Bundesgerichtshof Urteil, 16. Dez. 2003 - X ZR 282/02

bei uns veröffentlicht am16.12.2003

Gericht

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 282/02 Verkündet am:
16. Dezember 2003
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
VOB/A § 26; VOL/A § 26; BGB § 276 Fc

a) Wird eine Ausschreibung aufgehoben, ohne daß einer der in § 26
VOB/A, § 26 VOL/A genannten Gründe vorliegt, so setzt der auf Ersatz auch
des entgangenen Gewinns gerichtete Schadensersatzanspruch aus culpa in
contrahendo nicht nur voraus, daß dem Bieter bei Fortsetzung des Verfahrens
der Zuschlag hätte erteilt werden müssen, weil er das annehmbarste
Angebot abgegeben hat; er setzt vielmehr darüber hinaus auch voraus, daß
der ausgeschriebene Auftrag tatsächlich erteilt worden ist.

b) Nimmt die öffentliche Hand von der Vergabe des ausgeschriebenen Auftrags
Abstand und bleibt sie bei der vor der Ausschreibung praktizierten Art
des Betriebs eines Gebäudes oder des zu seinem Betrieb erforderlichen Leistungsbezugs
, ohne daß dieser von der Ausschreibung miterfaßt worden ist,
liegt bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise in der Fortsetzung
oder Wiederaufnahme der vor der Ausschreibung geübten Praxis keine
zum Ersatz des positiven Interesses verpflichtende Vergabe des ausgeschriebenen
Auftrags.
BGH, Urt. v. 16. Dezember 2003 - X ZR 282/02 - Kammergericht
LG Berlin
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den
Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck
und Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Kammergerichts vom 27. August 2002 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin begehrt von der beklagten Bundesrepublik Deutschland (nachfolgend Beklagte) Schadensersatz wegen der Aufhebung einer Ausschreibung und der nachfolgenden Auftragserteilung an einen mitbietenden Konkurrenten.
Die Klägerin betreibt unter anderem Anlagen zur dezentralen Energiegewinnung. Die Beklagte betreibt auf dem Grundstück S. in
B. ein Bundeswehrkrankenhaus, das zuvor zunächst von der Volkspolizei und danach als Lazarett des Ministeriums für Abrüstung und Verteidigung der vormaligen DDR genutzt wurde. Nachdem zunächst unklar war, ob das Grundstück der Bundesrepublik Deutschland oder dem Land B. vermögensrechtlich zuzuordnen war, hat die Oberfinanzdirektion B. am 3. April 1998 das Grundstück als Verwaltungsvermögen der Bundesrepublik Deutschland zugeordnet. Die Versorgung des Bundeswehrkrankenhauses mit Elektrizität und Wärme erfolgte durch die BE. . Die Versorgung des Krankenhauses mit Kälte wurde von der Beklagten in Eigenleistung erbracht.
Noch während der laufenden Auseinandersetzung um die vermögensrechtliche Zuordnung des Grundstücks ließ das Bundesministerium der Verteidigung durch das Bundesbauamt B. III die Errichtung einer Technikzentrale als Blockheizkraftwerk zur Versorgung des Krankenhauses mit Wärme, Strom und Kälte in einem nichtoffenen Verfahren parallel als Generalunternehmerleistung für den betriebsfertigen Bau einer Technikzentrale mit den genannten Leistungen (Bekanntmachung der Ausschreibung Teil A) und als Betreiberleistungen zur Lieferung der genannten Energie (Betreibermodell, Laufzeit 20 Jahre , Bekanntmachung der Ausschreibung Teil B) ausschreiben. Daneben waren andere Varianten sowie Nebenangebote - von den Parteien als "Teil C" der Ausschreibung bezeichnet - ausdrücklich zugelassen (Amtsblatt von Berlin Nr. 63, Seite 4972). Auf die Ausschreibung gab auch die BE. ein Nebenangebot ab, das die Versorgung mit Strom aus dem B. Mittelspannungsnetz , mit Fernwärme aus dem Netz B. -Mitte und mit Kälte aus drei Kälteaggregaten vorsah und die Kosten für die Errichtung der Energieversorgungsanlage mit 5 bis 10 Millionen DM angab. Nach Ablauf der Ausschreibungsfrist erklärte die BE. in einem Schreiben vom 15. Mai 1996 gegenüber der Wehrbereichsverwaltung , daß nicht wie in ihrem Angebot 5 bis 10 Millionen DM zu-
sätzlich zu den Energiepreisen für die Errichtung der Technikzentrale verlangt würden, sondern dieser Betrag in den Energiepreisen "mitkalkuliert" sei.
Die Auswertung der Angebote ergab, daß das Angebot der Klägerin in Teil B, Version 2, das wirtschaftlichste war, so daß die Vergabestelle der Wehrbereichsverwaltung vorschlug, der Klägerin auf dieses Angebot den Zuschlag zu erteilen. Die Einbeziehung des Schreibens der BE. vom 15. Mai 1996 lehnte die Vergabestelle ab, weil sie darin ein unzulässiges Nachverhandeln im Sinne von § 24 Nr. 2 VOL/A sah. Die Wehrbereichsverwaltung erteilte den Zuschlag nicht, sondern teilte der Klägerin mit Schreiben vom 11. September 1996 die Aufhebung der Ausschreibung mit.
Die Klägerin hat bei der Vergabeprüfstelle des Bundes die Überprüfung der Aufhebung der Ausschreibung beantragt. Die Vergabeprüfstelle hielt die Aufhebung der Ausschreibung für rechtmäßig. Auf Beschwerde der Klägerin hat der Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes mit Beschluß vom 14. April 1997 - 1 VÜ 27/96 - festgestellt, daß die Entscheidung der Vergabeprüfstelle rechtswidrig war.
Am 9. Januar 1997 hat die Beklagte einen Vertrag zur Versorgung des Bundeswehrkrankenhauses mit Elektroenergie und Wärme mit der BE. abgeschlossen, der durch eine Vereinbarung vom 23. Januar 1998 ergänzt wurde. Am 17. September 1998 hat die Beklagte einen mit dem genannten Versorgungsvertrag im wesentlichen identischen Vertrag mit der BE. abgeschlossen. Die Versorgung des Krankenhauses mit Kälte führt die Beklage in Eigenleistung durch, wofür sie Elektroenergie von der BE. bezieht.
Die Klägerin hat geltend gemacht, die von der Beklagten nach Aufhebung der Ausschreibung mit der BE. geschlossenen Verträge entsprächen einer der Varianten der Ausschreibung. Deshalb stehe ihr - der Klägerin - Schadensersatz zu, der auch den Ersatz entgangenen Gewinns umfasse.
Das Landgericht hat den Klageanträgen im Umfang der eingetretenen Entscheidungsreife durch Teilurteil entsprochen. Die dagegen eingelegte Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Klägerin ist der Revision entgegengetreten.

Entscheidungsgründe:


Die zulässige Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache zu erneuter Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht.
I. 1. Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats davon ausgegangen, daß mit der Ausschreibung und der Beteiligung des Bieters am Ausschreibungsverfahren ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis zustande kommt, das die Parteien zur gegenseitigen Rücksichtnahme verpflichtet und auf beiden Seiten Sorgfaltspflichten begründet , deren Verletzung Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo auslösen kann (BGHZ 120, 281; Sen.Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, NJW 2000, 661; Sen.Urt. v. 16.10.2001 - X ZR 100/99, ZfBR 2002, 184 m.w.N.). Diese Ersatzpflicht findet ihren Grund in der Verletzung des Vertrauens der Bieter darauf, daß das Vergabeverfahren nach den einschlägigen Vorschriften des
Vergaberechts abgewickelt wird und dementsprechend regelmäßig mit der Erteilung des Zuschlags an einen der Teilnehmer an dem Verfahren endet.
Das Berufungsgericht ist weiter in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats davon ausgegangen, daß Schadensersatzansprüche des sich an einer Ausschreibung beteiligenden Bieters aus culpa in contrahendo auch dann in Betracht kommen, wenn die öffentliche Hand eine Ausschreibung aufhebt, ohne daß einer der in § 26 VOB/A oder § 26 VOL/A genannten Aufhebungsgründe vorliegt (BGHZ 139, 259, 261; 139, 280, 283). Nach dieser Rechtsprechung steht dem Bieter, der bei Fortsetzung des Verfahrens und Vergabe des Auftrags den Zuschlag erhalten hätte, grundsätzlich ein Anspruch auf Ersatz der mit der Teilnahme am Verfahren verbundenen Aufwendungen zu (Ersatz des negativen Interesses). Demgegenüber setzt der weitergehende Anspruch auf Ersatz auch des entgangenen Gewinns nicht nur voraus, daß dem Bieter bei Fortsetzung des Verfahrens der Zuschlag hätte erteilt werden müssen , weil er das annehmbarste Angebot abgegeben hat; er setzt darüber hinaus vielmehr auch voraus, daß der ausgeschriebene Auftrag tatsächlich erteilt worden ist (BGHZ 139, 259, 268; 139, 280, 284). Dieser Ausgangspunkt des Berufungsgerichts läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision nicht in Zweifel gezogen.
2. Auch der weitere Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß die Aufhebung der Ausschreibung rechtswidrig war, läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Wie der Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes mit Beschluß vom 14. April 1997 festgestellt hat, lag ein Aufhebungsgrund im Sinne der § 26 VOB/A, § 26 VOL/A nicht vor. Die Revision zieht dies nicht in Zweifel; auch insoweit tritt ein Rechtsfehler nicht zutage.
II. Demgegenüber sind die weiteren Erwägungen, mit denen das Beru- fungsgericht einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Ersatz des entgangenen Gewinns bejaht hat, nicht frei von Rechtsfehlern.
1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der von der Beklagten mit der BE. nach Aufhebung der Ausschreibung abgeschlossene Versorgungsvertrag sei aus den Gründen des landgerichtlichen Urteils mit einer der ausgeschriebenen Varianten der Energieversorgung für das Bundeswehrkrankenhaus bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung identisch. Da die Klägerin im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens das annehmbarste Angebot abgegeben habe, hätte sie den Zuschlag erhalten müssen. Der Klägerin stehe daher Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses zu.
2. Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Revision rügt zu Recht, daß die Feststellungen des Berufungsgerichts den von den Vorinstanzen gezogenen Schluß, die von der Beklagten nach der Aufhebung der Ausschreibung geschlossenen Versorgungsverträge beträfen bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise den gleichen Auftragsgegenstand wie die ausgeschriebenen Leistungen, nicht tragen.

a) Dem Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt darin beizupflichten, daß zur Beurteilung der Frage, ob die ausgeschriebenen Leistungen nach Aufhebung der Ausschreibung unter Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften an einen anderen Auftragnehmer - sei es auf der Grundlage einer neuen Ausschreibung oder freihändig - vergeben worden sind, eine wirtschaftliche Betrachtungsweise geboten ist (Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 99/96, NJW 1998, 3640 unter II, 2 der Gründe, insoweit in BGHZ 139, 280 nicht abgedruckt). Auf dieser Grundlage sind die ausgeschriebenen und die tatsächlich in Auftrag ge-
gebenen Leistungen zu vergleichen, nicht dagegen die vor der Ausschreibung bestehenden Verhältnisse mit denen, die sich durch die Auftragsvergabe ergeben. Denn der Bieter wird in dem Vertrauen geschützt, daß der ausgeschriebe- ne Auftrag nach den Regelungen des Vergaberechts vergeben wird. Nimmt die öffentliche Hand von der Vergabe des ausgeschriebenen Auftrags Abstand und bleibt sie bei der vor der Ausschreibung praktizierten Art des Betriebs eines Gebäudes oder des zu seinem Betrieb erforderlichen Leistungsbezugs, ohne daß dieser von der Ausschreibung miterfaßt worden ist, dann liegt bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise in der bloßen Fortsetzung oder Wiederaufnahme der vor der Ausschreibung geübten Praxis keine zum Ersatz des positiven Interesses verpflichtende Vergabe der ausgeschriebenen Leistungen , sondern die - möglicherweise vergaberechtswidrige - Erteilung eines anderen als des ausgeschriebenen Auftrags. Wie der Senat bereits ausgesprochen hat, ist mit der Ausschreibung kein Kontrahierungszwang verbunden. Den Vorschriften der VOB kann in gleicher Weise wie den Vorschriften der VOL weder nach ihrem Wortlaut noch nach ihrem Regelungszusammenhang ein allgemeiner Anspruch auf Erteilung des Zuschlags in allen Fällen, in denen ein Aufhebungsgrund nach § 26 VOB/A, § 26 VOL/A nicht gegeben ist, entnommen werden (Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 99/96, NJW 1998, 3640 unter II, 1 der Gründe). Die öffentliche Hand ist daher nicht gehalten, den Betrieb eines Gebäudes und/oder den Bezug der zu seinem Betrieb erforderlichen Leistungen in der bis zur Ausschreibung geübten Praxis einzustellen, um Schadensersatzansprüche auf das positive Interesse zu vermeiden, wenn und solange die bis zur Ausschreibung geübte Praxis nicht zum Gegenstand der Ausschreibung und der auf sie abzugebenden Gebote, zu denen auch Nebenangebote rechnen, gemacht worden ist.

b) Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsurteil nach diesen Maßstäben keinen Bestand haben kann.
Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß Gegenstand der von der Beklagten mit der BE. nach Aufhebung der Ausschreibung geschlossenen Verträge die einheitliche Versorgung des Bundeswehrkrankenhauses mit elektrischer Energie, Fernwärme und Kälte ist. Es hat lediglich unter Bezugnahme auf die Ausführungen im Urteil des Landgerichts gemeint, der Vertragsgegenstand sei mit der Ausschreibung identisch, wobei das Landgericht davon ausgegangen ist, daß die Beklagte von der BE. lediglich mit Fernwärme und elektrischer Energie versorgt wird und der Bezug von Elektroenergie auch dazu dient, mit Hilfe der bereits vor der Ausschreibung vorhandenen Aggregate Kälte in Eigenleistung zu erzeugen. Dabei hat das Landgericht dem Umstand, daß die Beklagte das Krankenhaus mit Hilfe der vorhandenen Aggregate die Kälteversorgung in Eigenregie erbringt und es damit bei der vor der Ausschreibung geübten Praxis verblieben ist, ausdrücklich keine Bedeutung für die Entscheidung der Frage beigemessen, ob die nach Aufhebung der Ausschreibung mit der BE. geschlossenen Verträge den gleichen Auftrag betreffen wie die ausgeschriebenen Leistungen. Das Landgericht hat zwar zu der Frage Beweis erhoben, ob die von der Beklagten mit der BE. geschlossenen Verträge inhaltlich das gleiche Vorhaben und den gleichen Auftragsgegenstand betreffen wie die Ausschreibung; nach seinem Beweisbeschluß sollte der Sachverständige jedoch unberücksichtigt lassen, daß in der Ausschreibung die Belieferung des Krankenhauses auch mit Kälte vorgesehen ist, diese jedoch gegenwärtig von der Beklagten selbst erzeugt wird. Dem ist das Berufungsgericht gefolgt, indem es einerseits davon ausgegangen ist, daß Gegenstand der Ausschreibung die Versorgung des Bundeswehrkrankenhauses mit Wärme, Elektroenergie und Kälte gewesen sei, und dem ohne weiteres den Bezug von Wärme und
Elektroenergie von Dritten und die Erzeugung von Kälte mit Hilfe der vorhandenen Aggregate in Eigenleistung nach der bis zur Ausschreibung geübten Praxis der Beklagten gleichgestellt hat.
Damit fehlt dem vom Berufungsgericht gezogenen Schluß, der nach Aufhebung der Ausschreibung erteilte Auftrag entspreche auf der Grundlage einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise dem ausgeschriebenen Auftrag, die tatsächliche Grundlage. Die Klägerin macht zwar zu Recht geltend, daß der Wortlaut der Bekanntmachung der Ausschreibung die Annahme nahelegen kann, daß der Abgabe von Nebenangeboten erheblicher Raum eingeräumt worden sei, so daß auch die Abgabe von Nebenangeboten von der Ausschreibung zugelassen worden sein könnte, die eine Fortsetzung der Energiebelieferung nach der bis zur Ausschreibung geübten Praxis zum Gegenstand haben. Solange jedoch nicht anhand der Ausschreibungsunterlagen festgestellt ist, welche Art von Nebenangeboten zugelassen war und daß auch Nebenangebote abgegeben werden konnten, die die Belieferung des Bundeswehrkrankenhauses nach Art und Umfang der bis zur Ausschreibung geübten Praxis zum Gegenstand haben, kann die Fortsetzung der bis zur Ausschreibung geübten Praxis des Leistungsbezugs nach Aufhebung der Ausschreibung nicht ohne weiteres als Erteilung eines bei wirtschaftlicher Betrachtung der Ausschreibung entsprechenden Auftrags gewertet werden.
Mangels der danach erforderlichen Feststellungen zum Gegenstand der ausgeschriebenen Leistung ist für das Revisionsverfahren das - bestrittene - Vorbringen der Beklagten zugrunde zu legen, daß Gegenstand der Ausschreibung auch bezüglich anderer Varianten und Nebenangebote (von den Parteien als "Teil C" der Ausschreibung bezeichnet) nicht die weitere Belieferung des Bundeswehrkrankenhauses mit Elektroenergie und Wärme nach der bis zur
Ausschreibung geübten Praxis war, sondern die einheitliche Belieferung mit Elektroenergie, Wärme und Kälte, wobei diese Leistungen zum Betrieb des Krankenhauses "gebrauchsfertig" an der Gebäudegrenze in das Verteilersystem der Liegenschaft einzuspeisen waren. Hatte die Ausschreibung einen solchen Inhalt, dann entspricht der nach der Aufhebung der Ausschreibung erteilte Auftrag nicht dem ausgeschriebenen Auftrag, so daß der Klägerin zwar Ansprüche auf Ersatz des negativen Interesses zustehen können, nicht jedoch Ansprüche auf Schadensersatz unter Einbeziehung des entgangenen Gewinns (positives Interesse).
III. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen ist dem Senat eine abschließende Entscheidung nicht möglich. Der Rechtsstreit ist daher unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht wird anhand der Ausschreibungsunterlagen und gegebenenfalls ergänzendem Sachvortrag der Parteien die Frage zu prüfen haben, mit welchem Inhalt Nebenangebote nach den von den Parteien als "Teil C" der Ausschreibung bezeichneten Unterlagen der Ausschreibung zugelassen waren. Sollte sich ergeben, daß die Ausschreibung den von der Klägerin behaupteten Inhalt hatte und Nebenangebote zugelassen hat, die die Belieferung des Bundeswehrkrankenhauses auf der Grundlage der bis zur Ausschreibung geübten Praxis zum Gegenstand haben - Lieferung von Wärme und Energie ohne Lieferung von Kälte und ohne Errichtung oder Betrieb einer Technikzentrale - wird weiter zu prüfen sein, ob der Klägerin auch unter dieser Voraussetzung als günstigster Bieterin der Zuschlag hätte erteilt werden müssen. Sollte sich in dem erneuten Berufungsverfahren ergeben, daß der der BE. nach Aufhebung der Ausschreibung erteilte Auftrag bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung nicht den ausgeschriebenen Leistungen entsprochen hat, wird den Parteien Gelegenheit zu geben sein, zu dem hilfsweise geltend
gemachten Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses ergänzend vorzutragen.
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 16. Dez. 2003 - X ZR 282/02

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(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos
Bundesgerichtshof Urteil, 16. Dez. 2003 - X ZR 282/02 zitiert 3 §§.

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(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

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in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
VOB/A § 25 Nr. 3 Abs. 3
Ein öffentlicher Auftraggeber von Bauleistungen macht von seinem ihm durch
§ 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A eingeräumten Ermessen fehlerhaften Gebrauch, wenn
er einen Bieter gegenüber einem ebenfalls geeigneten und preislich günstigeren
anderen Bieter nach dem Prinzip "bekannt und bewährt" bevorzugt.
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vom 16. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Rogge, die
Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, die Richterin Mühlens und den Richter
Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das am 27. April 1999 verkündete Urteil des 8. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte schrieb am 3. Januar 1996 für ein Bauvorhaben in B. verschiedene Bauarbeiten öffentlich aus. Bei dem Bauvorhaben handelte es
sich um die Errichtung von 21 Wohneinheiten mit ca. 1.200 qm Wohnfläche im Rahmen des sozialen Wohnungsbaus. Die Klägerin beteiligte sich an der Ausschreibung. Sie reichte ein Angebot über 1.483.621,20 DM ein und wurde auf Platz 1 der Bieterliste gesetzt. Gleichwohl erhielt nicht die Klägerin den Zuschlag , sondern die W. U., deren Angebot um 1,18 % teurer war als das der Klägerin. Dieses Unternehmen hatte bereits ein Jahr zuvor 21 Wohneinheiten für die Beklagte errichtet.
Die Klägerin verlangt Schadensersatz aus Verschulden bei Vertragsschluß , weil die Beklagte bei ihrer Entscheidung über den Zuschlag die Grundsätze des Auswahlverfahrens nach § 25 VOB/A verletzt habe. Ihren entgangenen Gewinn beziffert sie auf 83.819,63 DM.
Beide Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit ihrer Revision erstrebt die Klägerin Aufhebung des angefochtenen Urteils und Verurteilung der Beklagten nach Antrag.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat Erfolg.
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausgegangen, nach der durch die öffentliche Ausschreibung nach den Regeln der VOB/A und das Angebot der Klägerin zwischen den Parteien ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis zustande gekommen sei,
das auf beiden Seiten Sorgfaltspflichten begründet habe. Zu diesen Sorgfaltspflichten gehört insbesondere die Einhaltung der Vergabevorschriften der VOB/A, deren schuldhafte Verletzung Schadensersatzansprüche begründen kann (BGHZ 120 ,120, 281; Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 109/96, NJW 1998, 3644; Urt. v. 17.2.1999 - X ZR 101/97), NJW 2000, 137; Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, NJW 2000, 661).
Das Berufungsgericht hat die Eignung der Klägerin als Bieterin im Rahmen des § 25 Nr. 1 und 2 VOB/A geprüft und festgestellt, daß die Klägerin in persönlicher und sachlicher Hinsicht zur Erbringung der ausgeschriebenen Bauarbeiten geeignet ist und die notwendige Sicherheit zur Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen bietet, insbesondere über die erforderliche Fachkunde , die technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zur Ausführung des konkreten ausgeschriebenen Bauvorhabens und auch über die erforderliche Zuverlässigkeit verfügt. Nach den Ausführungen des Berufungsgerichts war das Angebot der Klägerin deshalb in die engere Auswahl für die Erteilung des Zuschlags zu ziehen.
Weiter hat das Berufungsgericht ausgeführt, nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A solle der Zuschlag auf dasjenige Angebot aus der engeren Auswahl erfolgen, das unter Berücksichtigung aller technischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkte als das annehmbarste erscheine. Dabei sei der niedrigste Preis allein nicht entscheidend (§ 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 3 VOB/A). Vielmehr sei dem Auftraggeber bei der Bewertung der Angebote und der Entscheidung über den Zuschlag ein Ermessens- und Beurteilungsspielraum eingeräumt, wobei dieser einen objektiven und einen subjektiven Gehalt habe. Die objektive Seite erfordere, daß ein dritter fachkundiger und an der Vergabe selbst nicht interes-
sierter Bauherr das ausgesuchte Angebot als das geeignetste für das zur Vergabe anstehende Objekt ansehen würde. Subjektiv sei zu berücksichtigen, was der spezielle Auftraggeber in seiner Lage für seine Ziele und Bestrebungen richtig erachte. Es könne davon ausgegangen werden, daû das Angebot der Klägerin in objektiver Hinsicht das annehmbarste sei.
Dies greift die Revision als ihr günstig nicht an. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.
2. a) Das Berufungsgericht hat sodann einen Schadensersatzanspruch der Klägerin verneint, weil die Beklagte ihre Sorgfaltspflichten gegenüber der Klägerin nicht verletzt habe. Im subjektiven Bereich des Beurteilungsspielraums lägen Umstände vor, die eine Vergabe des Auftrages an die W. U. rechtfertigten. Die Beklagte habe zugunsten der W. U. berücksichtigen können, daû diese bereits in der Vergangenheit 21 Wohneinheiten für die Beklagte errichtet habe und die Bauausführung völlig reibungslos und ohne technische und zeitliche Probleme erfolgt sei. Zwar sage dies nichts darüber aus, daû die Klägerin nicht in der Lage sei, die ausgeschriebenen Leistungen zur Zufriedenheit der Beklagten zu erfüllen. Bei völlig gleicher Eignung zweier Bieter könne jedoch auf das Prinzip "bekannt und bewährt" zurückgegriffen werden. Das führe unter Berücksichtigung des geringfügigen Preisunterschiedes von lediglich 1,18 % dazu, daû der W. U. der Vorzug habe gegeben werden können.
Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

b) Die Beklagte hat von ihrem durch § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A eingeräumten Ermessen fehlerhaften Gebrauch gemacht, indem sie der Klägerin eine Mitbieterin nur deshalb vorzog, weil diese ihr bereits bekannt war und sich bewährt hatte. Zwar brauchte die Beklagte der Klägerin nicht allein deshalb den Zuschlag zu erteilen, weil diese das preisgünstigste Angebot abgegeben hatte. Vielmehr konnte sie in der dritten Stufe des Auswahlverfahrens ihren Beurteilungsspielraum voll ausschöpfen und bei der Prüfung des annehmbarsten Angebots alle technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen und funktionsbedingten Gesichtspunkte berücksichtigen. Zu diesen gehörte aber entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht die Bevorzugung eines Bieters nach dem Prinzip "bekannt und bewährt".
Das Kriterium "bekannt und bewährt" enthält eine Aussage über die Zuverlässigkeit der W. U., sagt aber nichts darüber aus, daû die Klägerin nicht in der Lage gewesen wäre, die ausgeschriebenen Leistungen zur Zufriedenheit der Beklagten zu erfüllen. Das Berufungsgericht hat dies zutreffend erkannt und deshalb dem Umstand, daû die W. U. bereits 21 Wohneinheiten für die Beklagte zu deren vollen Zufriedenheit errichtet hatte , dem Auswahlkriterium der Zuverlässigkeit zugeordnet. Dieses Merkmal ist eines von mehreren Kriterien, nach denen die Eignung eines Bieters in der zweiten Stufe des Auswahlverfahrens gemäû § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A zu prüfen ist. Die Zuverlässigkeit der Klägerin für die Ausführung der ausgeschriebenen Bauarbeiten hat das Berufungsgericht tatrichterlich festgestellt. Die Zuverlässigkeit durfte deshalb nicht ein zweites Mal in die spätere Prüfungs- und Wertungsphase nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A einflieûen. Nach Bejahung der generellen Eignung eines Bieters darf dessen Zuverlässigkeit nicht als "Mehr an Eignung" als letztlich entscheidendes Kriterium für den Zuschlag
berücksichtigt werden (Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 109/96, NJW 1998, 3644, 3645).

c) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob neben dem Preiskriterium weiter Kriterien in der dritten Wertungsstufe berücksichtigt werden durften. Vielmehr hat es bei gleichen Eignungsvoraussetzungen der Klägerin und er W. U. den einzigen Unterschied im Preisangebot gesehen. Zwar soll nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 3 VOB/A der niedrigste Angebotspreis allein nicht entscheidend sein. Vielmehr können nach Satz 2 auch die dort genannten Kriterien unter objektiven und subjektiven Gesichtspunkten in die Auswahl einbezogen werden, die auch einen höheren Preis als das Niedrigst -Angebot rechtfertigen können. Nachdem aber das Berufungsgericht solche rechtfertigenden Kriterien nicht festgestellt hat, verblieb es bei dem Preisvergleich. In einem solchen Fall gewinnt der Preis als Entscheidungskriterium ausschlaggebende Bedeutung (Sen.Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, NJW 2000, 661). Bei inhaltlich und qualitativ gleichen Angeboten ist unter den in die engere Auswahl gekommenen Angeboten stets das Angebot mit dem niedrigsten Preis das annehmbarste. Hier bleibt dem Auftraggeber kein Ermessensund Beurteilungsspielraum (Heiermann/Riedel/Rusam, VOB, 8. Aufl., § 25 VOB/A Rdn. 61).
3. Das angefochtene Urteil kann deshalb keinen Bestand haben. Der Senat ist nicht in der Lage, selbst abschlieûend zu entscheiden (§ 565 Abs. 3 ZPO), weil das Berufungsgericht zum Grund und zur Höhe des Schadensersatzanspruchs keine Feststellungen getroffen hat. Die Sache ist zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen , damit es die notwendigen Feststellungen nachholen kann.

Da das Auswahlverfahren der Beklagten nach den bisherigen tatrichterlichen Feststellungen fehlerhaft war und der Zuschlag dem Angebot der Klägerin als dem preisgünstigsten hätte erteilt werden müssen, wird das Berufungsgericht nunmehr zu prüfen haben, ob und in welcher Höhe der Klägerin ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluû zusteht. Dabei wird es zu berücksichtigen haben, daû nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Bieter Ersatz des Schadens verlangen kann, den er infolge seines - berechtigten - Vertrauens darauf erlitten hat, daû die Ausschreibung nach den Vorschriften der VOB/A abgewickelt wird (Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 48/97, NJW 1998, 3636; Sen.Urt. v. 12.6.2001 - X ZR 150/99, Betrieb 2001, 1988). Das beschränkt ihn nicht auf den Ersatz des sogenannten negativen Interesses, d.h. auf den Ausgleich der durch die Teilnahme an der Ausschreibung entstandenen Aufwendungen. Er kann vielmehr gegebenenfalls auch den infolge der Nichterteilung des Auftrags entgangenen Gewinn verlangen (BGHZ 120, 281, 284), und zwar dann, wenn der Auftrag vergeben wurde und bei rechtmäûiger
Handhabung des Verfahrens der Zuschlag allein ihm hätte erteilt werden können und dürfen (Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 99/96, NJW 1998, 3640; Urt. v. 17.2.1999 - X ZR 101/97, NJW 2000, 137; Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, NJW 2000, 661). Dies behauptet die Klägerin. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - hierzu bislang keine abschlieûenden Feststellungen getroffen.
Rogge Jestaedt Scharen
Mühlens Meier-Beck