Bundesgerichtshof Urteil, 01. Apr. 2008 - X ZR 150/05

Tatbestand:

Die Klägerin betreibt eine Werbeagentur. Sie nimmt die Beklagte, eine Einzelhandelsfilialistin mit zahlreichen Filialen, auf Zahlung der Vergütung für Werbekonzepte und deren Umsetzung in der Zeit vom 11. August bis 16. Dezember 1997 in Anspruch.
Mit Vertrag vom 18. Dezember 1995 (Anl. K 1), der später durch einen im wesentlichen gleichlautenden Vertrag vom 28. März 1996 (Anl. K 4) abgelöst wurde, beauftragte die Beklagte die Klägerin mit der Entwicklung und Realisierung von Werbeideen für ihre deutschen Filialen. Die Anlage zum Vertrag sah eine monatliche Pauschalvergütung vor, mit der "sämtliche Aktivitäten (der Klägerin ) bis einschl. Layout" abgegolten werden sollten. Weitere Vergütungen sollten nach § 6 Abs. 1 Satz 3 des Vertrages nur für außerhalb des vereinbarten Leistungsumfangs liegende Leistungen der Klägerin in Betracht kommen und jeweils vorher vereinbart werden; andernfalls sollten sie ausgeschlossen sein. § 7 Abs. 3 bestimmte, daß alle Fremdleistungen durch Vorlage entsprechender Originalrechnungen zu belegen und ohne Aufschlag der Agentur an die Beklagte weiterzugeben seien.
Die Parteien verfuhren im folgenden nach diesem Rahmenvertrag, wobei die Beklagte dazu überging, die Klägerin im Anschluß an die mit der Pauschalvergütung abgegoltenen, mit dem Layout abschließenden Tätigkeiten auch mit der Vorbereitung der Produktion der Werbemittel, der sog. Druckvorstufe, zu betrauen. Die auf dieser Stufe erforderlichen technischen Leistungen ließ die Klägerin durch ein hierauf spezialisiertes Unternehmen, die C. GmbH, ausführen. Im Einverständnis mit den zuständigen Mitarbeitern der Beklagten rechnete die Klägerin ihre nicht durch die Pauschalvergütung gedeckten Leistungen nach (produktbezogenen) Preislisten ab.
Die Klägerin beansprucht Vergütung für Leistungen, die in sechs im Berufungsurteil aufgeführten Rechnungen bezeichnet sind und jeweils eine Position "Druckvorstufe" ausweisen; auf diese Positionen entfallen insgesamt 36.760,90 DM.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klägerin habe nach § 7 Abs. 3 des Vertrages lediglich die ihr selbst von der C. GmbH in Rechnung gestellten Beträge weitergeben dürfen; tatsächlich habe sie die Leistungen der C. GmbH mit erheblichen Aufschlägen als Eigenleistung berechnet. Mit der gleichen Begründung hat sie gegen den nach Abzug der Positionen "Druckvorstufe" verbleibenden Betrag der Klageforderung (61.223,10 DM) die Aufrechnung mit angeblichen Rückforderungsansprüchen hinsichtlich weiterer, im Berufungsurteil bezeichneter und von der Beklagten bereits beglichener Rechnungen der Klägerin erklärt.
Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erstrebt.
Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen ist.
I. Zur Klageforderung
1. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe die von ihr für die Druckvorstufe berechneten Beträge in Höhe von insgesamt
36.760,90 DM, die unstreitig nicht für von der Klägerin selbst ausgeführte Ar- beiten angefallen seien, sondern allenfalls für solche der C. GmbH, nicht zu beanspruchen. Die Rahmenvereinbarung sehe eine solche Vergütung nicht vor, sondern bestimme in § 7 Abs. 3, daß sämtliche Fremdleistungen durch Originalrechnungen zu belegen und ohne Aufschlag der Agentur an die Beklagte "weiterzugeben" seien.
Die tatrichterliche Auslegung von Individualvereinbarungen ist revisionsrechtlich nur beschränkt darauf überprüfbar, ob gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind (BGHZ 135, 269, 273; Sen.Urt. v. 25.2.1992 - X ZR 88/90, NJW 1992, 1967, 1968; v. 11.4.2000 - X ZR 185/97, GRUR 2000, 788, 789). Nach diesen Maßstäben hält die Auslegung des Berufungsgerichts den Angriffen der Revision stand.
Sie beanstandet die Annahme des Berufungsgerichts, § 7 Abs. 3 beziehe sich nicht nur auf die im Rahmen der Pauschalvergütung von der Klägerin zu erbringenden Leistungen, sondern auch und insbesondere auf zusätzlich zu beauftragende Leistungen und ergebe nur dort auch einen Sinn, weil gerade in diesem Bereich zusätzlich zu bezahlende Fremdleistungen anfielen. An dieser Rüge mag zwar zutreffen, daß entgegen der Annahme des Berufungsgerichts, bei den nach §§ 1, 2 und 4 des Vertrages zu erbringenden Leistungen handele es sich regelmäßig um solche, die die Klägerin selbst zu erbringen gehabt habe und die mit dem Pauschalhonorar abgegolten sein sollten, auch in diesen Bereichen regelmäßig oder häufig Leistungen Dritter, wie z.B. von Photographen oder Bildagenturen, erforderlich sein mögen. Das erschüttert jedoch nicht die Feststellung des Berufungsgerichts, daß sich die Regelung auch auf zusätzlich
zu beauftragende Leistungen beziehe und auch dort sinnvoll erscheine. Seine Auslegung der Vereinbarung ist daher jedenfalls möglich.
2. Die weitere Feststellung des Berufungsgerichts, die Parteien hätten hinsichtlich der Druckvorstufe auch nichts Abweichendes vereinbart, hält hingegen den Angriffen der Revision nicht stand.

a) Bei der seiner Feststellung zugrundeliegenden Würdigung hat das Berufungsgericht erwogen: Die Zeugen J. (damaliger Spartenleiter Marketing der Beklagten) und H. (ihm nachgeordneter Marketingleiter) hätten zwar bekundet, ihnen sei bewußt gewesen, daß die Klägerin die Druckvorstufe "außerhalb" bzw. bei der C. GmbH habe erstellen lassen. Dies besage jedoch nichts darüber, wie die Klägerin solche Leistungen abzurechnen gehabt habe. Dafür ergebe auch die von den Parteien praktizierte Abrechnung aufgrund von Preislisten der Klägerin nichts, denn die Beweisaufnahme habe gerade nicht ergeben, daß der Beklagten bewußt gewesen sei, daß sich hinter den in den Listen aufgeführten Preisen auch mit Agenturaufschlag versehene Fremdleistungen verbargen. Ein Vermerk des Zeugen H. vom 1. Februar 1996 (Anl. K 22) und ein Schreiben des Zeugen J. an den Geschäftsführer der Klägerin vom selben Tage (Anl. K 47) ergäben ebenfalls nichts für eine einverständliche Änderung des ursprünglichen Vertrages. Schließlich könne auch ein Gesprächsprotokoll vom 10. Juli 1997 (Anl. K 34), in dem von den Preisen für die Erstellung der Druckvorstufe die Rede sei, nur gelten, soweit die Klägerin entsprechende Leistungen selbst erbringe, was ihr nicht versagt gewesen sei.
Diese Würdigung leidet an einem inneren Widerspruch; außerdem hat das Berufungsgericht den vorgetragenen Sachverhalt und die Ergebnisse der erstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht ausgeschöpft.

b) Das Berufungsgericht hat es versäumt, die einzelnen von ihm erwogenen Sachverhaltselemente zueinander in Beziehung zu setzen. Wenn den leitenden Mitarbeitern J. und H. der Beklagten bewußt war, daß die Klägerin die Druckvorstufe nicht selbst ausführte, sondern von der C. GmbH erstellen ließ, und wenn die Parteien eine Abrechnung nach einer Preisliste der Klägerin praktizierten, in der die Klägerin eben diese Druckvorstufe (mit produktbezogenen pauschalierten Gesamtbeträgen) in Ansatz brachte, so konnte die Beklagte nicht darüber im unklaren sein, daß die Klägerin mit dem für die Druckvorstufe angesetzten Betrag auch die Leistungen der C. GmbH berechnete. Tatsächlich wird dies auch bestätigt durch das Schreiben des Zeugen J. an den Geschäftsführer der Klägerin vom 1. Februar 1996. Dort heißt es, Herr H. habe ihn - J. - auf das Thema Verrechnung von Fremdkosten als Agenturleistung bei Projekten angesprochen; laut Herrn H. sollte in diesen Fällen nach Preisliste abgerechnet werden, und so sei auch in der Vergangenheit verfahren worden. Dann wird es dem Schreiben nicht gerecht, hierin eine bloße Absichtserklärung zu sehen, hinsichtlich deren Umsetzung dem Zeugen H. die endgültige Entscheidung vorbehalten werden sollte. Denn nachdem der Zeuge J. bereits als Auffassung seines Mitarbeiters H. wiedergibt, es solle nach Preisliste abgerechnet werden, und selbst äußert, dagegen gebe es seines Erachtens keinen Einwand, wenn die Leistungen den Rahmenvertrag sprengten, wird der Geschäftsführer der Klägerin demgemäß abschließend nur noch gebeten, "das Thema im Detail mit Herrn H. " zu entscheiden.

c) Bei seiner Einvernahme hat der Zeuge J. , was das Berufungs- gericht außer Acht läßt, auch eine Erklärung dafür gegeben, warum eine solche Handhabung dem Interesse der Beklagten entsprochen habe. Unter Bezugnahme auf die von ihm vorgelegte schematische Darstellung "Abläufe innerhalb der Marketingabteilung" hat der Zeuge bekundet, daß mit der Vergabe der Druckvorstufe an die Klägerin, der zunächst nur die Tätigkeiten bis einschließlich Layoutphase oblagen, der ihm von dem Marketingleiter H. geschilderten "Brisanz" der Schnittstelle zwischen dem in dem Schema dargestellten, bis zur Layoutphase reichenden "Schritt 2: Kreative Umsetzung" und dem nachfolgenden "Schritt 3: Vorproduktion" Rechnung getragen werden sollte. Nach der Aussage des Zeugen sollte vermieden werden, daß Fehler, die bei der kreativen Umsetzung entstünden, infolge unzureichender Koordination in Schritt 3 und alle weiteren Schritte übernommen würden. Durch (von der Klägerin wahrzunehmende ) externe Koordination habe die interne Koordination und Kontrolle bei der Beklagten und der dafür erforderliche eigene personelle Aufwand entsprechend verringert werden können. Er habe Herrn H. angewiesen, die Preisliste im Fall der Änderung der Marktsituation und bei technischem Fortschritt den Gegebenheiten anzupassen, damit für die Beklagte möglichst günstige Preise realisiert werden konnten, und gehe davon aus, daß Herr H. für diese, außerhalb des Rahmenvertrages zu erbringenden Arbeiten auch von anderen Firmen Preise eingeholt habe.
Wegen dieser, vom Berufungsgericht nicht im einzelnen gewürdigten Aussage ist es derzeit nicht auszuschließen, daß es der Auffassung der für die Beklagte verantwortlich Handelnden entsprach, daß die Klägerin mit der Gesamtverantwortung für die Druckvorstufe zusätzliche Leistungen erbringen und bei deren Abrechnung nicht an die Vorgaben des bestehenden Vertrages ge-
bunden sein sollte, sondern diese einschließlich der von der C. GmbH durchgeführten Arbeiten nach ihrer Preisliste abrechnen sollte.

d) Danach kommt es nicht mehr darauf an, ob das Berufungsgericht - was die Revisionserwiderung bezweifelt - gehalten war, sich bei Würdigung des gesamten Inhalts der Verhandlung auch mit den weiteren von der Revision angeführten, in den Tatsacheninstanzen von der Klägerin als Anlagen vorgelegten , jedoch schriftsätzlich nicht näher erläuterten Schriftstücken auseinanderzusetzen.
Bei der erneuten Sachprüfung wird das Berufungsgericht jedoch zu berücksichtigen haben, daß die erörterte Intention der Beklagten auch in ihrem Schreiben vom 24. Juli 1996 (Anl. K 48) hervortreten könnte, in dem u.a. die Klägerin zu einem "Koordinationsmeeting" eingeladen wird, dessen Zielsetzung es sei, den "sachlich optimalen und in der Gesamtheit für P. kostengünstigsten Ablauf zu definieren", wobei "das Thema der Druckvorlagenherstellung (Kosten, Effizienz, Zeit) und der Verantwortung für das grafische Endprodukt von zentraler Bedeutung" sei. Ähnliches gilt für das nachfolgende Schreiben der Klägerin vom 10. September 1996 (Anl. K 69, Bl. 6), in dem die Klägerin unter Bezugnahme auf die Schreiben der Beklagten vom 28. und 29. August 1996 (Anl. K 69, Bl. 4 f.) ihre Freude über die von der Beklagten getroffene Entscheidung zum Ausdruck brachte, die Druckvorstufe über sie abzuwickeln; es folgen Erläuterungen und Ergänzungen zur Preisliste der Klägerin vom 23. Juli 1996. Wenn die Beklagte wußte, daß die Klägerin die Druckvorstufe über C. abwickelte , könnte dies darauf hindeuten, daß die Preisliste im Hinblick auf die bei der Klägerin liegende "Gesamtverantwortung" (Schreiben der Beklagten vom 29. August 1996, Anl. K 69, Bl. 5) und den damit verbundenen eigenen Aufwand gleichwohl maßgeblich sein sollte.

3. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin sei zur Berechnung der Druckvorstufe nach ihrer Preisliste nicht berechtigt gewesen, erweist sich auch nicht als aus anderen Gründen zutreffend.
Zwar ist es revisionsrechtlich hinzunehmen, wenn das Berufungsgericht anders als das Landgericht die Bestimmung des § 13 Abs. 1 des Rahmenvertrages , nach der Änderungen und Ergänzungen des Vertrages zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedurften, auch auf die Bestimmungen des § 7 zur Rechnungsstellung bezieht. Das hinderte die Parteien jedoch nicht, gleichwohl auch ohne Beachtung der Schriftform zu vereinbaren, daß für Leistungen im Bereich der Druckvorstufe, die von der Klägerin oder unter ihrer Verantwortung durch Dritte erbracht wurden, nicht nach den in der Anlage zum Vertrag für Leistungen außerhalb der pauschal vergüteten Aktivitäten bis einschließlich Layout vorgesehenen Stundensätzen, sondern produktbezogen nach Preisliste abgerechnet werden sollte. War dies übereinstimmend gewollt, so ist insoweit von einer stillschweigenden Aufhebung des Schriftformerfordernisses auszugehen (BGHZ 71, 162, 164; BGH, Urt. v. 22.4.1982 - III ZR 122/80, WM 1982, 902).
II. Zur Aufrechnungsforderung
1. Das Berufungsgericht hat angenommen, der - nach Abzug der berechneten Leistungen für die Druckvorstufe - verbleibende Betrag der Klageforderung sei durch Aufrechnung mit Gegenforderungen in Höhe von 61.223,10 DM erloschen. Der Beklagten stehe, soweit sie die von ihr bezeichneten Rechnungen der Klägerin bezahlt habe, in Höhe des "darin enthaltenen Agenturzuschlags auf Fremdleistungen" ein Rückforderungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB zu. Die Berechnung der Aufschläge durch die Beklagte sei
von der Klägerin nicht bestritten worden. Sie mache lediglich geltend, die Leistungen seien nach Preisliste abgerechnet worden, weil zahlreiche Zusatzarbeiten erforderlich gewesen seien. Daß dies tatsächlich der Fall gewesen sei, habe die Beweisaufnahme jedoch nicht bestätigt, da der Zeuge H. hierzu im Detail keine Angaben habe machen können.
2. Auch dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Die Klägerin hat vorgetragen, daß die in den in Rede stehenden Rechnungen bezeichneten Leistungen im Bereich der Druckvorstufe von ihr nach den Preislisten vom 17. Februar 1997 (Anl. K 63), 17. Juli 1997 (Anl. K 61) und 12. August 1997 (Anl. K 52) abgerechnet worden seien. Hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. Entsprach die Abrechnung nach Preisliste jedoch den Vereinbarungen der Parteien, was
das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen hat, kommt es nicht mehr darauf an, ob und in welchem Umfang im Einzelfall von der Klägerin selbst (Zusatz-) Arbeiten ausgeführt werden mußten.
Melullis Scharen Keukenschrijver
Mühlens Meier-Beck

Tatbestand:

Die Parteien, die miteinander verheiratet waren, streiten über eine Schuldübernahmeverpflichtung aus einem Unternehmenskaufvertrag. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Während der Ehe betrieb der Beklagte als Einzelunternehmer eine Einrichtung für soziale Integration und Rehabilitation ("S. ") mit Betriebsstätten in M. und A. . Die Klägerin war ebenfalls in der Einrichtung tätig und erledigte unter anderem Büroarbeiten. Gemäß schriftlicher Vereinbarung vom 28. Januar 1993 gewährten die Eltern der Klägerin dem Beklagten ein Darle-
hen über 500.000 DM, das am 31. Juli 1993 zur Rückzahlung fällig war. Die Klägerin übernahm in derselben Vereinbarung die selbstschuldnerische Bürgschaft für die Rückzahlung des Darlehens und für die Zahlung der Zinsen. Der Darlehensbetrag wurde am selben Tag dem bei der Volksbank E. unterhaltenen Geschäftskonto der vom Beklagten betriebenen Einrichtung gutgeschrieben. Die Rückzahlung des Darlehens erfolgte weder zu dem vereinbarten Zeitpunkt noch später. Im Jahre 1996 trennten sich die Parteien. Im Zusammenhang mit der Trennung und der bevorstehenden Scheidung schlossen sie am 3. Dezember 1996 einen notariellen Unternehmenskaufvertrag, mit dem der Beklagte die von ihm betriebene Einrichtung S. an die Klägerin verkaufte. Hinsichtlich der Übernahme der Aktiva und Passiva enthält der Vertrag unter anderem folgende Regelungen: "§ 2 Es werden alle zum Geschäftsbetrieb gehörenden Gegenstände verkauft und übertragen. Das sind insbesondere das vorhandene Inventar sowie sämtliche Forderungen gegen Bewohner des Heimes und/oder öffentliche Stellen... § 3 Die Käuferin übernimmt alle Darlehensverpflichtungen gegenüber der Volksbank E. eG im Betrage von ca. 1.500.000,00 DM..."
Nach § 6 des Vertrages sollte ein Kaufpreis nicht gezahlt werden. In dem Vertragsentwurf, den der Notar den Parteien vor dem Beurkundungstermin zur Überprüfung zugeleitet hatte, war zunächst folgende Fassung des § 3 vorgesehen:
"Die Käuferin übernimmt die mit dem Geschäftsbetrieb in Zusammenhang stehenden Verbindlichkeiten, insbesondere
a) die Verbindlichkeiten zur Zahlung der Miete an die Käuferin selber,
b) die Darlehensverpflichtung gegenüber der Volksbank E. eG im Betrag von ca. 1.500.000,00 DM."
In diesem Text hatte die Klägerin die Worte "die mit dem Geschäftsbetrieb..." bis einschließlich "b) die Darlehensverpflichtung" gestrichen und durch den handschriftlichen Zusatz "sämtliche Darlehensverpflichtung" ersetzt. Entsprechend dieser Änderung wurde der Vertrag beurkundet, ohne daß der Beklagte dem widersprach. Mit schriftlicher Vereinbarung vom 26. März 1998 traten die Eltern der Klägerin ihre Forderungen aus dem Darlehensvertrag vom 28. Januar 1993 an die Klägerin ab. Den Hauptsachebetrag in Höhe von 500.000 DM macht sie im vorliegenden Verfahren in voller Höhe geltend, nachdem sie erstinstanzlich nur einen Teilbetrag von 100.000 DM eingeklagt hatte. Der Beklagte hält die Klage für unbegründet. Er behauptet, bei Abschluß des Unternehmenskaufvertrages seien sich alle Beteiligten darüber einig gewesen , daß sämtliche Geschäftsverbindlichkeiten von der Klägerin übernommen werden sollten. Dazu habe auch die Verbindlichkeit aus dem betrieblich bedingten und verwendeten Darlehen der Eheleute W. gehört. Die von der Klägerin veranlaßte Änderung des § 3 sei ihm bei der Beurkundung nicht aufgefallen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie auf die Berufung des Beklagten einschlieûlich der Klageerweiterung zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageanspruch in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, ausgeführt: Die Klägerin könne vom Beklagten die Rückzahlung des Darlehens nicht verlangen, weil ihrem an sich bestehenden Rückzahlungsanspruch auf Grund des Unternehmenskaufvertrages ein Freihalteanspruch des Beklagten entgegenstehe. Die Schuldübernahmevereinbarung in § 3 des Kaufvertrages sei nämlich ergänzend dahin auszulegen, daû sie auch diese Darlehensverbindlichkeit umfasse. Insoweit enthalte der Vertrag eine Lücke, da die Darlehensschuld unstreitig betriebsbezogen sei und wegen ihrer Gröûenordnung hierüber eine Regelung hätte getroffen werden müssen. Die Parteien hätten diesen Punkt jedoch offenbar übersehen. Nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung sei deshalb anzunehmen, daû die Klägerin - entsprechend der Übernahme aller Aktiva - auch alle Passiva einschlieûlich der Darlehensverbindlichkeit gegenüber ihren Eltern übernommen hätte, wenn die Parteien diesen Punkt bedacht hätten. Im übrigen sei die Klägerin, wie sich unter anderem aus einem Schreiben ihres damaligen Rechtsanwalts vom 21. Februar 1997 ergebe, zunächst selbst davon ausgegangen, daû sie für diese Schuld hafte. Die ergänzende Auslegung führe dazu, daû die Klägerin im Verhältnis
zum Beklagten auch gegenüber ihren Eltern für die Rückzahlung des Darlehens hafte.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zwar gehört die ergänzende Vertragsauslegung grundsätzlich zum Bereich der tatrichterlichen Feststellung; sie ist deshalb revisionsrechtlich nur daraufhin nachprüfbar, ob das Berufungsgericht Auslegungs- und Ergänzungsregeln oder Denk- oder Erfahrungssätze verletzt oder wesentliche Umstände unbeachtet gelassen hat (BGHZ 111, 110, 115; BGH, Urteil vom 12. Dezember 1997 - V ZR 250/96, NJW 1998, 1219 = WM 1998, 626). Solche Rechtsfehler sind dem Berufungsgericht jedoch unterlaufen. 1. Voraussetzung für eine ergänzende Vertragsauslegung ist zunächst, daû die Vereinbarung der Parteien eine Regelungslücke - eine planwidrige Unvollständigkeit - aufweist (BGHZ 127, 138, 142; Senatsurteil vom 10. Oktober 1990 - VIII ZR 370/89, NJW-RR 1991, 176 unter B II 2 a; BGH, Urteil vom 20. Dezember 1996 - V ZR 259/95, NJW 1997, 652). Die Annahme des Berufungsgerichts , der Vertrag vom 3. Dezember 1996 enthalte eine planwidrige Regelungslücke, wird von seinen bisherigen Feststellungen nicht getragen.
a) Eine Regelungslücke liegt dann vor, wenn die Parteien einen Punkt übersehen oder wenn sie ihn bewuût offengelassen haben, weil sie ihn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für nicht regelungsbedürftig gehalten haben, und wenn sich diese Annahme nachträglich als unzutreffend herausstellt. Das Berufungsgericht sieht eine derartige Lücke darin, daû der Vertrag keine Aussage über das unstreitig betriebsbezogene Darlehen der Eheleute W. enthält, obwohl im Hinblick auf die Übernahme aller Aktiva des Unternehmens
und wegen der Gröûenordnung dieser Verbindlichkeit darüber eine Vereinbarung hätte getroffen werden müssen. Dadurch ist nach Auffassung des Berufungsgerichts auch die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit des Inhalts der Vertragsurkunde entkräftet. Das trifft nicht zu. Einen Erfahrungssatz des Inhalts, daû - wie das Berufungsgericht offenbar meint - in einem Vertrag sämtliche Punkte, die mit dem vereinbarten Rechtsgeschäft in einem unmittelbaren oder mittelbaren Zusammenhang stehen , geregelt werden, gibt es nicht. Auch wichtige Punkte bedürfen keiner Regelung , wenn sie weder zur Herbeiführung bestimmter Rechtsfolgen noch zur Klarstellung geboten ist. Soll ein bestimmter Punkt von der Vereinbarung nicht berührt werden, soll er also unverändert fortbestehen und hat auch dieser Fortbestand einen Sinn, dann kann aus dem Schweigen des Vertrages nicht auf das Vorliegen einer Regelungslücke geschlossen werden. So liegen die Dinge hier: Die Übernahme der Verbindlichkeit aus dem Darlehen der Eheleute

W.

war für den Erfolg des Unternehmenskaufs nicht erforderlich. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts bedarf es bei einem Unternehmenskauf keiner Verteilung sämtlicher betriebsbezogenen Verbindlichkeiten. Erklärt sich der Käufer eines Unternehmens nur bereit, einzelne Verpflichtungen zu tilgen, so hat der Verkäufer - unbeschadet einer etwaigen zusätzlichen Haftung des Käufers gegenüber dem Gläubiger aus anderen rechtlichen Gesichtspunkten (vgl. § 25 HGB) - im Verhältnis zum Käufer für die anderen Verbindlichkeiten einzustehen. Das Berufungsgericht hat ferner nicht bedacht, daû der eindeutige Wortlaut von § 3 des Vertrages gegen eine Regelungslücke spricht. In dieser Bestimmung ist ausdrücklich nur von den Darlehensverpflichtungen gegenüber
der Volksbank E. die Rede. Damit sind andere mögliche Verbindlichkeiten des Unternehmens gerade nicht erfaût. Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts liegt die Annahme nahe, daû diese Regelung bewuût abschlieûend sein sollte (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1990 - V ZR 113/89, NJW 1990, 1723).
b) Gegen die Annahme einer Regelungslücke spricht ferner die Entstehungsgeschichte der beurkundeten Fassung des § 3 des Kaufvertrages, mit der sich das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang nicht auseinandergesetzt hat. Wenn die Klägerin den in dem notariellen Entwurf vorgesehenen Satzteil über die uneingeschränkte Verpflichtung zur Übernahme der betriebsbezogenen Verbindlichkeiten gestrichen und durch die Formulierung "sämtliche Darlehensverpflichtungen gegenüber der Volksbank E. eG" ersetzt hatte, so hatte die Klausel auch in der geänderten Form einen eindeutigen, nicht ergänzungsbedürftigen Wortlaut, der - im Gegensatz zu der vorherigen Formulierung - die den Eltern gegenüber bestehende Darlehensschuld nicht einbezieht. In dieser reduzierten Fassung, gegen die der Beklagte keine Einwendungen erhoben hatte, wurde § 3 des Kaufvertrages - von dem Notar sprachlich geringfügig abgeändert - beurkundet.
c) Angesichts der gegenüber dem Entwurf vorgenommenen unmiûverständlichen Beschränkung der Schuldübernahme auf die Verbindlichkeiten gegenüber einem namentlich genannten Gläubiger und der daraus folgenden Ausklammerung etwaiger Schulden gegenüber anderen Gläubigern hätte es konkreter Tatsachen bedurft, die eindeutig den Schluû darauf zulassen, daû trotz des Wortlauts der Klausel und ihrer Entstehungsgeschichte eine Regelungslücke vorliegt. Es müûten Umstände auûerhalb der Urkunde gegeben sein, die die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit ihres Inhalts ent-
kräften könnten (BGH, Urteil vom 5. Februar 1999 - V ZR 353/97, NJW 1999, 1702 = WM 1999, 965). Dies gilt in besonderem Maûe deshalb, weil es sich um die Auslegung einer notariellen Urkunde handelt, deren Inhalt üblicherweise mit besonderer Sorgfalt und Sachkunde formuliert wird. Solche Umstände sind bisher nicht festgestellt. Die Revisionserwiderung nimmt zwar auf den Vortrag des Beklagten in den Tatsacheninstanzen Bezug, die Erwähnung des Darlehens sei, wie sich schon aus der tatsächlichen Höhe der Bankschulden von nur ca. 600.000 DM statt der genannten ca. 1.500.000 DM ergebe, nur versehentlich unterblieben. Sie hat auch auf die von dem Beklagten behauptete Äuûerung des Notars verwiesen , er, der Beklagte, könne froh sein, auf diese Weise von allen Verbindlichkeiten freizukommen, sowie auf den weiteren Vortrag des Beklagten, die Parteien seien sich bei Abschluû des Unternehmenskaufvertrages in bezug auf die Übernahme sämtlicher Geschäftsverbindlichkeiten durch die Klägerin einig gewesen. Diesem Vorbringen ist das Berufungsgericht aber, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, nicht nachgegangen. Daher fehlt es an entsprechenden Feststellungen, die für den Tatrichter die Annahme einer Regelungslücke , möglicherweise sogar schon eine einfache Auslegung des § 3 des Vertrages in dem von dem Beklagten geltend gemachten Sinne, rechtfertigen könnte. 2. Darüber hinaus verstöût die vom Berufungsgericht vorgenommene ergänzende Auslegung selbst gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichthofes ist bei der ergänzenden Auslegung darauf abzustellen, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den von ihnen nicht geregelten Fall
bedacht hätten (BGH, Urteil vom 20. Dezember 1996 aaO). Dabei ist zunächst an den Vertrag selbst anzuknüpfen; die darin enthaltenen Regelungen und Wertungen, sein Sinn und Zweck sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung. Handelt es sich wie hier um einen sogenannten Austauschvertrag, so besteht die Vermutung, daû nach dem Geschäftswillen der Parteien Leistung und Gegenleistung der Parteien in einem ausgewogenen Verhältnis standen (BGH, Urteil vom 18. Februar 2000 - V ZR 334/98, NJW-RR 2000, 894 = WM 2000, 1109; vgl. auch BGHZ 114, 193, 197). Lassen sich nach diesen Kriterien hinreichende Anhaltspunkte für den hypothetischen Parteiwillen nicht finden, etwa weil mehrere gleichwertige Auslegungsmöglichkeiten in Betracht kommen, scheidet eine ergänzende Vertragsauslegung aus. Im übrigen findet die ergänzende Auslegung ihre Grenze an dem im - wenn auch lückenhaften - Vertrag zum Ausdruck gekommenen Parteiwillen; sie darf daher nicht zu einer Abänderung oder Erweiterung des Vertragsgegenstandes führen (vgl. Senatsurteil vom 10. Oktober 1990 aaO).
a) Diese Grundsätze zieht auch das Berufungsgericht heran. Ohne konkrete tatsächliche Anhaltspunkte hierfür zu nennen, meint es aber, die Parteien seien irrtümlich davon ausgegangen, daû weitere Verbindlichkeiten als die in § 3 des Kaufvertrages angegebenen ca. 1.500.000 DM gegenüber der Volksbank E. nicht bestanden hätten, und das Darlehen der Eltern der Klägerin über 500.000 DM sei von ihnen offenbar übersehen worden; sonst hätte die Klägerin die Darlehensverbindlichkeit gegenüber ihren Eltern ebenfalls übernommen. Gestützt wird diese Erwägung vor allem auf die Annahme, bei einem Unternehmenskauf, bei dem die Übernahme aller Aktiva vereinbart werde, würden regelmäûig auch alle Passiva übernommen. Einen solchen Erfahrungssatz gibt es jedoch nicht. Angesichts der Vielgestaltigkeit der wirtschaftlichen Verhältnisse eines Unternehmens, der mit der Veräuûerung bzw. dem
Erwerb eines Unternehmens verbundenen Zwecke und der denkbaren Vertragsgestaltungen - insbesondere hinsichtlich der Preisbildung - läût sich eine Regel mit dem vom Berufungsgericht angenommenen Inhalt nicht aufstellen.
b) Die vom Berufungsgericht angeführten Indizien für eine auch von der Klägerin hypothetisch gewollte umfassende Schuldübernahme tragen seine Annahme ebenfalls nicht. Zu Recht weist die Revision darauf hin, daû die Klägerin bereits in den Tatsacheninstanzen unter Beweisantritt behauptet hat, die in dem Schreiben ihres früheren Rechtsbeistandes Dr. S. vom 21. Februar 1997 enthaltene Formulierung "... mit der von Ihrer Tochter nicht bestrittenen Darlehensverpflichtung..." beruhe auf einem Miûverständnis; sie habe gegenüber Dr. S. zu keinem Zeitpunkt erklärt, die Darlehensforderung werde von ihr nicht bestritten bzw. sie sei Schuldnerin der Forderung. Dieses Vorbringen hätte das Berufungsgericht nicht unberücksichtigt lassen dürfen (§ 286 ZPO). Entsprechendes gilt für die Erwägung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe schon vor der Übernahme des Unternehmens das Darlehen als ihre Einlage in den Betrieb des Beklagten angesehen. Zwar könnte dieser Umstand , wenn er zuträfe, in der Tat dafür sprechen, daû die Klägerin sich selbst und nicht den in der Darlehensurkunde genannten Beklagten als wahren Darlehensnehmer betrachtet hat und deshalb im Rahmen des Unternehmenserwerbs auch formell die Darlehensverpflichtung übernehmen wollte. Auch insoweit rügt die Revision aber zu Recht eine Verletzung des § 286 ZPO. Das vom Berufungsgericht angenommene Indiz beruht auf einer Behauptung des Beklagten ; diese Behauptung hatte die Klägerin in den Tatsacheninstanzen ausdrücklich bestritten und entsprechenden Gegenbeweis angeboten. Darüber durfte sich das Berufungsgericht nicht ohne Beweisaufnahme hinwegsetzen.

c) Bei der Prüfung der Frage, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den von ihnen nicht geregelten Fall bedacht hätten, hat das Berufungsgericht den oben dargestellten Gesichtspunkt des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung auûer acht gelassen. Es hat insbesondere nicht untersucht, ob die Ausdehnung der Schuldübernahmeerklärung der Klägerin auf ein weiteres, von § 3 des Vertrages nicht erfaûtes Darlehen über 500.000 DM das im Regelfall zu vermutende wirtschaftliche Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung berührt, beseitigt oder - was unter Zugrundelegung der Behauptungen des Beklagten gleichfalls denkbar ist - überhaupt erst herbeiführt. Dazu hätte es tatrichterlicher Feststellungen über die tatsächliche Höhe der Verbindlichkeiten gegenüber der Volksbank E. bedurft, die von der Klägerin auf 1.900.000 DM, von dem Beklagten auf ca. 600.000 DM beziffert werden. Wenn nach den Vorstellungen der Parteien die Übernahme der Darlehensschulden die Gegenleistung für das Unternehmen darstellen sollte, war die Höhe der Verbindlichkeiten für die Frage bedeutsam , ob durch die von dem Berufungsgericht vorgenommene ergänzende Auslegung ein annäherndes Gleichgewicht mit dem - von den Parteien gemeinsam zugrunde gelegten - Unternehmenswert hergestellt wurde.

III.

Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Da dem Senat eine abschlieûende Entscheidung nicht möglich ist, ist die Sache zur erneuten Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dabei
werden die Parteien auch Gelegenheit haben, ihr Vorbringen zu den oben erörterten Gesichtspunkten, soweit erforderlich, zu ergänzen. Dr. Deppert Dr. Beyer Dr. Deppert für den wegen Urlaubs an der Unterzeichnung verhinderten Richter am Bundesgerichtshof Wiechers 30. April 2002
Dr. Wolst Dr. Frellesen

Tatbestand:

Die Beklagte war Eigentümerin des Grundstücks H. Straße 23 in K. . Am 20. Dezember 1991 erhielt sie die Genehmigung zur Errichtung eines Appartment-Hotels. Die Genehmigung war mit einer Stellplatzauflage verbunden, die zum Teil durch Zahlung abgelöst werden konnte. Aufgrund einer Vereinbarung vom 22. Juli 1992 zahlte die Beklagte eine Ablösesumme von 175.950 DM an die Stadt. Mit notariellem Vertrag vom 14. September 1994 verkaufte sie das Grundstück, auf dem die Bauarbeiten aufgenommen worden waren, für 1.802.700,01 DM an den Kläger. Dieser hatte sich mit der Absicht getragen, den Bau als Wohn-, Büro- und Geschäftshaus weiterzuführen, nahm aber im Hinblick auf die Entwicklung des Immobilienmarktes am Ort von der Baumaßnahme Abstand. Die Stadt zahlte die Ablösesumme nach Erlöschen der Baugenehmigung an die Beklagte zurück.
Der Kläger hat die Beklagte auf Zahlung in Höhe der Ablösesumme in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat ihr in Höhe von 165.950 DM stattgegeben.
Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, in ergänzender Auslegung des Kaufvertrags der Parteien sei die Beklagte verpflichtet gewesen, die Rechte aus der mit der Stadt getroffenen Ablösevereinbarung an den Kläger abzutreten. Nach Rückerstattung habe sie die Summe an diesen weiterzugeben. Da der Kläger mit Erwerb des Eigentums in die sich aus der Baugenehmigung ergebenden Rechte eingetreten sei, sei ihm die Ablösesumme zugute gekommen. Ein gesonderter Ausgleich hierfür sei im Kaufvertrag nicht vorgesehen gewesen. Dies spreche dafür, daß die Beklagte ihm bei Nichtausführung des Baus den Rückerstattungsanspruch zu überlassen habe. Anderenfalls würde das ausgewogene Verhältnis von Leistung und Gegenleistung, das zu vermuten sei, durchbrochen.
Dies hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

II.

1. Der Rückzahlung der Ablösesumme an die Beklagte durch eine ergänzende Auslegung des Kaufvertrags der Parteien Rechnung zu tragen, ist nicht möglich. Eine ergänzende Auslegung kann das Gericht nicht bereits dann vornehmen, wenn ein Vertrag einen Punkt, der sich im Streitfall als erheblich erweist, offen läßt. Erforderlich ist vielmehr eine planwidrige Lücke des Vereinbarten (BGHZ 77, 301, 304; 127, 138, 142). Sie ist dadurch gekennzeichnet,
daß die Parteien mit der getroffenen Regelung ein bestimmtes Ziel erreichen wollten, dies aber wegen der Lückenhaftigkeit des Vereinbarten nicht gelungen ist (BGH, Urteil vom 20. März 1985, VIII ZR 64/84, NJW 1985, 2581 f.). Die Lücke tritt in diesen Fällen in einem Bereich auf, den die Parteien als regelungsbedürftig angesehen haben (Senatsurteil vom 14. Januar 2000, V ZR 416/97, BGHR BGB § 157, Ergänzende Auslegung 23); das Ergänzungsbedürfnis entsteht innerhalb der wirklich gewollten Vereinbarungen (BGH, Urteil vom 11. Dezember 1991 - XII ZR 63/90, BGHR aaO, Ergänzende Auslegung 14). Die Lücke muß zwar nicht von Anfang an bestanden haben, sie kann auch, was hier allein in Frage kommen könnte, infolge nachträglicher Umstände eingetreten sein (BGH, Urteil vom 19. Juni 1980, III ZR 182/78, NJW 1981, 219, 220). Im Gegensatz zu den Grundsätzen über das Fehlen oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB), die einer Anpassung des Gewollten an die Wirklichkeit oder dessen Liquidation bei Scheitern der Anpassung dienen, geht es bei der ergänzenden Vertragsauslegung, auch soweit sie durch nachträgliche Umstände veranlaßt ist, darum, den in dem Vereinbarten zutage tretenden Planvorstellungen zum Durchbruch zu verhelfen. Ihr Ansatzpunkt besteht daher in der Ermittlung dessen, was die Parteien (bei angemessener Abwägung ihrer Interessen und als redliche Vertragspartner) zur Schließung der Lücke selbst unternommen hätten (hypothetischer rechtsgeschäftlicher Wille; BGHZ 90, 69, 77; 127, 138, 142).
Den Feststellungen des Berufungsgerichts läßt sich nicht entnehmen, daß der Kaufvertrag der Parteien rechtlich auf einen über den Leistungsaustausch hinausgehenden Erfolg gerichtet gewesen wäre. Mit Erwerb des Eigentums an dem Grundstück rückte der Kläger allerdings, wovon das Berufungsgericht nach § 61 Abs. 8 HBO ausgeht, der "für Rechtsnachfolgerinnen und
Rechtsnachfolger" die Geltung der Verwaltungsakte anordnet, in die Rechtsstellung der Beklagten als Adressatin der Baugenehmigung ein. Dieses unmittelbar auf gesetzlicher Anordnung, nur mittelbar auf vertraglicher Gestaltung beruhende Ergebnis mag zwar, wozu Feststellungen allerdings fehlen, vom vertraglichen Regelungszweck erfaßt worden sein. Jeder Anhaltspunkt fehlt aber dafür, daß dem Kläger mehr als die rechtliche Möglichkeit, das Bauvorhaben unter Ausnutzung der Stellplatzablösung durchzuführen, geboten werden sollte. Ob er hiervon Gebrauch machte oder nicht, lag allein in seiner durch das Eigentum begründeten Befugnis, mit dem Baugrundstück nach Belieben zu verfahren (§ 903 BGB). Im übrigen konnte auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen noch nicht einmal davon ausgegangen werden, daß dem Kläger die rechtlich gesicherte Möglichkeit verschafft werden sollte, die von ihm, abweichend von den genehmigten Plänen (Hotel), beabsichtigte Bebauung (Wohn-, Büro- und Geschäftshaus) unter Ausnutzung der Stellplatzablösung zu verwirklichen. Auch der Kläger ging, wie die vorgelegte Korrespondenz mit der Stadtverwaltung zeigt, davon aus, daß zur Verwirklichung seines Vorhabens eine Änderungsgenehmigung erforderlich war. Aus der Feststellung des Berufungsgerichts , daß für die Parteien bei Kaufabschluß kein Anlaß bestanden habe, "über eine mögliche Rückerstattung des Ablösebetrages bei Nichtbebauung des Grundstücks nachzudenken", kann somit nicht gefolgert werden, ihre Vereinbarung sei lückenhaft.
2. Auch eine Anpassung des Kaufvertrags wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage kommt nicht in Frage. Geschäftsgrundlage, wenn nicht Vertragsinhalt (dazu oben zu 1.), mag die Möglichkeit des Klägers gewesen sein, die Rechte aus der Baugenehmigung vom 20. Dezember 1991 auszuüben. Dafür, daß nach den beiderseitigen oder für die jeweilige Gegenseite erkenn-
baren Vorstellungen der Parteien der gemeinsame Geschäftswille darauf beruht hätte, daß der Kläger von der erworbenen öffentlich-rechtlichen Stellung auch Gebrauch machte und sich so den Vorteil der Stellplatzablösung sicherte (BGHZ 128, 230, 236), sind keine Anhaltspunkte gegeben. Die vom Berufungsgericht unter dem Gesichtspunkt der ergänzenden Vertragsauslegung erörterten Umstände geben hierfür nichts her. Bei der Prüfung des Gleichgewichts von Leistung und Gegenleistung übersieht das Berufungsgericht, daß die Leistung der Beklagten sich darauf beschränkte, dem Kläger mit dem Eigentum die Möglichkeit zu verschaffen, die Baugenehmigung mit Stellplatzablösung zu nutzen. Der Umstand, daß er hiervon aus in seinem Bereich liegenden Gründen absah, führt nicht zu einer Äquivalenzstörung. Schon gar nicht würde dies gelten, wenn die Stellplatzablösung, wovon das Berufungsgericht (möglicherweise) ausgeht, nicht einmal Eingang in die Kaufpreiskalkulation der Beklagten gefunden hätte.
Wenzel Tropf Lemke
Gaier Schmidt-Räntsch

Gründe:

I. Die Kläger begehren mit der Klage von der Beklagten Zahlung einer Tätigkeitstantieme für das Jahr 1995, im Wege der Stufenklage Auskunft hinsichtlich einer für das Jahr 1996 beanspruchten Tantieme, Erklärung des Einverständnisses mit dem Übergang von Rechten und Pflichten aus Versicherungsverträgen , ferner Zahlung einer vorgezogenen Altersrente und schließlich Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz. Das Landgericht - Kammer für Handelssachen - hat unter dem Vorsitz der Vorsitzenden Richterin am Landgericht W.-G. durch Teilurteil vom 6. Juni 2001 die Beklagte dazu verurteilt, ihr Einverständnis mit dem Übergang von Rechten und Pflichten aus den Versicherungsverträgen zu erklären und an den Kläger zu 1 ab 1. Januar 2001 monatlich im voraus eine vorgezogene Altersrente zu zahlen; ferner hat
es eine Schadensersatzpflicht teilweise festgestellt, das weitergehende Feststellungsbegehren hingegen abgewiesen. Unter Mitwirkung derselben Vorsitzenden hat das Landgericht durch weiteres Teilurteil vom 1. August 2001 die Klage wegen der Tantieme für 1995 abgewiesen. Gegen das erste Teilurteil hat die Beklagte Berufung mit dem Ziel der vollständigen Klageabweisung eingelegt , während der Kläger zu 1 mit seiner Anschlußberufung die Verzinsung der zugesprochenen Altersrente begehrt. Das zweite Teilurteil haben die Kläger in einem parallelen Berufungsrechtsstreit angefochten.
Mit Schreiben vom 26. September 2002 hat der dem zuständigen 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts angehörende Richter am Kammergericht G. die Parteien darauf hingewiesen, daß er der Ehemann der Vorsitzenden Richterin ist, die an dem angefochtenen ersten Teilurteil mitgewirkt hat. Daraufhin haben die Kläger mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2002 diesen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Der abgelehnte Richter hat sich dienstlich dahingehend geäußert, er kenne den dem Rechtsstreit zugrundeliegenden Sachverhalt nicht und schließe aus, mit seiner Ehefrau über den Fall und damit zusammenhängende Rechtsfragen gesprochen zu haben, daher fühle er sich nicht befangen.
Das Kammergericht hat das Ablehnungsgesuch - im Tenor als solches "der Beklagten vom 19. September 2002" bezeichnet - zurückgewiesen. Dagegen wenden sich die Kläger mit der - vom Kammergericht zugelassenen - Rechtsbeschwerde.
II. 1. Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 ZPO zugelassene, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsbeschwerde der Kläger ist auch im übrigen zulässig. Die Kläger sind durch den angefochtenen Beschluß be-
schwert. Zwar ist nach dem Wortlaut des Beschlußtenors ein "Ablehnungsgesuch der Beklagten vom 19. September 2002" für unbegründet erklärt worden, und auch in den Gründen ist davon die Rede, daß das Gesuch "der Beklagten" erfolglos bleibe; dabei handelt es sich jedoch, worauf die Kläger in der Beschwerdebegründung zutreffend hinweisen, um offensichtliche - und damit unschädliche - Bezeichnungsfehler, weil es ausweislich der Sachverhaltsdarstellung im angefochtenen Beschluß und nach Aktenlage im vorliegenden Verfahren kein Ablehnungsgesuch der Beklagten und darüber hinaus auch kein solches vom 19. September 2002 gibt, sondern allein das Ablehnungsgesuch der Kläger vom 2. Oktober 2002. Nur dieses - auf Seite 3 des angefochtenen Beschlusses ausdrücklich genannte - Gesuch ist daher vom Kammergericht - objektiv und subjektiv - zum Gegenstand seiner Entscheidung gemacht worden.
2. Die Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Das Kammergericht hat das Ablehnungsgesuch der Kläger gegen den Richter am Kammergericht G. mit Recht für unbegründet erachtet.

a) Richter am Kammergericht G. ist entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht nach § 41 Nr. 6 ZPO von der Ausübung des Richteramtes im Berufungsverfahren gegen das (erste) Teilurteil vom 6. Juni 2001 des Landgerichts kraft Gesetzes ausgeschlossen, weil er bei dem Erlaß der angefochtenen Entscheidung des ersten Rechtszuges nicht selbst mitgewirkt hat. Die Mitwirkung seiner Ehefrau, der Vorsitzenden Richterin am Landgericht W.-G., an diesem Teilurteil ist dem nicht gleichzusetzen, weil § 41 ZPO die Ausschließungsgründe abschließend aufführt; schon wegen der verfassungsmäßigen Forderung, den gesetzlichen Richter im voraus möglichst eindeutig zu bestimmen (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG), ist die Vorschrift einer er-
weiternden Auslegung nicht zugänglich (vgl. BGH, Urt. v. 5. Dezember 1980 - V ZR 16/80, NJW 1981, 1723 f.; Urt. v. 4. Dezember 1989 - RiZ(R) 5/89, NJW 1991, 425 - jeweils m.w.N.).

b) Die Mitwirkung der Ehefrau eines Rechtsmittelrichters an der angefochtenen Entscheidung stellt auch - entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde - keinen generellen Ablehnungsgrund gemäß § 42 Abs. 2 ZPO im Hinblick auf dessen Beteiligung an der Entscheidung im Rechtsmittelverfahren dar. Eine solche generalisierende, allein auf die Tatsache des ehelichen Näheverhältnisses abstellende Betrachtung würde im Endergebnis auf dem Umweg über § 42 ZPO zu einer unzulässigen Erweiterung des Anwendungsbereiches des § 41 ZPO führen, da sie faktisch einem Ausschluß kraft Gesetzes gleichkäme.
Nach § 42 Abs. 2 ZPO findet die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit vielmehr nur dann statt, wenn ein konkreter Grund vorgetragen und glaubhaft gemacht wird, der geeignet ist, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen. Nach diesem Maßstab ist im Ablehnungsverfahren nach § 42 Abs. 2 ZPO nicht darüber zu entscheiden, ob der Richter sich befangen fühlt oder tatsächlich befangen ist, sondern ob aus der Sicht einer objektiv und vernünftig urteilenden Partei die Besorgnis besteht, der zur Entscheidung berufene Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen und unparteiisch gegenüber (st. Rspr., Nachweise bei Zöller/Vollkommer, ZPO 23. Aufl. § 46 Rdn. 9). Zu dieser Vorstellung kann eine nach diesem objektivierten Maßstab urteilende Partei nicht allein deswegen gelangen, weil der abgelehnte Richter mit der Vorsitzenden Richterin, die an der im Berufungsverfahren angegriffenen Kollegialentscheidung erster Instanz mitgewirkt, verheiratet ist. Nichts deutet im vorliegenden Fall darauf hin, der abgelehnte Richter könnte
geneigt sein, die Entscheidung, die seine Ehefrau nicht allein getroffen, sondern an der sie als Vorsitzende eines Kollegialgerichts lediglich mitgewirkt hat, aus sachfremden Erwägungen zu bestätigen oder zu ändern bzw. in die kollegiale Senatsentscheidung derartige sachfremde Erwägungen einfließen zu lassen. Umstände, aus denen sich etwas anderes ergeben könnte, haben die Kläger nicht dargetan, geschweige denn glaubhaft gemacht (§ 294 ZPO i.V.m. § 44 Abs. 2 ZPO).
Goette Kurzwelly Kraemer
Münke Gehrlein