Bundesgerichtshof Urteil, 28. Jan. 2009 - XII ZR 119/07

28.01.2009
vorgehend
Amtsgericht Holzminden, 12 F 269/06, 28.09.2006
Oberlandesgericht Celle, 15 UF 236/06, 18.07.2007

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 119/07 Verkündet am:
28. Januar 2009
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
(in Kraft ab 1. September 2009)

a) Schuldet der Unterhaltspflichtige neben dem unterhaltsberechtigten geschiedenen
Ehegatten auch nachehelich geborenen Kindern oder einem neuen
Ehegatten Unterhalt, sind die neu hinzugekommenen Unterhaltspflichten regelmäßig
auch bei der Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse (§ 1578
Abs. 1 BGB) der geschiedenen Ehe zu berücksichtigen. Soweit ein nachehelicher
Karrieresprung lediglich einen neu hinzugetretenen Unterhaltsbedarf
auffängt, ist das daraus resultierende Einkommen in die Unterhaltsbemessung
einzubeziehen (im Anschluss an das Senatsurteil vom 17. Dezember
2008 - XII ZR 9/07 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

b) In Fällen einer Verurteilung zu künftig fällig werdenden Leistungen ist die Anschließung
an eine gegnerische Berufung bis zum Schluss der letzten mündlichen
Verhandlung möglich. Dies setzt nach § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO nicht
voraus, dass die zur Begründung vorgetragenen Umstände erst nach der
letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz entstanden sind.
BGH, Urteil vom 28. Januar 2009 - XII ZR 119/07 - OLG Celle
AG Holzminden
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. Januar 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin
Weber-Monecke und die Richter Prof. Dr. Wagenitz, Dose und Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Klägerin und des Beklagten wird das Urteil des 15. Zivilsenats - Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Celle vom 18. Juli 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um Abänderung nachehelichen Unterhalts für die Zeit ab Juni 2005.
2
Die 1964 geborene Klägerin und der 1963 geborene Beklagte hatten im Oktober 1992 die Ehe geschlossen. Seit Februar 1997 lebten sie dauerhaft getrennt , seit August 2000 sind sie rechtskräftig geschieden. Die gemeinsamen Kinder H.A., geboren am 1. April 1993, und R.H., geboren am 25. April 1995, leben seit der Trennung bei der Klägerin. Mit gerichtlichem Vergleich vom 28. April 2004 verpflichtete sich der Beklagte, an die Kinder Unterhalt in Höhe von 180 % des Regelbetrags der Regelbetrag-Verordnung abzüglich des anrechenbaren Kindergeldes zu zahlen. In einem weiteren gerichtlichen Vergleich vom 28. Juni 2006 wurde die Unterhaltspflicht des Beklagten für die gemeinsamen Kinder auf 190 % des Regelbetrags der Regelbetrag-Verordnung abzüglich des anrechenbaren Kindergeldes erhöht, wobei sich die Parteien einig waren , dass die Erhöhung einen schulbedingten Sonder- und Mehrbedarf der Kinder erfasst.
3
Mit Scheidungsverbundurteil vom 26. Mai 2000 wurde der Beklagte verurteilt , an die Klägerin nachehelichen Unterhalt einschließlich Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von (1.015 DM =) 518,96 € zu zahlen. Dabei ging das Amtsgericht von einem bereinigten Monatseinkommen des Beklagten nach Abzug berufsbedingter Aufwendungen, des Kindesunterhalts und eines Erwerbstätigenbonus in Höhe von 2.446,57 DM aus. Von dem Nettoeinkommen der Klägerin in Höhe von 2.175 DM berücksichtigte es wegen überobligationsmäßiger Erwerbstätigkeit nach Abzug berufsbedingter Kosten und eines Erwerbstätigenbonus lediglich 1.238,57 DM.
4
Seinerzeit war der Beklagte als Assistenzarzt tätig. Mit dem Beginn dieser Tätigkeit im Dezember 1991 hatte er zugleich die Facharztausbildung für Innere Medizin begonnen. Diesen Facharzttitel erlangte er am 21. Oktober 1998. Am 1. September 1999 begann er eine weitere Facharztausbildung für Innere Medizin-Kardiologie und gab zugleich seine Praxisvertretung für einen Allgemeinmediziner auf. Nach der rechtskräftigen Scheidung erlangte der Beklagte im Februar 2002 auch diesen Facharzttitel und wurde zum 1. Dezember 2002 als Oberarzt übernommen. Seit April 2005 ist er als Oberarzt in einem anderen Krankenhaus tätig.
5
Der Beklagte ist seit dem 4. Mai 2001 wieder verheiratet. Aus dieser Ehe sind seine beiden Kinder M., geboren am 3. September 2001, und J.O., geboren am 15. April 2004, hervorgegangen.
6
Auf die Abänderungsklage hat das Amtsgericht das Verbundurteil abgeändert und den Beklagten verurteilt, an die Klägerin einen Unterhaltsrückstand für die Zeit von Juni 2005 bis März 2006 in Höhe von insgesamt 1.400,40 € sowie ab April 2006 monatlichen Elementarunterhalt in Höhe von 612 € zuzüglich eines Altersvorsorgeunterhalts in Höhe von 152 € zu zahlen. Die Berufung des Beklagten blieb erfolglos. Die Anschlussberufung der Klägerin, mit der sie neben einem Unterhaltsrückstand ab Juni 2005 für die Zeit ab April 2006 einen monatlichen Unterhalt in Höhe von 1.050 € incl. 200 € Altersvorsorgeunterhalt begehrte, hat das Berufungsgericht als unzulässig verworfen. Gegen diese Entscheidung richten sich die Revisionen der Klägerin, die ihre Berufungsanträge weiter verfolgt, und des Beklagten, der nach wie vor Klagabweisung begehrt.

Entscheidungsgründe:


I.

7
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2007, 1821 veröffentlicht ist, hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, weil der Klägerin ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt zustehe, der den vom Amtsgericht ausgeurteilten rückständigen und laufenden Unterhalt jedenfalls erreiche.
8
Bei der Unterhaltsbemessung sei von dem Einkommen des Beklagten als Oberarzt auszugehen. Zwar würden die ehelichen Lebensverhältnisse nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht durch eine unerwartete und vom Normalverlauf erheblich abweichende Entwicklung nach Rechtskraft der Ehescheidung, also einen nachehelichen Karrieresprung, geprägt. Ein solcher Karrieresprung liege aber nicht vor, wenn der Einkommenssteigerung eine Entwicklung zugrunde liege, die aus Sicht im Zeitpunkt der Scheidung mit so hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen sei, dass die Parteien ihren Lebenszuschnitt vernünftigerweise schon darauf einstellen konnten. Das sei hier der Fall. Der Beklagte habe schon vor der rechtskräftigen Scheidung seinen Facharzttitel für Innere Medizin erworben und auch die weitere Facharztausbildung Innere Medizin -Kardiologie als Voraussetzung der späteren Oberarztstelle bereits begonnen gehabt. Schon Anfang des Jahres 1996 sei der Beklagte im Krankenhaus für die Kardiologie eingeteilt worden, was seine weitere berufliche Entwicklung vorgegeben habe. Schon im Dezember 2002 habe er diese berufliche Entwicklung , die noch in der Ehe angelegt gewesen sei, durch Aufnahme der Oberarztstelle vollendet.
9
Danach ergebe sich für die Zeit ab Juni 2005 ein unterhaltsrelevantes monatliches Nettoeinkommen des Beklagten in Höhe von 3.817 € und nach Abzug des Unterhalts für die beiden gemeinsamen Kinder ein für den Ehegattenunterhalt zu berücksichtigendes Einkommen in Höhe von 2.871 € für Juni 2005 und von 2.848 € für die Zeit ab Juli 2005. Unterhaltsleistungen an die beiden jüngeren Kinder des Beklagten seien entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht abzusetzen, weil die Ehe der Parteien durch diese erst nachehelich entstandene Unterhaltspflicht nicht geprägt sein könne. Unter Berücksichtigung eines unterhaltsrelevanten Einkommens der Klägerin in Höhe von 1.363 € ergebe sich im Wege der Halbteilung ein Unterhaltsanspruch (incl. Altersvorsorgeunterhalt), der sich für Juni 2005 auf 729 € und für die Zeit ab Juli 2005 auf monatlich 718 € belaufe. Der Beklagte sei auch hinreichend leistungsfähig , zumal ihm nach Abzug der Unterhaltsansprüche seiner vier Kinder und des der Klägerin geschuldeten Unterhalts jedenfalls der notwendige Selbstbehalt verbleibe. Die neue Ehefrau des Beklagten sei gegenüber der Klägerin insoweit nachrangig.
10
Für die Zeit ab Januar 2006 sei eine Steuerstattung an den Beklagten aus dem begrenzten Realsplitting und aus seinen Kinderfreibeträgen zu berücksichtigen , wobei allerdings der Splittingvorteil der neuen Ehe herauszurechnen sei. Für diese Zeit seien deswegen unterhaltsrelevante Einkünfte des Beklagten nach Abzug berufsbedingter Aufwendungen und des Unterhalts für seine beiden ältesten Kinder in Höhe von 3.425 € sowie Einkünfte der Klägerin in Höhe von 1.424 € zu berücksichtigen. Das ergebe einen Unterhaltsanspruch incl. Altersvorsorgeunterhalts in Höhe von 970 €.
11
Für die Zeit ab Juli 2006 sei für die Kinder aus erster Ehe ein Unterhalt in Höhe von 190 % des Regelbetrags zu berücksichtigen, wodurch sich der geschuldete nacheheliche Unterhalt auf monatlich insgesamt 943 € verringere.
12
Für die Zeit ab Januar 2007 belaufe sich das Einkommen des Beklagten einschließlich einer anteiligen Steuerrückerstattung auf monatlich 3.869 €. Unter Berücksichtigung des eigenen Einkommens der Klägerin in Höhe von monatlich 1.570 € ergebe sich ein Unterhaltsanspruch incl. Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von monatlich 1.118 €.
13
Für April 2007 sinke der geschuldete Unterhalt auf 1.087 €, weil die Tochter R.H. 12 Jahre alt geworden sei und deswegen einen höheren Unterhaltsbedarf habe. Für Mai und Juni 2007 sei lediglich monatlicher Unterhalt in Höhe von 1.055 € geschuldet, weil die Krankenversicherungsbeiträge für die beiden Kinder aus erster Ehe angestiegen seien. Für die Zeit ab Juli 2007 schulde der Beklagte der Klägerin unter Berücksichtigung des etwas geringeren Kindesunterhalts nach der neuen Düsseldorfer Tabelle nachehelichen Unterhalt in Höhe von monatlich 1.060 €. Sämtliche geschuldete Unterhaltsbeträge überstiegen jedenfalls den vom Amtsgericht ausgeurteilten Unterhalt.
14
Im Hinblick auf das Alter der gemeinsamen Kinder sei von der Klägerin gegenwärtig noch keine Ausweitung ihrer halbschichtigen Erwerbstätigkeit zu erwarten. Im Übrigen sei ihr ein Wechsel des langjährigen Arbeitgebers kaum zumutbar. Eine Befristung des Unterhaltsanspruchs komme nicht in Betracht, weil der Beklagte keine entsprechende Widerklage erhoben habe und weil auch die Voraussetzungen dafür nicht erfüllt seien. Denn die ehebedingten Nachteile der Klägerin durch die zeitweilige Unterbrechung ihrer Erwerbstätigkeit dauerten noch auf unabsehbare Zeit an.
15
Die Anschlussberufung der Klägerin sei unzulässig, weil sie entgegen § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO nicht innerhalb der verlängerten Berufungserwiderungsfrist eingegangen, sondern erst in der letzten mündlichen Verhandlung erhoben worden sei. Auch im Rahmen einer Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen entfalle die Frist nach § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO nur dann, wenn sich die maßgeblichen Verhältnisse nach der letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz und nach Ablauf der Erwiderungsfrist geändert hätten. Dies sei hier nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich. Unzulässig sei die Anschlussberufung aber auch deswegen, weil es ihr an der erforderlichen Begründung fehle. Die pauschale Bezugnahme auf die Berufungserwiderung und den gesamten Vortrag in erster und zweiter Instanz sei unzulässig. Der Berufungserwiderung fehle es auch an dem erforderlichen Zahlenwerk und an einer Auseinandersetzung mit dem erstinstanzlichen Urteil. Auch eine Wiedereinsetzung in die versäumte Anschlussfrist komme nicht in Betracht.
16
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten in wesentlichen Punkten den Angriffen der Revisionen nicht stand.

II.

17
Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
18
1. Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts hat die Klägerin ihre Anschlussberufung in der letzten mündlichen Verhandlung nicht verspätet eingelegt.
19
a) Nach § 521 Abs. 1 ZPO in der bis Ende 2001 geltenden Fassung konnte sich der Berufungsbeklagte einer Berufung anschließen, selbst wenn er auf die Berufung verzichtet hatte oder wenn die Berufungsfrist verstrichen war. Eine Frist für den Anschluss an die Berufung des Gegners sah das Gesetz seinerzeit nicht vor. Erst durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (Zivilprozessreformgesetz BGBl. I S. 1887, 1896, in Kraft seit dem 1. Januar 2002) wurde die Regelung durch § 524 ZPO ersetzt, die eine Anschlussberufung lediglich bis zum Ablauf eines Monats nach der Zustellung der Berufungsbegründungsschrift vorsah (§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO in der bis August 2004 geltenden Fassung). Zur Begründung hatte der Gesetzgeber angeführt , dass mit der Beschränkung des Streitstoffes durch die Umgestaltung des Berufungsverfahrens unter Berücksichtigung des Zwecks der Anschlussmöglichkeit kein Grund bestehe, die Anschließung über den genannten Zeitpunkt hinaus zuzulassen (BT-Drucks. 14/4722 S. 98 f.).
20
Diese gesetzliche Neuregelung ist im Wesentlichen aus zwei Gründen in der Literatur auf Kritik gestoßen. Zum einen wurde kritisiert, dass die knapp bemessene Anschlussfrist nicht verlängert werden konnte, wie es bei der Erwiderungsfrist der Fall ist. Andererseits wurde im Hinblick auf den Zweck der gesetzlichen Regelung kritisiert, dass die Neuregelung keine Möglichkeit der Anpassung belasse, wenn in einem Verfahren auf künftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen, wie regelmäßig im Unterhaltsrechtsstreit, eine Anpassung an veränderte Verhältnisse nach Ablauf der Monatsfrist nicht möglich sei (Born FamRZ 2003, 1245, 1246 f.; Gerken NJW 2002, 1095, 1096 f.).
21
Der Gesetzgeber hat diese Kritik aufgenommen und die Vorschrift des § 524 Abs. 2 ZPO durch das erste Gesetz zur Modernisierung der Justiz vom 24. August 2004 (1. Justizmodernisierungsgesetz, BGBl. I S. 2198, 2199) erneut geändert. Danach ist eine Anschlussberufung bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung zulässig. Zugleich wurde dem § 524 Abs. 2 ZPO ein weiterer Satz hinzugefügt, wonach diese Frist nicht gilt, "wenn die Anschließung eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen (§ 323) zum Gegenstand hat". Zur Begründung dieser erneuten Änderung ist in den Gesetzesmaterialien ausgeführt, die vorherige Regelung habe dazu geführt, dass das Berufungsgericht eine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse zugunsten des Berufungsbeklagten nach Ablauf der Anschließungsfrist in seiner Entscheidung nicht mehr berücksichtigen konnte. Praktisch sei diese Konstellation insbesondere im Bereich der unterhaltsrechtlichen Streitigkeiten. Der Berufungsbeklagte habe dann in einem neuen Rechtsstreit auf Abänderung des erstinstanzlichen Titels klagen müssen. Daher sei es notwendig, "dass eine gesetzliche Ausnahme von der Monatsfrist für solche Ausschlussberufungen eingeführt wird, die eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen gemäß § 323 Abs. 1 ZPO zum Gegenstand haben". Es entspreche der Prozessökonomie, wesentliche Änderungen der für die Höhe der Leistung maßgebenden Umstände nicht erst im Abänderungsverfahren gemäß § 323 ZPO zu berücksichtigen, sondern den Rechts- streit zwischen den Parteien im Berufungsverfahren umfassend zu entscheiden. Es sei daher gerechtfertigt, eine Belastung des Berufungsverfahrens mit einem neuen Streitgegenstand zuzulassen, zumal die strikte Beschränkung der Zulassung neuer Tatsachen im Berufungsverfahren gemäß § 531 Abs. 2 ZPO gewährleiste , dass nur solche Änderungen berücksichtigt werden, die erst nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung eingetreten seien und daher nach bisheriger Rechtslage zulässigerweise im Abänderungsverfahren nach § 323 ZPO hätten geltend gemacht werden können. Die Anschlussberufung , die eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden Leistungen zum Gegenstand habe, sei deswegen bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung zulässig (BT-Drucks. 15/3482 S. 18).
22
b) Infolge dieser gesetzlichen Neuregelung ist in Rechtsprechung und Literatur streitig geworden, ob die Anschlussfrist im Falle einer Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen nach § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO stets entfällt, die Anschlussberufung in solchen Verfahren also immer bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung eingelegt werden kann, oder ob dies voraussetzt, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse seit der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz oder sogar seit Ablauf der gesetzlichen Anschlussfrist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO geändert haben.
23
aa) Teilweise wird vertreten, die Frist für eine Anschlussberufung in § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO entfalle gemäß §§ 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO nur dann, wenn die der Anschlussberufung zugrunde liegenden Umstände erst während der Berufungsinstanz entstanden seien. Denn in § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO werde nicht auf § 258 ZPO (Klage auf wiederkehrende Leistungen), sondern auf § 323 ZPO (Abänderungsklage) verwiesen. Die Abänderungsklage sei aber daran geknüpft, dass eine wesentliche Änderung der seinerzeit maßgeblichen Verhältnisse eintrete. Dieser Umstand sowie die Gesetzesbegründung sprä- chen dafür, eine unbefristete Anschlussberufung auf Fälle zu beschränken, in denen sich die Verhältnisse des Anschlussberufungsklägers während der Berufungsinstanz verändert haben (OLG Nürnberg - 7 UF 244/08 - veröffentlicht bei juris; OLG Düsseldorf FamRZ 2007, 1572; OLG Koblenz FamRZ 2007, 1999 mit Anm. Born NJW 2007, 3363; Born NJW 2005, 3038, 3040; Wendl/Schmitz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 305 a; Ehinger /Griesche/Rasch Handbuch Unterhaltsrecht 5. Aufl. Rdn. 916). Dem hat sich auch das Berufungsgericht angeschlossen.
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bb) Andere Stimmen in Rechtsprechung und Literatur wollen die Anschlussberufung im Falle einer Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen stets unbefristet zulassen. Schon der Gesetzeswortlaut sei bewusst weit gefasst. Eine unbefristete Anschließung setze danach lediglich eine Verurteilung voraus, die "künftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen" zum Gegenstand habe. Die Nennung des § 323 ZPO beinhalte keine zusätzliche Einschränkung, weil sich aus dem Gesetz nicht entnehmen lasse, dass eine unbefristete Anschlussberufung nur "unter den Voraussetzungen" des § 323 ZPO zulässig sei. Die Vorschrift sei lediglich ein Hinweis darauf, dass der Begriff der künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen ebenso verstanden werden müsse wie in § 323 ZPO. Auch der Hinweis auf § 531 Abs. 2 ZPO in der Gesetzesbegründung könne nicht dazu führen, die unbefristete Anschlussberufung auf nachträgliche Änderungen der zugrunde liegenden Tatsachen zu begrenzen. In Familiensachen gelte für die Zulassung neuer Angriffs - und Verteidigungsmittel ohnehin die wesentlich großzügigere Vorschrift des § 621 d ZPO. Schließlich sei der Gesetzgeber mit der Neuregelung bewusst über die zuvor im Schrifttum erhobene Kritik hinausgegangen und habe eine typisierende Regelung geschaffen, ohne eine Änderung der unterhaltsrelevanten Umstände zu verlangen. Die notwendige Beschränkung des Prozessstoffes sei schon nach Auffassung des Rechtsausschusses durch die strikte Beschränkung der Zulassung neuer Tatsachen gewährleistet. Schließlich sei eine Einschränkung von Verfahrensrechten nur dann wirksam, wenn sie sich eindeutig aus dem Gesetz entnehmen lasse (OLG Koblenz OLGR 2007, 788 f.; Klinkhammer FF 2006, 95, 97; Eschenbruch/Klinkhammer Der Unterhaltsprozess 5. Aufl. Kap. 5 Rdn. 156; Schnitzler/Klinkhammer Familienrecht 2. Aufl. § 33 Rdn. 47).
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cc) Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Auffassung an.
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Schon der Wortlaut des § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO spricht für die Zulässigkeit einer unbefristeten Anschlussberufung, "wenn die Anschließung eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen zum Gegenstand hat". Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass in diesem Zusammenhang auf die Vorschrift des § 323 ZPO verwiesen wird. Der Verweis kann ebenso als bloße Erläuterung der künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen verstanden werden. Auch der Umstand, dass in § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO auf § 323 ZPO und nicht auf § 258 ZPO verwiesen wird, lässt keinen anderen Schluss zu. Denn während sich § 258 ZPO lediglich mit der Zulässigkeit einer Klage auf wiederkehrende Leistungen befasst, regelt § 323 ZPO die Abänderung einer solchen Entscheidung, die auch Gegenstand des Berufungsverfahrens ist.
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Soweit die Gesetzesbegründung auf § 531 Abs. 2 ZPO verweist, lässt sich auch daraus keine Einschränkung der unbefristeten Anschlussberufung bei Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen entnehmen. Denn der Gesetzgeber hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es gerechtfertigt sei, "eine Belastung des Berufungsverfahrens mit einem neuen Streitgegenstand zuzulassen, zumal die strikte Beschränkung der Zulassung neuer Tatsachen im Berufungsverfahren gemäß § 531 Abs. 2 ZPO gewährleis- tet" sei. Ist also ein neuer Tatsachenvortrag nach der im Unterhaltsrecht geltenden Vorschrift des § 621 d ZPO nicht mehr zulässig, bedarf es keiner zusätzlichen Frist für die Anschlussberufung, weil sie schon in der Sache keinen Erfolg haben kann. Sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel hingegen noch in zulässiger Weise vorgetragen, spricht der vom Gesetzgeber genannte Grundsatz der Prozessökonomie dafür, die für die Höhe des geschuldeten Unterhalts maßgebenden Umstände nicht einem Abänderungsverfahren nach § 323 ZPO zu überlassen, sondern den Rechtsstreit zwischen den Parteien schon im Berufungsverfahren abschließend zu entscheiden.
28
Auch der aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Grundsatz der Rechtsmittelklarheit spricht dafür, die Zulässigkeit der Anschlussberufung nicht daran zu knüpfen, dass Abänderungsgründe nach § 323 ZPO schlüssig vorgetragen sind.
29
Schließlich hat der Gesetzgeber auch bei Erlass des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 (FGG-Reformgesetz, BGBl. I S. 2586, 2603) in Kenntnis der unterschiedlichen Auffassungen in Rechtsprechung und Literatur keine abweichende Regelung getroffen. Mit der neu geschaffenen Vorschrift des § 66 FamFG wird im allgemeinen Teil des Familienverfahrensgesetzes eine Anschlussbeschwerde zugelassen, ohne diese zeitlich zu befristen (vgl. BR-Drucks. 309/07 S. 455). Lediglich in § 117 Abs. 2 FamFG wird für Eheund Familienstreitsachen auf die Vorschrift des § 524 Abs. 2 Satz 2 und 3 ZPO verwiesen. Auch insoweit ist der Gesetzesbegründung keine zusätzliche Beschränkung des unbefristeten Anschlussrechtsmittels im Sinne einer späteren Änderung der unterhaltsrelevanten Umstände zu entnehmen. Der Gesetzgeber hat sogar ausdrücklich darauf hingewiesen, dass in Fällen einer Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen "die Anschlussberufungs- frist gemäß § 524 Abs. 2 ZPO weggefallen" ist (BT-Drucks. 16/6308 S. 225). Die auf einen Vorschlag des Bundesrates zurückgehende endgültige Fassung des § 117 Abs. 2 FamFG unterscheidet innerhalb der Familienstreitsachen ausdrücklich zwischen den Güterrechtssachen und den sonstigen Familiensachen, für "die die Befristung des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO Anwendung" findet, und Unterhaltssachen. Für letztere ist in der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Rechtsausschusses ausdrücklich ausgeführt: "Keine Anwendung findet die Befristung demgegenüber, wie bereits nach geltender Rechtslage, gemäß § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO bei wiederkehrenden Leistungen, insbesondere also in Unterhaltssachen" (BT-Drucks. 16/9733 S. 292).
30
2. Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts ist die Anschlussberufung der Klägerin auch nicht deswegen unzulässig, weil es ihr an der nach § 524 Abs. 3 ZPO notwendigen Begründung fehlt. Das Berufungsgericht weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Anschlussberufungsschrift vom 4. Juni 2007 lediglich einen Antrag enthalte und im Übrigen auf die Berufungserwiderung sowie auf das Vorbringen der Klägerin in erster und zweiter Instanz verweise. Zutreffend ist daran zwar, dass eine Berufungsbegründung , die lediglich pauschal auf den Sachvortrag in erster Instanz verweist, die Voraussetzung des § 520 ZPO nicht erfüllt (BGH Urteil vom 9. März 1995 - IX ZR 143/94 - NJW 1995, 1560 f.).
31
a) Das Berufungsgericht verkennt dabei aber, dass die Klägerin sich im Rahmen ihrer Anschlussberufung nicht lediglich auf ihr Vorbringen in erster Instanz , sondern auch auf den Inhalt ihrer Berufungserwiderung bezogen hat. Für eine in zulässiger Weise nach § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO erst später erhobene Anschlussberufung reicht es aber aus, wenn sie auf einen zweitinstanzlichen Vortrag verweist, der die Voraussetzungen der §§ 524 Abs. 3 Satz 2, 520 Abs. 3 ZPO erfüllt und sich mit dem angefochtenen Urteil auseinandersetzt.
Entsprechend kann auch eine schon erhobene Anschlussberufung nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs später unter Bezug auf die schon vorliegende Begründung erweitert werden (Senatsurteil vom 6. Juli 2005 - XII ZR 293/02 - FamRZ 2005, 1538, 1539 f.; BGH Urteile vom 29. September 1992 - VI ZR 234/91 - NJW 1993, 269 f. und vom 3. Februar 1954 - VI ZR 40/53 - NJW 1954, 600).
32
b) Eine solche im Berufungsverfahren erforderliche Begründung der Anschlussberufung ist hier aber bereits in der Berufungserwiderung enthalten. Denn neben einer Erwiderung auf die Berufungsangriffe des Beklagten enthält dieser Schriftsatz weiteren Vortrag zu einem höheren Einkommen des Beklagten als vom Amtsgericht berücksichtigt. Entsprechend ist das Berufungsgericht auf der Grundlage des unstreitigen Sachvortrags der Parteien auch tatsächlich von höheren Einkünften ausgegangen, als sie das Amtsgericht berücksichtigt hatte. Während das Amtsgericht für das Jahr 2005 von unterhaltsrelevanten Einkünften des Beklagten nach Abzug des Kindesunterhalts in Höhe von 2.612 € und von Einkünften der Klägerin in Höhe von 1.341 € ausgegangen ist, hat das Oberlandesgericht ein solches Einkommen des Beklagten in Höhe von 2.848 € und der Klägerin in Höhe von 1.363 € festgestellt. Für die Zeit ab 2006 war das Amtsgericht von unterhaltsrelevanten Einkünften des Beklagten in Höhe von 2.902 € und der Klägerin in Höhe von 1.322 € ausgegangen, während das Oberlandesgericht ein solches Einkommen des Beklagten in Höhe von 3.425 € bzw. 3.371 € und der Klägerin in Höhe von 1.424 € zugrunde gelegt hat. Schon dies zeigt, dass auf der Grundlage der Berufungserwiderung der Klägerin hinreichender Sachvortrag zu der von ihr erhobenen Anschlussberufung vorlag.

III.

33
Auch die Revision des Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
34
1. Zu Unrecht und abweichend von der Rechtsprechung des Senats hat das Berufungsgericht die Unterhaltspflicht des Beklagten für seine beiden nachehelich geborenen Kinder bei der Bemessung des der Klägerin zustehenden nachehelichen Unterhalts unberücksichtigt gelassen.
35
a) Der Unterhaltsanspruch der Klägerin bemisst sich gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats sind im Rahmen der Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse auch spätere Änderungen des verfügbaren Einkommens grundsätzlich zu berücksichtigen, und zwar unabhängig davon, wann sie eingetreten sind und ob es sich um Minderungen oder Verbesserungen handelt. Die in § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB vorgegebene Anknüpfung an die ehelichen Lebensverhältnisse kann deren grundsätzliche Wandelbarkeit lediglich nach dem Zweck des nachehelichen Unterhalts einerseits und der fortwirkenden ehelichen Solidarität andererseits begrenzen (Senatsurteile vom 17. Dezember 2008 - XII ZR 9/07 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, vom 1. Oktober 2008 - XII ZR 62/07 - FamRZ 2009, 23, 24 f. und BGHZ 175, 182, 185 ff. = FamRZ 2008, 968, 971 f.).
36
Ein Unterhaltsberechtigter, der seinen Unterhaltsanspruch von dem höheren Einkommen des Unterhaltspflichtigen ableitet, kann nicht auf einen unveränderten Unterhalt vertrauen, wenn das relevante Einkommen des Unterhaltspflichtigen zurückgeht. Die Berücksichtigung einer nachehelichen Verringerung des verfügbaren Einkommens findet ihre Grenzen somit erst bei einer Verletzung der nachehelichen Solidarität. Die nacheheliche Solidarität findet ihren Niederschlag insbesondere in den gesetzlichen Unterhaltstatbeständen der §§ 1570 ff. BGB, die trotz des Grundsatzes der Eigenverantwortung gemäß § 1569 BGB aus verschiedenen Gründen zu nachehelichen Unterhaltsansprüchen führen können. Aus der nachehelichen Solidarität der geschiedenen Ehegatten folgt nicht nur die Pflicht zum Einsatz eines vorhandenen Einkommens im Rahmen der nachehelichen Unterhaltsansprüche, sondern auch die Verpflichtung zu einer angemessenen Erwerbstätigkeit. Nur wenn diese nacheheliche Solidarität in unterhaltsrechtlich vorwerfbarer Weise verletzt wird, etwa durch Aufgabe einer Berufstätigkeit, kann abweichend von den tatsächlich gegebenen Verhältnissen ein fiktives Einkommen berücksichtigt werden (Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972).
37
b) In konsequenter Fortführung dieser Rechtsprechung zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen hat der Senat entschieden, dass es sich ebenso auf den Unterhaltsbedarf eines geschiedenen Ehegatten nach den ehelichen Lebensverhältnissen auswirkt, wenn später weitere Unterhaltsberechtigte hinzutreten. Auf den Rang dieser Unterhaltsansprüche kommt es bei der Bedarfsbemessung grundsätzlich nicht an.
38
Das dem Unterhaltspflichtigen für ihn selbst verbleibende Einkommen wird nicht nur in Fällen eines unverschuldeten Einkommensrückgangs, sondern auch durch die Unterhaltsansprüche später geborener Kinder gemindert. Auch dann erfordert der Halbteilungsgrundsatz eine Berücksichtigung der später entstandenen Unterhaltsansprüche bei der Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse. Weil auch die Berücksichtigung dieser nachehelichen Veränderungen erst dort ihre Grenze findet, wo sie auf einem unterhaltsrechtlich vorwerfbaren Verhalten beruht und dies grundsätzlich im Falle einer Unterhaltspflicht für neu hinzutretende Kinder nicht der Fall ist, sind die Unterhaltsansprüche für nachehelich geborene eigene Kinder des Unterhaltspflichtigen (Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 973) und für die in seinem Haushalt lebenden adoptierten Kinder (Senatsurteil vom 1. Oktober 2008 - XII ZR 62/07 - FamRZ 2009, 23, 25) bei der Bedarfsermittlung nach den ehelichen Lebensverhältnissen regelmäßig zu berücksichtigen.
39
2. Nichts anderes gilt nach der Rechtsprechung des Senats, wenn der Unterhaltspflichtige - wie hier - eine neue Ehe eingeht. Auch dann ist für die Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen grundsätzlich auf die geänderten tatsächlichen Verhältnisse während des Unterhaltszeitraums abzustellen, soweit dies nicht unterhaltsrechtlich vorwerfbar ist. Wie bei der Geburt eines weiteren Kindes kann dem Unterhaltspflichtigen auch seine weitere Unterhaltspflicht für einen neuen Ehegatten nicht vorgeworfen werden.
40
Weil sich die Unterhaltsansprüche eines geschiedenen und eines neuen Ehegatten somit wechselseitig beeinflussen, ist der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen in solchen Fällen regelmäßig im Wege der Dreiteilung des tatsächlich vorhandenen Einkommens unter Einschluss des Splittingvorteils aus der neuen Ehe zu bemessen. Lediglich als Obergrenze ist der Betrag zu beachten, der sich ohne die neue Ehe und den sich daraus ergebenden Splittingvorteil als Unterhalt im Wege der Halbteilung ergeben würde (Senatsurteile vom 17. Dezember 2008 - XII ZR 9/07 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt und vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911, 1914 ff.).
41
3. Soweit der Beklagte die Berücksichtigung seines gestiegenen Einkommens als Oberarzt beanstandet, haben seine Angriffe gegen das Berufungsurteil allerdings keinen Erfolg.
42
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats bleibt bei der Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse eine unerwartete Einkommenssteigerung in Form eines Karrieresprungs unberücksichtigt. Denn wie sich insbesondere aus den §§ 1569, 1574 und 1578 b BGB ergibt, will das Unterhaltsrecht einen geschiedenen Ehegatten nicht besser stellen, als er während der Ehe stand oder aufgrund einer absehbaren Entwicklung ohne die Scheidung stehen würde. Im Ausgangspunkt will das Recht des nachehelichen Unterhalts dem unterhaltsberechtigten Ehegatten jedenfalls seinen eigenen angemessenen Unterhalt sichern (§§ 1569, 1574, 1581 BGB). Indem § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB für das Maß des nachehelichen Unterhalts - mit der Begrenzungsmöglichkeit des § 1578 b BGB - darüber hinausgeht und dem Unterhaltsberechtigten einen Unterhaltsanspruch nach den ehelichen Lebensverhältnissen einräumt, schafft die Vorschrift einen vom Einkommen des besser verdienenden Ehegatten abgeleiteten Maßstab des nachehelichen Unterhalts. Die während der Ehe gelebten Verhältnisse bilden dann aber auch die Obergrenze eines insoweit entstandenen Vertrauens und damit auch des nachehelichen Unterhalts. Weitere Steigerungen des verfügbaren Einkommens sind deswegen grundsätzlich nur dann zu berücksichtigen, wenn sie schon aus der Sicht des ehelichen Zusammenlebens absehbar waren, nicht aber, wenn der Einkommenszuwachs nach der Trennung der Parteien auf einen Karrieresprung zurückzuführen ist (Senatsurteil BGHZ 171, 206, 214 ff. = FamRZ 2007, 793, 795).
43
b) Die Nichtberücksichtigung nachehelicher Einkommensentwicklungen verliert allerdings dann ihre Rechtfertigung, wenn zugleich nachehelich weitere Unterhaltsberechtigte hinzutreten, die - mit entgegengesetzter Wirkung - den Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen mindern. Die beiden Umstände dürfen bei der Bemessung des Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen deswegen nicht isoliert voneinander betrachtet werden. Soweit also ein nachehelicher Karrieresprung lediglich eine neu hinzugetretene Unterhaltspflicht auffängt, ist das daraus resultierende Einkommen nach der neueren Rechtsprechung des Senats grundsätzlich in die Unterhaltsbemessung einzubeziehen. Der Unterhaltsanspruch nach den ehelichen Lebensverhältnissen ist in solchen Fällen deswegen auf der Grundlage des nach dem Karrieresprung aktuell erzielten Einkommens unter Berücksichtigung der später hinzugekommenen Unterhaltspflichten - im Falle einer Unterhaltspflicht gegenüber einem neuen Ehegatten im Wege der Dreiteilung (vgl. Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911, 1914 ff.) - zu bemessen (Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 - XII ZR 9/07 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt

).

44
Nur soweit die Einkommensentwicklung infolge des Karrieresprungs darüber hinausgeht und zu einem höheren Unterhalt führen würde, als er sich ohne Karrieresprung und ohne Abzug des Unterhalts für später hinzugetretene Unterhaltsberechtigte ergäbe, kann der Einkommenszuwachs die ehelichen Lebensverhältnisse nicht beeinflussen und muss deswegen unberücksichtigt bleiben. Das entspricht der Rechtsprechung des Senats zur Behandlung des Splittingvorteils aus einer neuen Ehe. Auch insoweit hat der Senat entschieden, dass der Splittingvorteil aus einer neuen Ehe im Rahmen der Dreiteilung bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs eines geschiedenen Ehegatten grundsätzlich zu berücksichtigen ist, zumal die Unterhaltsbemessung im Wege der Dreiteilung regelmäßig zu einer Verringerung des Unterhaltsanspruchs des geschiedenen Ehegatten führt. Dort wie hier ist als Obergrenze allerdings der Unterhalt zu beachten, der sich ohne den Einkommenszuwachs und ohne die Unterhaltspflicht gegenüber neu hinzugekommenen Unterhaltsberechtigten ergibt (Senatsurteile vom 17. Dezember 2008 - XII ZR 9/07 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt und vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911, 1916).
45
Trotz der neu hinzugetretenen Unterhaltsverpflichtung für die zweite Ehefrau und die beiden aus dieser Ehe hervorgegangenen Kinder darf eine Unterhaltsberechnung auf der Grundlage des gegenwärtigen Einkommens als Oberarzt also nicht zu einem höheren Unterhalt führen, als er sich ergäbe, wenn ohne diese zusätzlichen Unterhaltsverpflichtungen von dem ehezeitlich erzielten Einkommen als Assistenzarzt ausgegangen würde.
46
c) Unabhängig davon bestehen hier aber auch keine Bedenken gegen die Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts, wonach sich die Ernennung zum Oberarzt hier als bloße Fortsetzung der schon in der Ehe angelegten Lebensverhältnisse darstellt, auf die sich die Parteien bereits seinerzeit einstellen konnten. Denn der Beklagte hatte seine erste Facharztausbildung zur Inneren Medizin bereits vor der Trennung begonnen und diese noch während der Trennungszeit abgeschlossen. Ebenfalls noch vor der Ehescheidung hatte er seine zweite Facharztausbildung zur Inneren Medizin-Kardiologie begonnen und die früher ausgeübte Praxisvertretung für einen Allgemeinmediziner aufgegeben. Für die Parteien war deswegen absehbar, dass sich die berufliche Stellung des Beklagten auf eine Oberarztstelle am Krankenhaus hin entwickeln würde, was nach den Verhältnissen während der Ehezeit auch nicht mehr unwahrscheinlich war.
47
4. Zu Lasten des Beklagten und entgegen der Rechtsprechung des Senats hat das Oberlandesgericht auch die Leistungsfähigkeit des Beklagten unzutreffend ermittelt.
48
a) Einem Unterhaltspflichtigen muss nach ständiger Rechtsprechung des Senats ein Selbstbehalt verbleiben, der den eigenen notwendigen Bedarf abdeckt und sich zusätzlich nach der konkreten Unterhaltspflicht bemisst. Schon aus verfassungsrechtlichen Gründen muss einem Unterhaltspflichtigen jeden- falls der Betrag verbleiben, der seinen eigenen Lebensbedarf nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen sicherstellt. Die finanzielle Leistungsfähigkeit endet deswegen jedenfalls dort, wo der Unterhaltspflichtige nicht mehr in der Lage ist, seine eigene Existenz zu sichern.
49
Zusätzlich sind bei der Bemessung eines Selbstbehalts, die nach ständiger Rechtsprechung des Senats grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters ist, die gesetzlichen Vorgaben zu beachten, die sich insbesondere aus dem Wesen der Unterhaltspflicht und der Rangfolge des Anspruchs im Verhältnis zu anderen Unterhaltsberechtigten ergeben. Der Senat hat deswegen bereits ausgeführt, dass er es nicht für vertretbar hält, einem unterhaltspflichtigen geschiedenen Ehegatten regelmäßig nur den notwendigen Selbstbehalt zu belassen. Eine darin zum Ausdruck kommende Gleichbehandlung des Unterhaltsanspruchs von Ehegatten mit demjenigen minderjähriger Kinder, wie sie für das Rangverhältnis in § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. für die Zeit bis Ende 2007 angeordnet war, würde die gesteigerte Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB außer Betracht lassen. Der Regelungshindergrund dieser Vorschrift ist darin zu sehen, dass minderjährigen Kindern wegen ihres Alters von vornherein die Möglichkeit verschlossen ist, durch eigene Anstrengungen zur Deckung ihres notwendigen Lebensbedarfs beizutragen (vgl. Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684).
50
Das gilt für geschiedene oder getrennt lebende Ehegatten nicht in gleichem Maße, auch nicht wenn es sich um Betreuungsunterhalt handelt. Diesen stärkeren Schutz des Unterhaltsanspruchs minderjähriger Kinder hat auch der Gesetzgeber durch das zum 1. Januar 2008 in Kraft getretene Unterhaltsrechtsänderungsgesetz betont, indem er in § 1609 Nr. 1 BGB den Unterhalt minderjähriger und privilegierter volljähriger Kinder als gegenüber anderen Unterhaltsansprüchen , auch gegenüber dem Betreuungsunterhalt nach den §§ 1570, 1615 l Abs. 2 BGB (vgl. insoweit § 1609 Nr. 2 BGB), vorrangig ausgestaltet hat. Gegenüber dem Anspruch der Klägerin auf nachehelichen Unterhalt muss dem Beklagten deswegen ein Selbstbehalt verbleiben, der den notwendigen Selbstbehalt gegenüber dem Unterhaltsanspruch des gemeinsamen minderjährigen Kindes nicht unerheblich übersteigt (Senatsurteil vom 19. November 2008 - XII ZR 51/08 - zur Veröffentlichung bestimmt).
51
5. Auch soweit das Berufungsgericht keine über die gegenwärtig ausgeübte halbschichtige Erwerbstätigkeit hinausgehende Erwerbspflicht der Klägerin angenommen hat, hält dies den Angriffen der Revision des Beklagten nicht stand.
52
a) Soweit das Berufungsgericht im Zeitpunkt seiner Entscheidung allerdings über einen nachehelichen Betreuungsunterhalt für die Zeit bis Ende 2007 zu entscheiden hatte, bestehen gegen die eingeschränkte Erwerbspflicht keine Bedenken. Denn nach § 36 Nr. 7 EGZPO bleibt für diese Unterhaltsansprüche trotz der durch das Unterhaltsrechtsreformgesetz zum 1. Januar 2008 geänderten gesetzlichen Regelung das frühere Recht weiterhin anwendbar, das in § 1570 BGB einen Betreuungsunterhalt vorsah, "solange und soweit von dem geschiedenen Ehegatten wegen der Pflege und Erziehung eines gemeinsamen Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden" konnte.
53
Auf der Grundlage dieser gesetzlichen Regelung hatten Rechtsprechung und Literatur ein Altersphasenmodell entwickelt, das für die Zeit bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres des Kindes grundsätzlich nur eine halbschichtige Erwerbspflicht des betreuenden Elternteils vorsah. Diese Rechtsprechung ist auch aus verfassungsrechtlicher Sicht bis zum Inkrafttreten der Neuregelung Anfang 2008 hinzunehmen (BVerfG FamRZ 2007, 965, 973). Weil die gemeinsamen Kinder der Parteien im April 1993 und April 1995 geboren sind, musste die Klägerin jedenfalls bis Ende 2007 keiner über ihre halbschichtige Erwerbstätigkeit hinausgehenden Berufstätigkeit nachgehen.
54
b) Für die Zeit ab 2008 hat der Gesetzgeber den nachehelichen Betreuungsunterhalt in § 1570 BGB allerdings grundlegend umgestaltet (vgl. insoweit Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1747). Durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I 3189) sind der nacheheliche Betreuungsunterhalt (§ 1570 BGB) und der Unterhaltsanspruch bei Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes (§ 1615 l Abs. 2 BGB) weitgehend angeglichen worden. Auch der nacheheliche Betreuungsunterhalt ist nunmehr auf einen regelmäßigen Anspruch bis zur Vollendung des 3. Lebensjahres des Kindes begrenzt und kann lediglich aus Billigkeit unter Berücksichtigung kind- oder elternbezogener Gründe verlängert werden. Damit hat der Gesetzgeber dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748). Auf der Grundlage dieser gesetzlichen Neuregelung ist zu prüfen, ob der Klägerin auch für die Zeit ab Januar 2008 noch ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt zusteht. Im Hinblick darauf muss den Parteien Gelegenheit gegeben werden, zu den Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach neuem Recht ergänzend vorzutragen.
55
c) Soweit der Klägerin für die Zeit ab Januar 2008 kein Anspruch auf Betreuungsunterhalt mehr zusteht, könnte sich noch ein Anspruch auf Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit nach § 1573 Abs. 1 BGB oder ein solcher auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB ergeben. Dann wird das Berufungsgericht allerdings zu prüfen haben, ob eine Begrenzung oder Befristung dieses Unterhaltsanspruchs nach § 1578 b BGB in Betracht kommt. Auch insoweit wird das Berufungsgericht den Parteien im Hinblick auf die gesetzliche Neuregelung Gelegenheit zum ergänzenden Vortrag geben müssen.

IV.

56
Das Berufungsurteil ist deswegen auf die Revisionen der Klägerin und des Beklagten aufzuheben. Das Verfahren ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen , weil noch weitere Tatsachenfeststellungen erforderlich sind und der Senat deswegen nicht abschließend entscheiden kann.
57
Das Berufungsgericht wird bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen auch die Unterhaltspflichten des Beklagten für seine zweite Ehefrau und die aus dieser Ehe hervorgegangenen Kinder zu berücksichtigen haben. Zum Ausgleich dieser nachehelich entstandenen weiteren Unterhaltspflichten wird es auf der Grundlage des gegenwärtig erzielten Einkommens auch den Splittingvorteil des Beklagten aus seiner neuen Ehe zu berücksichtigen haben.
Hahne Weber-Monecke Wagenitz Dose Klinkhammer

Vorinstanzen:
AG Holzminden, Entscheidung vom 28.09.2006 - 12 F 269/06 -
OLG Celle, Entscheidung vom 18.07.2007 - 15 UF 236/06 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 28. Jan. 2009 - XII ZR 119/07

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 28. Jan. 2009 - XII ZR 119/07

Referenzen - Gesetze

Zivilprozessordnung - ZPO | § 520 Berufungsbegründung


(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen. (2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel


(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen. (2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie1.einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht
Bundesgerichtshof Urteil, 28. Jan. 2009 - XII ZR 119/07 zitiert 19 §§.

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 524 Anschlussberufung


(1) Der Berufungsbeklagte kann sich der Berufung anschließen. Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Berufungsanschlussschrift bei dem Berufungsgericht. (2) Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Berufungsbeklagte auf die Berufung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1603 Leistungsfähigkeit


(1) Unterhaltspflichtig ist nicht, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren. (2) Befinden sich Eltern in dieser Lage, so sind sie ihren min

Zivilprozessordnung - ZPO | § 323 Abänderung von Urteilen


(1) Enthält ein Urteil eine Verpflichtung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen, kann jeder Teil die Abänderung beantragen. Die Klage ist nur zulässig, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, aus denen sich eine wesentliche Veränderung d

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1573 Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit und Aufstockungsunterhalt


(1) Soweit ein geschiedener Ehegatte keinen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1572 hat, kann er gleichwohl Unterhalt verlangen, solange und soweit er nach der Scheidung keine angemessene Erwerbstätigkeit zu finden vermag. (2) Reichen die Ei

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1578 Maß des Unterhalts


(1) Das Maß des Unterhalts bestimmt sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Der Unterhalt umfasst den gesamten Lebensbedarf. (2) Zum Lebensbedarf gehören auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall der Krankheit und der Pfle

Zivilprozessordnung - ZPO | § 258 Klage auf wiederkehrende Leistungen


Bei wiederkehrenden Leistungen kann auch wegen der erst nach Erlass des Urteils fällig werdenden Leistungen Klage auf künftige Entrichtung erhoben werden.

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 117 Rechtsmittel in Ehe- und Familienstreitsachen


(1) In Ehesachen und Familienstreitsachen hat der Beschwerdeführer zur Begründung der Beschwerde einen bestimmten Sachantrag zu stellen und diesen zu begründen. Die Begründung ist beim Beschwerdegericht einzureichen. Die Frist zur Begründung der Besc

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1570 Unterhalt wegen Betreuung eines Kindes


(1) Ein geschiedener Ehegatte kann von dem anderen wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit di

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1609 Rangfolge mehrerer Unterhaltsberechtigter


Sind mehrere Unterhaltsberechtigte vorhanden und ist der Unterhaltspflichtige außerstande, allen Unterhalt zu gewähren, gilt folgende Rangfolge:1.minderjährige Kinder und Kinder im Sinne des § 1603 Abs. 2 Satz 2,2.Elternteile, die wegen der Betreuung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 521 Zustellung der Berufungsschrift und -begründung


(1) Die Berufungsschrift und die Berufungsbegründung sind der Gegenpartei zuzustellen. (2) Der Vorsitzende oder das Berufungsgericht kann der Gegenpartei eine Frist zur schriftlichen Berufungserwiderung und dem Berufungskläger eine Frist zur schr

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1574 Angemessene Erwerbstätigkeit


(1) Dem geschiedenen Ehegatten obliegt es, eine angemessene Erwerbstätigkeit auszuüben. (2) Angemessen ist eine Erwerbstätigkeit, die der Ausbildung, den Fähigkeiten, einer früheren Erwerbstätigkeit, dem Lebensalter und dem Gesundheitszustand des

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1581 Leistungsfähigkeit


Ist der Verpflichtete nach seinen Erwerbs- und Vermögensverhältnissen unter Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande, ohne Gefährdung des eigenen angemessenen Unterhalts dem Berechtigten Unterhalt zu gewähren, so braucht er nur i

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1569 Grundsatz der Eigenverantwortung


Nach der Scheidung obliegt es jedem Ehegatten, selbst für seinen Unterhalt zu sorgen. Ist er dazu außerstande, hat er gegen den anderen Ehegatten einen Anspruch auf Unterhalt nur nach den folgenden Vorschriften.

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 66 Anschlussbeschwerde


Ein Beteiligter kann sich der Beschwerde anschließen, selbst wenn er auf die Beschwerde verzichtet hat oder die Beschwerdefrist verstrichen ist; die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Beschwerdeanschlussschrift bei dem Beschwerdegericht. Die

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 109/05 Verkündet am: 16. Juli 2008 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

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Bundesgerichtshof Urteil, 17. Dez. 2008 - XII ZR 9/07

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 9/07 Verkündet am: 17. Dezember 2008 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BG

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Bundesgerichtshof Urteil, 19. Nov. 2008 - XII ZR 51/08

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 51/08 Verkündet am: 19. November 2008 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:
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Bundesgerichtshof Urteil, 18. Nov. 2009 - XII ZR 65/09

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 65/09 Verkündet am: 18. November 2009 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Nov. 2009 - XII ZR 8/08

bei uns veröffentlicht am 25.11.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 8/08 Verkündet am: 25. November 2009 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ne

Bundesgerichtshof Urteil, 22. März 2016 - VI ZR 168/14

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 168/14 Verkündet am: 22. März 2016 Böhringer-Mangold Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: n

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(1) Das Maß des Unterhalts bestimmt sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Der Unterhalt umfasst den gesamten Lebensbedarf.

(2) Zum Lebensbedarf gehören auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall der Krankheit und der Pflegebedürftigkeit sowie die Kosten einer Schul- oder Berufsausbildung, einer Fortbildung oder einer Umschulung nach den §§ 1574, 1575.

(3) Hat der geschiedene Ehegatte einen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1573 oder § 1576, so gehören zum Lebensbedarf auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall des Alters sowie der verminderten Erwerbsfähigkeit.

(1) Der Berufungsbeklagte kann sich der Berufung anschließen. Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Berufungsanschlussschrift bei dem Berufungsgericht.

(2) Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Berufungsbeklagte auf die Berufung verzichtet hat oder die Berufungsfrist verstrichen ist. Sie ist zulässig bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. Diese Frist gilt nicht, wenn die Anschließung eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen (§ 323) zum Gegenstand hat.

(3) Die Anschlussberufung muss in der Anschlussschrift begründet werden. Die Vorschriften des § 519 Abs. 2, 4 und des § 520 Abs. 3 sowie des § 521 gelten entsprechend.

(4) Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Berufung zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird.

(1) In Ehesachen und Familienstreitsachen hat der Beschwerdeführer zur Begründung der Beschwerde einen bestimmten Sachantrag zu stellen und diesen zu begründen. Die Begründung ist beim Beschwerdegericht einzureichen. Die Frist zur Begründung der Beschwerde beträgt zwei Monate und beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses. § 520 Abs. 2 Satz 2 und 3 sowie § 522 Abs. 1 Satz 1, 2 und 4 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend.

(2) Die §§ 514, 516 Abs. 3, § 521 Abs. 2, § 524 Abs. 2 Satz 2 und 3, die §§ 527, 528, 538 Abs. 2 und § 539 der Zivilprozessordnung gelten im Beschwerdeverfahren entsprechend. Einer Güteverhandlung bedarf es im Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahren nicht.

(3) Beabsichtigt das Beschwerdegericht von einzelnen Verfahrensschritten nach § 68 Abs. 3 Satz 2 abzusehen, hat das Gericht die Beteiligten zuvor darauf hinzuweisen.

(4) Wird die Endentscheidung in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen wurde, verkündet, kann die Begründung auch in die Niederschrift aufgenommen werden.

(5) Für die Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Fristen zur Begründung der Beschwerde und Rechtsbeschwerde gelten die §§ 233 und 234 Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung entsprechend.

(1) Der Berufungsbeklagte kann sich der Berufung anschließen. Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Berufungsanschlussschrift bei dem Berufungsgericht.

(2) Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Berufungsbeklagte auf die Berufung verzichtet hat oder die Berufungsfrist verstrichen ist. Sie ist zulässig bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. Diese Frist gilt nicht, wenn die Anschließung eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen (§ 323) zum Gegenstand hat.

(3) Die Anschlussberufung muss in der Anschlussschrift begründet werden. Die Vorschriften des § 519 Abs. 2, 4 und des § 520 Abs. 3 sowie des § 521 gelten entsprechend.

(4) Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Berufung zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird.

(1) Das Maß des Unterhalts bestimmt sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Der Unterhalt umfasst den gesamten Lebensbedarf.

(2) Zum Lebensbedarf gehören auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall der Krankheit und der Pflegebedürftigkeit sowie die Kosten einer Schul- oder Berufsausbildung, einer Fortbildung oder einer Umschulung nach den §§ 1574, 1575.

(3) Hat der geschiedene Ehegatte einen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1573 oder § 1576, so gehören zum Lebensbedarf auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall des Alters sowie der verminderten Erwerbsfähigkeit.

(1) Der Berufungsbeklagte kann sich der Berufung anschließen. Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Berufungsanschlussschrift bei dem Berufungsgericht.

(2) Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Berufungsbeklagte auf die Berufung verzichtet hat oder die Berufungsfrist verstrichen ist. Sie ist zulässig bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. Diese Frist gilt nicht, wenn die Anschließung eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen (§ 323) zum Gegenstand hat.

(3) Die Anschlussberufung muss in der Anschlussschrift begründet werden. Die Vorschriften des § 519 Abs. 2, 4 und des § 520 Abs. 3 sowie des § 521 gelten entsprechend.

(4) Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Berufung zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird.

(1) Die Berufungsschrift und die Berufungsbegründung sind der Gegenpartei zuzustellen.

(2) Der Vorsitzende oder das Berufungsgericht kann der Gegenpartei eine Frist zur schriftlichen Berufungserwiderung und dem Berufungskläger eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme auf die Berufungserwiderung setzen. § 277 gilt entsprechend.

(1) Der Berufungsbeklagte kann sich der Berufung anschließen. Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Berufungsanschlussschrift bei dem Berufungsgericht.

(2) Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Berufungsbeklagte auf die Berufung verzichtet hat oder die Berufungsfrist verstrichen ist. Sie ist zulässig bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. Diese Frist gilt nicht, wenn die Anschließung eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen (§ 323) zum Gegenstand hat.

(3) Die Anschlussberufung muss in der Anschlussschrift begründet werden. Die Vorschriften des § 519 Abs. 2, 4 und des § 520 Abs. 3 sowie des § 521 gelten entsprechend.

(4) Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Berufung zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird.

(1) Enthält ein Urteil eine Verpflichtung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen, kann jeder Teil die Abänderung beantragen. Die Klage ist nur zulässig, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, aus denen sich eine wesentliche Veränderung der der Entscheidung zugrunde liegenden tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse ergibt.

(2) Die Klage kann nur auf Gründe gestützt werden, die nach Schluss der Tatsachenverhandlung des vorausgegangenen Verfahrens entstanden sind und deren Geltendmachung durch Einspruch nicht möglich ist oder war.

(3) Die Abänderung ist zulässig für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Klage.

(4) Liegt eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse vor, ist die Entscheidung unter Wahrung ihrer Grundlagen anzupassen.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Enthält ein Urteil eine Verpflichtung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen, kann jeder Teil die Abänderung beantragen. Die Klage ist nur zulässig, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, aus denen sich eine wesentliche Veränderung der der Entscheidung zugrunde liegenden tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse ergibt.

(2) Die Klage kann nur auf Gründe gestützt werden, die nach Schluss der Tatsachenverhandlung des vorausgegangenen Verfahrens entstanden sind und deren Geltendmachung durch Einspruch nicht möglich ist oder war.

(3) Die Abänderung ist zulässig für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Klage.

(4) Liegt eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse vor, ist die Entscheidung unter Wahrung ihrer Grundlagen anzupassen.

(1) Der Berufungsbeklagte kann sich der Berufung anschließen. Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Berufungsanschlussschrift bei dem Berufungsgericht.

(2) Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Berufungsbeklagte auf die Berufung verzichtet hat oder die Berufungsfrist verstrichen ist. Sie ist zulässig bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. Diese Frist gilt nicht, wenn die Anschließung eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen (§ 323) zum Gegenstand hat.

(3) Die Anschlussberufung muss in der Anschlussschrift begründet werden. Die Vorschriften des § 519 Abs. 2, 4 und des § 520 Abs. 3 sowie des § 521 gelten entsprechend.

(4) Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Berufung zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird.

Bei wiederkehrenden Leistungen kann auch wegen der erst nach Erlass des Urteils fällig werdenden Leistungen Klage auf künftige Entrichtung erhoben werden.

(1) Enthält ein Urteil eine Verpflichtung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen, kann jeder Teil die Abänderung beantragen. Die Klage ist nur zulässig, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, aus denen sich eine wesentliche Veränderung der der Entscheidung zugrunde liegenden tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse ergibt.

(2) Die Klage kann nur auf Gründe gestützt werden, die nach Schluss der Tatsachenverhandlung des vorausgegangenen Verfahrens entstanden sind und deren Geltendmachung durch Einspruch nicht möglich ist oder war.

(3) Die Abänderung ist zulässig für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Klage.

(4) Liegt eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse vor, ist die Entscheidung unter Wahrung ihrer Grundlagen anzupassen.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Der Berufungsbeklagte kann sich der Berufung anschließen. Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Berufungsanschlussschrift bei dem Berufungsgericht.

(2) Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Berufungsbeklagte auf die Berufung verzichtet hat oder die Berufungsfrist verstrichen ist. Sie ist zulässig bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. Diese Frist gilt nicht, wenn die Anschließung eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen (§ 323) zum Gegenstand hat.

(3) Die Anschlussberufung muss in der Anschlussschrift begründet werden. Die Vorschriften des § 519 Abs. 2, 4 und des § 520 Abs. 3 sowie des § 521 gelten entsprechend.

(4) Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Berufung zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird.

(1) Enthält ein Urteil eine Verpflichtung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen, kann jeder Teil die Abänderung beantragen. Die Klage ist nur zulässig, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, aus denen sich eine wesentliche Veränderung der der Entscheidung zugrunde liegenden tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse ergibt.

(2) Die Klage kann nur auf Gründe gestützt werden, die nach Schluss der Tatsachenverhandlung des vorausgegangenen Verfahrens entstanden sind und deren Geltendmachung durch Einspruch nicht möglich ist oder war.

(3) Die Abänderung ist zulässig für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Klage.

(4) Liegt eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse vor, ist die Entscheidung unter Wahrung ihrer Grundlagen anzupassen.

(1) Der Berufungsbeklagte kann sich der Berufung anschließen. Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Berufungsanschlussschrift bei dem Berufungsgericht.

(2) Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Berufungsbeklagte auf die Berufung verzichtet hat oder die Berufungsfrist verstrichen ist. Sie ist zulässig bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. Diese Frist gilt nicht, wenn die Anschließung eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen (§ 323) zum Gegenstand hat.

(3) Die Anschlussberufung muss in der Anschlussschrift begründet werden. Die Vorschriften des § 519 Abs. 2, 4 und des § 520 Abs. 3 sowie des § 521 gelten entsprechend.

(4) Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Berufung zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird.

(1) Enthält ein Urteil eine Verpflichtung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen, kann jeder Teil die Abänderung beantragen. Die Klage ist nur zulässig, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, aus denen sich eine wesentliche Veränderung der der Entscheidung zugrunde liegenden tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse ergibt.

(2) Die Klage kann nur auf Gründe gestützt werden, die nach Schluss der Tatsachenverhandlung des vorausgegangenen Verfahrens entstanden sind und deren Geltendmachung durch Einspruch nicht möglich ist oder war.

(3) Die Abänderung ist zulässig für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Klage.

(4) Liegt eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse vor, ist die Entscheidung unter Wahrung ihrer Grundlagen anzupassen.

Bei wiederkehrenden Leistungen kann auch wegen der erst nach Erlass des Urteils fällig werdenden Leistungen Klage auf künftige Entrichtung erhoben werden.

(1) Enthält ein Urteil eine Verpflichtung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen, kann jeder Teil die Abänderung beantragen. Die Klage ist nur zulässig, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, aus denen sich eine wesentliche Veränderung der der Entscheidung zugrunde liegenden tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse ergibt.

(2) Die Klage kann nur auf Gründe gestützt werden, die nach Schluss der Tatsachenverhandlung des vorausgegangenen Verfahrens entstanden sind und deren Geltendmachung durch Einspruch nicht möglich ist oder war.

(3) Die Abänderung ist zulässig für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Klage.

(4) Liegt eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse vor, ist die Entscheidung unter Wahrung ihrer Grundlagen anzupassen.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Enthält ein Urteil eine Verpflichtung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen, kann jeder Teil die Abänderung beantragen. Die Klage ist nur zulässig, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, aus denen sich eine wesentliche Veränderung der der Entscheidung zugrunde liegenden tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse ergibt.

(2) Die Klage kann nur auf Gründe gestützt werden, die nach Schluss der Tatsachenverhandlung des vorausgegangenen Verfahrens entstanden sind und deren Geltendmachung durch Einspruch nicht möglich ist oder war.

(3) Die Abänderung ist zulässig für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Klage.

(4) Liegt eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse vor, ist die Entscheidung unter Wahrung ihrer Grundlagen anzupassen.

Ein Beteiligter kann sich der Beschwerde anschließen, selbst wenn er auf die Beschwerde verzichtet hat oder die Beschwerdefrist verstrichen ist; die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Beschwerdeanschlussschrift bei dem Beschwerdegericht. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Beschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

(1) In Ehesachen und Familienstreitsachen hat der Beschwerdeführer zur Begründung der Beschwerde einen bestimmten Sachantrag zu stellen und diesen zu begründen. Die Begründung ist beim Beschwerdegericht einzureichen. Die Frist zur Begründung der Beschwerde beträgt zwei Monate und beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses. § 520 Abs. 2 Satz 2 und 3 sowie § 522 Abs. 1 Satz 1, 2 und 4 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend.

(2) Die §§ 514, 516 Abs. 3, § 521 Abs. 2, § 524 Abs. 2 Satz 2 und 3, die §§ 527, 528, 538 Abs. 2 und § 539 der Zivilprozessordnung gelten im Beschwerdeverfahren entsprechend. Einer Güteverhandlung bedarf es im Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahren nicht.

(3) Beabsichtigt das Beschwerdegericht von einzelnen Verfahrensschritten nach § 68 Abs. 3 Satz 2 abzusehen, hat das Gericht die Beteiligten zuvor darauf hinzuweisen.

(4) Wird die Endentscheidung in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen wurde, verkündet, kann die Begründung auch in die Niederschrift aufgenommen werden.

(5) Für die Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Fristen zur Begründung der Beschwerde und Rechtsbeschwerde gelten die §§ 233 und 234 Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung entsprechend.

(1) Der Berufungsbeklagte kann sich der Berufung anschließen. Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Berufungsanschlussschrift bei dem Berufungsgericht.

(2) Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Berufungsbeklagte auf die Berufung verzichtet hat oder die Berufungsfrist verstrichen ist. Sie ist zulässig bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. Diese Frist gilt nicht, wenn die Anschließung eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen (§ 323) zum Gegenstand hat.

(3) Die Anschlussberufung muss in der Anschlussschrift begründet werden. Die Vorschriften des § 519 Abs. 2, 4 und des § 520 Abs. 3 sowie des § 521 gelten entsprechend.

(4) Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Berufung zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird.

(1) In Ehesachen und Familienstreitsachen hat der Beschwerdeführer zur Begründung der Beschwerde einen bestimmten Sachantrag zu stellen und diesen zu begründen. Die Begründung ist beim Beschwerdegericht einzureichen. Die Frist zur Begründung der Beschwerde beträgt zwei Monate und beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses. § 520 Abs. 2 Satz 2 und 3 sowie § 522 Abs. 1 Satz 1, 2 und 4 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend.

(2) Die §§ 514, 516 Abs. 3, § 521 Abs. 2, § 524 Abs. 2 Satz 2 und 3, die §§ 527, 528, 538 Abs. 2 und § 539 der Zivilprozessordnung gelten im Beschwerdeverfahren entsprechend. Einer Güteverhandlung bedarf es im Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahren nicht.

(3) Beabsichtigt das Beschwerdegericht von einzelnen Verfahrensschritten nach § 68 Abs. 3 Satz 2 abzusehen, hat das Gericht die Beteiligten zuvor darauf hinzuweisen.

(4) Wird die Endentscheidung in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen wurde, verkündet, kann die Begründung auch in die Niederschrift aufgenommen werden.

(5) Für die Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Fristen zur Begründung der Beschwerde und Rechtsbeschwerde gelten die §§ 233 und 234 Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung entsprechend.

(1) Der Berufungsbeklagte kann sich der Berufung anschließen. Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Berufungsanschlussschrift bei dem Berufungsgericht.

(2) Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Berufungsbeklagte auf die Berufung verzichtet hat oder die Berufungsfrist verstrichen ist. Sie ist zulässig bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. Diese Frist gilt nicht, wenn die Anschließung eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen (§ 323) zum Gegenstand hat.

(3) Die Anschlussberufung muss in der Anschlussschrift begründet werden. Die Vorschriften des § 519 Abs. 2, 4 und des § 520 Abs. 3 sowie des § 521 gelten entsprechend.

(4) Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Berufung zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

(1) Der Berufungsbeklagte kann sich der Berufung anschließen. Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Berufungsanschlussschrift bei dem Berufungsgericht.

(2) Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Berufungsbeklagte auf die Berufung verzichtet hat oder die Berufungsfrist verstrichen ist. Sie ist zulässig bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. Diese Frist gilt nicht, wenn die Anschließung eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen (§ 323) zum Gegenstand hat.

(3) Die Anschlussberufung muss in der Anschlussschrift begründet werden. Die Vorschriften des § 519 Abs. 2, 4 und des § 520 Abs. 3 sowie des § 521 gelten entsprechend.

(4) Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Berufung zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
XII ZR 293/02 Verkündet am:
6. Juli 2005
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Auch nach der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Rechtslage kann die Anschlußberufung
nach Ablauf der Einlegungsfrist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO
erweitert werden, soweit die Erweiterung durch die fristgerecht eingereichte Anschlußberufungsbegründung
gedeckt ist.
BGH, Versäumnisurteil vom 6. Juli 2005 - XII ZR 293/02 - OLG Koblenz
AG Koblenz
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Juli 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Antragstellerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats - 1. Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Koblenz vom 25. November 2002 aufgehoben, soweit das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Koblenz vom 17. April 2002 hinsichtlich des nachehelichen Unterhalts für die Zeit vom 9. Juli bis 31. August 2002 dahin abgeändert worden ist, daß der Antragsgegner weniger als monatlich 300 € zuzüglich Zinsen zu zahlen hat. Das vorgenannte Urteil des Oberlandesgerichts wird zur Klarstellung bezüglich des nachehelichen Unterhalts insgesamt wie folgt neu gefaßt: Auf die Berufung der Antragstellerin und die Anschlußberufung des Antragsgegners wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengerichts - Koblenz vom 17. April 2002 in Ziffer 2 (nachehelicher Ehegattenunterhalt) teilweise abgeändert. Der Antragsgegner wird verurteilt, an die Antragstellerin monatlich im voraus bis zum 5. eines jeden Monats folgenden Ehegattenunterhalt zu zahlen: Vom 9. Juli bis 31. August 2002 monatlich 300 €, vom 1. September bis 31. Dezember 2002 monatlich 358 € ab 1. Januar 2003 monatlich 571,29 €, jeweils zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB auf die bis zum 4. November 2002 aufgelaufenen Rückstände. Der weitergehende Antrag auf Zahlung von Ehegattenunterhalt wird abgewiesen. Im übrigen werden Berufung und Anschlußberufung zurückgewiesen. Hinsichtlich der Kosten I. und II. Instanz verbleibt es bei dem Ausspruch des Berufungsurteils. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten über den der Antragstellerin zustehenden nachehelichen Unterhalt. Die Ehegatten haben am 30. Mai 1984 die Ehe geschlossen, aus der zwei Kinder, Jasmin, geboren am 13. November 1989, und Bastian, geboren am 18. August 1997, hervorgegangen sind. Die Antragstellerin ist Hausfrau und betreut nach der Trennung der Parteien die gemeinsamen Kinder allein. Der
Antragsgegner ist Berufssoldat; seine Dienststelle ist der Stützpunkt BonnSt. Augustin. Auf ein bei seinem Vater aufgenommenes Darlehen zur Finanzierung der Anschaffungskosten für seinen Pkw zahlt er monatlich 300 DM (153,39 €); einen Kredit zur Finanzierung der Anschaffungskosten für den Pkw der Antragstellerin führte er bis einschließlich August 2002 mit monatlich 280 DM (143,16 €) zurück. Die Parteien haben im wesentlichen darüber gestritten , in welcher Höhe dem Antragsgegner Fahrtkosten als berufsbedingte Aufwendungen entstehen. Durch Scheidungsverbundurteil hat das Amtsgericht die Ehe der Parteien geschieden (insoweit rechtskräftig seit dem 9. Juli 2002), dem Antrag der Antragstellerin auf Zahlung nachehelichen Unterhalts teilweise, nämlich in Höhe von monatlich 322 €, stattgegeben und den Versorgungsausgleich geregelt. Gegen dieses Urteil haben die Antragstellerin in bezug auf die Folgesachen Ehegattenunterhalt Berufung und die Bundesrepublik Deutschland in bezug auf die Folgesache Versorgungsausgleich Beschwerde eingelegt. Der Antragsgegner hat sich der Berufung der Antragstellerin - unter dem Vorbehalt der Erweiterung - angeschlossen. Während die Antragstellerin ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag in vollem Umfang (1.117,34 DM = 571,29 €) weiterverfolgte , begehrte der Antragsgegner zunächst eine Herabsetzung seiner Zahlungspflicht auf monatlich 300 €. In der mündlichen Verhandlung vom 4. November 2002 hat er von seinem Erweiterungsvorbehalt Gebrauch gemacht und für die Zeit bis zum 31. August 2002 eine Reduzierung auf 250 € monatlich verlangt. Das Berufungsgericht hat - bezüglich des lediglich noch im Streit befindlichen nachehelichen Unterhalts - das Urteil auf Berufung und Anschlußberufung teilweise abgeändert. Für den Zeitraum vom 9. Juli bis 31. August 2002, der allein Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, hat es den Unterhalt auf
monatlich 284 € zuzüglich Zinsen herabgesetzt. Dagegen richtet sich die insoweit zugelassene Revision der Antragstellerin, mit der sie die Zurückweisung der Anschlußberufung begehrt, soweit diese zu einer Herabsetzung des Unterhalts auf weniger als 300 € monatlich zuzüglich Zinsen geführt hat.

Entscheidungsgründe:

Gegen den im Verhandlungstermin nicht erschienenen Antragsgegner ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Dieses beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis; es berücksichtigt den gesamten Sach- und Streitstand (vgl. BGHZ 37, 79, 81 ff.). Das Rechtsmittel ist begründet. Es führt in dem beantragten Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit zur Zurückweisung der Anschlußberufung.

I.

Zutreffend ist das Oberlandesgericht allerdings davon ausgegangen, daß die Anschlußberufung des Antragsgegners auch im Umfang der erfolgten Erweiterung zulässig ist. 1. Der Antragsgegner hat sich innerhalb der Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO in der - bis zum 31. August 2004 geltenden - Neufassung durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl I 1887 ff.), d.h.
innerhalb eines Monats nach der Zustellung der Berufungsbegründungsschrift, dem Rechtsmittel der Antragstellerin angeschlossen. Er hat zunächst begehrt, den Unterhaltsantrag der Antragstellerin abzuweisen, soweit ihr mehr als 300 € monatlich zuerkannt worden sind. In der Begründung hat er im einzelnen ausgeführt , daß der Antragstellerin kein Unterhaltsanspruch zustehe, und hat sich deshalb die Erweiterung der Anschlußberufung mit dem Ziel vorbehalten, auf vollständige Abweisung des Unterhaltsbegehrens anzutragen. Von dem Erweiterungsvorbehalt hat der Antragsgegner in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht im Umfang der bewilligten Prozeßkostenhilfe (Herabsetzung des Unterhalts für die Zeit vom 9. Juli bis 31. August 2002 auf monatlich 250 €) Gebrauch gemacht. 2. Diese Vorgehensweise war nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Prozeßrecht nicht zu beanstanden. Ihre Zulässigkeit begegnet auch weiterhin keinen rechtlichen Bedenken. Zwar konnte der Berufungsbeklagte nach dem früheren Prozeßrecht zeitlich unbeschränkt - bis zur Beendigung des Verfahrens über die Hauptberufung (vgl. etwa Zöller/Gummer, ZPO 21. Aufl. § 522a Rdn. 6) - unselbständige Anschlußberufung einlegen, während er sich nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO in der Fassung des ZPO-Reformgesetzes nur bis zum Ablauf eines Monats nach der Zustellung der Berufungsschrift der Berufung anschließen kann. Daraus folgt aber nicht, daß der Berufungsbeklagte das mit der Anschlußberufung verfolgte Begehren im Rahmen der gegebenen Begründung nach Ablauf der Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO nicht mehr erweitern kann.
a) Nach § 524 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO muß die Begründung der Anschlußberufung - ebenso wie diejenige der Berufung - die Erklärung enthalten, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge).
Gleichwohl ist - nach dem insoweit gleichlautenden - früheren Recht die Erweiterung von Rechtsmittelanträgen für zulässig erachtet worden. Denn das Erfordernis bestimmter Anträge ist nur formal; die in der Begründungsschrift enthaltenen Anträge haben nur vorläufigen Charakter und können in der mündlichen Verhandlung noch geändert, insbesondere noch erweitert werden, soweit die Erweiterung durch die Rechtsmittelbegründung gedeckt wird (BGHZ 12, 52, 67 f.; BGH, Urteil vom 6. November 1986 - IX ZR 8/86 - NJW-RR 1987, 249).
b) Auch nach der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Rechtslage können Berufungsanträge nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist erweitert werden , soweit sie durch die fristgerecht eingereichten Berufungsgründe (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO) gedeckt sind (ebenso MünchKomm ZPO/Rimmelspacher 2. Aufl. § 520 Rdn. 43; Musielak/Ball ZPO 4. Aufl. § 520 Rdn. 25; Zöller/Gummer ZPO 23. Aufl. § 520 Rdn. 31; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann ZPO 63. Aufl. § 520 Rdn. 19; Piekenbrock MDR 2002, 675, 676; Gerken NJW 2002, 1095, 1096; Born FamRZ 2003, 1245, 1246). Die Bestimmung des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO hat, wie bereits ausgeführt, gegenüber derjenigen des § 519 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F. keine inhaltliche Änderung erfahren. Das Ziel der ZPO-Reform, insbesondere die Einführung einer beschleunigten Erledigungsmöglichkeit für substanzlose Berufungen (vgl. BTDrucks. 14/4722 S. 1), steht der Annahme einer Erweiterungsmöglichkeit nicht entgegen. Die in der Rechtsmittelbegründung vorgetragenen Berufungsgründe lassen - unabhängig von dem zunächst angekündigten Antrag - eine vollumfängliche rechtliche Beurteilung des Begehrens zu. Auch die Möglichkeit, eine aussichtslose Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluß zurückzuweisen, erfährt grundsätzlich keine Verzögerung, wenn der Berufungskläger im Rahmen seiner Stellungnahme zu dem Hinweis auf die beabsichtigte Verfahrensweise seinen Berufungsantrag erweitert. Es steht dem Berufungskläger ohnehin frei, ein vom Berufungsgericht für unzureichend erachtetes Vor-
bringen in den Grenzen des § 530 ZPO zu ändern und durch weiteren Sachvortrag zu ergänzen oder auch neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Rahmen des § 531 ZPO geltend zu machen. Im Anschluß daran muß sich das Berufungsgericht erneut mit der Sache befassen und davon überzeugen, ob die Zurückweisungsvoraussetzungen weiterhin erfüllt sind. Wenn es dies einstimmig bejaht, darf es die Berufung durch Beschluß zurückweisen. Einer erneuten Anhörung bedarf es nicht grundsätzlich, sondern nur dann, wenn in der Stellungnahme in zulässiger Weise wesentlich neu vorgetragen wird oder wenn sich die Prozeßsituation ändert (Musielak/Ball aaO § 522 Rdn. 27; Zöller/Gummer aaO § 522 Rdn. 34).
c) Ist aber die Erweiterung der Berufungsanträge entsprechend den genannten Maßgaben als zulässig zu erachten, kann für die Erweiterung der Anschlußberufung nichts anderes gelten. Das folgt bereits aus dem Prinzip der prozessualen Waffengleichheit als verfahrensrechtlich gebotenem Erfordernis des Gleichheitssatzes (BVerfGE 52, 131, 144; NJW 1987, 2570), das bedingt, daß der Berufungsbeklagte im Stande ist, auch auf die erweiterte Berufung des Gegners reagieren zu können und die Grenzen der Verhandlung mitzubestimmen (Senatsurteil vom 28. März 1984 - IVb ZR 58/82 - NJW 1984, 2951, 2952). Darüber hinaus müßte es auch als Verstoß gegen den Grundsatz der Waffengleichheit angesehen werden, wenn der nicht bemittelte Berufungskläger die Möglichkeit hätte, den unbedingten Berufungsantrag zunächst nur in eingeschränktem Umfang zu stellen, gleichzeitig Prozeßkostenhilfe für eine beabsichtigte Erweiterung zu begehren und diese dann - nach entsprechender Prozeßkostenhilfebewilligung - auch vorzunehmen, wenn diese Möglichkeit für den Anschlußberufungskläger nicht gleichermaßen bestünde (Born aaO S. 1246). Diese ist aber nur dann gegeben, wenn auch der Anschlußberufungskläger seinen Antrag in zulässiger Weise erweitern kann. Denn die Frist des § 524 Abs. 2
Satz 2 ZPO kann nicht verlängert werden. Da es sich nicht um eine Notfrist handelt, kommt auch eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht in Betracht (vgl. Gerken aaO S. 1096). Schließlich sprechen auch Gründe der Prozeßökonomie für die vorgenannte Auffassung. Die Anschlußberufung soll dem an sich "friedfertigen" und zur Hinnahme der erstinstanzlichen Entscheidung bereiten Berufungsbeklagten auch dann noch die Möglichkeit geben, selbst in den Prozeß einzugreifen, wenn das Rechtsmittel des Gegners erst kurz vor Ablauf der Rechtsmittelfrist eingelegt wird und er deshalb eine eigene Berufung nicht mehr führen kann. Dadurch kann vermieden werden, daß eine Partei, die sich eigentlich mit dem erlassenen Urteil zufrieden geben will, nur wegen eines erwarteten Rechtsmittels des Gegners vorsorglich selbst Rechtsmittel einlegt (Senatsurteil aaO S. 2952). Dieses Ziel kann aber nicht in vollem Umfang erreicht werden, wenn der Berufungsbeklagte auf eine Berufungserweiterung nach Ablauf der Frist des § 524 Absatz 2 Satz 2 ZPO nicht mehr reagieren kann. Die danach zulässige Erweiterung der Anschlußberufung konnte in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht zu Protokoll erklärt werden (vgl. BGH, Urt. v. 29. September 1992 - VI ZR 234/91 - NJW 1993, 269, 270).

II.

1. Das Oberlandesgericht hat den vom Amtsgericht ausgeurteilten Unterhalt für die Zeit vom 9. Juli bis 31. August 2002 auf monatlich 284 € herabgesetzt. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt: Das um Fahrtkosten zur Arbeit, Kosten der Krankenversicherung und die Kreditrate für den Pkw der
Antragstellerin bereinigte Nettoeinkommen des Antragsgegners sei mit monatlich 1.459 € anzusetzen. Bei diesem Einkommen schulde er Kindesunterhalt nach Einkommensgruppe 2 der herangezogenen Düsseldorfer Tabelle, und zwar in Höhe von monatlich 288 € für Jasmin (Altersstufe 3) und in Höhe von monatlich 202 € für Bastian (Altersstufe 1, jeweils Tabellenbeträge). Nach Abzug der Tabellenbeträge stünden für den gemäß § 1570 BGB geschuldeten Ehegattenunterhalt noch 969 € zur Verfügung. Der Unterhaltsanspruch der Antragstellerin sei mit 3/7 hiervon, also mit 415 €, anzusetzen. Da der Antragsgegner unter Berücksichtigung des ihm zu belassenden Selbstbehalts von 840 € nicht in der Lage sei, alle Unterhaltsansprüche zu erfüllen, sei eine Mangelverteilung durchzuführen. Diese ergebe einen geschuldeten Ehegattenunterhalt von 284 €. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 2. In welcher Höhe der Unterhaltsbedarf zu bemessen ist, obliegt zwar der tatrichterlichen Beurteilung des Einzelfalls. Das dabei gewonnene Ergebnis ist revisionsrechtlich jedoch darauf zu überprüfen, ob es den anzuwendenden Rechtsgrundsätzen Rechnung trägt und angemessen ist (Senatsurteil vom 23. Oktober 2002 - XII ZR 266/99 - FamRZ 2002, 1698, 1700 m.w.N.). Das ist hier nicht der Fall. Wie der Senat nach Erlaß des angefochtenen Urteils entschieden hat, ist in einem absoluten Mangelfall, von dessen Vorliegen das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist, für den unterhaltsberechtigten Ehegatten der seiner jeweiligen Lebenssituation entsprechende notwendige Eigenbedarf als Einsatzbetrag in die Mangelverteilung einzustellen. Für gleichrangige Kinder ist insoweit ein Betrag von 135 % des Regelbetrags nach der Regelbetrag-Verordnung zugrunde zu legen (Senatsurteil vom 22. Januar 2002 - XII ZR 2/00 - FamRZ
2003, 363, 365 f.). Nur so werden für die Ehefrau und die Kinder Einsatzbeträge in die Mangelverteilung eingestellt, die in angemessener Relation zueinander stehen, so daß ein ausgewogenes Ergebnis erzielt werden kann. Da für die Antragstellerin nur die mit 415 € ermittelte Unterhaltsquote in die Mangelverteilung einbezogen worden ist, die realistischerweise nicht für sich beanspruchen kann, den eheangemessenen Unterhalt darzustellen, und für die Kinder lediglich Unterhalt gemäß Gruppe 2 der Düsseldorfer Tabelle berücksichtigt worden ist, der unter deren Existenzminimum liegt, kann das angefochtene Urteil hinsichtlich der Unterhaltsbemessung für die Zeit vom 9. Juli bis 31. August 2002 keinen Bestand haben.

III.

Die Sache ist indessen nach dem festgestellten Sachverhalt zur Endentscheidung reif, so daß der Senat in der Sache selbst befinden kann (§ 563 Abs. 3 ZPO). Für die Antragstellerin ist nach der vom Berufungsgericht herangezogenen Düsseldorfer Tabelle (Stand: 1. Januar 2002, B V Nr. 2) ein Eigenbedarf von 730 € als Einsatzbetrag in die Mangelverteilung einzustellen; für die Kinder sind Beträge von 254 € und 364 € (jeweils 135 % des Regelbetrages) zugrunde zu legen. Ob und ggf. in welcher Höhe der Unterhalt der Kinder tituliert ist, ist im Rahmen eines andere Unterhaltsansprüche betreffenden Rechtsstreits grundsätzlich ohne Bedeutung, weil davon ausgegangen werden kann, daß bei Abweichungen von der materiellen Rechtslage die Abänderung des Titels möglich gewesen wäre (vgl. Senatsurteil vom 22. Januar 2003 aaO S. 367 m.w.N.).
Damit errechnen sich Einsatzbeträge von insgesamt 1.348 €, denen ein verteilungsfähiges Einkommen von 619 € (1.459 € ./. 840 €) gegenübersteht. Aus dem Verhältnis dieser Verteilungsmasse zu den Einsatzbeträgen errechnet sich die Quote, nach der der für die Antragstellerin in die Mangelverteilung eingestellte Betrag zu kürzen ist. Danach ergibt sich für sie folgender Unterhalt: Kürzungsfaktor (619 : 1.348) : 45,92 %; Unterhalt rund 335 € (730 x 45,92 %). Da die Antragstellerin nur insoweit Revision eingelegt hat, als ihr weniger als 300 € monatlich zuerkannt worden sind, kann allein dieser Betrag ausgeurteilt werden. Die notwendige Überprüfung des gewonnenen Ergebnisses auf seine Angemessenheit gibt zu Korrekturen keinen Anlaß.
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

(1) Das Maß des Unterhalts bestimmt sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Der Unterhalt umfasst den gesamten Lebensbedarf.

(2) Zum Lebensbedarf gehören auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall der Krankheit und der Pflegebedürftigkeit sowie die Kosten einer Schul- oder Berufsausbildung, einer Fortbildung oder einer Umschulung nach den §§ 1574, 1575.

(3) Hat der geschiedene Ehegatte einen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1573 oder § 1576, so gehören zum Lebensbedarf auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall des Alters sowie der verminderten Erwerbsfähigkeit.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 9/07 Verkündet am:
17. Dezember 2008
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen
(§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) sind spätere Änderungen des
verfügbaren Einkommens grundsätzlich zu berücksichtigen, und zwar unabhängig
davon, wann sie eingetreten sind und ob es sich um Minderungen oder
Verbesserungen handelt. Weil das Unterhaltsrecht den geschiedenen Ehegatten
aber nicht besser stellen will, als er während der Ehe stand oder
aufgrund einer absehbaren Entwicklung ohne die Scheidung stehen würde,
sind grundsätzlich nur solche Steigerungen des verfügbaren Einkommens zu
berücksichtigen, die schon in der Ehe absehbar waren, was nicht für einen
Einkommenszuwachs infolge eines Karrieresprungs gilt.

b) Schuldet der Unterhaltspflichtige neben dem unterhaltsberechtigten geschiedenen
Ehegatten auch nachehelich geborenen Kindern oder einem neuen
Ehegatten Unterhalt, sind die neu hinzugekommenen Unterhaltspflichten regelmäßig
auch bei der Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse (§ 1578
Abs. 1 BGB) der geschiedenen Ehe zu berücksichtigen.

c) Soweit ein nachehelicher Karrieresprung lediglich einen neu hinzugetretenen
Unterhaltsbedarf auffängt und nicht zu einer Erhöhung des Unterhalts nach
den während der Ehe absehbaren Verhältnissen führt, ist das daraus resultierende
Einkommen in die Unterhaltsbemessung einzubeziehen.
BGH, Urteil vom 17. Dezember 2008 - XII ZR 9/07 - OLG Düsseldorf
AG Moers
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Dezember 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter
Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. Vézina und die Richter Dose und
Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 7. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18. Dezember 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten noch um nachehelichen Unterhalt für die Zeit ab April 2005.
2
Die 1958 geborene Klägerin zu 2 (im Folgenden: Klägerin) und der 1953 geborene Beklagte hatten 1985 geheiratet. Aus ihrer Ehe sind der Sohn P. (geboren im August 1985) und die Tochter N. (geboren im Dezember 1992) hervorgegangen. Im Juli 1995 trennten sich die Parteien. Mit Urteil vom 4. Februar 1998 wurde ihre Ehe rechtskräftig geschieden. Zuvor hatten sie einen umfas- senden Scheidungsfolgenvergleich geschlossen, in dem sich der Beklagte u.a. verpflichtet hatte, an die Klägerin nachehelichen Unterhalt (incl. Krankenvorsorge - und Altersvorsorgeunterhalt) in Höhe von insgesamt 2.426,02 DM monatlich zu zahlen. Mit Unterhaltsvereinbarung vom 14. März 2004 änderten die Parteien den Vergleich vom 4. Februar 1998 ab und vereinbarten eine nacheheliche Unterhaltszahlung des Beklagten an die Klägerin in Höhe von monatlich 770,50 €.
3
Der Beklagte war seit November 1992 für acht Jahre Beigeordneter der Stadt G. Zum 1. November 2000 wurde er zum ersten Beigeordneten der Stadt G. mit einem Einkommen nach Besoldungsgruppe A 16 und zugleich zum Geschäftsführer der Eigenbetriebe bestellt. Zum 1. November 2004 wurde er zum Kreisdirektor der Kreisverwaltung W. mit einem Einkommen nach der Besoldungsgruppe B 5 ernannt. Seit September 2006 ist er Beigeordneter der Stadt D. und zugleich deren Rechts- und Ordnungsamtsdezernent mit Einkünften nach Besoldungsgruppe B 7.
4
Der Beklagte ist seit dem 13. Oktober 1999 neu verheiratet. Aus dieser Beziehung sind die Kinder M. (geboren am 17. September 1996, also noch vor der Scheidung der Ehe der Parteien), J. (geboren am 10. März 2000) und W. K. (geboren am 28. Juni 2004) hervorgegangen.
5
Die Klägerin ist gelernte Arzthelferin und war als solche bis zu ihrer Heirat im Februar 1985 berufstätig. In der Folgezeit versorgte sie bis zur Scheidung die Familie und plante einen Wiedereinstieg in ihren Beruf. Seit Februar 1999 arbeitet sie als Putzhilfe in Privathaushalten und erzielt monatliche Einkünfte in Höhe von 400 €.
6
Für den Sohn P. zahlte der Beklagte bis einschließlich Januar 2006 monatlichen Unterhalt in Höhe von 447 €. Nach Beendigung seiner allgemeinen Schulausbildung Ende Juni 2005 absolvierte der Sohn eine einjährige Einstiegsqualifizierung im Gastgewerbe-Service und erhielt von der Bundesagentur für Arbeit monatlich 192 €. Mit Urteil vom 8. März 2006 wurde die Klage des Sohnes auf weiteren Unterhalt abgewiesen. Für die Tochter N. hatte der Beklagte bis einschließlich Juni 2005 monatlichen Unterhalt in Höhe von 378 € gezahlt. Mit Teilanerkenntnisurteil vom 22. September 2005 wurde der Kindesunterhalt für die Zeit ab Juli 2005 auf monatlich 447 € erhöht. Das Kindergeld für beide Kinder erhält die Klägerin.
7
Auf den nachehelichen Unterhaltsanspruch der Klägerin zahlte der Beklagte in der hier relevanten Zeit bis einschließlich März 2006 monatlich 281,06 €; danach stellte er die Zahlungen ein.
8
Das Amtsgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin für die Zeit von April bis Juni 2005 einen Unterhaltsrückstand in Höhe von 1.103,25 € und für die Zeit ab Juli 2005 monatlichen Unterhalt in Höhe von 800 € abzüglich der bis März 2006 geleisteten Teilbeträge zu zahlen. Die Berufung des Beklagten blieb erfolglos. Dagegen richtet sich die - vom Oberlandesgericht zugelassene - Revision des Beklagten, mit der er sein Klagabweisungsbegehren weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:


I.

9
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2007, 1815 veröffentlicht ist, hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, weil der Klägerin ein Anspruch auf nachehelichen Betreuungsunterhalt zustehe, der jedenfalls den vom Amtsgericht ausgeurteilten rückständigen und den laufenden Unterhalt von monatlich 800 € erreiche. Die Klägerin sei bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres ihrer im Dezember 1992 geborenen Tochter N. an der Ausübung einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit gehindert. Es sei aber nicht zu beanstanden , dass das Amtsgericht der Klägerin aus einer ihr zumutbaren halbschichtigen Erwerbstätigkeit ein fiktives eigenes Einkommen von monatlich 566,01 € (nach Abzug berufsbedingter Aufwendungen) zugerechnet habe. Dabei sei das Amtsgericht zu Recht von einem Stundenlohn in Höhe von 8,50 €/brutto ausgegangen ; ein höherer Stundenlohn sei im Rahmen einer halbschichtigen Erwerbstätigkeit als angestellte Reinigungskraft nicht zu erzielen. Auch ein höheres Einkommen auf der Grundlage ihres erlernten Berufes könne der Klägerin nicht zugerechnet werden, weil sie den Beruf der Krankenschwester seit 1985 nicht mehr ausübe und daher die weit reichende medizintechnische Entwicklung versäumt habe. In diesem Beruf habe sie deswegen gegenwärtig keine Beschäftigungschance.
10
Unterhaltszahlungen für den Sohn P. habe das Amtsgericht zu Recht lediglich für die Zeit der allgemeinen Schulausbildung bis Ende Juni 2005 berücksichtigt. Die weiteren Zahlungen des Beklagten seien als freiwillige Leistungen nicht zu berücksichtigen, da der volljährige Sohn gegenüber der Klägerin unterhaltsrechtlich nachrangig sei. Schließlich habe der Beklagte auch jede Unterhaltsverpflichtung gegenüber seinem volljährigen Sohn in Abrede gestellt.
11
Die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien seien auf Seiten des Beklagten durch seine Einkünfte als erster Beigeordneter der Stadt G. nach der Besoldungsgruppe A 16 einschließlich der weiteren Einkünfte als Geschäftsführer der Eigenbetriebe geprägt. Der Aufstieg zum ersten Beigeordneten sei nicht als Karrieresprung anzusehen und deswegen bei der Bemessung des Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu berücksichtigen. Erst bei dem späteren Aufstieg zum Kreisdirektor handle es sich um einen Karrieresprung, der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der Bedarfsbemessung nach den ehelichen Lebensverhältnissen unberücksichtigt bleibe.
12
Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wirke sich das Hinzutreten weiterer Unterhaltsberechtigter auf den Unterhaltsbedarf eines geschiedenen Ehegatten aus, so dass auch die beiden jüngsten Kinder des Beklagten bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu berücksichtigen seien. Es sei allerdings inkonsequent , bei der Bemessung dieses Unterhaltsbedarfs nachehelich geborene Kinder zu berücksichtigen, wodurch der Unterhalt des geschiedenen Ehegatten geschmälert werde, und auf der anderen Seite dem Unterhaltspflichtigen die Differenz aus seinem eheprägenden Einkommen und dem infolge des Karrieresprungs erzielten effektiven Einkommen ungeschmälert zu belassen. Wenn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nacheheliche Belastungen bei der Bemessung des Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu berücksichtigen seien, sei es nur konsequent, zum Ausgleich vom Rechtsgedanken des Karrieresprungs Abstand zu nehmen. Denn die unerwartete und während der Ehe nicht angelegte Einkommensverbesserung des Unterhaltspflichtigen sei ebenso unerwartet wie die durch die Geburt nachehelich geborener Kinder sich ergebende weitere Unterhaltslast. Es sei deswegen billig und angemessen, die Unterhaltsberechtigte nicht nur einseitig durch die Berücksichtigung der nachehelich geborenen Kinder zu belasten, sondern sie im Gegenzug auch davon partizipieren zu lassen, dass der Beklagte eine ebenso wenig in der Ehe angelegte, unerwartete positive wirtschaftliche Entwicklung zu den Ämtern der Besoldungsgruppe B 5 und nunmehr der Besoldungsgruppe B 7 genommen habe.
13
Weil der dem Beklagten nach seiner erneuten Heirat zustehende Splittingvorteil nicht der Klägerin zugute kommen dürfe, sei für die Bemessung des nachehelichen Unterhalts eine fiktive Einkommensberechnung ohne die steuerlichen Vorteile der neuen Ehe durchzuführen. Auf dieser Grundlage errechne sich nach den gegenwärtig erzielten Einkünften des Beklagten ein Unterhalt, der den vom Amtsgericht ermittelten monatlichen Unterhalt auf der Grundlage der eheprägenden Einkünfte ohne die Unterhaltspflicht für die nachehelich geborenen Kinder sogar übersteige.
14
Die Revision hat das Berufungsgericht im Hinblick darauf zugelassen, dass es auch die Einkünfte des Beklagten aus seiner nachehelichen Beförderung zum Kreisdirektor als eheprägend angesehen hat.

II.

15
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.
16
1. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass sich die Höhe des nachehelichen Unterhaltsanspruchs der Klägerin gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen richtet. Den unbestimmten Rechtsbegriff der "ehelichen Lebensverhältnisse" hat der Senat in seiner jüngeren Rechtsprechung allerdings nicht mehr im Sinne eines strikten Stichtagsprinzips ausgelegt.
17
a) Ursprünglich hatte der Senat die durch die Vorschrift des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB bezweckte Anknüpfung der Höhe des nachehelichen Unter- halts an die Ehe im Sinne eines strikten Stichtagsprinzips verstanden und den Unterhaltsbedarf allein nach den monetären Verhältnissen während des Zusammenlebens der Parteien bemessen. Spätere Einkommensentwicklungen bis zur rechtskräftigen Ehescheidung sollten nur dann berücksichtigt werden, wenn sie schon in der Ehe angelegt waren (Senatsurteile vom 23. November 1983 - IVb ZR 21/82 - FamRZ 1984, 149, 150 und - IVb ZR 15/82 - FamRZ 1984, 151, 152). Eine unabsehbare Entwicklung nach der Trennung blieb bei der Bemessung des nachehelichen Unterhaltsbedarfs hingegen unberücksichtigt und ein erst in Folge der Scheidung erzieltes Einkommen des Unterhaltsberechtigten war deswegen im Wege der Anrechnungsmethode voll auf den geringen Unterhaltsbedarf nach den monetären Verhältnissen während der Ehezeit anzurechnen (Senatsurteile vom 14. November 1984 - IVb ZR 38/83 - FamRZ 1985, 161, 162 und vom 25. Januar 1984 - IVb ZR 51/82 - FamRZ 1984, 356, 357). In seiner späteren Rechtsprechung hat der Senat den Stichtag auf den Zeitpunkt der rechtskräftigen Ehescheidung verlagert und damit, unabhängig von der Absehbarkeit im Zeitpunkt der Trennung, alle Entwicklungen bis zu diesem Zeitpunkt , wie etwa den Wechsel der Steuerklasse (vgl. insoweit Senatsurteile vom 16. Juni 1982 - IVb ZR 727/80 - FamRZ 1983, 152, 153 und vom 11. Mai 1988 - IVb ZR 42/87 - FamRZ 1988, 817, 818) oder die Geburt eines weiteren Kindes aus einer neuen Beziehung (Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 98/97 - FamRZ 1999, 367, 368 f.), in die ehelichen Lebensverhältnisse einbezogen (Senatsurteil vom 20. Oktober 1993 - XII ZR 89/92 - FamRZ 1994, 87,

89).

18
Änderungen nach der rechtskräftigen Scheidung waren auch nach dieser Rechtsprechung allerdings nur zu berücksichtigen, wenn ihnen eine Entwicklung zugrunde lag, die aus der Sicht im Zeitpunkt der Scheidung mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten war, und wenn ihre Erwartung die ehelichen Lebensverhältnisse bereits bestimmt hatte (Senatsurteile vom 16. März 1988 http://www.juris.de/jportal/portal/t/dy0/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=27&numberofresults=29&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE300088601&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/dy0/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=27&numberofresults=29&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE300088601&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/dy0/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=27&numberofresults=29&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE300088601&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 9 - - IVb ZR 40/87 - FamRZ 1988, 701, 703 f.; vom 23. April 1986 - IVb ZR 34/85 - FamRZ 1986, 783, 785 und vom 27. November 1985 - IVb ZR 78/84 - FamRZ 1986, 148 m.w.N.). Erst in der Folgezeit hat der Senat auch diese aus dem Stichtagsprinzip folgende Grenze weiter gelockert und andere Entwicklungen, auf die die Ehegatten sich während der Ehe noch nicht eingestellt hatten, wie z.B. den Wegfall eines während der Ehezeit geschuldeten Kindesunterhalts, grundsätzlich bei der Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse berücksichtigt (Senatsurteil vom 20. Juli 1990 - XII ZR 73/89 - FamRZ 1990, 1085, 1087 f.).
19
Eine zusätzliche Einschränkung des reinen Stichtagsprinzips hatte der Senat durch seine neuere Rechtsprechung zur Bewertung der ehezeitlichen Haushaltsführung und Kindererziehung herbeigeführt. Auch ein während der Ehezeit noch nicht absehbares und erst nachehelich hinzu getretenes Einkommen des Unterhaltsberechtigten war danach bei der Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse zu berücksichtigen, wenn es als Surrogat an die Stelle der ehelichen Haushaltsarbeit und Kindererziehung getreten war (Senatsurteile vom 13. Juni 2001 - XII ZR 343/99 - FamRZ 2001, 986, 989 ff. und vom 5. Mai 2004 - XII ZR 132/02 - FamRZ 2004, 1173 f.). Im Ergebnis führte diese Rechtsprechung dazu, ein später an die Stelle der Haushaltstätigkeit und Kindererziehung getretenes Einkommen - unabhängig von seiner Höhe - ebenfalls den ehelichen Lebensverhältnissen zuzurechnen.
20
b) Trotz dieser weit reichenden Ausnahmen konnte das Stichtagsprinzip, das nun auf die Verhältnisse bis zur rechtskräftigen Scheidung abstellte, nicht in allen Fällen zu sachgerechten Lösungen führen.
21
Wegen der Verschiebung des Stichtags auf den Zeitpunkt der Rechtskraft der Ehescheidung war ein aus einer neuen Beziehung hervorgegangenes Kind bei der Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse zu berücksichtigen, wenn es zuvor geboren war, nicht aber, wenn die Geburt nach der rechtskräftigen Scheidung erfolgte. Entsprechend hat das Amtsgericht hier das noch vor der rechtskräftigen Scheidung geborene Kind M. bei der Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse berücksichtigt, nicht aber die ebenfalls aus der neuen Beziehung des Beklagten hervorgegangenen Kinder J. und W.K. Schon diese Differenzierung ist in der Literatur als nicht überzeugend kritisiert worden (Ewers FamRZ 1994, 816, 817; vgl. auch Graba FamRZ 1999, 370, 371).
22
Hinzu kommt, dass die Rechtsprechung wegen der Anknüpfung an einen festen Stichtag zu Verstößen gegen den Halbteilungsgrundsatz führen konnte, etwa in Fällen, in denen das Einkommen des Unterhaltspflichtigen nach dem Stichtag aus Gründen, die dem Unterhaltspflichtigen nicht vorzuwerfen sind, deutlich absinkt. Wenn der Bedarf des Unterhaltsberechtigten in solchen Fällen wegen der Anknüpfung an einen früheren Stichtag unverändert bliebe, erhielte der Unterhaltsberechtigte mehr, als dem Unterhaltspflichtigen von seinem eigenen Einkommen verbliebe. Dies nicht schon bei der Bedarfsermittlung zu berücksichtigen , sondern erst auf der Stufe der Leistungsfähigkeit durch einen variablen Selbstbehalt auszugleichen, der dem Bedarf des Unterhaltsberechtigten entsprechen müsste, hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 15. März 2006 abgelehnt (BGHZ 166, 351, 360 ff. = FamRZ 2006, 683, 685 f.).
23
Gleiches gilt, wenn sich die persönlichen Verhältnisse des Unterhaltspflichtigen von denen im Zeitpunkt der Rechtskraft der Ehescheidung deutlich entfernt haben. Denn das Stichtagsprinzip kann auch dann zu Verstößen gegen den Halbteilungsgrundsatz führen, wenn der Unterhaltspflichtige nach Rechtskraft der Ehescheidung weiteren Personen unterhaltspflichtig wird. Auch dann bliebe dem Unterhaltspflichtigen - vorbehaltlich eines abzusetzenden Erwerbstätigenbonus - für sich und die neuen Unterhaltsberechtigten nur so viel, wie er als Unterhalt einem geschiedenen Ehegatten allein zahlen müsste. Auch das kann nach der Rechtsprechung des Senats nicht erst nach § 1581 BGB im Rahmen der Leistungsfähigkeit aufgefangen werden (vgl. schon BGHZ 166, 351, 358 ff. = FamRZ 2006, 683, 684 f.).
24
c) Deswegen hat der Senat seine frühere Rechtsprechung zur Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse nach einem Stichtag inzwischen aufgegeben ; auch das Gesetz gibt in § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB keine Fixierung auf einen solchen Stichtag vor. Nach dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung sind bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen vielmehr spätere Änderungen des verfügbaren Einkommens grundsätzlich zu berücksichtigen und zwar unabhängig davon, wann sie eingetreten sind und ob es sich um Minderungen oder Verbesserungen handelt. Die in § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB vorgegebene Anknüpfung an die ehelichen Lebensverhältnisse kann nach der neueren Rechtsprechung des Senats deren grundsätzliche Wandelbarkeit lediglich nach dem Zweck des nachehelichen Unterhalts einerseits und der fortwirkenden ehelichen Solidarität andererseits begrenzen.
25
aa) Wie sich insbesondere aus den §§ 1569, 1574 und 1578 b BGB ergibt , will das Unterhaltsrecht den geschiedenen Ehegatten nicht besser stellen, als er während der Ehe stand oder aufgrund einer absehbaren Entwicklung ohne die Scheidung stehen würde. Im Ausgangspunkt will das Recht des nachehelichen Unterhalts dem unterhaltsberechtigten Ehegatten jedenfalls seinen eigenen angemessenen Unterhalt sichern (§§ 1569, 1574, 1581 BGB). Indem § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB für das Maß des nachehelichen Unterhalts - mit der Begrenzungsmöglichkeit des § 1578 b BGB - darüber hinaus geht und dem Unterhaltsberechtigten einen Unterhaltsanspruch nach den ehelichen Lebensverhältnissen einräumt, schafft die Vorschrift einen vom Einkommen des besser verdienenden Ehegatten abgeleiteten Maßstab des nachehelichen Unterhalts. Die während der Ehe gelebten Verhältnisse bilden dann aber auch die Obergrenze eines insoweit entstandenen Vertrauens und damit auch des nachehelichen Unterhalts. Weitere Steigerungen des verfügbaren Einkommens sind deswegen grundsätzlich nur dann zu berücksichtigen, wenn sie schon aus der Sicht des ehelichen Zusammenlebens absehbar waren, nicht aber, wenn der Einkommenszuwachs nach der Trennung der Parteien auf einen Karrieresprung zurückzuführen ist.
26
Ebenso kann der Unterhaltsberechtigte, der seinen Unterhaltsanspruch von dem höheren Einkommen des Unterhaltspflichtigen ableitet, nicht auf einen unveränderten Unterhalt vertrauen, wenn das relevante Einkommen des Unterhaltspflichtigen zurückgeht. Die Berücksichtigung einer nachehelichen Verringerung des verfügbaren Einkommens findet ihre Grenzen somit erst bei einer Verletzung der nachehelichen Solidarität. Die nacheheliche Solidarität findet ihren Niederschlag insbesondere in den gesetzlichen Unterhaltstatbeständen der §§ 1570 ff. BGB, die trotz des Grundsatzes der Eigenverantwortung gemäß § 1569 BGB aus verschiedenen Gründen zu nachehelichen Unterhaltsansprüchen führen können. Aus der nachehelichen Solidarität der geschiedenen Ehegatten folgt nicht nur die Pflicht zum Einsatz eines vorhandenen Einkommens im Rahmen der nachehelichen Unterhaltsansprüche, sondern auch die Verpflichtung zu einer angemessenen Erwerbstätigkeit. Nur wenn diese nacheheliche Solidarität in unterhaltsrechtlich vorwerfbarer Weise verletzt wird, etwa durch Aufgabe einer Berufstätigkeit, kann, abweichend von den tatsächlichen gegenwärtigen Verhältnissen, ein fiktives Einkommen berücksichtigt werden (Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972).
27
bb) In konsequenter Fortführung dieser Rechtsprechung zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen hat der Senat entschieden, dass es sich ebenso auf den Unterhaltsbedarf eines geschiedenen Ehegatten nach den ehelichen Lebensverhältnissen auswirkt, wenn später weitere Unterhaltsberechtigte hinzutreten. Auf den Rang dieser neuen Unterhaltsansprüche kommt es bei der Bedarfsbemessung grundsätzlich nicht an.
28
(1) Das dem Unterhaltspflichtigen für ihn selbst verbleibende Einkommen wird nicht nur in Fällen eines unverschuldeten Einkommensrückgangs, sondern auch durch die Unterhaltsansprüche später geborener Kinder gemindert. Auch dann erfordert der Halbteilungsgrundsatz eine Berücksichtigung der später entstandenen Unterhaltsansprüche bei der Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse. Weil auch die Berücksichtigung dieser nachehelichen Veränderungen erst dort ihre Grenzen findet, wo sie auf einem unterhaltsrechtlich vorwerfbaren Verhalten beruht und dies grundsätzlich im Falle einer Unterhaltspflicht für neu hinzugetretene Kinder nicht der Fall ist, sind die Unterhaltsansprüche für nachehelich geborene eigene Kinder des Unterhaltspflichtigen (Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 973) und für die in seinem Haushalt lebenden adoptierten Kinder (Senatsurteil vom 1. Oktober 2008 - XII ZR 62/07 - zur Veröffentlichung bestimmt) bei der Bedarfsermittlung nach den ehelichen Lebensverhältnissen regelmäßig zu berücksichtigen.
29
(2) Nichts anderes gilt nach der Rechtsprechung des Senats, wenn der Unterhaltspflichtige eine neue Ehe eingeht. Auch dann ist für die Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen grundsätzlich auf die geänderten tatsächlichen Verhältnisse während des Unterhaltszeitraums abzustellen, soweit dies nicht unterhaltsrechtlich vorwerfbar ist. Wie bei der Geburt eines weiteren Kindes kann dem Unterhaltspflichtigen auch seine weitere Unterhaltspflicht für einen neuen Ehegatten nicht vorgeworfen werden. Weil sich die Unterhaltsansprüche eines geschiedenen und eines neuen Ehegatten somit wechselseitig beeinflussen, ist der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen in solchen Fällen regelmäßig im Wege der Dreiteilung des tatsächlich vorhandenen Einkommens unter Einschluss des Splittingvorteils aus der neuen Ehe zu bemessen. Lediglich als Obergrenze ist der Betrag zu beachten , der sich ohne die neue Ehe und den sich daraus ergebenden Splittingvorteil als Unterhalt im Wege der Halbteilung ergeben würde (Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911, 1914 ff.).
30
d) Diese neuere Rechtsprechung des Senats führt auch nicht zu Verwerfungen zwischen der unterhaltsrechtlich zu berücksichtigenden Position des Unterhaltspflichtigen und des Unterhaltsberechtigten. Denn die Situation eines Unterhaltspflichtigen ist schon nach dem Gesetz nicht mit der Situation des Unterhaltsberechtigten vergleichbar.
31
Bei einem nachehelichen Absinken des unterhaltsrelevanten Einkommens ist schon von Gesetzes wegen zwischen dem Unterhaltspflichtigen und dem Unterhaltsberechtigten zu unterscheiden. Geht das unterhaltsrelevante Einkommen des Unterhaltspflichtigen zurück, wirkt sich dies zur Wahrung des Halbteilungsgrundsatzes zwangsweise auf den nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB daraus abgeleiteten Unterhaltsanspruch aus. Für den Unterhaltsberechtigten sehen die §§ 1571, 1572 und 1573 BGB hingegen vor, dass Unterhalt nach diesen Vorschriften entfällt, soweit der Einsatzzeitpunkt als Anspruchsvoraussetzung nicht erfüllt ist. Eine erst später eintretende Bedürftigkeit kann einen Unterhaltsanspruch deswegen nicht mehr rechtfertigen.
32
2. Soweit der Senat in seiner Rechtsprechung unerwartete Einkommenssteigerungen , z.B. durch einen Karrieresprung, im Rahmen der Unterhaltsbemessung nach den ehelichen Lebensverhältnissen unberücksichtigt gelassen hat, beruht dies auf der gesetzlichen Wertung, wonach das Unterhaltsrecht den geschiedenen Ehegatten nicht besser stellen will, als er während der Ehe stand oder aufgrund einer schon absehbaren Entwicklung ohne die Scheidung stehen würde (Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972).
33
Die Nichtberücksichtigung nachehelicher Einkommensentwicklungen verliert allerdings dann ihre Rechtfertigung, wenn zugleich nachehelich weitere Unterhaltsberechtigte hinzutreten, die - mit entgegengesetzter Wirkung - den Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen mindern. Das Berufungsgericht weist deswegen zu Recht darauf hin, dass beide Umstände bei der Bemessung des Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen nicht voneinander isoliert betrachtet werden dürfen. Soweit also ein nachehelicher Karrieresprung lediglich eine neu hinzugetretene Unterhaltspflicht auffängt, ist das daraus resultierende Einkommen nach der neueren Rechtsprechung des Senats grundsätzlich in die Unterhaltsbemessung einzubeziehen. Der Unterhaltsanspruch nach den ehelichen Lebensverhältnissen ist in solchen Fällen deswegen auf der Grundlage des nach dem Karrieresprung aktuell erzielten Einkommens unter Berücksichtigung der später hinzu gekommenen Unterhaltspflichten - im Falle einer Unterhaltspflicht gegenüber einem neuen Ehegatten im Wege der Dreiteilung (vgl. Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911, 1914 ff.) - zu bemessen.
34
Nur soweit die Einkommensentwicklung infolge des Karrieresprungs darüber hinaus geht und zu einem höheren Unterhalt führen würde, als er sich ohne Karrieresprung und ohne Abzug des Unterhalts für später hinzugetretene Unterhaltsberechtigte ergäbe, darf der Einkommenszuwachs die ehelichen Lebensverhältnisse nicht beeinflussen und muss deswegen unberücksichtigt bleiben. Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats zur Behandlung des Splittingvorteils aus einer neuen Ehe. Auch insoweit hat der Senat entschieden, dass der Splittingvorteil aus einer neuen Ehe im Rahmen der Dreiteilung bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs eines geschiedenen Ehegatten grundsätzlich zu berücksichtigen ist, zumal die Unterhaltsbemessung im Wege der Dreiteilung regelmäßig zu einer Verringerung des Unterhaltsanspruchs des geschiedenen Ehegatten führt. Dort wie hier ist als Obergrenze allerdings der Unterhalt zu beachten, der sich ohne den Einkommenszuwachs und ohne die Unterhaltspflicht gegenüber neu hinzu gekommenen Unterhaltsberechtigten ergibt (vgl. Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911, 1916).
35
3. Das Berufungsurteil entspricht nicht in allen Punkten diesen Grundsätzen der neueren Rechtsprechung des Senats.
36
a) Zu Recht geht das Berufungsgericht allerdings im Ansatz davon aus, dass ein Einkommenszuwachs infolge eines Karrieresprungs bei der Unterhaltsbemessung nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) grundsätzlich unberücksichtigt bleibt. Soweit es deswegen im Ansatz von einem Einkommen des Beklagten aus seiner Tätigkeit als erster Beigeordneter der Stadt G. nach Einkommensstufe A 16 ausgegangen ist, beruht dies auf der rechtsfehlerfreien tatrichterlichen Würdigung, wonach diese nacheheliche Entwicklung bereits während des Zusammenlebens der Ehegatten absehbar war. Die Revision greift dies auch nicht an. Soweit das Berufungsgericht diesen Einkünften unter Hinweis auf das Urteil des Amtsgerichts das Einkommen als Geschäftsführer der Eigenbetriebe hinzugerechnet hat, ist auch dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat insoweit im Rahmen seines tatrichterlichen Ermessens darauf abgestellt, dass der Beklagte die Geschäftsführung der Eigenbetriebe zeitgleich mit der Beförderung zum ersten Beigeordneten übernommen hat und dass auch der Vorgänger im Amt des ersten Beigeordneten Geschäftsführer der Eigenbetriebe war. Der von der Revision dagegen vorgebrachte Umstand, dass die Geschäftsführung der Eigenbetriebe nicht zwingend mit der Tätigkeit als erster Beigeordneter verbunden sei, kann diese tatrichterliche Beurteilung zur Absehbarkeit der Entwicklung aus der Sicht der Ehe nicht erschüttern. Die späteren Beförderungen zum Kreisdirektor (Besoldungsgruppe B 5) und zum Beigeordneten der Stadt D. (Besoldungsgruppe B 7) hat schon das Berufungsgericht im Grundsatz unberücksichtigt gelassen. Gegen diese für ihn günstige Beurteilung wendet sich der Beklagte nicht.
37
b) Ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin die Unterhaltsansprüche der gemeinsamen Kinder und der Kinder des Beklagten aus seiner neuen Ehe berücksichtigt. Wie ausgeführt, sind bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen grundsätzlich sowohl die aktuellen Einkünfte als auch die aktuellen sonstigen Umstände zu berücksichtigen. Die Grenze des unterhaltsrechtlich vorwerfbaren Verhaltens ist durch die Geburt der weiteren Kinder des Beklagten nicht erreicht, so dass ihre Unterhaltsansprüche zu Recht Eingang in die Unterhaltsberechnung nach den ehelichen Lebensverhältnissen gefunden haben.
38
Soweit das Berufungsgericht die Unterhaltszahlungen des Beklagten für den Sohn P. allerdings lediglich für die Zeit seines Schulbesuchs bis Ende Juni 2005 berücksichtigt hat, hält dies den Angriffen der Revision nicht stand. Denn der Beklagte hat unstreitig bis Januar 2006 Unterhalt für diesen Sohn aus der Ehe der Parteien geleistet. Diese Unterhaltszahlungen können entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht als freiwillige Leistungen unberücksichtigt bleiben. Denn der Sohn hatte den Beklagten ebenfalls auf Unterhaltszahlungen in Anspruch genommen und die Klage auf höheren Kindesunterhalt war nach wie vor rechtshängig. Weil der Sohn nach dem Vortrag der Parteien eine einjährige Einstiegsqualifizierung im Bereich Gastgewerbe-Ser- vice durchführte und dafür von der Bundesanstalt für Arbeit lediglich monatlich 192 € erhielt, dürfte sein Unterhaltsanspruch auch unter Berücksichtigung des für seinen Bedarf zu verwendenden vollen Kindergeldes (Senatsurteil BGHZ 164, 375, 382 ff. = FamRZ 2006, 99, 101 f.) nicht vollständig gedeckt gewesen sein. Die Unterhaltsklage des Sohnes wurde auch erst mit Urteil vom 8. März 2006 abgewiesen; in diesem Zeitpunkt hatte der Beklagte seine Zahlungen bereits eingestellt.
39
c) Das Oberlandesgericht konnte allerdings die neuere Rechtsprechung des Senats noch nicht berücksichtigen, wonach auch der Unterhaltsanspruch einer neuen Ehefrau des Unterhaltspflichtigen den Bedarf der geschiedenen Ehefrau nach den ehelichen Lebensverhältnissen beeinflusst. Wie ausgeführt, sind auch insoweit die tatsächlichen Verhältnisse zugrunde zu legen, was im Regelfall zu einer Dreiteilung der vorhandenen Einkünfte, nämlich derjenigen des Beklagten als Unterhaltspflichtigem sowie der Klägerin als geschiedener Ehefrau und der neuen Ehefrau des Beklagten, führt (Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911, 1914 f.). Zu beachten ist dabei lediglich , dass ein im Rahmen der Dreiteilung einzusetzendes Einkommen eines Unterhaltsberechtigten nicht zu einer Erhöhung des Unterhaltsbedarfs des anderen Unterhaltsberechtigten im Vergleich zu einer ohne die neue Ehefrau durchzuführenden Halbteilung des unterhaltsrelevanten Einkommens führen darf. Ob dies hier der Fall ist, kann der Senat nicht beurteilen, weil es insoweit an Feststellungen zum Einkommen der neuen Ehefrau des Beklagten fehlt. Der bloße Umstand, dass sie ebenfalls berufstätig ist, besagt schon deswegen nichts, weil bei dem relativ hohen Einkommen des Beklagten voraussichtlich ein Anspruch auf Familienunterhalt verbleibt, der zu Zwecken der Unterhaltsberechnung im Rahmen der Dreiteilung in Form eines nachehelichen Unterhaltsanspruchs nach den ehelichen Lebensverhältnissen berechnet werden kann (Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911, 1914 f.).
40
d) Im Ansatz zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings das infolge des Karrieresprungs des Beklagten gestiegene Einkommen in die Unterhaltsberechnung einbezogen, soweit nachehelich weitere Unterhaltspflichten hinzugekommen sind. Ob das erhöhte Einkommen neben den Unterhaltsansprüchen der drei nachehelich geborenen Kinder des Beklagten auch den vollen Unterhaltsbedarf der neuen Ehefrau auffangen kann und es deswegen bei dem Unterhaltsbedarf der Klägerin nach der Besoldungsgruppe A 16 nebst dem Geschäftsführergehalt des Beklagten ohne Berücksichtigung weiterer Unterhaltsberechtigter verbleiben kann, kann der Senat nicht abschließend prüfen. Nach der Berechnung des Oberlandesgerichts, deren Ergebnis auf der Grundlage des Einkommens nach der Besoldungsgruppe B 5 und der Unterhaltspflicht für alle Kinder, aber ohne Berücksichtigung des Unterhaltsanspruchs der neuen Ehefrau lediglich geringfügig über dem Unterhaltsanspruch nach den Umständen während der Ehezeit liegt, spricht sogar einiges dafür, dass die Dreiteilung nach den gegenwärtig erzielten Einkünften unter Berücksichtigung der gegenwärtigen Lebenssituation des Beklagten zu einem geringeren Unterhaltsanspruch der Klägerin führen wird.
41
4. Zu Recht hat das Berufungsgericht eine Verwirkung des nachehelichen Unterhalts nach § 1579 Nr. 5 BGB1579 Nr. 4 BGB a.F.) abgelehnt. Eine Begrenzung des Unterhalts setzt insoweit neben dem Härtegrund der Verletzung schwerwiegender Vermögensinteressen stets auch eine grobe Unbilligkeit für den Unterhaltspflichtigen unter Wahrung der Belange des Unterhaltsberechtigten voraus. Hinsichtlich des Härtegrundes verlangt § 1579 Nr. 5 BGB objektiv ein gravierendes Verhalten des Unterhaltsberechtigten, was sich aus dem Wortlaut "schwerwiegende" und "hinwegsetzen" ergibt. Die Vorschrift stellt aber nicht allein auf die Intensität der Pflichtverletzung ab, sondern auch auf den Umfang der Vermögensgefährdung. Nicht erforderlich ist es, dass dem Unterhaltspflichtigen tatsächlich ein Vermögensschaden entsteht. Es genügt eine schwerwiegende Gefährdung seiner Vermögensinteressen, die dadurch entstehen kann, dass der Unterhaltsschuldner bereits geleisteten Unterhalt trotz angestiegenen Einkommens des Unterhaltsberechtigten später nicht zurückfordern kann (Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1327).
42
Selbst wenn die Klägerin ihr Einkommen aus Putztätigkeit nicht vollständig angegeben hätte, konnte dies nach den zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts keine Auswirkungen auf den vom Beklagten geschuldeten nachehelichen Unterhalt haben. Denn die Klägerin ist im Hinblick auf das Alter der Tochter aus erster Ehe ohnehin gehalten, eine halbschichtige Erwerbstätigkeit aufzunehmen, also in weiterem Umfang als gegenwärtig ausgeübt, tätig zu sein. Deswegen hat das Berufungsgericht der Klägerin zutreffend und von der Revision auch nicht angegriffen ein fiktives Einkommen zugerechnet. Die Höhe des erzielten Stundenlohns aus der tatsächlich stundenweise geleisteten Putztätigkeit ist nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Ausführungen des Berufungsgerichts auch nicht auf den aus einer halbschichtigen Erwerbstätigkeit erzielbaren Stundenlohn übertragbar.
43
Allerdings wird das Oberlandesgericht auf Seiten der Klägerin in seiner neuen Entscheidung für die Zeit ab Januar 2008 von einem Einkommen aus vollschichtiger Erwerbstätigkeit auszugehen haben. Denn die jüngste Tochter ist im Dezember 2007 15 Jahre alt geworden und nach der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Neuregelung des § 1570 BGB besteht jedenfalls bei Kindern in diesem Alter regelmäßig kein Anspruch auf Betreuungsunterhalt mehr.
44
5. Zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich für die Zeit bis Ende 2007 eine Begrenzung oder Befristung des nachehelichen Unterhalts nach den §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB a.F. abgelehnt, weil wegen der noch andauernden Kindesbetreuung weder die Dauer der ehebedingten Nachteile noch deren Umfang konkret zu bemessen war. Für die Zeit ab Januar 2008 richtet sich der Anspruch der Klägerin allerdings nur noch auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB. Insbesondere dieser Anspruch kann nach § 1578 b BGB herabgesetzt oder zeitlich begrenzt werden, wobei zu berücksichtigen ist, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche ehebedingten Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung gemeinschaftlicher Kinder, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Ehedauer ergeben. Jedenfalls der Anspruch auf Aufstockungsunterhalt ist danach regelmäßig zu begrenzen oder zu befristen, wenn ehebedingte Nachteile nicht mehr vorliegen, während eine Begrenzung oder Befristung bei noch vorhandenen ehebedingten Nachteilen regelmäßig ausgeschlossen ist (vgl. schon zum früheren Recht Senatsurteil vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1007 f.). Ob nach der 10-jährigen Ehe der Parteien und unter Berücksichtigung der Betreuung und Erziehung der in den Jahren 1985 und 1992 geborenen gemeinsamen Kinder unter Berücksichtigung eines fiktiv zurechenbaren Einkommens noch ehebedingte Nachteile vorliegen, wird das Berufungsgericht prüfen müssen. Dafür spricht allerdings, dass das Berufungsgericht einen Wiedereintritt der Klägerin in ihren erlernten Beruf wegen der nahezu 10-jährigen Berufspause ausgeschlossen hat. Jedenfalls bis zur Höhe des als Arzthelferin bzw. Krankenschwester erzielbaren Einkommens unter Berücksichtigung sonst eingetretener Einkommensentwicklungen dürfte deswegen von einem ehebedingten Nachteil der Klägerin auszugehen sein.
45
6. Das Berufungsurteil kann deswegen keinen Bestand haben.
46
Die getroffenen Feststellungen tragen die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht, wonach der Klägerin jedenfalls ein nachehelicher Unterhaltsanspruch zusteht, der den vom Amtsgericht auf der Grundlage der Einkünfte des Beklagten als Erster Beigeordneter der Stadt G. errechneten Unterhalt erreicht. Soweit ein Unterhaltsbedarf der neuen Ehefrau des Beklagten in Betracht kommt, ist den Parteien im Hinblick auf die neue Rechtsprechung des Senats zur Dreiteilung Gelegenheit zum ergänzenden Vortrag zu geben. Außerdem wird für die Zeit ab Januar 2008 ein fiktives Einkommen der Klägerin aus einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit zu berücksichtigen sein.
Hahne Wagenitz Vézina Dose Klinkhammer

Vorinstanzen:
AG Moers, Entscheidung vom 30.03.2006 - 488 F 27/05 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.12.2006 - II-7 UF 154/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 62/07 Verkündet am:
1. Oktober 2008
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs eines geschiedenen Ehegatten
nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) ist
sowohl der Unterhaltsbedarf eines vom Unterhaltspflichtigen nachehelich
adoptierten Kindes als auch der Unterhaltsbedarf seines neuen Ehegatten
zu berücksichtigen (im Anschluss an die Senatsurteile vom 6. Februar 2008
- XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 971 f. und vom 30. Juli 2008 - XII ZR
177/06 - FamRZ 2008, 1911).

b) Der Wohnvorteil an der Familienwohnung setzt sich nach einem Verkauf
des Grundstücks an den Zinsen aus dem Verkaufserlös und, bei Einsatz
des Erlöses für den Erwerb eines neuen Grundstücks, an dem neuen
Wohnvorteil fort. Kommt ein neuer Wohnvorteil nicht in Betracht, weil die
Zinsbelastung der zusätzlich aufgenommenen Kredite den objektiven
Wohnwert übersteigt, ist zu prüfen, ob eine Obliegenheit zur Vermögensumschichtung
besteht (im Anschluss an die Senatsurteile vom 1. Dezember
2004 - XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159, 1161 und vom 3. Mai 2001
- XII ZR 62/99 - FamRZ 2001, 1140, 1143).
BGH, Urteil vom 1. Oktober 2008 - XII ZR 62/07 - OLG Celle
AG Peine
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. Oktober 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin
Weber-Monecke, den Richter Fuchs, die Richterin Dr. Vézina und den Richter
Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 15. Zivilsenats - Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Celle vom 11. April 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten entschieden wurde. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten noch um nachehelichen Unterhalt für die Zeit ab Dezember 2005.
2
Sie waren von Januar 1978 bis zur rechtskräftigen Ehescheidung im Juni 2004 verheiratet. Für den während der Ehe im Februar 1987 geborenen gemeinsamen Sohn hat der Beklagte bis einschließlich Dezember 2005 Unterhalt gezahlt.
3
Die Klägerin ist vollzeitig im öffentlichen Dienst berufstätig und erzielt ein bereinigtes monatliches Nettoeinkommen, das sich nach Abzug des Erwerbstätigenbonus im Jahre 2005 auf 1.385 € und im Jahre 2006 auf 1.297 € belief und seit 2007 1.174 € beträgt.
4
Der Beklagte ist als Verwaltungsangestellter tätig und erzielt seit 2006 ein jährliches Bruttoeinkommen in Höhe von 49.582,94 €. Er hat am 28. Dezember 2004 erneut geheiratet und mit Beschluss vom (richtig) 1. Juli 2005 die am 8. Juni 1998 geborene Tochter seiner Ehefrau adoptiert. Die Ehefrau ist halbtags ebenfalls im öffentlichen Dienst tätig.
5
Während ihrer Ehe wohnten die Parteien in einem Einfamilienhaus des Beklagten, das dieser nach der Trennung im Jahre 2004 veräußerte. Von dem Verkaufserlös blieben dem Beklagten nach Abzug der Verbindlichkeiten 97.000 €. Der Beklagte hat davon trennungsbedingte Kosten in Höhe von 3.000 €, Kosten des Scheidungsverfahrens in Höhe von gerundet 7.150 € sowie ein Restdarlehen in Höhe von gerundet 9.660 € beglichen. Den Restbetrag hat er überwiegend für den Bau eines Einfamilienhauses, das er mit seiner neuen Familie bewohnt, verwendet. Der Wohnwert dieses Hauses mit einer Wohnfläche von 140 m² übersteigt die Zinsbelastungen aus den zusätzlich aufgenommenen Krediten nicht.
6
Die Klägerin erhielt als Zugewinnausgleich einen Betrag in Höhe von 53.000 €. Damit hat sie verschiedene Kosten getragen u.a. für den Kauf eines Pkw, Gerichtskosten, einen Eigenanteil an Zahnarztkosten, die Rückzahlung eines Darlehens sowie Zuwendungen und Schuldentilgung für ihre Kinder. Das Vermögen ist nach ihrem Vortrag bis auf einen Rest von 6.000 € verbraucht.
7
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht den Beklagten verurteilt, an sie für die Zeit ab Dezember 2005 Unterhalt in gestaffelter Höhe, zuletzt ab Januar 2007 in Höhe von 237 € zu zahlen. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe:

8
Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

9
Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2007, 1818 veröffentlicht ist, hat der Klage für die Zeit ab Dezember 2005 teilweise stattgegeben.
10
Das unterhaltsrelevante Erwerbseinkommen des Beklagten sei nicht um einen Vorteil mietfreien Wohnens oder um fiktive Zinseinkünfte zu erhöhen. Zwar setzte sich der Vorteil des mietfreien Wohnens aus der Ehezeit über die Zinseinkünfte aus dem Veräußerungserlös auch an einer mit diesem Erlös neu erworbenen Immobilie fort. Dieser Nutzungsvorteil komme hier aber nicht zum Tragen, weil die Zinsbelastung durch die zusätzlich aufgenommenen Kredite die objektive Marktmiete überschreite. Ebenso seien auch dem Erwerbseinkommen der Klägerin nur die tatsächlich vorhandenen Zinseinkünfte hinzuzurechen. Weitere fiktive Zinseinkünfte seien auch bei ihr nicht zu berücksichtigen, weil sie den wesentlichen Teil des Zugewinns nicht unterhaltsrechtlich leichtfertig , mutwillig oder in Benachteiligungsabsicht verbraucht habe.
11
Vom Erwerbseinkommen des Beklagten sei der bis Dezember 2005 an den gemeinsamen Sohn gezahlte Kindesunterhalt abzusetzen. Unterhaltszahlungen für die im Juli 2005 adoptierte Tochter seien hingegen nicht zu berücksichtigen. Zwar habe der Bundesgerichtshof sich von seiner früheren Rechtsprechung , wonach die Rechtskraft der Ehescheidung eine zeitliche Zäsur für die Bemessung des nachehelichen Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen bilde, inzwischen distanziert und auch nacheheliche Entwicklungen in die Unterhaltsberechnung einbezogen. Das Berufungsgericht folge allerdings weiterhin der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, weil es dessen neue Auffassung nicht teile.
12
Der Adoption des Kindes seiner neuen Ehefrau fehle schon jeglicher Bezug zu der tatsächlichen Lebensgemeinschaft der Parteien. Verzichte man auf diese Anknüpfung, müssten auch sonstige nachehelich eingegangene Verbindlichkeiten bei der Unterhaltsbemessung nach den ehelichen Lebensverhältnissen berücksichtigt werden. Zudem halte der Bundesgerichtshof auch bei nachehelichen Einkommensverbesserungen daran fest, dass diese zumindest ihre Wurzeln in den ehelichen Lebensverhältnissen haben müssten. Die nacheheliche Geburt eines Kindes sei zudem nicht mit einer Reduzierung des unterhaltsrelevanten Einkommens vergleichbar, weil jeder Bezug zur früheren Ehe oder ein "Angelegtsein" fehle. Zwar sei der Begriff der ehelichen Lebensverhältnisse schon nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht statisch i.S. eines starren Stichtagsprinzips zu betrachten, weil auch gewöhnliche Einkommensänderungen oder ein Steuerklassenwechsel zu berücksichtigen seien. Auch dabei müsse aber stets ein Bezug zur Ehe bestehen, sei es auch nur als Folge der Trennung oder der Ehescheidung. Auch der Splittingvorteil sei deswegen einer neuen Ehe vorbehalten. Anderenfalls hätte der Unterhaltspflichtige es in der Hand, den Bedarf eines geschiedenen Ehegatten zu beeinflussen. Hier habe die Klägerin schon deswegen nicht mehr mit weiteren unterhaltsberechtigten Kindern rechnen müssen, weil sich der Beklagte während der ersten Ehe habe sterilisieren lassen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs könne der Unterhaltspflichtige seiner geschiedenen Ehefrau auch nicht die Unterhaltsleistungen entgegenhalten, die er einem Stiefkind in seiner neuen Ehe erbringe.

II.

13
Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten in wesentlichen Punkten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
14
1. Die Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) entspricht nicht der - nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen - neueren Rechtsprechung des Senats.
15
a) Soweit das Berufungsgericht bei der Bemessung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Beklagten allerdings lediglich von dessen Erwerbseinkommen ausgegangen ist und dem weder ein fiktives Zinseinkommen noch einen Wohnvorteil hinzugerechnet hat, was die Revision als ihr günstig nicht angreift. Dies ist - worauf es im Weiteren auch ankommt - aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.
16
aa) Zwar ist der Vorteil mietfreien Wohnens als Gebrauchsvorteil i.S. des § 100 BGB grundsätzlich dem unterhaltsrelevanten Einkommen hinzuzurechnen. Ist eine Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht mehr zu erwarten, bemisst sich der Gebrauchsvorteil grundsätzlich nach der objektiven Marktmiete. Wenn - wie hier - nur ein früherer Ehegatte Eigentümer ist und wegen einer ehevertraglichen Vereinbarung oder nach Zustellung des Scheidungsantrags ein weiterer Vermögenszuwachs nicht mehr ausgeglichen wird, können von dem Wohnvorteil lediglich die damit verbundenen Zinsbelastungen, nicht aber ein Tilgungsanteil abgesetzt werden (Senatsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 964 ff.).
17
Wurde die frühere Ehewohnung veräußert, treten an die Stelle des Nutzungsvorteils die Vorteile, die der frühere Eigentümer in Form von Zinseinkünften aus dem Erlös des Eigentums zieht oder ziehen könnte (Senatsurteil vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159, 1161). Hier hat der Beklagte die aus dem Verkauf seines früheren Einfamilienhauses erlangten 97.000 € allerdings in den Bau eines neuen Einfamilienhauses investiert und erzielt deswegen daraus keine Zinseinkünfte mehr. Zwar setzt sich der eheliche Wohnvorteil in solchen Fällen auch an dem daraus erwachsenen Wohnvorteil an dem neu erworbenen Eigentum fort. Weil die Zinsbelastung aus den zusätzlich aufgenommenen Krediten für das neue Einfamilienhaus aber den objektiven Wohnvorteil des neuen Hauses übersteigt, verbleibt dem Beklagten daraus gegenwärtig kein Gebrauchsvorteil.
18
bb) Im Ergebnis ist es auch nicht zu beanstanden, dass das Oberlandesgericht dem Beklagten keine fiktiven Zinsen zugerechnet hat.
19
Der Vorteil, der einem Ehegatten aus dem mietfreien Wohnen im eigenen Haus zuwächst und der deshalb bei der Ermittlung des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens dieses Ehegatten zu berücksichtigen ist, bemisst sich grundsätzlich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Für die Ermittlung der dem Beklagten zufließenden Einkünfte ist deshalb grundsätzlich von dessen tatsächlichem , um seinen Zinsaufwand geminderten Wohnvorteil auszugehen. Zwar kann einen Ehegatten die Obliegenheit treffen, sein in einem Eigenheim gebundenes Vermögen zur Erzielung höherer Erträge umzuschichten. Ob eine solche Obliegenheit zur Vermögensumschichtung besteht, bestimmt sich jedoch nach Zumutbarkeitsgesichtspunkten, wobei unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles, auch der beiderseitigen früheren wie jetzigen Wohnverhältnisse , der Belange des Unterhaltsberechtigten und der des Unterhaltspflichtigen gegeneinander abzuwägen sind. Es kommt einerseits darauf an, ob der Unterhaltsberechtigte den Unterhalt dringend benötigt oder die Unterhaltslast den Unterhaltspflichtigen besonders hart trifft; andererseits muss dem Vermögensinhaber ein gewisser Entscheidungsspielraum belassen werden. Die tatsächliche Anlage des Vermögens muss sich als eindeutig unwirtschaftlich darstellen, ehe der betreffende Ehegatte auf eine andere Anlageform und daraus erzielbare Beträge verwiesen werden kann (Senatsurteile vom 5. April 2000 - XII ZR 96/98 - FamRZ 2000, 950, 951, vom 3. Mai 2001 - XII ZR 62/99 - FamRZ 2001, 1140, 1143, vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159, 1162 und vom 23. November 2005 - XII ZR 51/03 - FamRZ 2006, 387, 391; vgl. auch Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rdn. 429 ff.).
20
Hier hat der Beklagte den nach Abzug eines Restdarlehens, der Kosten des Scheidungsverfahrens und weiterer trennungsbedingter Kosten noch verbliebenen Verkaufserlös für den Erwerb des neuen Einfamilienhauses eingesetzt , dessen Wohnvorteil durch die hohe weitere Zinsbelastung neutralisiert wird. Dabei hat der Beklagte nur einen sehr geringen Anteil der Kosten für den Erwerb des Einfamilienhauses aufgebracht. Denn nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts musste der Beklagte zur Finanzierung weitere Darlehen mit einer Gesamtsumme von 250.000 € aufnehmen. Bei der Billigkeitsabwägung konnte andererseits nicht unberücksichtigt bleiben, dass auch die Parteien während ihrer Ehezeit in dem Einfamilienhaus des Beklagten lebten und durch dessen Wertentwicklung ein nicht unerheblicher Zugewinn entstanden ist. Entscheidend ist allerdings, dass auch die Klägerin die im Zugewinnausgleich erhaltenen 53.000 € überwiegend nachehelich verbraucht und das Oberlandesgericht ihr deswegen lediglich Zinseinkünfte aus den noch vorhandenen 6.000 € zugerechnet hat. Unter Berücksichtigung aller Umstände und des Entscheidungsspielraums des Beklagten als Vermögensinhaber ist es deswegen aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, wenn das Oberlandesgericht dem Beklagten keine fiktiven Vermögenseinkünfte zugerechnet hat.
21
b) Soweit das Berufungsgericht bei der Ermittlung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin die Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber seiner nachehelich adoptierten Tochter unberücksichtigt gelassen hat, hält dies den Angriffen der Revision allerdings nicht stand.
22
aa) Bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) sind spätere Änderungen des verfügbaren Einkommens grundsätzlich zu berücksichtigen, und zwar unabhängig davon, wann sie eingetreten sind, ob es sich um Minderungen oder Verbesserungen handelt oder ob die Veränderung auf Seiten des Unterhaltspflichtigen oder des Unterhaltsberechtigten eingetreten ist. Die Berücksichtigung einer nachehelichen Verringerung des verfügbaren Einkommens findet ihre Grenze erst in der nachehelichen Solidarität. Nur bei unterhaltsbezogen schuldhaftem Verhalten ist deswegen von einem fiktiven Einkommen auszugehen. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, wenn ein Unterhaltsschuldner Kinder aus einer neuen Beziehung bekommt. Daher ist in solchen Fällen von den tatsächlichen Verhältnissen auszugehen und auch die neue Unterhaltspflicht bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 971 f.).
23
An dieser - nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen - Rechtsprechung hält der Senat auch unter Berücksichtigung der vom Berufungsgericht und in der Literatur geäußerten Bedenken (vgl. Maurer Anm. zu dem Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 975 ff.) fest. Ein Bezug des nachehelichen Rückgangs der Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu den Lebensverhältnissen der früheren Ehe ist nicht erforderlich. Eine Begrenzung ergibt sich lediglich durch die nacheheliche Solidarität der früheren Ehegatten, was ein unterhaltsrechtlich schuldhaftes Verhalten ausschließt. Soweit der Rückgang des verfügbaren Einkommens auf höhere Belastungen zurückzuführen ist, entsprach dies entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts schon der früheren Rechtsprechung des Senats. Waren solche nachehelich eingegangenen Verbindlichkeiten nicht in unterhaltsrechtlich vorwerfbarer Weise herbeigeführt, sondern z.B. auf Krankheits- oder Unfallkosten zurückzuführen , wurden sie auch berücksichtigt. Schließlich weist das Berufungsgericht selbst zutreffend darauf hin, dass auch in der früheren Rechtsprechung das Stichtagsprinzip nicht grenzenlos durchgehalten wurde. Gewöhnliche Einkommensänderungen oder der Wegfall von Belastungen, wie z.B. des Kindesunterhalts , wurden stets bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen berücksichtigt. Soweit das Berufungsgericht darauf hinweist, dass es der Unterhaltspflichtige damit in der Hand habe, den Bedarf eines geschiedenen Ehegatten zu beeinflussen, überzeugt dieses Argument nicht, weil solches auch dann der Fall wäre, wenn mit der früheren Rechtsprechung auf die Rechtskraft der Ehescheidung als Stichtag abgestellt würde. Auch dann konnte der unterhaltspflichtige Ehegatte nach der Trennung und vor der Rechtskraft der Scheidung einem weiteren Kind unterhaltspflichtig werden (vgl. Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 98/97 - FamRZ 1999, 367, 368 f.). Schließlich schließt die mit einer weiteren Unterhaltspflicht entstandene eigene Belastung des Unterhaltspflichtigen einen finanziellen Vorteil aus. Die Rechtsprechung des Senats stellt vielmehr darauf ab, dass der durch die weitere Unterhaltspflicht entstandene finanzielle Nachteil aus Gründen der Halbteilung nicht allein dem Unterhaltspflichtigen verbleibt.
24
bb) Danach ist bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin auch die Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber seiner nachehelich adoptierten Tochter zu berücksichtigen.
25
Ein Vertrauen des Unterhaltsberechtigten in die Fortgeltung der früheren Verhältnisse ist nach der Rechtsprechung des Senats, die eine Lebensstandardgarantie ablehnt und allein auf die zusätzlich entstandene - unterhaltsrechtlich nicht vorwerfbare - Verpflichtung abstellt, nicht geschützt. Deswegen kann auch die nacheheliche Adoption eines minderjährigen Kindes kein unterhaltsrechtlich vorwerfbares Verhalten begründen; sie zieht im Interesse des Kindeswohls lediglich die Konsequenzen aus den schon entstandenen persönlichen Verhältnissen. Denn § 1741 Abs. 1 Satz 1 BGB setzt für die Annahme eines minderjährigen Kindes voraus, dass sie dem Wohl des Kindes dient und zu erwarten ist, dass zwischen dem Annehmenden und dem Kind ein Eltern -Kind-Verhältnis entsteht. Schon diese Voraussetzung und das Erfordernis einer vormundschaftsgerichtlichen Entscheidung nach § 1752 BGB schließen es aus, dass die Adoption allein mit dem Ziel ausgesprochen wird, die Unterhaltsansprüche eines geschiedenen Ehegatten zu kürzen. Deswegen unterscheidet sich die Annahme eines minderjährigen Kindes aus unterhaltsrechtlicher Sicht nicht von der Zeugung eines Kindes in einer neuen Lebensgemeinschaft.
26
Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Berufungsgerichts liegt darin auch kein Widerspruch zur Rechtsprechung des Senats, wonach Unterhaltsleistungen an ein Stiefkind in einer neuen Ehe unberücksichtigt bleiben. Denn wenn der Unterhaltspflichtige das Kind seines Ehegatten nicht adoptiert, entstehen zwischen ihm und dem Kind auch keine familiären Beziehungen, insbesondere keine Unterhaltspflicht. Die Unterhaltsleistungen erfolgen in solchen Fällen allein auf freiwilliger Basis, was nach ständiger Rechtsprechung des Senats unterhaltsrechtlich nicht berücksichtigt werden kann (vgl. Senatsurteil vom 11. Mai 2005 - XII ZR 211/02 - FamRZ 2005, 1817, 1820).
27
c) Von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent hat das Berufungsgericht auch die Unterhaltslast des Beklagten für seine neue Ehefrau unberücksichtigt gelassen. Auch das widerspricht der neueren Rechtsprechung des Senats.
28
Wenn der Unterhaltsschuldner eine neue Ehe eingeht, kann die neu hinzugekommene Unterhaltspflicht bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs eines früheren Ehegatten nicht unberücksichtigt bleiben. Denn das würde dazu führen, dass der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten das dem Unterhaltspflichtigen nach Abzug seiner weiteren Unterhaltspflicht für den eigenen Unterhalt verbleibende Einkommen übersteigt, was nur im Rahmen des Selbstbehalts korrigiert werden könnte. Eine weitere Unterhaltspflicht, die den Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen unberührt lässt, würde deswegen zwangsläufig gegen den Halbteilungsgrundsatz verstoßen.
29
Weil die neue Heirat des Beklagten unterhaltsrechtlich nicht vorwerfbar ist, muss auch die dadurch ausgelöste Unterhaltspflicht bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin berücksichtigt werden. Dabei kommt es nach der neueren Rechtsprechung nicht darauf an, ob die hinzugetretene Unterhalts- pflicht für einen neuen Ehegatten gegenüber dem Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten vor-, gleich- oder nachrangig ist. Denn der Rang des Unterhaltsanspruchs wirkt sich erst über die Leistungsfähigkeit im Mangelfall aus (Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911, 1913 ff.).
30
Danach wird das Berufungsgericht auf der Grundlage des Vortrags der Parteien auch einen eventuellen Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau des Beklagten feststellen und im Wege der Dreiteilung bei der Bedarfsbemessung der Klägerin berücksichtigen müssen.
31
d) Auch soweit das Berufungsgericht den Unterhaltsbedarf der Klägerin auf der Grundlage des Erwerbseinkommens des Beklagten ohne den Splittingvorteil aus dessen neuer Ehe bemessen hat, hält dies der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
32
Zwar hatte der Senat im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in der Vergangenheit entschieden, dass der Splittingvorteil einer neuen Ehe verbleiben müsse und der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten deswegen auf der Grundlage eines fiktiv zu ermittelnden Einkommens ohne den Splittingvorteil zu bemessen sei (Senatsurteil BGHZ 163, 84, 90 f. = FamRZ 2005, 1817, 1819). Diese Rechtsprechung hat der Senat allerdings - nach Erlass des angefochtenen Urteils - unter Hinweis auf seine neuere Rechtsprechung zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen für Fälle konkurrierender Unterhaltsansprüche eines geschiedenen und eines neuen Ehegatten fortentwickelt. Wenn der Bedarf des neuen Ehegatten als weitere Unterhaltspflicht auch den fortgeschriebenen Bedarf des geschiedenen Ehegatten beeinflusst, was im Wege der Dreiteilung zu bemessen ist, führt die neue Ehe stets zu einer Kürzung der Unterhaltsansprüche des geschiedenen Ehegat- ten. Dann ist es ausreichend, den Unterhaltsbedarf des geschiedenen Ehegatten im Wege einer Kontrollberechnung auf die Höhe zu begrenzen, die bestünde , wenn weder die neue Ehefrau noch der durch diese Ehe entstandene Splittingvorteil vorhanden wäre (Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911, 1916 f.).
33
Das Berufungsgericht wird das unterhaltsrelevante Einkommen des Beklagten deswegen auf der Grundlage der tatsächlichen steuerlichen Verhältnisse feststellen müssen. Weil die Klägerin vollschichtig arbeitet und lediglich Aufstockungsunterhalt begehrt, die neue Ehefrau des Beklagten aber lediglich halbtags berufstätig ist, dürfte die neue Rechtsprechung des Senats zu einer Kürzung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin führen, was die Kontrollberechnung hier erübrigt.
34
e) Auch das eigene Einkommen der Klägerin hat das Berufungsgericht nicht vollständig rechtsbedenkenfrei festgestellt. Zwar ist es aus revisionsrechtlicher Sicht im Ansatz nicht zu beanstanden, wenn es von den tatsächlich vorhandenen Erwerbseinkünften und den vorhandenen Zinseinkünften ausgegangen ist (Senatsurteil vom 11. April 1990 - XII ZR 42/89 - FamRZ 1990, 989, 991). Es hätte aber im Hinblick auf das ursprünglich vorhandene Vermögen aus dem Zugewinnausgleich nicht lediglich pauschal, sondern individuell prüfen müssen, ob alle im Berufungsverfahren vorgetragenen Ausgaben aus unterhaltsrechtlicher Sicht hinzunehmen sind. Anderenfalls hätte es der Klägerin wegen eines weiteren Teilbetrags des erhaltenen Zugewinnausgleichs fiktive Zinseinkünfte zurechnen müssen.
35
Nach der neueren Rechtsprechung des Senats ist von den tatsächlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen während des Unterhaltszeitraums auszugehen. Eine Grenze dafür bildet auch für den Unterhaltsberechtigten le- diglich ein unterhaltsrechtlich vorwerfbares Verhalten (Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972). Ob ein solches Verhalten vorliegt, wird das Oberlandesgericht hinsichtlich aller behaupteten Ausgaben prüfen müssen. Soweit die Revision diesbezüglich schon einen Widerspruch im Vortrag der Klägerin erkennt, lässt dieser sich allerdings damit erklären , dass erstinstanzlich (noch 23.000 € vorhanden) nur Ausgaben bis Juli 2006 berücksichtigt werden konnten, während der zweitinstanzliche Vortrag (noch 6.000 € vorhanden) weitere Ausgaben in der Folgezeit in Höhe von insgesamt 12.652,48 € erfasst. Schließlich liegt dem zweitinstanzlichen Vortrag die Rechtsauffassung zugrunde, dass auch kleinere Ausgaben aus diesem Vermögen beglichen werden durften.
36
Im Rahmen der gebotenen Billigkeitsprüfung wird das Oberlandesgericht aber auch auf die Gesamtumstände abzustellen haben und ist nicht gehindert, den Umstand mit einzubeziehen, dass auch der Beklagte aus seinem Veräußerungserlös gegenwärtig keine Erträge erzielt und sich der wechselseitige Fortfall der Vermögensgewinne jedenfalls nicht zugunsten der Klägerin auswirkt.
37
2. Sollte der Beklagte auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats zur Dreiteilung aller vorhandenen Einkünfte mit der Grenze einer Halbteilung des Einkommens der Parteien ohne Berücksichtigung des Splittingvorteils nicht alle Unterhaltsansprüche befriedigen können, wird das Berufungsgericht zusätzlich den Rang der Unterhaltsansprüche der Klägerin und der neuen Ehefrau des Beklagten berücksichtigen müssen.
38
Für die Unterhaltsansprüche bis Ende 2007, auf die noch das frühere Unterhaltsrecht anwendbar ist (§ 36 Nr. 7 EGZPO), dürfte deswegen nach § 1582 Abs. 1 BGB a.F. von einem Vorrang der Unterhaltsansprüche der Klägerin auszugehen sein. Für die Zeit ab Januar 2008 wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob der Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau im Hinblick auf das Alter der am 8. Juni 1998 geborenen Tochter noch als Betreuungsunterhalt in den zweiten Rang nach § 1609 Nr. 2 BGB fällt und ob für die Klägerin ehebedingte Nachteile entstanden sind, die ebenfalls für einen Rang ihres Anspruchs auf Aufstockungsunterhalt nach § 1609 Nr. 2 BGB sprechen könnten (Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911, 1917 f.).
39
3. Das Berufungsurteil ist deswegen aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zum unterhaltsrelevanten Nettoeinkommen des Beklagten unter Einschluss des Splittingvorteils und - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - auch nicht zum konkurrierenden Unterhaltsanspruch der zweiten Ehefrau des Beklagten getroffen hat. Die Zurückverweisung gibt den Parteien Gelegenheit, insoweit mit Blick auf den Unterhaltsbedarf der Klägerin und den Rang der Unterhaltsansprüche ergänzend vorzutragen. Hahne Weber-Monecke Fuchs Vézina Dose
Vorinstanzen:
AG Peine, Entscheidung vom 12.09.2006 - 20 F 25/06 -
OLG Celle, Entscheidung vom 11.04.2007 - 15 UF 221/06 -

Nach der Scheidung obliegt es jedem Ehegatten, selbst für seinen Unterhalt zu sorgen. Ist er dazu außerstande, hat er gegen den anderen Ehegatten einen Anspruch auf Unterhalt nur nach den folgenden Vorschriften.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
XII ZR 14/06 Verkündet am:
6. Februar 2008
Breskic,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen
(§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) sind spätere Änderungen des
verfügbaren Einkommens grundsätzlich zu berücksichtigen, und zwar unabhängig
davon, wann sie eingetreten sind, ob es sich um Minderungen oder
Verbesserungen handelt oder ob die Veränderung aufseiten des Unterhaltspflichtigen
oder des Unterhaltsberechtigten eingetreten ist.

b) Das Unterhaltsrecht will den geschiedenen Ehegatten nicht besser stellen, als
er während der Ehe stand oder aufgrund einer absehbaren Entwicklung ohne
die Scheidung stehen würde. Daher sind nur solche Steigerungen des verfügbaren
Einkommens zu berücksichtigen, die schon in der Ehe angelegt waren,
nicht aber z.B. ein Einkommenszuwachs infolge eines Karrieresprungs.

c) Die Berücksichtigung einer nachehelichen Verringerung des verfügbaren Einkommens
findet ihre Grenze erst in der nachehelichen Solidarität. Nur bei unterhaltsrechtlich
leichtfertigem Verhalten ist deswegen von einem fiktiven Einkommen
auszugehen. Diese Voraussetzung liegt nicht vor, wenn ein Unterhaltsschuldner
Kinder aus einer neuen Beziehung bekommt. Daher ist in solchen
Fällen von den tatsächlichen Verhältnissen auszugehen und auch die
neue Unterhaltspflicht bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts zu
berücksichtigen.
BGH, Versäumnisurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - OLG Karlsruhe
AG Heidelberg
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Februar 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 16. Zivilsenats - Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 22. Dezember 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten noch um Abänderung eines gerichtlichen Vergleichs zur Zahlung nachehelichen Ehegattenunterhalts, Abänderung einer Jugendamtsurkunde über den Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 3 sowie um Rückzahlung überzahlten Unterhalts einschließlich der Kosten der Zwangsvollstreckung.
2
Der Kläger und die Beklagte zu 1 sind geschiedene Eheleute. Aus ihrer Ehe sind die am 9. November 1993 geborene Beklagte zu 2 und die am 29. Juli 1986 geborene Beklagte zu 3 hervorgegangen. Die Kinder leben noch bei ihrer Mutter.
3
Am 9. Juli 1999 schlossen der Kläger und die Beklagte zu 1 einen gerichtlichen Vergleich, worin sich der Kläger zur Zahlung monatlichen Trennungsunterhalts und - für den Fall der Scheidung - monatlichen nachehelichen Unterhalts in Höhe von 754 DM verpflichtete. Dabei gingen sie davon aus, dass der Kläger für die Beklagte zu 2 monatlich 522 DM und für die Beklagte zu 3 monatlich 618 DM jeweils abzüglich hälftigen Kindergeldes als Kindesunterhalt zahlt. Sie waren sich weiter darüber einig, dass die Beklagte zu 1 bis einschließlich Juli 2003 monatlich 1.000 DM netto anrechnungsfrei hinzuverdienen durfte und dass für diesen Zeitraum unmaßgeblich sein sollte, ob die Beklagte zu 1 in einer neuen Partnerschaft lebte. Für die Zeit ab August 2003 sollten sie hieran nicht mehr gebunden sein.
4
Der Kläger ist seit Juni 2000 wieder verheiratet. Aus dieser Ehe ist am 11. Juli 2001 eine weitere Tochter hervorgegangen. Der Kläger wohnt mit seiner neuen Ehefrau und seiner jüngsten Tochter mietfrei in einem Haus der neuen Ehefrau.
5
Mit Vergleich vom 6. Februar 2002 änderten der Kläger und die Beklagte zu 1 den Unterhaltsvergleich vom 9. Juli 1999 ab. Der nacheheliche Unterhalt wurde auf monatlich 333 € herabgesetzt; im Übrigen sollte es bei der Grundlage des Vergleichs vom 9. Juli 1999 verbleiben.
6
Mit Jugendamtsurkunden vom 27. Februar 2002 erkannte der Kläger seine Unterhaltspflicht gegenüber den Beklagten zu 2 und 3 in Höhe von 107 % des Regelbetrags der jeweiligen Altersstufe an.
7
Für die Zeit bis einschließlich Januar 2005 wurden auf den nachehelichen Unterhalt der Beklagten zu 1 monatlich 333 € beigetrieben. Ab Februar 2005 zahlte der Kläger an die Beklagten monatlich 568 €, wovon nach den Feststellungen des Berufungsgerichts 249 € auf den Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 2, 219 € auf den Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 3 und 100 € auf den Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 1 entfielen. Darüber hinaus hinterlegte der Kläger auf die Unterhaltsansprüche der Beklagten bei deren Prozessbevollmächtigten monatlich 287 €.
8
Mit der Klage hat der Kläger zuletzt den Wegfall seiner nachehelichen Unterhaltspflicht, eine Herabsetzung seiner Unterhaltspflicht gegenüber der Beklagten zu 3 auf monatlich 219 €, die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung von Unterhaltszahlungen für die Zeit von August bis Oktober 2004 durch die Beklagte zu 2, Rückzahlung beigetriebenen nachehelichen Unterhalts und Kindesunterhalts sowie Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung verlangt.
9
Das Amtsgericht hat der Klage insoweit stattgegeben, als es den nachehelichen Unterhalt aus dem Vergleich vom 6. Februar 2002 für die Zeit ab August 2004 auf monatlich 237 € herabgesetzt, die Zwangsvollstreckung der Beklagten zu 2 aus der Jugendamtsurkunde für die Zeit von August bis Oktober 2004 für unzulässig erklärt und die Unterhaltspflicht des Klägers gegenüber der Beklagten zu 3 für die Zeit ab Februar 2005 auf monatlich 219 € herabgesetzt hat. Außerdem hat es die Beklagten verurteilt, Unterhalt an den Kläger zurückzuzahlen , und zwar die Beklagte zu 1 in Höhe beigetriebener 96 € monatlich seit dem 22. Oktober 2004, die Beklagte zu 2 in Höhe von insgesamt 747 € für die Zeit von August bis Oktober 2004 und die Beklagte zu 3 in Höhe beigetriebener 54 € monatlich für die Zeit ab Februar 2005. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.
10
Auf die Berufungen der Parteien hat das Oberlandesgericht das angefochtene Urteil abgeändert. Es hat die Unterhaltspflicht des Klägers aus dem Vergleich vom 6. Februar 2002 weiter herabgesetzt, und zwar zuletzt für die Zeit ab November 2005 auf monatlich 135 €. Auf die Berufung der Beklagten zu 3 hat es die Jugendamtsurkunde vom 27. Februar 2002 lediglich insoweit abgeändert , dass der Kläger ihr für die Zeit von Februar 2005 bis Juni 2005 monatlich 219 € und für die Zeit ab Juli 2005 monatlich 228 € schuldet. Ferner hat es die Verurteilung zur Rückzahlung überzahlten Unterhalts abgeändert und allein die Beklagte zu 1 verurteilt, an den Kläger für die Zeit vom 17. November 2004 bis zum 31. Januar 2005 insgesamt 351,47 € zurückzuzahlen. Den Ausspruch über die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung durch die Beklagte zu 2 hat es unverändert bestehen lassen. Im Übrigen hat auch das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen.
11
Dagegen richtet sich die - vom Oberlandesgericht zugelassene - Revision des Klägers, mit der er weiterhin den Wegfall des Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt, eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten zu 3 auf den vom Amtsgericht ausgesprochenen Betrag und eine Verurteilung der Beklagten als Gesamtschuldner zur Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung gegen ihn in Höhe von 608,54 € beantragt.

Entscheidungsgründe:

12
Gegen den im Verhandlungstermin nicht erschienenen Beklagten ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Dieses beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern berücksichtigt den gesamten Sach- und Streitstand (BGHZ 37, 79, 81 ff.).
13
Die Revision ist begründet. Sie führt in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

14
Das Oberlandesgericht hat die Klage auf Abänderung des Unterhaltsvergleichs für zulässig erachtet. Materiell-rechtlich richte sich die Abänderung nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage. Hier sei allerdings eine Neuberechnung ohne Bindung an die Grundlagen des Vergleichs erforderlich , weil sich die Vergleichsgrundlage, mit Ausnahme der bis Juli 2003 bindenden Vereinbarung über die Nichtberücksichtigung eines Hinzuverdienstes und eines Zusammenlebens der Beklagten zu 1 mit einem neuen Partner, weder aus dem Vergleich ergebe noch unstreitig sei. Maßgeblich für den sich aus § 1570 BGB ergebenden Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 1 seien deshalb die ehelichen Lebensverhältnisse der geschiedenen Ehegatten.
15
Zugrundezulegen sei das Erwerbseinkommen des Klägers im Jahre 2004, zumal seitdem keine weiteren Änderungen eingetreten seien. Ein steuerlicher Realsplittingvorteil sei lediglich für die Zeit bis einschließlich Juli 2004 zu berücksichtigen, weil der Kläger für die Zeit ab August 2004 eine Abänderung des Unterhaltsvergleichs und den Wegfall seiner Verpflichtung auf Zahlung nachehelichen Unterhalts beantragt habe. Zu berechnen sei der Realsplittingvorteil auf der Grundlage eines vom Kläger nach der Lohnsteuerklasse I zu ver- steuernden Einkommens. Der Splittingvorteil aus seiner neuen Ehe sei bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs der geschiedenen Ehefrau nicht zu berücksichtigen. Auch der höhere Kinderfreibetrag des Klägers ab der Geburt seines weiteren Kindes in der neuen Ehe sei nicht zu berücksichtigen. Vom Einkommen des Klägers seien neben den gesetzlichen Abgaben weitere Beiträge für eine Direktversicherung sowie die vermögenswirksamen Leistungen des Arbeitgebers abzusetzen. Nach Abzug einer 5 %-igen Pauschale für berufsbedingte Aufwendungen verblieben Einkünfte in Höhe von monatlich 1.670 €. Für das Jahr 2004 sei die in diesem Jahr erstattete Steuer mit monatlich 39,16 € hinzuzurechnen. Denn nach dem Steuerbescheid habe nur der Kläger und nicht seine zweite Ehefrau steuerpflichtiges Einkommen erzielt. Für 2005 könne hingegen keine Steuererstattung berücksichtigt werden, weil der Kläger in diesem Jahr keine erhalten habe.
16
Ein Wohnvorteil sei nicht zu berücksichtigen, obwohl der Kläger mit seiner neuen Ehefrau in deren Haus wohne. Selbst wenn er dort mietfrei wohnen würde, handele es sich dabei um freiwillige Leistungen Dritter, die der geschiedenen Ehefrau des Klägers nicht zugute kommen könnten.
17
Von dem Einkommen des Klägers sei der die ehelichen Lebensverhältnisse prägende Kindesunterhalt abzusetzen. Dies gelte allerdings nicht für den Unterhalt des aus der neuen Ehe des Klägers hervorgegangen Kindes, weil es nach Rechtskraft der Scheidung geboren sei und die ihm gegenüber bestehende Unterhaltspflicht damit die ehelichen Lebensverhältnisse nicht mehr geprägt habe. Im Übrigen sei bei der Bemessung des Kindesunterhalts der Splittingvorteil des Klägers aus seiner neuen Ehe zu berücksichtigen. Danach schulde der Kläger zwar Unterhalt nach der Einkommensgruppe 5 der Düsseldorfer Tabelle. Weil sich sein Einkommen allerdings an der unteren Grenze dieser Einkommensgruppe bewege und er neben der geschiedenen Ehefrau und den beiden Kindern aus erster Ehe noch seinem weiteren Kind aus zweiter Ehe unterhaltspflichtig sei, sei eine Herabstufung des Kindesunterhalts um zwei Einkommensgruppen gerechtfertigt.
18
Die Beklagte zu 1 sei im Hinblick auf das Alter der jüngsten Tochter, die in dem streitigen Unterhaltszeitraum die vierte bzw. fünfte Klasse der Grundschule besucht habe, zur Aufnahme einer Halbtagstätigkeit verpflichtet gewesen. Nachdem sie im Jahre 2004 zeitweise arbeitslos geworden sei bzw. Übergangsgeld bezogen habe, habe sie sich nicht hinreichend um die Aufnahme einer neuen Erwerbstätigkeit bemüht. Für die gesamte relevante Zeit sei deswegen von einem aus Halbtagstätigkeit erzielbaren Einkommen in Höhe von 630 € netto monatlich auszugehen, wie es die Beklagte zu 1 seit März 2005 erziele. Denn nach der langen Haushaltstätigkeit sei sie nur für einfache Bürotätigkeit einsetzbar, nachdem sie in zwei Kursen Kenntnisse im Bereich der Datenverarbeitung erlangt habe. Ein auf der Grundlage halbschichtiger Tätigkeit erzielbares Einkommen aus einem nach Steuerklasse II zu versteuernden Stundenlohn von 8,50 € liege sogar geringfügig darunter. Nach Abzug berufsbedingter Aufwendungen und einem Erwerbstätigenbonus verbleibe ihr ein anrechenbares Einkommen in Höhe von 538 € monatlich.
19
Der Kläger sei zur Zahlung des Unterhalts an die Beklagten und sein Kind aus zweiter Ehe hinreichend leistungsfähig. Der Splittingvorteil sei auch insoweit der zweiten Ehe zu belassen. Zunächst sei ein auf der Grundlage eines fiktiven Einkommens nach Steuerklasse I zu ermittelnder Anteil des Kindesunterhalts gemeinsam mit dem Unterhaltsanspruch der geschiedenen Ehefrau zu ermitteln. Sodann seien die Kinder in einem weiteren Schritt gleichrangig mit dem neuen Ehegatten am Splittingvorteil zu beteiligen. Der notwendige Selbstbehalt des Klägers sei wegen des Zusammenlebens mit einer neuen Ehefrau um 250 € zu reduzieren. Ob der Rechtsansicht des Bundesgerichtshofs zu folgen sei, wonach eine Ersparnis schon durch das gemeinsame Wirtschaften eintrete, könne dahinstehen, weil der Kläger mit seiner neuen Familie in dem Haus seiner zweiten Ehefrau wohne. Ob er dafür Miete zahle, sei ohne Belang, weil dies nur zu einer Verschiebung von Einkommen innerhalb der Familie führe. Weil die Selbstbehaltssätze der Düsseldorfer Tabelle Wohnkosten von 360 € enthielten, sei jedenfalls eine Reduzierung des Selbstbehalts um 250 € angemessen.
20
Der Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 1 sei auch nicht verwirkt, obwohl sie in erster Instanz treuwidrig nicht offenbart habe, dass sie schon seit März 2005 einen festen Arbeitsplatz hatte. Das Verschweigen eigener Einkünfte im Prozess könne zwar die Voraussetzungen des § 1579 Nr. 2 (jetzt: Nr. 3) BGB erfüllen. Verwirkung trete jedoch erst ein, wenn ein versuchter Prozessbetrug ein schwerwiegendes Fehlverhalten darstelle. Diese Voraussetzung sei nicht erfüllt, obwohl die Beklagte zu 1 in erster Instanz nur das Arbeitslosengeld in Höhe von 538 € monatlich und nicht ihr ab März 2005 erzieltes Arbeitseinkommen in Höhe von 610 € monatlich angegeben habe. Denn schon mit der Berufungsbegründung habe sie ihr tatsächliches Einkommen ohne gerichtliche Nachfrage offen gelegt.
21
Die Berufung der volljährigen Beklagten zu 3 gegen die Abänderung der Jugendamtsurkunde sei nur in geringem Umfang begründet. Das für sie gezahlte Kindergeld sei in voller Höhe auf ihren Unterhaltsbedarf anzurechnen und entlaste in voller Höhe den Kläger, weil dieser allein für ihren Unterhalt aufkomme. Der vom Amtsgericht titulierte Unterhalt von monatlich (373 € - 154 € =) 219 € sei wegen der zum 1. Juli 2005 geltenden neuen Düsseldorfer Tabelle für die Folgezeit allerdings auf monatlich (382 € - 154 € =) 228 € zu erhöhen.
22
Der Kläger könne Unterhaltsleistungen lediglich für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Rückforderungsklage, also ab dem 17. November 2004, zurückfordern , weil die Beklagten für die davor liegende Zeit entreichert seien. Durch die Beitreibung von monatlich 333 € bis Januar 2005 habe die Beklagte zu 1 insgesamt 351,47 € mehr erhalten, als ihr an Unterhalt zustehe. Gegenüber den Beklagten zu 2 und 3 liege hingegen keine Überzahlung vor. Den zusätzlich hinterlegten Betrag könne der Beklagte allenfalls aus dem zugrunde liegenden Treuhandverhältnis herausverlangen.
23
Die Kosten der Zwangsvollstreckung könne der Kläger nicht erstattet verlangen. § 788 Abs. 3 ZPO finde nach seinem Wortlaut nur auf Urteile Anwendung , während die Vollstreckung aus einem gerichtlichen Vergleich erfolgt sei. Weil der Vergleich das Ergebnis eines gegenseitigen Nachgebens sei und keinen rechtskräftigen Titel bilde, dessen Durchbrechung nur unter erschwerten Voraussetzungen und erst ab bestimmten Zeitpunkten möglich sei, liege insoweit auch keine planwidrige Regelungslücke vor. So wie der Gläubiger auch eine rückwirkende Abänderung eines Vergleichs hinnehmen müsse, müsse der Schuldner im Gegenzug akzeptieren, dass die Kosten einer im Nachhinein nicht vollständig gerechtfertigten Zwangsvollstreckung nur unter den Voraussetzungen der §§ 823, 826 BGB erstattet werden könnten. Diese lägen hier nicht vor.
24
Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

II.

25
Das Berufungsgericht hat die Abänderungsklage zwar zu Recht für zulässig erachtet. Die Bemessung der Unterhaltsansprüche der Beklagten ent- spricht aber nicht in allen Punkten der Rechtsprechung des Senats. Das wirkt sich schließlich auch auf die Höhe des Rückforderungsanspruchs des Klägers aus.
26
1. Die Abänderungsklage ist nach § 323 Abs. 1, 2 und 4 ZPO zulässig, weil nach dem Vortrag der Parteien seit dem Vergleichsschluss und der Erstellung der Jugendamtsurkunden wesentliche Änderungen der den Unterhaltstiteln zugrunde liegenden Verhältnisse eingetreten sind. Materiell-rechtlich richtet sich die Abänderung des Unterhaltsvergleichs nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB), was eine Veränderung der dem Vergleich zugrunde liegenden Umstände voraussetzt (zur Abänderung der Jugendamtsurkunden vgl. Senatsurteil vom 2. Oktober 2002 - XII ZR 346/00 - FamRZ 2003, 304, 306; s. auch Hoppenz FamRZ 2007, 716). Enthält der Unterhaltsvergleich - wie hier - allerdings keine ausdrückliche Vergleichsgrundlage und lässt diese sich auch nicht unzweifelhaft ermitteln, ist der Unterhaltsanspruch im Abänderungsverfahren ohne eine Bindung an den abzuändernden Vergleich allein nach den gesetzlichen Vorgaben zu ermitteln (Senatsurteile vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 344/81 - FamRZ 1983, 569, 570 und vom 26. November 1986 - IVb ZR 91/85 - FamRZ 1987, 257, 258; Johannsen/Henrich /Brudermüller Eherecht 4. Aufl. § 323 ZPO Rdn. 128 und Wendl/Thalmann Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 8 Rdn. 171).
27
2. Danach wird der Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 1 schon dem Grunde nach nur für die Zeit bis Ende 2007 von den Gründen der angefochtenen Entscheidung getragen.
28
aa) Auf der Grundlage des bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Rechts hat das Oberlandesgericht der Beklagten zu 1 allerdings zu Recht einen Anspruch auf Betreuungsunterhalt zugesprochen. Denn die jüngste gemeinsa- me Tochter der Parteien war im November 1993 geboren und in diesem Zeitpunkt erst 14 Jahre alt. Nach dem zum früheren Unterhaltsrecht in Rechtsprechung und Literatur einhellig vertretenen Altersphasenmodell war die Beklagte zu 1 deswegen lediglich zu einer Halbtagstätigkeit verpflichtet und konnte im Übrigen vom Kläger Unterhalt nach § 1570 BGB verlangen.
29
bb) Im Gegensatz zur Darstellung der Revision ist das Berufungsgericht bei der Bemessung des aus einer Halbtagstätigkeit erzielbaren Einkommens der Beklagten zu 1 zutreffend von den seit März 2005 tatsächlich erzielten Einkünften ausgegangen. Denn es hat ihr ab dieser Zeit tatsächlich erzieltes Nettoeinkommen von monatlich 630 € (nicht 610 €) für die gesamte unterhaltsrelevante Zeit als erzielbar zugrunde gelegt. Abzüglich pauschalierter berufsbedingter Ausgaben in Höhe von 5 % (32 €) und eines Erwerbstätigenbonus von weiteren 10 % ergibt sich daraus das berücksichtigte Einkommen in Höhe von rund 538 €. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
30
cc) Für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 wird das Berufungsgericht allerdings die Änderung des § 1570 BGB durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 (BGBl. 2007 I S. 3189; vgl. insoweit Borth FamRZ 2008 2, 5 ff., Meier FamRZ 2008, 101, 102 ff.; Weinreich/Klein Familienrecht 3. Aufl. § 1570 Rdn. 8 ff.; Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 57 ff.; Klein Das neue Unterhaltsrecht 2008 S. 45 ff.) zu berücksichtigen haben. Danach kann der geschiedene Ehegatte Betreuungsunterhalt ohne weitere Begründung nur für die Dauer von drei Jahren nach der Geburt des Kindes beanspruchen (§ 1570 Abs. 1 Satz 1 BGB). Zwar kann der Anspruch auf Betreuungsunterhalt im Einzelfall aus kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB) oder aus elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründen verlängert werden (zum Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 BGB vgl. Senatsurteil BGHZ 168, 245, 260 ff. = FamRZ 2006, 1362, 1366 f.). Für die Umstände, die eine solche Verlängerung rechtfertigen können, ist allerdings die Beklagte zu 1 darlegungs- und beweispflichtig.
31
3. Im Ansatz zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass sich die Höhe des Unterhaltsanspruchs der Beklagten zu 1 gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen richtet.
32
a) Das für die ehelichen Lebensverhältnisse relevante Einkommen des Klägers hat das Berufungsgericht zutreffend ohne Berücksichtigung des Splittingvorteils aus seiner neuen Ehe ermittelt.
33
aa) Mit Beschluss vom 7. Oktober 2003 hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass steuerliche Vorteile, die der neuen Ehe eines geschiedenen Unterhaltspflichtigen durch das Ehegattensplitting erwachsen, nicht schon in der früheren Ehe angelegt sind und deswegen die Lebensverhältnisse dieser Ehe auch nicht bestimmt haben. Denn diese steuerlichen Vorteile, die in Konkretisierung des Schutzauftrags aus Art. 6 Abs. 1 GG durch das Gesetz allein der bestehenden Ehe eingeräumt sind, dürfen ihr von Verfassungs wegen durch die Gerichte nicht wieder entzogen und an die geschiedene Ehe weitergeleitet werden (BVerfGE 108, 351 = FamRZ 2003, 1821, 1823). Dem hat der Senat inzwischen Rechnung getragen. Danach sind bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs eines früheren Ehegatten der Splittingvorteil eines wiederverheirateten Unterhaltspflichtigen außer Betracht zu lassen und sein unterhaltsrelevantes Einkommen anhand einer fiktiven Steuerberechnung nach der Grundtabelle zu ermitteln (Senatsurteil BGHZ 163, 84, 90 f. = FamRZ 2005, 1817, 1819).
34
bb) Bei der Bemessung der Unterhaltsansprüche der Beklagten zu 2 und 3 hat das Berufungsgericht den Splittingvorteil allerdings zu Recht berücksichtigt. Dieser steuerliche Vorteil aus der neuen Ehe ist schon deswegen bei der Bemessung des Kindesunterhalts zu berücksichtigen, weil das höhere Nettoeinkommen auch dem Kind des Klägers aus seiner zweiten Ehe zugute kommt und die Unterhaltsansprüche der leiblichen Kinder aus verschiedenen Ehen nicht auf unterschiedlichen Einkommensverhältnissen beruhen können (vgl. Senatsurteile BGHZ 163, 84, 101 = FamRZ 2005, 1817, 1820, vom 14. März 2007 - XII ZR 158/04 - FamRZ 2007, 882, 885 und vom 25. April 2007 - XII ZR 189/04 - FamRZ 2007, 1081, 1082).
35
cc) Ebenso zutreffend hat das Berufungsgericht den Splittingvorteil des Klägers aus seiner neuen Ehe auch im Rahmen seiner Leistungsfähigkeit nur hinsichtlich des Unterhaltsanspruchs der Beklagten zu 2 und 3 und nicht hinsichtlich des Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt der Beklagten zu 1 berücksichtigt. Allerdings wird sich die insoweit wegen des früheren Gleichrangs des Unterhaltsanspruchs minderjähriger Kinder mit dem Unterhaltsanspruch geschiedener Ehegatten (§ 1609 Abs. 2 BGB in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung) notwendige zweistufige Berechnung für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 erübrigen, weil der Unterhaltsanspruch minderjähriger und privilegierter volljähriger Kinder jetzt dem Anspruch auf Ehegattenunterhalt im Rang vorgeht (§ 1609 Nr. 1 BGB).
36
b) Richtig ist ferner, dass das Berufungsgericht den Realsplittingvorteil des Klägers wegen der Unterhaltszahlungen an die Beklagte zu 1 lediglich für die Zeit bis Juli 2004 berücksichtigt und auf der Grundlage des Grundtarifs (Steuerklasse I) bemessen hat.
37
aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist bei der Ermittlung der ehelichen Lebensverhältnisse gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich von den tatsächlich erzielten Einkünften auszugehen. Im Regelfall ist deswegen auch die Steuerlast in ihrer jeweils realen Höhe maßgebend, unabhängig da- von, ob sie im konkreten Fall seit der Trennung gestiegen oder gesunken ist und ob das auf einem gesetzlich vorgeschriebenen Wechsel der Steuerklasse oder auf einer Änderung des Steuertarifs beruht. Berichtigungen der tatsächlichen , durch Steuerbescheide oder Lohnabrechnungen nachgewiesenen Nettoeinkünfte sind nur in besonders gelagerten Fällen vorzunehmen, etwa dann, wenn nicht prägende Einkünfte eingeflossen sind, steuerliche Vergünstigungen vorliegen, die - wie z.B. das Ehegattensplitting - dem Unterhaltsberechtigten nicht zugute kommen dürfen oder wenn erreichbare Steuervorteile entgegen einer insoweit bestehenden Obliegenheit nicht in Anspruch genommen worden sind. Entsprechend trifft den Unterhaltspflichtigen grundsätzlich eine Obliegenheit , mögliche Steuervorteile im Wege des Realsplittings nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu realisieren, soweit dadurch nicht eigene Interessen verletzt werden.
38
Die Verpflichtung des Unterhaltsschuldners zur Inanspruchnahme steuerlicher Vorteile aus dem Realsplitting geht allerdings nur so weit, wie seine Unterhaltspflicht einem Anerkenntnis oder einer rechtskräftigen Verurteilung folgt oder freiwillig erfüllt wird. Denn die steuerlichen Voraussetzungen des Realsplittings erfordern eine tatsächliche Unterhaltszahlung in dem jeweiligen Steuerjahr. Hat der Unterhaltsschuldner nachehelichen Ehegattenunterhalt auf eine feststehende Unterhaltspflicht in dem betreffenden Jahr geleistet, konnte und musste er den steuerlichen Vorteil des Realsplittings in Anspruch nehmen. Stand seine Unterhaltspflicht aufgrund eines Anerkenntnisses oder eines Unterhaltstitels fest, hätte er bei Erfüllung dieser Unterhaltspflicht ebenfalls den steuerlichen Vorteil des Realsplittings in Anspruch nehmen können, was zur fiktiven Zurechnung dieses Steuervorteils führt (vgl. Senatsurteil BGHZ 171, 206 = FamRZ 2007, 793, 797).
39
bb) Für die Zeit bis Juli 2004 traf den Kläger wegen des Unterhaltsvergleichs und der tatsächlich geleisteten Zahlungen deswegen eine unterhalts- rechtliche Obliegenheit, den daraus folgenden steuerlichen Vorteil in Anspruch zu nehmen. Weil er für die Zeit ab August 2004 allerdings eine Abänderung des Vergleichs mit dem Ziel des Wegfalls seiner Verpflichtung zur Zahlung nachehelichen Unterhalts beantragt hatte, ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass es ihm ab diesem Zeitpunkt nicht mehr zumutbar war, steuerliche Vorteile in Anspruch zu nehmen, die er gegebenenfalls später zurückzahlen müsste.
40
cc) Auch soweit das Berufungsgericht den steuerlichen Vorteil des Realsplittings für die Zeit bis einschließlich Juli 2004 auf der Grundlage des Einkommens des Klägers nach der Grundtabelle (Steuerklasse I) errechnet hat, entspricht dies der Rechtsprechung des Senats. Wie ausgeführt, muss der Splittingvorteil aus der neuen Ehe zwar grundsätzlich dieser Ehe vorbehalten bleiben. Die geschiedene unterhaltsberechtigte Ehefrau darf also nicht davon profitieren, dass ihr unterhaltspflichtiger früherer Ehemann wieder verheiratet ist und wegen der dadurch bedingten geringeren Steuerlast ein höheres Nettoeinkommen zur Verfügung hat. Umgekehrt darf die geschiedene Ehefrau durch die neue Ehe des Unterhaltspflichtigen aber auch nicht schlechter gestellt werden. Deswegen muss sowohl der Unterhaltsanspruch der geschiedenen Ehefrau als auch der Steuervorteil aus dem begrenzten Realsplitting nach den Verhältnissen ohne Berücksichtigung der zweiten Ehe des Unterhaltspflichtigen bemessen werden. Wie das unterhaltsrelevante Einkommen des Klägers ist somit auch dessen Realsplittingvorteil wegen der Unterhaltszahlungen an die Beklagte zu 1 fiktiv nach der Grundtabelle zu bemessen (Senatsurteil vom 23. Mai 2007 - XII ZR 245/04 - FamRZ 2007, 1232, 1234 f.).
41
c) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht die im Jahre 2004 geflossene Steuerrückzahlung zu Recht bei der Bemessung des in diesem Jahr geschuldeten Unterhalts berücksichtigt. Denn nach den Feststel- lungen des Berufungsgerichts beruht die Steuererstattung allein auf dem steuerpflichtigen Einkommen des Klägers, zumal seine zweite Ehefrau in dieser Zeit nicht erwerbstätig war. Im Gegensatz zur Rechtsauffassung der Revision steht die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Senats zur Berücksichtigung des Ehegattensplittings dem nicht entgegen. Der Kläger ist bereits seit Juni 2000 erneut verheiratet, so dass davon auszugehen ist, dass der steuerliche Vorteil aus der Berücksichtigung der Splittingtabelle bereits bei der Bemessung des laufenden Einkommens berücksichtigt ist. Entsprechend hat das Berufungsgericht dieses Nettoeinkommen des Klägers für die Bemessung des Unterhaltsanspruchs der geschiedenen Frau auch fiktiv neu berechnet. Die Steuerrückzahlung in Höhe von insgesamt 470 € dürfte deswegen im Wesentlichen auf andere steuerliche Abzugsposten zurückzuführen sein.
42
d) Im Ausgangspunkt ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht die Ansprüche der Beklagten zu 2 und 3 auf Kindesunterhalt bei der Bemessung des geschuldeten nachehelichen Unterhalts berücksichtigt. Zu Unrecht hat es dabei allerdings den Unterhaltsanspruch des weiteren Kindes des Klägers aus seiner zweiten Ehe unberücksichtigt gelassen.
43
aa) Nach der neueren Rechtsprechung des Senats zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen will die Anknüpfung des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB für den unterhaltsberechtigten Ehegatten keine die früheren ehelichen Lebensverhältnisse unverändert fortschreibende Lebensstandardgarantie begründen , die nur in den Grenzen fehlender Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Ehegatten an dessen dauerhaft veränderte wirtschaftliche Verhältnisse angepasst und nur insoweit auch "nach unten korrigiert" werden könnte. Für eine solche Absicherung bietet das Recht des nachehelichen Unterhalts, das - jedenfalls im Grundsatz - nur die Risiken der mit der Scheidung fehlgeschlagenen Lebensplanung der Ehegatten und der von ihnen in der Ehe praktizierten Arbeitsteilung angemessen ausgleichen will, keine Rechtfertigung. Das Unterhaltsrecht will den bedürftigen Ehegatten nach der Scheidung wirtschaftlich nicht besser stellen, als er sich ohne die Scheidung stünde. Bei Fortbestehen der Ehe hätte ein Ehegatte die negative Einkommensentwicklung des anderen Ehegatten wirtschaftlich mit zu tragen. Es ist nicht einzusehen, warum die Scheidung ihm das Risiko einer solchen - auch vom unterhaltspflichtigen Ehegatten hinzunehmenden - Entwicklung, wenn sie dauerhaft und vom Schuldner nicht durch in Erfüllung seiner Erwerbsobliegenheit gebotene Anstrengungen vermeidbar ist, abnehmen soll (Senatsurteile BGHZ 153, 358, 364 f. = FamRZ 2003, 590, 591 f. und BGHZ 171, 206 = FamRZ 2007, 793, 795; s. auch Gerhardt FamRZ 2007, 845 f.). Nichts anderes kann für sonstige Änderungen der maßgeblichen Verhältnisse gelten, wenn sich dadurch das dem Unterhaltspflichtigen verfügbare Einkommen vermindert (vgl. schon BGHZ 166, 351, 361 f. = FamRZ 2006, 683, 685 f.). Daher muss eine Korrektur nicht erst bei der Leistungsfähigkeit, sondern schon bei der Bedarfsbemessung ansetzen.
44
Die Anknüpfung an den Stichtag der rechtskräftigen Scheidung, wonach für die Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse grundsätzlich die Entwicklungen bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils maßgebend und Änderungen in der Folgezeit nur dann zu berücksichtigen seien, wenn diese schon in der Ehe angelegt gewesen seien (vgl. Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 98/97 - FamRZ 1999, 367, 368 f. mit kritischer Anmerkung Graba), ist damit überholt. Das gilt insbesondere für den früheren Ansatz, dass unvorhersehbare Änderungen nach der Trennung der Parteien nur deswegen grundsätzlich noch die ehelichen Lebensverhältnisse prägen sollten, weil sie - zufällig - noch vor Rechtskraft des Scheidungsurteils eintraten und deshalb etwa die Unterhaltspflicht für ein Kind aus einer anderen Verbindung bereits als "während der ehelichen Lebensgemeinschaft angelegt" anzusehen sei, wenn das Kind noch vor Rechtskraft der Scheidung geboren ist (vgl. Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 98/97 - FamRZ 1999, 367, 368 f.). Entscheidend ist aber, wie der Senat in seiner neueren Rechtsprechung wiederholt betont hat, dass dem Recht des nachehelichen Unterhalts keine Lebensstandardgarantie entnommen werden kann (vgl. Senatsurteile vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134, 135; BGHZ 171, 206 = FamRZ 2007, 793, 795; BGHZ 166, 351, 361 f. = FamRZ 2006, 683, 685 f.; BGHZ 153, 358, 364 f. = FamRZ 2003, 590, 591 f.). Deswegen sind spätere Einkommensveränderungen bei der Bemessung des nachehelichen Ehegattenunterhalts grundsätzlich zu berücksichtigen, unabhängig davon, ob sie vor der Rechtskraft der Ehescheidung oder erst später eingetreten sind, und grundsätzlich auch unabhängig davon , ob es sich um Einkommensminderungen oder -verbesserungen handelt, wobei allerdings wegen der Anknüpfung an die ehelichen Lebensverhältnisse in § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB Ausnahmen geboten sind.
45
Die Berücksichtigung einer nachehelichen Einkommensminderung findet ihre Grenze erst in der nachehelichen Solidarität der geschiedenen Ehegatten (vgl. dazu jetzt ausdrücklich BT-Drucks. 253/06 S. 59). Soweit das Gesetz einen Anspruch auf nachehelichen Unterhalt vorsieht, darf der Unterhaltspflichtige diesen nicht unterhaltsrechtlich leichtfertig gefährden. Beruhen Einkommensminderungen auf einer Verletzung der Erwerbsobliegenheit des Unterhaltspflichtigen (vgl. Senatsurteil vom 12. April 2000 - XII ZR 79/98 - FamRZ 2000, 815, 816 f.; zum umgekehrten Fall beim Unterhaltsberechtigten vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 1983 - IVb ZR 38/82 - FamRZ 1984, 364, 367) oder sind sie durch freiwillige berufliche oder wirtschaftliche Dispositionen des Unterhaltspflichtigen veranlasst und hätten sie von diesem durch zumutbare Vorsorge aufgefangen werden können (vgl. Senatsurteile vom 25. Februar 1987 - IVb ZR 28/86 - FamRZ 1987, 930, 933 und vom 21. Januar 1987 - IVb ZR 94/85 - FamRZ 1987, 372, 374; s. auch Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 1 Rdn. 494 ff.) bleiben sie deswegen unberücksichtigt , sodass stattdessen fiktive Einkünfte anzusetzen sind.
46
In gleicher Weise sind auch Einkommenssteigerungen grundsätzlich zu berücksichtigen, gleichgültig, ob sie vor oder nach Rechtskraft der Ehescheidung auftreten. Ausnahmen bestehen nur dort, wo die Steigerungen nicht schon in der Ehe angelegt waren wie etwa allgemeine Lohnsteigerungen, sondern auf eine unerwartete Entwicklung, z.B. einen Karrieresprung, zurückzuführen sind. Nur solche unvorhersehbar gestiegenen Einkünfte sind deswegen nicht mehr den ehelichen Lebensverhältnissen im Sinne des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB zuzurechnen. Denn das Unterhaltsrecht will den geschiedenen Ehegatten nicht besser stellen, als er während der Ehezeit stand oder aufgrund einer schon absehbaren Entwicklung ohne die Scheidung stehen würde. Auch insoweit kommt es nicht darauf an, ob es sich um Einkommenssteigerungen des Unterhaltspflichtigen oder des Unterhaltsberechtigten handelt. Bereits in seiner Surrogatrechtsprechung zur Berücksichtigung der Erwerbseinkünfte aus einer späteren Erwerbstätigkeit anstelle früherer Haushaltstätigkeit und Kindererziehung (vgl. Senatsurteile vom 13. Juni 2001 - XII ZR 343/99 - FamRZ 2001, 986, 989 ff., vom 5. Mai 2004 - XII ZR 132/02 - FamRZ 2004, 1173, vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005, 1154, 1157 und vom 7. September 2005 - XII ZR 311/02 - FamRZ 2005, 1979, 1981) hat der Senat ausgeführt , dass auch die später hinzugekommenen Einkünfte schon in Gestalt der Haushaltstätigkeit und Kindererziehung in der Ehe angelegt waren. Ebenso kann es nach ständiger Rechtsprechung keinen Unterschied machen, ob die Steigerung des für Unterhaltszwecke verfügbaren Einkommens auf einer Einkommenssteigerung oder darauf beruht, dass Zahlungsverpflichtungen aufgrund einer absehbaren Entwicklung entfallen sind.
47
Im Hinblick auf diese Betrachtungsweise sind auch sonstige Veränderungen der maßgeblichen Verhältnisse zu berücksichtigen, wenn sie Einfluss auf das dem Unterhaltspflichtigen verfügbare Einkommen haben. Die Berücksichtigung dadurch bedingter Einkommensminderungen findet ihre Grenze ebenfalls erst in einem vorwerfbaren Verhalten, das - ähnlich wie bei der fiktiven Anrechnung vorwerfbar nicht erzielten Einkommens - unterhaltsbezogen mutwillig sein muss. Das ist nicht der Fall, wenn ein geschiedener Unterhaltsschuldner eine neue Familie gründet und in dieser neuen Ehe Kinder geboren werden. Auch in solchen Fällen wäre es verfehlt, die Unterhaltspflicht für das neu hinzu gekommene Kind bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts unberücksichtigt zu lassen, was dazu führen könnte, dass der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten das dem Unterhaltspflichtigen für den eigenen Unterhalt verbleibende Einkommen übersteigen würde, was nur im Rahmen des Selbstbehalts korrigiert werden könnte (vgl. insoweit Senatsurteil BGHZ 166, 351 = FamRZ 2006, 683, 685 f.). Bei der Neuberechnung des der Beklagten zu 1 zustehenden nachehelichen Unterhalts wird das Berufungsgericht deswegen auch den Unterhaltsbedarf des in zweiter Ehe geborenen Kindes zu berücksichtigen haben.
48
bb) Bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen hat das Berufungsgericht wiederum zu Recht den vollen Unterhaltsbedarf der Kinder des Klägers berücksichtigt. Daran hat sich auch durch das zum 1. Januar 2008 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 nichts geändert. Denn mit dem nunmehr in § 1609 BGB geschaffenen Vorrang des Unterhalts minderjähriger und privilegierter volljähriger Kinder ist insoweit keine Änderung der früheren Rechtslage verbunden. Die Vorschrift des § 1609 BGB beschränkt sich auf die Regelung der Rangfolgen mehrerer Unterhaltsberechtigter, betrifft also die Leistungsfähigkeit. Auf die Höhe des Unterhaltsbedarfs hat diese Vorschrift hingegen keine Auswirkung. Soweit der Unterhaltsanspruch von Kindern ohne eigene Lebensstellung mit Ansprüchen anderer Unterhaltsberechtigter, wie Unterhaltsansprüchen getrennt lebender oder geschiedener Ehegatten oder Ansprüchen nach § 1615 l BGB, konkurriert, kann eine ausgewogene Verteilung des Einkommens etwa mit Hilfe der Bedarfskontrollbeträge der Düsseldorfer Tabelle hergestellt werden (vgl. insoweit Klinkhammer FamRZ 2008, 193, 197 f.). Mit dem Vorrang des Unterhaltsanspruchs minderjähriger und privilegierter volljähriger Kinder haben derartige Korrekturen für die Bemessung eines ausgewogenen Unterhaltsbedarfs aller Berechtigten allerdings eine noch größere Bedeutung gewonnen.
49
cc) Der bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts zunächst abzusetzende volle Unterhaltsbedarf der Kinder des Klägers ist allerdings im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Berufungsgerichts nach dem Nettoeinkommen aus der Grundtabelle (Steuerklasse I) und nicht aus der Splittingtabelle zu bemessen. Zwar schuldet der Kläger seinen Kindern Unterhalt auf der Grundlage seiner tatsächlich erzielten Einkünfte. Denn das Maß des den Kindern geschuldeten Unterhalts richtet sich gemäß § 1610 BGB nicht nach den ehelichen Lebensverhältnissen der Parteien, sondern nach der Lebensstellung der unterhaltsbedürftigen Kinder. Diese leiten die Kinder regelmäßig aus der gegenwärtigen Lebensstellung des barunterhaltspflichtigen Elternteils ab. Auf die Anträge der Beklagten zu 2 und 3 hat das Oberlandesgericht deren Unterhalt deswegen zutreffend nach den tatsächlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Klägers bemessen.
50
Dieser - höhere - Unterhaltsanspruch der Kinder wäre dann aber auch von dem höheren tatsächlich erzielten Einkommen des Klägers abzusetzen. Weil der nacheheliche Unterhalt der Beklagten zu 1 demgegenüber auf der Grundlage eines - ohne den Splittingvorteil aus neuer Ehe fiktiv errechneten - geringeren Einkommens ermittelt wird, darf dieser nicht zusätzlich durch die Berücksichtigung des höheren Kindesunterhalts reduziert werden. Denn schon die ehelichen Lebensverhältnisse sind regelmäßig dadurch geprägt, dass ein vorhandenes Einkommen in ausgewogenem Verhältnis für die Bedürfnisse aller Familienmitglieder verwendet wird. Im Interesse dieses ausgewogenen Verhältnisses der Unterhaltsansprüche von Kindern und geschiedenen Ehegatten ist bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts ohne Berücksichtigung des Splittingvorteils deswegen auch nur ein Kindesunterhalt auf der Grundlage dieses - geringeren - Einkommens abzusetzen (Senatsurteil vom 23. Mai 2007 - XII ZR 245/04 - FamRZ 2007, 1232, 1235).
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dd) Soweit das Berufungsgericht den Unterhaltsanspruch der Kinder des Klägers wegen der Zahl der Unterhaltsberechtigten, nämlich einer geschiedenen Ehefrau und insgesamt dreier Kinder, um zwei Einkommensgruppen der Düsseldorfer Tabelle herabgesetzt hat, liegt dies im Rahmen seines tatrichterlichen Ermessens, das aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist. Das Berufungsgericht wird allerdings zu berücksichtigen haben, dass die ab dem 1. Januar 2008 auf der Grundlage des neuen Unterhaltsrechts geltende Düsseldorfer Tabelle höhere Einkommensschritte, nämlich jeweils 400 €, vorsieht , so dass künftig regelmäßig eine Herauf- oder Herabstufung um eine Einkommensstufe ausreichend sein dürfte (vgl. Klinkhammer FamRZ 2008, 193, 195 f.).
52
4. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht den dem Kläger zu belassenden Selbstbehalt wegen des Zusammenlebens mit seinem neuen Ehegatten herabgesetzt. Die Bemessung des dem Unterhaltspflichtigen zu belassenden Selbstbehalts ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats Aufgabe des Tatrichters. Dabei ist es ihm nicht verwehrt, sich an Erfahrungs- und Richtwerte anzulehnen, sofern nicht im Einzelfall besondere Umstände eine Abwei- chung gebieten (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 = FamRZ 2006, 683, 684). Der Tatrichter muss aber die gesetzlichen Wertungen und die Bedeutung des jeweiligen Unterhaltsanspruchs berücksichtigen.
53
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats muss dem Unterhaltspflichtigen jedenfalls der Betrag verbleiben, der seinen eigenen Lebensbedarf nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen in der jeweiligen Lebenssituation sicherstellt. Eine Unterhaltspflicht besteht also nicht, soweit der Unterhaltsschuldner in Folge einer Unterhaltsleistung selbst sozialhilfebedürftig würde. Die finanzielle Leistungsfähigkeit endet spätestens dort, wo der Unterhaltspflichtige nicht mehr in der Lage ist, seine eigene Existenz zu sichern (BGHZ 166, 351, 356 = FamRZ 2006, 683, 684; vgl. dazu auch den 6. Existenzminimumbericht der Bundesregierung BT-Drucks. 16/3265).
54
Ob und in welchem Umfang der dem Unterhaltsschuldner zu belassende Selbstbehalt über den jeweils regional maßgeblichen sozialhilferechtlichen Mindestbedarf hinausgehen kann, haben die Gerichte unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vorgaben zu bestimmen, die sich insbesondere aus der Bedeutung und Ausgestaltung des jeweiligen Unterhaltsanspruchs und seiner Rangfolge im Verhältnis zu anderen Unterhaltsansprüchen ergeben. Für den Unterhaltsanspruch minderjähriger - wie der Beklagten zu 2 oder des weiteren Kindes des Klägers - oder privilegierter volljähriger Kinder ist nach ständiger Rechtsprechung deswegen von einem nur wenig über dem Sozialhilfebedarf liegenden notwendigen Selbstbehalt auszugehen (Senatsurteil vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - zur Veröffentlichung bestimmt), während für den Anspruch der Beklagten zu 1 auf nachehelichen Ehegattenunterhalt der Ehegattenselbstbehalt (BGHZ 166, 351, 358 = FamRZ 2006, 683, 684) zu beachten ist.
55
b) Der notwendige Selbstbehalt gegenüber den Unterhaltsansprüchen minderjähriger und privilegierter volljähriger Kinder kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts allerdings schon dann bis auf den jeweils konkret maßgeblichen Sozialhilfesatz herabgesetzt werden, wenn der Unterhaltsschuldner in einer neuen Lebensgemeinschaft wohnt und dadurch Kosten der gemeinsamen Haushaltsführung erspart (Senatsurteil vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - zur Veröffentlichung bestimmt). Ist der Unterhaltsschuldner - wie hier - verheiratet, muss zusätzlich berücksichtigt werden, dass der Unterhaltsschuldner und der neue Ehegatte nach § 1360 a BGB einander zum Familienunterhalt verpflichtet sind. Wechselseitig erbrachte Leistungen erfolgen deswegen auf dieser rechtlichen Grundlage und nicht als freiwillige Leistungen Dritter.
56
Zu Recht sehen die Leitlinien des Berufungsgerichts deswegen vor, dass der jeweilige Selbstbehalt beim Verwandtenunterhalt unterschritten werden kann, wenn der eigene Unterhalt des Pflichtigen ganz oder teilweise durch seinen Ehegatten gedeckt ist (FamRZ 2008, 231, 234 Ziff. 21.5.1) und dass der Bedarf des neuen Ehegatten bei Unterhaltsansprüchen nachrangiger geschiedener Ehegatten oder nachrangiger volljähriger Kinder lediglich mindestens 800 € beträgt und damit unter dem Ehegattenselbstbehalt liegt (FamRZ 2008, 231, 234 Ziff. 22.1). Das Berufungsgericht wird deswegen zu klären haben, ob das Einkommen der neuen Ehefrau des Klägers in ihrer Bedarfsgemeinschaft eine Höhe erreicht, die eine Ersparnis für den Kläger durch das gemeinsame Wirtschaften rechtfertigt.
57
c) Zu diesen allgemeinen Ersparnissen kommt hinzu, dass der Kläger mit seiner Familie in dem Haus seiner neuen Ehefrau wohnt und diese ihm den Wohnvorteil nicht als freiwillige Leistung Dritter, sondern im Rahmen ihrer Pflicht zum Familienunterhalt nach § 1360 a BGB gewährt. Die Selbstbehaltsät- ze der Leitlinien des Berufungsgerichts enthalten Kosten für Unterkunft und Heizung, die sich nach dem gegenwärtigen Stand beim notwendigen Selbstbehalt auf monatlich 360 € und beim Ehegattenselbstbehalt auf 400 € belaufen (vgl. die Leitlinien des Berufungsgerichts FamRZ 2008, 231, 233 Ziff. 21.2 und 21.4). Im Gegensatz dazu wohnt der Kläger mietfrei, was auch im Rahmen des Selbstbehalts unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen ist.
58
Zwar sind die ersparten Mietkosten nach ständiger Rechtsprechung des Senats auch schon bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs zu berücksichtigen (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 28. März 2007 - XII ZR 21/05 - FamRZ 2007, 879, 880 f.). Denn es handelt sich dabei um Gebrauchsvorteile im Sinne des § 100 BGB, die schon das verfügbare Einkommen entsprechend erhöhen. Dieser Umstand steht einer weiteren Berücksichtigung im Rahmen der Leistungsfähigkeit aber nicht entgegen.
59
5. Soweit das Berufungsgericht eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten zu 1 verneint hat, ist dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats setzt die Verwirkung eines Unterhaltsanspruchs nach § 1579 BGB neben der Feststellung eines Härtegrundes aus Ziff. 1 bis 8 dieser Vorschrift stets eine grobe Unbilligkeit der Inanspruchnahme des Unterhaltspflichtigen voraus (Senatsurteil vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01 - FamRZ 2004, 612, 614). Das hat das Oberlandesgericht in seiner tatrichterlichen Verantwortung in revisionsrechtlich unbedenklicher Weise verneint.
60
Zwar war die Beklagte zu 1 im letzten Verhandlungstermin vor dem Amtsgericht am 2. März 2005 auch persönlich erschienen und hatte die Aufnahme ihrer Berufstätigkeit ab März 2005 nicht offenbart. Deswegen hat das Amtsgericht ihr auch nicht die damals tatsächlich erzielten 630 € monatlich zu- rechnen können, sondern lediglich ein fiktiv erzielbares Nettoeinkommen von 564 €. Schon in der Berufungsbegründung hat die Beklagte zu 1 dieses Versäumnis aber unaufgefordert klargestellt, was einen Schaden des Klägers verhindert hat. Unter Berücksichtigung der sehr engen finanziellen Verhältnisse der Beklagten zu 1 hat das Berufungsgericht deswegen zu Recht eine "grobe" Unbilligkeit verneint.
61
6. Im Grundsatz zu Recht hat das Berufungsgericht nur die Beklagte zu 1 zur Rückzahlung überzahlten Unterhalts verurteilt. Zutreffend hat es auch keine Bedenken dagegen erhoben, dass der Kläger seine Anträge auf Abänderung des Unterhaltsvergleichs und der Jugendamtsurkunden im Wege der Klagehäufung mit einer Klage auf Rückforderung überzahlten Unterhalts verbunden hat (vgl. Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 6 Rdn. 221).
62
a) Zu Recht hat das Berufungsgericht eine Rückzahlung der vor Rechtshängigkeit der Klage geleisteten Unterhaltszahlungen abgelehnt. Denn insoweit können die Beklagten als Unterhaltsgläubiger sich gegenüber dem bereicherungsrechtlichen Anspruch nach § 818 Abs. 3 BGB auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Diese Vorschrift dient dem Schutz des gutgläubig Bereicherten , der das rechtsgrundlos Empfangene im Vertrauen auf das Fortbestehen des Rechtsgrundes verbraucht hat und daher nicht über den Betrag der bestehen gebliebenen Bereicherung hinaus zur Herausgabe oder zum Wertersatz verpflichtet werden soll. Bei der Überzahlung von Unterhalt kommt es daher darauf an, ob der Empfänger die Beträge restlos für seinen Lebensbedarf verbraucht oder sich noch in seinem Vermögen vorhandene Werte - auch in Form anderweitiger Ersparnisse, Anschaffungen oder Tilgung eigener Schulden - verschafft hat (Senatsurteile BGHZ 118, 383, 386 = FamRZ 1992, 1152, 1153 f. und vom 27. Oktober 1999 - XII ZR 239/97 - FamRZ 2000, 751).
63
b) Vom Eintritt der Rechtshängigkeit der Rückforderungsklage an kann sich der Empfänger einer rechtsgrundlos erbrachten Leistung nach § 818 Abs. 4 BGB allerdings nicht mehr auf den Wegfall der Bereicherung berufen, sondern haftet nach allgemeinen Vorschriften (Senatsurteile BGHZ 118, 383, 390 = FamRZ 1992, 1152, 1154 und vom 22. April 1998 - XII ZR 221/96 - FamRZ 1998, 951).
64
aa) Zur Höhe wird der Anspruch unter Berücksichtigung der monatlich bis einschließlich Januar 2005 beigetriebenen 333 € allerdings davon abhängen , inwieweit die Beklagte zu 1 nach dem Ergebnis der Abänderungsklage zum Unterhalt berechtigt war, der Unterhalt also mit Rechtsgrund geleistet worden ist.
65
bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings einen Zahlungsanspruch auf Auskehr der beim Prozessbevollmächtigten der Beklagten hinterlegten Beträge abgewiesen. Denn insoweit steht dem Kläger allenfalls ein Anspruch auf Freigabe der hinterlegten Beträge zu. Die Voraussetzungen einer Erfüllung durch Hinterlegung nach §§ 372, 378 BGB hat der Kläger nicht hinreichend vorgetragen (vgl. insoweit Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - XII ZR 23/00 - NJW 2003, 1809, 1810).
66
c) Ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht den Antrag auf Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung durch die Beklagten zu 1 bis 3 abgewiesen. Die Beklagten hatten ihre aus dem Vergleich bzw. den Jugendamtsurkunden folgenden Unterhaltsansprüche für die Zeit bis einschließlich Januar 2005 vollstreckt. Die Klage auf Abänderung des Vergleichs über den nachehelichen Ehegattenunterhalt und die Vollstreckungsgegenklage vom 29. Oktober 2004 wurden den Beklagten zu 1 und 2 am 18. November 2004 zugestellt. Erst mit Beschluss des Amtsgerichts vom 15. Dezember 2004, zugestellt am 1. Januar 2005, wurde die Zwangsvollstreckung aus dem gerichtlichen Vergleich über den nachehelichen Ehegattenunterhalt teilweise gegen Sicherheitsleistung eingestellt.
67
aa) Soweit die Abänderungsklage lediglich zu einer Reduzierung des geschuldeten Unterhalts, nicht aber zum vollständigen Wegfall der Unterhaltspflicht des Klägers führt, hat die Beklagte zu 1 weiterhin zu Recht vollstreckt, so dass schon die Voraussetzungen des § 788 Abs. 3 ZPO nicht vorliegen.
68
bb) Unabhängig davon findet § 788 Abs. 3 ZPO auf die Vollstreckung gerichtlicher Vergleiche keine Anwendung; eine Erstattung solcher Kosten kommt lediglich unter den Voraussetzungen der §§ 823, 826 BGB in Betracht. Zu Recht stellt das Berufungsgericht insoweit darauf ab, dass ein Unterhaltsvergleich keine materielle Rechtskraft entfaltet und deswegen - anders als ein gerichtliches Urteil (§ 323 Abs. 3 ZPO) - auch schon für die Zeit vor Rechtshängigkeit der Abänderungsklage abgeändert werden kann. Weil der Unterhaltsgläubiger auf die Vollstreckung angewiesen ist, wenn der Schuldner seiner vergleichsweise vereinbarten Unterhaltspflicht nicht nachkommt, kann die verschärfte Haftung des § 788 Abs. 3 ZPO nicht in entsprechender Weise auf Unterhaltsvergleiche ausgedehnt werden. Denn sie würde sich dann auch auf eine Vollstreckung vor Rechtshängigkeit der Abänderungsklage erstrecken. Ein Schadensersatzanspruch kann dem Unterhaltsschuldner in solchen Fällen - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - nur unter den Voraussetzungen der §§ 823, 826 BGB zustehen.

III.

69
Danach kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben und ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht das unterhaltsrelevante Einkommen auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats neu bemessen muss. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht zugleich Gelegenheit, den Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 1 für die Zeit ab Januar 2008 auf der Grundlage des neuen Unterhaltsrechts zu beurteilen.

IV.

70
Falls das Berufungsgericht auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats zu einer geringeren Unterhaltspflicht des Klägers gelangt, wird es auch zu prüfen haben, ob sich sein Einkommen aus anderen Gründen höher darstellt.
71
Denn das Berufungsgericht hat bei der Ermittlung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Klägers dessen höheren Freibetrag nach der Geburt des weiteren Kindes in neuer Ehe nicht berücksichtigt. Falls sich dies hier im Ergebnis auswirken würde, widerspräche das der neueren Rechtsprechung des Senats. Der Freibetrag in Höhe von 1.824 € für das sächliche Existenzminimum des Kindes (Kinderfreibetrag) sowie ein weiterer Freibetrag in Höhe von 1.080 € für den Betreuungs- und Erziehungs- oder Ausbildungsbedarf des Kindes werden nämlich für jedes zu berücksichtigende Kind des Steuerpflichtigen gewährt (§ 32 Abs. 6 Satz 1 EStG). Die Berücksichtigung eines Kindes für einen Kinder- freibetrag setzt - außer bei Pflegekindern - grundsätzlich nicht voraus, dass der Steuerpflichtige das Kind in seinen Haushalt aufgenommen oder unterhalten hat. Da diese Freibeträge mithin unabhängig von einer Ehe der Eltern und sogar unabhängig von deren Zusammenleben eingeräumt werden, brauchen sie nicht der bestehenden Ehe vorbehalten zu werden.
72
Anders zu beurteilen sind lediglich die auf § 32 Abs. 6 Satz 2 EStG beruhenden Freibeträge. Nach dieser Bestimmung verdoppeln sich die vorgenannten Beträge, wenn die Ehegatten - wie hier - nach den §§ 26, 26 b EStG zusammen zur Einkommensteuer veranlagt werden und das Kind zu beiden Ehegatten in einem Kindschaftsverhältnis steht. Die Verdoppelung setzt mithin das Bestehen einer Ehe sowie das nicht dauernde Getrenntleben der Ehegatten voraus, so dass auf jeden Ehegatten ein Freibetrag in Höhe von insgesamt 2.904 € entfällt. Nur der aus § 32 Abs. 6 Satz 2 EStG folgende - und damit der Ehefrau des Klägers zukommende - Steuervorteil muss deshalb der bestehenden Ehe vorbehalten werden und kann nicht der geschiedenen Ehe zugute kommen (Senatsurteil vom 14. März 2007 - XII ZR 158/04 - FamRZ 2007, 882, 885 f.).
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

Vorinstanzen:
AG Heidelberg, Entscheidung vom 06.04.2005 - 33 F 245/04 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 22.12.2005 - 16 UF 104/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 62/07 Verkündet am:
1. Oktober 2008
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs eines geschiedenen Ehegatten
nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) ist
sowohl der Unterhaltsbedarf eines vom Unterhaltspflichtigen nachehelich
adoptierten Kindes als auch der Unterhaltsbedarf seines neuen Ehegatten
zu berücksichtigen (im Anschluss an die Senatsurteile vom 6. Februar 2008
- XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 971 f. und vom 30. Juli 2008 - XII ZR
177/06 - FamRZ 2008, 1911).

b) Der Wohnvorteil an der Familienwohnung setzt sich nach einem Verkauf
des Grundstücks an den Zinsen aus dem Verkaufserlös und, bei Einsatz
des Erlöses für den Erwerb eines neuen Grundstücks, an dem neuen
Wohnvorteil fort. Kommt ein neuer Wohnvorteil nicht in Betracht, weil die
Zinsbelastung der zusätzlich aufgenommenen Kredite den objektiven
Wohnwert übersteigt, ist zu prüfen, ob eine Obliegenheit zur Vermögensumschichtung
besteht (im Anschluss an die Senatsurteile vom 1. Dezember
2004 - XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159, 1161 und vom 3. Mai 2001
- XII ZR 62/99 - FamRZ 2001, 1140, 1143).
BGH, Urteil vom 1. Oktober 2008 - XII ZR 62/07 - OLG Celle
AG Peine
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. Oktober 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin
Weber-Monecke, den Richter Fuchs, die Richterin Dr. Vézina und den Richter
Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 15. Zivilsenats - Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Celle vom 11. April 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten entschieden wurde. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten noch um nachehelichen Unterhalt für die Zeit ab Dezember 2005.
2
Sie waren von Januar 1978 bis zur rechtskräftigen Ehescheidung im Juni 2004 verheiratet. Für den während der Ehe im Februar 1987 geborenen gemeinsamen Sohn hat der Beklagte bis einschließlich Dezember 2005 Unterhalt gezahlt.
3
Die Klägerin ist vollzeitig im öffentlichen Dienst berufstätig und erzielt ein bereinigtes monatliches Nettoeinkommen, das sich nach Abzug des Erwerbstätigenbonus im Jahre 2005 auf 1.385 € und im Jahre 2006 auf 1.297 € belief und seit 2007 1.174 € beträgt.
4
Der Beklagte ist als Verwaltungsangestellter tätig und erzielt seit 2006 ein jährliches Bruttoeinkommen in Höhe von 49.582,94 €. Er hat am 28. Dezember 2004 erneut geheiratet und mit Beschluss vom (richtig) 1. Juli 2005 die am 8. Juni 1998 geborene Tochter seiner Ehefrau adoptiert. Die Ehefrau ist halbtags ebenfalls im öffentlichen Dienst tätig.
5
Während ihrer Ehe wohnten die Parteien in einem Einfamilienhaus des Beklagten, das dieser nach der Trennung im Jahre 2004 veräußerte. Von dem Verkaufserlös blieben dem Beklagten nach Abzug der Verbindlichkeiten 97.000 €. Der Beklagte hat davon trennungsbedingte Kosten in Höhe von 3.000 €, Kosten des Scheidungsverfahrens in Höhe von gerundet 7.150 € sowie ein Restdarlehen in Höhe von gerundet 9.660 € beglichen. Den Restbetrag hat er überwiegend für den Bau eines Einfamilienhauses, das er mit seiner neuen Familie bewohnt, verwendet. Der Wohnwert dieses Hauses mit einer Wohnfläche von 140 m² übersteigt die Zinsbelastungen aus den zusätzlich aufgenommenen Krediten nicht.
6
Die Klägerin erhielt als Zugewinnausgleich einen Betrag in Höhe von 53.000 €. Damit hat sie verschiedene Kosten getragen u.a. für den Kauf eines Pkw, Gerichtskosten, einen Eigenanteil an Zahnarztkosten, die Rückzahlung eines Darlehens sowie Zuwendungen und Schuldentilgung für ihre Kinder. Das Vermögen ist nach ihrem Vortrag bis auf einen Rest von 6.000 € verbraucht.
7
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht den Beklagten verurteilt, an sie für die Zeit ab Dezember 2005 Unterhalt in gestaffelter Höhe, zuletzt ab Januar 2007 in Höhe von 237 € zu zahlen. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe:

8
Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

9
Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2007, 1818 veröffentlicht ist, hat der Klage für die Zeit ab Dezember 2005 teilweise stattgegeben.
10
Das unterhaltsrelevante Erwerbseinkommen des Beklagten sei nicht um einen Vorteil mietfreien Wohnens oder um fiktive Zinseinkünfte zu erhöhen. Zwar setzte sich der Vorteil des mietfreien Wohnens aus der Ehezeit über die Zinseinkünfte aus dem Veräußerungserlös auch an einer mit diesem Erlös neu erworbenen Immobilie fort. Dieser Nutzungsvorteil komme hier aber nicht zum Tragen, weil die Zinsbelastung durch die zusätzlich aufgenommenen Kredite die objektive Marktmiete überschreite. Ebenso seien auch dem Erwerbseinkommen der Klägerin nur die tatsächlich vorhandenen Zinseinkünfte hinzuzurechen. Weitere fiktive Zinseinkünfte seien auch bei ihr nicht zu berücksichtigen, weil sie den wesentlichen Teil des Zugewinns nicht unterhaltsrechtlich leichtfertig , mutwillig oder in Benachteiligungsabsicht verbraucht habe.
11
Vom Erwerbseinkommen des Beklagten sei der bis Dezember 2005 an den gemeinsamen Sohn gezahlte Kindesunterhalt abzusetzen. Unterhaltszahlungen für die im Juli 2005 adoptierte Tochter seien hingegen nicht zu berücksichtigen. Zwar habe der Bundesgerichtshof sich von seiner früheren Rechtsprechung , wonach die Rechtskraft der Ehescheidung eine zeitliche Zäsur für die Bemessung des nachehelichen Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen bilde, inzwischen distanziert und auch nacheheliche Entwicklungen in die Unterhaltsberechnung einbezogen. Das Berufungsgericht folge allerdings weiterhin der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, weil es dessen neue Auffassung nicht teile.
12
Der Adoption des Kindes seiner neuen Ehefrau fehle schon jeglicher Bezug zu der tatsächlichen Lebensgemeinschaft der Parteien. Verzichte man auf diese Anknüpfung, müssten auch sonstige nachehelich eingegangene Verbindlichkeiten bei der Unterhaltsbemessung nach den ehelichen Lebensverhältnissen berücksichtigt werden. Zudem halte der Bundesgerichtshof auch bei nachehelichen Einkommensverbesserungen daran fest, dass diese zumindest ihre Wurzeln in den ehelichen Lebensverhältnissen haben müssten. Die nacheheliche Geburt eines Kindes sei zudem nicht mit einer Reduzierung des unterhaltsrelevanten Einkommens vergleichbar, weil jeder Bezug zur früheren Ehe oder ein "Angelegtsein" fehle. Zwar sei der Begriff der ehelichen Lebensverhältnisse schon nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht statisch i.S. eines starren Stichtagsprinzips zu betrachten, weil auch gewöhnliche Einkommensänderungen oder ein Steuerklassenwechsel zu berücksichtigen seien. Auch dabei müsse aber stets ein Bezug zur Ehe bestehen, sei es auch nur als Folge der Trennung oder der Ehescheidung. Auch der Splittingvorteil sei deswegen einer neuen Ehe vorbehalten. Anderenfalls hätte der Unterhaltspflichtige es in der Hand, den Bedarf eines geschiedenen Ehegatten zu beeinflussen. Hier habe die Klägerin schon deswegen nicht mehr mit weiteren unterhaltsberechtigten Kindern rechnen müssen, weil sich der Beklagte während der ersten Ehe habe sterilisieren lassen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs könne der Unterhaltspflichtige seiner geschiedenen Ehefrau auch nicht die Unterhaltsleistungen entgegenhalten, die er einem Stiefkind in seiner neuen Ehe erbringe.

II.

13
Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten in wesentlichen Punkten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
14
1. Die Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) entspricht nicht der - nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen - neueren Rechtsprechung des Senats.
15
a) Soweit das Berufungsgericht bei der Bemessung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Beklagten allerdings lediglich von dessen Erwerbseinkommen ausgegangen ist und dem weder ein fiktives Zinseinkommen noch einen Wohnvorteil hinzugerechnet hat, was die Revision als ihr günstig nicht angreift. Dies ist - worauf es im Weiteren auch ankommt - aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.
16
aa) Zwar ist der Vorteil mietfreien Wohnens als Gebrauchsvorteil i.S. des § 100 BGB grundsätzlich dem unterhaltsrelevanten Einkommen hinzuzurechnen. Ist eine Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht mehr zu erwarten, bemisst sich der Gebrauchsvorteil grundsätzlich nach der objektiven Marktmiete. Wenn - wie hier - nur ein früherer Ehegatte Eigentümer ist und wegen einer ehevertraglichen Vereinbarung oder nach Zustellung des Scheidungsantrags ein weiterer Vermögenszuwachs nicht mehr ausgeglichen wird, können von dem Wohnvorteil lediglich die damit verbundenen Zinsbelastungen, nicht aber ein Tilgungsanteil abgesetzt werden (Senatsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 964 ff.).
17
Wurde die frühere Ehewohnung veräußert, treten an die Stelle des Nutzungsvorteils die Vorteile, die der frühere Eigentümer in Form von Zinseinkünften aus dem Erlös des Eigentums zieht oder ziehen könnte (Senatsurteil vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159, 1161). Hier hat der Beklagte die aus dem Verkauf seines früheren Einfamilienhauses erlangten 97.000 € allerdings in den Bau eines neuen Einfamilienhauses investiert und erzielt deswegen daraus keine Zinseinkünfte mehr. Zwar setzt sich der eheliche Wohnvorteil in solchen Fällen auch an dem daraus erwachsenen Wohnvorteil an dem neu erworbenen Eigentum fort. Weil die Zinsbelastung aus den zusätzlich aufgenommenen Krediten für das neue Einfamilienhaus aber den objektiven Wohnvorteil des neuen Hauses übersteigt, verbleibt dem Beklagten daraus gegenwärtig kein Gebrauchsvorteil.
18
bb) Im Ergebnis ist es auch nicht zu beanstanden, dass das Oberlandesgericht dem Beklagten keine fiktiven Zinsen zugerechnet hat.
19
Der Vorteil, der einem Ehegatten aus dem mietfreien Wohnen im eigenen Haus zuwächst und der deshalb bei der Ermittlung des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens dieses Ehegatten zu berücksichtigen ist, bemisst sich grundsätzlich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Für die Ermittlung der dem Beklagten zufließenden Einkünfte ist deshalb grundsätzlich von dessen tatsächlichem , um seinen Zinsaufwand geminderten Wohnvorteil auszugehen. Zwar kann einen Ehegatten die Obliegenheit treffen, sein in einem Eigenheim gebundenes Vermögen zur Erzielung höherer Erträge umzuschichten. Ob eine solche Obliegenheit zur Vermögensumschichtung besteht, bestimmt sich jedoch nach Zumutbarkeitsgesichtspunkten, wobei unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles, auch der beiderseitigen früheren wie jetzigen Wohnverhältnisse , der Belange des Unterhaltsberechtigten und der des Unterhaltspflichtigen gegeneinander abzuwägen sind. Es kommt einerseits darauf an, ob der Unterhaltsberechtigte den Unterhalt dringend benötigt oder die Unterhaltslast den Unterhaltspflichtigen besonders hart trifft; andererseits muss dem Vermögensinhaber ein gewisser Entscheidungsspielraum belassen werden. Die tatsächliche Anlage des Vermögens muss sich als eindeutig unwirtschaftlich darstellen, ehe der betreffende Ehegatte auf eine andere Anlageform und daraus erzielbare Beträge verwiesen werden kann (Senatsurteile vom 5. April 2000 - XII ZR 96/98 - FamRZ 2000, 950, 951, vom 3. Mai 2001 - XII ZR 62/99 - FamRZ 2001, 1140, 1143, vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159, 1162 und vom 23. November 2005 - XII ZR 51/03 - FamRZ 2006, 387, 391; vgl. auch Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rdn. 429 ff.).
20
Hier hat der Beklagte den nach Abzug eines Restdarlehens, der Kosten des Scheidungsverfahrens und weiterer trennungsbedingter Kosten noch verbliebenen Verkaufserlös für den Erwerb des neuen Einfamilienhauses eingesetzt , dessen Wohnvorteil durch die hohe weitere Zinsbelastung neutralisiert wird. Dabei hat der Beklagte nur einen sehr geringen Anteil der Kosten für den Erwerb des Einfamilienhauses aufgebracht. Denn nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts musste der Beklagte zur Finanzierung weitere Darlehen mit einer Gesamtsumme von 250.000 € aufnehmen. Bei der Billigkeitsabwägung konnte andererseits nicht unberücksichtigt bleiben, dass auch die Parteien während ihrer Ehezeit in dem Einfamilienhaus des Beklagten lebten und durch dessen Wertentwicklung ein nicht unerheblicher Zugewinn entstanden ist. Entscheidend ist allerdings, dass auch die Klägerin die im Zugewinnausgleich erhaltenen 53.000 € überwiegend nachehelich verbraucht und das Oberlandesgericht ihr deswegen lediglich Zinseinkünfte aus den noch vorhandenen 6.000 € zugerechnet hat. Unter Berücksichtigung aller Umstände und des Entscheidungsspielraums des Beklagten als Vermögensinhaber ist es deswegen aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, wenn das Oberlandesgericht dem Beklagten keine fiktiven Vermögenseinkünfte zugerechnet hat.
21
b) Soweit das Berufungsgericht bei der Ermittlung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin die Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber seiner nachehelich adoptierten Tochter unberücksichtigt gelassen hat, hält dies den Angriffen der Revision allerdings nicht stand.
22
aa) Bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) sind spätere Änderungen des verfügbaren Einkommens grundsätzlich zu berücksichtigen, und zwar unabhängig davon, wann sie eingetreten sind, ob es sich um Minderungen oder Verbesserungen handelt oder ob die Veränderung auf Seiten des Unterhaltspflichtigen oder des Unterhaltsberechtigten eingetreten ist. Die Berücksichtigung einer nachehelichen Verringerung des verfügbaren Einkommens findet ihre Grenze erst in der nachehelichen Solidarität. Nur bei unterhaltsbezogen schuldhaftem Verhalten ist deswegen von einem fiktiven Einkommen auszugehen. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, wenn ein Unterhaltsschuldner Kinder aus einer neuen Beziehung bekommt. Daher ist in solchen Fällen von den tatsächlichen Verhältnissen auszugehen und auch die neue Unterhaltspflicht bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 971 f.).
23
An dieser - nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen - Rechtsprechung hält der Senat auch unter Berücksichtigung der vom Berufungsgericht und in der Literatur geäußerten Bedenken (vgl. Maurer Anm. zu dem Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 975 ff.) fest. Ein Bezug des nachehelichen Rückgangs der Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu den Lebensverhältnissen der früheren Ehe ist nicht erforderlich. Eine Begrenzung ergibt sich lediglich durch die nacheheliche Solidarität der früheren Ehegatten, was ein unterhaltsrechtlich schuldhaftes Verhalten ausschließt. Soweit der Rückgang des verfügbaren Einkommens auf höhere Belastungen zurückzuführen ist, entsprach dies entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts schon der früheren Rechtsprechung des Senats. Waren solche nachehelich eingegangenen Verbindlichkeiten nicht in unterhaltsrechtlich vorwerfbarer Weise herbeigeführt, sondern z.B. auf Krankheits- oder Unfallkosten zurückzuführen , wurden sie auch berücksichtigt. Schließlich weist das Berufungsgericht selbst zutreffend darauf hin, dass auch in der früheren Rechtsprechung das Stichtagsprinzip nicht grenzenlos durchgehalten wurde. Gewöhnliche Einkommensänderungen oder der Wegfall von Belastungen, wie z.B. des Kindesunterhalts , wurden stets bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen berücksichtigt. Soweit das Berufungsgericht darauf hinweist, dass es der Unterhaltspflichtige damit in der Hand habe, den Bedarf eines geschiedenen Ehegatten zu beeinflussen, überzeugt dieses Argument nicht, weil solches auch dann der Fall wäre, wenn mit der früheren Rechtsprechung auf die Rechtskraft der Ehescheidung als Stichtag abgestellt würde. Auch dann konnte der unterhaltspflichtige Ehegatte nach der Trennung und vor der Rechtskraft der Scheidung einem weiteren Kind unterhaltspflichtig werden (vgl. Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 98/97 - FamRZ 1999, 367, 368 f.). Schließlich schließt die mit einer weiteren Unterhaltspflicht entstandene eigene Belastung des Unterhaltspflichtigen einen finanziellen Vorteil aus. Die Rechtsprechung des Senats stellt vielmehr darauf ab, dass der durch die weitere Unterhaltspflicht entstandene finanzielle Nachteil aus Gründen der Halbteilung nicht allein dem Unterhaltspflichtigen verbleibt.
24
bb) Danach ist bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin auch die Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber seiner nachehelich adoptierten Tochter zu berücksichtigen.
25
Ein Vertrauen des Unterhaltsberechtigten in die Fortgeltung der früheren Verhältnisse ist nach der Rechtsprechung des Senats, die eine Lebensstandardgarantie ablehnt und allein auf die zusätzlich entstandene - unterhaltsrechtlich nicht vorwerfbare - Verpflichtung abstellt, nicht geschützt. Deswegen kann auch die nacheheliche Adoption eines minderjährigen Kindes kein unterhaltsrechtlich vorwerfbares Verhalten begründen; sie zieht im Interesse des Kindeswohls lediglich die Konsequenzen aus den schon entstandenen persönlichen Verhältnissen. Denn § 1741 Abs. 1 Satz 1 BGB setzt für die Annahme eines minderjährigen Kindes voraus, dass sie dem Wohl des Kindes dient und zu erwarten ist, dass zwischen dem Annehmenden und dem Kind ein Eltern -Kind-Verhältnis entsteht. Schon diese Voraussetzung und das Erfordernis einer vormundschaftsgerichtlichen Entscheidung nach § 1752 BGB schließen es aus, dass die Adoption allein mit dem Ziel ausgesprochen wird, die Unterhaltsansprüche eines geschiedenen Ehegatten zu kürzen. Deswegen unterscheidet sich die Annahme eines minderjährigen Kindes aus unterhaltsrechtlicher Sicht nicht von der Zeugung eines Kindes in einer neuen Lebensgemeinschaft.
26
Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Berufungsgerichts liegt darin auch kein Widerspruch zur Rechtsprechung des Senats, wonach Unterhaltsleistungen an ein Stiefkind in einer neuen Ehe unberücksichtigt bleiben. Denn wenn der Unterhaltspflichtige das Kind seines Ehegatten nicht adoptiert, entstehen zwischen ihm und dem Kind auch keine familiären Beziehungen, insbesondere keine Unterhaltspflicht. Die Unterhaltsleistungen erfolgen in solchen Fällen allein auf freiwilliger Basis, was nach ständiger Rechtsprechung des Senats unterhaltsrechtlich nicht berücksichtigt werden kann (vgl. Senatsurteil vom 11. Mai 2005 - XII ZR 211/02 - FamRZ 2005, 1817, 1820).
27
c) Von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent hat das Berufungsgericht auch die Unterhaltslast des Beklagten für seine neue Ehefrau unberücksichtigt gelassen. Auch das widerspricht der neueren Rechtsprechung des Senats.
28
Wenn der Unterhaltsschuldner eine neue Ehe eingeht, kann die neu hinzugekommene Unterhaltspflicht bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs eines früheren Ehegatten nicht unberücksichtigt bleiben. Denn das würde dazu führen, dass der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten das dem Unterhaltspflichtigen nach Abzug seiner weiteren Unterhaltspflicht für den eigenen Unterhalt verbleibende Einkommen übersteigt, was nur im Rahmen des Selbstbehalts korrigiert werden könnte. Eine weitere Unterhaltspflicht, die den Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen unberührt lässt, würde deswegen zwangsläufig gegen den Halbteilungsgrundsatz verstoßen.
29
Weil die neue Heirat des Beklagten unterhaltsrechtlich nicht vorwerfbar ist, muss auch die dadurch ausgelöste Unterhaltspflicht bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin berücksichtigt werden. Dabei kommt es nach der neueren Rechtsprechung nicht darauf an, ob die hinzugetretene Unterhalts- pflicht für einen neuen Ehegatten gegenüber dem Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten vor-, gleich- oder nachrangig ist. Denn der Rang des Unterhaltsanspruchs wirkt sich erst über die Leistungsfähigkeit im Mangelfall aus (Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911, 1913 ff.).
30
Danach wird das Berufungsgericht auf der Grundlage des Vortrags der Parteien auch einen eventuellen Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau des Beklagten feststellen und im Wege der Dreiteilung bei der Bedarfsbemessung der Klägerin berücksichtigen müssen.
31
d) Auch soweit das Berufungsgericht den Unterhaltsbedarf der Klägerin auf der Grundlage des Erwerbseinkommens des Beklagten ohne den Splittingvorteil aus dessen neuer Ehe bemessen hat, hält dies der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
32
Zwar hatte der Senat im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in der Vergangenheit entschieden, dass der Splittingvorteil einer neuen Ehe verbleiben müsse und der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten deswegen auf der Grundlage eines fiktiv zu ermittelnden Einkommens ohne den Splittingvorteil zu bemessen sei (Senatsurteil BGHZ 163, 84, 90 f. = FamRZ 2005, 1817, 1819). Diese Rechtsprechung hat der Senat allerdings - nach Erlass des angefochtenen Urteils - unter Hinweis auf seine neuere Rechtsprechung zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen für Fälle konkurrierender Unterhaltsansprüche eines geschiedenen und eines neuen Ehegatten fortentwickelt. Wenn der Bedarf des neuen Ehegatten als weitere Unterhaltspflicht auch den fortgeschriebenen Bedarf des geschiedenen Ehegatten beeinflusst, was im Wege der Dreiteilung zu bemessen ist, führt die neue Ehe stets zu einer Kürzung der Unterhaltsansprüche des geschiedenen Ehegat- ten. Dann ist es ausreichend, den Unterhaltsbedarf des geschiedenen Ehegatten im Wege einer Kontrollberechnung auf die Höhe zu begrenzen, die bestünde , wenn weder die neue Ehefrau noch der durch diese Ehe entstandene Splittingvorteil vorhanden wäre (Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911, 1916 f.).
33
Das Berufungsgericht wird das unterhaltsrelevante Einkommen des Beklagten deswegen auf der Grundlage der tatsächlichen steuerlichen Verhältnisse feststellen müssen. Weil die Klägerin vollschichtig arbeitet und lediglich Aufstockungsunterhalt begehrt, die neue Ehefrau des Beklagten aber lediglich halbtags berufstätig ist, dürfte die neue Rechtsprechung des Senats zu einer Kürzung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin führen, was die Kontrollberechnung hier erübrigt.
34
e) Auch das eigene Einkommen der Klägerin hat das Berufungsgericht nicht vollständig rechtsbedenkenfrei festgestellt. Zwar ist es aus revisionsrechtlicher Sicht im Ansatz nicht zu beanstanden, wenn es von den tatsächlich vorhandenen Erwerbseinkünften und den vorhandenen Zinseinkünften ausgegangen ist (Senatsurteil vom 11. April 1990 - XII ZR 42/89 - FamRZ 1990, 989, 991). Es hätte aber im Hinblick auf das ursprünglich vorhandene Vermögen aus dem Zugewinnausgleich nicht lediglich pauschal, sondern individuell prüfen müssen, ob alle im Berufungsverfahren vorgetragenen Ausgaben aus unterhaltsrechtlicher Sicht hinzunehmen sind. Anderenfalls hätte es der Klägerin wegen eines weiteren Teilbetrags des erhaltenen Zugewinnausgleichs fiktive Zinseinkünfte zurechnen müssen.
35
Nach der neueren Rechtsprechung des Senats ist von den tatsächlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen während des Unterhaltszeitraums auszugehen. Eine Grenze dafür bildet auch für den Unterhaltsberechtigten le- diglich ein unterhaltsrechtlich vorwerfbares Verhalten (Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972). Ob ein solches Verhalten vorliegt, wird das Oberlandesgericht hinsichtlich aller behaupteten Ausgaben prüfen müssen. Soweit die Revision diesbezüglich schon einen Widerspruch im Vortrag der Klägerin erkennt, lässt dieser sich allerdings damit erklären , dass erstinstanzlich (noch 23.000 € vorhanden) nur Ausgaben bis Juli 2006 berücksichtigt werden konnten, während der zweitinstanzliche Vortrag (noch 6.000 € vorhanden) weitere Ausgaben in der Folgezeit in Höhe von insgesamt 12.652,48 € erfasst. Schließlich liegt dem zweitinstanzlichen Vortrag die Rechtsauffassung zugrunde, dass auch kleinere Ausgaben aus diesem Vermögen beglichen werden durften.
36
Im Rahmen der gebotenen Billigkeitsprüfung wird das Oberlandesgericht aber auch auf die Gesamtumstände abzustellen haben und ist nicht gehindert, den Umstand mit einzubeziehen, dass auch der Beklagte aus seinem Veräußerungserlös gegenwärtig keine Erträge erzielt und sich der wechselseitige Fortfall der Vermögensgewinne jedenfalls nicht zugunsten der Klägerin auswirkt.
37
2. Sollte der Beklagte auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats zur Dreiteilung aller vorhandenen Einkünfte mit der Grenze einer Halbteilung des Einkommens der Parteien ohne Berücksichtigung des Splittingvorteils nicht alle Unterhaltsansprüche befriedigen können, wird das Berufungsgericht zusätzlich den Rang der Unterhaltsansprüche der Klägerin und der neuen Ehefrau des Beklagten berücksichtigen müssen.
38
Für die Unterhaltsansprüche bis Ende 2007, auf die noch das frühere Unterhaltsrecht anwendbar ist (§ 36 Nr. 7 EGZPO), dürfte deswegen nach § 1582 Abs. 1 BGB a.F. von einem Vorrang der Unterhaltsansprüche der Klägerin auszugehen sein. Für die Zeit ab Januar 2008 wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob der Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau im Hinblick auf das Alter der am 8. Juni 1998 geborenen Tochter noch als Betreuungsunterhalt in den zweiten Rang nach § 1609 Nr. 2 BGB fällt und ob für die Klägerin ehebedingte Nachteile entstanden sind, die ebenfalls für einen Rang ihres Anspruchs auf Aufstockungsunterhalt nach § 1609 Nr. 2 BGB sprechen könnten (Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911, 1917 f.).
39
3. Das Berufungsurteil ist deswegen aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zum unterhaltsrelevanten Nettoeinkommen des Beklagten unter Einschluss des Splittingvorteils und - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - auch nicht zum konkurrierenden Unterhaltsanspruch der zweiten Ehefrau des Beklagten getroffen hat. Die Zurückverweisung gibt den Parteien Gelegenheit, insoweit mit Blick auf den Unterhaltsbedarf der Klägerin und den Rang der Unterhaltsansprüche ergänzend vorzutragen. Hahne Weber-Monecke Fuchs Vézina Dose
Vorinstanzen:
AG Peine, Entscheidung vom 12.09.2006 - 20 F 25/06 -
OLG Celle, Entscheidung vom 11.04.2007 - 15 UF 221/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 9/07 Verkündet am:
17. Dezember 2008
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen
(§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) sind spätere Änderungen des
verfügbaren Einkommens grundsätzlich zu berücksichtigen, und zwar unabhängig
davon, wann sie eingetreten sind und ob es sich um Minderungen oder
Verbesserungen handelt. Weil das Unterhaltsrecht den geschiedenen Ehegatten
aber nicht besser stellen will, als er während der Ehe stand oder
aufgrund einer absehbaren Entwicklung ohne die Scheidung stehen würde,
sind grundsätzlich nur solche Steigerungen des verfügbaren Einkommens zu
berücksichtigen, die schon in der Ehe absehbar waren, was nicht für einen
Einkommenszuwachs infolge eines Karrieresprungs gilt.

b) Schuldet der Unterhaltspflichtige neben dem unterhaltsberechtigten geschiedenen
Ehegatten auch nachehelich geborenen Kindern oder einem neuen
Ehegatten Unterhalt, sind die neu hinzugekommenen Unterhaltspflichten regelmäßig
auch bei der Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse (§ 1578
Abs. 1 BGB) der geschiedenen Ehe zu berücksichtigen.

c) Soweit ein nachehelicher Karrieresprung lediglich einen neu hinzugetretenen
Unterhaltsbedarf auffängt und nicht zu einer Erhöhung des Unterhalts nach
den während der Ehe absehbaren Verhältnissen führt, ist das daraus resultierende
Einkommen in die Unterhaltsbemessung einzubeziehen.
BGH, Urteil vom 17. Dezember 2008 - XII ZR 9/07 - OLG Düsseldorf
AG Moers
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Dezember 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter
Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. Vézina und die Richter Dose und
Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 7. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18. Dezember 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten noch um nachehelichen Unterhalt für die Zeit ab April 2005.
2
Die 1958 geborene Klägerin zu 2 (im Folgenden: Klägerin) und der 1953 geborene Beklagte hatten 1985 geheiratet. Aus ihrer Ehe sind der Sohn P. (geboren im August 1985) und die Tochter N. (geboren im Dezember 1992) hervorgegangen. Im Juli 1995 trennten sich die Parteien. Mit Urteil vom 4. Februar 1998 wurde ihre Ehe rechtskräftig geschieden. Zuvor hatten sie einen umfas- senden Scheidungsfolgenvergleich geschlossen, in dem sich der Beklagte u.a. verpflichtet hatte, an die Klägerin nachehelichen Unterhalt (incl. Krankenvorsorge - und Altersvorsorgeunterhalt) in Höhe von insgesamt 2.426,02 DM monatlich zu zahlen. Mit Unterhaltsvereinbarung vom 14. März 2004 änderten die Parteien den Vergleich vom 4. Februar 1998 ab und vereinbarten eine nacheheliche Unterhaltszahlung des Beklagten an die Klägerin in Höhe von monatlich 770,50 €.
3
Der Beklagte war seit November 1992 für acht Jahre Beigeordneter der Stadt G. Zum 1. November 2000 wurde er zum ersten Beigeordneten der Stadt G. mit einem Einkommen nach Besoldungsgruppe A 16 und zugleich zum Geschäftsführer der Eigenbetriebe bestellt. Zum 1. November 2004 wurde er zum Kreisdirektor der Kreisverwaltung W. mit einem Einkommen nach der Besoldungsgruppe B 5 ernannt. Seit September 2006 ist er Beigeordneter der Stadt D. und zugleich deren Rechts- und Ordnungsamtsdezernent mit Einkünften nach Besoldungsgruppe B 7.
4
Der Beklagte ist seit dem 13. Oktober 1999 neu verheiratet. Aus dieser Beziehung sind die Kinder M. (geboren am 17. September 1996, also noch vor der Scheidung der Ehe der Parteien), J. (geboren am 10. März 2000) und W. K. (geboren am 28. Juni 2004) hervorgegangen.
5
Die Klägerin ist gelernte Arzthelferin und war als solche bis zu ihrer Heirat im Februar 1985 berufstätig. In der Folgezeit versorgte sie bis zur Scheidung die Familie und plante einen Wiedereinstieg in ihren Beruf. Seit Februar 1999 arbeitet sie als Putzhilfe in Privathaushalten und erzielt monatliche Einkünfte in Höhe von 400 €.
6
Für den Sohn P. zahlte der Beklagte bis einschließlich Januar 2006 monatlichen Unterhalt in Höhe von 447 €. Nach Beendigung seiner allgemeinen Schulausbildung Ende Juni 2005 absolvierte der Sohn eine einjährige Einstiegsqualifizierung im Gastgewerbe-Service und erhielt von der Bundesagentur für Arbeit monatlich 192 €. Mit Urteil vom 8. März 2006 wurde die Klage des Sohnes auf weiteren Unterhalt abgewiesen. Für die Tochter N. hatte der Beklagte bis einschließlich Juni 2005 monatlichen Unterhalt in Höhe von 378 € gezahlt. Mit Teilanerkenntnisurteil vom 22. September 2005 wurde der Kindesunterhalt für die Zeit ab Juli 2005 auf monatlich 447 € erhöht. Das Kindergeld für beide Kinder erhält die Klägerin.
7
Auf den nachehelichen Unterhaltsanspruch der Klägerin zahlte der Beklagte in der hier relevanten Zeit bis einschließlich März 2006 monatlich 281,06 €; danach stellte er die Zahlungen ein.
8
Das Amtsgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin für die Zeit von April bis Juni 2005 einen Unterhaltsrückstand in Höhe von 1.103,25 € und für die Zeit ab Juli 2005 monatlichen Unterhalt in Höhe von 800 € abzüglich der bis März 2006 geleisteten Teilbeträge zu zahlen. Die Berufung des Beklagten blieb erfolglos. Dagegen richtet sich die - vom Oberlandesgericht zugelassene - Revision des Beklagten, mit der er sein Klagabweisungsbegehren weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:


I.

9
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2007, 1815 veröffentlicht ist, hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, weil der Klägerin ein Anspruch auf nachehelichen Betreuungsunterhalt zustehe, der jedenfalls den vom Amtsgericht ausgeurteilten rückständigen und den laufenden Unterhalt von monatlich 800 € erreiche. Die Klägerin sei bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres ihrer im Dezember 1992 geborenen Tochter N. an der Ausübung einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit gehindert. Es sei aber nicht zu beanstanden , dass das Amtsgericht der Klägerin aus einer ihr zumutbaren halbschichtigen Erwerbstätigkeit ein fiktives eigenes Einkommen von monatlich 566,01 € (nach Abzug berufsbedingter Aufwendungen) zugerechnet habe. Dabei sei das Amtsgericht zu Recht von einem Stundenlohn in Höhe von 8,50 €/brutto ausgegangen ; ein höherer Stundenlohn sei im Rahmen einer halbschichtigen Erwerbstätigkeit als angestellte Reinigungskraft nicht zu erzielen. Auch ein höheres Einkommen auf der Grundlage ihres erlernten Berufes könne der Klägerin nicht zugerechnet werden, weil sie den Beruf der Krankenschwester seit 1985 nicht mehr ausübe und daher die weit reichende medizintechnische Entwicklung versäumt habe. In diesem Beruf habe sie deswegen gegenwärtig keine Beschäftigungschance.
10
Unterhaltszahlungen für den Sohn P. habe das Amtsgericht zu Recht lediglich für die Zeit der allgemeinen Schulausbildung bis Ende Juni 2005 berücksichtigt. Die weiteren Zahlungen des Beklagten seien als freiwillige Leistungen nicht zu berücksichtigen, da der volljährige Sohn gegenüber der Klägerin unterhaltsrechtlich nachrangig sei. Schließlich habe der Beklagte auch jede Unterhaltsverpflichtung gegenüber seinem volljährigen Sohn in Abrede gestellt.
11
Die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien seien auf Seiten des Beklagten durch seine Einkünfte als erster Beigeordneter der Stadt G. nach der Besoldungsgruppe A 16 einschließlich der weiteren Einkünfte als Geschäftsführer der Eigenbetriebe geprägt. Der Aufstieg zum ersten Beigeordneten sei nicht als Karrieresprung anzusehen und deswegen bei der Bemessung des Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu berücksichtigen. Erst bei dem späteren Aufstieg zum Kreisdirektor handle es sich um einen Karrieresprung, der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der Bedarfsbemessung nach den ehelichen Lebensverhältnissen unberücksichtigt bleibe.
12
Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wirke sich das Hinzutreten weiterer Unterhaltsberechtigter auf den Unterhaltsbedarf eines geschiedenen Ehegatten aus, so dass auch die beiden jüngsten Kinder des Beklagten bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu berücksichtigen seien. Es sei allerdings inkonsequent , bei der Bemessung dieses Unterhaltsbedarfs nachehelich geborene Kinder zu berücksichtigen, wodurch der Unterhalt des geschiedenen Ehegatten geschmälert werde, und auf der anderen Seite dem Unterhaltspflichtigen die Differenz aus seinem eheprägenden Einkommen und dem infolge des Karrieresprungs erzielten effektiven Einkommen ungeschmälert zu belassen. Wenn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nacheheliche Belastungen bei der Bemessung des Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu berücksichtigen seien, sei es nur konsequent, zum Ausgleich vom Rechtsgedanken des Karrieresprungs Abstand zu nehmen. Denn die unerwartete und während der Ehe nicht angelegte Einkommensverbesserung des Unterhaltspflichtigen sei ebenso unerwartet wie die durch die Geburt nachehelich geborener Kinder sich ergebende weitere Unterhaltslast. Es sei deswegen billig und angemessen, die Unterhaltsberechtigte nicht nur einseitig durch die Berücksichtigung der nachehelich geborenen Kinder zu belasten, sondern sie im Gegenzug auch davon partizipieren zu lassen, dass der Beklagte eine ebenso wenig in der Ehe angelegte, unerwartete positive wirtschaftliche Entwicklung zu den Ämtern der Besoldungsgruppe B 5 und nunmehr der Besoldungsgruppe B 7 genommen habe.
13
Weil der dem Beklagten nach seiner erneuten Heirat zustehende Splittingvorteil nicht der Klägerin zugute kommen dürfe, sei für die Bemessung des nachehelichen Unterhalts eine fiktive Einkommensberechnung ohne die steuerlichen Vorteile der neuen Ehe durchzuführen. Auf dieser Grundlage errechne sich nach den gegenwärtig erzielten Einkünften des Beklagten ein Unterhalt, der den vom Amtsgericht ermittelten monatlichen Unterhalt auf der Grundlage der eheprägenden Einkünfte ohne die Unterhaltspflicht für die nachehelich geborenen Kinder sogar übersteige.
14
Die Revision hat das Berufungsgericht im Hinblick darauf zugelassen, dass es auch die Einkünfte des Beklagten aus seiner nachehelichen Beförderung zum Kreisdirektor als eheprägend angesehen hat.

II.

15
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.
16
1. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass sich die Höhe des nachehelichen Unterhaltsanspruchs der Klägerin gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen richtet. Den unbestimmten Rechtsbegriff der "ehelichen Lebensverhältnisse" hat der Senat in seiner jüngeren Rechtsprechung allerdings nicht mehr im Sinne eines strikten Stichtagsprinzips ausgelegt.
17
a) Ursprünglich hatte der Senat die durch die Vorschrift des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB bezweckte Anknüpfung der Höhe des nachehelichen Unter- halts an die Ehe im Sinne eines strikten Stichtagsprinzips verstanden und den Unterhaltsbedarf allein nach den monetären Verhältnissen während des Zusammenlebens der Parteien bemessen. Spätere Einkommensentwicklungen bis zur rechtskräftigen Ehescheidung sollten nur dann berücksichtigt werden, wenn sie schon in der Ehe angelegt waren (Senatsurteile vom 23. November 1983 - IVb ZR 21/82 - FamRZ 1984, 149, 150 und - IVb ZR 15/82 - FamRZ 1984, 151, 152). Eine unabsehbare Entwicklung nach der Trennung blieb bei der Bemessung des nachehelichen Unterhaltsbedarfs hingegen unberücksichtigt und ein erst in Folge der Scheidung erzieltes Einkommen des Unterhaltsberechtigten war deswegen im Wege der Anrechnungsmethode voll auf den geringen Unterhaltsbedarf nach den monetären Verhältnissen während der Ehezeit anzurechnen (Senatsurteile vom 14. November 1984 - IVb ZR 38/83 - FamRZ 1985, 161, 162 und vom 25. Januar 1984 - IVb ZR 51/82 - FamRZ 1984, 356, 357). In seiner späteren Rechtsprechung hat der Senat den Stichtag auf den Zeitpunkt der rechtskräftigen Ehescheidung verlagert und damit, unabhängig von der Absehbarkeit im Zeitpunkt der Trennung, alle Entwicklungen bis zu diesem Zeitpunkt , wie etwa den Wechsel der Steuerklasse (vgl. insoweit Senatsurteile vom 16. Juni 1982 - IVb ZR 727/80 - FamRZ 1983, 152, 153 und vom 11. Mai 1988 - IVb ZR 42/87 - FamRZ 1988, 817, 818) oder die Geburt eines weiteren Kindes aus einer neuen Beziehung (Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 98/97 - FamRZ 1999, 367, 368 f.), in die ehelichen Lebensverhältnisse einbezogen (Senatsurteil vom 20. Oktober 1993 - XII ZR 89/92 - FamRZ 1994, 87,

89).

18
Änderungen nach der rechtskräftigen Scheidung waren auch nach dieser Rechtsprechung allerdings nur zu berücksichtigen, wenn ihnen eine Entwicklung zugrunde lag, die aus der Sicht im Zeitpunkt der Scheidung mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten war, und wenn ihre Erwartung die ehelichen Lebensverhältnisse bereits bestimmt hatte (Senatsurteile vom 16. März 1988 http://www.juris.de/jportal/portal/t/dy0/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=27&numberofresults=29&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE300088601&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/dy0/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=27&numberofresults=29&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE300088601&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/dy0/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=27&numberofresults=29&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE300088601&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 9 - - IVb ZR 40/87 - FamRZ 1988, 701, 703 f.; vom 23. April 1986 - IVb ZR 34/85 - FamRZ 1986, 783, 785 und vom 27. November 1985 - IVb ZR 78/84 - FamRZ 1986, 148 m.w.N.). Erst in der Folgezeit hat der Senat auch diese aus dem Stichtagsprinzip folgende Grenze weiter gelockert und andere Entwicklungen, auf die die Ehegatten sich während der Ehe noch nicht eingestellt hatten, wie z.B. den Wegfall eines während der Ehezeit geschuldeten Kindesunterhalts, grundsätzlich bei der Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse berücksichtigt (Senatsurteil vom 20. Juli 1990 - XII ZR 73/89 - FamRZ 1990, 1085, 1087 f.).
19
Eine zusätzliche Einschränkung des reinen Stichtagsprinzips hatte der Senat durch seine neuere Rechtsprechung zur Bewertung der ehezeitlichen Haushaltsführung und Kindererziehung herbeigeführt. Auch ein während der Ehezeit noch nicht absehbares und erst nachehelich hinzu getretenes Einkommen des Unterhaltsberechtigten war danach bei der Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse zu berücksichtigen, wenn es als Surrogat an die Stelle der ehelichen Haushaltsarbeit und Kindererziehung getreten war (Senatsurteile vom 13. Juni 2001 - XII ZR 343/99 - FamRZ 2001, 986, 989 ff. und vom 5. Mai 2004 - XII ZR 132/02 - FamRZ 2004, 1173 f.). Im Ergebnis führte diese Rechtsprechung dazu, ein später an die Stelle der Haushaltstätigkeit und Kindererziehung getretenes Einkommen - unabhängig von seiner Höhe - ebenfalls den ehelichen Lebensverhältnissen zuzurechnen.
20
b) Trotz dieser weit reichenden Ausnahmen konnte das Stichtagsprinzip, das nun auf die Verhältnisse bis zur rechtskräftigen Scheidung abstellte, nicht in allen Fällen zu sachgerechten Lösungen führen.
21
Wegen der Verschiebung des Stichtags auf den Zeitpunkt der Rechtskraft der Ehescheidung war ein aus einer neuen Beziehung hervorgegangenes Kind bei der Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse zu berücksichtigen, wenn es zuvor geboren war, nicht aber, wenn die Geburt nach der rechtskräftigen Scheidung erfolgte. Entsprechend hat das Amtsgericht hier das noch vor der rechtskräftigen Scheidung geborene Kind M. bei der Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse berücksichtigt, nicht aber die ebenfalls aus der neuen Beziehung des Beklagten hervorgegangenen Kinder J. und W.K. Schon diese Differenzierung ist in der Literatur als nicht überzeugend kritisiert worden (Ewers FamRZ 1994, 816, 817; vgl. auch Graba FamRZ 1999, 370, 371).
22
Hinzu kommt, dass die Rechtsprechung wegen der Anknüpfung an einen festen Stichtag zu Verstößen gegen den Halbteilungsgrundsatz führen konnte, etwa in Fällen, in denen das Einkommen des Unterhaltspflichtigen nach dem Stichtag aus Gründen, die dem Unterhaltspflichtigen nicht vorzuwerfen sind, deutlich absinkt. Wenn der Bedarf des Unterhaltsberechtigten in solchen Fällen wegen der Anknüpfung an einen früheren Stichtag unverändert bliebe, erhielte der Unterhaltsberechtigte mehr, als dem Unterhaltspflichtigen von seinem eigenen Einkommen verbliebe. Dies nicht schon bei der Bedarfsermittlung zu berücksichtigen , sondern erst auf der Stufe der Leistungsfähigkeit durch einen variablen Selbstbehalt auszugleichen, der dem Bedarf des Unterhaltsberechtigten entsprechen müsste, hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 15. März 2006 abgelehnt (BGHZ 166, 351, 360 ff. = FamRZ 2006, 683, 685 f.).
23
Gleiches gilt, wenn sich die persönlichen Verhältnisse des Unterhaltspflichtigen von denen im Zeitpunkt der Rechtskraft der Ehescheidung deutlich entfernt haben. Denn das Stichtagsprinzip kann auch dann zu Verstößen gegen den Halbteilungsgrundsatz führen, wenn der Unterhaltspflichtige nach Rechtskraft der Ehescheidung weiteren Personen unterhaltspflichtig wird. Auch dann bliebe dem Unterhaltspflichtigen - vorbehaltlich eines abzusetzenden Erwerbstätigenbonus - für sich und die neuen Unterhaltsberechtigten nur so viel, wie er als Unterhalt einem geschiedenen Ehegatten allein zahlen müsste. Auch das kann nach der Rechtsprechung des Senats nicht erst nach § 1581 BGB im Rahmen der Leistungsfähigkeit aufgefangen werden (vgl. schon BGHZ 166, 351, 358 ff. = FamRZ 2006, 683, 684 f.).
24
c) Deswegen hat der Senat seine frühere Rechtsprechung zur Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse nach einem Stichtag inzwischen aufgegeben ; auch das Gesetz gibt in § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB keine Fixierung auf einen solchen Stichtag vor. Nach dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung sind bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen vielmehr spätere Änderungen des verfügbaren Einkommens grundsätzlich zu berücksichtigen und zwar unabhängig davon, wann sie eingetreten sind und ob es sich um Minderungen oder Verbesserungen handelt. Die in § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB vorgegebene Anknüpfung an die ehelichen Lebensverhältnisse kann nach der neueren Rechtsprechung des Senats deren grundsätzliche Wandelbarkeit lediglich nach dem Zweck des nachehelichen Unterhalts einerseits und der fortwirkenden ehelichen Solidarität andererseits begrenzen.
25
aa) Wie sich insbesondere aus den §§ 1569, 1574 und 1578 b BGB ergibt , will das Unterhaltsrecht den geschiedenen Ehegatten nicht besser stellen, als er während der Ehe stand oder aufgrund einer absehbaren Entwicklung ohne die Scheidung stehen würde. Im Ausgangspunkt will das Recht des nachehelichen Unterhalts dem unterhaltsberechtigten Ehegatten jedenfalls seinen eigenen angemessenen Unterhalt sichern (§§ 1569, 1574, 1581 BGB). Indem § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB für das Maß des nachehelichen Unterhalts - mit der Begrenzungsmöglichkeit des § 1578 b BGB - darüber hinaus geht und dem Unterhaltsberechtigten einen Unterhaltsanspruch nach den ehelichen Lebensverhältnissen einräumt, schafft die Vorschrift einen vom Einkommen des besser verdienenden Ehegatten abgeleiteten Maßstab des nachehelichen Unterhalts. Die während der Ehe gelebten Verhältnisse bilden dann aber auch die Obergrenze eines insoweit entstandenen Vertrauens und damit auch des nachehelichen Unterhalts. Weitere Steigerungen des verfügbaren Einkommens sind deswegen grundsätzlich nur dann zu berücksichtigen, wenn sie schon aus der Sicht des ehelichen Zusammenlebens absehbar waren, nicht aber, wenn der Einkommenszuwachs nach der Trennung der Parteien auf einen Karrieresprung zurückzuführen ist.
26
Ebenso kann der Unterhaltsberechtigte, der seinen Unterhaltsanspruch von dem höheren Einkommen des Unterhaltspflichtigen ableitet, nicht auf einen unveränderten Unterhalt vertrauen, wenn das relevante Einkommen des Unterhaltspflichtigen zurückgeht. Die Berücksichtigung einer nachehelichen Verringerung des verfügbaren Einkommens findet ihre Grenzen somit erst bei einer Verletzung der nachehelichen Solidarität. Die nacheheliche Solidarität findet ihren Niederschlag insbesondere in den gesetzlichen Unterhaltstatbeständen der §§ 1570 ff. BGB, die trotz des Grundsatzes der Eigenverantwortung gemäß § 1569 BGB aus verschiedenen Gründen zu nachehelichen Unterhaltsansprüchen führen können. Aus der nachehelichen Solidarität der geschiedenen Ehegatten folgt nicht nur die Pflicht zum Einsatz eines vorhandenen Einkommens im Rahmen der nachehelichen Unterhaltsansprüche, sondern auch die Verpflichtung zu einer angemessenen Erwerbstätigkeit. Nur wenn diese nacheheliche Solidarität in unterhaltsrechtlich vorwerfbarer Weise verletzt wird, etwa durch Aufgabe einer Berufstätigkeit, kann, abweichend von den tatsächlichen gegenwärtigen Verhältnissen, ein fiktives Einkommen berücksichtigt werden (Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972).
27
bb) In konsequenter Fortführung dieser Rechtsprechung zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen hat der Senat entschieden, dass es sich ebenso auf den Unterhaltsbedarf eines geschiedenen Ehegatten nach den ehelichen Lebensverhältnissen auswirkt, wenn später weitere Unterhaltsberechtigte hinzutreten. Auf den Rang dieser neuen Unterhaltsansprüche kommt es bei der Bedarfsbemessung grundsätzlich nicht an.
28
(1) Das dem Unterhaltspflichtigen für ihn selbst verbleibende Einkommen wird nicht nur in Fällen eines unverschuldeten Einkommensrückgangs, sondern auch durch die Unterhaltsansprüche später geborener Kinder gemindert. Auch dann erfordert der Halbteilungsgrundsatz eine Berücksichtigung der später entstandenen Unterhaltsansprüche bei der Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse. Weil auch die Berücksichtigung dieser nachehelichen Veränderungen erst dort ihre Grenzen findet, wo sie auf einem unterhaltsrechtlich vorwerfbaren Verhalten beruht und dies grundsätzlich im Falle einer Unterhaltspflicht für neu hinzugetretene Kinder nicht der Fall ist, sind die Unterhaltsansprüche für nachehelich geborene eigene Kinder des Unterhaltspflichtigen (Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 973) und für die in seinem Haushalt lebenden adoptierten Kinder (Senatsurteil vom 1. Oktober 2008 - XII ZR 62/07 - zur Veröffentlichung bestimmt) bei der Bedarfsermittlung nach den ehelichen Lebensverhältnissen regelmäßig zu berücksichtigen.
29
(2) Nichts anderes gilt nach der Rechtsprechung des Senats, wenn der Unterhaltspflichtige eine neue Ehe eingeht. Auch dann ist für die Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen grundsätzlich auf die geänderten tatsächlichen Verhältnisse während des Unterhaltszeitraums abzustellen, soweit dies nicht unterhaltsrechtlich vorwerfbar ist. Wie bei der Geburt eines weiteren Kindes kann dem Unterhaltspflichtigen auch seine weitere Unterhaltspflicht für einen neuen Ehegatten nicht vorgeworfen werden. Weil sich die Unterhaltsansprüche eines geschiedenen und eines neuen Ehegatten somit wechselseitig beeinflussen, ist der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen in solchen Fällen regelmäßig im Wege der Dreiteilung des tatsächlich vorhandenen Einkommens unter Einschluss des Splittingvorteils aus der neuen Ehe zu bemessen. Lediglich als Obergrenze ist der Betrag zu beachten , der sich ohne die neue Ehe und den sich daraus ergebenden Splittingvorteil als Unterhalt im Wege der Halbteilung ergeben würde (Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911, 1914 ff.).
30
d) Diese neuere Rechtsprechung des Senats führt auch nicht zu Verwerfungen zwischen der unterhaltsrechtlich zu berücksichtigenden Position des Unterhaltspflichtigen und des Unterhaltsberechtigten. Denn die Situation eines Unterhaltspflichtigen ist schon nach dem Gesetz nicht mit der Situation des Unterhaltsberechtigten vergleichbar.
31
Bei einem nachehelichen Absinken des unterhaltsrelevanten Einkommens ist schon von Gesetzes wegen zwischen dem Unterhaltspflichtigen und dem Unterhaltsberechtigten zu unterscheiden. Geht das unterhaltsrelevante Einkommen des Unterhaltspflichtigen zurück, wirkt sich dies zur Wahrung des Halbteilungsgrundsatzes zwangsweise auf den nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB daraus abgeleiteten Unterhaltsanspruch aus. Für den Unterhaltsberechtigten sehen die §§ 1571, 1572 und 1573 BGB hingegen vor, dass Unterhalt nach diesen Vorschriften entfällt, soweit der Einsatzzeitpunkt als Anspruchsvoraussetzung nicht erfüllt ist. Eine erst später eintretende Bedürftigkeit kann einen Unterhaltsanspruch deswegen nicht mehr rechtfertigen.
32
2. Soweit der Senat in seiner Rechtsprechung unerwartete Einkommenssteigerungen , z.B. durch einen Karrieresprung, im Rahmen der Unterhaltsbemessung nach den ehelichen Lebensverhältnissen unberücksichtigt gelassen hat, beruht dies auf der gesetzlichen Wertung, wonach das Unterhaltsrecht den geschiedenen Ehegatten nicht besser stellen will, als er während der Ehe stand oder aufgrund einer schon absehbaren Entwicklung ohne die Scheidung stehen würde (Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972).
33
Die Nichtberücksichtigung nachehelicher Einkommensentwicklungen verliert allerdings dann ihre Rechtfertigung, wenn zugleich nachehelich weitere Unterhaltsberechtigte hinzutreten, die - mit entgegengesetzter Wirkung - den Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen mindern. Das Berufungsgericht weist deswegen zu Recht darauf hin, dass beide Umstände bei der Bemessung des Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen nicht voneinander isoliert betrachtet werden dürfen. Soweit also ein nachehelicher Karrieresprung lediglich eine neu hinzugetretene Unterhaltspflicht auffängt, ist das daraus resultierende Einkommen nach der neueren Rechtsprechung des Senats grundsätzlich in die Unterhaltsbemessung einzubeziehen. Der Unterhaltsanspruch nach den ehelichen Lebensverhältnissen ist in solchen Fällen deswegen auf der Grundlage des nach dem Karrieresprung aktuell erzielten Einkommens unter Berücksichtigung der später hinzu gekommenen Unterhaltspflichten - im Falle einer Unterhaltspflicht gegenüber einem neuen Ehegatten im Wege der Dreiteilung (vgl. Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911, 1914 ff.) - zu bemessen.
34
Nur soweit die Einkommensentwicklung infolge des Karrieresprungs darüber hinaus geht und zu einem höheren Unterhalt führen würde, als er sich ohne Karrieresprung und ohne Abzug des Unterhalts für später hinzugetretene Unterhaltsberechtigte ergäbe, darf der Einkommenszuwachs die ehelichen Lebensverhältnisse nicht beeinflussen und muss deswegen unberücksichtigt bleiben. Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats zur Behandlung des Splittingvorteils aus einer neuen Ehe. Auch insoweit hat der Senat entschieden, dass der Splittingvorteil aus einer neuen Ehe im Rahmen der Dreiteilung bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs eines geschiedenen Ehegatten grundsätzlich zu berücksichtigen ist, zumal die Unterhaltsbemessung im Wege der Dreiteilung regelmäßig zu einer Verringerung des Unterhaltsanspruchs des geschiedenen Ehegatten führt. Dort wie hier ist als Obergrenze allerdings der Unterhalt zu beachten, der sich ohne den Einkommenszuwachs und ohne die Unterhaltspflicht gegenüber neu hinzu gekommenen Unterhaltsberechtigten ergibt (vgl. Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911, 1916).
35
3. Das Berufungsurteil entspricht nicht in allen Punkten diesen Grundsätzen der neueren Rechtsprechung des Senats.
36
a) Zu Recht geht das Berufungsgericht allerdings im Ansatz davon aus, dass ein Einkommenszuwachs infolge eines Karrieresprungs bei der Unterhaltsbemessung nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) grundsätzlich unberücksichtigt bleibt. Soweit es deswegen im Ansatz von einem Einkommen des Beklagten aus seiner Tätigkeit als erster Beigeordneter der Stadt G. nach Einkommensstufe A 16 ausgegangen ist, beruht dies auf der rechtsfehlerfreien tatrichterlichen Würdigung, wonach diese nacheheliche Entwicklung bereits während des Zusammenlebens der Ehegatten absehbar war. Die Revision greift dies auch nicht an. Soweit das Berufungsgericht diesen Einkünften unter Hinweis auf das Urteil des Amtsgerichts das Einkommen als Geschäftsführer der Eigenbetriebe hinzugerechnet hat, ist auch dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat insoweit im Rahmen seines tatrichterlichen Ermessens darauf abgestellt, dass der Beklagte die Geschäftsführung der Eigenbetriebe zeitgleich mit der Beförderung zum ersten Beigeordneten übernommen hat und dass auch der Vorgänger im Amt des ersten Beigeordneten Geschäftsführer der Eigenbetriebe war. Der von der Revision dagegen vorgebrachte Umstand, dass die Geschäftsführung der Eigenbetriebe nicht zwingend mit der Tätigkeit als erster Beigeordneter verbunden sei, kann diese tatrichterliche Beurteilung zur Absehbarkeit der Entwicklung aus der Sicht der Ehe nicht erschüttern. Die späteren Beförderungen zum Kreisdirektor (Besoldungsgruppe B 5) und zum Beigeordneten der Stadt D. (Besoldungsgruppe B 7) hat schon das Berufungsgericht im Grundsatz unberücksichtigt gelassen. Gegen diese für ihn günstige Beurteilung wendet sich der Beklagte nicht.
37
b) Ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin die Unterhaltsansprüche der gemeinsamen Kinder und der Kinder des Beklagten aus seiner neuen Ehe berücksichtigt. Wie ausgeführt, sind bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen grundsätzlich sowohl die aktuellen Einkünfte als auch die aktuellen sonstigen Umstände zu berücksichtigen. Die Grenze des unterhaltsrechtlich vorwerfbaren Verhaltens ist durch die Geburt der weiteren Kinder des Beklagten nicht erreicht, so dass ihre Unterhaltsansprüche zu Recht Eingang in die Unterhaltsberechnung nach den ehelichen Lebensverhältnissen gefunden haben.
38
Soweit das Berufungsgericht die Unterhaltszahlungen des Beklagten für den Sohn P. allerdings lediglich für die Zeit seines Schulbesuchs bis Ende Juni 2005 berücksichtigt hat, hält dies den Angriffen der Revision nicht stand. Denn der Beklagte hat unstreitig bis Januar 2006 Unterhalt für diesen Sohn aus der Ehe der Parteien geleistet. Diese Unterhaltszahlungen können entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht als freiwillige Leistungen unberücksichtigt bleiben. Denn der Sohn hatte den Beklagten ebenfalls auf Unterhaltszahlungen in Anspruch genommen und die Klage auf höheren Kindesunterhalt war nach wie vor rechtshängig. Weil der Sohn nach dem Vortrag der Parteien eine einjährige Einstiegsqualifizierung im Bereich Gastgewerbe-Ser- vice durchführte und dafür von der Bundesanstalt für Arbeit lediglich monatlich 192 € erhielt, dürfte sein Unterhaltsanspruch auch unter Berücksichtigung des für seinen Bedarf zu verwendenden vollen Kindergeldes (Senatsurteil BGHZ 164, 375, 382 ff. = FamRZ 2006, 99, 101 f.) nicht vollständig gedeckt gewesen sein. Die Unterhaltsklage des Sohnes wurde auch erst mit Urteil vom 8. März 2006 abgewiesen; in diesem Zeitpunkt hatte der Beklagte seine Zahlungen bereits eingestellt.
39
c) Das Oberlandesgericht konnte allerdings die neuere Rechtsprechung des Senats noch nicht berücksichtigen, wonach auch der Unterhaltsanspruch einer neuen Ehefrau des Unterhaltspflichtigen den Bedarf der geschiedenen Ehefrau nach den ehelichen Lebensverhältnissen beeinflusst. Wie ausgeführt, sind auch insoweit die tatsächlichen Verhältnisse zugrunde zu legen, was im Regelfall zu einer Dreiteilung der vorhandenen Einkünfte, nämlich derjenigen des Beklagten als Unterhaltspflichtigem sowie der Klägerin als geschiedener Ehefrau und der neuen Ehefrau des Beklagten, führt (Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911, 1914 f.). Zu beachten ist dabei lediglich , dass ein im Rahmen der Dreiteilung einzusetzendes Einkommen eines Unterhaltsberechtigten nicht zu einer Erhöhung des Unterhaltsbedarfs des anderen Unterhaltsberechtigten im Vergleich zu einer ohne die neue Ehefrau durchzuführenden Halbteilung des unterhaltsrelevanten Einkommens führen darf. Ob dies hier der Fall ist, kann der Senat nicht beurteilen, weil es insoweit an Feststellungen zum Einkommen der neuen Ehefrau des Beklagten fehlt. Der bloße Umstand, dass sie ebenfalls berufstätig ist, besagt schon deswegen nichts, weil bei dem relativ hohen Einkommen des Beklagten voraussichtlich ein Anspruch auf Familienunterhalt verbleibt, der zu Zwecken der Unterhaltsberechnung im Rahmen der Dreiteilung in Form eines nachehelichen Unterhaltsanspruchs nach den ehelichen Lebensverhältnissen berechnet werden kann (Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911, 1914 f.).
40
d) Im Ansatz zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings das infolge des Karrieresprungs des Beklagten gestiegene Einkommen in die Unterhaltsberechnung einbezogen, soweit nachehelich weitere Unterhaltspflichten hinzugekommen sind. Ob das erhöhte Einkommen neben den Unterhaltsansprüchen der drei nachehelich geborenen Kinder des Beklagten auch den vollen Unterhaltsbedarf der neuen Ehefrau auffangen kann und es deswegen bei dem Unterhaltsbedarf der Klägerin nach der Besoldungsgruppe A 16 nebst dem Geschäftsführergehalt des Beklagten ohne Berücksichtigung weiterer Unterhaltsberechtigter verbleiben kann, kann der Senat nicht abschließend prüfen. Nach der Berechnung des Oberlandesgerichts, deren Ergebnis auf der Grundlage des Einkommens nach der Besoldungsgruppe B 5 und der Unterhaltspflicht für alle Kinder, aber ohne Berücksichtigung des Unterhaltsanspruchs der neuen Ehefrau lediglich geringfügig über dem Unterhaltsanspruch nach den Umständen während der Ehezeit liegt, spricht sogar einiges dafür, dass die Dreiteilung nach den gegenwärtig erzielten Einkünften unter Berücksichtigung der gegenwärtigen Lebenssituation des Beklagten zu einem geringeren Unterhaltsanspruch der Klägerin führen wird.
41
4. Zu Recht hat das Berufungsgericht eine Verwirkung des nachehelichen Unterhalts nach § 1579 Nr. 5 BGB1579 Nr. 4 BGB a.F.) abgelehnt. Eine Begrenzung des Unterhalts setzt insoweit neben dem Härtegrund der Verletzung schwerwiegender Vermögensinteressen stets auch eine grobe Unbilligkeit für den Unterhaltspflichtigen unter Wahrung der Belange des Unterhaltsberechtigten voraus. Hinsichtlich des Härtegrundes verlangt § 1579 Nr. 5 BGB objektiv ein gravierendes Verhalten des Unterhaltsberechtigten, was sich aus dem Wortlaut "schwerwiegende" und "hinwegsetzen" ergibt. Die Vorschrift stellt aber nicht allein auf die Intensität der Pflichtverletzung ab, sondern auch auf den Umfang der Vermögensgefährdung. Nicht erforderlich ist es, dass dem Unterhaltspflichtigen tatsächlich ein Vermögensschaden entsteht. Es genügt eine schwerwiegende Gefährdung seiner Vermögensinteressen, die dadurch entstehen kann, dass der Unterhaltsschuldner bereits geleisteten Unterhalt trotz angestiegenen Einkommens des Unterhaltsberechtigten später nicht zurückfordern kann (Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1327).
42
Selbst wenn die Klägerin ihr Einkommen aus Putztätigkeit nicht vollständig angegeben hätte, konnte dies nach den zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts keine Auswirkungen auf den vom Beklagten geschuldeten nachehelichen Unterhalt haben. Denn die Klägerin ist im Hinblick auf das Alter der Tochter aus erster Ehe ohnehin gehalten, eine halbschichtige Erwerbstätigkeit aufzunehmen, also in weiterem Umfang als gegenwärtig ausgeübt, tätig zu sein. Deswegen hat das Berufungsgericht der Klägerin zutreffend und von der Revision auch nicht angegriffen ein fiktives Einkommen zugerechnet. Die Höhe des erzielten Stundenlohns aus der tatsächlich stundenweise geleisteten Putztätigkeit ist nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Ausführungen des Berufungsgerichts auch nicht auf den aus einer halbschichtigen Erwerbstätigkeit erzielbaren Stundenlohn übertragbar.
43
Allerdings wird das Oberlandesgericht auf Seiten der Klägerin in seiner neuen Entscheidung für die Zeit ab Januar 2008 von einem Einkommen aus vollschichtiger Erwerbstätigkeit auszugehen haben. Denn die jüngste Tochter ist im Dezember 2007 15 Jahre alt geworden und nach der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Neuregelung des § 1570 BGB besteht jedenfalls bei Kindern in diesem Alter regelmäßig kein Anspruch auf Betreuungsunterhalt mehr.
44
5. Zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich für die Zeit bis Ende 2007 eine Begrenzung oder Befristung des nachehelichen Unterhalts nach den §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB a.F. abgelehnt, weil wegen der noch andauernden Kindesbetreuung weder die Dauer der ehebedingten Nachteile noch deren Umfang konkret zu bemessen war. Für die Zeit ab Januar 2008 richtet sich der Anspruch der Klägerin allerdings nur noch auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB. Insbesondere dieser Anspruch kann nach § 1578 b BGB herabgesetzt oder zeitlich begrenzt werden, wobei zu berücksichtigen ist, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche ehebedingten Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung gemeinschaftlicher Kinder, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Ehedauer ergeben. Jedenfalls der Anspruch auf Aufstockungsunterhalt ist danach regelmäßig zu begrenzen oder zu befristen, wenn ehebedingte Nachteile nicht mehr vorliegen, während eine Begrenzung oder Befristung bei noch vorhandenen ehebedingten Nachteilen regelmäßig ausgeschlossen ist (vgl. schon zum früheren Recht Senatsurteil vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1007 f.). Ob nach der 10-jährigen Ehe der Parteien und unter Berücksichtigung der Betreuung und Erziehung der in den Jahren 1985 und 1992 geborenen gemeinsamen Kinder unter Berücksichtigung eines fiktiv zurechenbaren Einkommens noch ehebedingte Nachteile vorliegen, wird das Berufungsgericht prüfen müssen. Dafür spricht allerdings, dass das Berufungsgericht einen Wiedereintritt der Klägerin in ihren erlernten Beruf wegen der nahezu 10-jährigen Berufspause ausgeschlossen hat. Jedenfalls bis zur Höhe des als Arzthelferin bzw. Krankenschwester erzielbaren Einkommens unter Berücksichtigung sonst eingetretener Einkommensentwicklungen dürfte deswegen von einem ehebedingten Nachteil der Klägerin auszugehen sein.
45
6. Das Berufungsurteil kann deswegen keinen Bestand haben.
46
Die getroffenen Feststellungen tragen die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht, wonach der Klägerin jedenfalls ein nachehelicher Unterhaltsanspruch zusteht, der den vom Amtsgericht auf der Grundlage der Einkünfte des Beklagten als Erster Beigeordneter der Stadt G. errechneten Unterhalt erreicht. Soweit ein Unterhaltsbedarf der neuen Ehefrau des Beklagten in Betracht kommt, ist den Parteien im Hinblick auf die neue Rechtsprechung des Senats zur Dreiteilung Gelegenheit zum ergänzenden Vortrag zu geben. Außerdem wird für die Zeit ab Januar 2008 ein fiktives Einkommen der Klägerin aus einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit zu berücksichtigen sein.
Hahne Wagenitz Vézina Dose Klinkhammer

Vorinstanzen:
AG Moers, Entscheidung vom 30.03.2006 - 488 F 27/05 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.12.2006 - II-7 UF 154/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 177/06 Verkündet am:
30. Juli 2008
Breskic,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Schuldet der Unterhaltspflichtige sowohl einem geschiedenen als auch einem
neuen Ehegatten Unterhalt, so ist der nach den ehelichen Lebensverhältnissen
(§ 1578 Abs. 1 BGB) zu bemessende Unterhaltsbedarf jedes Berechtigten im Wege
der Dreiteilung des Gesamteinkommens des Unterhaltspflichtigen und beider
Unterhaltsberechtigter zu ermitteln.

b) Ausnahmen von dieser Dreiteilung ergeben sich bei unterschiedlicher Rangfolge
der Ansprüche (§ 1609 Nr. 2, 3 BGB) nur im Rahmen der Leistungsfähigkeit, wenn
ein Mangelfall vorliegt (§ 1581 BGB).

c) Ist der Unterhaltsbedarf eines geschiedenen Ehegatten durch den hinzu gekommenen
Unterhaltsbedarf eines neuen Ehegatten herabgesetzt, ist im Rahmen der
dann gebotenen Dreiteilung das Gesamteinkommen einschließlich des Splitting-
vorteils aus der neuen Ehe zugrunde zu legen (Aufgabe der Senatsrechtsprechung
BGHZ 163, 84, 90 f. = FamRZ 2005, 1817, 1819).

d) Das gilt ebenso für einen Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 BBesG
(Aufgabe der Senatsrechtsprechung BGHZ 171, 206, 223 f. = FamRZ 2007, 793,
797 f.).

e) Der Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nach geschiedener Ehe ist nur dann mit
dem Anspruch eines neuen Ehegatten auf Betreuungsunterhalt gleichrangig, wenn
nach langer Ehedauer auch ehebedingte Nachteile i.S. des § 1578 b Abs. 1 Satz 2
und 3 BGB vorliegen (§ 1609 Nr. 2 BGB). Auch insoweit ist darauf abzustellen, inwieweit
durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind,
für den eigenen Unterhalt zu sorgen.
BGH, Urteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - OLG Oldenburg
AG Meppen
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. Juli 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter
Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. Vézina und die Richter Dose und
Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats - 4. Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 26. September 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als zum Nachteil der Beklagten entschieden wurde. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der 1949 geborene Kläger und die 1948 geborene Beklagte hatten 1978 die Ehe geschlossen, aus der keine Kinder hervorgegangen sind. Nachdem die Parteien sich im Mai 2002 getrennt hatten, wurde die Ehe mit Urteil vom 12. April 2005 rechtskräftig geschieden.
2
Zuvor hatten die Parteien im Verbundverfahren einen Vergleich geschlossen , in dem sich der Kläger verpflichtet hatte, an die Beklagte nacheheli- chen Ehegattenunterhalt in Höhe von monatlich 600 € zu zahlen. Dabei gingen die Parteien von einem Einkommen des Klägers aus, das sich nach Abzug seiner Krankenversicherungsbeiträge und berufsbedingter Ausgaben auf 2.583 € monatlich belief. Ein Wohnvorteil in Höhe von 450 € monatlich wurde durch Zinsbelastungen in gleicher Höhe neutralisiert. Hinsichtlich der Beklagten gingen die Parteien von Einkünften aus, die sich abzüglich berufsbedingter Kosten auf 1.075 € beliefen. Zuzüglich einer erzielbaren Miete für eine Eigentumswohnung in Polen in Höhe von 100 € ergaben sich anrechenbare Einkünfte in Höhe von 1.175 € monatlich. Daraus ergab sich eine Einkommensdifferenz in Höhe von 1.408 € und der im Wege der Differenzmethode (3/7) errechnete Unterhaltsbetrag in Höhe von ca. 600 €.
3
Der Kläger ist nach wie vor als Lehrer berufstätig und erzielt Bezüge nach der Besoldungsgruppe A 12. Auch die Einkünfte der Beklagten, die seit 1992 durchgehend vollschichtig als Verkäuferin tätig ist, belaufen sich nach Abzug berufsbedingter Aufwendungen nach wie vor auf 1.075 € monatlich.
4
Der Kläger hat am 15. Oktober 2005 erneut geheiratet. Außerdem erbringt er seit dem Einzug in die Ehewohnung am 17. Oktober 2005 auch Unterhaltsleistungen für die bereits am 1. Dezember 2003 in Polen geborene Tochter S. Auf diese zusätzlichen Unterhaltspflichten stützt der Kläger nunmehr seinen Antrag auf Wegfall der Unterhaltspflicht für die Zeit ab Oktober 2005 und auf Rückzahlung der seit Rechtshängigkeit der Abänderungsklage gezahlten Unterhaltsbeträge.
5
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht der Klage teilweise stattgegeben; es hat die Unterhaltsverpflichtung des Klägers auf zuletzt 200 € monatlich herabgesetzt und die Beklagte verurteilt, an den Kläger insgesamt 2.800 € überzahlten Un- terhalt zurückzuzahlen. Dagegen richtet sich die - vom Oberlandesgericht zugelassene - Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7
Nach Auffassung des Berufungsgerichts, dessen Entscheidung in FamRZ 2006, 1842 veröffentlicht ist, ist die Abänderungsklage ohne die Zeitschranke des § 323 Abs. 3 ZPO auch rückwirkend zulässig. Die Klage sei teilweise begründet, weil nach Abschluss des Vergleichs weitere vor- oder gleichrangige Unterhaltsberechtigte hinzugekommen seien. Der Vergleich sei deswegen nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage an die veränderten Umstände anzupassen.
8
Die Frage nach einer Befristung oder Kürzung des Unterhaltsanspruchs gemäß den §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. stelle sich nicht. Denn die Parteien hätten sich in Kenntnis aller Umstände auf eine unbefristete Unterhaltszahlung geeinigt, was unverändert Bestand habe.
9
Allerdings seien nunmehr die hinzu gekommenen Unterhaltspflichten des Beklagten gegenüber seinem Kind und seiner neuen Ehefrau zu berücksichtigen. Weil das Unterhaltsrecht keine dauernde Lebensstandardgarantie gewährleiste , wirke sich ein sinkendes Einkommen des Unterhaltspflichtigen unmittel- bar auf den Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen aus. Das sei auf alle sonstigen Veränderungen übertragbar, die das Einkommen des Unterhaltsschuldners beeinflussten, wie das Hinzutreten weiterer vor- oder gleichrangiger Unterhaltsberechtigter. Weil solche weiteren Ansprüche das Einkommen in gleicher Weise beeinflussten wie andere unumgängliche Verbindlichkeiten , berührten sie nicht nur die Leistungsfähigkeit, sondern wirkten sich direkt auf den Unterhaltsbedarf der Beklagten aus.
10
Dies treffe zweifelsfrei auf den nunmehr zu zahlenden Kindesunterhalt zu, weil die Tochter S. ausweislich der Geburtsurkunde vom Kläger abstamme. Unerheblich sei, dass das Kind bereits vor Abschluss des Vergleichs geboren sei und damals schon ein materiell-rechtlicher Anspruch bestanden habe. Entscheidend sei vielmehr die unstreitige Tatsache, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses noch nicht auf Unterhalt in Anspruch genommen worden sei und auch keine Leistungen erbracht habe. Nach ständiger Rechtsprechung bleibe ein bestehender Anspruch so lange unberücksichtigt, wie er nicht geltend gemacht werde. Es sei dem Kläger nicht anzulasten, wenn er einen nur potentiellen Anspruch nicht in das ursprüngliche Verfahren eingeführt habe. Dadurch sei er nicht gehindert, diesen Anspruch dem Unterhaltsanspruch der Beklagten noch nachträglich entgegenzuhalten.
11
Dies gelte im Ergebnis auch für den Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau des Klägers. Deren Unterhaltsbedarf trete gleichrangig neben den Anspruch der Beklagten aus § 1573 Abs. 2 BGB. Im Hinblick auf das Alter des Kindes von weniger als drei Jahren bestehe kein Zweifel, dass der Mutter ein Anspruch aus § 1570 BGB zustünde. Der sich aus § 1582 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. ergebende Gleichrang der Ansprüche werde nicht dadurch beseitigt, dass die bis zur Zustellung des Scheidungsantrags mehr als 24 Jahre andauernde Ehe als lang im Sinne des § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. zu beurteilen sei. Ein solches Normenverständnis würde dem auf Art. 6 GG beruhenden Schutz von Ehe und Familie nicht gerecht und hätte die Verfassungswidrigkeit der Norm zur Folge. Es sei nicht gerechtfertigt, jedem Anspruch auf nachehelichen Unterhalt allein aufgrund des Zeitablaufs und unabhängig von dessen Stellenwert den Vorrang vor jedem nachfolgenden Anspruch zuzubilligen. Mit dem durch Art. 6 GG gewährleisteten Schutz der neuen Familie sei es unvereinbar, wenn § 1582 Abs. 1 BGB a.F. in dem Sinne anzuwenden wäre, dass bei einer nur nach dem Zeitablauf langen Ehe jeder Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten einen auf Kinderbetreuung gestützten Anspruch verdränge. Dies entspreche nicht dem Stellenwert, der dem Anspruch auf Betreuungsunterhalt aus § 1570 BGB sachlich zukomme. Dieser Unterhaltsanspruch eines Kinder betreuenden Elternteils werde in erster Linie von dem Bedarf des Kindes auf Pflege und Erziehung getragen und sei aus diesem Grunde in jeder Hinsicht privilegiert. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung gehöre dieser Anspruch in den Kernbereich des unverzichtbaren Scheidungsfolgenrechts. Demgegenüber komme einem Anspruch auf Aufstockungsunterhalt der geringste Stellenwert zu. Er solle dem Ehegatten den sogenannten vollen Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen sichern. Eine daraus folgende Lebensstandardgarantie stehe allerdings im Gegensatz zu dem sonst das Unterhaltsrecht beherrschenden Prinzip der Eigenverantwortung. Um diesem Grundsatz ein stärkeres Gewicht zu verleihen , habe der Gesetzgeber die Möglichkeit einer Befristung dieses Anspruchs eingeführt, was auch nach mehr als 20-jähriger Ehe möglich sei. Auch dies zeige, dass es sich bei dem Anspruch aus § 1573 Abs. 2 BGB um ein gegenüber allen anderen Anspruchsgrundlagen deutlich schwächer ausgestaltetes Recht handele. Die Ehedauer allein könne kein schützenswertes Vertrauen auf den unveränderten Bestand dieses Anspruchs begründen und sei deswegen kein geeignetes Kriterium, um den Stellenwert des Betreuungsunterhalts in Zweifel zu ziehen. Der Stellenwert der verschiedenen Unterhaltsansprüche spreche auch dagegen, dass der Ehegatte aus einer nachfolgenden Ehe eher als der frühere Ehegatte auf die Inanspruchnahme öffentlicher Hilfen verwiesen werden könne. Im Falle des Aufstockungsunterhalts laufe dies sonst darauf hinaus, dem geschiedenen Ehegatten dauerhaft ein zusätzliches Einkommen zur Verfügung zu stellen, das ihm eine bessere Lebensstellung sichere, als er aus eigener Kraft je hätte erreichen können, während der Betreuungsunterhalt deutlich stärkeres Gewicht habe.
12
Dem stehe auch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht entgegen, weil sie sich mit zwei konkurrierenden Ansprüchen auf Betreuungsunterhalt befasst habe. Auch eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht sei nicht geboten, weil das Gesetz eine Möglichkeit zur verfassungskonformen Auslegung des § 1582 BGB a.F. eröffne. Eine verfassungsgemäße Auslegung sei in der Weise möglich, dass die lange Ehedauer im Sinne des § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. nicht im Sinne einer absoluten Zeitgrenze verstanden werde, sondern auch die durch die Ehe entstandenen wirtschaftlichen Abhängigkeiten und Verflechtungen einzubeziehen seien. Zwar habe der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung bereits mit Ablauf von 15 Jahren eine den Vorrang sichernde lange Ehedauer angenommen. Seitdem habe sich das Verständnis vom Stellenwert verschiedener Unterhaltsansprüche und des der bestehenden Ehe zukommenden Schutzes aber erheblich gewandelt. Die geschiedene und die bestehende Ehe seien grundsätzlich gleichwertig. Der den Anspruch auf Betreuungsunterhalt aus § 1570 BGB rechtfertigende Betreuungsbedarf minderjähriger Kinder sei nicht geringer zu bewerten, als das Vertrauen eines geschiedenen Ehegatten in die Sicherung seines Lebensbedarfs. Danach sei im vorliegenden Fall nicht von einer langen Ehedauer im Sinne des § 1582 BGB a.F. auszugehen. Weil die Ehe der Parteien kinderlos geblieben und die Beklagte seit 1992 durchgehend vollschichtig erwerbstätig gewesen sei, sei es der bei Zustellung des Scheidungsantrags knapp 55 Jahre alten Beklag- ten zumutbar, sich in ihrer Lebensstellung an den ohne Eheschließung erreichten Lebensstandard anzupassen. Im Verhältnis dazu habe der Anspruch der neuen Ehefrau auf Betreuungsunterhalt ein so erhebliches Gewicht, dass beiden Ansprüchen derselbe Rang zukomme.
13
Die Höhe des Unterhaltsanspruchs der neuen Ehefrau des Klägers bemesse sich nach denselben Grundsätzen wie für einen geschiedenen Ehegatten. Es sei nur konsequent, wenn der Bundesgerichtshof den Anspruch eines im gleichen Rang hinzutretenden Unterhaltsberechtigten als bedarfsprägend ansehe. Das Verhältnis mehrerer Ansprüche untereinander folge ausschließlich aus dem ihnen zugewiesenen Rang. Da die Unterhaltsansprüche der Beklagten und der neuen Ehefrau bedarfsprägend seien, beeinflussten sie sich wechselseitig in ihrer Höhe. Allerdings lasse sich die Höhe des Bedarfs nicht im Wege der Dreiteilung ermitteln. Denn dadurch würden die beiderseitigen Unterhaltsinteressen dann nicht ausreichend gewährleistet, wenn das Einkommen eines Berechtigten mehr als die Hälfte des unterhaltsrelevanten Einkommens betrage. Es sei deswegen geboten, die Ansprüche beider Unterhaltsberechtigter zunächst gesondert festzustellen. Auch dabei sei trotz des Gleichrangs beider Ansprüche der Splittingvorteil nur für Unterhaltsansprüche in der neuen Ehe zu berücksichtigen. Zur Wahrung eines angemessenen Verhältnisses sei auch im Rahmen des Familienunterhalts von einer fiktiven Trennung auszugehen und ein monetärer Unterhaltsanspruch nach Abzug eines Erwerbstätigenbonus zu errechnen.
14
Bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten für das Jahr 2005 sei von dem Einkommen des Klägers einschließlich seines Verheiratetenzuschlags auszugehen. Daraus errechne sich ein unterhaltsrelevantes Nettoeinkommen , das sich nach Abzug des Kindesunterhalts und des Erwerbstätigenbonus auf 1.975 € monatlich belaufe. Ein Vorteil mietfreien Wohnens sei dem nicht hinzuzurechnen, weil der Nutzungsvorteil mit jedenfalls gleich hohen Belastungen verbunden sei. Auf Seiten der Beklagten sei nach wie vor von einem Erwerbseinkommen (nach Abzug berufsbedingter Kosten) in Höhe von 1.075 € und einem zusätzlichen fiktiven Mietertrag in Höhe von 100 € auszugehen. Daraus errechne sich ein Unterhaltsbedarf der Beklagten von 480 € monatlich. Der Bedarf der neuen Ehefrau des Klägers belaufe sich unter Berücksichtigung der zusätzlichen Krankenversicherungskosten auf rund 900 € monatlich. Bei einem Gesamtbedarf von (480 € + 900 € =) 1.380 € entfalle auf den Bedarf der Beklagten ein Anteil von (480 € x 100 : 1380 € =) 34 %, so dass sie (480 € x 34 % =) rund 165 € als Unterhalt beanspruchen könne. Dieses Ergebnis führe in einer Gesamtschau zu einer angemessenen Verteilung des verfügbaren Einkommens, zumal der Beklagten - zusammen mit ihrem eigenen Einkommen - 1.340 € zur Verfügung stünden, während der neuen Familie 1.930 € verblieben.
15
Ab dem Jahr 2006 sei das Einkommen des Klägers wegen des Kinderzuschlags und der Sonderzahlung angestiegen und belaufe sich abzüglich berufsbedingter Kosten auf monatlich rund 2.480 € netto. Bei unverändertem Einkommen der Beklagten errechne sich daraus ein Bedarf in Höhe von 550 € und im Verhältnis zum Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau von monatlich 960 € ein Prozentsatz von 36 %, der einen angemessenen Unterhaltsanspruch von 200 € monatlich ergebe.
16
Soweit der Kläger in der Vergangenheit einen höheren Unterhalt gezahlt habe, als er der Beklagten schulde, stehe ihm gemäß § 812 BGB ein Anspruch auf Rückzahlung zu. Infolge der monatlichen Zahlungen von 600 € und der Unterhaltsschuld von lediglich 200 € ergebe sich für die Zeit von März bis September 2006 ein Rückzahlungsanspruch von (7 x 400 € =) 2.800 €.
17
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten in wesentlichen Punkten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.

18
Die Revision der Beklagten ist zulässig und begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
19
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Abänderungsklage allerdings für zulässig erachtet.
20
a) Der Kläger hat mit dem Hinzutreten der Unterhaltspflicht für seine neue Ehefrau und für sein Kind wesentliche Änderungen der dem Prozessvergleich zugrunde liegenden Geschäftsgrundlage vorgetragen (§ 323 Abs. 1 und 4 ZPO). Seine neue Ehefrau hat der Kläger am 15. Oktober 2005, also nach Abschluss des abzuändernden Vergleichs, geheiratet. Auch die Unterhaltsleistungen für sein Kind hat er erst nach diesem Zeitpunkt aufgenommen. Zwar war die Tochter bereits am 1. Dezember 2003 geboren. Sie hielt sich zunächst aber noch mit ihrer Mutter in Polen auf und hatte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts noch keine Unterhaltsansprüche geltend gemacht. Weil die Klage damit auf Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse nach Abschluss des Prozessvergleichs und somit auf eine geänderte Geschäftsgrundlage im Sinne des § 313 BGB gestützt ist, hat das Berufungsgericht sie zu Recht als zulässig erachtet.
21
b) In zulässiger Weise hat das Berufungsgericht den Prozessvergleich auch rückwirkend für die Zeit ab Änderung der maßgeblichen Umstände abgeändert.
22
Bei dem Prozessvergleich vom 22. März 2005 handelt es sich um eine Urkunde im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, in der Leistungen der in § 323 Abs. 1 ZPO bezeichneten Art übernommen worden sind. Der Schuldner, der eine Herabsetzung seiner in einem Prozessvergleich vereinbarten Unterhaltspflicht begehrt, ist an die Beschränkungen des § 323 Abs. 3 ZPO nicht gebunden (vgl. Senatsurteil vom 11. April 1990 - XII ZR 42/89 - FamRZ 1990, 989 m.w.N.). Denn der Abänderung steht insoweit - im Unterschied zur Abänderung eines Urteils - keine Rechtskraft entgegen, die den Bestand der Entscheidung bis zur Erhebung einer Abänderungsklage oder jedenfalls bis zum Verzugseintritt gewährleistet.
23
Eine rückwirkende Abänderung des Prozessvergleichs ist - entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten - auch nicht aus Gründen eines Vertrauensschutzes ausgeschlossen. Denn einem schutzwürdigen Vertrauen des Titelgläubigers wird durch die Regelung des § 818 Abs. 3 BGB hinreichend Rechnung getragen (vgl. Wendl/Schmitz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 10 Rdn. 165d). Danach kann er gegenüber einem Anspruch auf Rückzahlung überzahlten Unterhalts die Einrede des Wegfalls der Bereicherung erheben. Weil diese Einrede nach § 818 Abs. 4 BGB erst für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Rückforderungsklage entfällt, kann der Unterhaltsschuldner regelmäßig nur den in der Folgezeit überzahlten Unterhalt erstattet verlangen. Einer darüber hinausgehenden Einschränkung in dem Sinne, dass auch die Abänderung des Prozessvergleichs erst ab Rechtshängigkeit der Klage oder ab Verzug geltend gemacht werden kann, bedarf es nicht. Denn selbst wenn nach Erfolg einer Abänderungsklage schon für die Zeit vor Rechtshängigkeit der Rückforderungsklage Unterhalt ohne Rechtsgrund gezahlt worden wäre, bliebe es dabei, dass der überzahlte Unterhalt regelmäßig erst für die Zeit ab Rechtshängigkeit zurückverlangt werden kann (Senatsurteil vom 11. April 1990 - XII ZR 42/89 - FamRZ 1990, 989, 990).
24
2. Unzulässig ist allerdings der Gegenantrag des Klägers im Revisionsverfahren , das Berufungsurteil in analoger Anwendung des § 36 Nr. 5 und 6 EGZPO aufzuheben und die Sache unter Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
25
Der Kläger hatte gegen das ihm am 11. Oktober 2006 zugestellte Berufungsurteil innerhalb der Revisionsfrist kein Rechtsmittel eingelegt. Auch nach Zustellung der Revisionsbegründung der Beklagten am 7. März 2007 hat er sich nicht innerhalb der Monatsfrist des § 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO dem Rechtsmittel angeschlossen. Damit ist der Kläger im Revisionsverfahren darauf verwiesen, die Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels zu beantragen.
26
Dem steht auch die Übergangsregelung zu dem am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Unterhaltsrechtsänderungsgesetz in § 36 EGZPO nicht entgegen. Nach § 36 Nr. 1 EGZPO können Umstände, die in einem Titel vor dem 1. Januar 2008 nicht berücksichtigt worden sind, später nur berücksichtigt werden , wenn sie durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts erheblich geworden sind, zu einer wesentlichen Änderung der Unterhaltspflicht führen und die Änderung dem anderen Teil unter Berücksichtigung seines Vertrauens in die getroffene Regelung zumutbar ist. Entsprechend können solche Umstände nach § 36 Nr. 5 EGZPO noch in der Revisionsinstanz vorgetragen werden und bei Erheblichkeit zu einer Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht führen. Eine vor dem 1. Januar 2008 geschlossene mündliche Verhandlung ist unter den gleichen Voraussetzungen nach § 36 Nr. 6 EGZPO wieder zu eröffnen.
27
Die Übergangsregelung zum Unterhaltsrechtsänderungsgesetz stellt dabei allerdings stets auf Tatsachen ab, die erst durch das neue Unterhaltsrecht erheblich geworden sind. Nur in solchen Fällen ist eine vor dem 1. Januar 2008 geschlossene mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen oder das Verfahren auf entsprechenden Vortrag in der Revisionsinstanz an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Soweit der Kläger die Feststellung des unterhaltsrelevanten Einkommens der Beklagten und insbesondere die Nichtberücksichtigung eines Personalrabatts rügt, sind dies keine Tatsachen, die nach neuem Unterhaltsrecht anders zu bewerten sind, als nach dem bis Ende 2007 geltenden Unterhaltsrecht. Schon deswegen scheidet eine Berücksichtigung dieser im Berufungsverfahren nicht rechtzeitig vorgebrachten Tatsachen aus.
28
Im Übrigen enthält § 36 EGZPO lediglich eine Überleitungsvorschrift zum neuen materiellen Unterhaltsrecht. Sowohl § 36 Nr. 1 als auch § 36 Nr. 5 und 6 EGZPO schränken die Präklusionswirkung wegen verspäteten Sachvortrags ein, sofern dieser Sachverhalt erst durch das neue Unterhaltsrecht relevant geworden ist. Auf den Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens, der sich aus den rechtzeitig gestellten Anträgen ergibt, hat dies keine Auswirkung. Insoweit enthält die gesetzliche Vorschrift entgegen der Auffassung des Klägers auch keine Regelungslücke, zumal er neuen Sachvortrag, der nach allgemeinen Regelungen oder der Übergangsregelung nicht präkludiert ist, in einem Abänderungsverfahren nach § 323 ZPO geltend machen kann.
29
3. Die Revision der Beklagten ist auch begründet. Denn das Berufungsgericht hat schon ihren Unterhaltsbedarf nicht zutreffend ermittelt.
30
Im Ansatz zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass der Unterhaltsbedarf der Beklagten durch später hinzugekommene weitere Unterhaltspflichten beeinflusst werden kann. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats sind spätere Änderungen des verfügbaren Einkommens grundsätzlich bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) zu berücksichtigen, und zwar unabhängig davon, wann sie eingetreten sind, ob es sich um Minderungen oder Verbesserungen handelt oder ob die Veränderung auf Seiten des Unterhaltspflichtigen oder des Unterhaltsberechtigten eingetreten ist. Die Berücksichtigung einer nachehelichen Verringerung des verfügbaren Einkommens findet ihre Grenze erst in der nachehelichen Solidarität. Nur bei unterhaltsrechtlich vorwerfbarem Verhalten ist deswegen von einem fiktiven Einkommen auszugehen. Im Hinblick auf diese Betrachtungsweise sind auch sonstige Veränderungen der maßgeblichen Verhältnisse zu berücksichtigen, wenn sie Einfluss auf das dem Unterhaltspflichtigen verfügbare Einkommen haben (Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972).
31
Treten weitere Unterhaltsberechtigte hinzu, wirkt sich auch das auf den Unterhaltsbedarf eines geschiedenen Ehegatten aus, ohne dass es insoweit auf den Rang der Unterhaltsansprüche ankommt (Fortführung des Senatsurteils vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972 f.; vgl. auch Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 306). Die Berücksichtigung einer dadurch bedingten Einkommensminderung findet ihre Grenze ebenfalls erst in einem vorwerfbaren Verhalten, das - ähnlich wie bei der fiktiven Anrechnung vorwerfbar nicht erzielten Einkommens - unterhaltsbezogen sein muss. Das ist nicht der Fall, wenn ein geschiedener Unterhaltsschuldner eine neue Familie gründet. Auch in solchen Fällen wäre es verfehlt, die Unterhaltspflicht für ein neu hinzugekommenes Kind bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs eines früheren Ehegatten unberücksichtigt zu lassen. Das gilt in gleicher Weise für einen neuen Ehegatten (vgl. auch Senatsurteil BGHZ 166, 351, 362 = FamRZ 2006, 683, 686). Denn das würde dazu führen, dass der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten das dem Unterhaltspflichtigen unter Berücksichtigung seiner weiteren Unterhaltspflicht für den eigenen Unterhalt verbleibende Einkommen übersteigen würde, was nur im Rahmen des Selbstbehalts korrigiert werden könnte. Eine weitere Unterhaltspflicht, die den Unterhaltsbedarf eines vorrangig Unterhaltsberechtigten nicht beeinflussen würde, würde zwangsläufig gegen den Halbteilungsgrundsatz verstoßen (vgl. Senatsurteil BGHZ 166, 351, 362 f. = FamRZ 2006, 683, 686).
32
a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts leistet der Kläger seit dem Einzug in eine gemeinsame Wohnung am 17. Oktober 2005 auch seinem Kind Unterhalt. Die seit diesem Zeitpunkt im gemeinsamen Zusammenleben tatsächlich geleisteten Unterhaltszahlungen wirken sich deswegen auch auf den Unterhaltsbedarf der Beklagten nach den ehelichen Lebensverhältnissen aus und zwar unabhängig davon, dass die Unterhaltspflicht erst nach Rechtskraft der Ehescheidung begonnen hat (Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972). Vor der Bemessung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten ist deswegen der sich aus der Düsseldorfer Tabelle ergebende Unterhaltsanspruch des Kindes vom Einkommen des Klägers abzusetzen.
33
b) Im Ansatz ist das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend davon ausgegangen , dass der Kläger seit dem 15. Oktober 2005 seiner neuen Ehefrau Familienunterhalt schuldet. Auch dieser neu hinzugekommene Anspruch auf Familienunterhalt beeinflusst nach den vorstehenden Ausführungen den Unterhaltsbedarf der Beklagten nach den fortgeschriebenen ehelichen Lebensverhältnissen. Denn auch dadurch wird das dem Kläger verbleibende Einkommen ohne unterhaltsbezogenes Verschulden gemindert. Ließe man dies unberücksichtigt , erhielte die Beklagte höheren Unterhalt, als dem Kläger selbst von seinem Einkommen verbliebe, was mit dem Halbteilungsgrundsatz nicht vereinbar wäre (vgl. Senatsurteil BGHZ 166, 351, 360 ff. = FamRZ 2006, 683, 685 f.).
34
Der Anspruch auf Familienunterhalt lässt sich zwar nicht ohne weiteres nach den zum Trennungsunterhalt oder nachehelichen Unterhalt entwickelten Grundsätzen bemessen. Denn er ist nicht auf die Gewährung einer - frei verfügbaren - laufenden Geldrente für den jeweils anderen Ehegatten, sondern vielmehr als gegenseitiger Anspruch der Ehegatten darauf gerichtet, dass jeder von ihnen seinen Beitrag zum Familienunterhalt entsprechend seiner nach dem individuellen Ehebild übernommenen Funktion leistet. Seinem Umfang nach umfasst der Anspruch auf Familienunterhalt gemäß § 1360 a BGB alles, was für die Haushaltsführung und die Deckung der persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten und eventueller Kinder erforderlich ist. Sein Maß bestimmt sich aber ebenfalls nach den ehelichen Lebensverhältnissen, so dass § 1578 BGB als Orientierungshilfe herangezogen werden kann. Es begegnet deshalb keinen Bedenken, den Anspruch auf Familienunterhalt im Falle der Konkurrenz mit anderen Unterhaltsansprüchen auf die einzelnen Familienmitglieder aufzuteilen und in Geldbeträgen zu veranschlagen. Daher kann der anzusetzende Betrag insoweit in gleicher Weise wie der Unterhaltsbedarf eines getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten ermittelt werden (Senatsurteile vom 25. April 2007 - XII ZR 189/04 - FamRZ 2007, 1081, 1083 und vom 19. Februar 2003 - XII ZR 67/00 - FamRZ 2003, 860, 864).
35
aa) Weil deswegen grundsätzlich sowohl eine schon bestehende als auch eine neu hinzu gekommene Unterhaltspflicht bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§§ 1361 Abs. 1, 1578 Abs. 1 BGB) zu berücksichtigen ist, beeinflussen sich die verschiedenen Unterhaltsansprüche wechselseitig.
36
Zwar ist im Rahmen der Unterhaltsansprüche eines geschiedenen und eines neuen Ehegatten im Ansatz ein unterschiedlicher Bedarf nach den jeweiligen ehelichen Lebensverhältnissen denkbar. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen gleicht sich der höhere Bedarf eines früheren Ehegatten aber zwangsläufig dem unter Berücksichtigung mehrerer Unterhaltspflichten geringeren Bedarf eines neuen Ehegatten an. Denn der ursprünglich höhere Bedarf eines geschiedenen Ehegatten verringert sich schon deswegen, weil mit einem neuen Ehegatten ein weiterer Unterhaltsberechtigter hinzukommt, der das verfügbare Einkommen und damit auch den Unterhaltsbedarf des geschiedenen Ehegatten nach den ehelichen Lebensverhältnissen vermindert (Senatsurteile BGHZ 166, 351, 361 f. = FamRZ 2006, 683, 685 f. und vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972 f.). Auf diese Weise gleicht sich der Unterhaltsbedarf eines geschiedenen Ehegatten zwangsläufig an denjenigen eines neuen Ehegatten an.
37
bb) Außerdem ist bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs einer geschiedenen und einer neuen Ehefrau nach den ehelichen Lebensverhältnissen stets der Halbteilungsgrundsatz zu beachten. Dieser Grundsatz gebietet es bei der Bedarfsermittlung nur eines unterhaltsberechtigten Ehegatten, dem Unterhaltspflichtigen einen die Hälfte seines verteilungsfähigen Einkommens sogar maßvoll übersteigenden Betrag anrechnungsfrei zu belassen (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 362 f. = FamRZ 2006, 683, 686).
38
Ist der Unterhaltspflichtige - wie hier - neben einem geschiedenen Ehegatten auch einem neuen Ehegatten unterhaltspflichtig, kann dem Grundsatz der Halbteilung aber nicht entnommen werden, dass ihm stets die Hälfte seines eigenen Einkommens verbleiben muss, während sich die beiden Unterhaltsberechtigten die weitere Hälfte teilen müssten. Halbteilung im Sinne einer gegenseitigen Solidarität der jeweiligen Ehegatten bedeutet nicht, dass dem Unterhaltsschuldner stets und unabhängig von der Anzahl der Unterhaltsberechtigten die Hälfte seines eigenen unterhaltsrelevanten Einkommens verbleiben muss. Dies ist lediglich dann die Folge des Halbteilungsgrundsatzes, wenn das unterhaltsrelevante Einkommen nach Abzug des Kindesunterhalts auf den Unterhaltspflichtigen und einen geschiedenen Ehegatten aufzuteilen ist. Grund für die Halbteilung ist vielmehr der Gedanke, dass der Unterhaltsbedarf eines Unterhaltsberechtigten den Betrag nicht überschreiten darf, der dem Unterhaltspflichtigen verbleibt.
39
Ist nach Abzug des Kindesunterhalts neben einem früheren Ehegatten auch ein neuer Ehegatte unterhaltsberechtigt, führt der so verstandene "Halbteilungsgrundsatz" deswegen dazu, dass dem Unterhaltspflichtigen ein Drittel seines unterhaltsrelevanten Einkommens verbleiben muss, während sich der Unterhaltsbedarf eines jeden unterhaltsberechtigten Ehegatten ebenfalls mit 1/3 bemisst (vgl. Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 390 ff.; Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 305 ff.; Gutdeutsch FamRZ 2006, 1072 ff.; Gerhardt/Gutdeutsch FamRZ 2007, 778, 779; Gutdeutsch FamRZ 2008, 661, 663; Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 298, 301; s. auch OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1254, 1255 und Nr. 15.5 der am 19. Mai 2008 neu gefassten Leitlinien des Oberlandesgerichts Frankfurt FamRZ 2008, 1504).
40
cc) Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts ist die Dreiteilung des verfügbaren Einkommens auch dann geboten, wenn - wie hier - einer oder beide unterhaltsberechtigte Ehegatten eigene Einkünfte erzielen und damit ihren Unterhaltsbedarf teilweise selbst decken. Auch dann kann das eigene Einkommen eines Unterhaltsberechtigten nicht ohne Verstoß gegen den Halbteilungsgrundsatz unberücksichtigt bleiben. Sonst erhielte der Unterhaltsberechtigte mehr, als dem Unterhaltspflichtigen nach seinen Unterhaltsleistungen an den geschiedenen und den neuen Ehegatten verbliebe.
41
Der den beiden unterhaltsberechtigten (früheren) Ehegatten zustehende Unterhaltsbedarf bemisst sich in diesem Fall - ebenso wie der dem Unterhaltspflichtigen zu belassende Anteil seines eigenen Einkommens - aus einem Drit- tel aller verfügbaren Mittel (vgl. auch OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1254, 1255 f.). Diese Berechnung schließt einen Verstoß gegen den Halbteilungsgrundsatz aus, weil dem Unterhaltspflichtigen stets ein Betrag verbleibt, der dem Bedarf jedes Unterhaltsberechtigten entspricht. Die Dreiteilung aller vorhandenen Einkünfte führt andererseits auch nicht etwa dazu, den Unterhaltsbedarf eines einkommenslosen Ehegatten zu Lasten der Einkünfte eines früheren Ehegatten auf unzulässige Weise zu erhöhen. Zwar lässt das eigene Einkommen eines unterhaltsberechtigten geschiedenen Ehegatten mittelbar auch den Unterhaltsbedarf des neuen Ehegatten anwachsen, wie sich aus der folgenden Vergleichsberechnung ergibt: Bedarfsbemessung ohne Einkommen der Unterhaltsberechtigten: Unterhaltsrelevantes Einkommen des Pflichtigen: 3.000 € Bedarf des früheren und des neuen Ehegatten (je 1/3): 1.000 € Bedarfsbemessung mit Einkommen eines Unterhaltsberechtigten: Unterhaltsrelevantes Einkommen des Pflichtigen: 3.000 € Eigenes Einkommen eines Unterhaltsberechtigten: 600 € Unterhaltsrelevantes Gesamteinkommen: 3.600 € Bedarf des früheren und des neuen Ehegatten (je 1/3): 1.200 €
42
Diese Erhöhung des Unterhaltsbedarfs auch des nicht erwerbstätigen Ehegatten ergibt sich in solchen Fällen allerdings nur vordergründig aus dem eigenen Einkommen des anderen Unterhaltsberechtigten. Denn isoliert würde sich der Unterhaltsbedarf jedes unterhaltsberechtigten Ehegatten aus der Summe seines eigenen Einkommens und des unterhaltsrelevanten Einkommens des Unterhaltspflichtigen ergeben. In dem oben angegebenen Fall betrüge er also für den erwerbslosen Ehegatten (3.000 € : 2 =) 1.500 € und für den teilweise erwerbstätigen Ehegatten (3.600 € : 2 =) 1.800 €. Nur weil der Unterhaltspflichtige einem weiteren (geschiedenen) Ehegatten unterhaltspflichtig ist, geht die Höhe dieses Unterhaltsbedarfs bis auf ein Drittel des verfügbaren Gesamteinkommens zurück. Ist der Bedarf eines unterhaltsberechtigten Ehegatten aber wegen seiner eigenen Einkünfte teilweise gedeckt, kann sein ungedeckter Unterhaltsbedarf den Unterhaltsbedarf des nicht erwerbstätigen Ehegatten auch nur in diesem geringeren Umfang mindern. Das beim Unterhaltspflichtigen noch verfügbare Einkommen kann dann bis zur Grenze der Halbteilung für eine Erhöhung des Unterhaltsanspruchs des weiteren Ehegatten verwendet werden. Das eigene Einkommen eines (früheren) Ehegatten erhöht deswegen nicht etwa den Unterhaltsbedarf eines neuen Ehegatten, sondern es führt dazu, dass der Unterhaltsbedarf nach dem Halbteilungsgrundsatz nur in geringerem Umfang bis zur Dreiteilung des gesamten verfügbaren Einkommens herabgesetzt wird (so auch OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1254, 1255).
43
dd) Die Gründe, mit denen das Oberlandesgericht eine Dreiteilung des verfügbaren Gesamteinkommens abgelehnt hat, vermögen auch sonst nicht zu überzeugen. Das Verhältnis des Unterhaltspflichtigen zu zwei unterhaltsberechtigten (früheren) Ehefrauen ließe es zwar im Ansatz auch zu, das Einkommen einer der Ehefrauen nur isoliert im Verhältnis zu dieser Unterhaltsberechtigten zu berücksichtigen. Würde man die Unterhaltsansprüche der geschiedenen und der zweiten Ehefrau in solchen Fällen getrennt berechnen, ergäbe sich im Verhältnis des Unterhaltspflichtigen zu der Ehefrau mit dem eigenen Einkommen - wie schon ausgeführt - zwar ein höherer Unterhaltsbedarf, der aber teilweise durch das eigene Einkommen gedeckt wäre. Dem Ehemann verbliebe dann von seinem Einkommen mehr als 1/3, weil er der Ehefrau mit eigenem Einkommen lediglich die Differenz bis zu ihrem Unterhaltsbedarf erstatten müsste. Das zeigt folgendes Berechnungsbeispiel mit einem - um den Erwerbstätigkeitsbonus bereinigten - Einkommen des Unterhaltspflichtigen in Höhe von 3.900 € und einem ebensolchen Einkommen einer Unterhaltsberechtigten in Höhe von 600 €. Würde die Unterhaltspflicht gegenüber dem anderen unterhaltsberechtigten Ehegat- ten lediglich als pauschale Unterhaltslast mit 1/3 des Einkommens des Unterhaltspflichtigen berücksichtigt, wäre der Unterhaltsbedarf jedes Ehegatten wie folgt zu errechnen: Unterhaltsbedarf der geschiedenen Ehefrau: Unterhaltsrelevantes Einkommen des Unterhaltspflichtigen: 3.900 € Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen unter Berücksichtigung 1/3 als weitere Unterhaltspflicht ([3.900 € x 2/3 =] 2.600 € + 600 € eigenes Einkommen): 3.200 € Unterhaltsbedarf der geschiedenen Ehefrau (3.200 € x 1/2): 1.600 € abzüglich des eigenen Einkommens - 600 € verbleibender Unterhaltsbedarf der geschiedenen Ehefrau: 1.000 € Unterhaltsbedarf der zweiten Ehefrau: Unterhaltsrelevantes Einkommen des Unterhaltspflichtigen: 3.900 € Unterhaltsbedarf der zweiten Ehefrau neben einer geschiedenen Ehefrau (3.900 € x 1/3) 1.300 €
44
Diese isolierte Betrachtung würde also dazu führen, dass dem Unterhaltspflichtigen von seinen unterhaltsrelevanten 3.900 € (- 1.000 € - 1.300 €) 1.600 € verblieben, während auch die teilerwerbstätige geschiedene Ehefrau einen Bedarf von (600 € + 1.000 € =) 1.600 € hätte. Der Bedarf der nicht erwerbstätigen zweiten Ehefrau wäre hingegen bei getrennter Berechnung und nur pauschaler Berücksichtigung der Unterhaltspflicht für die geschiedene Ehefrau auf 1.300 € begrenzt. Diese Lösung ließe unberücksichtigt, dass der Unterhaltspflichtige dem geschiedenen erwerbstätigen Ehegatten nicht in Höhe des vollen Bedarfs, sondern nur in Höhe des ungedeckten Unterhaltsbedarfs von monatlich 1.000 € unterhaltspflichtig wäre. Die isolierte Berechnung des Unterhaltsbedarfs einer geschiedenen und einer neuen Ehefrau würde also zu einer ungerechtfertigten Entlastung des Unterhaltspflichtigen führen. Denn diese Lösung liefe darauf hinaus, die Unterhaltspflicht gegenüber einem geschie- denen Ehegatten unabhängig davon zu berücksichtigen, in welcher Höhe überhaupt Unterhalt an ihn gezahlt wird. Wie beim Vorwegabzug des Kindesunterhalts (vgl. insoweit Senatsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 967) entspricht die Bedarfsbemessung aber nur dann dem Halbteilungsgrundsatz , wenn nicht die abstrakte Unterhaltspflicht, sondern der Betrag berücksichtigt wird, der tatsächlich als Unterhalt geschuldet ist.
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ee) Ausnahmen von dieser Dreiteilung sind bei unterschiedlicher Rangfolge der Ansprüche (§ 1609 Nr. 2, 3 BGB) nicht schon im Rahmen der Bedarfsbemessung , sondern erst im Rahmen der Leistungsfähigkeit geboten und wirken sich nur dann aus, wenn ein Mangelfall vorliegt (§ 1581 BGB; vgl. auch Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 400). Denn auch wenn das unterhaltsrelevante Einkommen des Unterhaltspflichtigen nach Abzug des Kindesunterhalts - wie hier - weniger als 3.000 € beträgt, muss ihm als Ehegattenselbstbehalt stets mindestens ein Betrag verbleiben, der zwischen dem notwendigen und dem angemessenen Selbstbehalt liegt und den die Oberlandesgerichte zurzeit mit 1.000 € bemessen (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684; zur Ersparnis infolge gemeinsamer Haushaltsführung vgl. auch Senatsurteil vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - FamRZ 2008, 594, 597 f.). Während der Unterhaltsbedarf eines vorrangig unterhaltsberechtigten Ehegatten (§ 1609 Nr. 2 BGB) in Höhe eines Drittels des unterhaltsrelevanten Einkommens dann vorab zu befriedigen ist, ist der Unterhaltsanspruch des nachrangigen Ehegatten bis zu dem Betrag zu kürzen, der dem Unterhaltspflichtigen seinen Selbstbehalt belässt (Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 5 Rdn. 122 ff., 131; Gutdeutsch FamRZ 2008, 661, 662). Erzielt ein unterhaltspflichtiger Ehegatte beispielsweise unterhaltsrelevante Einkünfte, die sich auf monatlich 2.400 € belaufen, ergeben sich im Mangelfall für eine nach- rangige frühere Ehefrau (§ 1609 Nr. 3 BGB) und eine wegen Kindererziehung vorrangige neue Ehefrau (§ 1609 Nr. 2 BGB) folgende Unterhaltsansprüche: Unterhaltsrelevante Einkünfte des Unterhaltspflichtigen: 2.400 € Selbstbehalt des Unterhaltspflichtigen: 1.000 € Unterhaltsanspruch des vorrangigen Ehegatten (2.400 € : 3 =) 800 € Unterhaltsanspruch des nachrangigen Ehegatten (2.400 € - 1.000 € - 800 € =) 600 €
46
4. Auch soweit das Berufungsgericht den Unterhaltsbedarf der Beklagten ohne Berücksichtigung des Splittingvorteils des Klägers aus seiner neuen Ehe errechnet hat, hält dies unter Berücksichtigung der - nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen - neueren Rechtsprechung des Senats der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
47
a) Allerdings hatte der Senat zuletzt in ständiger Rechtsprechung entschieden , dass bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs eines geschiedenen Ehegatten der Splittingvorteil eines wieder verheirateten Unterhaltspflichtigen außer Betracht zu lassen und eine fiktive Steuerberechnung anhand der Grundtabelle vorzunehmen ist (Senatsurteil BGHZ 163, 84, 90 f. = FamRZ 2005, 1817, 1819). An dieser Rechtsprechung, die auf der isolierten Betrachtung des Unterhaltsbedarfs eines geschiedenen und eines neuen Ehegatten beruhte, hält der Senat nicht fest.
48
b) Der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen ist grundsätzlich auf der Grundlage des konkret verfügbaren Einkommens zu bemessen (vgl. Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 971 f.). Nacheheliche Entwicklungen bleiben nur dann unberücksichtigt, wenn sie nicht in der Ehe angelegt waren oder, im Falle eines Rückgangs des verfügbaren Einkommens, unterhaltsrechtlich vorwerfbar sind. Damit wirkt sich auch das Hinzutreten eines weiteren Unterhaltsberechtigten unabhängig von dessen Rangstellung auf den Unterhaltsbedarf des geschiedenen Ehegatten aus. Die sich daraus unter Berücksichtigung des Halbteilungsgrundsatzes ergebende Dreiteilung des Gesamteinkommens führt dazu, dass künftig nicht mehr ein ungekürzter Unterhaltsbedarf des geschiedenen Ehegatten einem geringeren Unterhaltsbedarf des neuen Ehegatten gegenübersteht. Die Unterhaltsansprüche beeinflussen sich vielmehr wechselseitig und gleichen sich somit einander an.
49
Die Berücksichtigung des Splittingvorteils der neuen Ehe im Rahmen des Unterhaltsanspruchs eines geschiedenen Ehegatten führt auf dieser Grundlage nicht mehr zu verfassungsrechtlich unzulässigen Ergebnissen (vgl. dazu BVerfG FamRZ 2003, 1821, 1823 f.). Insbesondere wird dadurch der neuen Ehe nicht der ihr zustehende steuerrechtliche Vorteil entzogen. Denn mit der neuen Ehe steigt zwar in Folge des Splittingvorteils das Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen an; zugleich führt der hinzu gekommene Unterhaltsbedarf aber zu einer Kürzung des Unterhaltsbedarfs des geschiedenen Ehegatten. Der im Verhältnis zum neuen Ehegatten zu berücksichtigende Splittingvorteil nimmt deswegen im Ergebnis lediglich die Kürzung des Unterhaltsanspruchs des geschiedenen Ehegatten teilweise zurück (vgl. auch Gerhardt/Gutdeutsch FamRZ 2007, 778, 779 und Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rdn. 592b [für gleichrangige Ansprüche]). Soweit dem geschiedenen Ehegatten nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kein höherer Unterhaltsanspruch zustehen darf, als er ohne die neue Ehe des Unterhaltspflichtigen hätte (BVerfG FamRZ 2003, 1821, 1823 f.), ist dies in besonders gelagerten Fällen, in denen der neue Ehegatte wegen eigener Einkünfte keinen oder nur einen sehr geringen Unterhaltsbedarf hat, durch eine Kontrollberechnung sicherzustellen (vgl. auch OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1254, 1256). Einem geschiedenen Ehegatten steht danach Unterhalt allenfalls in der Höhe zu, wie er sich ergäbe, wenn der Unterhaltspflichtige nicht neu ge- heiratet hätte und deswegen weder ein Splittingvorteil noch ein neuer unterhaltsberechtigter Ehegatte vorhanden wären.
50
Schließlich kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass im Falle einer Unterhaltspflicht für einen geschiedenen und einen neuen Ehegatten dem Splittingvorteil aus der neuen Ehe nach den §§ 26, 32 a Abs. 5 EStG der steuerliche Vorteil des begrenzten Realsplittings aus den Unterhaltszahlungen an den früheren Ehegatten nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG oder der Vorteil des § 66 a EStG im Rahmen einer Unterhaltszahlung nach § 1615 l Abs. 2 BGB gegenübersteht (vgl. auch Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - XII ZR 245/04 - FamRZ 2007, 1232, 1234 f. und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - zur Veröffentlichung bestimmt

).

51
Für die Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Beklagten im Wege der Dreiteilung wird das Berufungsgericht deswegen hier von dem unterhaltsrelevanten Einkommen des Klägers unter Einschluss seines Splittingvorteils ausgehen müssen.
52
c) Wenn schon der Splittingvorteil aus der neuen Ehe bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs der neuen und der geschiedenen Ehefrau zu berücksichtigen ist, gilt dies erst recht für den Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 BBesG. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht diesen Einkommensbestandteil des Klägers deswegen bei der Unterhaltsbemessung in voller Höhe berücksichtigt.
53
Einen Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 BBesG erhalten Beamte, Richter oder Soldaten u.a., wenn sie verheiratet oder wenn sie geschieden und aus der geschiedenen Ehe mindestens in Höhe des Familienzuschlags zum Unterhalt verpflichtet sind. Der Familienzuschlag ist deswegen - anders als der Splittingvorteil in der neuen Ehe - schon nicht stets der neuen Ehe vorbehalten und soll auch nicht nur deren Belastung mildern. Nach § 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG wird er vielmehr auch bewilligt, um die Unterhaltslasten aus einer geschiedenen Ehe abzumildern. In solchen Fällen entsteht durch die neue Ehe des Unterhaltspflichtigen keine finanzielle Veränderung. Der Familienzuschlag wird dann nicht erst durch die neue Ehe ausgelöst, weil er schon zuvor wegen der fortdauernden Unterhaltspflicht aus erster Ehe gewährt wurde. Einem unterhaltsberechtigten ersten Ehegatten kann der Anteil des Familienzuschlags deswegen nicht nachträglich durch Eingehung der zweiten Ehe vollständig entzogen werden. Andererseits ergibt sich aus der Begründung des Gesetzes zur Reform des öffentlichen Dienstrechts, mit dem der bis Juni 1997 geltende Ortszuschlag durch den neuen Familienzuschlag ersetzt wurde, dass damit die Funktion des "familienbezogenen Bezahlungsbestandteils" verdeutlicht werden sollte. Sinn und Zweck des Familienzuschlags ist es danach, den unterschiedlichen Belastungen des Familienstands Rechnung zu tragen.
54
Diesen Funktionen des Familienzuschlags ist durch die neue Rechtsprechung des Senats zur Bemessung des Unterhaltsbedarfs einer geschiedenen und einer neuen Ehefrau in vollem Umfang genügt. Schon die wechselseitige Angleichung dieser Unterhaltsansprüche im Wege der Dreiteilung sorgt dafür, dass der Einkommensvorteil beiden Ehegatten in gleichem Umfang zugute kommt. An der entgegenstehenden früheren Rechtsprechung (vgl. Senatsurteil BGHZ 171, 206, 223 f. = FamRZ 2007, 793, 797 f.) hält der Senat deswegen nicht mehr fest.
55
5. Auch soweit das Berufungsgericht einen Gleichrang der Unterhaltsansprüche der Beklagten und der neuen Ehefrau des Klägers angenommen hat, hält dies der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
56
Dabei ist wegen der Änderung der gesetzlichen Grundlagen allerdings zwischen der nach § 36 Nr. 7 EGZPO für Unterhaltsansprüche bis Ende 2007 anwendbaren früheren Rechtslage und dem durch das Unterhaltsänderungsgesetz für Unterhaltsansprüche ab dem 1. Januar 2008 geschaffenen neuen Unterhaltsrecht zu unterscheiden.
57
a) Die bis Ende 2007 fällig gewordenen Unterhaltsansprüche der Beklagten sind nach § 36 Nr. 7 EGZPO noch nach dem früheren Unterhaltsrecht zu bemessen. Der Kläger schuldet der Beklagten Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB und daneben seiner neuen Ehefrau Betreuungsunterhalt nach § 1360 BGB i.V.m. § 1570 BGB a.F.
58
Nach § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. ging dem Unterhaltsanspruch eines neuen Ehegatten der Unterhaltsanspruch eines geschiedenen Ehegatten stets vor, wenn dieser auf § 1570 oder § 1576 BGB gestützt war oder die Ehe mit dem geschiedenen Ehegatten von langer Dauer war. Diesen grundsätzlichen Vorrang des Unterhaltsanspruchs des geschiedenen Ehegatten hatte das Bundesverfassungsgericht für Fälle, in denen auch der neue Ehegatte durch die Pflege und Erziehung eines Kindes an einer Erwerbstätigkeit gehindert war, als mit Art. 6 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar erachtet (BVerfG FamRZ 1984, 346, 349 f.). Ebenso hatte es auch der Gesetzgeber für unbedenklich erachtet, den Ehegatten aus einer nachfolgenden Ehe eher als den früheren Ehegatten auf die Inanspruchnahme öffentlicher Hilfen zu verweisen, selbst wenn aus der neuen Ehe Kinder hervorgegangen sind (BT-Drucks. 6/650 S. 143). Der Senat hat die für den Vorrang des Unterhaltsanspruchs der geschiedenen Ehefrau nach § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. ausschlaggebende "lange Ehezeit" in ständiger Rechtsprechung mit mehr als 15 Jahren bemessen (Senatsurteil vom 1. Juni 1983 - IVb ZR 389/81 - FamRZ 1983, 886, 888). Daran hält der Senat entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fest, zumal die Vorschrift des § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. schon vom Wortlaut her lediglich auf die Dauer der Ehe abstellt und den Vorrang nicht, wie die frühere Regelung zur Befristung des Aufstockungsunterhalts in § 1573 Abs. 5 BGB a.F., zusätzlich von einer umfassenden Billigkeitsabwägung abhängig macht.
59
aa) Es kann dahinstehen, ob über diesen eindeutigen Wortlaut des § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. eine verfassungskonforme Auslegung möglich und notwendig war, wie das Berufungsgericht meint. Denn mit dem Inkrafttreten des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes zum 1. Januar 2008 ist der Rang mehrerer unterhaltsberechtigter (früherer) Ehegatten neu geregelt (§ 1609 Nr. 2 und 3 BGB). Dabei haben auch die vom Berufungsgericht aus Art. 6 GG hergeleiteten Umstände Berücksichtigung gefunden, insbesondere die Betreuungsbedürftigkeit minderjähriger Kinder. Der Betreuungsunterhalt steht deswegen stets nach dem Unterhalt der minderjährigen und privilegierten volljährigen Kinder im zweiten Rang.
60
Im Hinblick auf diese gesetzliche Neuregelung ist die vom Wortlaut eindeutige Regelung in § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. für Unterhaltsansprüche bis Ende 2007 hinzunehmen. Insoweit ist keine andere Beurteilung geboten, als es nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das den Betreuungsunterhalt nach gescheiterter Ehe einerseits und den Betreuungsunterhalt des Elternteils eines nichtehelich geborenen Kindes andererseits wegen Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 5 GG für verfassungswidrig erachtet hat, für die Fortgeltung dieser gesetzlichen Regelungen der Fall ist. Denn auch jener verfassungswidrige Zustand war nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bis zum Inkrafttreten der Neuregelung am 1. Januar 2008 (Art. 4 des Gesetzes zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 BGBl. I S. 3189, 3193) hinzunehmen (vgl. BVerfGE 118, 45 = FamRZ 2007, 965, 973).
61
bb) Entgegen der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts wäre eine verfassungsgemäße Auslegung des § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. für die Unterhaltsansprüche bis Ende 2007 im vorliegenden Fall auch nicht erforderlich. Denn der Unterhaltsanspruch der Beklagten könnte - entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts - auch jetzt noch befristet werden, weil der Kläger mit den dafür ausschlaggebenden Umständen bislang nicht präkludiert ist (§ 1573 Abs. 5 BGB a.F. und § 1578 b BGB).
62
Der Unterhaltsvergleich vom 22. März 2005 wurde abgeschlossen, als die Frage der Befristung des Aufstockungsunterhalts noch nicht den Stellenwert hatte, den sie nach der neueren Rechtsprechung des Senats hat. Erst infolge der geänderten Rechtsprechung des Senats zur Berücksichtigung der Haushaltstätigkeit und Kindererziehung, die zu einer späteren Bedarfsdeckung durch eigenes Einkommen führt, hat der Senat dem Umstand der zeitlichen Befristung des Aufstockungsunterhalts größere Bedeutung beigemessen und dabei seine frühere Rechtsprechung geändert (vgl. Senatsurteile vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1007 f. und vom 25. Oktober 2006 - XII ZR 190/03 - FamRZ 2007, 200, 203 f.). Diese neuere Rechtsprechung des Senats kommt einer wesentlichen Änderung der den früheren Unterhaltstiteln zugrunde liegenden Verhältnisse gleich (vgl. Senatsurteile vom 5. September 2001 - XII ZR 108/00 - FamRZ 2001, 1687, 1690 [für die Abänderung eines Vergleichs nach geänderter höchstrichterlicher Rechtsprechung] und vom 5. Februar 2003 - XII ZR 29/00 - FamRZ 2003, 848, 851 f. [für die Abänderung eines Urteils nach geänderter höchstrichterlicher Rechtsprechung]). Weil die frühere Rechtsprechung des Senats zur Befristung des Aufstockungsunterhalts vornehmlich auf die Dauer der Ehe abgestellt hatte und danach wegen der deutlich mehr als 20-jährigen Ehe keine Befristung in Betracht gekommen wäre, steht diese Änderung der Rechtsprechung des Senats einer Präklusion der jetzt für eine Befristung sprechenden Umstände nicht entgegen (vgl. Dose FamRZ 2007, 1289, 1294 ff.). Erst durch die neuere Senatsrechtsprechung und die gesetzliche Neuregelung des § 1578 b BGB sind die weiteren Umstände, insbesondere das Fehlen ehebedingter Nachteile, überhaupt relevant geworden, was eine Präklusion ausschließt (vgl. Senatsurteile BGHZ 171, 206, 227 f. = FamRZ 2007, 793, 798 f. und vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1008).
63
b) Unterhaltsansprüche, die ab Januar 2008 fällig geworden sind, richten sich hingegen nach der durch das Unterhaltsrechtsreformgesetz in § 1609 BGB neu geregelten Rangfolge.
64
aa) Danach stehen als Unterhaltsberechtigte stets allein die minderjährigen , unverheirateten und die privilegierten volljährigen Kinder im ersten Rang. Im zweiten Rang stehen gemäß § 1609 Nr. 2 BGB alle Ansprüche auf Betreuungsunterhalt. Dazu zählt hier der Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau des Beklagten, weil sie ihr gemeinsames Kind betreut und erzieht, das im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht noch keine drei Jahre alt war.
65
Während des Gesetzgebungsverfahrens zum Unterhaltsrechtsreformgesetz ist § 1609 Nr. 2 BGB allerdings noch dadurch ergänzt worden, dass auch die Unterhaltsansprüche von Ehegatten oder geschiedenen Ehegatten nach einer Ehe von langer Dauer im zweiten Rang stehen. Allerdings ist dabei nach § 1609 Nr. 2 BGB nicht mehr allein auf die Dauer der Ehe abzustellen. Vielmehr sind "bei der Feststellung einer Ehe von langer Dauer ... auch Nachteile i.S. des § 1578 b Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB zu berücksichtigen". Zu berücksichtigen ist im Rahmen der Rangfolge deswegen insbesondere, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben (BT-Drucks. 16/6980 S. 10).
66
bb) Im Verhältnis der Parteien ist hier zwar ebenfalls - wie oben zum früheren Recht ausgeführt - von einer langen Ehedauer auszugehen. Die gesetzliche Neuregelung in § 1609 Nr. 2 BGB stellt für den Vorrang gegenüber anderen (geschiedenen) Ehegatten allerdings - wie die Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nach § 1578 b BGB (vgl. insoweit BGHZ 174, 195 = FamRZ 2008, 134, 136) - zusätzlich darauf ab, ob ehebedingte Nachteile vorliegen (BTDrucks. 16/6980 S. 10; vgl. auch Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 5 Rdn. 114 ff.; FAKomm-FamR/Klein 3. Aufl. § 1609 Rdn. 17; Schnitzler/Grandel Münchener Anwaltshandbuch 2. Aufl. § 8 Rdn. 125). Der Anspruch der Beklagten auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB bemisst sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen und will somit nicht nur ehebedingte Nachteile ausgleichen. Dieser Unterhaltsanspruch steht deswegen nur dann im zweiten Rang, wenn solche ehebedingten Nachteile positiv festgestellt werden können. Die Darlegungs- und Beweislast für Tatsachen, die über eine gleichrangige weitere Unterhaltspflicht zu einer Leistungsunfähigkeit führen können, trägt zwar der Unterhaltspflichtige (Senatsurteil vom 27. April 1988 - IVb ZR 58/87 - FamRZ 1988, 930, 931; vgl. auch Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 6 Rdn. 712). Hat dieser allerdings Tatsachen vorgetragen, die einen Wegfall ehebedingter Nachteile nahe legen, wie hier den Umstand, dass die Beklagte seit 1992 in ihrem erlernten Beruf als Verkäuferin vollschichtig arbeitet, obliegt es dem Unterhaltsberechtigten, Umstände darzulegen und zu beweisen, die für fortdauernde ehebedingte Nachteile und somit für einen Rang des Unterhaltsanspruchs nach § 1609 Nr. 2 BGB sprechen (zum ehebedingten Nachteil im Rahmen der Befristung des nachehelichen Unterhalts vgl. Senatsurteil vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134, 136). Nach den Fest- stellungen des Berufungsgerichts haben die Parteien - auf der Grundlage des früheren Rechts - solches nicht vorgetragen. Die Aufhebung des Berufungsurteils und die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht gibt den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag, soweit es im Rahmen der Rangvorschriften darauf ankommt.
67
cc) Wenn das Berufungsgericht auch nach ergänzendem Vortrag der Parteien keine ehebedingten Nachteile der Beklagten feststellen kann, wären ihre Unterhaltsansprüche für die Zeit ab Januar 2008 auf der Grundlage der gesetzlichen Neuregelung in § 1609 Nr. 2 und 3 BGB gegenüber dem Anspruch der neuen Ehefrau des Beklagten auf Betreuungsunterhalt also nachrangig. Sollte das Einkommen des Klägers dann nicht ausreichen, neben dem vorrangigen Unterhaltsanspruch des minderjährigen Kindes unter Wahrung des Ehegattenselbstbehalts (vgl. insoweit BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684 f.) die im Wege der "Drittelmethode" errechneten Unterhaltsansprüche der neuen Ehefrau des Klägers und der Beklagten abzudecken, würde sich der Anspruch der Beklagten bis auf die verbleibende Leistungsfähigkeit reduzieren, wenn nicht schon eine Befristung dieses Anspruchs nach § 1578 b BGB in Betracht kommt.
68
6. Auch die Entscheidung des Berufungsgerichts zum Rückzahlungsanspruch des Klägers entspricht nicht in allen Punkten der Rechtsprechung des Senats.
69
Zwar steht dem Kläger nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich ein Anspruch auf Rückzahlung geleisteten Unterhalts zu, soweit seine Abänderungsklage zu einem geringen Unterhalt führt, als er in der Vergangenheit bereits gezahlt hat. Das wäre hier dann der Fall, wenn der Kläger an die Beklagte für die Zeit von März bis September 2006 geringeren Unterhalt zahlen müsste als die monatlich gezahlten 600 €.
70
Dem Rückzahlungsanspruch für den Monat März 2006 steht allerdings die Vorschrift des § 818 Abs. 3 BGB entgegen. Diese Vorschrift dient dem Schutz des gutgläubig Bereicherten, der das rechtsgrundlos Empfangene im Vertrauen auf das Fortbestehen des Rechtsgrundes verbraucht hat und daher nicht über den Betrag der bestehen gebliebenen Bereicherung hinaus zur Herausgabe oder zum Wertersatz verpflichtet werden soll. Bei einer Überzahlung von Unterhalt kommt es daher darauf an, ob der Empfänger die Beträge restlos für seinen Lebensbedarf verbraucht oder sich noch in seinem Vermögen vorhandene Werte - auch in Form anderweitiger Ersparnisse, Anschaffungen oder Tilgung eigener Schulden - verschafft hat. Für den Berechtigten, der den Wegfall der Bereicherung zu beweisen hat, hat die Rechtsprechung hierbei allerdings Beweiserleichterungen geschaffen, wenn aus der Überzahlung in der fraglichen Zeit keine besonderen Rücklagen oder Vermögensvorteile gebildet wurden. Insbesondere bei unteren und mittleren Einkommen spricht dann nach der Lebenserfahrung eine Vermutung dafür, dass das Erhaltene für die Verbesserung des Lebensstandards ausgegeben wurde, ohne dass der Bereicherte einen besonderen Verwendungsnachweis erbringen müsste (Senatsurteil BGHZ 143, 65, 69 = FamRZ 2000, 751).
71
Eine verschärfte Haftung des Bereicherungsschuldners nach § 818 Abs. 4, 819 BGB, die einem Wegfall der Bereicherung entgegenstehen könnte, tritt nach der Rechtsprechung des Senats nicht bereits mit Rechtshängigkeit einer Abänderungsklage oder einer Klage auf Feststellung der entfallenen Unterhaltspflicht ein. Vielmehr knüpft die verschärfte Haftung gemäß § 818 Abs. 4 BGB konkret an die Rechtshängigkeit der Klage auf Herausgabe des Erlangten (§ 812 BGB) oder auf Leistung von Wertersatz (§ 818 Abs. 2 BGB) an; für eine erweiternde Auslegung dieser Ausnahmevorschrift ist kein Raum (Senatsurteil vom 7. Mai 1986 - IVb ZR 49/85 - FamRZ 1986, 793). Seinen Rückzahlungsantrag hat der Kläger hier erst mit einem am 30. März 2006 eingegangenen Schriftsatz erhoben, weswegen dadurch hinsichtlich des Unterhaltsanspruchs für März 2006 keine verschärfte Haftung mehr eintreten konnte. Eine Rückzahlung kommt deswegen allenfalls für überzahlte Unterhaltsleistungen in der Zeit von April bis September 2006 in Betracht.
72
7. Das Berufungsurteil ist deswegen auf die Revision der Beklagten aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zum Vorliegen ehebedingter Nachteile getroffen hat. Die Zurückverweisung gibt den Parteien Gelegenheit, insoweit mit Blick auf den Rang des Unterhaltsanspruchs der Beklagten und auf die Möglichkeit zur Befristung des Aufstockungsunterhalts ergänzend vorzutragen. Das Berufungsgericht wird sodann über das Abänderungsbegehren und den Rückzahlungsanspruch des Klägers unter Berücksichtigung der zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen gesetzlichen Neuregelung und der neuen Rechtsprechung des Senats erneut zu entscheiden haben.
Hahne Wagenitz Vézina Dose Klinkhammer

Vorinstanzen:
AG Lingen (Ems), Entscheidung vom 21.06.2006 - 19 F 133/06 UE -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 26.09.2006 - 12 UF 74/06 -

Nach der Scheidung obliegt es jedem Ehegatten, selbst für seinen Unterhalt zu sorgen. Ist er dazu außerstande, hat er gegen den anderen Ehegatten einen Anspruch auf Unterhalt nur nach den folgenden Vorschriften.

(1) Dem geschiedenen Ehegatten obliegt es, eine angemessene Erwerbstätigkeit auszuüben.

(2) Angemessen ist eine Erwerbstätigkeit, die der Ausbildung, den Fähigkeiten, einer früheren Erwerbstätigkeit, dem Lebensalter und dem Gesundheitszustand des geschiedenen Ehegatten entspricht, soweit eine solche Tätigkeit nicht nach den ehelichen Lebensverhältnissen unbillig wäre. Bei den ehelichen Lebensverhältnissen sind insbesondere die Dauer der Ehe sowie die Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes zu berücksichtigen.

(3) Soweit es zur Aufnahme einer angemessenen Erwerbstätigkeit erforderlich ist, obliegt es dem geschiedenen Ehegatten, sich ausbilden, fortbilden oder umschulen zu lassen, wenn ein erfolgreicher Abschluss der Ausbildung zu erwarten ist.

Ist der Verpflichtete nach seinen Erwerbs- und Vermögensverhältnissen unter Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande, ohne Gefährdung des eigenen angemessenen Unterhalts dem Berechtigten Unterhalt zu gewähren, so braucht er nur insoweit Unterhalt zu leisten, als es mit Rücksicht auf die Bedürfnisse und die Erwerbs- und Vermögensverhältnisse der geschiedenen Ehegatten der Billigkeit entspricht. Den Stamm des Vermögens braucht er nicht zu verwerten, soweit die Verwertung unwirtschaftlich oder unter Berücksichtigung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse unbillig wäre.

(1) Das Maß des Unterhalts bestimmt sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Der Unterhalt umfasst den gesamten Lebensbedarf.

(2) Zum Lebensbedarf gehören auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall der Krankheit und der Pflegebedürftigkeit sowie die Kosten einer Schul- oder Berufsausbildung, einer Fortbildung oder einer Umschulung nach den §§ 1574, 1575.

(3) Hat der geschiedene Ehegatte einen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1573 oder § 1576, so gehören zum Lebensbedarf auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall des Alters sowie der verminderten Erwerbsfähigkeit.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 177/06 Verkündet am:
30. Juli 2008
Breskic,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Schuldet der Unterhaltspflichtige sowohl einem geschiedenen als auch einem
neuen Ehegatten Unterhalt, so ist der nach den ehelichen Lebensverhältnissen
(§ 1578 Abs. 1 BGB) zu bemessende Unterhaltsbedarf jedes Berechtigten im Wege
der Dreiteilung des Gesamteinkommens des Unterhaltspflichtigen und beider
Unterhaltsberechtigter zu ermitteln.

b) Ausnahmen von dieser Dreiteilung ergeben sich bei unterschiedlicher Rangfolge
der Ansprüche (§ 1609 Nr. 2, 3 BGB) nur im Rahmen der Leistungsfähigkeit, wenn
ein Mangelfall vorliegt (§ 1581 BGB).

c) Ist der Unterhaltsbedarf eines geschiedenen Ehegatten durch den hinzu gekommenen
Unterhaltsbedarf eines neuen Ehegatten herabgesetzt, ist im Rahmen der
dann gebotenen Dreiteilung das Gesamteinkommen einschließlich des Splitting-
vorteils aus der neuen Ehe zugrunde zu legen (Aufgabe der Senatsrechtsprechung
BGHZ 163, 84, 90 f. = FamRZ 2005, 1817, 1819).

d) Das gilt ebenso für einen Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 BBesG
(Aufgabe der Senatsrechtsprechung BGHZ 171, 206, 223 f. = FamRZ 2007, 793,
797 f.).

e) Der Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nach geschiedener Ehe ist nur dann mit
dem Anspruch eines neuen Ehegatten auf Betreuungsunterhalt gleichrangig, wenn
nach langer Ehedauer auch ehebedingte Nachteile i.S. des § 1578 b Abs. 1 Satz 2
und 3 BGB vorliegen (§ 1609 Nr. 2 BGB). Auch insoweit ist darauf abzustellen, inwieweit
durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind,
für den eigenen Unterhalt zu sorgen.
BGH, Urteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - OLG Oldenburg
AG Meppen
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. Juli 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter
Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. Vézina und die Richter Dose und
Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats - 4. Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 26. September 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als zum Nachteil der Beklagten entschieden wurde. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der 1949 geborene Kläger und die 1948 geborene Beklagte hatten 1978 die Ehe geschlossen, aus der keine Kinder hervorgegangen sind. Nachdem die Parteien sich im Mai 2002 getrennt hatten, wurde die Ehe mit Urteil vom 12. April 2005 rechtskräftig geschieden.
2
Zuvor hatten die Parteien im Verbundverfahren einen Vergleich geschlossen , in dem sich der Kläger verpflichtet hatte, an die Beklagte nacheheli- chen Ehegattenunterhalt in Höhe von monatlich 600 € zu zahlen. Dabei gingen die Parteien von einem Einkommen des Klägers aus, das sich nach Abzug seiner Krankenversicherungsbeiträge und berufsbedingter Ausgaben auf 2.583 € monatlich belief. Ein Wohnvorteil in Höhe von 450 € monatlich wurde durch Zinsbelastungen in gleicher Höhe neutralisiert. Hinsichtlich der Beklagten gingen die Parteien von Einkünften aus, die sich abzüglich berufsbedingter Kosten auf 1.075 € beliefen. Zuzüglich einer erzielbaren Miete für eine Eigentumswohnung in Polen in Höhe von 100 € ergaben sich anrechenbare Einkünfte in Höhe von 1.175 € monatlich. Daraus ergab sich eine Einkommensdifferenz in Höhe von 1.408 € und der im Wege der Differenzmethode (3/7) errechnete Unterhaltsbetrag in Höhe von ca. 600 €.
3
Der Kläger ist nach wie vor als Lehrer berufstätig und erzielt Bezüge nach der Besoldungsgruppe A 12. Auch die Einkünfte der Beklagten, die seit 1992 durchgehend vollschichtig als Verkäuferin tätig ist, belaufen sich nach Abzug berufsbedingter Aufwendungen nach wie vor auf 1.075 € monatlich.
4
Der Kläger hat am 15. Oktober 2005 erneut geheiratet. Außerdem erbringt er seit dem Einzug in die Ehewohnung am 17. Oktober 2005 auch Unterhaltsleistungen für die bereits am 1. Dezember 2003 in Polen geborene Tochter S. Auf diese zusätzlichen Unterhaltspflichten stützt der Kläger nunmehr seinen Antrag auf Wegfall der Unterhaltspflicht für die Zeit ab Oktober 2005 und auf Rückzahlung der seit Rechtshängigkeit der Abänderungsklage gezahlten Unterhaltsbeträge.
5
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht der Klage teilweise stattgegeben; es hat die Unterhaltsverpflichtung des Klägers auf zuletzt 200 € monatlich herabgesetzt und die Beklagte verurteilt, an den Kläger insgesamt 2.800 € überzahlten Un- terhalt zurückzuzahlen. Dagegen richtet sich die - vom Oberlandesgericht zugelassene - Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7
Nach Auffassung des Berufungsgerichts, dessen Entscheidung in FamRZ 2006, 1842 veröffentlicht ist, ist die Abänderungsklage ohne die Zeitschranke des § 323 Abs. 3 ZPO auch rückwirkend zulässig. Die Klage sei teilweise begründet, weil nach Abschluss des Vergleichs weitere vor- oder gleichrangige Unterhaltsberechtigte hinzugekommen seien. Der Vergleich sei deswegen nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage an die veränderten Umstände anzupassen.
8
Die Frage nach einer Befristung oder Kürzung des Unterhaltsanspruchs gemäß den §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. stelle sich nicht. Denn die Parteien hätten sich in Kenntnis aller Umstände auf eine unbefristete Unterhaltszahlung geeinigt, was unverändert Bestand habe.
9
Allerdings seien nunmehr die hinzu gekommenen Unterhaltspflichten des Beklagten gegenüber seinem Kind und seiner neuen Ehefrau zu berücksichtigen. Weil das Unterhaltsrecht keine dauernde Lebensstandardgarantie gewährleiste , wirke sich ein sinkendes Einkommen des Unterhaltspflichtigen unmittel- bar auf den Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen aus. Das sei auf alle sonstigen Veränderungen übertragbar, die das Einkommen des Unterhaltsschuldners beeinflussten, wie das Hinzutreten weiterer vor- oder gleichrangiger Unterhaltsberechtigter. Weil solche weiteren Ansprüche das Einkommen in gleicher Weise beeinflussten wie andere unumgängliche Verbindlichkeiten , berührten sie nicht nur die Leistungsfähigkeit, sondern wirkten sich direkt auf den Unterhaltsbedarf der Beklagten aus.
10
Dies treffe zweifelsfrei auf den nunmehr zu zahlenden Kindesunterhalt zu, weil die Tochter S. ausweislich der Geburtsurkunde vom Kläger abstamme. Unerheblich sei, dass das Kind bereits vor Abschluss des Vergleichs geboren sei und damals schon ein materiell-rechtlicher Anspruch bestanden habe. Entscheidend sei vielmehr die unstreitige Tatsache, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses noch nicht auf Unterhalt in Anspruch genommen worden sei und auch keine Leistungen erbracht habe. Nach ständiger Rechtsprechung bleibe ein bestehender Anspruch so lange unberücksichtigt, wie er nicht geltend gemacht werde. Es sei dem Kläger nicht anzulasten, wenn er einen nur potentiellen Anspruch nicht in das ursprüngliche Verfahren eingeführt habe. Dadurch sei er nicht gehindert, diesen Anspruch dem Unterhaltsanspruch der Beklagten noch nachträglich entgegenzuhalten.
11
Dies gelte im Ergebnis auch für den Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau des Klägers. Deren Unterhaltsbedarf trete gleichrangig neben den Anspruch der Beklagten aus § 1573 Abs. 2 BGB. Im Hinblick auf das Alter des Kindes von weniger als drei Jahren bestehe kein Zweifel, dass der Mutter ein Anspruch aus § 1570 BGB zustünde. Der sich aus § 1582 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. ergebende Gleichrang der Ansprüche werde nicht dadurch beseitigt, dass die bis zur Zustellung des Scheidungsantrags mehr als 24 Jahre andauernde Ehe als lang im Sinne des § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. zu beurteilen sei. Ein solches Normenverständnis würde dem auf Art. 6 GG beruhenden Schutz von Ehe und Familie nicht gerecht und hätte die Verfassungswidrigkeit der Norm zur Folge. Es sei nicht gerechtfertigt, jedem Anspruch auf nachehelichen Unterhalt allein aufgrund des Zeitablaufs und unabhängig von dessen Stellenwert den Vorrang vor jedem nachfolgenden Anspruch zuzubilligen. Mit dem durch Art. 6 GG gewährleisteten Schutz der neuen Familie sei es unvereinbar, wenn § 1582 Abs. 1 BGB a.F. in dem Sinne anzuwenden wäre, dass bei einer nur nach dem Zeitablauf langen Ehe jeder Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten einen auf Kinderbetreuung gestützten Anspruch verdränge. Dies entspreche nicht dem Stellenwert, der dem Anspruch auf Betreuungsunterhalt aus § 1570 BGB sachlich zukomme. Dieser Unterhaltsanspruch eines Kinder betreuenden Elternteils werde in erster Linie von dem Bedarf des Kindes auf Pflege und Erziehung getragen und sei aus diesem Grunde in jeder Hinsicht privilegiert. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung gehöre dieser Anspruch in den Kernbereich des unverzichtbaren Scheidungsfolgenrechts. Demgegenüber komme einem Anspruch auf Aufstockungsunterhalt der geringste Stellenwert zu. Er solle dem Ehegatten den sogenannten vollen Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen sichern. Eine daraus folgende Lebensstandardgarantie stehe allerdings im Gegensatz zu dem sonst das Unterhaltsrecht beherrschenden Prinzip der Eigenverantwortung. Um diesem Grundsatz ein stärkeres Gewicht zu verleihen , habe der Gesetzgeber die Möglichkeit einer Befristung dieses Anspruchs eingeführt, was auch nach mehr als 20-jähriger Ehe möglich sei. Auch dies zeige, dass es sich bei dem Anspruch aus § 1573 Abs. 2 BGB um ein gegenüber allen anderen Anspruchsgrundlagen deutlich schwächer ausgestaltetes Recht handele. Die Ehedauer allein könne kein schützenswertes Vertrauen auf den unveränderten Bestand dieses Anspruchs begründen und sei deswegen kein geeignetes Kriterium, um den Stellenwert des Betreuungsunterhalts in Zweifel zu ziehen. Der Stellenwert der verschiedenen Unterhaltsansprüche spreche auch dagegen, dass der Ehegatte aus einer nachfolgenden Ehe eher als der frühere Ehegatte auf die Inanspruchnahme öffentlicher Hilfen verwiesen werden könne. Im Falle des Aufstockungsunterhalts laufe dies sonst darauf hinaus, dem geschiedenen Ehegatten dauerhaft ein zusätzliches Einkommen zur Verfügung zu stellen, das ihm eine bessere Lebensstellung sichere, als er aus eigener Kraft je hätte erreichen können, während der Betreuungsunterhalt deutlich stärkeres Gewicht habe.
12
Dem stehe auch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht entgegen, weil sie sich mit zwei konkurrierenden Ansprüchen auf Betreuungsunterhalt befasst habe. Auch eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht sei nicht geboten, weil das Gesetz eine Möglichkeit zur verfassungskonformen Auslegung des § 1582 BGB a.F. eröffne. Eine verfassungsgemäße Auslegung sei in der Weise möglich, dass die lange Ehedauer im Sinne des § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. nicht im Sinne einer absoluten Zeitgrenze verstanden werde, sondern auch die durch die Ehe entstandenen wirtschaftlichen Abhängigkeiten und Verflechtungen einzubeziehen seien. Zwar habe der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung bereits mit Ablauf von 15 Jahren eine den Vorrang sichernde lange Ehedauer angenommen. Seitdem habe sich das Verständnis vom Stellenwert verschiedener Unterhaltsansprüche und des der bestehenden Ehe zukommenden Schutzes aber erheblich gewandelt. Die geschiedene und die bestehende Ehe seien grundsätzlich gleichwertig. Der den Anspruch auf Betreuungsunterhalt aus § 1570 BGB rechtfertigende Betreuungsbedarf minderjähriger Kinder sei nicht geringer zu bewerten, als das Vertrauen eines geschiedenen Ehegatten in die Sicherung seines Lebensbedarfs. Danach sei im vorliegenden Fall nicht von einer langen Ehedauer im Sinne des § 1582 BGB a.F. auszugehen. Weil die Ehe der Parteien kinderlos geblieben und die Beklagte seit 1992 durchgehend vollschichtig erwerbstätig gewesen sei, sei es der bei Zustellung des Scheidungsantrags knapp 55 Jahre alten Beklag- ten zumutbar, sich in ihrer Lebensstellung an den ohne Eheschließung erreichten Lebensstandard anzupassen. Im Verhältnis dazu habe der Anspruch der neuen Ehefrau auf Betreuungsunterhalt ein so erhebliches Gewicht, dass beiden Ansprüchen derselbe Rang zukomme.
13
Die Höhe des Unterhaltsanspruchs der neuen Ehefrau des Klägers bemesse sich nach denselben Grundsätzen wie für einen geschiedenen Ehegatten. Es sei nur konsequent, wenn der Bundesgerichtshof den Anspruch eines im gleichen Rang hinzutretenden Unterhaltsberechtigten als bedarfsprägend ansehe. Das Verhältnis mehrerer Ansprüche untereinander folge ausschließlich aus dem ihnen zugewiesenen Rang. Da die Unterhaltsansprüche der Beklagten und der neuen Ehefrau bedarfsprägend seien, beeinflussten sie sich wechselseitig in ihrer Höhe. Allerdings lasse sich die Höhe des Bedarfs nicht im Wege der Dreiteilung ermitteln. Denn dadurch würden die beiderseitigen Unterhaltsinteressen dann nicht ausreichend gewährleistet, wenn das Einkommen eines Berechtigten mehr als die Hälfte des unterhaltsrelevanten Einkommens betrage. Es sei deswegen geboten, die Ansprüche beider Unterhaltsberechtigter zunächst gesondert festzustellen. Auch dabei sei trotz des Gleichrangs beider Ansprüche der Splittingvorteil nur für Unterhaltsansprüche in der neuen Ehe zu berücksichtigen. Zur Wahrung eines angemessenen Verhältnisses sei auch im Rahmen des Familienunterhalts von einer fiktiven Trennung auszugehen und ein monetärer Unterhaltsanspruch nach Abzug eines Erwerbstätigenbonus zu errechnen.
14
Bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten für das Jahr 2005 sei von dem Einkommen des Klägers einschließlich seines Verheiratetenzuschlags auszugehen. Daraus errechne sich ein unterhaltsrelevantes Nettoeinkommen , das sich nach Abzug des Kindesunterhalts und des Erwerbstätigenbonus auf 1.975 € monatlich belaufe. Ein Vorteil mietfreien Wohnens sei dem nicht hinzuzurechnen, weil der Nutzungsvorteil mit jedenfalls gleich hohen Belastungen verbunden sei. Auf Seiten der Beklagten sei nach wie vor von einem Erwerbseinkommen (nach Abzug berufsbedingter Kosten) in Höhe von 1.075 € und einem zusätzlichen fiktiven Mietertrag in Höhe von 100 € auszugehen. Daraus errechne sich ein Unterhaltsbedarf der Beklagten von 480 € monatlich. Der Bedarf der neuen Ehefrau des Klägers belaufe sich unter Berücksichtigung der zusätzlichen Krankenversicherungskosten auf rund 900 € monatlich. Bei einem Gesamtbedarf von (480 € + 900 € =) 1.380 € entfalle auf den Bedarf der Beklagten ein Anteil von (480 € x 100 : 1380 € =) 34 %, so dass sie (480 € x 34 % =) rund 165 € als Unterhalt beanspruchen könne. Dieses Ergebnis führe in einer Gesamtschau zu einer angemessenen Verteilung des verfügbaren Einkommens, zumal der Beklagten - zusammen mit ihrem eigenen Einkommen - 1.340 € zur Verfügung stünden, während der neuen Familie 1.930 € verblieben.
15
Ab dem Jahr 2006 sei das Einkommen des Klägers wegen des Kinderzuschlags und der Sonderzahlung angestiegen und belaufe sich abzüglich berufsbedingter Kosten auf monatlich rund 2.480 € netto. Bei unverändertem Einkommen der Beklagten errechne sich daraus ein Bedarf in Höhe von 550 € und im Verhältnis zum Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau von monatlich 960 € ein Prozentsatz von 36 %, der einen angemessenen Unterhaltsanspruch von 200 € monatlich ergebe.
16
Soweit der Kläger in der Vergangenheit einen höheren Unterhalt gezahlt habe, als er der Beklagten schulde, stehe ihm gemäß § 812 BGB ein Anspruch auf Rückzahlung zu. Infolge der monatlichen Zahlungen von 600 € und der Unterhaltsschuld von lediglich 200 € ergebe sich für die Zeit von März bis September 2006 ein Rückzahlungsanspruch von (7 x 400 € =) 2.800 €.
17
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten in wesentlichen Punkten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.

18
Die Revision der Beklagten ist zulässig und begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
19
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Abänderungsklage allerdings für zulässig erachtet.
20
a) Der Kläger hat mit dem Hinzutreten der Unterhaltspflicht für seine neue Ehefrau und für sein Kind wesentliche Änderungen der dem Prozessvergleich zugrunde liegenden Geschäftsgrundlage vorgetragen (§ 323 Abs. 1 und 4 ZPO). Seine neue Ehefrau hat der Kläger am 15. Oktober 2005, also nach Abschluss des abzuändernden Vergleichs, geheiratet. Auch die Unterhaltsleistungen für sein Kind hat er erst nach diesem Zeitpunkt aufgenommen. Zwar war die Tochter bereits am 1. Dezember 2003 geboren. Sie hielt sich zunächst aber noch mit ihrer Mutter in Polen auf und hatte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts noch keine Unterhaltsansprüche geltend gemacht. Weil die Klage damit auf Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse nach Abschluss des Prozessvergleichs und somit auf eine geänderte Geschäftsgrundlage im Sinne des § 313 BGB gestützt ist, hat das Berufungsgericht sie zu Recht als zulässig erachtet.
21
b) In zulässiger Weise hat das Berufungsgericht den Prozessvergleich auch rückwirkend für die Zeit ab Änderung der maßgeblichen Umstände abgeändert.
22
Bei dem Prozessvergleich vom 22. März 2005 handelt es sich um eine Urkunde im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, in der Leistungen der in § 323 Abs. 1 ZPO bezeichneten Art übernommen worden sind. Der Schuldner, der eine Herabsetzung seiner in einem Prozessvergleich vereinbarten Unterhaltspflicht begehrt, ist an die Beschränkungen des § 323 Abs. 3 ZPO nicht gebunden (vgl. Senatsurteil vom 11. April 1990 - XII ZR 42/89 - FamRZ 1990, 989 m.w.N.). Denn der Abänderung steht insoweit - im Unterschied zur Abänderung eines Urteils - keine Rechtskraft entgegen, die den Bestand der Entscheidung bis zur Erhebung einer Abänderungsklage oder jedenfalls bis zum Verzugseintritt gewährleistet.
23
Eine rückwirkende Abänderung des Prozessvergleichs ist - entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten - auch nicht aus Gründen eines Vertrauensschutzes ausgeschlossen. Denn einem schutzwürdigen Vertrauen des Titelgläubigers wird durch die Regelung des § 818 Abs. 3 BGB hinreichend Rechnung getragen (vgl. Wendl/Schmitz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 10 Rdn. 165d). Danach kann er gegenüber einem Anspruch auf Rückzahlung überzahlten Unterhalts die Einrede des Wegfalls der Bereicherung erheben. Weil diese Einrede nach § 818 Abs. 4 BGB erst für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Rückforderungsklage entfällt, kann der Unterhaltsschuldner regelmäßig nur den in der Folgezeit überzahlten Unterhalt erstattet verlangen. Einer darüber hinausgehenden Einschränkung in dem Sinne, dass auch die Abänderung des Prozessvergleichs erst ab Rechtshängigkeit der Klage oder ab Verzug geltend gemacht werden kann, bedarf es nicht. Denn selbst wenn nach Erfolg einer Abänderungsklage schon für die Zeit vor Rechtshängigkeit der Rückforderungsklage Unterhalt ohne Rechtsgrund gezahlt worden wäre, bliebe es dabei, dass der überzahlte Unterhalt regelmäßig erst für die Zeit ab Rechtshängigkeit zurückverlangt werden kann (Senatsurteil vom 11. April 1990 - XII ZR 42/89 - FamRZ 1990, 989, 990).
24
2. Unzulässig ist allerdings der Gegenantrag des Klägers im Revisionsverfahren , das Berufungsurteil in analoger Anwendung des § 36 Nr. 5 und 6 EGZPO aufzuheben und die Sache unter Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
25
Der Kläger hatte gegen das ihm am 11. Oktober 2006 zugestellte Berufungsurteil innerhalb der Revisionsfrist kein Rechtsmittel eingelegt. Auch nach Zustellung der Revisionsbegründung der Beklagten am 7. März 2007 hat er sich nicht innerhalb der Monatsfrist des § 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO dem Rechtsmittel angeschlossen. Damit ist der Kläger im Revisionsverfahren darauf verwiesen, die Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels zu beantragen.
26
Dem steht auch die Übergangsregelung zu dem am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Unterhaltsrechtsänderungsgesetz in § 36 EGZPO nicht entgegen. Nach § 36 Nr. 1 EGZPO können Umstände, die in einem Titel vor dem 1. Januar 2008 nicht berücksichtigt worden sind, später nur berücksichtigt werden , wenn sie durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts erheblich geworden sind, zu einer wesentlichen Änderung der Unterhaltspflicht führen und die Änderung dem anderen Teil unter Berücksichtigung seines Vertrauens in die getroffene Regelung zumutbar ist. Entsprechend können solche Umstände nach § 36 Nr. 5 EGZPO noch in der Revisionsinstanz vorgetragen werden und bei Erheblichkeit zu einer Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht führen. Eine vor dem 1. Januar 2008 geschlossene mündliche Verhandlung ist unter den gleichen Voraussetzungen nach § 36 Nr. 6 EGZPO wieder zu eröffnen.
27
Die Übergangsregelung zum Unterhaltsrechtsänderungsgesetz stellt dabei allerdings stets auf Tatsachen ab, die erst durch das neue Unterhaltsrecht erheblich geworden sind. Nur in solchen Fällen ist eine vor dem 1. Januar 2008 geschlossene mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen oder das Verfahren auf entsprechenden Vortrag in der Revisionsinstanz an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Soweit der Kläger die Feststellung des unterhaltsrelevanten Einkommens der Beklagten und insbesondere die Nichtberücksichtigung eines Personalrabatts rügt, sind dies keine Tatsachen, die nach neuem Unterhaltsrecht anders zu bewerten sind, als nach dem bis Ende 2007 geltenden Unterhaltsrecht. Schon deswegen scheidet eine Berücksichtigung dieser im Berufungsverfahren nicht rechtzeitig vorgebrachten Tatsachen aus.
28
Im Übrigen enthält § 36 EGZPO lediglich eine Überleitungsvorschrift zum neuen materiellen Unterhaltsrecht. Sowohl § 36 Nr. 1 als auch § 36 Nr. 5 und 6 EGZPO schränken die Präklusionswirkung wegen verspäteten Sachvortrags ein, sofern dieser Sachverhalt erst durch das neue Unterhaltsrecht relevant geworden ist. Auf den Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens, der sich aus den rechtzeitig gestellten Anträgen ergibt, hat dies keine Auswirkung. Insoweit enthält die gesetzliche Vorschrift entgegen der Auffassung des Klägers auch keine Regelungslücke, zumal er neuen Sachvortrag, der nach allgemeinen Regelungen oder der Übergangsregelung nicht präkludiert ist, in einem Abänderungsverfahren nach § 323 ZPO geltend machen kann.
29
3. Die Revision der Beklagten ist auch begründet. Denn das Berufungsgericht hat schon ihren Unterhaltsbedarf nicht zutreffend ermittelt.
30
Im Ansatz zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass der Unterhaltsbedarf der Beklagten durch später hinzugekommene weitere Unterhaltspflichten beeinflusst werden kann. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats sind spätere Änderungen des verfügbaren Einkommens grundsätzlich bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) zu berücksichtigen, und zwar unabhängig davon, wann sie eingetreten sind, ob es sich um Minderungen oder Verbesserungen handelt oder ob die Veränderung auf Seiten des Unterhaltspflichtigen oder des Unterhaltsberechtigten eingetreten ist. Die Berücksichtigung einer nachehelichen Verringerung des verfügbaren Einkommens findet ihre Grenze erst in der nachehelichen Solidarität. Nur bei unterhaltsrechtlich vorwerfbarem Verhalten ist deswegen von einem fiktiven Einkommen auszugehen. Im Hinblick auf diese Betrachtungsweise sind auch sonstige Veränderungen der maßgeblichen Verhältnisse zu berücksichtigen, wenn sie Einfluss auf das dem Unterhaltspflichtigen verfügbare Einkommen haben (Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972).
31
Treten weitere Unterhaltsberechtigte hinzu, wirkt sich auch das auf den Unterhaltsbedarf eines geschiedenen Ehegatten aus, ohne dass es insoweit auf den Rang der Unterhaltsansprüche ankommt (Fortführung des Senatsurteils vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972 f.; vgl. auch Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 306). Die Berücksichtigung einer dadurch bedingten Einkommensminderung findet ihre Grenze ebenfalls erst in einem vorwerfbaren Verhalten, das - ähnlich wie bei der fiktiven Anrechnung vorwerfbar nicht erzielten Einkommens - unterhaltsbezogen sein muss. Das ist nicht der Fall, wenn ein geschiedener Unterhaltsschuldner eine neue Familie gründet. Auch in solchen Fällen wäre es verfehlt, die Unterhaltspflicht für ein neu hinzugekommenes Kind bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs eines früheren Ehegatten unberücksichtigt zu lassen. Das gilt in gleicher Weise für einen neuen Ehegatten (vgl. auch Senatsurteil BGHZ 166, 351, 362 = FamRZ 2006, 683, 686). Denn das würde dazu führen, dass der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten das dem Unterhaltspflichtigen unter Berücksichtigung seiner weiteren Unterhaltspflicht für den eigenen Unterhalt verbleibende Einkommen übersteigen würde, was nur im Rahmen des Selbstbehalts korrigiert werden könnte. Eine weitere Unterhaltspflicht, die den Unterhaltsbedarf eines vorrangig Unterhaltsberechtigten nicht beeinflussen würde, würde zwangsläufig gegen den Halbteilungsgrundsatz verstoßen (vgl. Senatsurteil BGHZ 166, 351, 362 f. = FamRZ 2006, 683, 686).
32
a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts leistet der Kläger seit dem Einzug in eine gemeinsame Wohnung am 17. Oktober 2005 auch seinem Kind Unterhalt. Die seit diesem Zeitpunkt im gemeinsamen Zusammenleben tatsächlich geleisteten Unterhaltszahlungen wirken sich deswegen auch auf den Unterhaltsbedarf der Beklagten nach den ehelichen Lebensverhältnissen aus und zwar unabhängig davon, dass die Unterhaltspflicht erst nach Rechtskraft der Ehescheidung begonnen hat (Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972). Vor der Bemessung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten ist deswegen der sich aus der Düsseldorfer Tabelle ergebende Unterhaltsanspruch des Kindes vom Einkommen des Klägers abzusetzen.
33
b) Im Ansatz ist das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend davon ausgegangen , dass der Kläger seit dem 15. Oktober 2005 seiner neuen Ehefrau Familienunterhalt schuldet. Auch dieser neu hinzugekommene Anspruch auf Familienunterhalt beeinflusst nach den vorstehenden Ausführungen den Unterhaltsbedarf der Beklagten nach den fortgeschriebenen ehelichen Lebensverhältnissen. Denn auch dadurch wird das dem Kläger verbleibende Einkommen ohne unterhaltsbezogenes Verschulden gemindert. Ließe man dies unberücksichtigt , erhielte die Beklagte höheren Unterhalt, als dem Kläger selbst von seinem Einkommen verbliebe, was mit dem Halbteilungsgrundsatz nicht vereinbar wäre (vgl. Senatsurteil BGHZ 166, 351, 360 ff. = FamRZ 2006, 683, 685 f.).
34
Der Anspruch auf Familienunterhalt lässt sich zwar nicht ohne weiteres nach den zum Trennungsunterhalt oder nachehelichen Unterhalt entwickelten Grundsätzen bemessen. Denn er ist nicht auf die Gewährung einer - frei verfügbaren - laufenden Geldrente für den jeweils anderen Ehegatten, sondern vielmehr als gegenseitiger Anspruch der Ehegatten darauf gerichtet, dass jeder von ihnen seinen Beitrag zum Familienunterhalt entsprechend seiner nach dem individuellen Ehebild übernommenen Funktion leistet. Seinem Umfang nach umfasst der Anspruch auf Familienunterhalt gemäß § 1360 a BGB alles, was für die Haushaltsführung und die Deckung der persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten und eventueller Kinder erforderlich ist. Sein Maß bestimmt sich aber ebenfalls nach den ehelichen Lebensverhältnissen, so dass § 1578 BGB als Orientierungshilfe herangezogen werden kann. Es begegnet deshalb keinen Bedenken, den Anspruch auf Familienunterhalt im Falle der Konkurrenz mit anderen Unterhaltsansprüchen auf die einzelnen Familienmitglieder aufzuteilen und in Geldbeträgen zu veranschlagen. Daher kann der anzusetzende Betrag insoweit in gleicher Weise wie der Unterhaltsbedarf eines getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten ermittelt werden (Senatsurteile vom 25. April 2007 - XII ZR 189/04 - FamRZ 2007, 1081, 1083 und vom 19. Februar 2003 - XII ZR 67/00 - FamRZ 2003, 860, 864).
35
aa) Weil deswegen grundsätzlich sowohl eine schon bestehende als auch eine neu hinzu gekommene Unterhaltspflicht bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§§ 1361 Abs. 1, 1578 Abs. 1 BGB) zu berücksichtigen ist, beeinflussen sich die verschiedenen Unterhaltsansprüche wechselseitig.
36
Zwar ist im Rahmen der Unterhaltsansprüche eines geschiedenen und eines neuen Ehegatten im Ansatz ein unterschiedlicher Bedarf nach den jeweiligen ehelichen Lebensverhältnissen denkbar. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen gleicht sich der höhere Bedarf eines früheren Ehegatten aber zwangsläufig dem unter Berücksichtigung mehrerer Unterhaltspflichten geringeren Bedarf eines neuen Ehegatten an. Denn der ursprünglich höhere Bedarf eines geschiedenen Ehegatten verringert sich schon deswegen, weil mit einem neuen Ehegatten ein weiterer Unterhaltsberechtigter hinzukommt, der das verfügbare Einkommen und damit auch den Unterhaltsbedarf des geschiedenen Ehegatten nach den ehelichen Lebensverhältnissen vermindert (Senatsurteile BGHZ 166, 351, 361 f. = FamRZ 2006, 683, 685 f. und vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972 f.). Auf diese Weise gleicht sich der Unterhaltsbedarf eines geschiedenen Ehegatten zwangsläufig an denjenigen eines neuen Ehegatten an.
37
bb) Außerdem ist bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs einer geschiedenen und einer neuen Ehefrau nach den ehelichen Lebensverhältnissen stets der Halbteilungsgrundsatz zu beachten. Dieser Grundsatz gebietet es bei der Bedarfsermittlung nur eines unterhaltsberechtigten Ehegatten, dem Unterhaltspflichtigen einen die Hälfte seines verteilungsfähigen Einkommens sogar maßvoll übersteigenden Betrag anrechnungsfrei zu belassen (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 362 f. = FamRZ 2006, 683, 686).
38
Ist der Unterhaltspflichtige - wie hier - neben einem geschiedenen Ehegatten auch einem neuen Ehegatten unterhaltspflichtig, kann dem Grundsatz der Halbteilung aber nicht entnommen werden, dass ihm stets die Hälfte seines eigenen Einkommens verbleiben muss, während sich die beiden Unterhaltsberechtigten die weitere Hälfte teilen müssten. Halbteilung im Sinne einer gegenseitigen Solidarität der jeweiligen Ehegatten bedeutet nicht, dass dem Unterhaltsschuldner stets und unabhängig von der Anzahl der Unterhaltsberechtigten die Hälfte seines eigenen unterhaltsrelevanten Einkommens verbleiben muss. Dies ist lediglich dann die Folge des Halbteilungsgrundsatzes, wenn das unterhaltsrelevante Einkommen nach Abzug des Kindesunterhalts auf den Unterhaltspflichtigen und einen geschiedenen Ehegatten aufzuteilen ist. Grund für die Halbteilung ist vielmehr der Gedanke, dass der Unterhaltsbedarf eines Unterhaltsberechtigten den Betrag nicht überschreiten darf, der dem Unterhaltspflichtigen verbleibt.
39
Ist nach Abzug des Kindesunterhalts neben einem früheren Ehegatten auch ein neuer Ehegatte unterhaltsberechtigt, führt der so verstandene "Halbteilungsgrundsatz" deswegen dazu, dass dem Unterhaltspflichtigen ein Drittel seines unterhaltsrelevanten Einkommens verbleiben muss, während sich der Unterhaltsbedarf eines jeden unterhaltsberechtigten Ehegatten ebenfalls mit 1/3 bemisst (vgl. Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 390 ff.; Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 305 ff.; Gutdeutsch FamRZ 2006, 1072 ff.; Gerhardt/Gutdeutsch FamRZ 2007, 778, 779; Gutdeutsch FamRZ 2008, 661, 663; Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 298, 301; s. auch OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1254, 1255 und Nr. 15.5 der am 19. Mai 2008 neu gefassten Leitlinien des Oberlandesgerichts Frankfurt FamRZ 2008, 1504).
40
cc) Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts ist die Dreiteilung des verfügbaren Einkommens auch dann geboten, wenn - wie hier - einer oder beide unterhaltsberechtigte Ehegatten eigene Einkünfte erzielen und damit ihren Unterhaltsbedarf teilweise selbst decken. Auch dann kann das eigene Einkommen eines Unterhaltsberechtigten nicht ohne Verstoß gegen den Halbteilungsgrundsatz unberücksichtigt bleiben. Sonst erhielte der Unterhaltsberechtigte mehr, als dem Unterhaltspflichtigen nach seinen Unterhaltsleistungen an den geschiedenen und den neuen Ehegatten verbliebe.
41
Der den beiden unterhaltsberechtigten (früheren) Ehegatten zustehende Unterhaltsbedarf bemisst sich in diesem Fall - ebenso wie der dem Unterhaltspflichtigen zu belassende Anteil seines eigenen Einkommens - aus einem Drit- tel aller verfügbaren Mittel (vgl. auch OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1254, 1255 f.). Diese Berechnung schließt einen Verstoß gegen den Halbteilungsgrundsatz aus, weil dem Unterhaltspflichtigen stets ein Betrag verbleibt, der dem Bedarf jedes Unterhaltsberechtigten entspricht. Die Dreiteilung aller vorhandenen Einkünfte führt andererseits auch nicht etwa dazu, den Unterhaltsbedarf eines einkommenslosen Ehegatten zu Lasten der Einkünfte eines früheren Ehegatten auf unzulässige Weise zu erhöhen. Zwar lässt das eigene Einkommen eines unterhaltsberechtigten geschiedenen Ehegatten mittelbar auch den Unterhaltsbedarf des neuen Ehegatten anwachsen, wie sich aus der folgenden Vergleichsberechnung ergibt: Bedarfsbemessung ohne Einkommen der Unterhaltsberechtigten: Unterhaltsrelevantes Einkommen des Pflichtigen: 3.000 € Bedarf des früheren und des neuen Ehegatten (je 1/3): 1.000 € Bedarfsbemessung mit Einkommen eines Unterhaltsberechtigten: Unterhaltsrelevantes Einkommen des Pflichtigen: 3.000 € Eigenes Einkommen eines Unterhaltsberechtigten: 600 € Unterhaltsrelevantes Gesamteinkommen: 3.600 € Bedarf des früheren und des neuen Ehegatten (je 1/3): 1.200 €
42
Diese Erhöhung des Unterhaltsbedarfs auch des nicht erwerbstätigen Ehegatten ergibt sich in solchen Fällen allerdings nur vordergründig aus dem eigenen Einkommen des anderen Unterhaltsberechtigten. Denn isoliert würde sich der Unterhaltsbedarf jedes unterhaltsberechtigten Ehegatten aus der Summe seines eigenen Einkommens und des unterhaltsrelevanten Einkommens des Unterhaltspflichtigen ergeben. In dem oben angegebenen Fall betrüge er also für den erwerbslosen Ehegatten (3.000 € : 2 =) 1.500 € und für den teilweise erwerbstätigen Ehegatten (3.600 € : 2 =) 1.800 €. Nur weil der Unterhaltspflichtige einem weiteren (geschiedenen) Ehegatten unterhaltspflichtig ist, geht die Höhe dieses Unterhaltsbedarfs bis auf ein Drittel des verfügbaren Gesamteinkommens zurück. Ist der Bedarf eines unterhaltsberechtigten Ehegatten aber wegen seiner eigenen Einkünfte teilweise gedeckt, kann sein ungedeckter Unterhaltsbedarf den Unterhaltsbedarf des nicht erwerbstätigen Ehegatten auch nur in diesem geringeren Umfang mindern. Das beim Unterhaltspflichtigen noch verfügbare Einkommen kann dann bis zur Grenze der Halbteilung für eine Erhöhung des Unterhaltsanspruchs des weiteren Ehegatten verwendet werden. Das eigene Einkommen eines (früheren) Ehegatten erhöht deswegen nicht etwa den Unterhaltsbedarf eines neuen Ehegatten, sondern es führt dazu, dass der Unterhaltsbedarf nach dem Halbteilungsgrundsatz nur in geringerem Umfang bis zur Dreiteilung des gesamten verfügbaren Einkommens herabgesetzt wird (so auch OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1254, 1255).
43
dd) Die Gründe, mit denen das Oberlandesgericht eine Dreiteilung des verfügbaren Gesamteinkommens abgelehnt hat, vermögen auch sonst nicht zu überzeugen. Das Verhältnis des Unterhaltspflichtigen zu zwei unterhaltsberechtigten (früheren) Ehefrauen ließe es zwar im Ansatz auch zu, das Einkommen einer der Ehefrauen nur isoliert im Verhältnis zu dieser Unterhaltsberechtigten zu berücksichtigen. Würde man die Unterhaltsansprüche der geschiedenen und der zweiten Ehefrau in solchen Fällen getrennt berechnen, ergäbe sich im Verhältnis des Unterhaltspflichtigen zu der Ehefrau mit dem eigenen Einkommen - wie schon ausgeführt - zwar ein höherer Unterhaltsbedarf, der aber teilweise durch das eigene Einkommen gedeckt wäre. Dem Ehemann verbliebe dann von seinem Einkommen mehr als 1/3, weil er der Ehefrau mit eigenem Einkommen lediglich die Differenz bis zu ihrem Unterhaltsbedarf erstatten müsste. Das zeigt folgendes Berechnungsbeispiel mit einem - um den Erwerbstätigkeitsbonus bereinigten - Einkommen des Unterhaltspflichtigen in Höhe von 3.900 € und einem ebensolchen Einkommen einer Unterhaltsberechtigten in Höhe von 600 €. Würde die Unterhaltspflicht gegenüber dem anderen unterhaltsberechtigten Ehegat- ten lediglich als pauschale Unterhaltslast mit 1/3 des Einkommens des Unterhaltspflichtigen berücksichtigt, wäre der Unterhaltsbedarf jedes Ehegatten wie folgt zu errechnen: Unterhaltsbedarf der geschiedenen Ehefrau: Unterhaltsrelevantes Einkommen des Unterhaltspflichtigen: 3.900 € Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen unter Berücksichtigung 1/3 als weitere Unterhaltspflicht ([3.900 € x 2/3 =] 2.600 € + 600 € eigenes Einkommen): 3.200 € Unterhaltsbedarf der geschiedenen Ehefrau (3.200 € x 1/2): 1.600 € abzüglich des eigenen Einkommens - 600 € verbleibender Unterhaltsbedarf der geschiedenen Ehefrau: 1.000 € Unterhaltsbedarf der zweiten Ehefrau: Unterhaltsrelevantes Einkommen des Unterhaltspflichtigen: 3.900 € Unterhaltsbedarf der zweiten Ehefrau neben einer geschiedenen Ehefrau (3.900 € x 1/3) 1.300 €
44
Diese isolierte Betrachtung würde also dazu führen, dass dem Unterhaltspflichtigen von seinen unterhaltsrelevanten 3.900 € (- 1.000 € - 1.300 €) 1.600 € verblieben, während auch die teilerwerbstätige geschiedene Ehefrau einen Bedarf von (600 € + 1.000 € =) 1.600 € hätte. Der Bedarf der nicht erwerbstätigen zweiten Ehefrau wäre hingegen bei getrennter Berechnung und nur pauschaler Berücksichtigung der Unterhaltspflicht für die geschiedene Ehefrau auf 1.300 € begrenzt. Diese Lösung ließe unberücksichtigt, dass der Unterhaltspflichtige dem geschiedenen erwerbstätigen Ehegatten nicht in Höhe des vollen Bedarfs, sondern nur in Höhe des ungedeckten Unterhaltsbedarfs von monatlich 1.000 € unterhaltspflichtig wäre. Die isolierte Berechnung des Unterhaltsbedarfs einer geschiedenen und einer neuen Ehefrau würde also zu einer ungerechtfertigten Entlastung des Unterhaltspflichtigen führen. Denn diese Lösung liefe darauf hinaus, die Unterhaltspflicht gegenüber einem geschie- denen Ehegatten unabhängig davon zu berücksichtigen, in welcher Höhe überhaupt Unterhalt an ihn gezahlt wird. Wie beim Vorwegabzug des Kindesunterhalts (vgl. insoweit Senatsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 967) entspricht die Bedarfsbemessung aber nur dann dem Halbteilungsgrundsatz , wenn nicht die abstrakte Unterhaltspflicht, sondern der Betrag berücksichtigt wird, der tatsächlich als Unterhalt geschuldet ist.
45
ee) Ausnahmen von dieser Dreiteilung sind bei unterschiedlicher Rangfolge der Ansprüche (§ 1609 Nr. 2, 3 BGB) nicht schon im Rahmen der Bedarfsbemessung , sondern erst im Rahmen der Leistungsfähigkeit geboten und wirken sich nur dann aus, wenn ein Mangelfall vorliegt (§ 1581 BGB; vgl. auch Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 400). Denn auch wenn das unterhaltsrelevante Einkommen des Unterhaltspflichtigen nach Abzug des Kindesunterhalts - wie hier - weniger als 3.000 € beträgt, muss ihm als Ehegattenselbstbehalt stets mindestens ein Betrag verbleiben, der zwischen dem notwendigen und dem angemessenen Selbstbehalt liegt und den die Oberlandesgerichte zurzeit mit 1.000 € bemessen (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684; zur Ersparnis infolge gemeinsamer Haushaltsführung vgl. auch Senatsurteil vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - FamRZ 2008, 594, 597 f.). Während der Unterhaltsbedarf eines vorrangig unterhaltsberechtigten Ehegatten (§ 1609 Nr. 2 BGB) in Höhe eines Drittels des unterhaltsrelevanten Einkommens dann vorab zu befriedigen ist, ist der Unterhaltsanspruch des nachrangigen Ehegatten bis zu dem Betrag zu kürzen, der dem Unterhaltspflichtigen seinen Selbstbehalt belässt (Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 5 Rdn. 122 ff., 131; Gutdeutsch FamRZ 2008, 661, 662). Erzielt ein unterhaltspflichtiger Ehegatte beispielsweise unterhaltsrelevante Einkünfte, die sich auf monatlich 2.400 € belaufen, ergeben sich im Mangelfall für eine nach- rangige frühere Ehefrau (§ 1609 Nr. 3 BGB) und eine wegen Kindererziehung vorrangige neue Ehefrau (§ 1609 Nr. 2 BGB) folgende Unterhaltsansprüche: Unterhaltsrelevante Einkünfte des Unterhaltspflichtigen: 2.400 € Selbstbehalt des Unterhaltspflichtigen: 1.000 € Unterhaltsanspruch des vorrangigen Ehegatten (2.400 € : 3 =) 800 € Unterhaltsanspruch des nachrangigen Ehegatten (2.400 € - 1.000 € - 800 € =) 600 €
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4. Auch soweit das Berufungsgericht den Unterhaltsbedarf der Beklagten ohne Berücksichtigung des Splittingvorteils des Klägers aus seiner neuen Ehe errechnet hat, hält dies unter Berücksichtigung der - nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen - neueren Rechtsprechung des Senats der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
47
a) Allerdings hatte der Senat zuletzt in ständiger Rechtsprechung entschieden , dass bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs eines geschiedenen Ehegatten der Splittingvorteil eines wieder verheirateten Unterhaltspflichtigen außer Betracht zu lassen und eine fiktive Steuerberechnung anhand der Grundtabelle vorzunehmen ist (Senatsurteil BGHZ 163, 84, 90 f. = FamRZ 2005, 1817, 1819). An dieser Rechtsprechung, die auf der isolierten Betrachtung des Unterhaltsbedarfs eines geschiedenen und eines neuen Ehegatten beruhte, hält der Senat nicht fest.
48
b) Der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen ist grundsätzlich auf der Grundlage des konkret verfügbaren Einkommens zu bemessen (vgl. Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 971 f.). Nacheheliche Entwicklungen bleiben nur dann unberücksichtigt, wenn sie nicht in der Ehe angelegt waren oder, im Falle eines Rückgangs des verfügbaren Einkommens, unterhaltsrechtlich vorwerfbar sind. Damit wirkt sich auch das Hinzutreten eines weiteren Unterhaltsberechtigten unabhängig von dessen Rangstellung auf den Unterhaltsbedarf des geschiedenen Ehegatten aus. Die sich daraus unter Berücksichtigung des Halbteilungsgrundsatzes ergebende Dreiteilung des Gesamteinkommens führt dazu, dass künftig nicht mehr ein ungekürzter Unterhaltsbedarf des geschiedenen Ehegatten einem geringeren Unterhaltsbedarf des neuen Ehegatten gegenübersteht. Die Unterhaltsansprüche beeinflussen sich vielmehr wechselseitig und gleichen sich somit einander an.
49
Die Berücksichtigung des Splittingvorteils der neuen Ehe im Rahmen des Unterhaltsanspruchs eines geschiedenen Ehegatten führt auf dieser Grundlage nicht mehr zu verfassungsrechtlich unzulässigen Ergebnissen (vgl. dazu BVerfG FamRZ 2003, 1821, 1823 f.). Insbesondere wird dadurch der neuen Ehe nicht der ihr zustehende steuerrechtliche Vorteil entzogen. Denn mit der neuen Ehe steigt zwar in Folge des Splittingvorteils das Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen an; zugleich führt der hinzu gekommene Unterhaltsbedarf aber zu einer Kürzung des Unterhaltsbedarfs des geschiedenen Ehegatten. Der im Verhältnis zum neuen Ehegatten zu berücksichtigende Splittingvorteil nimmt deswegen im Ergebnis lediglich die Kürzung des Unterhaltsanspruchs des geschiedenen Ehegatten teilweise zurück (vgl. auch Gerhardt/Gutdeutsch FamRZ 2007, 778, 779 und Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rdn. 592b [für gleichrangige Ansprüche]). Soweit dem geschiedenen Ehegatten nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kein höherer Unterhaltsanspruch zustehen darf, als er ohne die neue Ehe des Unterhaltspflichtigen hätte (BVerfG FamRZ 2003, 1821, 1823 f.), ist dies in besonders gelagerten Fällen, in denen der neue Ehegatte wegen eigener Einkünfte keinen oder nur einen sehr geringen Unterhaltsbedarf hat, durch eine Kontrollberechnung sicherzustellen (vgl. auch OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1254, 1256). Einem geschiedenen Ehegatten steht danach Unterhalt allenfalls in der Höhe zu, wie er sich ergäbe, wenn der Unterhaltspflichtige nicht neu ge- heiratet hätte und deswegen weder ein Splittingvorteil noch ein neuer unterhaltsberechtigter Ehegatte vorhanden wären.
50
Schließlich kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass im Falle einer Unterhaltspflicht für einen geschiedenen und einen neuen Ehegatten dem Splittingvorteil aus der neuen Ehe nach den §§ 26, 32 a Abs. 5 EStG der steuerliche Vorteil des begrenzten Realsplittings aus den Unterhaltszahlungen an den früheren Ehegatten nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG oder der Vorteil des § 66 a EStG im Rahmen einer Unterhaltszahlung nach § 1615 l Abs. 2 BGB gegenübersteht (vgl. auch Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - XII ZR 245/04 - FamRZ 2007, 1232, 1234 f. und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - zur Veröffentlichung bestimmt

).

51
Für die Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Beklagten im Wege der Dreiteilung wird das Berufungsgericht deswegen hier von dem unterhaltsrelevanten Einkommen des Klägers unter Einschluss seines Splittingvorteils ausgehen müssen.
52
c) Wenn schon der Splittingvorteil aus der neuen Ehe bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs der neuen und der geschiedenen Ehefrau zu berücksichtigen ist, gilt dies erst recht für den Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 BBesG. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht diesen Einkommensbestandteil des Klägers deswegen bei der Unterhaltsbemessung in voller Höhe berücksichtigt.
53
Einen Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 BBesG erhalten Beamte, Richter oder Soldaten u.a., wenn sie verheiratet oder wenn sie geschieden und aus der geschiedenen Ehe mindestens in Höhe des Familienzuschlags zum Unterhalt verpflichtet sind. Der Familienzuschlag ist deswegen - anders als der Splittingvorteil in der neuen Ehe - schon nicht stets der neuen Ehe vorbehalten und soll auch nicht nur deren Belastung mildern. Nach § 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG wird er vielmehr auch bewilligt, um die Unterhaltslasten aus einer geschiedenen Ehe abzumildern. In solchen Fällen entsteht durch die neue Ehe des Unterhaltspflichtigen keine finanzielle Veränderung. Der Familienzuschlag wird dann nicht erst durch die neue Ehe ausgelöst, weil er schon zuvor wegen der fortdauernden Unterhaltspflicht aus erster Ehe gewährt wurde. Einem unterhaltsberechtigten ersten Ehegatten kann der Anteil des Familienzuschlags deswegen nicht nachträglich durch Eingehung der zweiten Ehe vollständig entzogen werden. Andererseits ergibt sich aus der Begründung des Gesetzes zur Reform des öffentlichen Dienstrechts, mit dem der bis Juni 1997 geltende Ortszuschlag durch den neuen Familienzuschlag ersetzt wurde, dass damit die Funktion des "familienbezogenen Bezahlungsbestandteils" verdeutlicht werden sollte. Sinn und Zweck des Familienzuschlags ist es danach, den unterschiedlichen Belastungen des Familienstands Rechnung zu tragen.
54
Diesen Funktionen des Familienzuschlags ist durch die neue Rechtsprechung des Senats zur Bemessung des Unterhaltsbedarfs einer geschiedenen und einer neuen Ehefrau in vollem Umfang genügt. Schon die wechselseitige Angleichung dieser Unterhaltsansprüche im Wege der Dreiteilung sorgt dafür, dass der Einkommensvorteil beiden Ehegatten in gleichem Umfang zugute kommt. An der entgegenstehenden früheren Rechtsprechung (vgl. Senatsurteil BGHZ 171, 206, 223 f. = FamRZ 2007, 793, 797 f.) hält der Senat deswegen nicht mehr fest.
55
5. Auch soweit das Berufungsgericht einen Gleichrang der Unterhaltsansprüche der Beklagten und der neuen Ehefrau des Klägers angenommen hat, hält dies der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
56
Dabei ist wegen der Änderung der gesetzlichen Grundlagen allerdings zwischen der nach § 36 Nr. 7 EGZPO für Unterhaltsansprüche bis Ende 2007 anwendbaren früheren Rechtslage und dem durch das Unterhaltsänderungsgesetz für Unterhaltsansprüche ab dem 1. Januar 2008 geschaffenen neuen Unterhaltsrecht zu unterscheiden.
57
a) Die bis Ende 2007 fällig gewordenen Unterhaltsansprüche der Beklagten sind nach § 36 Nr. 7 EGZPO noch nach dem früheren Unterhaltsrecht zu bemessen. Der Kläger schuldet der Beklagten Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB und daneben seiner neuen Ehefrau Betreuungsunterhalt nach § 1360 BGB i.V.m. § 1570 BGB a.F.
58
Nach § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. ging dem Unterhaltsanspruch eines neuen Ehegatten der Unterhaltsanspruch eines geschiedenen Ehegatten stets vor, wenn dieser auf § 1570 oder § 1576 BGB gestützt war oder die Ehe mit dem geschiedenen Ehegatten von langer Dauer war. Diesen grundsätzlichen Vorrang des Unterhaltsanspruchs des geschiedenen Ehegatten hatte das Bundesverfassungsgericht für Fälle, in denen auch der neue Ehegatte durch die Pflege und Erziehung eines Kindes an einer Erwerbstätigkeit gehindert war, als mit Art. 6 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar erachtet (BVerfG FamRZ 1984, 346, 349 f.). Ebenso hatte es auch der Gesetzgeber für unbedenklich erachtet, den Ehegatten aus einer nachfolgenden Ehe eher als den früheren Ehegatten auf die Inanspruchnahme öffentlicher Hilfen zu verweisen, selbst wenn aus der neuen Ehe Kinder hervorgegangen sind (BT-Drucks. 6/650 S. 143). Der Senat hat die für den Vorrang des Unterhaltsanspruchs der geschiedenen Ehefrau nach § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. ausschlaggebende "lange Ehezeit" in ständiger Rechtsprechung mit mehr als 15 Jahren bemessen (Senatsurteil vom 1. Juni 1983 - IVb ZR 389/81 - FamRZ 1983, 886, 888). Daran hält der Senat entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fest, zumal die Vorschrift des § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. schon vom Wortlaut her lediglich auf die Dauer der Ehe abstellt und den Vorrang nicht, wie die frühere Regelung zur Befristung des Aufstockungsunterhalts in § 1573 Abs. 5 BGB a.F., zusätzlich von einer umfassenden Billigkeitsabwägung abhängig macht.
59
aa) Es kann dahinstehen, ob über diesen eindeutigen Wortlaut des § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. eine verfassungskonforme Auslegung möglich und notwendig war, wie das Berufungsgericht meint. Denn mit dem Inkrafttreten des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes zum 1. Januar 2008 ist der Rang mehrerer unterhaltsberechtigter (früherer) Ehegatten neu geregelt (§ 1609 Nr. 2 und 3 BGB). Dabei haben auch die vom Berufungsgericht aus Art. 6 GG hergeleiteten Umstände Berücksichtigung gefunden, insbesondere die Betreuungsbedürftigkeit minderjähriger Kinder. Der Betreuungsunterhalt steht deswegen stets nach dem Unterhalt der minderjährigen und privilegierten volljährigen Kinder im zweiten Rang.
60
Im Hinblick auf diese gesetzliche Neuregelung ist die vom Wortlaut eindeutige Regelung in § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. für Unterhaltsansprüche bis Ende 2007 hinzunehmen. Insoweit ist keine andere Beurteilung geboten, als es nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das den Betreuungsunterhalt nach gescheiterter Ehe einerseits und den Betreuungsunterhalt des Elternteils eines nichtehelich geborenen Kindes andererseits wegen Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 5 GG für verfassungswidrig erachtet hat, für die Fortgeltung dieser gesetzlichen Regelungen der Fall ist. Denn auch jener verfassungswidrige Zustand war nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bis zum Inkrafttreten der Neuregelung am 1. Januar 2008 (Art. 4 des Gesetzes zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 BGBl. I S. 3189, 3193) hinzunehmen (vgl. BVerfGE 118, 45 = FamRZ 2007, 965, 973).
61
bb) Entgegen der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts wäre eine verfassungsgemäße Auslegung des § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. für die Unterhaltsansprüche bis Ende 2007 im vorliegenden Fall auch nicht erforderlich. Denn der Unterhaltsanspruch der Beklagten könnte - entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts - auch jetzt noch befristet werden, weil der Kläger mit den dafür ausschlaggebenden Umständen bislang nicht präkludiert ist (§ 1573 Abs. 5 BGB a.F. und § 1578 b BGB).
62
Der Unterhaltsvergleich vom 22. März 2005 wurde abgeschlossen, als die Frage der Befristung des Aufstockungsunterhalts noch nicht den Stellenwert hatte, den sie nach der neueren Rechtsprechung des Senats hat. Erst infolge der geänderten Rechtsprechung des Senats zur Berücksichtigung der Haushaltstätigkeit und Kindererziehung, die zu einer späteren Bedarfsdeckung durch eigenes Einkommen führt, hat der Senat dem Umstand der zeitlichen Befristung des Aufstockungsunterhalts größere Bedeutung beigemessen und dabei seine frühere Rechtsprechung geändert (vgl. Senatsurteile vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1007 f. und vom 25. Oktober 2006 - XII ZR 190/03 - FamRZ 2007, 200, 203 f.). Diese neuere Rechtsprechung des Senats kommt einer wesentlichen Änderung der den früheren Unterhaltstiteln zugrunde liegenden Verhältnisse gleich (vgl. Senatsurteile vom 5. September 2001 - XII ZR 108/00 - FamRZ 2001, 1687, 1690 [für die Abänderung eines Vergleichs nach geänderter höchstrichterlicher Rechtsprechung] und vom 5. Februar 2003 - XII ZR 29/00 - FamRZ 2003, 848, 851 f. [für die Abänderung eines Urteils nach geänderter höchstrichterlicher Rechtsprechung]). Weil die frühere Rechtsprechung des Senats zur Befristung des Aufstockungsunterhalts vornehmlich auf die Dauer der Ehe abgestellt hatte und danach wegen der deutlich mehr als 20-jährigen Ehe keine Befristung in Betracht gekommen wäre, steht diese Änderung der Rechtsprechung des Senats einer Präklusion der jetzt für eine Befristung sprechenden Umstände nicht entgegen (vgl. Dose FamRZ 2007, 1289, 1294 ff.). Erst durch die neuere Senatsrechtsprechung und die gesetzliche Neuregelung des § 1578 b BGB sind die weiteren Umstände, insbesondere das Fehlen ehebedingter Nachteile, überhaupt relevant geworden, was eine Präklusion ausschließt (vgl. Senatsurteile BGHZ 171, 206, 227 f. = FamRZ 2007, 793, 798 f. und vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1008).
63
b) Unterhaltsansprüche, die ab Januar 2008 fällig geworden sind, richten sich hingegen nach der durch das Unterhaltsrechtsreformgesetz in § 1609 BGB neu geregelten Rangfolge.
64
aa) Danach stehen als Unterhaltsberechtigte stets allein die minderjährigen , unverheirateten und die privilegierten volljährigen Kinder im ersten Rang. Im zweiten Rang stehen gemäß § 1609 Nr. 2 BGB alle Ansprüche auf Betreuungsunterhalt. Dazu zählt hier der Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau des Beklagten, weil sie ihr gemeinsames Kind betreut und erzieht, das im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht noch keine drei Jahre alt war.
65
Während des Gesetzgebungsverfahrens zum Unterhaltsrechtsreformgesetz ist § 1609 Nr. 2 BGB allerdings noch dadurch ergänzt worden, dass auch die Unterhaltsansprüche von Ehegatten oder geschiedenen Ehegatten nach einer Ehe von langer Dauer im zweiten Rang stehen. Allerdings ist dabei nach § 1609 Nr. 2 BGB nicht mehr allein auf die Dauer der Ehe abzustellen. Vielmehr sind "bei der Feststellung einer Ehe von langer Dauer ... auch Nachteile i.S. des § 1578 b Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB zu berücksichtigen". Zu berücksichtigen ist im Rahmen der Rangfolge deswegen insbesondere, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben (BT-Drucks. 16/6980 S. 10).
66
bb) Im Verhältnis der Parteien ist hier zwar ebenfalls - wie oben zum früheren Recht ausgeführt - von einer langen Ehedauer auszugehen. Die gesetzliche Neuregelung in § 1609 Nr. 2 BGB stellt für den Vorrang gegenüber anderen (geschiedenen) Ehegatten allerdings - wie die Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nach § 1578 b BGB (vgl. insoweit BGHZ 174, 195 = FamRZ 2008, 134, 136) - zusätzlich darauf ab, ob ehebedingte Nachteile vorliegen (BTDrucks. 16/6980 S. 10; vgl. auch Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 5 Rdn. 114 ff.; FAKomm-FamR/Klein 3. Aufl. § 1609 Rdn. 17; Schnitzler/Grandel Münchener Anwaltshandbuch 2. Aufl. § 8 Rdn. 125). Der Anspruch der Beklagten auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB bemisst sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen und will somit nicht nur ehebedingte Nachteile ausgleichen. Dieser Unterhaltsanspruch steht deswegen nur dann im zweiten Rang, wenn solche ehebedingten Nachteile positiv festgestellt werden können. Die Darlegungs- und Beweislast für Tatsachen, die über eine gleichrangige weitere Unterhaltspflicht zu einer Leistungsunfähigkeit führen können, trägt zwar der Unterhaltspflichtige (Senatsurteil vom 27. April 1988 - IVb ZR 58/87 - FamRZ 1988, 930, 931; vgl. auch Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 6 Rdn. 712). Hat dieser allerdings Tatsachen vorgetragen, die einen Wegfall ehebedingter Nachteile nahe legen, wie hier den Umstand, dass die Beklagte seit 1992 in ihrem erlernten Beruf als Verkäuferin vollschichtig arbeitet, obliegt es dem Unterhaltsberechtigten, Umstände darzulegen und zu beweisen, die für fortdauernde ehebedingte Nachteile und somit für einen Rang des Unterhaltsanspruchs nach § 1609 Nr. 2 BGB sprechen (zum ehebedingten Nachteil im Rahmen der Befristung des nachehelichen Unterhalts vgl. Senatsurteil vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134, 136). Nach den Fest- stellungen des Berufungsgerichts haben die Parteien - auf der Grundlage des früheren Rechts - solches nicht vorgetragen. Die Aufhebung des Berufungsurteils und die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht gibt den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag, soweit es im Rahmen der Rangvorschriften darauf ankommt.
67
cc) Wenn das Berufungsgericht auch nach ergänzendem Vortrag der Parteien keine ehebedingten Nachteile der Beklagten feststellen kann, wären ihre Unterhaltsansprüche für die Zeit ab Januar 2008 auf der Grundlage der gesetzlichen Neuregelung in § 1609 Nr. 2 und 3 BGB gegenüber dem Anspruch der neuen Ehefrau des Beklagten auf Betreuungsunterhalt also nachrangig. Sollte das Einkommen des Klägers dann nicht ausreichen, neben dem vorrangigen Unterhaltsanspruch des minderjährigen Kindes unter Wahrung des Ehegattenselbstbehalts (vgl. insoweit BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684 f.) die im Wege der "Drittelmethode" errechneten Unterhaltsansprüche der neuen Ehefrau des Klägers und der Beklagten abzudecken, würde sich der Anspruch der Beklagten bis auf die verbleibende Leistungsfähigkeit reduzieren, wenn nicht schon eine Befristung dieses Anspruchs nach § 1578 b BGB in Betracht kommt.
68
6. Auch die Entscheidung des Berufungsgerichts zum Rückzahlungsanspruch des Klägers entspricht nicht in allen Punkten der Rechtsprechung des Senats.
69
Zwar steht dem Kläger nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich ein Anspruch auf Rückzahlung geleisteten Unterhalts zu, soweit seine Abänderungsklage zu einem geringen Unterhalt führt, als er in der Vergangenheit bereits gezahlt hat. Das wäre hier dann der Fall, wenn der Kläger an die Beklagte für die Zeit von März bis September 2006 geringeren Unterhalt zahlen müsste als die monatlich gezahlten 600 €.
70
Dem Rückzahlungsanspruch für den Monat März 2006 steht allerdings die Vorschrift des § 818 Abs. 3 BGB entgegen. Diese Vorschrift dient dem Schutz des gutgläubig Bereicherten, der das rechtsgrundlos Empfangene im Vertrauen auf das Fortbestehen des Rechtsgrundes verbraucht hat und daher nicht über den Betrag der bestehen gebliebenen Bereicherung hinaus zur Herausgabe oder zum Wertersatz verpflichtet werden soll. Bei einer Überzahlung von Unterhalt kommt es daher darauf an, ob der Empfänger die Beträge restlos für seinen Lebensbedarf verbraucht oder sich noch in seinem Vermögen vorhandene Werte - auch in Form anderweitiger Ersparnisse, Anschaffungen oder Tilgung eigener Schulden - verschafft hat. Für den Berechtigten, der den Wegfall der Bereicherung zu beweisen hat, hat die Rechtsprechung hierbei allerdings Beweiserleichterungen geschaffen, wenn aus der Überzahlung in der fraglichen Zeit keine besonderen Rücklagen oder Vermögensvorteile gebildet wurden. Insbesondere bei unteren und mittleren Einkommen spricht dann nach der Lebenserfahrung eine Vermutung dafür, dass das Erhaltene für die Verbesserung des Lebensstandards ausgegeben wurde, ohne dass der Bereicherte einen besonderen Verwendungsnachweis erbringen müsste (Senatsurteil BGHZ 143, 65, 69 = FamRZ 2000, 751).
71
Eine verschärfte Haftung des Bereicherungsschuldners nach § 818 Abs. 4, 819 BGB, die einem Wegfall der Bereicherung entgegenstehen könnte, tritt nach der Rechtsprechung des Senats nicht bereits mit Rechtshängigkeit einer Abänderungsklage oder einer Klage auf Feststellung der entfallenen Unterhaltspflicht ein. Vielmehr knüpft die verschärfte Haftung gemäß § 818 Abs. 4 BGB konkret an die Rechtshängigkeit der Klage auf Herausgabe des Erlangten (§ 812 BGB) oder auf Leistung von Wertersatz (§ 818 Abs. 2 BGB) an; für eine erweiternde Auslegung dieser Ausnahmevorschrift ist kein Raum (Senatsurteil vom 7. Mai 1986 - IVb ZR 49/85 - FamRZ 1986, 793). Seinen Rückzahlungsantrag hat der Kläger hier erst mit einem am 30. März 2006 eingegangenen Schriftsatz erhoben, weswegen dadurch hinsichtlich des Unterhaltsanspruchs für März 2006 keine verschärfte Haftung mehr eintreten konnte. Eine Rückzahlung kommt deswegen allenfalls für überzahlte Unterhaltsleistungen in der Zeit von April bis September 2006 in Betracht.
72
7. Das Berufungsurteil ist deswegen auf die Revision der Beklagten aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zum Vorliegen ehebedingter Nachteile getroffen hat. Die Zurückverweisung gibt den Parteien Gelegenheit, insoweit mit Blick auf den Rang des Unterhaltsanspruchs der Beklagten und auf die Möglichkeit zur Befristung des Aufstockungsunterhalts ergänzend vorzutragen. Das Berufungsgericht wird sodann über das Abänderungsbegehren und den Rückzahlungsanspruch des Klägers unter Berücksichtigung der zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen gesetzlichen Neuregelung und der neuen Rechtsprechung des Senats erneut zu entscheiden haben.
Hahne Wagenitz Vézina Dose Klinkhammer

Vorinstanzen:
AG Lingen (Ems), Entscheidung vom 21.06.2006 - 19 F 133/06 UE -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 26.09.2006 - 12 UF 74/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 9/07 Verkündet am:
17. Dezember 2008
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen
(§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) sind spätere Änderungen des
verfügbaren Einkommens grundsätzlich zu berücksichtigen, und zwar unabhängig
davon, wann sie eingetreten sind und ob es sich um Minderungen oder
Verbesserungen handelt. Weil das Unterhaltsrecht den geschiedenen Ehegatten
aber nicht besser stellen will, als er während der Ehe stand oder
aufgrund einer absehbaren Entwicklung ohne die Scheidung stehen würde,
sind grundsätzlich nur solche Steigerungen des verfügbaren Einkommens zu
berücksichtigen, die schon in der Ehe absehbar waren, was nicht für einen
Einkommenszuwachs infolge eines Karrieresprungs gilt.

b) Schuldet der Unterhaltspflichtige neben dem unterhaltsberechtigten geschiedenen
Ehegatten auch nachehelich geborenen Kindern oder einem neuen
Ehegatten Unterhalt, sind die neu hinzugekommenen Unterhaltspflichten regelmäßig
auch bei der Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse (§ 1578
Abs. 1 BGB) der geschiedenen Ehe zu berücksichtigen.

c) Soweit ein nachehelicher Karrieresprung lediglich einen neu hinzugetretenen
Unterhaltsbedarf auffängt und nicht zu einer Erhöhung des Unterhalts nach
den während der Ehe absehbaren Verhältnissen führt, ist das daraus resultierende
Einkommen in die Unterhaltsbemessung einzubeziehen.
BGH, Urteil vom 17. Dezember 2008 - XII ZR 9/07 - OLG Düsseldorf
AG Moers
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Dezember 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter
Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. Vézina und die Richter Dose und
Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 7. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18. Dezember 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten noch um nachehelichen Unterhalt für die Zeit ab April 2005.
2
Die 1958 geborene Klägerin zu 2 (im Folgenden: Klägerin) und der 1953 geborene Beklagte hatten 1985 geheiratet. Aus ihrer Ehe sind der Sohn P. (geboren im August 1985) und die Tochter N. (geboren im Dezember 1992) hervorgegangen. Im Juli 1995 trennten sich die Parteien. Mit Urteil vom 4. Februar 1998 wurde ihre Ehe rechtskräftig geschieden. Zuvor hatten sie einen umfas- senden Scheidungsfolgenvergleich geschlossen, in dem sich der Beklagte u.a. verpflichtet hatte, an die Klägerin nachehelichen Unterhalt (incl. Krankenvorsorge - und Altersvorsorgeunterhalt) in Höhe von insgesamt 2.426,02 DM monatlich zu zahlen. Mit Unterhaltsvereinbarung vom 14. März 2004 änderten die Parteien den Vergleich vom 4. Februar 1998 ab und vereinbarten eine nacheheliche Unterhaltszahlung des Beklagten an die Klägerin in Höhe von monatlich 770,50 €.
3
Der Beklagte war seit November 1992 für acht Jahre Beigeordneter der Stadt G. Zum 1. November 2000 wurde er zum ersten Beigeordneten der Stadt G. mit einem Einkommen nach Besoldungsgruppe A 16 und zugleich zum Geschäftsführer der Eigenbetriebe bestellt. Zum 1. November 2004 wurde er zum Kreisdirektor der Kreisverwaltung W. mit einem Einkommen nach der Besoldungsgruppe B 5 ernannt. Seit September 2006 ist er Beigeordneter der Stadt D. und zugleich deren Rechts- und Ordnungsamtsdezernent mit Einkünften nach Besoldungsgruppe B 7.
4
Der Beklagte ist seit dem 13. Oktober 1999 neu verheiratet. Aus dieser Beziehung sind die Kinder M. (geboren am 17. September 1996, also noch vor der Scheidung der Ehe der Parteien), J. (geboren am 10. März 2000) und W. K. (geboren am 28. Juni 2004) hervorgegangen.
5
Die Klägerin ist gelernte Arzthelferin und war als solche bis zu ihrer Heirat im Februar 1985 berufstätig. In der Folgezeit versorgte sie bis zur Scheidung die Familie und plante einen Wiedereinstieg in ihren Beruf. Seit Februar 1999 arbeitet sie als Putzhilfe in Privathaushalten und erzielt monatliche Einkünfte in Höhe von 400 €.
6
Für den Sohn P. zahlte der Beklagte bis einschließlich Januar 2006 monatlichen Unterhalt in Höhe von 447 €. Nach Beendigung seiner allgemeinen Schulausbildung Ende Juni 2005 absolvierte der Sohn eine einjährige Einstiegsqualifizierung im Gastgewerbe-Service und erhielt von der Bundesagentur für Arbeit monatlich 192 €. Mit Urteil vom 8. März 2006 wurde die Klage des Sohnes auf weiteren Unterhalt abgewiesen. Für die Tochter N. hatte der Beklagte bis einschließlich Juni 2005 monatlichen Unterhalt in Höhe von 378 € gezahlt. Mit Teilanerkenntnisurteil vom 22. September 2005 wurde der Kindesunterhalt für die Zeit ab Juli 2005 auf monatlich 447 € erhöht. Das Kindergeld für beide Kinder erhält die Klägerin.
7
Auf den nachehelichen Unterhaltsanspruch der Klägerin zahlte der Beklagte in der hier relevanten Zeit bis einschließlich März 2006 monatlich 281,06 €; danach stellte er die Zahlungen ein.
8
Das Amtsgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin für die Zeit von April bis Juni 2005 einen Unterhaltsrückstand in Höhe von 1.103,25 € und für die Zeit ab Juli 2005 monatlichen Unterhalt in Höhe von 800 € abzüglich der bis März 2006 geleisteten Teilbeträge zu zahlen. Die Berufung des Beklagten blieb erfolglos. Dagegen richtet sich die - vom Oberlandesgericht zugelassene - Revision des Beklagten, mit der er sein Klagabweisungsbegehren weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:


I.

9
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2007, 1815 veröffentlicht ist, hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, weil der Klägerin ein Anspruch auf nachehelichen Betreuungsunterhalt zustehe, der jedenfalls den vom Amtsgericht ausgeurteilten rückständigen und den laufenden Unterhalt von monatlich 800 € erreiche. Die Klägerin sei bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres ihrer im Dezember 1992 geborenen Tochter N. an der Ausübung einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit gehindert. Es sei aber nicht zu beanstanden , dass das Amtsgericht der Klägerin aus einer ihr zumutbaren halbschichtigen Erwerbstätigkeit ein fiktives eigenes Einkommen von monatlich 566,01 € (nach Abzug berufsbedingter Aufwendungen) zugerechnet habe. Dabei sei das Amtsgericht zu Recht von einem Stundenlohn in Höhe von 8,50 €/brutto ausgegangen ; ein höherer Stundenlohn sei im Rahmen einer halbschichtigen Erwerbstätigkeit als angestellte Reinigungskraft nicht zu erzielen. Auch ein höheres Einkommen auf der Grundlage ihres erlernten Berufes könne der Klägerin nicht zugerechnet werden, weil sie den Beruf der Krankenschwester seit 1985 nicht mehr ausübe und daher die weit reichende medizintechnische Entwicklung versäumt habe. In diesem Beruf habe sie deswegen gegenwärtig keine Beschäftigungschance.
10
Unterhaltszahlungen für den Sohn P. habe das Amtsgericht zu Recht lediglich für die Zeit der allgemeinen Schulausbildung bis Ende Juni 2005 berücksichtigt. Die weiteren Zahlungen des Beklagten seien als freiwillige Leistungen nicht zu berücksichtigen, da der volljährige Sohn gegenüber der Klägerin unterhaltsrechtlich nachrangig sei. Schließlich habe der Beklagte auch jede Unterhaltsverpflichtung gegenüber seinem volljährigen Sohn in Abrede gestellt.
11
Die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien seien auf Seiten des Beklagten durch seine Einkünfte als erster Beigeordneter der Stadt G. nach der Besoldungsgruppe A 16 einschließlich der weiteren Einkünfte als Geschäftsführer der Eigenbetriebe geprägt. Der Aufstieg zum ersten Beigeordneten sei nicht als Karrieresprung anzusehen und deswegen bei der Bemessung des Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu berücksichtigen. Erst bei dem späteren Aufstieg zum Kreisdirektor handle es sich um einen Karrieresprung, der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der Bedarfsbemessung nach den ehelichen Lebensverhältnissen unberücksichtigt bleibe.
12
Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wirke sich das Hinzutreten weiterer Unterhaltsberechtigter auf den Unterhaltsbedarf eines geschiedenen Ehegatten aus, so dass auch die beiden jüngsten Kinder des Beklagten bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu berücksichtigen seien. Es sei allerdings inkonsequent , bei der Bemessung dieses Unterhaltsbedarfs nachehelich geborene Kinder zu berücksichtigen, wodurch der Unterhalt des geschiedenen Ehegatten geschmälert werde, und auf der anderen Seite dem Unterhaltspflichtigen die Differenz aus seinem eheprägenden Einkommen und dem infolge des Karrieresprungs erzielten effektiven Einkommen ungeschmälert zu belassen. Wenn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nacheheliche Belastungen bei der Bemessung des Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu berücksichtigen seien, sei es nur konsequent, zum Ausgleich vom Rechtsgedanken des Karrieresprungs Abstand zu nehmen. Denn die unerwartete und während der Ehe nicht angelegte Einkommensverbesserung des Unterhaltspflichtigen sei ebenso unerwartet wie die durch die Geburt nachehelich geborener Kinder sich ergebende weitere Unterhaltslast. Es sei deswegen billig und angemessen, die Unterhaltsberechtigte nicht nur einseitig durch die Berücksichtigung der nachehelich geborenen Kinder zu belasten, sondern sie im Gegenzug auch davon partizipieren zu lassen, dass der Beklagte eine ebenso wenig in der Ehe angelegte, unerwartete positive wirtschaftliche Entwicklung zu den Ämtern der Besoldungsgruppe B 5 und nunmehr der Besoldungsgruppe B 7 genommen habe.
13
Weil der dem Beklagten nach seiner erneuten Heirat zustehende Splittingvorteil nicht der Klägerin zugute kommen dürfe, sei für die Bemessung des nachehelichen Unterhalts eine fiktive Einkommensberechnung ohne die steuerlichen Vorteile der neuen Ehe durchzuführen. Auf dieser Grundlage errechne sich nach den gegenwärtig erzielten Einkünften des Beklagten ein Unterhalt, der den vom Amtsgericht ermittelten monatlichen Unterhalt auf der Grundlage der eheprägenden Einkünfte ohne die Unterhaltspflicht für die nachehelich geborenen Kinder sogar übersteige.
14
Die Revision hat das Berufungsgericht im Hinblick darauf zugelassen, dass es auch die Einkünfte des Beklagten aus seiner nachehelichen Beförderung zum Kreisdirektor als eheprägend angesehen hat.

II.

15
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.
16
1. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass sich die Höhe des nachehelichen Unterhaltsanspruchs der Klägerin gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen richtet. Den unbestimmten Rechtsbegriff der "ehelichen Lebensverhältnisse" hat der Senat in seiner jüngeren Rechtsprechung allerdings nicht mehr im Sinne eines strikten Stichtagsprinzips ausgelegt.
17
a) Ursprünglich hatte der Senat die durch die Vorschrift des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB bezweckte Anknüpfung der Höhe des nachehelichen Unter- halts an die Ehe im Sinne eines strikten Stichtagsprinzips verstanden und den Unterhaltsbedarf allein nach den monetären Verhältnissen während des Zusammenlebens der Parteien bemessen. Spätere Einkommensentwicklungen bis zur rechtskräftigen Ehescheidung sollten nur dann berücksichtigt werden, wenn sie schon in der Ehe angelegt waren (Senatsurteile vom 23. November 1983 - IVb ZR 21/82 - FamRZ 1984, 149, 150 und - IVb ZR 15/82 - FamRZ 1984, 151, 152). Eine unabsehbare Entwicklung nach der Trennung blieb bei der Bemessung des nachehelichen Unterhaltsbedarfs hingegen unberücksichtigt und ein erst in Folge der Scheidung erzieltes Einkommen des Unterhaltsberechtigten war deswegen im Wege der Anrechnungsmethode voll auf den geringen Unterhaltsbedarf nach den monetären Verhältnissen während der Ehezeit anzurechnen (Senatsurteile vom 14. November 1984 - IVb ZR 38/83 - FamRZ 1985, 161, 162 und vom 25. Januar 1984 - IVb ZR 51/82 - FamRZ 1984, 356, 357). In seiner späteren Rechtsprechung hat der Senat den Stichtag auf den Zeitpunkt der rechtskräftigen Ehescheidung verlagert und damit, unabhängig von der Absehbarkeit im Zeitpunkt der Trennung, alle Entwicklungen bis zu diesem Zeitpunkt , wie etwa den Wechsel der Steuerklasse (vgl. insoweit Senatsurteile vom 16. Juni 1982 - IVb ZR 727/80 - FamRZ 1983, 152, 153 und vom 11. Mai 1988 - IVb ZR 42/87 - FamRZ 1988, 817, 818) oder die Geburt eines weiteren Kindes aus einer neuen Beziehung (Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 98/97 - FamRZ 1999, 367, 368 f.), in die ehelichen Lebensverhältnisse einbezogen (Senatsurteil vom 20. Oktober 1993 - XII ZR 89/92 - FamRZ 1994, 87,

89).

18
Änderungen nach der rechtskräftigen Scheidung waren auch nach dieser Rechtsprechung allerdings nur zu berücksichtigen, wenn ihnen eine Entwicklung zugrunde lag, die aus der Sicht im Zeitpunkt der Scheidung mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten war, und wenn ihre Erwartung die ehelichen Lebensverhältnisse bereits bestimmt hatte (Senatsurteile vom 16. März 1988 http://www.juris.de/jportal/portal/t/dy0/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=27&numberofresults=29&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE300088601&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/dy0/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=27&numberofresults=29&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE300088601&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/dy0/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=27&numberofresults=29&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE300088601&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 9 - - IVb ZR 40/87 - FamRZ 1988, 701, 703 f.; vom 23. April 1986 - IVb ZR 34/85 - FamRZ 1986, 783, 785 und vom 27. November 1985 - IVb ZR 78/84 - FamRZ 1986, 148 m.w.N.). Erst in der Folgezeit hat der Senat auch diese aus dem Stichtagsprinzip folgende Grenze weiter gelockert und andere Entwicklungen, auf die die Ehegatten sich während der Ehe noch nicht eingestellt hatten, wie z.B. den Wegfall eines während der Ehezeit geschuldeten Kindesunterhalts, grundsätzlich bei der Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse berücksichtigt (Senatsurteil vom 20. Juli 1990 - XII ZR 73/89 - FamRZ 1990, 1085, 1087 f.).
19
Eine zusätzliche Einschränkung des reinen Stichtagsprinzips hatte der Senat durch seine neuere Rechtsprechung zur Bewertung der ehezeitlichen Haushaltsführung und Kindererziehung herbeigeführt. Auch ein während der Ehezeit noch nicht absehbares und erst nachehelich hinzu getretenes Einkommen des Unterhaltsberechtigten war danach bei der Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse zu berücksichtigen, wenn es als Surrogat an die Stelle der ehelichen Haushaltsarbeit und Kindererziehung getreten war (Senatsurteile vom 13. Juni 2001 - XII ZR 343/99 - FamRZ 2001, 986, 989 ff. und vom 5. Mai 2004 - XII ZR 132/02 - FamRZ 2004, 1173 f.). Im Ergebnis führte diese Rechtsprechung dazu, ein später an die Stelle der Haushaltstätigkeit und Kindererziehung getretenes Einkommen - unabhängig von seiner Höhe - ebenfalls den ehelichen Lebensverhältnissen zuzurechnen.
20
b) Trotz dieser weit reichenden Ausnahmen konnte das Stichtagsprinzip, das nun auf die Verhältnisse bis zur rechtskräftigen Scheidung abstellte, nicht in allen Fällen zu sachgerechten Lösungen führen.
21
Wegen der Verschiebung des Stichtags auf den Zeitpunkt der Rechtskraft der Ehescheidung war ein aus einer neuen Beziehung hervorgegangenes Kind bei der Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse zu berücksichtigen, wenn es zuvor geboren war, nicht aber, wenn die Geburt nach der rechtskräftigen Scheidung erfolgte. Entsprechend hat das Amtsgericht hier das noch vor der rechtskräftigen Scheidung geborene Kind M. bei der Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse berücksichtigt, nicht aber die ebenfalls aus der neuen Beziehung des Beklagten hervorgegangenen Kinder J. und W.K. Schon diese Differenzierung ist in der Literatur als nicht überzeugend kritisiert worden (Ewers FamRZ 1994, 816, 817; vgl. auch Graba FamRZ 1999, 370, 371).
22
Hinzu kommt, dass die Rechtsprechung wegen der Anknüpfung an einen festen Stichtag zu Verstößen gegen den Halbteilungsgrundsatz führen konnte, etwa in Fällen, in denen das Einkommen des Unterhaltspflichtigen nach dem Stichtag aus Gründen, die dem Unterhaltspflichtigen nicht vorzuwerfen sind, deutlich absinkt. Wenn der Bedarf des Unterhaltsberechtigten in solchen Fällen wegen der Anknüpfung an einen früheren Stichtag unverändert bliebe, erhielte der Unterhaltsberechtigte mehr, als dem Unterhaltspflichtigen von seinem eigenen Einkommen verbliebe. Dies nicht schon bei der Bedarfsermittlung zu berücksichtigen , sondern erst auf der Stufe der Leistungsfähigkeit durch einen variablen Selbstbehalt auszugleichen, der dem Bedarf des Unterhaltsberechtigten entsprechen müsste, hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 15. März 2006 abgelehnt (BGHZ 166, 351, 360 ff. = FamRZ 2006, 683, 685 f.).
23
Gleiches gilt, wenn sich die persönlichen Verhältnisse des Unterhaltspflichtigen von denen im Zeitpunkt der Rechtskraft der Ehescheidung deutlich entfernt haben. Denn das Stichtagsprinzip kann auch dann zu Verstößen gegen den Halbteilungsgrundsatz führen, wenn der Unterhaltspflichtige nach Rechtskraft der Ehescheidung weiteren Personen unterhaltspflichtig wird. Auch dann bliebe dem Unterhaltspflichtigen - vorbehaltlich eines abzusetzenden Erwerbstätigenbonus - für sich und die neuen Unterhaltsberechtigten nur so viel, wie er als Unterhalt einem geschiedenen Ehegatten allein zahlen müsste. Auch das kann nach der Rechtsprechung des Senats nicht erst nach § 1581 BGB im Rahmen der Leistungsfähigkeit aufgefangen werden (vgl. schon BGHZ 166, 351, 358 ff. = FamRZ 2006, 683, 684 f.).
24
c) Deswegen hat der Senat seine frühere Rechtsprechung zur Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse nach einem Stichtag inzwischen aufgegeben ; auch das Gesetz gibt in § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB keine Fixierung auf einen solchen Stichtag vor. Nach dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung sind bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen vielmehr spätere Änderungen des verfügbaren Einkommens grundsätzlich zu berücksichtigen und zwar unabhängig davon, wann sie eingetreten sind und ob es sich um Minderungen oder Verbesserungen handelt. Die in § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB vorgegebene Anknüpfung an die ehelichen Lebensverhältnisse kann nach der neueren Rechtsprechung des Senats deren grundsätzliche Wandelbarkeit lediglich nach dem Zweck des nachehelichen Unterhalts einerseits und der fortwirkenden ehelichen Solidarität andererseits begrenzen.
25
aa) Wie sich insbesondere aus den §§ 1569, 1574 und 1578 b BGB ergibt , will das Unterhaltsrecht den geschiedenen Ehegatten nicht besser stellen, als er während der Ehe stand oder aufgrund einer absehbaren Entwicklung ohne die Scheidung stehen würde. Im Ausgangspunkt will das Recht des nachehelichen Unterhalts dem unterhaltsberechtigten Ehegatten jedenfalls seinen eigenen angemessenen Unterhalt sichern (§§ 1569, 1574, 1581 BGB). Indem § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB für das Maß des nachehelichen Unterhalts - mit der Begrenzungsmöglichkeit des § 1578 b BGB - darüber hinaus geht und dem Unterhaltsberechtigten einen Unterhaltsanspruch nach den ehelichen Lebensverhältnissen einräumt, schafft die Vorschrift einen vom Einkommen des besser verdienenden Ehegatten abgeleiteten Maßstab des nachehelichen Unterhalts. Die während der Ehe gelebten Verhältnisse bilden dann aber auch die Obergrenze eines insoweit entstandenen Vertrauens und damit auch des nachehelichen Unterhalts. Weitere Steigerungen des verfügbaren Einkommens sind deswegen grundsätzlich nur dann zu berücksichtigen, wenn sie schon aus der Sicht des ehelichen Zusammenlebens absehbar waren, nicht aber, wenn der Einkommenszuwachs nach der Trennung der Parteien auf einen Karrieresprung zurückzuführen ist.
26
Ebenso kann der Unterhaltsberechtigte, der seinen Unterhaltsanspruch von dem höheren Einkommen des Unterhaltspflichtigen ableitet, nicht auf einen unveränderten Unterhalt vertrauen, wenn das relevante Einkommen des Unterhaltspflichtigen zurückgeht. Die Berücksichtigung einer nachehelichen Verringerung des verfügbaren Einkommens findet ihre Grenzen somit erst bei einer Verletzung der nachehelichen Solidarität. Die nacheheliche Solidarität findet ihren Niederschlag insbesondere in den gesetzlichen Unterhaltstatbeständen der §§ 1570 ff. BGB, die trotz des Grundsatzes der Eigenverantwortung gemäß § 1569 BGB aus verschiedenen Gründen zu nachehelichen Unterhaltsansprüchen führen können. Aus der nachehelichen Solidarität der geschiedenen Ehegatten folgt nicht nur die Pflicht zum Einsatz eines vorhandenen Einkommens im Rahmen der nachehelichen Unterhaltsansprüche, sondern auch die Verpflichtung zu einer angemessenen Erwerbstätigkeit. Nur wenn diese nacheheliche Solidarität in unterhaltsrechtlich vorwerfbarer Weise verletzt wird, etwa durch Aufgabe einer Berufstätigkeit, kann, abweichend von den tatsächlichen gegenwärtigen Verhältnissen, ein fiktives Einkommen berücksichtigt werden (Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972).
27
bb) In konsequenter Fortführung dieser Rechtsprechung zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen hat der Senat entschieden, dass es sich ebenso auf den Unterhaltsbedarf eines geschiedenen Ehegatten nach den ehelichen Lebensverhältnissen auswirkt, wenn später weitere Unterhaltsberechtigte hinzutreten. Auf den Rang dieser neuen Unterhaltsansprüche kommt es bei der Bedarfsbemessung grundsätzlich nicht an.
28
(1) Das dem Unterhaltspflichtigen für ihn selbst verbleibende Einkommen wird nicht nur in Fällen eines unverschuldeten Einkommensrückgangs, sondern auch durch die Unterhaltsansprüche später geborener Kinder gemindert. Auch dann erfordert der Halbteilungsgrundsatz eine Berücksichtigung der später entstandenen Unterhaltsansprüche bei der Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse. Weil auch die Berücksichtigung dieser nachehelichen Veränderungen erst dort ihre Grenzen findet, wo sie auf einem unterhaltsrechtlich vorwerfbaren Verhalten beruht und dies grundsätzlich im Falle einer Unterhaltspflicht für neu hinzugetretene Kinder nicht der Fall ist, sind die Unterhaltsansprüche für nachehelich geborene eigene Kinder des Unterhaltspflichtigen (Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 973) und für die in seinem Haushalt lebenden adoptierten Kinder (Senatsurteil vom 1. Oktober 2008 - XII ZR 62/07 - zur Veröffentlichung bestimmt) bei der Bedarfsermittlung nach den ehelichen Lebensverhältnissen regelmäßig zu berücksichtigen.
29
(2) Nichts anderes gilt nach der Rechtsprechung des Senats, wenn der Unterhaltspflichtige eine neue Ehe eingeht. Auch dann ist für die Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen grundsätzlich auf die geänderten tatsächlichen Verhältnisse während des Unterhaltszeitraums abzustellen, soweit dies nicht unterhaltsrechtlich vorwerfbar ist. Wie bei der Geburt eines weiteren Kindes kann dem Unterhaltspflichtigen auch seine weitere Unterhaltspflicht für einen neuen Ehegatten nicht vorgeworfen werden. Weil sich die Unterhaltsansprüche eines geschiedenen und eines neuen Ehegatten somit wechselseitig beeinflussen, ist der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen in solchen Fällen regelmäßig im Wege der Dreiteilung des tatsächlich vorhandenen Einkommens unter Einschluss des Splittingvorteils aus der neuen Ehe zu bemessen. Lediglich als Obergrenze ist der Betrag zu beachten , der sich ohne die neue Ehe und den sich daraus ergebenden Splittingvorteil als Unterhalt im Wege der Halbteilung ergeben würde (Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911, 1914 ff.).
30
d) Diese neuere Rechtsprechung des Senats führt auch nicht zu Verwerfungen zwischen der unterhaltsrechtlich zu berücksichtigenden Position des Unterhaltspflichtigen und des Unterhaltsberechtigten. Denn die Situation eines Unterhaltspflichtigen ist schon nach dem Gesetz nicht mit der Situation des Unterhaltsberechtigten vergleichbar.
31
Bei einem nachehelichen Absinken des unterhaltsrelevanten Einkommens ist schon von Gesetzes wegen zwischen dem Unterhaltspflichtigen und dem Unterhaltsberechtigten zu unterscheiden. Geht das unterhaltsrelevante Einkommen des Unterhaltspflichtigen zurück, wirkt sich dies zur Wahrung des Halbteilungsgrundsatzes zwangsweise auf den nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB daraus abgeleiteten Unterhaltsanspruch aus. Für den Unterhaltsberechtigten sehen die §§ 1571, 1572 und 1573 BGB hingegen vor, dass Unterhalt nach diesen Vorschriften entfällt, soweit der Einsatzzeitpunkt als Anspruchsvoraussetzung nicht erfüllt ist. Eine erst später eintretende Bedürftigkeit kann einen Unterhaltsanspruch deswegen nicht mehr rechtfertigen.
32
2. Soweit der Senat in seiner Rechtsprechung unerwartete Einkommenssteigerungen , z.B. durch einen Karrieresprung, im Rahmen der Unterhaltsbemessung nach den ehelichen Lebensverhältnissen unberücksichtigt gelassen hat, beruht dies auf der gesetzlichen Wertung, wonach das Unterhaltsrecht den geschiedenen Ehegatten nicht besser stellen will, als er während der Ehe stand oder aufgrund einer schon absehbaren Entwicklung ohne die Scheidung stehen würde (Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972).
33
Die Nichtberücksichtigung nachehelicher Einkommensentwicklungen verliert allerdings dann ihre Rechtfertigung, wenn zugleich nachehelich weitere Unterhaltsberechtigte hinzutreten, die - mit entgegengesetzter Wirkung - den Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen mindern. Das Berufungsgericht weist deswegen zu Recht darauf hin, dass beide Umstände bei der Bemessung des Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen nicht voneinander isoliert betrachtet werden dürfen. Soweit also ein nachehelicher Karrieresprung lediglich eine neu hinzugetretene Unterhaltspflicht auffängt, ist das daraus resultierende Einkommen nach der neueren Rechtsprechung des Senats grundsätzlich in die Unterhaltsbemessung einzubeziehen. Der Unterhaltsanspruch nach den ehelichen Lebensverhältnissen ist in solchen Fällen deswegen auf der Grundlage des nach dem Karrieresprung aktuell erzielten Einkommens unter Berücksichtigung der später hinzu gekommenen Unterhaltspflichten - im Falle einer Unterhaltspflicht gegenüber einem neuen Ehegatten im Wege der Dreiteilung (vgl. Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911, 1914 ff.) - zu bemessen.
34
Nur soweit die Einkommensentwicklung infolge des Karrieresprungs darüber hinaus geht und zu einem höheren Unterhalt führen würde, als er sich ohne Karrieresprung und ohne Abzug des Unterhalts für später hinzugetretene Unterhaltsberechtigte ergäbe, darf der Einkommenszuwachs die ehelichen Lebensverhältnisse nicht beeinflussen und muss deswegen unberücksichtigt bleiben. Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats zur Behandlung des Splittingvorteils aus einer neuen Ehe. Auch insoweit hat der Senat entschieden, dass der Splittingvorteil aus einer neuen Ehe im Rahmen der Dreiteilung bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs eines geschiedenen Ehegatten grundsätzlich zu berücksichtigen ist, zumal die Unterhaltsbemessung im Wege der Dreiteilung regelmäßig zu einer Verringerung des Unterhaltsanspruchs des geschiedenen Ehegatten führt. Dort wie hier ist als Obergrenze allerdings der Unterhalt zu beachten, der sich ohne den Einkommenszuwachs und ohne die Unterhaltspflicht gegenüber neu hinzu gekommenen Unterhaltsberechtigten ergibt (vgl. Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911, 1916).
35
3. Das Berufungsurteil entspricht nicht in allen Punkten diesen Grundsätzen der neueren Rechtsprechung des Senats.
36
a) Zu Recht geht das Berufungsgericht allerdings im Ansatz davon aus, dass ein Einkommenszuwachs infolge eines Karrieresprungs bei der Unterhaltsbemessung nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) grundsätzlich unberücksichtigt bleibt. Soweit es deswegen im Ansatz von einem Einkommen des Beklagten aus seiner Tätigkeit als erster Beigeordneter der Stadt G. nach Einkommensstufe A 16 ausgegangen ist, beruht dies auf der rechtsfehlerfreien tatrichterlichen Würdigung, wonach diese nacheheliche Entwicklung bereits während des Zusammenlebens der Ehegatten absehbar war. Die Revision greift dies auch nicht an. Soweit das Berufungsgericht diesen Einkünften unter Hinweis auf das Urteil des Amtsgerichts das Einkommen als Geschäftsführer der Eigenbetriebe hinzugerechnet hat, ist auch dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat insoweit im Rahmen seines tatrichterlichen Ermessens darauf abgestellt, dass der Beklagte die Geschäftsführung der Eigenbetriebe zeitgleich mit der Beförderung zum ersten Beigeordneten übernommen hat und dass auch der Vorgänger im Amt des ersten Beigeordneten Geschäftsführer der Eigenbetriebe war. Der von der Revision dagegen vorgebrachte Umstand, dass die Geschäftsführung der Eigenbetriebe nicht zwingend mit der Tätigkeit als erster Beigeordneter verbunden sei, kann diese tatrichterliche Beurteilung zur Absehbarkeit der Entwicklung aus der Sicht der Ehe nicht erschüttern. Die späteren Beförderungen zum Kreisdirektor (Besoldungsgruppe B 5) und zum Beigeordneten der Stadt D. (Besoldungsgruppe B 7) hat schon das Berufungsgericht im Grundsatz unberücksichtigt gelassen. Gegen diese für ihn günstige Beurteilung wendet sich der Beklagte nicht.
37
b) Ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin die Unterhaltsansprüche der gemeinsamen Kinder und der Kinder des Beklagten aus seiner neuen Ehe berücksichtigt. Wie ausgeführt, sind bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen grundsätzlich sowohl die aktuellen Einkünfte als auch die aktuellen sonstigen Umstände zu berücksichtigen. Die Grenze des unterhaltsrechtlich vorwerfbaren Verhaltens ist durch die Geburt der weiteren Kinder des Beklagten nicht erreicht, so dass ihre Unterhaltsansprüche zu Recht Eingang in die Unterhaltsberechnung nach den ehelichen Lebensverhältnissen gefunden haben.
38
Soweit das Berufungsgericht die Unterhaltszahlungen des Beklagten für den Sohn P. allerdings lediglich für die Zeit seines Schulbesuchs bis Ende Juni 2005 berücksichtigt hat, hält dies den Angriffen der Revision nicht stand. Denn der Beklagte hat unstreitig bis Januar 2006 Unterhalt für diesen Sohn aus der Ehe der Parteien geleistet. Diese Unterhaltszahlungen können entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht als freiwillige Leistungen unberücksichtigt bleiben. Denn der Sohn hatte den Beklagten ebenfalls auf Unterhaltszahlungen in Anspruch genommen und die Klage auf höheren Kindesunterhalt war nach wie vor rechtshängig. Weil der Sohn nach dem Vortrag der Parteien eine einjährige Einstiegsqualifizierung im Bereich Gastgewerbe-Ser- vice durchführte und dafür von der Bundesanstalt für Arbeit lediglich monatlich 192 € erhielt, dürfte sein Unterhaltsanspruch auch unter Berücksichtigung des für seinen Bedarf zu verwendenden vollen Kindergeldes (Senatsurteil BGHZ 164, 375, 382 ff. = FamRZ 2006, 99, 101 f.) nicht vollständig gedeckt gewesen sein. Die Unterhaltsklage des Sohnes wurde auch erst mit Urteil vom 8. März 2006 abgewiesen; in diesem Zeitpunkt hatte der Beklagte seine Zahlungen bereits eingestellt.
39
c) Das Oberlandesgericht konnte allerdings die neuere Rechtsprechung des Senats noch nicht berücksichtigen, wonach auch der Unterhaltsanspruch einer neuen Ehefrau des Unterhaltspflichtigen den Bedarf der geschiedenen Ehefrau nach den ehelichen Lebensverhältnissen beeinflusst. Wie ausgeführt, sind auch insoweit die tatsächlichen Verhältnisse zugrunde zu legen, was im Regelfall zu einer Dreiteilung der vorhandenen Einkünfte, nämlich derjenigen des Beklagten als Unterhaltspflichtigem sowie der Klägerin als geschiedener Ehefrau und der neuen Ehefrau des Beklagten, führt (Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911, 1914 f.). Zu beachten ist dabei lediglich , dass ein im Rahmen der Dreiteilung einzusetzendes Einkommen eines Unterhaltsberechtigten nicht zu einer Erhöhung des Unterhaltsbedarfs des anderen Unterhaltsberechtigten im Vergleich zu einer ohne die neue Ehefrau durchzuführenden Halbteilung des unterhaltsrelevanten Einkommens führen darf. Ob dies hier der Fall ist, kann der Senat nicht beurteilen, weil es insoweit an Feststellungen zum Einkommen der neuen Ehefrau des Beklagten fehlt. Der bloße Umstand, dass sie ebenfalls berufstätig ist, besagt schon deswegen nichts, weil bei dem relativ hohen Einkommen des Beklagten voraussichtlich ein Anspruch auf Familienunterhalt verbleibt, der zu Zwecken der Unterhaltsberechnung im Rahmen der Dreiteilung in Form eines nachehelichen Unterhaltsanspruchs nach den ehelichen Lebensverhältnissen berechnet werden kann (Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911, 1914 f.).
40
d) Im Ansatz zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings das infolge des Karrieresprungs des Beklagten gestiegene Einkommen in die Unterhaltsberechnung einbezogen, soweit nachehelich weitere Unterhaltspflichten hinzugekommen sind. Ob das erhöhte Einkommen neben den Unterhaltsansprüchen der drei nachehelich geborenen Kinder des Beklagten auch den vollen Unterhaltsbedarf der neuen Ehefrau auffangen kann und es deswegen bei dem Unterhaltsbedarf der Klägerin nach der Besoldungsgruppe A 16 nebst dem Geschäftsführergehalt des Beklagten ohne Berücksichtigung weiterer Unterhaltsberechtigter verbleiben kann, kann der Senat nicht abschließend prüfen. Nach der Berechnung des Oberlandesgerichts, deren Ergebnis auf der Grundlage des Einkommens nach der Besoldungsgruppe B 5 und der Unterhaltspflicht für alle Kinder, aber ohne Berücksichtigung des Unterhaltsanspruchs der neuen Ehefrau lediglich geringfügig über dem Unterhaltsanspruch nach den Umständen während der Ehezeit liegt, spricht sogar einiges dafür, dass die Dreiteilung nach den gegenwärtig erzielten Einkünften unter Berücksichtigung der gegenwärtigen Lebenssituation des Beklagten zu einem geringeren Unterhaltsanspruch der Klägerin führen wird.
41
4. Zu Recht hat das Berufungsgericht eine Verwirkung des nachehelichen Unterhalts nach § 1579 Nr. 5 BGB1579 Nr. 4 BGB a.F.) abgelehnt. Eine Begrenzung des Unterhalts setzt insoweit neben dem Härtegrund der Verletzung schwerwiegender Vermögensinteressen stets auch eine grobe Unbilligkeit für den Unterhaltspflichtigen unter Wahrung der Belange des Unterhaltsberechtigten voraus. Hinsichtlich des Härtegrundes verlangt § 1579 Nr. 5 BGB objektiv ein gravierendes Verhalten des Unterhaltsberechtigten, was sich aus dem Wortlaut "schwerwiegende" und "hinwegsetzen" ergibt. Die Vorschrift stellt aber nicht allein auf die Intensität der Pflichtverletzung ab, sondern auch auf den Umfang der Vermögensgefährdung. Nicht erforderlich ist es, dass dem Unterhaltspflichtigen tatsächlich ein Vermögensschaden entsteht. Es genügt eine schwerwiegende Gefährdung seiner Vermögensinteressen, die dadurch entstehen kann, dass der Unterhaltsschuldner bereits geleisteten Unterhalt trotz angestiegenen Einkommens des Unterhaltsberechtigten später nicht zurückfordern kann (Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1327).
42
Selbst wenn die Klägerin ihr Einkommen aus Putztätigkeit nicht vollständig angegeben hätte, konnte dies nach den zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts keine Auswirkungen auf den vom Beklagten geschuldeten nachehelichen Unterhalt haben. Denn die Klägerin ist im Hinblick auf das Alter der Tochter aus erster Ehe ohnehin gehalten, eine halbschichtige Erwerbstätigkeit aufzunehmen, also in weiterem Umfang als gegenwärtig ausgeübt, tätig zu sein. Deswegen hat das Berufungsgericht der Klägerin zutreffend und von der Revision auch nicht angegriffen ein fiktives Einkommen zugerechnet. Die Höhe des erzielten Stundenlohns aus der tatsächlich stundenweise geleisteten Putztätigkeit ist nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Ausführungen des Berufungsgerichts auch nicht auf den aus einer halbschichtigen Erwerbstätigkeit erzielbaren Stundenlohn übertragbar.
43
Allerdings wird das Oberlandesgericht auf Seiten der Klägerin in seiner neuen Entscheidung für die Zeit ab Januar 2008 von einem Einkommen aus vollschichtiger Erwerbstätigkeit auszugehen haben. Denn die jüngste Tochter ist im Dezember 2007 15 Jahre alt geworden und nach der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Neuregelung des § 1570 BGB besteht jedenfalls bei Kindern in diesem Alter regelmäßig kein Anspruch auf Betreuungsunterhalt mehr.
44
5. Zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich für die Zeit bis Ende 2007 eine Begrenzung oder Befristung des nachehelichen Unterhalts nach den §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB a.F. abgelehnt, weil wegen der noch andauernden Kindesbetreuung weder die Dauer der ehebedingten Nachteile noch deren Umfang konkret zu bemessen war. Für die Zeit ab Januar 2008 richtet sich der Anspruch der Klägerin allerdings nur noch auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB. Insbesondere dieser Anspruch kann nach § 1578 b BGB herabgesetzt oder zeitlich begrenzt werden, wobei zu berücksichtigen ist, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche ehebedingten Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung gemeinschaftlicher Kinder, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Ehedauer ergeben. Jedenfalls der Anspruch auf Aufstockungsunterhalt ist danach regelmäßig zu begrenzen oder zu befristen, wenn ehebedingte Nachteile nicht mehr vorliegen, während eine Begrenzung oder Befristung bei noch vorhandenen ehebedingten Nachteilen regelmäßig ausgeschlossen ist (vgl. schon zum früheren Recht Senatsurteil vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1007 f.). Ob nach der 10-jährigen Ehe der Parteien und unter Berücksichtigung der Betreuung und Erziehung der in den Jahren 1985 und 1992 geborenen gemeinsamen Kinder unter Berücksichtigung eines fiktiv zurechenbaren Einkommens noch ehebedingte Nachteile vorliegen, wird das Berufungsgericht prüfen müssen. Dafür spricht allerdings, dass das Berufungsgericht einen Wiedereintritt der Klägerin in ihren erlernten Beruf wegen der nahezu 10-jährigen Berufspause ausgeschlossen hat. Jedenfalls bis zur Höhe des als Arzthelferin bzw. Krankenschwester erzielbaren Einkommens unter Berücksichtigung sonst eingetretener Einkommensentwicklungen dürfte deswegen von einem ehebedingten Nachteil der Klägerin auszugehen sein.
45
6. Das Berufungsurteil kann deswegen keinen Bestand haben.
46
Die getroffenen Feststellungen tragen die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht, wonach der Klägerin jedenfalls ein nachehelicher Unterhaltsanspruch zusteht, der den vom Amtsgericht auf der Grundlage der Einkünfte des Beklagten als Erster Beigeordneter der Stadt G. errechneten Unterhalt erreicht. Soweit ein Unterhaltsbedarf der neuen Ehefrau des Beklagten in Betracht kommt, ist den Parteien im Hinblick auf die neue Rechtsprechung des Senats zur Dreiteilung Gelegenheit zum ergänzenden Vortrag zu geben. Außerdem wird für die Zeit ab Januar 2008 ein fiktives Einkommen der Klägerin aus einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit zu berücksichtigen sein.
Hahne Wagenitz Vézina Dose Klinkhammer

Vorinstanzen:
AG Moers, Entscheidung vom 30.03.2006 - 488 F 27/05 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.12.2006 - II-7 UF 154/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 177/06 Verkündet am:
30. Juli 2008
Breskic,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Schuldet der Unterhaltspflichtige sowohl einem geschiedenen als auch einem
neuen Ehegatten Unterhalt, so ist der nach den ehelichen Lebensverhältnissen
(§ 1578 Abs. 1 BGB) zu bemessende Unterhaltsbedarf jedes Berechtigten im Wege
der Dreiteilung des Gesamteinkommens des Unterhaltspflichtigen und beider
Unterhaltsberechtigter zu ermitteln.

b) Ausnahmen von dieser Dreiteilung ergeben sich bei unterschiedlicher Rangfolge
der Ansprüche (§ 1609 Nr. 2, 3 BGB) nur im Rahmen der Leistungsfähigkeit, wenn
ein Mangelfall vorliegt (§ 1581 BGB).

c) Ist der Unterhaltsbedarf eines geschiedenen Ehegatten durch den hinzu gekommenen
Unterhaltsbedarf eines neuen Ehegatten herabgesetzt, ist im Rahmen der
dann gebotenen Dreiteilung das Gesamteinkommen einschließlich des Splitting-
vorteils aus der neuen Ehe zugrunde zu legen (Aufgabe der Senatsrechtsprechung
BGHZ 163, 84, 90 f. = FamRZ 2005, 1817, 1819).

d) Das gilt ebenso für einen Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 BBesG
(Aufgabe der Senatsrechtsprechung BGHZ 171, 206, 223 f. = FamRZ 2007, 793,
797 f.).

e) Der Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nach geschiedener Ehe ist nur dann mit
dem Anspruch eines neuen Ehegatten auf Betreuungsunterhalt gleichrangig, wenn
nach langer Ehedauer auch ehebedingte Nachteile i.S. des § 1578 b Abs. 1 Satz 2
und 3 BGB vorliegen (§ 1609 Nr. 2 BGB). Auch insoweit ist darauf abzustellen, inwieweit
durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind,
für den eigenen Unterhalt zu sorgen.
BGH, Urteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - OLG Oldenburg
AG Meppen
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. Juli 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter
Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. Vézina und die Richter Dose und
Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats - 4. Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 26. September 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als zum Nachteil der Beklagten entschieden wurde. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der 1949 geborene Kläger und die 1948 geborene Beklagte hatten 1978 die Ehe geschlossen, aus der keine Kinder hervorgegangen sind. Nachdem die Parteien sich im Mai 2002 getrennt hatten, wurde die Ehe mit Urteil vom 12. April 2005 rechtskräftig geschieden.
2
Zuvor hatten die Parteien im Verbundverfahren einen Vergleich geschlossen , in dem sich der Kläger verpflichtet hatte, an die Beklagte nacheheli- chen Ehegattenunterhalt in Höhe von monatlich 600 € zu zahlen. Dabei gingen die Parteien von einem Einkommen des Klägers aus, das sich nach Abzug seiner Krankenversicherungsbeiträge und berufsbedingter Ausgaben auf 2.583 € monatlich belief. Ein Wohnvorteil in Höhe von 450 € monatlich wurde durch Zinsbelastungen in gleicher Höhe neutralisiert. Hinsichtlich der Beklagten gingen die Parteien von Einkünften aus, die sich abzüglich berufsbedingter Kosten auf 1.075 € beliefen. Zuzüglich einer erzielbaren Miete für eine Eigentumswohnung in Polen in Höhe von 100 € ergaben sich anrechenbare Einkünfte in Höhe von 1.175 € monatlich. Daraus ergab sich eine Einkommensdifferenz in Höhe von 1.408 € und der im Wege der Differenzmethode (3/7) errechnete Unterhaltsbetrag in Höhe von ca. 600 €.
3
Der Kläger ist nach wie vor als Lehrer berufstätig und erzielt Bezüge nach der Besoldungsgruppe A 12. Auch die Einkünfte der Beklagten, die seit 1992 durchgehend vollschichtig als Verkäuferin tätig ist, belaufen sich nach Abzug berufsbedingter Aufwendungen nach wie vor auf 1.075 € monatlich.
4
Der Kläger hat am 15. Oktober 2005 erneut geheiratet. Außerdem erbringt er seit dem Einzug in die Ehewohnung am 17. Oktober 2005 auch Unterhaltsleistungen für die bereits am 1. Dezember 2003 in Polen geborene Tochter S. Auf diese zusätzlichen Unterhaltspflichten stützt der Kläger nunmehr seinen Antrag auf Wegfall der Unterhaltspflicht für die Zeit ab Oktober 2005 und auf Rückzahlung der seit Rechtshängigkeit der Abänderungsklage gezahlten Unterhaltsbeträge.
5
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht der Klage teilweise stattgegeben; es hat die Unterhaltsverpflichtung des Klägers auf zuletzt 200 € monatlich herabgesetzt und die Beklagte verurteilt, an den Kläger insgesamt 2.800 € überzahlten Un- terhalt zurückzuzahlen. Dagegen richtet sich die - vom Oberlandesgericht zugelassene - Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7
Nach Auffassung des Berufungsgerichts, dessen Entscheidung in FamRZ 2006, 1842 veröffentlicht ist, ist die Abänderungsklage ohne die Zeitschranke des § 323 Abs. 3 ZPO auch rückwirkend zulässig. Die Klage sei teilweise begründet, weil nach Abschluss des Vergleichs weitere vor- oder gleichrangige Unterhaltsberechtigte hinzugekommen seien. Der Vergleich sei deswegen nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage an die veränderten Umstände anzupassen.
8
Die Frage nach einer Befristung oder Kürzung des Unterhaltsanspruchs gemäß den §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. stelle sich nicht. Denn die Parteien hätten sich in Kenntnis aller Umstände auf eine unbefristete Unterhaltszahlung geeinigt, was unverändert Bestand habe.
9
Allerdings seien nunmehr die hinzu gekommenen Unterhaltspflichten des Beklagten gegenüber seinem Kind und seiner neuen Ehefrau zu berücksichtigen. Weil das Unterhaltsrecht keine dauernde Lebensstandardgarantie gewährleiste , wirke sich ein sinkendes Einkommen des Unterhaltspflichtigen unmittel- bar auf den Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen aus. Das sei auf alle sonstigen Veränderungen übertragbar, die das Einkommen des Unterhaltsschuldners beeinflussten, wie das Hinzutreten weiterer vor- oder gleichrangiger Unterhaltsberechtigter. Weil solche weiteren Ansprüche das Einkommen in gleicher Weise beeinflussten wie andere unumgängliche Verbindlichkeiten , berührten sie nicht nur die Leistungsfähigkeit, sondern wirkten sich direkt auf den Unterhaltsbedarf der Beklagten aus.
10
Dies treffe zweifelsfrei auf den nunmehr zu zahlenden Kindesunterhalt zu, weil die Tochter S. ausweislich der Geburtsurkunde vom Kläger abstamme. Unerheblich sei, dass das Kind bereits vor Abschluss des Vergleichs geboren sei und damals schon ein materiell-rechtlicher Anspruch bestanden habe. Entscheidend sei vielmehr die unstreitige Tatsache, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses noch nicht auf Unterhalt in Anspruch genommen worden sei und auch keine Leistungen erbracht habe. Nach ständiger Rechtsprechung bleibe ein bestehender Anspruch so lange unberücksichtigt, wie er nicht geltend gemacht werde. Es sei dem Kläger nicht anzulasten, wenn er einen nur potentiellen Anspruch nicht in das ursprüngliche Verfahren eingeführt habe. Dadurch sei er nicht gehindert, diesen Anspruch dem Unterhaltsanspruch der Beklagten noch nachträglich entgegenzuhalten.
11
Dies gelte im Ergebnis auch für den Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau des Klägers. Deren Unterhaltsbedarf trete gleichrangig neben den Anspruch der Beklagten aus § 1573 Abs. 2 BGB. Im Hinblick auf das Alter des Kindes von weniger als drei Jahren bestehe kein Zweifel, dass der Mutter ein Anspruch aus § 1570 BGB zustünde. Der sich aus § 1582 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. ergebende Gleichrang der Ansprüche werde nicht dadurch beseitigt, dass die bis zur Zustellung des Scheidungsantrags mehr als 24 Jahre andauernde Ehe als lang im Sinne des § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. zu beurteilen sei. Ein solches Normenverständnis würde dem auf Art. 6 GG beruhenden Schutz von Ehe und Familie nicht gerecht und hätte die Verfassungswidrigkeit der Norm zur Folge. Es sei nicht gerechtfertigt, jedem Anspruch auf nachehelichen Unterhalt allein aufgrund des Zeitablaufs und unabhängig von dessen Stellenwert den Vorrang vor jedem nachfolgenden Anspruch zuzubilligen. Mit dem durch Art. 6 GG gewährleisteten Schutz der neuen Familie sei es unvereinbar, wenn § 1582 Abs. 1 BGB a.F. in dem Sinne anzuwenden wäre, dass bei einer nur nach dem Zeitablauf langen Ehe jeder Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten einen auf Kinderbetreuung gestützten Anspruch verdränge. Dies entspreche nicht dem Stellenwert, der dem Anspruch auf Betreuungsunterhalt aus § 1570 BGB sachlich zukomme. Dieser Unterhaltsanspruch eines Kinder betreuenden Elternteils werde in erster Linie von dem Bedarf des Kindes auf Pflege und Erziehung getragen und sei aus diesem Grunde in jeder Hinsicht privilegiert. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung gehöre dieser Anspruch in den Kernbereich des unverzichtbaren Scheidungsfolgenrechts. Demgegenüber komme einem Anspruch auf Aufstockungsunterhalt der geringste Stellenwert zu. Er solle dem Ehegatten den sogenannten vollen Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen sichern. Eine daraus folgende Lebensstandardgarantie stehe allerdings im Gegensatz zu dem sonst das Unterhaltsrecht beherrschenden Prinzip der Eigenverantwortung. Um diesem Grundsatz ein stärkeres Gewicht zu verleihen , habe der Gesetzgeber die Möglichkeit einer Befristung dieses Anspruchs eingeführt, was auch nach mehr als 20-jähriger Ehe möglich sei. Auch dies zeige, dass es sich bei dem Anspruch aus § 1573 Abs. 2 BGB um ein gegenüber allen anderen Anspruchsgrundlagen deutlich schwächer ausgestaltetes Recht handele. Die Ehedauer allein könne kein schützenswertes Vertrauen auf den unveränderten Bestand dieses Anspruchs begründen und sei deswegen kein geeignetes Kriterium, um den Stellenwert des Betreuungsunterhalts in Zweifel zu ziehen. Der Stellenwert der verschiedenen Unterhaltsansprüche spreche auch dagegen, dass der Ehegatte aus einer nachfolgenden Ehe eher als der frühere Ehegatte auf die Inanspruchnahme öffentlicher Hilfen verwiesen werden könne. Im Falle des Aufstockungsunterhalts laufe dies sonst darauf hinaus, dem geschiedenen Ehegatten dauerhaft ein zusätzliches Einkommen zur Verfügung zu stellen, das ihm eine bessere Lebensstellung sichere, als er aus eigener Kraft je hätte erreichen können, während der Betreuungsunterhalt deutlich stärkeres Gewicht habe.
12
Dem stehe auch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht entgegen, weil sie sich mit zwei konkurrierenden Ansprüchen auf Betreuungsunterhalt befasst habe. Auch eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht sei nicht geboten, weil das Gesetz eine Möglichkeit zur verfassungskonformen Auslegung des § 1582 BGB a.F. eröffne. Eine verfassungsgemäße Auslegung sei in der Weise möglich, dass die lange Ehedauer im Sinne des § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. nicht im Sinne einer absoluten Zeitgrenze verstanden werde, sondern auch die durch die Ehe entstandenen wirtschaftlichen Abhängigkeiten und Verflechtungen einzubeziehen seien. Zwar habe der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung bereits mit Ablauf von 15 Jahren eine den Vorrang sichernde lange Ehedauer angenommen. Seitdem habe sich das Verständnis vom Stellenwert verschiedener Unterhaltsansprüche und des der bestehenden Ehe zukommenden Schutzes aber erheblich gewandelt. Die geschiedene und die bestehende Ehe seien grundsätzlich gleichwertig. Der den Anspruch auf Betreuungsunterhalt aus § 1570 BGB rechtfertigende Betreuungsbedarf minderjähriger Kinder sei nicht geringer zu bewerten, als das Vertrauen eines geschiedenen Ehegatten in die Sicherung seines Lebensbedarfs. Danach sei im vorliegenden Fall nicht von einer langen Ehedauer im Sinne des § 1582 BGB a.F. auszugehen. Weil die Ehe der Parteien kinderlos geblieben und die Beklagte seit 1992 durchgehend vollschichtig erwerbstätig gewesen sei, sei es der bei Zustellung des Scheidungsantrags knapp 55 Jahre alten Beklag- ten zumutbar, sich in ihrer Lebensstellung an den ohne Eheschließung erreichten Lebensstandard anzupassen. Im Verhältnis dazu habe der Anspruch der neuen Ehefrau auf Betreuungsunterhalt ein so erhebliches Gewicht, dass beiden Ansprüchen derselbe Rang zukomme.
13
Die Höhe des Unterhaltsanspruchs der neuen Ehefrau des Klägers bemesse sich nach denselben Grundsätzen wie für einen geschiedenen Ehegatten. Es sei nur konsequent, wenn der Bundesgerichtshof den Anspruch eines im gleichen Rang hinzutretenden Unterhaltsberechtigten als bedarfsprägend ansehe. Das Verhältnis mehrerer Ansprüche untereinander folge ausschließlich aus dem ihnen zugewiesenen Rang. Da die Unterhaltsansprüche der Beklagten und der neuen Ehefrau bedarfsprägend seien, beeinflussten sie sich wechselseitig in ihrer Höhe. Allerdings lasse sich die Höhe des Bedarfs nicht im Wege der Dreiteilung ermitteln. Denn dadurch würden die beiderseitigen Unterhaltsinteressen dann nicht ausreichend gewährleistet, wenn das Einkommen eines Berechtigten mehr als die Hälfte des unterhaltsrelevanten Einkommens betrage. Es sei deswegen geboten, die Ansprüche beider Unterhaltsberechtigter zunächst gesondert festzustellen. Auch dabei sei trotz des Gleichrangs beider Ansprüche der Splittingvorteil nur für Unterhaltsansprüche in der neuen Ehe zu berücksichtigen. Zur Wahrung eines angemessenen Verhältnisses sei auch im Rahmen des Familienunterhalts von einer fiktiven Trennung auszugehen und ein monetärer Unterhaltsanspruch nach Abzug eines Erwerbstätigenbonus zu errechnen.
14
Bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten für das Jahr 2005 sei von dem Einkommen des Klägers einschließlich seines Verheiratetenzuschlags auszugehen. Daraus errechne sich ein unterhaltsrelevantes Nettoeinkommen , das sich nach Abzug des Kindesunterhalts und des Erwerbstätigenbonus auf 1.975 € monatlich belaufe. Ein Vorteil mietfreien Wohnens sei dem nicht hinzuzurechnen, weil der Nutzungsvorteil mit jedenfalls gleich hohen Belastungen verbunden sei. Auf Seiten der Beklagten sei nach wie vor von einem Erwerbseinkommen (nach Abzug berufsbedingter Kosten) in Höhe von 1.075 € und einem zusätzlichen fiktiven Mietertrag in Höhe von 100 € auszugehen. Daraus errechne sich ein Unterhaltsbedarf der Beklagten von 480 € monatlich. Der Bedarf der neuen Ehefrau des Klägers belaufe sich unter Berücksichtigung der zusätzlichen Krankenversicherungskosten auf rund 900 € monatlich. Bei einem Gesamtbedarf von (480 € + 900 € =) 1.380 € entfalle auf den Bedarf der Beklagten ein Anteil von (480 € x 100 : 1380 € =) 34 %, so dass sie (480 € x 34 % =) rund 165 € als Unterhalt beanspruchen könne. Dieses Ergebnis führe in einer Gesamtschau zu einer angemessenen Verteilung des verfügbaren Einkommens, zumal der Beklagten - zusammen mit ihrem eigenen Einkommen - 1.340 € zur Verfügung stünden, während der neuen Familie 1.930 € verblieben.
15
Ab dem Jahr 2006 sei das Einkommen des Klägers wegen des Kinderzuschlags und der Sonderzahlung angestiegen und belaufe sich abzüglich berufsbedingter Kosten auf monatlich rund 2.480 € netto. Bei unverändertem Einkommen der Beklagten errechne sich daraus ein Bedarf in Höhe von 550 € und im Verhältnis zum Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau von monatlich 960 € ein Prozentsatz von 36 %, der einen angemessenen Unterhaltsanspruch von 200 € monatlich ergebe.
16
Soweit der Kläger in der Vergangenheit einen höheren Unterhalt gezahlt habe, als er der Beklagten schulde, stehe ihm gemäß § 812 BGB ein Anspruch auf Rückzahlung zu. Infolge der monatlichen Zahlungen von 600 € und der Unterhaltsschuld von lediglich 200 € ergebe sich für die Zeit von März bis September 2006 ein Rückzahlungsanspruch von (7 x 400 € =) 2.800 €.
17
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten in wesentlichen Punkten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.

18
Die Revision der Beklagten ist zulässig und begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
19
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Abänderungsklage allerdings für zulässig erachtet.
20
a) Der Kläger hat mit dem Hinzutreten der Unterhaltspflicht für seine neue Ehefrau und für sein Kind wesentliche Änderungen der dem Prozessvergleich zugrunde liegenden Geschäftsgrundlage vorgetragen (§ 323 Abs. 1 und 4 ZPO). Seine neue Ehefrau hat der Kläger am 15. Oktober 2005, also nach Abschluss des abzuändernden Vergleichs, geheiratet. Auch die Unterhaltsleistungen für sein Kind hat er erst nach diesem Zeitpunkt aufgenommen. Zwar war die Tochter bereits am 1. Dezember 2003 geboren. Sie hielt sich zunächst aber noch mit ihrer Mutter in Polen auf und hatte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts noch keine Unterhaltsansprüche geltend gemacht. Weil die Klage damit auf Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse nach Abschluss des Prozessvergleichs und somit auf eine geänderte Geschäftsgrundlage im Sinne des § 313 BGB gestützt ist, hat das Berufungsgericht sie zu Recht als zulässig erachtet.
21
b) In zulässiger Weise hat das Berufungsgericht den Prozessvergleich auch rückwirkend für die Zeit ab Änderung der maßgeblichen Umstände abgeändert.
22
Bei dem Prozessvergleich vom 22. März 2005 handelt es sich um eine Urkunde im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, in der Leistungen der in § 323 Abs. 1 ZPO bezeichneten Art übernommen worden sind. Der Schuldner, der eine Herabsetzung seiner in einem Prozessvergleich vereinbarten Unterhaltspflicht begehrt, ist an die Beschränkungen des § 323 Abs. 3 ZPO nicht gebunden (vgl. Senatsurteil vom 11. April 1990 - XII ZR 42/89 - FamRZ 1990, 989 m.w.N.). Denn der Abänderung steht insoweit - im Unterschied zur Abänderung eines Urteils - keine Rechtskraft entgegen, die den Bestand der Entscheidung bis zur Erhebung einer Abänderungsklage oder jedenfalls bis zum Verzugseintritt gewährleistet.
23
Eine rückwirkende Abänderung des Prozessvergleichs ist - entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten - auch nicht aus Gründen eines Vertrauensschutzes ausgeschlossen. Denn einem schutzwürdigen Vertrauen des Titelgläubigers wird durch die Regelung des § 818 Abs. 3 BGB hinreichend Rechnung getragen (vgl. Wendl/Schmitz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 10 Rdn. 165d). Danach kann er gegenüber einem Anspruch auf Rückzahlung überzahlten Unterhalts die Einrede des Wegfalls der Bereicherung erheben. Weil diese Einrede nach § 818 Abs. 4 BGB erst für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Rückforderungsklage entfällt, kann der Unterhaltsschuldner regelmäßig nur den in der Folgezeit überzahlten Unterhalt erstattet verlangen. Einer darüber hinausgehenden Einschränkung in dem Sinne, dass auch die Abänderung des Prozessvergleichs erst ab Rechtshängigkeit der Klage oder ab Verzug geltend gemacht werden kann, bedarf es nicht. Denn selbst wenn nach Erfolg einer Abänderungsklage schon für die Zeit vor Rechtshängigkeit der Rückforderungsklage Unterhalt ohne Rechtsgrund gezahlt worden wäre, bliebe es dabei, dass der überzahlte Unterhalt regelmäßig erst für die Zeit ab Rechtshängigkeit zurückverlangt werden kann (Senatsurteil vom 11. April 1990 - XII ZR 42/89 - FamRZ 1990, 989, 990).
24
2. Unzulässig ist allerdings der Gegenantrag des Klägers im Revisionsverfahren , das Berufungsurteil in analoger Anwendung des § 36 Nr. 5 und 6 EGZPO aufzuheben und die Sache unter Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
25
Der Kläger hatte gegen das ihm am 11. Oktober 2006 zugestellte Berufungsurteil innerhalb der Revisionsfrist kein Rechtsmittel eingelegt. Auch nach Zustellung der Revisionsbegründung der Beklagten am 7. März 2007 hat er sich nicht innerhalb der Monatsfrist des § 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO dem Rechtsmittel angeschlossen. Damit ist der Kläger im Revisionsverfahren darauf verwiesen, die Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels zu beantragen.
26
Dem steht auch die Übergangsregelung zu dem am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Unterhaltsrechtsänderungsgesetz in § 36 EGZPO nicht entgegen. Nach § 36 Nr. 1 EGZPO können Umstände, die in einem Titel vor dem 1. Januar 2008 nicht berücksichtigt worden sind, später nur berücksichtigt werden , wenn sie durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts erheblich geworden sind, zu einer wesentlichen Änderung der Unterhaltspflicht führen und die Änderung dem anderen Teil unter Berücksichtigung seines Vertrauens in die getroffene Regelung zumutbar ist. Entsprechend können solche Umstände nach § 36 Nr. 5 EGZPO noch in der Revisionsinstanz vorgetragen werden und bei Erheblichkeit zu einer Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht führen. Eine vor dem 1. Januar 2008 geschlossene mündliche Verhandlung ist unter den gleichen Voraussetzungen nach § 36 Nr. 6 EGZPO wieder zu eröffnen.
27
Die Übergangsregelung zum Unterhaltsrechtsänderungsgesetz stellt dabei allerdings stets auf Tatsachen ab, die erst durch das neue Unterhaltsrecht erheblich geworden sind. Nur in solchen Fällen ist eine vor dem 1. Januar 2008 geschlossene mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen oder das Verfahren auf entsprechenden Vortrag in der Revisionsinstanz an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Soweit der Kläger die Feststellung des unterhaltsrelevanten Einkommens der Beklagten und insbesondere die Nichtberücksichtigung eines Personalrabatts rügt, sind dies keine Tatsachen, die nach neuem Unterhaltsrecht anders zu bewerten sind, als nach dem bis Ende 2007 geltenden Unterhaltsrecht. Schon deswegen scheidet eine Berücksichtigung dieser im Berufungsverfahren nicht rechtzeitig vorgebrachten Tatsachen aus.
28
Im Übrigen enthält § 36 EGZPO lediglich eine Überleitungsvorschrift zum neuen materiellen Unterhaltsrecht. Sowohl § 36 Nr. 1 als auch § 36 Nr. 5 und 6 EGZPO schränken die Präklusionswirkung wegen verspäteten Sachvortrags ein, sofern dieser Sachverhalt erst durch das neue Unterhaltsrecht relevant geworden ist. Auf den Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens, der sich aus den rechtzeitig gestellten Anträgen ergibt, hat dies keine Auswirkung. Insoweit enthält die gesetzliche Vorschrift entgegen der Auffassung des Klägers auch keine Regelungslücke, zumal er neuen Sachvortrag, der nach allgemeinen Regelungen oder der Übergangsregelung nicht präkludiert ist, in einem Abänderungsverfahren nach § 323 ZPO geltend machen kann.
29
3. Die Revision der Beklagten ist auch begründet. Denn das Berufungsgericht hat schon ihren Unterhaltsbedarf nicht zutreffend ermittelt.
30
Im Ansatz zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass der Unterhaltsbedarf der Beklagten durch später hinzugekommene weitere Unterhaltspflichten beeinflusst werden kann. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats sind spätere Änderungen des verfügbaren Einkommens grundsätzlich bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) zu berücksichtigen, und zwar unabhängig davon, wann sie eingetreten sind, ob es sich um Minderungen oder Verbesserungen handelt oder ob die Veränderung auf Seiten des Unterhaltspflichtigen oder des Unterhaltsberechtigten eingetreten ist. Die Berücksichtigung einer nachehelichen Verringerung des verfügbaren Einkommens findet ihre Grenze erst in der nachehelichen Solidarität. Nur bei unterhaltsrechtlich vorwerfbarem Verhalten ist deswegen von einem fiktiven Einkommen auszugehen. Im Hinblick auf diese Betrachtungsweise sind auch sonstige Veränderungen der maßgeblichen Verhältnisse zu berücksichtigen, wenn sie Einfluss auf das dem Unterhaltspflichtigen verfügbare Einkommen haben (Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972).
31
Treten weitere Unterhaltsberechtigte hinzu, wirkt sich auch das auf den Unterhaltsbedarf eines geschiedenen Ehegatten aus, ohne dass es insoweit auf den Rang der Unterhaltsansprüche ankommt (Fortführung des Senatsurteils vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972 f.; vgl. auch Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 306). Die Berücksichtigung einer dadurch bedingten Einkommensminderung findet ihre Grenze ebenfalls erst in einem vorwerfbaren Verhalten, das - ähnlich wie bei der fiktiven Anrechnung vorwerfbar nicht erzielten Einkommens - unterhaltsbezogen sein muss. Das ist nicht der Fall, wenn ein geschiedener Unterhaltsschuldner eine neue Familie gründet. Auch in solchen Fällen wäre es verfehlt, die Unterhaltspflicht für ein neu hinzugekommenes Kind bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs eines früheren Ehegatten unberücksichtigt zu lassen. Das gilt in gleicher Weise für einen neuen Ehegatten (vgl. auch Senatsurteil BGHZ 166, 351, 362 = FamRZ 2006, 683, 686). Denn das würde dazu führen, dass der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten das dem Unterhaltspflichtigen unter Berücksichtigung seiner weiteren Unterhaltspflicht für den eigenen Unterhalt verbleibende Einkommen übersteigen würde, was nur im Rahmen des Selbstbehalts korrigiert werden könnte. Eine weitere Unterhaltspflicht, die den Unterhaltsbedarf eines vorrangig Unterhaltsberechtigten nicht beeinflussen würde, würde zwangsläufig gegen den Halbteilungsgrundsatz verstoßen (vgl. Senatsurteil BGHZ 166, 351, 362 f. = FamRZ 2006, 683, 686).
32
a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts leistet der Kläger seit dem Einzug in eine gemeinsame Wohnung am 17. Oktober 2005 auch seinem Kind Unterhalt. Die seit diesem Zeitpunkt im gemeinsamen Zusammenleben tatsächlich geleisteten Unterhaltszahlungen wirken sich deswegen auch auf den Unterhaltsbedarf der Beklagten nach den ehelichen Lebensverhältnissen aus und zwar unabhängig davon, dass die Unterhaltspflicht erst nach Rechtskraft der Ehescheidung begonnen hat (Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972). Vor der Bemessung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten ist deswegen der sich aus der Düsseldorfer Tabelle ergebende Unterhaltsanspruch des Kindes vom Einkommen des Klägers abzusetzen.
33
b) Im Ansatz ist das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend davon ausgegangen , dass der Kläger seit dem 15. Oktober 2005 seiner neuen Ehefrau Familienunterhalt schuldet. Auch dieser neu hinzugekommene Anspruch auf Familienunterhalt beeinflusst nach den vorstehenden Ausführungen den Unterhaltsbedarf der Beklagten nach den fortgeschriebenen ehelichen Lebensverhältnissen. Denn auch dadurch wird das dem Kläger verbleibende Einkommen ohne unterhaltsbezogenes Verschulden gemindert. Ließe man dies unberücksichtigt , erhielte die Beklagte höheren Unterhalt, als dem Kläger selbst von seinem Einkommen verbliebe, was mit dem Halbteilungsgrundsatz nicht vereinbar wäre (vgl. Senatsurteil BGHZ 166, 351, 360 ff. = FamRZ 2006, 683, 685 f.).
34
Der Anspruch auf Familienunterhalt lässt sich zwar nicht ohne weiteres nach den zum Trennungsunterhalt oder nachehelichen Unterhalt entwickelten Grundsätzen bemessen. Denn er ist nicht auf die Gewährung einer - frei verfügbaren - laufenden Geldrente für den jeweils anderen Ehegatten, sondern vielmehr als gegenseitiger Anspruch der Ehegatten darauf gerichtet, dass jeder von ihnen seinen Beitrag zum Familienunterhalt entsprechend seiner nach dem individuellen Ehebild übernommenen Funktion leistet. Seinem Umfang nach umfasst der Anspruch auf Familienunterhalt gemäß § 1360 a BGB alles, was für die Haushaltsführung und die Deckung der persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten und eventueller Kinder erforderlich ist. Sein Maß bestimmt sich aber ebenfalls nach den ehelichen Lebensverhältnissen, so dass § 1578 BGB als Orientierungshilfe herangezogen werden kann. Es begegnet deshalb keinen Bedenken, den Anspruch auf Familienunterhalt im Falle der Konkurrenz mit anderen Unterhaltsansprüchen auf die einzelnen Familienmitglieder aufzuteilen und in Geldbeträgen zu veranschlagen. Daher kann der anzusetzende Betrag insoweit in gleicher Weise wie der Unterhaltsbedarf eines getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten ermittelt werden (Senatsurteile vom 25. April 2007 - XII ZR 189/04 - FamRZ 2007, 1081, 1083 und vom 19. Februar 2003 - XII ZR 67/00 - FamRZ 2003, 860, 864).
35
aa) Weil deswegen grundsätzlich sowohl eine schon bestehende als auch eine neu hinzu gekommene Unterhaltspflicht bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§§ 1361 Abs. 1, 1578 Abs. 1 BGB) zu berücksichtigen ist, beeinflussen sich die verschiedenen Unterhaltsansprüche wechselseitig.
36
Zwar ist im Rahmen der Unterhaltsansprüche eines geschiedenen und eines neuen Ehegatten im Ansatz ein unterschiedlicher Bedarf nach den jeweiligen ehelichen Lebensverhältnissen denkbar. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen gleicht sich der höhere Bedarf eines früheren Ehegatten aber zwangsläufig dem unter Berücksichtigung mehrerer Unterhaltspflichten geringeren Bedarf eines neuen Ehegatten an. Denn der ursprünglich höhere Bedarf eines geschiedenen Ehegatten verringert sich schon deswegen, weil mit einem neuen Ehegatten ein weiterer Unterhaltsberechtigter hinzukommt, der das verfügbare Einkommen und damit auch den Unterhaltsbedarf des geschiedenen Ehegatten nach den ehelichen Lebensverhältnissen vermindert (Senatsurteile BGHZ 166, 351, 361 f. = FamRZ 2006, 683, 685 f. und vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972 f.). Auf diese Weise gleicht sich der Unterhaltsbedarf eines geschiedenen Ehegatten zwangsläufig an denjenigen eines neuen Ehegatten an.
37
bb) Außerdem ist bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs einer geschiedenen und einer neuen Ehefrau nach den ehelichen Lebensverhältnissen stets der Halbteilungsgrundsatz zu beachten. Dieser Grundsatz gebietet es bei der Bedarfsermittlung nur eines unterhaltsberechtigten Ehegatten, dem Unterhaltspflichtigen einen die Hälfte seines verteilungsfähigen Einkommens sogar maßvoll übersteigenden Betrag anrechnungsfrei zu belassen (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 362 f. = FamRZ 2006, 683, 686).
38
Ist der Unterhaltspflichtige - wie hier - neben einem geschiedenen Ehegatten auch einem neuen Ehegatten unterhaltspflichtig, kann dem Grundsatz der Halbteilung aber nicht entnommen werden, dass ihm stets die Hälfte seines eigenen Einkommens verbleiben muss, während sich die beiden Unterhaltsberechtigten die weitere Hälfte teilen müssten. Halbteilung im Sinne einer gegenseitigen Solidarität der jeweiligen Ehegatten bedeutet nicht, dass dem Unterhaltsschuldner stets und unabhängig von der Anzahl der Unterhaltsberechtigten die Hälfte seines eigenen unterhaltsrelevanten Einkommens verbleiben muss. Dies ist lediglich dann die Folge des Halbteilungsgrundsatzes, wenn das unterhaltsrelevante Einkommen nach Abzug des Kindesunterhalts auf den Unterhaltspflichtigen und einen geschiedenen Ehegatten aufzuteilen ist. Grund für die Halbteilung ist vielmehr der Gedanke, dass der Unterhaltsbedarf eines Unterhaltsberechtigten den Betrag nicht überschreiten darf, der dem Unterhaltspflichtigen verbleibt.
39
Ist nach Abzug des Kindesunterhalts neben einem früheren Ehegatten auch ein neuer Ehegatte unterhaltsberechtigt, führt der so verstandene "Halbteilungsgrundsatz" deswegen dazu, dass dem Unterhaltspflichtigen ein Drittel seines unterhaltsrelevanten Einkommens verbleiben muss, während sich der Unterhaltsbedarf eines jeden unterhaltsberechtigten Ehegatten ebenfalls mit 1/3 bemisst (vgl. Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 390 ff.; Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 305 ff.; Gutdeutsch FamRZ 2006, 1072 ff.; Gerhardt/Gutdeutsch FamRZ 2007, 778, 779; Gutdeutsch FamRZ 2008, 661, 663; Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 298, 301; s. auch OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1254, 1255 und Nr. 15.5 der am 19. Mai 2008 neu gefassten Leitlinien des Oberlandesgerichts Frankfurt FamRZ 2008, 1504).
40
cc) Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts ist die Dreiteilung des verfügbaren Einkommens auch dann geboten, wenn - wie hier - einer oder beide unterhaltsberechtigte Ehegatten eigene Einkünfte erzielen und damit ihren Unterhaltsbedarf teilweise selbst decken. Auch dann kann das eigene Einkommen eines Unterhaltsberechtigten nicht ohne Verstoß gegen den Halbteilungsgrundsatz unberücksichtigt bleiben. Sonst erhielte der Unterhaltsberechtigte mehr, als dem Unterhaltspflichtigen nach seinen Unterhaltsleistungen an den geschiedenen und den neuen Ehegatten verbliebe.
41
Der den beiden unterhaltsberechtigten (früheren) Ehegatten zustehende Unterhaltsbedarf bemisst sich in diesem Fall - ebenso wie der dem Unterhaltspflichtigen zu belassende Anteil seines eigenen Einkommens - aus einem Drit- tel aller verfügbaren Mittel (vgl. auch OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1254, 1255 f.). Diese Berechnung schließt einen Verstoß gegen den Halbteilungsgrundsatz aus, weil dem Unterhaltspflichtigen stets ein Betrag verbleibt, der dem Bedarf jedes Unterhaltsberechtigten entspricht. Die Dreiteilung aller vorhandenen Einkünfte führt andererseits auch nicht etwa dazu, den Unterhaltsbedarf eines einkommenslosen Ehegatten zu Lasten der Einkünfte eines früheren Ehegatten auf unzulässige Weise zu erhöhen. Zwar lässt das eigene Einkommen eines unterhaltsberechtigten geschiedenen Ehegatten mittelbar auch den Unterhaltsbedarf des neuen Ehegatten anwachsen, wie sich aus der folgenden Vergleichsberechnung ergibt: Bedarfsbemessung ohne Einkommen der Unterhaltsberechtigten: Unterhaltsrelevantes Einkommen des Pflichtigen: 3.000 € Bedarf des früheren und des neuen Ehegatten (je 1/3): 1.000 € Bedarfsbemessung mit Einkommen eines Unterhaltsberechtigten: Unterhaltsrelevantes Einkommen des Pflichtigen: 3.000 € Eigenes Einkommen eines Unterhaltsberechtigten: 600 € Unterhaltsrelevantes Gesamteinkommen: 3.600 € Bedarf des früheren und des neuen Ehegatten (je 1/3): 1.200 €
42
Diese Erhöhung des Unterhaltsbedarfs auch des nicht erwerbstätigen Ehegatten ergibt sich in solchen Fällen allerdings nur vordergründig aus dem eigenen Einkommen des anderen Unterhaltsberechtigten. Denn isoliert würde sich der Unterhaltsbedarf jedes unterhaltsberechtigten Ehegatten aus der Summe seines eigenen Einkommens und des unterhaltsrelevanten Einkommens des Unterhaltspflichtigen ergeben. In dem oben angegebenen Fall betrüge er also für den erwerbslosen Ehegatten (3.000 € : 2 =) 1.500 € und für den teilweise erwerbstätigen Ehegatten (3.600 € : 2 =) 1.800 €. Nur weil der Unterhaltspflichtige einem weiteren (geschiedenen) Ehegatten unterhaltspflichtig ist, geht die Höhe dieses Unterhaltsbedarfs bis auf ein Drittel des verfügbaren Gesamteinkommens zurück. Ist der Bedarf eines unterhaltsberechtigten Ehegatten aber wegen seiner eigenen Einkünfte teilweise gedeckt, kann sein ungedeckter Unterhaltsbedarf den Unterhaltsbedarf des nicht erwerbstätigen Ehegatten auch nur in diesem geringeren Umfang mindern. Das beim Unterhaltspflichtigen noch verfügbare Einkommen kann dann bis zur Grenze der Halbteilung für eine Erhöhung des Unterhaltsanspruchs des weiteren Ehegatten verwendet werden. Das eigene Einkommen eines (früheren) Ehegatten erhöht deswegen nicht etwa den Unterhaltsbedarf eines neuen Ehegatten, sondern es führt dazu, dass der Unterhaltsbedarf nach dem Halbteilungsgrundsatz nur in geringerem Umfang bis zur Dreiteilung des gesamten verfügbaren Einkommens herabgesetzt wird (so auch OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1254, 1255).
43
dd) Die Gründe, mit denen das Oberlandesgericht eine Dreiteilung des verfügbaren Gesamteinkommens abgelehnt hat, vermögen auch sonst nicht zu überzeugen. Das Verhältnis des Unterhaltspflichtigen zu zwei unterhaltsberechtigten (früheren) Ehefrauen ließe es zwar im Ansatz auch zu, das Einkommen einer der Ehefrauen nur isoliert im Verhältnis zu dieser Unterhaltsberechtigten zu berücksichtigen. Würde man die Unterhaltsansprüche der geschiedenen und der zweiten Ehefrau in solchen Fällen getrennt berechnen, ergäbe sich im Verhältnis des Unterhaltspflichtigen zu der Ehefrau mit dem eigenen Einkommen - wie schon ausgeführt - zwar ein höherer Unterhaltsbedarf, der aber teilweise durch das eigene Einkommen gedeckt wäre. Dem Ehemann verbliebe dann von seinem Einkommen mehr als 1/3, weil er der Ehefrau mit eigenem Einkommen lediglich die Differenz bis zu ihrem Unterhaltsbedarf erstatten müsste. Das zeigt folgendes Berechnungsbeispiel mit einem - um den Erwerbstätigkeitsbonus bereinigten - Einkommen des Unterhaltspflichtigen in Höhe von 3.900 € und einem ebensolchen Einkommen einer Unterhaltsberechtigten in Höhe von 600 €. Würde die Unterhaltspflicht gegenüber dem anderen unterhaltsberechtigten Ehegat- ten lediglich als pauschale Unterhaltslast mit 1/3 des Einkommens des Unterhaltspflichtigen berücksichtigt, wäre der Unterhaltsbedarf jedes Ehegatten wie folgt zu errechnen: Unterhaltsbedarf der geschiedenen Ehefrau: Unterhaltsrelevantes Einkommen des Unterhaltspflichtigen: 3.900 € Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen unter Berücksichtigung 1/3 als weitere Unterhaltspflicht ([3.900 € x 2/3 =] 2.600 € + 600 € eigenes Einkommen): 3.200 € Unterhaltsbedarf der geschiedenen Ehefrau (3.200 € x 1/2): 1.600 € abzüglich des eigenen Einkommens - 600 € verbleibender Unterhaltsbedarf der geschiedenen Ehefrau: 1.000 € Unterhaltsbedarf der zweiten Ehefrau: Unterhaltsrelevantes Einkommen des Unterhaltspflichtigen: 3.900 € Unterhaltsbedarf der zweiten Ehefrau neben einer geschiedenen Ehefrau (3.900 € x 1/3) 1.300 €
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Diese isolierte Betrachtung würde also dazu führen, dass dem Unterhaltspflichtigen von seinen unterhaltsrelevanten 3.900 € (- 1.000 € - 1.300 €) 1.600 € verblieben, während auch die teilerwerbstätige geschiedene Ehefrau einen Bedarf von (600 € + 1.000 € =) 1.600 € hätte. Der Bedarf der nicht erwerbstätigen zweiten Ehefrau wäre hingegen bei getrennter Berechnung und nur pauschaler Berücksichtigung der Unterhaltspflicht für die geschiedene Ehefrau auf 1.300 € begrenzt. Diese Lösung ließe unberücksichtigt, dass der Unterhaltspflichtige dem geschiedenen erwerbstätigen Ehegatten nicht in Höhe des vollen Bedarfs, sondern nur in Höhe des ungedeckten Unterhaltsbedarfs von monatlich 1.000 € unterhaltspflichtig wäre. Die isolierte Berechnung des Unterhaltsbedarfs einer geschiedenen und einer neuen Ehefrau würde also zu einer ungerechtfertigten Entlastung des Unterhaltspflichtigen führen. Denn diese Lösung liefe darauf hinaus, die Unterhaltspflicht gegenüber einem geschie- denen Ehegatten unabhängig davon zu berücksichtigen, in welcher Höhe überhaupt Unterhalt an ihn gezahlt wird. Wie beim Vorwegabzug des Kindesunterhalts (vgl. insoweit Senatsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 967) entspricht die Bedarfsbemessung aber nur dann dem Halbteilungsgrundsatz , wenn nicht die abstrakte Unterhaltspflicht, sondern der Betrag berücksichtigt wird, der tatsächlich als Unterhalt geschuldet ist.
45
ee) Ausnahmen von dieser Dreiteilung sind bei unterschiedlicher Rangfolge der Ansprüche (§ 1609 Nr. 2, 3 BGB) nicht schon im Rahmen der Bedarfsbemessung , sondern erst im Rahmen der Leistungsfähigkeit geboten und wirken sich nur dann aus, wenn ein Mangelfall vorliegt (§ 1581 BGB; vgl. auch Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 400). Denn auch wenn das unterhaltsrelevante Einkommen des Unterhaltspflichtigen nach Abzug des Kindesunterhalts - wie hier - weniger als 3.000 € beträgt, muss ihm als Ehegattenselbstbehalt stets mindestens ein Betrag verbleiben, der zwischen dem notwendigen und dem angemessenen Selbstbehalt liegt und den die Oberlandesgerichte zurzeit mit 1.000 € bemessen (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684; zur Ersparnis infolge gemeinsamer Haushaltsführung vgl. auch Senatsurteil vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - FamRZ 2008, 594, 597 f.). Während der Unterhaltsbedarf eines vorrangig unterhaltsberechtigten Ehegatten (§ 1609 Nr. 2 BGB) in Höhe eines Drittels des unterhaltsrelevanten Einkommens dann vorab zu befriedigen ist, ist der Unterhaltsanspruch des nachrangigen Ehegatten bis zu dem Betrag zu kürzen, der dem Unterhaltspflichtigen seinen Selbstbehalt belässt (Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 5 Rdn. 122 ff., 131; Gutdeutsch FamRZ 2008, 661, 662). Erzielt ein unterhaltspflichtiger Ehegatte beispielsweise unterhaltsrelevante Einkünfte, die sich auf monatlich 2.400 € belaufen, ergeben sich im Mangelfall für eine nach- rangige frühere Ehefrau (§ 1609 Nr. 3 BGB) und eine wegen Kindererziehung vorrangige neue Ehefrau (§ 1609 Nr. 2 BGB) folgende Unterhaltsansprüche: Unterhaltsrelevante Einkünfte des Unterhaltspflichtigen: 2.400 € Selbstbehalt des Unterhaltspflichtigen: 1.000 € Unterhaltsanspruch des vorrangigen Ehegatten (2.400 € : 3 =) 800 € Unterhaltsanspruch des nachrangigen Ehegatten (2.400 € - 1.000 € - 800 € =) 600 €
46
4. Auch soweit das Berufungsgericht den Unterhaltsbedarf der Beklagten ohne Berücksichtigung des Splittingvorteils des Klägers aus seiner neuen Ehe errechnet hat, hält dies unter Berücksichtigung der - nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen - neueren Rechtsprechung des Senats der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
47
a) Allerdings hatte der Senat zuletzt in ständiger Rechtsprechung entschieden , dass bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs eines geschiedenen Ehegatten der Splittingvorteil eines wieder verheirateten Unterhaltspflichtigen außer Betracht zu lassen und eine fiktive Steuerberechnung anhand der Grundtabelle vorzunehmen ist (Senatsurteil BGHZ 163, 84, 90 f. = FamRZ 2005, 1817, 1819). An dieser Rechtsprechung, die auf der isolierten Betrachtung des Unterhaltsbedarfs eines geschiedenen und eines neuen Ehegatten beruhte, hält der Senat nicht fest.
48
b) Der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen ist grundsätzlich auf der Grundlage des konkret verfügbaren Einkommens zu bemessen (vgl. Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 971 f.). Nacheheliche Entwicklungen bleiben nur dann unberücksichtigt, wenn sie nicht in der Ehe angelegt waren oder, im Falle eines Rückgangs des verfügbaren Einkommens, unterhaltsrechtlich vorwerfbar sind. Damit wirkt sich auch das Hinzutreten eines weiteren Unterhaltsberechtigten unabhängig von dessen Rangstellung auf den Unterhaltsbedarf des geschiedenen Ehegatten aus. Die sich daraus unter Berücksichtigung des Halbteilungsgrundsatzes ergebende Dreiteilung des Gesamteinkommens führt dazu, dass künftig nicht mehr ein ungekürzter Unterhaltsbedarf des geschiedenen Ehegatten einem geringeren Unterhaltsbedarf des neuen Ehegatten gegenübersteht. Die Unterhaltsansprüche beeinflussen sich vielmehr wechselseitig und gleichen sich somit einander an.
49
Die Berücksichtigung des Splittingvorteils der neuen Ehe im Rahmen des Unterhaltsanspruchs eines geschiedenen Ehegatten führt auf dieser Grundlage nicht mehr zu verfassungsrechtlich unzulässigen Ergebnissen (vgl. dazu BVerfG FamRZ 2003, 1821, 1823 f.). Insbesondere wird dadurch der neuen Ehe nicht der ihr zustehende steuerrechtliche Vorteil entzogen. Denn mit der neuen Ehe steigt zwar in Folge des Splittingvorteils das Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen an; zugleich führt der hinzu gekommene Unterhaltsbedarf aber zu einer Kürzung des Unterhaltsbedarfs des geschiedenen Ehegatten. Der im Verhältnis zum neuen Ehegatten zu berücksichtigende Splittingvorteil nimmt deswegen im Ergebnis lediglich die Kürzung des Unterhaltsanspruchs des geschiedenen Ehegatten teilweise zurück (vgl. auch Gerhardt/Gutdeutsch FamRZ 2007, 778, 779 und Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rdn. 592b [für gleichrangige Ansprüche]). Soweit dem geschiedenen Ehegatten nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kein höherer Unterhaltsanspruch zustehen darf, als er ohne die neue Ehe des Unterhaltspflichtigen hätte (BVerfG FamRZ 2003, 1821, 1823 f.), ist dies in besonders gelagerten Fällen, in denen der neue Ehegatte wegen eigener Einkünfte keinen oder nur einen sehr geringen Unterhaltsbedarf hat, durch eine Kontrollberechnung sicherzustellen (vgl. auch OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1254, 1256). Einem geschiedenen Ehegatten steht danach Unterhalt allenfalls in der Höhe zu, wie er sich ergäbe, wenn der Unterhaltspflichtige nicht neu ge- heiratet hätte und deswegen weder ein Splittingvorteil noch ein neuer unterhaltsberechtigter Ehegatte vorhanden wären.
50
Schließlich kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass im Falle einer Unterhaltspflicht für einen geschiedenen und einen neuen Ehegatten dem Splittingvorteil aus der neuen Ehe nach den §§ 26, 32 a Abs. 5 EStG der steuerliche Vorteil des begrenzten Realsplittings aus den Unterhaltszahlungen an den früheren Ehegatten nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG oder der Vorteil des § 66 a EStG im Rahmen einer Unterhaltszahlung nach § 1615 l Abs. 2 BGB gegenübersteht (vgl. auch Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - XII ZR 245/04 - FamRZ 2007, 1232, 1234 f. und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - zur Veröffentlichung bestimmt

).

51
Für die Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Beklagten im Wege der Dreiteilung wird das Berufungsgericht deswegen hier von dem unterhaltsrelevanten Einkommen des Klägers unter Einschluss seines Splittingvorteils ausgehen müssen.
52
c) Wenn schon der Splittingvorteil aus der neuen Ehe bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs der neuen und der geschiedenen Ehefrau zu berücksichtigen ist, gilt dies erst recht für den Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 BBesG. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht diesen Einkommensbestandteil des Klägers deswegen bei der Unterhaltsbemessung in voller Höhe berücksichtigt.
53
Einen Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 BBesG erhalten Beamte, Richter oder Soldaten u.a., wenn sie verheiratet oder wenn sie geschieden und aus der geschiedenen Ehe mindestens in Höhe des Familienzuschlags zum Unterhalt verpflichtet sind. Der Familienzuschlag ist deswegen - anders als der Splittingvorteil in der neuen Ehe - schon nicht stets der neuen Ehe vorbehalten und soll auch nicht nur deren Belastung mildern. Nach § 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG wird er vielmehr auch bewilligt, um die Unterhaltslasten aus einer geschiedenen Ehe abzumildern. In solchen Fällen entsteht durch die neue Ehe des Unterhaltspflichtigen keine finanzielle Veränderung. Der Familienzuschlag wird dann nicht erst durch die neue Ehe ausgelöst, weil er schon zuvor wegen der fortdauernden Unterhaltspflicht aus erster Ehe gewährt wurde. Einem unterhaltsberechtigten ersten Ehegatten kann der Anteil des Familienzuschlags deswegen nicht nachträglich durch Eingehung der zweiten Ehe vollständig entzogen werden. Andererseits ergibt sich aus der Begründung des Gesetzes zur Reform des öffentlichen Dienstrechts, mit dem der bis Juni 1997 geltende Ortszuschlag durch den neuen Familienzuschlag ersetzt wurde, dass damit die Funktion des "familienbezogenen Bezahlungsbestandteils" verdeutlicht werden sollte. Sinn und Zweck des Familienzuschlags ist es danach, den unterschiedlichen Belastungen des Familienstands Rechnung zu tragen.
54
Diesen Funktionen des Familienzuschlags ist durch die neue Rechtsprechung des Senats zur Bemessung des Unterhaltsbedarfs einer geschiedenen und einer neuen Ehefrau in vollem Umfang genügt. Schon die wechselseitige Angleichung dieser Unterhaltsansprüche im Wege der Dreiteilung sorgt dafür, dass der Einkommensvorteil beiden Ehegatten in gleichem Umfang zugute kommt. An der entgegenstehenden früheren Rechtsprechung (vgl. Senatsurteil BGHZ 171, 206, 223 f. = FamRZ 2007, 793, 797 f.) hält der Senat deswegen nicht mehr fest.
55
5. Auch soweit das Berufungsgericht einen Gleichrang der Unterhaltsansprüche der Beklagten und der neuen Ehefrau des Klägers angenommen hat, hält dies der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
56
Dabei ist wegen der Änderung der gesetzlichen Grundlagen allerdings zwischen der nach § 36 Nr. 7 EGZPO für Unterhaltsansprüche bis Ende 2007 anwendbaren früheren Rechtslage und dem durch das Unterhaltsänderungsgesetz für Unterhaltsansprüche ab dem 1. Januar 2008 geschaffenen neuen Unterhaltsrecht zu unterscheiden.
57
a) Die bis Ende 2007 fällig gewordenen Unterhaltsansprüche der Beklagten sind nach § 36 Nr. 7 EGZPO noch nach dem früheren Unterhaltsrecht zu bemessen. Der Kläger schuldet der Beklagten Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB und daneben seiner neuen Ehefrau Betreuungsunterhalt nach § 1360 BGB i.V.m. § 1570 BGB a.F.
58
Nach § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. ging dem Unterhaltsanspruch eines neuen Ehegatten der Unterhaltsanspruch eines geschiedenen Ehegatten stets vor, wenn dieser auf § 1570 oder § 1576 BGB gestützt war oder die Ehe mit dem geschiedenen Ehegatten von langer Dauer war. Diesen grundsätzlichen Vorrang des Unterhaltsanspruchs des geschiedenen Ehegatten hatte das Bundesverfassungsgericht für Fälle, in denen auch der neue Ehegatte durch die Pflege und Erziehung eines Kindes an einer Erwerbstätigkeit gehindert war, als mit Art. 6 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar erachtet (BVerfG FamRZ 1984, 346, 349 f.). Ebenso hatte es auch der Gesetzgeber für unbedenklich erachtet, den Ehegatten aus einer nachfolgenden Ehe eher als den früheren Ehegatten auf die Inanspruchnahme öffentlicher Hilfen zu verweisen, selbst wenn aus der neuen Ehe Kinder hervorgegangen sind (BT-Drucks. 6/650 S. 143). Der Senat hat die für den Vorrang des Unterhaltsanspruchs der geschiedenen Ehefrau nach § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. ausschlaggebende "lange Ehezeit" in ständiger Rechtsprechung mit mehr als 15 Jahren bemessen (Senatsurteil vom 1. Juni 1983 - IVb ZR 389/81 - FamRZ 1983, 886, 888). Daran hält der Senat entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fest, zumal die Vorschrift des § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. schon vom Wortlaut her lediglich auf die Dauer der Ehe abstellt und den Vorrang nicht, wie die frühere Regelung zur Befristung des Aufstockungsunterhalts in § 1573 Abs. 5 BGB a.F., zusätzlich von einer umfassenden Billigkeitsabwägung abhängig macht.
59
aa) Es kann dahinstehen, ob über diesen eindeutigen Wortlaut des § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. eine verfassungskonforme Auslegung möglich und notwendig war, wie das Berufungsgericht meint. Denn mit dem Inkrafttreten des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes zum 1. Januar 2008 ist der Rang mehrerer unterhaltsberechtigter (früherer) Ehegatten neu geregelt (§ 1609 Nr. 2 und 3 BGB). Dabei haben auch die vom Berufungsgericht aus Art. 6 GG hergeleiteten Umstände Berücksichtigung gefunden, insbesondere die Betreuungsbedürftigkeit minderjähriger Kinder. Der Betreuungsunterhalt steht deswegen stets nach dem Unterhalt der minderjährigen und privilegierten volljährigen Kinder im zweiten Rang.
60
Im Hinblick auf diese gesetzliche Neuregelung ist die vom Wortlaut eindeutige Regelung in § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. für Unterhaltsansprüche bis Ende 2007 hinzunehmen. Insoweit ist keine andere Beurteilung geboten, als es nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das den Betreuungsunterhalt nach gescheiterter Ehe einerseits und den Betreuungsunterhalt des Elternteils eines nichtehelich geborenen Kindes andererseits wegen Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 5 GG für verfassungswidrig erachtet hat, für die Fortgeltung dieser gesetzlichen Regelungen der Fall ist. Denn auch jener verfassungswidrige Zustand war nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bis zum Inkrafttreten der Neuregelung am 1. Januar 2008 (Art. 4 des Gesetzes zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 BGBl. I S. 3189, 3193) hinzunehmen (vgl. BVerfGE 118, 45 = FamRZ 2007, 965, 973).
61
bb) Entgegen der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts wäre eine verfassungsgemäße Auslegung des § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. für die Unterhaltsansprüche bis Ende 2007 im vorliegenden Fall auch nicht erforderlich. Denn der Unterhaltsanspruch der Beklagten könnte - entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts - auch jetzt noch befristet werden, weil der Kläger mit den dafür ausschlaggebenden Umständen bislang nicht präkludiert ist (§ 1573 Abs. 5 BGB a.F. und § 1578 b BGB).
62
Der Unterhaltsvergleich vom 22. März 2005 wurde abgeschlossen, als die Frage der Befristung des Aufstockungsunterhalts noch nicht den Stellenwert hatte, den sie nach der neueren Rechtsprechung des Senats hat. Erst infolge der geänderten Rechtsprechung des Senats zur Berücksichtigung der Haushaltstätigkeit und Kindererziehung, die zu einer späteren Bedarfsdeckung durch eigenes Einkommen führt, hat der Senat dem Umstand der zeitlichen Befristung des Aufstockungsunterhalts größere Bedeutung beigemessen und dabei seine frühere Rechtsprechung geändert (vgl. Senatsurteile vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1007 f. und vom 25. Oktober 2006 - XII ZR 190/03 - FamRZ 2007, 200, 203 f.). Diese neuere Rechtsprechung des Senats kommt einer wesentlichen Änderung der den früheren Unterhaltstiteln zugrunde liegenden Verhältnisse gleich (vgl. Senatsurteile vom 5. September 2001 - XII ZR 108/00 - FamRZ 2001, 1687, 1690 [für die Abänderung eines Vergleichs nach geänderter höchstrichterlicher Rechtsprechung] und vom 5. Februar 2003 - XII ZR 29/00 - FamRZ 2003, 848, 851 f. [für die Abänderung eines Urteils nach geänderter höchstrichterlicher Rechtsprechung]). Weil die frühere Rechtsprechung des Senats zur Befristung des Aufstockungsunterhalts vornehmlich auf die Dauer der Ehe abgestellt hatte und danach wegen der deutlich mehr als 20-jährigen Ehe keine Befristung in Betracht gekommen wäre, steht diese Änderung der Rechtsprechung des Senats einer Präklusion der jetzt für eine Befristung sprechenden Umstände nicht entgegen (vgl. Dose FamRZ 2007, 1289, 1294 ff.). Erst durch die neuere Senatsrechtsprechung und die gesetzliche Neuregelung des § 1578 b BGB sind die weiteren Umstände, insbesondere das Fehlen ehebedingter Nachteile, überhaupt relevant geworden, was eine Präklusion ausschließt (vgl. Senatsurteile BGHZ 171, 206, 227 f. = FamRZ 2007, 793, 798 f. und vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1008).
63
b) Unterhaltsansprüche, die ab Januar 2008 fällig geworden sind, richten sich hingegen nach der durch das Unterhaltsrechtsreformgesetz in § 1609 BGB neu geregelten Rangfolge.
64
aa) Danach stehen als Unterhaltsberechtigte stets allein die minderjährigen , unverheirateten und die privilegierten volljährigen Kinder im ersten Rang. Im zweiten Rang stehen gemäß § 1609 Nr. 2 BGB alle Ansprüche auf Betreuungsunterhalt. Dazu zählt hier der Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau des Beklagten, weil sie ihr gemeinsames Kind betreut und erzieht, das im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht noch keine drei Jahre alt war.
65
Während des Gesetzgebungsverfahrens zum Unterhaltsrechtsreformgesetz ist § 1609 Nr. 2 BGB allerdings noch dadurch ergänzt worden, dass auch die Unterhaltsansprüche von Ehegatten oder geschiedenen Ehegatten nach einer Ehe von langer Dauer im zweiten Rang stehen. Allerdings ist dabei nach § 1609 Nr. 2 BGB nicht mehr allein auf die Dauer der Ehe abzustellen. Vielmehr sind "bei der Feststellung einer Ehe von langer Dauer ... auch Nachteile i.S. des § 1578 b Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB zu berücksichtigen". Zu berücksichtigen ist im Rahmen der Rangfolge deswegen insbesondere, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben (BT-Drucks. 16/6980 S. 10).
66
bb) Im Verhältnis der Parteien ist hier zwar ebenfalls - wie oben zum früheren Recht ausgeführt - von einer langen Ehedauer auszugehen. Die gesetzliche Neuregelung in § 1609 Nr. 2 BGB stellt für den Vorrang gegenüber anderen (geschiedenen) Ehegatten allerdings - wie die Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nach § 1578 b BGB (vgl. insoweit BGHZ 174, 195 = FamRZ 2008, 134, 136) - zusätzlich darauf ab, ob ehebedingte Nachteile vorliegen (BTDrucks. 16/6980 S. 10; vgl. auch Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 5 Rdn. 114 ff.; FAKomm-FamR/Klein 3. Aufl. § 1609 Rdn. 17; Schnitzler/Grandel Münchener Anwaltshandbuch 2. Aufl. § 8 Rdn. 125). Der Anspruch der Beklagten auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB bemisst sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen und will somit nicht nur ehebedingte Nachteile ausgleichen. Dieser Unterhaltsanspruch steht deswegen nur dann im zweiten Rang, wenn solche ehebedingten Nachteile positiv festgestellt werden können. Die Darlegungs- und Beweislast für Tatsachen, die über eine gleichrangige weitere Unterhaltspflicht zu einer Leistungsunfähigkeit führen können, trägt zwar der Unterhaltspflichtige (Senatsurteil vom 27. April 1988 - IVb ZR 58/87 - FamRZ 1988, 930, 931; vgl. auch Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 6 Rdn. 712). Hat dieser allerdings Tatsachen vorgetragen, die einen Wegfall ehebedingter Nachteile nahe legen, wie hier den Umstand, dass die Beklagte seit 1992 in ihrem erlernten Beruf als Verkäuferin vollschichtig arbeitet, obliegt es dem Unterhaltsberechtigten, Umstände darzulegen und zu beweisen, die für fortdauernde ehebedingte Nachteile und somit für einen Rang des Unterhaltsanspruchs nach § 1609 Nr. 2 BGB sprechen (zum ehebedingten Nachteil im Rahmen der Befristung des nachehelichen Unterhalts vgl. Senatsurteil vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134, 136). Nach den Fest- stellungen des Berufungsgerichts haben die Parteien - auf der Grundlage des früheren Rechts - solches nicht vorgetragen. Die Aufhebung des Berufungsurteils und die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht gibt den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag, soweit es im Rahmen der Rangvorschriften darauf ankommt.
67
cc) Wenn das Berufungsgericht auch nach ergänzendem Vortrag der Parteien keine ehebedingten Nachteile der Beklagten feststellen kann, wären ihre Unterhaltsansprüche für die Zeit ab Januar 2008 auf der Grundlage der gesetzlichen Neuregelung in § 1609 Nr. 2 und 3 BGB gegenüber dem Anspruch der neuen Ehefrau des Beklagten auf Betreuungsunterhalt also nachrangig. Sollte das Einkommen des Klägers dann nicht ausreichen, neben dem vorrangigen Unterhaltsanspruch des minderjährigen Kindes unter Wahrung des Ehegattenselbstbehalts (vgl. insoweit BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684 f.) die im Wege der "Drittelmethode" errechneten Unterhaltsansprüche der neuen Ehefrau des Klägers und der Beklagten abzudecken, würde sich der Anspruch der Beklagten bis auf die verbleibende Leistungsfähigkeit reduzieren, wenn nicht schon eine Befristung dieses Anspruchs nach § 1578 b BGB in Betracht kommt.
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6. Auch die Entscheidung des Berufungsgerichts zum Rückzahlungsanspruch des Klägers entspricht nicht in allen Punkten der Rechtsprechung des Senats.
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Zwar steht dem Kläger nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich ein Anspruch auf Rückzahlung geleisteten Unterhalts zu, soweit seine Abänderungsklage zu einem geringen Unterhalt führt, als er in der Vergangenheit bereits gezahlt hat. Das wäre hier dann der Fall, wenn der Kläger an die Beklagte für die Zeit von März bis September 2006 geringeren Unterhalt zahlen müsste als die monatlich gezahlten 600 €.
70
Dem Rückzahlungsanspruch für den Monat März 2006 steht allerdings die Vorschrift des § 818 Abs. 3 BGB entgegen. Diese Vorschrift dient dem Schutz des gutgläubig Bereicherten, der das rechtsgrundlos Empfangene im Vertrauen auf das Fortbestehen des Rechtsgrundes verbraucht hat und daher nicht über den Betrag der bestehen gebliebenen Bereicherung hinaus zur Herausgabe oder zum Wertersatz verpflichtet werden soll. Bei einer Überzahlung von Unterhalt kommt es daher darauf an, ob der Empfänger die Beträge restlos für seinen Lebensbedarf verbraucht oder sich noch in seinem Vermögen vorhandene Werte - auch in Form anderweitiger Ersparnisse, Anschaffungen oder Tilgung eigener Schulden - verschafft hat. Für den Berechtigten, der den Wegfall der Bereicherung zu beweisen hat, hat die Rechtsprechung hierbei allerdings Beweiserleichterungen geschaffen, wenn aus der Überzahlung in der fraglichen Zeit keine besonderen Rücklagen oder Vermögensvorteile gebildet wurden. Insbesondere bei unteren und mittleren Einkommen spricht dann nach der Lebenserfahrung eine Vermutung dafür, dass das Erhaltene für die Verbesserung des Lebensstandards ausgegeben wurde, ohne dass der Bereicherte einen besonderen Verwendungsnachweis erbringen müsste (Senatsurteil BGHZ 143, 65, 69 = FamRZ 2000, 751).
71
Eine verschärfte Haftung des Bereicherungsschuldners nach § 818 Abs. 4, 819 BGB, die einem Wegfall der Bereicherung entgegenstehen könnte, tritt nach der Rechtsprechung des Senats nicht bereits mit Rechtshängigkeit einer Abänderungsklage oder einer Klage auf Feststellung der entfallenen Unterhaltspflicht ein. Vielmehr knüpft die verschärfte Haftung gemäß § 818 Abs. 4 BGB konkret an die Rechtshängigkeit der Klage auf Herausgabe des Erlangten (§ 812 BGB) oder auf Leistung von Wertersatz (§ 818 Abs. 2 BGB) an; für eine erweiternde Auslegung dieser Ausnahmevorschrift ist kein Raum (Senatsurteil vom 7. Mai 1986 - IVb ZR 49/85 - FamRZ 1986, 793). Seinen Rückzahlungsantrag hat der Kläger hier erst mit einem am 30. März 2006 eingegangenen Schriftsatz erhoben, weswegen dadurch hinsichtlich des Unterhaltsanspruchs für März 2006 keine verschärfte Haftung mehr eintreten konnte. Eine Rückzahlung kommt deswegen allenfalls für überzahlte Unterhaltsleistungen in der Zeit von April bis September 2006 in Betracht.
72
7. Das Berufungsurteil ist deswegen auf die Revision der Beklagten aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zum Vorliegen ehebedingter Nachteile getroffen hat. Die Zurückverweisung gibt den Parteien Gelegenheit, insoweit mit Blick auf den Rang des Unterhaltsanspruchs der Beklagten und auf die Möglichkeit zur Befristung des Aufstockungsunterhalts ergänzend vorzutragen. Das Berufungsgericht wird sodann über das Abänderungsbegehren und den Rückzahlungsanspruch des Klägers unter Berücksichtigung der zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen gesetzlichen Neuregelung und der neuen Rechtsprechung des Senats erneut zu entscheiden haben.
Hahne Wagenitz Vézina Dose Klinkhammer

Vorinstanzen:
AG Lingen (Ems), Entscheidung vom 21.06.2006 - 19 F 133/06 UE -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 26.09.2006 - 12 UF 74/06 -

Sind mehrere Unterhaltsberechtigte vorhanden und ist der Unterhaltspflichtige außerstande, allen Unterhalt zu gewähren, gilt folgende Rangfolge:

1.
minderjährige Kinder und Kinder im Sinne des § 1603 Abs. 2 Satz 2,
2.
Elternteile, die wegen der Betreuung eines Kindes unterhaltsberechtigt sind oder im Fall einer Scheidung wären, sowie Ehegatten und geschiedene Ehegatten bei einer Ehe von langer Dauer; bei der Feststellung einer Ehe von langer Dauer sind auch Nachteile im Sinne des § 1578b Abs. 1 Satz 2 und 3 zu berücksichtigen,
3.
Ehegatten und geschiedene Ehegatten, die nicht unter Nummer 2 fallen,
4.
Kinder, die nicht unter Nummer 1 fallen,
5.
Enkelkinder und weitere Abkömmlinge,
6.
Eltern,
7.
weitere Verwandte der aufsteigenden Linie; unter ihnen gehen die Näheren den Entfernteren vor.

(1) Unterhaltspflichtig ist nicht, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren.

(2) Befinden sich Eltern in dieser Lage, so sind sie ihren minderjährigen Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Den minderjährigen Kindern stehen volljährige unverheiratete Kinder bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres gleich, solange sie im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils leben und sich in der allgemeinen Schulausbildung befinden. Diese Verpflichtung tritt nicht ein, wenn ein anderer unterhaltspflichtiger Verwandter vorhanden ist; sie tritt auch nicht ein gegenüber einem Kind, dessen Unterhalt aus dem Stamme seines Vermögens bestritten werden kann.

Sind mehrere Unterhaltsberechtigte vorhanden und ist der Unterhaltspflichtige außerstande, allen Unterhalt zu gewähren, gilt folgende Rangfolge:

1.
minderjährige Kinder und Kinder im Sinne des § 1603 Abs. 2 Satz 2,
2.
Elternteile, die wegen der Betreuung eines Kindes unterhaltsberechtigt sind oder im Fall einer Scheidung wären, sowie Ehegatten und geschiedene Ehegatten bei einer Ehe von langer Dauer; bei der Feststellung einer Ehe von langer Dauer sind auch Nachteile im Sinne des § 1578b Abs. 1 Satz 2 und 3 zu berücksichtigen,
3.
Ehegatten und geschiedene Ehegatten, die nicht unter Nummer 2 fallen,
4.
Kinder, die nicht unter Nummer 1 fallen,
5.
Enkelkinder und weitere Abkömmlinge,
6.
Eltern,
7.
weitere Verwandte der aufsteigenden Linie; unter ihnen gehen die Näheren den Entfernteren vor.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 51/08 Verkündet am:
19. November 2008
Breskic,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Gegenüber dem Ehegattenunterhalt muss dem Unterhaltspflichtigen grundsätzlich
ein Selbstbehalt verbleiben, der den notwendigen Selbstbehalt gegenüber
einem Unterhaltsanspruch minderjähriger Kinder (§ 1603 Abs. 2 BGB) übersteigt
und zwischen diesem und dem angemessenen Selbstbehalt (§ 1603
Abs. 1 BGB) liegt (im Anschluss an das Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 ff. =
FamRZ 2006, 683, 684). Das gilt auch gegenüber dem Anspruch auf Betreuungsunterhalt.
BGH, Urteil vom 19. November 2008 - XII ZR 51/08 - OLG Karlsruhe
AG Freiburg
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. November 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die
Richterin Weber-Monecke und die Richter Prof. Dr. Wagenitz, Dose und
Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 18. Familiensenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 16. November 2007 unter Zurückweisung der weitergehenden Revision teilweise aufgehoben. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Freiburg vom 25. Mai 2007 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1. rückständigen nachehelichen Unterhalt für die Zeit vom 15. August 2006 bis zum 28. Februar 2007 in Höhe von insgesamt 585 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 30. März 2007, 2. laufenden nachehelichen Unterhalt für die Zeit von März bis Dezember 2007 in Höhe von monatlich 90 €, zahlbar monatlich im Voraus bis zum 3. eines jeden Monats, zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Von den Kosten des Verfahrens in erster Instanz haben die Klägerin 1/8 und der Beklagte 7/8 zu tragen. Die Kosten des Berufungsund des Revisionsverfahrens haben die Klägerin zu 1/10 und der Beklagte zu 9/10 zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt für die Zeit ab dem 15. August 2006.
2
Die Ehe der Parteien wurde durch rechtskräftiges Urteil vom 15. August 2006 geschieden. Die am 28. Juni 2005 geborene gemeinsame Tochter Ha Hella lebt bei der Klägerin. Der Beklagte, der während der Ehezeit vollzeitbeschäftigt war, bezog in der Zeit vom 19. Januar 2006 bis zum 7. September 2006 Krankengeld in Höhe von insgesamt 8.608,90 €. Für die Folgezeit wurde ihm das Krankengeld versagt, weil er eine Wiedereingliederung in das Erwerbsleben unentschuldigt nicht begonnen hatte. Nach Kündigung seines Arbeitsverhältnisses war der Beklagte seit dem 16. November 2006 arbeitslos. Seit dem 14. Dezember 2006 bezieht er Arbeitslosengeld I in Höhe von 31,09 € täglich und seit Januar 2007 zusätzlich Wohngeld in Höhe von 35 € monatlich. Für das gemeinsame Kind ist ein Unterhaltsanspruch in Höhe von 100 % der früheren Regelbetragverordnung tituliert.
3
Die Klägerin bezieht seit Juli 2005 Arbeitslosengeld II. Mit Vereinbarung vom 22. Januar 2007 zwischen dem Leistungsträger und der Klägerin wurden die übergegangenen Unterhaltsansprüche wieder auf die Klägerin zurück übertragen.
4
Das Amtsgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin einen Unterhaltsrückstand in Höhe von (90 € x 6,5 Monate =) 585 € sowie für die Zeit ab März 2007 den beantragten nachehelichen Unterhalt in Höhe von 90 € monatlich zu zahlen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision des Beklagten, mit der er weiterhin vollständige Klagabweisung begehrte.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision ist lediglich hinsichtlich des Unterhaltsanspruchs ab Januar 2008 begründet und führt insoweit zur Abweisung der Klage.

I.

6
Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, weil er jedenfalls in Höhe des beantragten monatlichen Unterhalts von 90 € leistungsfähig sei. Die tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts, wonach der Beklagte bis zum 7. September 2006 monatliches Krankengeld von durchschnittlich 1.113 € erzielt habe und für die Folgezeit so zu behandeln sei, als ob er dieses Einkommen weiter erziele, weil er sich nicht ausreichend um die Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit bemüht habe, seien "sämtlich unstreitig". Streit bestehe "ausschließlich hinsichtlich der (Rechts-)Frage, wie hoch der Selbstbehalt des Beklagten zu bemessen ist und ob dieser trotz der Inan- spruchnahme von Kranken- oder Arbeitslosengeld den Selbstbehalt eines Erwerbstätigen für sich beanspruchen darf".
7
Von diesem fiktiven Einkommen seien für die Ermittlung der Leistungsfähigkeit des Beklagten der titulierte Unterhalt für die gemeinsame Tochter in Höhe von monatlich 204 € und der notwendige Selbstbehalt eines nicht Erwerbstätigen in Höhe von monatlich 770 € abzusetzen. Bei dem erhöhten Selbstbehalt eines Erwerbstätigen handele es sich um einen Arbeitsanreiz sowie eine "Belohnung" für dessen Erwerbstätigkeit. Diesen auch beim Bezug von Krankengeld oder sonstigen Leistungen mit Lohnersatzfunktion zu gewähren, bestehe keine Veranlassung, da der Empfänger der genannten Leistungen gerade nicht erwerbstätig sei. Dabei werde auch nicht übersehen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Selbstbehalt eines unterhaltspflichtigen Ehegatten in der Regel mit einem Betrag zwischen dem angemessenen und dem notwendigen Selbstbehalt festzulegen sei. Nach dieser Rechtsprechung sei es auch nicht zu beanstanden, wenn der Tatrichter für diesen Ehegattenselbstbehalt im Regelfall von einem etwa in der Mitte zwischen dem notwendigen (§ 1603 Abs. 2 BGB), und dem angemessenen (§ 1603 Abs. 1 BGB) Selbstbehalt liegenden Betrag ausgehe. Diese Ausführungen ließen aber den Schluss zu, dass im Einzelfall von diesem Mittelbetrag nach unten oder oben abgewichen werden könne, wenn dies aus Billigkeitsgründen geboten sei. Insbesondere wenn der unterhaltsberechtigte Ehegatte selbst ähnlich hilflos und bedürftig sei, wie ein minderjähriges Kind, sei dem Unterhaltsschuldner bei der Billigkeitsabwägung gemäß § 1581 BGB eine Unterhaltsverpflichtung bis zur Grenze des eigenen notwendigen Selbstbehalts aufzuerlegen. Wegen der gesteigerten Schutzbedürftigkeit des kinderbetreuenden Elternteils müsse sich der unterhaltspflichtige Ehegatte auch diesem gegenüber mit einem geringeren Selbstbehalt begnügen. Denn auch der ein gemeinsames Kind betreuende Ehegatte sei ähnlich hilflos und bedürftig wie ein minderjähriges Kind und könne einer Erwerbstätigkeit deshalb nicht nachgehen.
8
Das Oberlandesgericht hat die Revision zugelassen, weil "die Frage der Höhe des Selbstbehalts in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte bisher nicht geklärt" sei und auch die "zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs insoweit keine klare Aussage" enthalte.

II.

9
Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten in wesentlichen Punkten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
10
1. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts hat der Beklagte für die Zeit bis zum 7. September 2006 Krankengeld in Höhe von durchschnittlich 1.113 € monatlich erhalten. Weil er Beklagte nichts unternommen hat, um seine Arbeitsfähigkeit wieder herzustellen, bestehen aus revisionsrechtlicher Sicht keine Bedenken dagegen, ihn für die Zeit ab dem 8. September 2006 fiktiv so zu behandeln, als ob er dem Arbeitsmarkt wieder zur Verfügung stünde (vgl. Senatsurteil vom 8. Juli 1981 - IVb ZR 593/80 - FamRZ 1981, 1042, 1045; vgl. auch Wendl/Dose aaO § 1 Rdn. 517). Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen der Instanzgerichte könnte der Beklagte ein monatliches Einkommen erzielen, das sein früheres monatliches Krankengeld in Höhe von 1.113 € erreicht. Dieser Betrag übersteigt jedenfalls die Summe der gegenwärtig vom Beklagten bezogenen Einkünfte aus Arbeitslosengeld I, das monatlich (31,09 € x 30 =) gerundet 933 € beträgt, und aus dem Wohngeld in Höhe von 35 € monatlich (vgl. insoweit Senatsurteil vom 19. Februar 2003 - XII ZR 67/00 - FamRZ 2003, 860, 862).
11
2. Aus seinem geringen unterhaltsrelevanten Einkommen von monatlich 1.113 € ist der Beklagte erkennbar nicht in vollem Umfang für die Unterhaltsansprüche des gemeinsamen Kindes und der Klägerin leistungsfähig.
12
a) Die Unterhaltsansprüche der Klägerin und des gemeinsamen minderjährigen Kindes stehen für die Zeit bis Ende 2007 nach § 1609 Abs. 2 BGB a.F., der nach § 36 Nr. 7 EGZPO für die vor dem 1. Januar 2008 fälligen Unterhaltsleistungen fort gilt, im gleichen Rang. Entgegen der Rechtsauffassung der Instanzgerichte war der Kindesunterhalt deswegen im Rahmen der Leistungsfähigkeit für diese Ansprüche nicht vorab abzusetzen. Stattdessen waren diese Unterhaltsansprüche der Klägerin im Wege einer Mangelfallberechnung zu ermitteln (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2008 - XII ZR 129/06 - zur Veröffentlichung bestimmt [zum Trennungsunterhalt]).
13
aa) Im Rahmen der Mangelfallberechnung ergibt sich für die hier relevante Zeit des Bezugs von Krankengeld, also für die Zeit vom 15. August bis zum 7. September 2006, jedenfalls ein monatlicher Unterhaltsanspruch von 90 €.
14
Selbst wenn für diese Zeit - entgegen der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts - nicht lediglich der notwendige Selbstbehalt eines nicht erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen, sondern entsprechend der Rechtsprechung des Senats ein Selbstbehalt berücksichtigt würde, der mit 935 € monatlich zwischen dem notwendigen Selbstbehalt eines nicht erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen von 770 € (§ 1603 Abs. 2 BGB) und dem angemessenen Selbstbehalt (§ 1603 Abs. 1 BGB) liegt (zum Ehegattenselbstbehalt vgl. Senatsurteile vom 19. November 2008 - XII ZR 129/06 - zur Veröffentlichung bestimmt und BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684), verbliebe gleichwohl eine Verteilungsmasse für die ursprünglich noch gleichrangigen Unterhaltsansprüche in Höhe von (1.113 € - 935 € =) 178 €. Auch wenn dieser verfügbare Anteil des Einkommens nach der Rechtsprechung des Senats zum früheren Recht (Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 365 f.) im Verhältnis der Einsatzbeträge auf das minderjährige Kind und die Klägerin als geschiedene Ehefrau aufgeteilt wird, bleibt für diese Zeit eine Leistungsfähigkeit des Beklagten jedenfalls in Höhe des von der Klägerin beantragten monatlichen Unterhalts von 90 €.
15
bb) Nichts anderes ergibt sich für die Zeit vom 8. September 2006 bis zum 31. Dezember 2007, für die das Oberlandesgericht dem Beklagten ein fiktives Einkommen in Höhe des früher bezogenen Krankengeldes zugerechnet hat und auf die nach § 36 Nr. 7 EGZPO noch das frühere Unterhaltsrecht anwendbar ist.
16
Dabei kann dahinstehen, ob das fiktiv zurechenbare Einkommen auf das zuvor bezogene Krankengeld begrenzt werden musste. Der Beklagte ist wegen seiner unzureichenden Arbeitsbemühungen bei gleichzeitig gegebener Erwerbsfähigkeit nicht etwa als weiterhin (fiktiv) krank, sondern als fiktiv erwerbstätig zu behandeln, und das frühere Krankengeld errechnete sich nach § 47 SGB V aus 70 % des Regelentgelts. Aber selbst auf der Grundlage dieses geringen fiktiven Einkommens schuldete der Beklagte der Klägerin für diese Zeit Unterhalt in Höhe von jedenfalls 90 € monatlich.
17
Zwar handelt es sich bei dem für diese Zeit zu berücksichtigenden Einkommen um ein fiktives Einkommen aus Erwerbstätigkeit, sodass im Grundsatz die Maßstäbe der Unterhaltspflicht eines Erwerbstätigen gelten. Weil das Oberlandesgericht die Höhe des erzielbaren Entgelts aber an dem früher bezogenen Krankengeld orientiert hat und auch sonst keine Anhaltspunkte für berufsbedingte Aufwendungen vorliegen, ist ein Abzug solcher pauschalierter Kosten nicht geboten.
18
Der Selbstbehalt des Beklagten muss sich wegen des fiktiven Ansatzes eines erzielbaren Erwerbseinkommens zwar ebenfalls an den Grundsätzen orientieren , die für einen Erwerbstätigen entwickelt worden sind. Nach der zitierten Rechtsprechung des Senats muss der Selbstbehalt gegenüber einem Anspruch auf Ehegattenunterhalt aber nicht zwingend mit einem Betrag bemessen werden , der genau hälftig zwischen dem notwendigen (beim erwerbstätigen Unterhaltsschuldner gegenwärtig 900 €) und dem angemessenen (gegenwärtig 1.100 €) Selbstbehalt liegt. Im Hinblick auf die Höhe des am früheren Krankengeld orientierten fiktiven Einkommens kann der Senat ausschließen, dass die Instanzgerichte dem Beklagten einen Ehegattenselbstbehalt zugemessen hätten , der die Mitte zwischen dem notwendigen und dem angemessenen Selbstbehalt erreicht. Selbst wenn ihm ein Selbstbehalt von monatlich 990 € belassen würde, wäre der Beklagte auch unter Berücksichtigung der für diese Zeit noch gleichrangigen Ansprüche auf Kindesunterhalt in der Lage, der Klägerin Unterhalt in der zugesprochenen Höhe von monatlich 90 € zu zahlen ([1.113 € - 990 € =] 123 € x 770 € : [770 € + 276 € =] 1046 € = 90,54 €).
19
b) Für die Zeit ab Januar 2008 sieht die durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) geänderte Vorschrift des § 1609 BGB einen Vorrang des Unterhaltsanspruchs eines minderjährigen Kindes vor. Erst für diese Zeit ist deswegen der geschuldete Kindesunterhalt, der in Höhe von 100 % der Regelbetragverordnung, zuletzt also in Höhe eines Zahlbetrags von monatlich 202 € (vgl. FamRZ 2007, 1367) tituliert war und nach § 36 Nr. 3 EGZPO in dieser Höhe fort gilt, auch im Rahmen der Leistungsfähigkeit vom unterhaltsrelevanten Einkommen des Beklagten abzusetzen.
20
Außerdem muss dem Unterhaltspflichtigen nach ständiger Rechtsprechung des Senats ein Selbstbehalt verbleiben, der den eigenen notwendigen Bedarf abdeckt und sich zusätzlich nach der konkreten Unterhaltspflicht be- misst. Dem Unterhaltspflichtigen muss schon aus verfassungsrechtlichen Gründen jedenfalls der Betrag verbleiben, der seinen eigenen Lebensbedarf nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen sicherstellt. Die finanzielle Leistungsfähigkeit endet deswegen jedenfalls dort, wo der Unterhaltspflichtige nicht mehr in der Lage ist, seine eigene Existenz zu sichern. Zusätzlich sind bei der Bemessung eines Selbstbehalts, die nach ständiger Rechtsprechung des Senats grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters ist, die gesetzlichen Vorgaben zu beachten, die sich insbesondere aus dem Wesen der Unterhaltspflicht und der Rangfolge des Anspruchs im Verhältnis zu anderen Unterhaltsberechtigten ergeben. Der Senat hat deswegen bereits ausgeführt, dass er es nicht für vertretbar hält, einem unterhaltspflichtigen geschiedenen Ehegatten regelmäßig nur den notwendigen Selbstbehalt zu belassen. Eine darin zum Ausdruck kommende Gleichbehandlung des Unterhaltsanspruchs von Ehegatten mit demjenigen minderjähriger Kinder, wie sie für das Rangverhältnis in § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. für die Zeit bis Ende 2007 angeordnet war, würde die gesteigerte Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB außer Betracht lassen. Der Regelungshintergrund dieser Vorschrift ist darin zu sehen, dass minderjährigen Kindern wegen ihres Alters von vornherein die Möglichkeit verschlossen ist, durch eigene Anstrengungen zur Deckung ihres notwendigen Lebensbedarfs beizutragen (vgl. Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684). Das gilt für geschiedene oder getrennt lebende Ehegatten nicht in gleichem Maße, auch nicht wenn es sich um Betreuungsunterhalt handelt. Diesen stärkeren Schutz des Unterhaltsanspruchs minderjähriger Kinder hat auch der Gesetzgeber durch das zum 1. Januar 2008 in Kraft getretene Unterhaltsrechtsänderungsgesetz betont, indem er in § 1609 Nr. 1 BGB den Unterhalt minderjähriger und privilegierter volljähriger Kinder als gegenüber anderen Unterhaltsansprüchen, auch gegenüber dem Betreuungsunterhalt nach den §§ 1570, 1615 l Abs. 2 BGB (vgl. insoweit § 1609 Nr. 2 BGB), vorrangig ausgestaltet hat. Gegenüber dem Anspruch der Klägerin auf nachehelichen Unterhalt muss dem Beklagten deswegen ein Selbstbehalt verbleiben, der den notwendigen Selbstbehalt gegenüber dem Unterhaltsanspruch des gemeinsamen minderjährigen Kindes nicht unerheblich übersteigt.
21
3. Der Senat kann in der Sache abschließend entscheiden. Für die Unterhaltsansprüche der Klägerin bis Ende 2007 bleibt es bei der angefochtenen Entscheidung, weil der Beklagte auch unter Berücksichtigung eines der Rechtsprechung des Senats entsprechenden Ehegattenselbstbehalts jedenfalls in Höhe des zugesprochenen Betrages leistungsfähig ist. Für die Unterhaltsansprüche ab Januar 2008 ist der Kindesunterhalt wegen des Vorrangs nach § 1609 Nr. 1 BGB auch im Rahmen der Leistungsfähigkeit vorab abzuziehen, so dass es auf die Höhe des ebenfalls zu berücksichtigenden Selbstbehalts ankommt, dessen Bemessung grundsätzlich Sache des Tatrichters ist. Werden von den monatlichen Einkünften des Beklagten in Höhe von 1.113 € wegen des Vorrangs des Kindesunterhalts aber die Unterhaltsansprüche der gemeinsamen Tochter in Höhe von monatlich 202 € abgesetzt, verbleibt lediglich ein verfügbares Einkommen in Höhe von 911 € monatlich. Dieser Betrag übersteigt auch unter Berücksichtigung der geringen fiktiven Einkünfte nicht den Selbstbehalt gegenüber einem Anspruch auf nachehelichen Unterhalt, den das Berufungsgericht in seinen eigenen Leitlinien (Ziffer 21.4; FamRZ 2008, 231, 233) für den Regelfall mit 1.000 € angibt. Umstände, die hier eine Absenkung des Ehegattenselbstbehalts auf einen Betrag unterhalb des verfügbaren Einkommens von 911 € gebieten könnten, hat das Oberlandesgericht weder festgestellt noch sind diese sonst ersichtlich.
22
Auf der Grundlage des vom Oberlandesgericht festgestellten und zwischen den Parteien unstreitigen anrechenbaren Einkommens des Beklagten sowie der vorrangigen Unterhaltspflicht für die gemeinsame Tochter sowie des dem Beklagten zu belassenden Ehegattenselbstbehalts ist er für die Zeit ab Januar 2008 mithin nicht mehr zu Unterhaltsleistungen an die Klägerin in der Lage.
Hahne Weber-Monecke Wagenitz Dose Klinkhammer

Vorinstanzen:
AG Freiburg, Entscheidung vom 25.05.2007 - 45 F 62/07 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 16.11.2007 - 18 UF 74/07 -

(1) Ein geschiedener Ehegatte kann von dem anderen wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen.

(2) Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 109/05 Verkündet am:
16. Juli 2008
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB §§ 1615 l Abs. 2, 1610, 1570

a) Die für die Höhe des Unterhaltsbedarfs nach § 1615 l Abs. 2, 3 Satz 1, 1610
Abs. 1 BGB relevante Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten ergibt sich
auch dann, wenn er schon vor der Geburt des gemeinsamen Kindes mit dem
anderen Elternteil zusammen gelebt hat, aus den Einkünften, die er ohne die
Geburt des Kindes hätte. Auch in einem solchen Fall ist nicht ein Quotenunterhalt
nach den Einkommens- und Vermögensverhältnissen innerhalb der
nichtehelichen Lebensgemeinschaft geschuldet.

b) Elternbezogene Gründe, die neben kindbezogenen Gründen für eine Verlängerung
des Betreuungsunterhalts nach § 1615 l Abs. 2 BGB sprechen können
, kommen insbesondere dann in Betracht, wenn die Eltern mit ihrem gemeinsamen
Kind zusammengelebt haben und deswegen ein evtl. Vertrauenstatbestand
als Nachwirkung dieser Familie zu berücksichtigen ist.

c) Bei der Bemessung der Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils ist
zu beachten, ob der ihm neben oder nach der Erziehung und Betreuung in
staatlichen Einrichtungen verbleibende Anteil an der Betreuung und Erziehung
des Kindes in Verbindung mit einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit zu
einer überobligationsmäßigen Belastung führen würde.
BGH, Urteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - OLG Düsseldorf
AG Düsseldorf
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Juli 2008 durch den Richter Sprick, die Richterin Weber-Monecke, den
Richter Fuchs, die Richterin Dr. Vézina und den Richter Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin zu 1 und die Anschlussrevision des Beklagten wird das Urteil des 2. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 23. Mai 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die Unterhaltsansprüche der Klägerin zu 1 über die für die Monate Dezember 2003 und Januar 2004 jeweils rechtskräftig zugesprochenen 200 € hinaus regelt. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten noch um Ansprüche der Klägerin zu 1 (im Folgenden : Klägerin) auf Betreuungsunterhalt für die Zeit ab März 2003.
2
Die Klägerin und der Beklagte hatten sich 1996 kennen gelernt, als die Klägerin von ihrem früheren Ehemann getrennt lebte und den am 1. März 1995 geborenen ehelichen Sohn K. versorgte. Vor der Geburt dieses Kindes hatte sie als Fernmeldetechnikerin monatlich 1.335 € erzielt. Wegen der Pflege und Erziehung des ehelichen Kindes erhielt sie von ihrem damaligen Ehemann Betreuungsunterhalt, dessen Höhe zwischen den Parteien streitig ist.
3
Als die Klägerin mit der gemeinsamen Tochter K. der Parteien schwanger war, zogen diese in eine gemeinsame Wohnung und vereinbarten, dass der inzwischen geschiedene Ehemann der Klägerin keinen Unterhalt mehr zahlen müsse, was ihm auch mitgeteilt wurde. Die Tochter K. wurde am 28. Dezember 1997 geboren. Die Klägerin war bereits wieder stundenweise berufstätig, als sie im Jahre 2000 erneut von dem Beklagten schwanger wurde. Sie trug das Kind trotz eines zunächst beabsichtigten Schwangerschaftsabbruchs aus, weil sie u.a. die psychischen Folgen eines Schwangerschaftsabbruchs fürchtete. Am 12. Januar 2001 wurde der gemeinsame Sohn N. geboren. Im Juni 2002 trennten sich die Parteien innerhalb der gemeinsamen Wohnung. Auf Wunsch der Klägerin wurde die Beziehung im Dezember 2002 vollständig beendet, indem der Beklagte auszog.
4
Der Beklagte ist seit August 1997 geschäftsführender Mitgesellschafter einer GmbH und bezieht ein Geschäftsführergehalt, das sich nach den Gesellschafterbeschlüssen für die Zeit bis September 2002 auf monatlich 4.090 € (= jährlich 49.080 €) sowie für die Zeit von Oktober bis Dezember 2002 auf monatlich 3.290 € belief und für die Zeit ab Januar 2003 monatlich 3.300 € beträgt. Zusätzlich steht ihm ein Pkw zur Verfügung, den er jedenfalls bis August 2003 auch privat unentgeltlich nutzen durfte. Aus der Untervermietung einer Mietwohnung erzielt der Beklagte weitere Einnahmen. Seit dem Jahre 2003 betreibt er außerdem eine Internet-Partnerschaftsagentur.
5
In der hier relevanten Zeit ab März 2003 zahlte der Beklagte an die Klägerin neben dem Kindesunterhalt zunächst monatlichen Betreuungsunterhalt in Höhe von 200 €. Auf eine einstweilige Anordnung des Amtsgerichts vom 26. August 2003 zahlte der Beklagte für die Zeit von Juni 2003 bis Januar 2004 Betreuungsunterhalt in Höhe von monatlich 638 €. Seitdem zahlt er keinen Unterhalt mehr.
6
Seit Februar 2004 ist die Klägerin mit einem neuen Freund zusammen. Der Beklagte ist seit dem 27. Oktober 2004 verheiratet.
7
Die Parteien streiten darüber, ob sich das unterhaltsrelevante Gesamteinkommen des Beklagten seit dem Jahre 2002 verringert hat, ob die Klägerin mit ihrem neuen Partner in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft zusammen wohnt und ob und für welche Dauer ihr Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahres des jüngsten gemeinsamen Kindes hinaus zusteht.
8
Das Amtsgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin für die Zeit von März bis November 2003 einen Unterhaltsrückstand in Höhe von insgesamt 1.314 € und für die Zeit von Dezember 2003 bis Januar 2007 laufenden Unterhalt in Höhe von monatlich 638 € zu zahlen. Die Widerklage des Beklagten auf Rückzahlung eines Teils des auf Grund der einstweiligen Anordnung geleisteten Unterhalts hat es abgewiesen. Auf die Berufungen beider Parteien hat das Oberlandesgericht das Urteil abgeändert und den Beklagten verurteilt, an die Klägerin einen Unterhaltsrückstand für die Zeit von März bis Juli 2003 in Höhe von insgesamt 2.669 € sowie laufenden Unterhalt für die Zeit ab August 2003 bis einschließlich Januar 2007 in unterschiedlicher Höhe, zuletzt in Höhe von monatlich 216 €, zu zahlen. Auch das Berufungsgericht hat die Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin auf die Zeit bis zur Vollendung des 6. Lebensjahres des jüngsten gemeinsamen Kindes begrenzt. Gegen diese Entscheidung richten sich die Revision der Klägerin und die unselbständige Anschlussrevision des Beklagten.

Entscheidungsgründe:

I.

9
Die Revision der Klägerin und die Anschlussrevision des Beklagten wenden sich lediglich gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts zum Betreuungsunterhalt der Klägerin. Beide Rechtsmittel sind begründet und führen in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

II.

10
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2005, 1772 veröffentlicht ist, hat der Klage sowohl zur Höhe als auch zur Dauer des Betreuungsunterhalts lediglich teilweise stattgegeben. Zur Begründung hat es folgendes ausgeführt:
11
Der Unterhaltsanspruch der Klägerin ergebe sich aus § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB. Die Höhe des - bis Januar 2004 dem Grunde nach unstreitigen - Unterhaltsanspruchs bemesse sich gemäß den §§ 1615 l Abs. 3 Satz 1, 1610 Abs. 1 BGB nach den Lebensverhältnissen der Klägerin im Zeitpunkt vor der Geburt. Streitig sei allerdings, auf welchen Zeitpunkt abzustellen sei, wenn die Kindesmutter zuvor für längere Zeit in eheähnlicher Gemeinschaft mit dem Vater zusammengelebt und einen seinen Einkommensverhältnissen entsprechenden Lebensstil geführt habe. Teilweise werde vertreten, der Vater müsse der Mutter lediglich die Kinderbetreuung durch Zahlung der Mindestunterhaltssätze der Düsseldorfer Tabelle ermöglichen, nicht aber Unterhalt nach den früheren gemeinsamen Verhältnissen leisten, da die eheähnliche Gemeinschaft keine Lebensstandardgarantie begründe. Nach anderer Auffassung sei entscheidend, ob die Mutter in einer eheähnlichen Gemeinschaft nachhaltig unterhalten worden sei und das Lebensverhältnis mit dem Vater des Kindes die eigene Lebensstellung entsprechend geprägt habe. In einem solchen Fall sei der Betreuungsunterhalt - wie beim Ehegattenunterhalt - nach Vorwegabzug des Kindesunterhalts als Quotenunterhalt zu berechnen. Dieser letztgenannten Auffassung sei zu folgen.
12
Es sei nicht sachgerecht, den angemessenen Bedarf der Klägerin auf der Grundlage der Einkünfte vor der Geburt des ersten gemeinsamen Kindes oder sogar auf der Grundlage ihres früheren Einkommens zu bemessen. Eine solche Bedarfsbemessung sei nur dann gerechtfertigt, wenn die Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes infolge der durch die Geburt notwendigen Betreuung an der Beibehaltung ihres bis zu diesem Zeitpunkt erzielten Einkommens gehindert sei. Notwendig sei also eine Kausalität zwischen dem Betreuungsbedarf des Kindes einerseits und den Einkommenseinbußen der Mutter andererseits, wie dies in § 1615 l Abs. 2 Satz 1 BGB ausdrücklich festgelegt sei. Davon könne hier schon deswegen nicht ausgegangen werden, weil die Parteien zwei gemeinsame Kinder hätten und im Rahmen der Bedarfsbemessung deswegen nicht auf den Zeitraum vor der Geburt des ersten gemeinsamen Kindes abgestellt werden könne, wie dies von den Parteien und dem Amtsgericht vertreten werde. Gingen aus der nichtehelichen Gemeinschaft mehrere Kinder hervor, könne für die Entstehung und die Dauer des Unterhaltsanspruchs nur die Geburt des letzten gemeinsamen Kindes maßgeblich sein. Auch dürfe der Unterhalt in solchen Fällen nicht auf einen Mindestbedarf begrenzt werden, da bei mehreren aus der Beziehung hervorgegangenen Kindern davon ausgegangen werden müsse, dass die Partner sich auf ein länger andauerndes Zusammenleben eingestellt hätten mit der Folge, dass die Verhältnisse bei Geburt des letztgeborenen Kindes auch für die Lebensverhältnisse der Mutter prägend seien. Dies führe im Umkehrschluss allerdings auch dazu, dass die Mutter Veränderungen , insbesondere Einkommenseinbußen des Vaters, ebenso mittragen müsse, wie sie dies bei einer Fortdauer des Zusammenlebens hätte tun müssen.
13
Da der Beklagte sein Einkommen nicht in ausreichender und nachvollziehbarer Weise dargelegt habe, sei für die hier maßgebende Zeit ab März 2003 von seinen Einkünften als Geschäftsführer im Jahre 2002 sowie von den weiteren Einkünften gemäß dem für dieses Steuerjahr vorliegenden Einkommensteuerbescheid auszugehen. Geringere Einkünfte seien nicht anzusetzen, obwohl der Beklagte Gesellschafterbeschlüsse vorgelegt habe, wonach Umsatzeinbrüche zu einem geringeren Einkommen aus seiner Geschäftsführertätigkeit geführt hätten, was auch durch den Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2003 belegt sei. Denn abgesehen davon, dass der Beklagte keine aktuelle Gehaltsbescheinigung vorgelegt habe, betreibe er unstreitig neben seiner Geschäftsführertätigkeit eine Internet-Agentur, deren Existenz er nicht offen gelegt habe und zu der nach wie vor jegliche Angaben und Belege fehlten. Weiter erziele der Beklagte Einnahmen aus Vermietung, ohne dass er die Höhe hinreichend belegt habe. Der Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2001 weise solche Einnahmen nicht aus, obwohl der Beklagte selbst einräume, jedenfalls in diesem Jahr solche Gewinne erzielt zu haben. Hinzu komme, dass der Beklagte ausweislich seiner vorgelegten Einkommensteuerbescheide für die Jahre 2002 und 2003 über Einkünfte aus Kapitalvermögen verfüge, die er ebenfalls im Verlauf des Verfahrens nicht freiwillig offenbart habe. Weil die Einkommenssituation des Beklagten für den maßgeblichen Zeitraum ab März 2003 in keiner Weise nachvollziehbar sei, müsse er sich an den für das Jahr 2002 festgestellten Ein- nahmen festhalten lassen. Auch die im Jahre 2002 geflossene Tantieme für das Jahr 2001 müsse der Beklagte sich anrechnen lassen, zumal er diesen Betrag nach seinem eigenen Vortrag als Darlehen an die Gesellschaft gegeben habe und ihm somit ein entsprechend werthaltiger Rückzahlungsanspruch zustehe. Die private Nutzung des dienstlich zur Verfügung stehenden Pkw sei auch für die Zeit ab August 2003 Einkommens erhöhend zu berücksichtigen. Denn er nutze dieses Fahrzeug auch privat und erlange somit einen geldwerten Vorteil. Der Wert dieses Nutzungsvorteils sei anhand der Kosten zu bemessen, die sonst für die Vorhaltung eines Mittelklassewagens aufzuwenden wären, also mit 200 € monatlich. Aus steuerlicher Sicht sei ihm dieser Nutzungsvorteil allerdings lediglich bis Juli 2003 zuzurechnen gewesen, so dass sich sein zu versteuerndes Einkommen für die Folgezeit entsprechend vermindere.
14
An Vorsorgeaufwendungen sei von den Einkünften des Beklagten neben der Direktversicherung mit monatlich 153,39 € nicht die gesamte Lebensversicherungsprämie abzusetzen, sondern lediglich ein Anteil, der sich auf 19,5 % seines Geschäftsführergehalts belaufe. Auch eine fünfprozentige Pauschale sei von den Einkünften des Beklagten nicht in Abzug zu bringen, da berufsbedingte Aufwendungen eines geschäftsführenden Gesellschafters einer GmbH bereits bei der Gewinnermittlung berücksichtigt seien und regelmäßig von der Gesellschaft getragen würden. Das sei hier umso mehr sachgerecht, als der Beklagte auch nach dem unterbliebenen Abzug im amtsgerichtlichen Urteil nicht vorgetragen habe, welche berufsbedingten Aufwendungen konkret vorhanden seien und nicht von der GmbH übernommen würden. Von dem so ermittelten Einkommen schulde der Beklagte vorrangig Kindesunterhalt für die gemeinsamen Kinder, und zwar für 2003 nach der 8. Einkommensgruppe und für die Zeit ab 2004 nach der 9. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle.
15
Der Klägerin seien fiktive Einkünfte in Form eines Unterhaltsanspruchs gegen ihren früheren Ehemann zuzurechnen, der wegen der fortdauernden Betreuung des ehelichen Kindes nach der Trennung von dem Beklagten wieder auflebe. Der Unterhaltsanspruch lebe jedenfalls dann wieder auf, wenn eine Beziehung des Unterhaltsberechtigten zu einem neuen Lebenspartner, die zunächst eine objektive Unzumutbarkeit im Sinne des § 1579 Nr. 7 BGB (jetzt § 1579 Nr. 2 BGB) begründet habe, beendet sei. Anders sei die Rechtslage nur dann zu beurteilen, wenn die Belastung durch eine wieder auflebende Unterhaltspflicht für den Unterhaltspflichtigen die Zumutbarkeitsgrenze überschreite. Dies sei bei Erziehung minderjähriger gemeinsamer Kinder regelmäßig nicht der Fall. Der Unterhaltsanspruch gegen den geschiedenen Ehemann lebe allerdings erst ab dem Zeitpunkt wieder auf, ab dem der Beklagte die Klägerin darauf verwiesen habe und sie dies ihrem früheren Ehemann habe mitteilen können und müssen. Das sei erst für die Zeit ab Juni 2003 der Fall. Zur Höhe sei der Unterhaltsanspruch gegen den geschiedenen Ehemann durch den Mindestbedarfssatz der Düsseldorfer Tabelle begrenzt. Dabei sei zu berücksichtigen , dass nur eines der drei von der Klägerin betreuten Kinder aus ihrer früheren Ehe stamme. Der Unterhaltsanspruch gegen den geschiedenen Ehemann belaufe sich deswegen allenfalls auf 1/3 des Mindestbedarfs der Klägerin. Dieser Anspruch sei zusätzlich zu kürzen, weil die Klägerin im Hinblick auf das Alter des ehelichen Kindes im Verhältnis zu ihrem früheren Ehemann zu einer Teilzeittätigkeit verpflichtet sei, die aber noch nicht das Ausmaß einer Halbtagstätigkeit erreichen müsse. Anzusetzen seien deswegen lediglich 2/3 des mit 1/3 des Mindestbedarfs angesetzten Betrages, also (730 € : 3 = 243,33 € x 2 : 3 =) 162 €.
16
Der Vorteil, den der Beklagte durch seine Heirat im Jahre 2004 steuerlich erlangt habe, sei bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin nicht zu berücksichtigen, weil diese an dem Splittingvorteil des Beklagten nicht partizipieren dürfe. Das unterhaltsrelevante Einkommen sei deswegen fiktiv nach der Grundtabelle zu ermitteln. Soweit von dem Einkommen des Beklagten vorab der Kindesunterhalt abzuziehen sei, sei dieser ebenfalls auf der Grundlage eines Einkommens nach der Grundtabelle zu ermitteln. Dass der Beklagte tatsächlich höheren Kindesunterhalt nach dem gegenwärtig erzielten Nettoeinkommen schulde, stehe dieser Berechnung nicht entgegen, da dies im Verhältnis zur Klägerin ohne Bedeutung sei.
17
Für die Zeit ab Eheschließung des Beklagten reduziere sich der Unterhaltsanspruch der Klägerin erheblich, weil der Beklagte ab dann seiner neuen Ehefrau unterhaltspflichtig sei, der nach § 1615 l Abs. 3 Satz 3 BGB a. F. vorrangig Unterhalt zustehe. Eigene Einkünfte der Ehefrau des Beklagten seien nicht zu berücksichtigen, weil sie bislang trotz ausreichender Suche keinen Arbeitsplatz gefunden habe. Ausgangspunkt für die Ermittlung dieses Unterhaltsanspruchs der Ehefrau des Beklagten sei dessen Nettoeinkommen, wovon der Ehefrau ein Anteil von 3/7 zustehe. Zwar gelte im Rahmen der bestehenden Ehe der Halbteilungsgrundsatz. Weil seine neue Ehefrau den Beklagten allerdings in Kenntnis seiner bestehenden Unterhaltsverpflichtung geheiratet habe, sei es sachgerecht, auch bei der Ermittlung des Familienunterhalts den Erwerbstätigenbonus abzusetzen. Soweit der Ehefrau des Beklagten wegen der Versteuerung nach der Splittingtabelle und des sich daraus ergebenden höheren Nettoeinkommens ein höherer Unterhaltsanspruch zustehe, sei dieser aus dem Splittingvorteil zu begleichen. Der Selbstbehalt des Beklagten sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mit einem Mittelwert zwischen dem notwendigen und dem angemessenen Selbstbehalt festzusetzen und belaufe sich unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles für diese Zeit auf 920 € monatlich.
18
Der Unterhaltsanspruch der Klägerin bestehe auch über die Vollendung des 3. Lebensjahres des jüngsten Kindes (Januar 2004) hinaus bis zum vollendeten 6. Lebensjahr fort. Dabei sei von der grundsätzlichen Beschränkung des Unterhaltsanspruchs auf 3 Jahre und einer Verlängerungsmöglichkeit für besondere Einzelfälle auszugehen. Diese Regelung sei nicht verfassungswidrig und verstoße insbesondere nicht gegen Art. 6 Abs. 5 oder Art. 3 Abs. 1 GG. Soweit der Unterhaltsanspruch der Kinder selbst betroffen sei, seien die nichtehelich geborenen Kinder schon durch das Kindesunterhaltsgesetz vom 6. April 1998 (BGBl. I 1998, S. 666) gleichgestellt. Hinsichtlich des Unterhaltsanspruchs der Mutter wegen der Betreuung der beiden nichtehelich geborenen Kinder liege schon kein Sachverhalt vor, der dem Betreuungsunterhalt nach geschiedener Ehe gemäß § 1570 BGB entspreche. Eine Ehe begründe ein besonderes Maß an Solidarität und Beistandspflicht; dessen seien sich die Ehegatten bei der Eheschließung regelmäßig auch bewusst. Im Rahmen einer Ehe werde ein Ausgleich ehebedingter Nachteile deswegen bewusst und gewollt sichergestellt. Ein entscheidender Unterschied zu dem hier relevanten Betreuungsunterhalt bei nichtehelicher Geburt liege darin, dass dieser Unterhaltsanspruch eine Vielzahl unbestimmter Sachverhalte erfasse und deswegen abstrakt ausgestaltet werden müsse, zumal eine gegenseitige Solidarität und Beistandspflicht nicht für alle Fälle unterstellt werden könne. Die Mutter des nichtehelich geborenen Kindes wisse deswegen, dass sie ab einem gewissen Zeitpunkt selbst für den eigenen Unterhalt werde aufkommen müssen. Demgegenüber stehe die Ehe nach Art. 6 Abs. 1 GG unter dem besonderen Schutz des Staates, was eine weitreichendere nacheheliche Unterhaltspflicht rechtfertige. Die Ehe sei also Ausdruck einer gemeinsamen Lebensplanung, woraus das Recht folgen könne, ein gemeinsames Kind länger zu betreuen. Zwischen den Grundrechten auf Ehe und Familie (Art. 6 Abs. 1 GG) und auf Gleichbehandlung nichtehelich geborener Kinder (Art. 6 Abs. 5 GG) bestehe deswegen eine Wechselwirkung.
Wie sich unter Hinweis auf die Situation in anderen Staaten und in den neuen Bundesländern aus der so genannten "Baby-Pisa-Studie" ergebe, müsse die Kinderbetreuung ab dem 3. Lebensjahr nicht zwingend durch die leiblichen Eltern erfolgen. Eine Berufstätigkeit von Müttern sei inzwischen gesellschaftlich weitestgehend akzeptiert. Dies gehe mit dem Rechtsanspruch auf einen Kindergartenplatz ab dem vollendeten 3. Lebensjahr einher. Der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts Hamm und des Kammergerichts, wonach die (frühere) unterschiedliche Regelung des Betreuungsunterhalts für die Mütter ehelich oder nichtehelich geborener Kinder verfassungswidrig sei, sei deswegen nicht zu folgen.
19
Allerdings sei eine Vielzahl von Fällen denkbar, in denen eine Begrenzung des Betreuungsunterhalts auf 3 Jahre grob unbillig sei. Durch die in § 1615 l Abs. 2 BGB geregelte Ausnahme sei in solchen Fällen aber eine Verlängerung des Unterhaltsanspruchs der Mutter möglich. Eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts sei aus kindbezogenen Gründen, aber auch aus sonstigen , nicht allein kindbezogenen Aspekten möglich. Allerdings müsse stets beachtet werden, dass diese Billigkeitsregelung Ausnahmecharakter habe und die unterhaltsberechtigte Mutter nicht einer betreuenden geschiedenen Ehefrau gleichzustellen sei. Wann der Unterhaltsanspruch der Mutter des nichtehelich geborenen Kindes aus Billigkeitsgründen zu verlängern sei, sei bislang in Rechtsprechung und Literatur nicht abschließend geklärt. Über die im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens deutlich gewordene Absicht hinaus, hierdurch insbesondere den Belangen behinderter Kinder Rechnung zu tragen, sei es sachgerecht, die Unterhaltsverpflichtung des Vaters jedenfalls dann zu verlängern , wenn die Eltern - wie hier - nicht nur über viele Jahre zusammengelebt und mehrere Kinder gezeugt hätten, sondern dies auch mitbestimmend für den Entschluss der Mutter gewesen sei, das Kind auszutragen. Hier habe der Beklagte zudem das Versprechen abgegeben, für die gesamte Familie zu sorgen, was nur so zu verstehen sei, dass es im Hinblick auf die Notwendigkeit der Kindesbetreuung abgegeben worden sei. Unabhängig davon sei eine Verlängerung des Unterhaltsanspruchs aber auch wegen des langjährigen Zusammenlebens der Parteien und des Entschlusses geboten, mehrere Kinder miteinander zu haben und aufzuziehen. Eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs auf 3 Jahre sei schon deswegen grob unbillig, weil die Betreuung mehrerer Kinder einen deutlich größeren Aufwand erfordere als die Betreuung eines Einzelkindes. Das Amtsgericht habe den Unterhaltsanspruch der Klägerin deswegen zu Recht bis zur Vollendung des 6. Lebensjahres des jüngsten Kindes verlängert. Hingegen komme eine weitere Verlängerung des Unterhaltsanspruches nicht in Betracht, weil der Klägerin ab diesem Zeitpunkt eine volle Erwerbstätigkeit zumutbar sei. Das sei im Hinblick auf die Lebensumstände der Parteien und auch deswegen geboten, weil die Klägerin schon während des Zusammenlebens versucht habe, ihre Berufstätigkeit wieder aufzunehmen.
20
Weil eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin durch Zusammenleben mit einem neuen Partner im Hinblick auf die Belange der minderjährigen Kinder nicht in Betracht komme, sei eine Beweisaufnahme dazu entbehrlich. Ob der Rechtsgedanke der Verletzung der nachehelichen Solidarität auch den Betreuungsunterhalt der Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes beeinflussen könne, sei zudem zweifelhaft.

III.

21
Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten in wesentlichen Punkten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
22
Schon die Bemessung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin steht nicht in allen Punkten mit der Rechtsprechung des Senats im Einklang. Aber auch die Beschränkung des Unterhaltsanspruchs bis zur Vollendung des 6. Lebensjahres des jüngsten gemeinsamen Kindes hält den Angriffen der Revision unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles und der zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen gesetzlichen Neuregelung des § 1615 l Abs. 2 BGB nicht stand.
23
1. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht von einem Unterhaltsbedarf der Klägerin ausgegangen, den es aus den Einkünften des Beklagten abgeleitet hat.
24
a) Das Maß des nach § 1615 l Abs. 2 BGB zu gewährenden Unterhalts bestimmt sich nach der Lebensstellung des Anspruchsberechtigten. Denn nach § 1615 l Abs. 3 Satz 1 BGB sind auf den Unterhaltsanspruch des betreuenden Elternteils eines nichtehelich geborenen Kindes die Vorschriften über die Unterhaltspflicht zwischen Verwandten und somit auch § 1610 Abs. 1 BGB entsprechend anzuwenden. Anders als beim Trennungs- oder dem nachehelichen Unterhalt , bei dem der Bedarf von den ehelichen Lebensverhältnissen (§§ 1361 Abs. 1, 1578 Abs. 1 BGB) bestimmt wird, sind daher die wirtschaftlichen Verhältnisse des unterhaltspflichtigen Elternteils für die Bedarfsbemessung grundsätzlich nicht maßgebend. Ausschlaggebend ist vielmehr, wie sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des unterhaltsberechtigten Elternteils bis zur Geburt des Kindes entwickelt hatten. Dabei ist danach zu differenzieren, ob er über eigenes Einkommen verfügte, Unterhalt bezogen oder staatliche Hilfen - etwa in Form von Sozialhilfeleistungen - in Anspruch genommen hat.
25
aa) War der betreuende Elternteil bis zur Geburt des Kindes erwerbstätig , bemisst sich seine Lebensstellung nach seinem nachhaltig erzielten Ein- kommen. Der Unterhaltsbedarf ist deshalb an diesem Einkommensniveau auszurichten , soweit dies nicht dazu führt, dass dem Unterhaltsberechtigten aus eigenen Einkünften und Unterhaltszahlungen insgesamt mehr zur Verfügung steht, als dem Unterhaltspflichtigen verbleibt. Ist das der Fall, so ist der Unterhaltsbedarf zusätzlich durch den Grundsatz der Halbteilung beschränkt (Senatsurteil vom 15. Dezember 2004 - XII ZR 121/03 - FamRZ 2005, 442, 443 f.).
26
bb) War der Unterhaltsberechtigte im Zeitpunkt der Geburt des nichtehelichen Kindes verheiratet oder geschieden und stand ihm ein Unterhaltsanspruch gegen den (früheren) Ehegatten zu, ergibt sich der Unterhaltsbedarf aus der Lebensstellung in dieser familiären Situation. Der Unterhaltsanspruch gegen den getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten richtet sich gemäß den §§ 1361 Abs. 1, 1578 Abs. 1 BGB nach den (wandelbaren) ehelichen Lebensverhältnissen der (geschiedenen) Ehe. Dieser Anspruch auf Quotenunterhalt aus der früheren Ehe im Zeitpunkt der Geburt des weiteren Kindes bestimmt somit auch den Unterhaltsbedarf für den Anspruch aus § 1615 l Abs. 2 BGB (Senatsurteil vom 17. Januar 2007 - XII ZR 104/03 - FamRZ 2007, 1303, 1305). Allerdings ist der Unterhaltsbedarf der Mutter auch in solchen Fällen durch den Grundsatz der Halbteilung nach den Möglichkeiten des unterhaltspflichtigen Elternteils beschränkt (Senatsurteil vom 15. Dezember 2004 - XII ZR 121/03 - FamRZ 2005, 442, 443 f.).
27
cc) Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts bestimmt sich die Lebensstellung der Klägerin und damit ihr Unterhaltsbedarf im Sinne des § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB nicht gleichermaßen im Wege des Quotenunterhalts nach den Einkommens- und Vermögensverhältnissen innerhalb ihrer nichtehelichen Lebensgemeinschaft mit dem Beklagten.
28
(1) Allerdings ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten, ob die maßgebliche Lebensstellung des unterhaltsberechtigten Elternteils sich auch aus den wirtschaftlichen Verhältnissen während eines nichtehelichen Zusammenlebens mit dem unterhaltspflichtigen Elternteil ergeben kann.
29
Teilweise wird darauf abgestellt, ob die Mutter in der nichtehelichen Gemeinschaft nachhaltig unterhalten wurde und das Zusammenleben mit dem Vater ihre Stellung aus wirtschaftlicher Sicht nachhaltig geprägt hat. In solchen Fällen soll sich der Bedarf der Mutter - wie beim Ehegattenunterhalt - als Quotenunterhalt aus dem vorhandenen Einkommen errechnen (so neben dem Berufungsgericht auch OLG Bremen FamRZ 2008, 1281 und OLG Zweibrücken FuR 2000, 286, 288; vgl. auch Wendl/Pauling, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 7 Rdn. 27; Schnitzler/Wever, Münchener Anwaltshandbuch Familienrecht, 2. Aufl. § 10 Rdn. 53 ff.; Hamm, Strategien im Unterhaltsrecht, § 4 Rdn. 35; Büttner FamRZ 2000, 781, 783; Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 370).
30
Nach anderer Auffassung kann auf die wirtschaftlichen Verhältnisse während eines nichtehelichen Zusammenlebens schon deswegen nicht abgestellt werden, weil solche Unterstützungsleistungen vor Beginn des Anspruchs aus § 1615 l BGB als freiwillige Leistungen keine Lebensstandardgarantie begründen können (vgl. OLG Düsseldorf [7. Familiensenat] FamRZ 2008, 87, 88; OLG Karlsruhe FamRZ 2004, 974; OLG Hamm FF 2000, 137, 138; vgl. auch Eschenbruch/Klinkhammer/Wohlgemuth, Der Unterhaltsprozess, 4. Aufl. Rdn. 4019).
31
(2) Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Auffassung an.
32
Die Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten im Sinne der §§ 1615 l Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1, 1610 Abs. 1 BGB richtet sich nicht allein nach den tatsächlichen Umständen, sondern setzt stets eine nachhaltig gesicherte Position voraus. Wenn die Eltern vor der Geburt ihres gemeinsamen Kindes in nichtehelicher Gemeinschaft zusammengelebt haben, beruht ein gemeinsamer Lebensstandard regelmäßig noch auf freiwilligen Leistungen des besser verdienenden Lebenspartners (zur Behandlung von freiwilligen Leistungen im Unterhaltsrecht vgl. Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 1 Rdn. 468 ff.). Denn ein Unterhaltsrechtsverhältnis entsteht nicht schon mit der Aufnahme einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft, sondern gemäß § 1615 l BGB erst aus Anlass der Geburt eines gemeinsamen Kindes. Weil der Lebenspartner seine Leistungen vor Beginn des Mutterschutzes für ein gemeinsames Kind deswegen jederzeit einstellen kann und das deutsche Recht keine Unterhaltsansprüche außerhalb von Verwandtschaft und Ehe vorsieht, ist der in einer nichtehelichen Gemeinschaft erreichte Lebensstandard nicht ausreichend gesichert, um damit eine Lebensstellung im Sinne der §§ 1615 l Abs. 2 und 3, 1610 Abs. 1 BGB begründen zu können.
33
Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts gilt auch dann nichts anderes, wenn aus der nichtehelichen Lebensgemeinschaft mehrere gemeinsame Kinder hervorgegangen sind. Auch dann sind für einen späteren Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB die Verhältnisse bei Geburt des ersten Kindes maßgeblich. Denn diese Verhältnisse bestimmen zunächst als Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten die Höhe des Unterhaltsbedarfs während der Erziehung und Betreuung des ersten Kindes. Dieser Unterhaltsbedarf wiederum bestimmt als Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten regelmäßig auch den Unterhaltsbedarf nach der Geburt eines weiteren Kindes. Denn einen Rechtsanspruch nach den gemeinsamen Lebensverhältnissen sieht der Unterhaltstatbestand des § 1615 l Abs. 2 BGB aus gemeinsamer Elternschaft auch für die Zeit des Zusammenlebens nicht vor. Der Betreuungsunterhalt aus Anlass der Betreuung und Erziehung eines weiteren Kindes kann allenfalls dann auf einen höheren Unterhaltsbedarf gerichtet sein, wenn der betreuende Elternteil zwischenzeitlich, z.B. durch ein nachhaltig gesichertes höheres Einkommen, eine höhere Lebensstellung erworben hatte.
34
dd) Sollte die so ermittelte Lebensstellung der Klägerin im Zeitpunkt der Geburt des Kindes zu einem Unterhaltsbedarf unterhalb des jeweils geltenden Sozialhilfesatzes führen, müsste das Berufungsgericht prüfen, ob von einem Mindestbedarf auszugehen wäre und ob ein solcher ggf. mit dem notwendigen Selbstbehalt eines nicht Erwerbstätigen pauschaliert werden könnte. Das Berufungsgericht hat die Höhe des für die Lebensstellung der Klägerin relevanten nachehelichen Unterhaltsanspruchs gegen ihren geschiedenen Ehemann zwar nicht festgestellt. Allerdings dürfte die Lebensstellung der Klägerin angesichts ihrer Unterhaltsansprüche im Zeitpunkt der Geburt der gemeinsamen Kinder über dem Sozialhilfesatz liegen. Denn die Parteien hatten gegenüber dem Berufungsgericht klargestellt, dass von dem monatlichen Gesamtunterhalt in Höhe von 1.900 DM ein Anteil von 1.433,95 DM (= 733,17 €) auf den nachehelichen Betreuungsunterhalt und der Rest auf den Kindesunterhalt entfallen war. Jedenfalls bei der Geburt des ersten gemeinsamen Kindes überstieg der Unterhaltsbedarf der Klägerin nach der aus ihrer früheren Ehe abgeleiteten Lebensstellung einen eventuellen Mindestunterhalt. Das wird sich auch in der Folgezeit nicht geändert haben, wenn die von dem nachehelichen Unterhaltsanspruch abgeleitete Lebensstellung sich etwa in der gleichen Weise entwickelt hat wie der am Sozialhilfesatz orientierte notwendige Selbstbehalt eines nicht Erwerbstätigen , der derzeit 770 € beträgt (vgl. die unterhaltsrechtlichen Leitlinien der Oberlandesgerichte Beilage zu Heft 17/2008 der NJW jeweils unter Ziff. 21.2).
35
(1) Allerdings wird auch die Frage, ob für den Unterhaltsanspruch nach § 1615 l BGB generell von einem Mindestbedarf ausgegangen werden kann, in Rechtsprechung und Literatur bislang nicht einheitlich beantwortet.
36
Teilweise wird dies mit der Begründung abgelehnt, die nichteheliche Mutter sei sonst besser gestellt als die eheliche Mutter, die nach der Rechtsprechung des Senats keinen pauschalen Mindestbedarf verlangen könne (OLG Köln FamRZ 2001, 1322; OLG Zweibrücken FuR 2000, 286, 288).
37
Überwiegend wird allerdings die Auffassung vertreten, für den Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB sei jedenfalls von einem Mindestbedarf in Höhe des notwendigen Selbstbehalts Nichterwerbstätiger auszugehen , da der angemessene Unterhalt im Sinne des § 1610 Abs. 1 BGB das Existenzminimum nicht unterschreiten könne (OLG Karlsruhe NJW 2004, 523; vgl. auch Wendl/Pauling, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl. § 7 Rdn. 27; Schnitzler/Wever, Münchener Anwaltshandbuch Familienrecht , 2. Aufl., § 10 Rdn. 50 und 59; Eschenbruch/Klinkhammer/Wohlgemuth, Der Unterhaltsprozess, 4. Aufl. Rdn. 4016; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 10. Aufl. Rdn. 215; Borth, Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 370).
38
(2) Der Senat konnte diese Rechtsfrage bislang dahin stehen lassen. Lediglich für Fälle, in denen sich der Unterhaltsbedarf nach der Lebensstellung im Zeitpunkt der Geburt aus einem Unterhaltsanspruch gegen einen früheren Ehegatten ableitet, hat er - wie bislang beim Ehegattenunterhalt - einen Mindestbedarf abgelehnt (vgl. Senatsurteil vom 17. Januar 2007 - XII ZR 104/03 - FamRZ 2007, 1303, 1304 f.). Ob daran festzuhalten ist, bedarf hier keiner Entscheidung.
39
Der Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 BGB soll allerdings eine Betreuung und Erziehung des gemeinsamen Kindes in den ersten Lebensjahren ermöglichen. Dass der betreuende Elternteil daran nicht durch eine Erwerbstätigkeit gehindert sein soll, könnte dafür sprechen, den Unterhaltsbedarf mit einem Betrag zu bemessen, der nicht unter dem Sozialhilfesatz liegt und ihm deswegen nicht zwingend eine Erwerbstätigkeit abverlangt.
40
In Fällen, in denen der unterhaltsberechtigte Elternteil vor der Geburt des Kindes Sozialhilfe in Anspruch genommen hat, dürfte dessen Lebensstellung nicht mit Null anzusetzen sein, weil sonst für solche Eltern ein Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 BGB von vornherein ausgeschlossen wäre. Die Lebensstellung könnte sich vielmehr aus der Höhe der gezahlten Sozialhilfe ergeben, weil Einkünfte in dieser Höhe nach den §§ 8 ff. SGB XII gesetzlich garantiert sind, und könnte dann etwa in Höhe des notwendigen Selbstbehalts eines nicht Erwerbstätigen pauschaliert werden. Dann könnte abe