 2 BGB, dass insoweit grundsätzlich kein Änderungsbedarf besteht (aaO, S. 65).

25

cc) Aus der Gesetzessystematik ergibt sich nichts anderes. Insbesondere lässt sich aus dem Umstand, dass nach § 314 Abs. 2 Satz 1 BGB allgemein vor der fristlosen Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund eine erfolglose Abmahnung erforderlich ist, für die fristgemäße Kündigung nach § 573 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nichts herleiten. Das zeigt sich auch daran, dass selbst die gegenüber § 314 BGB für die fristlose Kündigung von Mietverhältnissen spezielle Vorschrift des § 543 BGB in Absatz 3 eine differenzierte Lösung vorsieht.

26

dd) Bei der ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses wegen schuldhafter nicht unerheblicher Pflichtverletzung des Mieters besteht für eine vorherige Abmahnung auch grundsätzlich kein Bedarf. Ein solcher ergibt sich namentlich nicht aus dem Zweck des § 573 BGB, den vertragstreuen Mieter vor dem ungerechtfertigten Verlust der Wohnung als seines Lebensmittelpunktes zu schützen (vgl. BVerfGE 68, 361, 369 ff.; 89, 1, 9, jeweils zu der Vorgängerregelung des § 564b BGB aF). Die ordentliche Kündigung setzt nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht nur eine erhebliche Pflichtverletzung, sondern auch ein Verschulden des Mieters voraus. Damit hat es der Mieter selbst in der Hand, ob er dem Vermieter Anlass zur Beendigung des Mietverhältnisses bietet. Wie bereits oben (unter II 1 b bb) erwähnt, ist etwa eine ordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs ausgeschlossen, wenn dieser darauf beruht, dass der Mieter unverschuldet in eine wirtschaftliche Notlage gekommen ist.

27

Darüber hinaus ist auch ein praktisches Bedürfnis für eine Abmahnung in der Regel nicht ersichtlich. Typischerweise erklärt der Vermieter die ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses wegen schuldhafter nicht unerheblicher Pflichtverletzung des Mieters - wie hier - hilfsweise neben der außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund. Diese setzt aber gemäß § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB grundsätzlich eine erfolglose Abmahnung voraus, so dass der Mieter bereits auf diesem Wege gewarnt ist. Soweit nach § 543 Abs. 3 Satz 2 BGB ausnahmsweise eine Abmahnung entbehrlich ist, erscheint sie erst recht für das mildere Mittel der fristgemäßen Kündigung nicht geboten. Der Umstand, dass im Fall des Zahlungsverzugs der nachträgliche Ausgleich des Rückstandes innerhalb bestimmter Frist gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB zwar die fristlose Kündigung unwirksam werden lässt, nicht dagegen auch die fristgemäße Kündigung (vgl. dazu bereits oben unter II 1 b cc), rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die Regelung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB dient der im allgemeinen Interesse liegenden Vermeidung von Obdachlosigkeit. Diese Gefahr besteht bei einer ordentlichen Kündigung, die an die Fristen des § 573c Abs. 1 BGB von drei bis neun Monaten gebunden ist, in geringerem Maße. Der Mieter hat je nach Dauer des Mietverhältnisses einen wesentlich längeren Zeitraum zur Verfügung, um sich angemessenen Ersatzwohnraum zu beschaffen (vgl. Senatsurteil vom 16. Februar 2005, aaO, unter II 2 d aa).

28

Allerdings kann der Abmahnung für die Kündigung nach § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB ausnahmsweise insofern Bedeutung zukommen, als erst ihre Missachtung durch den Mieter dessen Pflichtverletzung das erforderliche Gewicht verleiht, etwa weil vorher nur ein schlichtes Versehen des Mieters vorgelegen hat oder eine Duldung des Vermieters zu vermuten war (vgl. Schläger, aaO; Franke, aaO; Gahn, aaO; Grapentin, aaO; Herrlein, aaO; Erman/Jendrek, aaO; Staudinger/Rolfs, aaO). Das macht die Abmahnung aber nicht zu einer zusätzlichen Voraussetzung der ordentlichen Kündigung. Vielmehr ist sie lediglich ein Gesichtspunkt bei der Prüfung, ob eine schuldhafte nicht unerhebliche Pflichtverletzung des Mieters vorliegt. Hier steht dies schon deswegen außer Frage, weil die Beklagten mit ihren Zahlungen in Höhe eines Betrages, der die Bruttomiete von zwei Monaten übersteigt, über einen Zeitraum von mehr als zwei Zahlungsterminen hinweg in Verzug gekommen sind und dadurch sogar das Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a BGB begründet worden ist (vgl. dazu oben unter II 1 a). Ball Wiechers Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles

Tatbestand:

1

Die Klägerin nimmt die Beklagten als Gesamtschuldner auf Zahlung von Betriebskosten sowie Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Anspruch.

2

Die Klägerin ist Verwalterin einer Wohnungseigentumsanlage und bevollmächtigt , im eigenen Namen für die Eigentümer Forderungen gerichtlich geltend zu machen. Das verwaltete Objekt besteht aus 35 Wohnungen, von denen 34 in Sondereigentum stehen. Die von der Eigentümergemeinschaft an die Beklagten vermietete Wohnung war ursprünglich als Hausmeisterwohnung vorgesehen und gehört zum Gemeinschaftseigentum. Das Mietverhältnis mit den Beklagten endete am 31. August 2006.

3

In der Abrechnung der Klägerin vom 24. März 2005 für das Jahr 2004 heißt es eingangs der Aufstellung der Kosten: "Wohnung Nr. 35.4 Gesamt / Anteil EINHEITEN 34 / QM 2.970,00 / 0,00 MITEIGENTUM 1.000,00 / 0.00 HB-KOSTEN 34,00 / 1,00 GARAGEN 28,00 / 0,00 EINH. 35 35,00 / 1,00 AUFZ. 51,8 51,80 / 0,00 AUFZ. 47,9 47,90 / 0,00 PERSONEN 66,00 / 3,00"

4

Die Positionen "HAUSBETREUUNG" und "ABZÜGE" sind in der weiteren Abrechnung wie folgt dargestellt: "Konto Nr. Abrechnung Verteiler Kosten d. Einheit 26 HAUSBETREUUNG 12.045,50 HB-KOSTE 354,28 40 ABZÜGE 2.372,75 EINZEL 157,60"

5

Über die Positionen Heizung und Wasser/Abwasser wurden gesonderte Einzelabrechnungen erstellt. Weitere in der Abrechnung vom 24. März 2005 aufgeführte Betriebskosten, u.a. Telefon, Gartenpflege, Putzmittel, Gewässerschadenversicherung , weisen als Verteiler "MITEIG" und als Kosten der Einheit "0,00" aus. Zusätzlich sind aber auf einem gesonderten Blatt unter der Bezeichnung "Konto 40" einzelne Beträge zu den Positionen "Telefon, Gartenpfle- ge, Putzmittel, Gewässerschadenvers., Haftpfl.-LW-Vers., Brand/Sturmvers., Aufzugswartung/TÜV" aufgeführt, die sich zu dem in der Abrechnung unter der Position "ABZÜGE" als Anteil der Beklagten genannten Betrag von 157,60 € addieren.

6

In der Abrechnung vom 6. März 2006 für das Jahr 2005 heißt es eingangs abweichend zur Abrechnung 2004: "MITEIGENTUM 1.000,00 / 28,68 AUFZ. 51,8 53,10 / 1,30 AUFZ. 47,9 47,90 / 0,00 PERSONEN 66, 25 / 3,00"

7

In der nachfolgenden Abrechnung werden die Positionen Versicherungen , Putzmittel, Streugut, Gartenpflege, Telefon nach dem Umlageschlüssel "MITEIG" auf die Beklagten umgelegt. Bei den Kosten der Aufzugswartung sind als Gesamtbetrag 2.684,97 €, als Verteilerschlüssel "AUFZ. 51,8" sowie als Anteil der Beklagten 65,73 € genannt.

8

Mit der Klage hat die Klägerin Zahlung restlicher Nebenkosten für die Jahre 2004 und 2005 in Höhe von zuletzt 461,10 € bzw. 872,99 €, eine Nebenkostenvorauszahlung für 2006 in Höhe von 640 € sowie die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 79,17 € verlangt. Mit Schreiben vom 24. Juli 2007 übersandte die Klägerin den Beklagten die Nebenkostenabrechnung für Januar bis August 2006.

9

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Verurteilung der Beklagten auf 160,57 € nebst Zinsen reduziert und die Klage im Übrigen abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

10

Die Revision der Klägerin hat zum überwiegenden Teil Erfolg.

I.

11

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

12

Soweit die Klägerin in den Nebenkostenabrechnungen für 2004 und 2005 über die Heizkosten und die Wasser-/Entwässerungskosten hinaus weitere Nebenkostenpositionen geltend gemacht habe, seien die Nebenkostenabrechnungen formell unwirksam. Es fehle an einer Erläuterung der angewandten Verteilerschlüssel. Diese seien zwar auf den Abrechnungen jeweils oben rechts für die jeweils abgerechneten Nebenkostenpositionen angegeben, aber nicht nachvollziehbar. So sei der für die Abrechnung nach Miteigentumsanteilen zugrunde gelegte Schlüssel nicht nachvollziehbar, weil auf die Wohnung der Beklagten gerade kein Miteigentumsanteil entfalle. Bei der Abrechnung nach Einheiten sei zunächst angegeben, es handele sich um 34 Einheiten, wenige Zeilen tiefer werde dann aber ein Verteilerschlüssel "Einh. 35" aufgeführt, wonach die Kosten nach dem Verhältnis 35/1 verteilt werden sollten. Dieser Schlüssel werde auf einen Teil der Müllgebühren angewandt, während die Hausbetreuungskosten nach dem Verhältnis 34/1 verteilt würden. In der Nebenkostenabrechnung für 2005 komme hinzu, dass der für Aufzugswartung /TÜV angegebene Schlüssel ("Aufz. 51,8") von 53,10/1,30 nicht verständlich und nirgends erläutert sei.

13

Die formelle Unwirksamkeit der Nebenkostenabrechnungen für 2004 und 2005 habe zur Folge, dass die geltend gemachten Nachzahlungsbeträge nicht fällig seien. Aufgrund der in § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB geregelten Abrechnungsfrist von einem Jahr könne die Klägerin für diese Kalenderjahre auch keine Ab- rechnung mehr nachholen (§ 556 Abs. 3 Satz 3 BGB). Dazu komme, dass die Abrechnung der Klägerin auch inhaltliche Fehler aufweise.

14

Die Voraussetzungen des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB, wonach eine Nachforderung dann nicht ausgeschlossen sei, wenn der Vermieter die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten habe, lägen nicht vor. Es falle in den eigenen Verantwortungsbereich des Vermieters, fristgerecht ordnungsgemäße Abrechnungen vorzulegen. Der Umstand, dass das Amtsgericht die Abrechnungen der Klägerin für formell ordnungsgemäß gehalten habe, könne die Klägerin nicht entlasten.

15

Im Jahr 2004 hätten die von den Beklagten geleisteten Vorauszahlungen die verbrauchsabhängigen Nebenkosten überstiegen, so dass der Klägerin insoweit keine Nachforderung zustehe.

16

Für das Jahr 2005 stehe der Klägerin hingegen eine Nachzahlung in Höhe von 160,57 € zu, da die von den Beklagten geleisteten Vorauszahlungen (1.536 €) um diesen Betrag unter den tatsächlichen Heizkosten (1.296,90 €) und den Wasser-/Entwässerungskosten (399,67 €) lägen.

17

Da die Abrechnung für das Jahr 2005 weitgehend formell unwirksam sei, könne sie auch nicht als Grundlage für einen Anspruch nach § 560 Abs. 4 BGB auf Erhöhung der Betriebskostenvorauszahlung herangezogen werden. Im Übrigen sei die Klägerin nach nunmehr eingetretener Abrechnungsreife daran gehindert , weiterhin rückständige Betriebskostenvorauszahlungen einzuklagen.

18

Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten könne die Klägerin aus Verzugsgesichtspunkten nicht ersetzt verlangen, da bereits unklar sei, wofür diese angefallen seien und aus welchem Streitwert sie sich errechnen sollten.

II.

19

Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Einen Anspruch auf Nachzahlung von Betriebskosten für das Jahr 2004 sowie auf Erstattung diesbezüglicher Kosten einer anwaltlichen Mahnung hat das Berufungsgericht allerdings zu Recht verneint. Ein Anspruch auf Zahlung von Betriebskosten für das Jahr 2005 kann der Klägerin mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung hingegen nicht versagt werden. Im Hinblick auf die von der Klägerin für das Jahr 2006 geltend gemachten Nebenkosten hat das Urteil des Berufungsgerichts wegen eines Verfahrensfehlers keinen Bestand.

20

1. Der Auffassung des Berufungsgerichts, die Abrechnung für das Jahr 2004 sei (mit Ausnahme der Kosten für Heizung und Wasser/Abwasser) schon formell nicht ordnungsgemäß, ist jedenfalls für die Position "Hausbetreuungskosten" und "Abzüge" beizupflichten. Bleiben diese beiden Positionen unberücksichtigt , ergibt sich aus den übrigen abgerechneten Betriebskosten kein die geleisteten Vorauszahlungen übersteigender Betrag. Der Klägerin stehen somit Nachforderungen bezüglich der Nebenkosten für das Jahr 2004 nicht zu.

21

a) Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, ist eine Betriebskostenabrechnung formell ordnungsgemäß, wenn sie den allgemeinen Anforderungen des § 259 BGB entspricht. In die Abrechnung sind bei Gebäuden mit - wie hier - mehreren Wohneinheiten regelmäßig folgende Mindestangaben aufzunehmen: eine Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel, die Berechnung des Anteils des Mieters und der Abzug seiner Vorauszahlungen (Senatsurteil vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 261/07, NJW 2008, 2260, Tz. 10; Senatsurteil vom 9. April 2008 - VIII ZR 84/07, NJW 2008, 2258, Tz. 15). Freilich ist nicht in jedem Fall die Erläuterung des angewandten Verteilungsmaßstabs Voraussetzung für eine formell ordnungsgemäße Abrechnung. Eine Abrechnung soll den Mieter in die La- ge versetzen, den Anspruch des Vermieters nachzuprüfen, also gedanklich und rechnerisch nachzuvollziehen (Senatsurteil vom 17. November 2004 - VIII ZR 115/04, NJW 2005, 219, unter II 1 b). Erforderlich ist dafür, dass der Mieter erkennen kann, wie (in welchen Rechenschritten) die Umlage der Betriebskosten erfolgt ist. Abzustellen ist auf das Verständnis eines durchschnittlich gebildeten, juristisch und betriebswirtschaftlich nicht geschulten Mieters (vgl. Senatsurteil vom 9. April 2008, aaO, Tz. 15). Allgemein verständliche Verteilungsmaßstäbe bedürfen keiner Erläuterung.

22

Die Abgrenzung zwischen formeller Wirksamkeit einer Betriebskostenabrechnung einerseits und deren inhaltlicher Richtigkeit andererseits richtet sich danach, ob der Mieter in der Lage ist, die Art des Verteilerschlüssels der einzelnen Kostenpositionen zu erkennen und den auf ihn entfallenden Anteil an den Gesamtkosten rechnerisch nachzuprüfen (formelle Wirksamkeit). Ob die abgerechneten Positionen dem Ansatz und der Höhe nach zu Recht bestehen oder sonstige Mängel der Abrechnung vorliegen, etwa ein falscher Anteil an den Gesamtkosten zu Grunde gelegt wird, betrifft die inhaltliche Richtigkeit.

23

b) Für die Kosten der Hausbetreuung ist als Verteilerschlüssel "HBKOSTE" angegeben. Diese Angabe ist als Verteilerschlüssel für sich gesehen unverständlich und wird in der Abrechnung auch nicht erläutert. Aus den Angaben in der Abrechnung lässt sich zwar noch entnehmen, dass als Gesamtmenge "34,0" und als Anteil der Beklagten "1,0" angesetzt worden sind. Hieraus kann der durchschnittliche Mieter aber nicht entnehmen, nach welchem Umlagemaßstab die Abrechnung vorgenommen wurde. Der möglicherweise gemeinte Umlagemaßstab "Wohneinheiten" ist in diesem Zusammenhang nicht genannt ; auch die genannte Zahl 34 spricht angesichts vorhandener 35 Wohnungen jedenfalls nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit für diesen Umlageschlüssel.

24

c) Bei der Position Konto 40 ("ABZÜGE") ist schon nicht erkennbar, um welche umlagefähigen Betriebskosten es sich dabei handeln soll; die auf gesondertem Blatt zu diesem Konto erfolgte Abrechnung weist zwar einzelne Betriebskosten wie Telefon, Gartenpflege, Aufzugswartung etc. auf, enthält aber nur die auf die Beklagten entfallenden Einzelbeträge, so dass es schon aus diesem Grund insoweit an einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung fehlt.

25

d) Zutreffend ist weiterhin die rechtliche Würdigung des Berufungsgerichts , dass mit Ablauf des Kalenderjahres 2005 eine Behebung der formellen Fehler der Abrechnung wegen Ablaufs der zwölfmonatigen Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht mehr möglich war und dass die Voraussetzungen des § 556 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BGB, wonach eine Nachforderung nicht ausgeschlossen ist, wenn der Vermieter die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten hat, hier nicht gegeben sind. Die letztgenannte Vorschrift ist insbesondere im Hinblick auf den - hier nicht vorliegenden - Fall erlassen worden , dass Steuern oder Abgaben erst nach Ablauf der Abrechnungsperiode behördlich festgesetzt werden (BT-Drs. 14/4553, S. 51; vgl. Senatsurteil vom 5. Juli 2006 - VIII ZR 220/05, NJW 2006, 3350, Tz. 15). Der Umstand, dass das Amtsgericht die Abrechnung der Klägerin - nach Einholung eines Sachverständigengutachtens hierzu - für insgesamt formell ordnungsgemäß angesehen hat, führt dagegen nicht zu einer Entlastung der Klägerin. Die Fehler der Abrechnung stammen aus ihrer Sphäre und sind nicht vom Gericht verursacht (vgl. Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556 BGB Rdnr. 473).

26

Ohne Erfolg hält die Revision dem entgegen, die Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB müsse durch Auslegung im Wege einer teleologischen Reduktion oder durch analoge Anwendung der Verjährungsvorschriften - hier § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB - ausgedehnt werden, weil ein Mieter, der wie die Beklagten innerhalb der Ausschlussfrist eine Abrechnung erhalten habe, insoweit jedenfalls dann kein schutzwürdiges Vertrauen bilden könne, wenn es noch innerhalb der Ausschlussfrist zur Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens komme. Die Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB soll Abrechnungssicherheit für den Mieter gewährleisten, dient der Rechtssicherheit und bezweckt Rechtsklarheit. Dieser Normzweck würde verfehlt, wenn der Mieter im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung über die Betriebskostenabrechnung Gefahr liefe, mit höheren als den innerhalb der Abrechnungsfrist formell wirksam abgerechneten Kosten belastet zu werden. Unter diesem Gesichtspunkt verbietet sich eine teleologische Reduktion der Ausschlussvorschrift des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB. Wie der Senat (Senatsurteil vom 9. April 2008, aaO, Tz. 20 f.) - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden hat, kommt aus den gleichen Gründen auch die entsprechende Anwendung der für die Verjährung geltenden Vorschrift des § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB auf die Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 BGB in der Regel nicht in Betracht. Gleiches muss für § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gelten, auch wenn diese Bestimmung anders als § 212 BGB nicht den Neubeginn, sondern nur die Hemmung der Verjährung vorsieht.

27

2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, dass auch die Abrechnung 2005 mit Ausnahme der Positionen Heizung und Wasser /Abwasser nicht formell ordnungsgemäß sei. Wie die Revision mit Recht rügt, hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, dass die Klägerin bereits in ihrem Schriftsatz vom 11. Januar 2006 die Verteilerschlüssel erläutert hat, die sie auch in der späteren Abrechnung vom 6. März 2006 für das Jahr 2005 angewendet hat. Jedenfalls unter Berücksichtigung dieser Erläuterungen wird die Abrechnung der Klägerin für das Jahr 2005 insgesamt den formellen Anforderungen gerecht.

28

a) Der Verteilerschlüssel "MITEIGENTUM" ist bereits aus sich heraus verständlich und bedarf deshalb keiner Erläuterung. Es liegt auf der Hand, dass bei diesem Schlüssel die Kosten nach dem Verhältnis der auf die Wohnung des Mieters entfallenden Miteigentumsanteile zur Summe aller Miteigentumsanteile der Abrechnungseinheit verteilt werden sollen. Es genügt daher, wenn - wie in der Abrechnung der Klägerin für das Jahr 2005 geschehen - der für die Woh- nung des Mieters zugrunde gelegte Miteigentumsanteil ("28,68") und die Summe aller Anteile ("1.000") angegeben werden, so dass der Mieter die vorgenommenen Rechenschritte nachvollziehen kann. Ob der Ansatz eines Miteigentumsanteils von 28,68 in Anbetracht der Tatsache, dass der Wohnung der Beklagten kein Miteigentumsanteil zugeordnet war, zulässig ist und ob der - nach der Darstellung der Klägerin fiktive - Anteil richtig angesetzt ist, ist wiederum keine Frage der formellen Wirksamkeit, sondern der inhaltlichen Richtigkeit der Abrechnung. Im Übrigen hat die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 11. Januar 2006 erläutert, dass sie sich bei der Abrechnung damit beholfen habe, für die im Gemeinschaftseigentum stehende Wohnung der Beklagten den gleichen Miteigentumsanteil anzusetzen, der auf die darüber liegende, gleich große Wohnung entfalle.

29

b) Hinsichtlich der Müllgebühren hat die Klägerin ebenfalls bereits in dem genannten Schriftsatz vom 11. Januar 2006 erläutert, dass die Gesamtkosten in der Weise verteilt werden, dass vorab jeder Wohnung ein Grundbetrag von 27,61 € zugeordnet und der Restbetrag nach dem Umlageschlüssel "Personen" umgelegt wird. So ist die Klägerin in ihrer Abrechnung vom 6. März 2006 verfahren , indem sie vorab einen Teilbetrag von 966,35 € als Grundbetrag (27,61 € je Wohnung) und den Restbetrag von 1.858,65 € nach dem Verteilerschlüssel Personenzahl umgelegt hat. Da die Abrechnung sowohl die für die Wohnung der Beklagten zugrunde gelegte Personenzahl als auch die Gesamtpersonenzahl enthält, ist den formellen Erfordernissen damit Genüge getan.

30

c) Im Hinblick auf die Positionen Hausbetreuung, Kabelfernsehen und Allgemeinstrom hat die Klägerin ebenfalls in dem erwähnten Schriftsatz vom 11. Januar 2006 ausgeführt, dass sie diese Positionen nach Wohneinheiten abrechne. Einer weiteren Erläuterung bedurfte es nicht, da der Verteilerschlüssel Wohneinheiten aus sich heraus verständlich ist. Der in der späteren Abrechnung der Klägerin aufgetretene Widerspruch, dass als Gesamtzahl der Wohnungen teils 34, teils 35 Wohnungen angegeben sind, betrifft wiederum nicht die formelle Ebene, sondern die inhaltliche Richtigkeit der Abrechnung.

31

d) Auch zu der Position "Aufzugskosten/TÜV" hat die Klägerin in dem genannten Schriftsatz den - aus der Bezeichnung "AUFZ. 51,8" in der Tat nicht ersichtlichen - Verteilerschlüssel im Einzelnen dargestellt und erläutert. Sie hat ausgeführt und näher erläutert, dass den Wohnungen für die Verteilung dieser Kosten ein nach der Geschosshöhe gestaffelter Bewertungsfaktor zugeordnet wurde, dass dieser für die Erdgeschosswohnung der Beklagten mit 1,3 angesetzt wurde und dass die Summe der Faktoren aller Wohnungen 51,8 betrug. Zusammen mit diesen Angaben genügte die Abrechnung der Aufzugskosten in der Abrechnung für das Jahr 2005 den formellen Anforderungen. Dem steht nicht entgegen, dass in dieser Abrechnung als Summe der Bewertungsfaktoren nicht 51,8 sondern 53,1 angegeben war; denn ob dieser Ansatz korrekt war, betrifft wiederum die inhaltliche Richtigkeit der Abrechnung.

32

3. Soweit das Berufungsgericht die Klage auf Zahlung rückständiger Betriebskostenvorausleistungen in Höhe von 640 € für das Jahr 2006 unter Hinweis auf die zwischenzeitlich erteilte Abrechnung abgewiesen hat, rügt die Revision mit Erfolg, dass das Berufungsgericht der Klägerin, die die Bedeutung dieses nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz eingetretenen Umstands (vgl. Senatsurteil vom 28. Mai 2008, aaO, Tz. 18) ersichtlich übersehen hatte, den hiernach gebotenen Hinweis gemäß § 139 ZPO nicht erteilt hat.

33

4. Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten entfällt schließlich schon deshalb, weil der Klägerin für das Jahr 2004 kein Nachzahlungsanspruch gegen die Beklagten zusteht und das die Rechtsanwaltskosten auslösende Schreiben der erstinstanzlich tätigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 20. Juli 2005 sich noch nicht auf die Abrechnung für das Jahr 2005 bezogen haben kann.

III.

34

Das Berufungsurteil erweist sich somit als richtig, soweit es die Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2004 und die vorgerichtlichen Anwaltskosten betrifft; insoweit ist die Revision zurückzuweisen. Bezüglich der Nebenkostenforderungen für das Jahr 2005 und die Monate Januar bis August 2006 kann das Berufungsurteil hingegen keinen Bestand haben; es ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann, soweit das Berufungsurteil aufzuheben ist, nicht in der Sache selbst entscheiden, weil das Berufungsgericht - vor dem Hintergrund seiner Rechtsauffassung folgerichtig - keine Feststellungen zur inhaltlichen Richtigkeit der Abrechnung für das Jahr 2005 getroffen hat und weil der Klägerin bezüglich der für 2006 geltend gemachten Vorauszahlungen Gelegenheit zu geben ist, ihre Anträge an die (infolge der zwischenzeitlich erfolgten Abrechnung) geänderte Rechtslage anzupassen. Die Sache ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr.Wolst Hermanns Dr. Milger Dr.Hessel