Bundesgerichtshof Urteil, 06. Feb. 2008 - XII ZR 14/06

Tatbestand:

Der Kläger verlangt die Herabsetzung des Unterhalts, den er aufgrund einer im vereinfachten Verfahren nach Art. 5 § 3 KindUG geänderten Jugendamtsurkunde an den Beklagten zu zahlen hat. Der am 23. März 1987 geborene Beklagte, ist der Sohn des Klägers aus einer nichtehelichen Beziehung. Er ist Schüler und wohnt bei seiner Mutter, die ihn betreut und versorgt. Der Kläger ist verheiratet. Aus seiner Ehe ist ein 1991 geborenes Kind hervorgegangen. Die Ehefrau des Klägers ist Lehrerin im öffentlichen Dienst. Der Kläger ist Geschäftsführer und alleiniger Gesellschafter einer GmbH, die eine Fahrschule betreibt. Sein Gehalt belief sich 1999 auf 4.000 DM (= rund 2.045
1987 verpflichtete sich der Kläger in einer Jugendamtsurkunde, an den Beklagten den Regelunterhalt zuzüglich eines Betrages von 40 % zu bezahlen. Eine vom Kläger hiergegen erhobene Abänderungsklage wurde 1990 durch Urteil des Amtsgerichtes als unbegründet abgewiesen. Die Berufung des Klägers hiergegen wurde vom Landgericht zurückgewiesen. Am 22. Dezember 1995 verpflichtete sich der Kläger in Ersetzung des früheren Unterhaltstitels durch Urkunde des Jugendamts, an den Beklagten den Regelunterhalt zuzüglich eines Zuschlags von 27 % bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres zu bezahlen. Hierauf wurde das von der Mutter bezogene Kindergeld zur Hälfte angerechnet. Der Kläger unterwarf sich außerdem der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde. Auf Antrag des Beklagten änderte das Amtsgericht mit Beschluß vom 19. Oktober 1999 die Urkunde vom 22. Dezember 1995 gemäß Art. 5 § 3 KindUG dahingehend ab, daß der Kläger an den Beklagten ab 1. Juli 1999 monatlich 127 % des jeweiligen Regelbetrags der 3. Altersstufe gemäß § 1 der Regelbetrag-Verordnung abzüglich anzurechnendes hälftiges Kindergeld für ein erstes Kind als Unterhalt zu bezahlen hat. Vor Rechtskraft des Beschlusses erhob der Kläger gegen den Beklagten gemäß § 654 ZPO Klage mit dem Ziel, daß der monatliche Unterhalt ab 1. Juli 1999 auf 46 % des jeweiligen Regelbetrags der 3. Altersstufe herabgesetzt werde, da er bei einem monatlichen NettoEinkommen von 1.900 DM, einem Eigenbedarf von monatlich 1.500 DM und einer Unterhaltsverpflichtung gegenüber zwei Kindern nicht mehr als 235 DM bezahlen könne. Das Familiengericht hat die Klage nach § 654 ZPO für zulässig erachtet und den Beschluß vom 19. Oktober 1999 dahingehend abgeändert, daß der Kläger vom 1. Juli 1999 an monatlich nur mehr 100 % des jeweiligen Regelbe-
trags abzüglich anzurechnendes hälftiges Kindergeld für ein erstes Kind zu bezahlen habe. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung mit dem Ziel der vollständigen Klageabweisung eingelegt. Der Kläger hat im Wege einer unselbständigen Anschlußberufung vom 1. Juli 1999 an die Herabsetzung seiner Unterhaltsverpflichtung auf monatlich 80 % des jeweiligen Regelbetrags abzüglich des anteiligen Kindergelds in Höhe von 84 DM begehrt. Der Kläger hat hierzu vorgetragen, die GmbH habe in den zurückliegenden Jahren nur Verluste erwirtschaftet. Dies sei bei Errichtung der Jugendamtsurkunde nicht absehbar gewesen. Der Konkurs der GmbH habe nur durch die Veräußerung von Fahrzeugen und durch eine Vereinbarung mit den Banken abgewendet werden können, wonach er sich von seinem Brutto-Gehalt von 4.000 DM nach Abzug von Steuern und Sozialabgaben lediglich 1.000 DM ausbezahle und den Rest der GmbH als Darlehen zur Verfügung stelle. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung des Beklagten das amtsgerichtliche Urteil geändert und die Klage abgewiesen. Die Anschlußberufung des Klägers hat es zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein mit der Anschlußberufung erstrebtes Ziel einer Herabsetzung des Unterhalts auf 80 % des Regelbetrags abzüglich des anteiligen Kindergelds weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg.

I.

Das Oberlandesgericht, dessen Urteil in FamRZ 2001, 767 abgedruckt ist, hat ausgeführt, der Kläger könne im vorliegenden Fall im Rahmen einer Klage nach § 654 ZPO weder geltend machen, er sei in Höhe des festgesetzten Unterhalts von 127 % des Regelbetrages nicht leistungsfähig, noch könne er damit gehört werden, daß der unterhaltsrechtliche Bedarf des Beklagten nicht höher zu veranschlagen sei als der Regelbetrag. Zwar verweise Art. 5 § 3 KindUG, aufgrund dessen Abs. 1 der Beschluß vom 19. Oktober 1999 ergangen ist, in Abs. 2 für das Verfahren auch auf § 654 ZPO. Sinn und Zweck der Abänderungsklage nach § 654 ZPO bestehe jedoch darin, die pauschale Unterhaltsfestsetzung im vereinfachten Verfahren nach §§ 645 ff. ZPO den konkreten Gegebenheiten des Einzelfalls anzupassen. Dieses Bedürfnis bestehe nicht, wenn die Unterhaltshöhe in dem Verfahren, das zu dem nach Art. 5 § 3 Abs. 1 KindUG anzupassenden Titel geführt habe, bereits geprüft worden sei. Würde man § 654 ZPO in diesen Fällen dennoch anwenden, wäre die Umstellung statischer Alttitel im Verfahren nach Art. 5 § 3 KindUG für den Unterhaltsberechtigten mit erheblichen Risiken verbunden, weil dem Unterhaltsschuldner dann eine Abänderungsmöglichkeit ohne Bindung an die Grundlagen des ursprünglichen Titels eröffnet wäre. Eine solche Verschlechterung der Rechtsposition der unterhaltsberechtigten Kinder habe der Gesetzgeber mit dem Erlaß des Kindesunterhaltsgesetzes nicht beabsichtigt. Die Bezugnahme auf § 654 ZPO in Art. 5 § 3 Abs. 2 KindUG sei daher mißverständlich. Festzuhalten sei
vielmehr, daß ein Unterhaltsschuldner, der sich in einer vollstreckbaren Urkunde zur Zahlung von Unterhalt in einer bestimmten Höhe verpflichtet habe, sich von dem hierin liegenden Anerkenntnis nicht durch Erhebung einer Klage nach § 654 ZPO befreien könne. Deshalb könnten Einwendungen des Unterhaltsschuldners , die bereits vor der Umstellung gemäß Art. 5 § 3 Abs. 1 KindUG entstanden seien und nicht mit dieser Umstellung zusammenhingen, nicht mittels einer Klage nach § 654 ZPO geltend gemacht werden. Die Klage sei daher in eine Abänderungsklage nach § 323 ZPO umzudeuten. Diese sei jedoch unbegründet , weil der Kläger nicht den Nachweis geführt habe, daß ihm die Fortzahlung des titulierten Unterhalts unzumutbar sei.

II.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand. 1. Entgegen der Meinung der Revision ist die auf § 654 ZPO gestützte Klage unzulässig. Der Kläger kann in dieser Klageart nicht die Herabsetzung des Unterhalts verlangen, den er bereits aufgrund der nach Art. 5 § 3 Abs. 1 KindUG anzupassenden Jugendamtsurkunde vom 22. Dezember 1995 zu bezahlen hatte und deren Abänderung er vor der Anpassung klageweise nur im Rahmen von § 323 ZPO hätte erreichen können. Richtig ist zwar, worauf die Revision zu Recht hinweist, daß Art. 5 § 3 Abs. 2 KindUG für das in Abs. 1 angesprochene Verfahren auf § 654 ZPO verweist. Auch kann nach § 654 ZPO der Unterhaltsschuldner, sofern eine Unterhaltsfestsetzung im vereinfachten Verfahren gemäß § 649 Abs. 1 oder § 653 Abs. 1 ZPO rechtskräftig erfolgt ist, die Herabsetzung des Unterhalts verlangen,
ohne auf bestimmte Einwendungen beschränkt zu sein. Wird die Klage nach § 654 ZPO innerhalb eines Monats nach Rechtskraft der Unterhaltsfestsetzung erhoben, kann diese auch rückwirkend abgeändert werden. Eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse muß in keinem Fall vorliegen (vgl. Zöller/Philippi, 23. Aufl. § 654 ZPO Rdn. 2 a; Musielak/Borth, 3. Aufl. § 654 ZPO Rdn. 1). Die Verweisung in Art. 5 § 3 Abs. 2 KindUG auf § 654 ZPO bedeutet jedoch nicht, daß auch im Rahmen des vereinfachten Verfahrens nach Art. 5 § 3 Abs. 1 KindUG die Vorschrift des § 654 ZPO uneingeschränkt ohne Rücksicht darauf zur Anwendung kommt, welche Titel angepaßt werden sollen. Etwas anderes ergibt sich - entgegen der Meinung der Revision - nicht aus dem Wortlaut der Verweisungsnorm. Diese ordnet nämlich lediglich die entsprechende Anwendung des § 654 ZPO an. Daraus aber ist zu schließen, daß im Verfahren nach Art. 5 § 3 Abs. 1 KindUG die Bestimmung des § 654 ZPO nur soweit angewandt werden soll, wie dies nach Sinn und Zweck der Vorschriften gerechtfertigt ist. Der Zweck des § 654 ZPO erschließt sich aus seiner Bedeutung im Rahmen des vereinfachten Verfahrens nach §§ 645 ff. ZPO. Dieses ermöglicht allen minderjährigen Kindern, in einem einfachen Verfahren schnell einen ersten Vollstreckungstitel gegen einen Elternteil zu erhalten, in dessen Haushalt sie nicht leben (vgl. Bericht des Rechtsausschusses vom 13. Januar 1998, BT-Drucks. 13/9596, S. 36; Musielak/Borth vor § 645 ZPO Rdn. 2). Dabei sind, um die erwünschte Schnelligkeit zu gewährleisten, Angriffs- und Verteidigungsmöglichkeiten limitiert (vgl. Lipp/Wagenitz, Das neue Kindschaftsrecht § 654 ZPO Rdn. 1): Im Verfahren nach §§ 645, 649 Abs. 1 ZPO kann der Unterhaltsgläubiger höchstens den 1 ½-fachen Regelbetrag fordern (§ 645 Abs. 1 ZPO); der Unterhaltsschuldner kann Einwendungen nur unter den engen Vorausset-
zungen des § 648 ZPO vorbringen. Im Verfahren nach § 653 Abs. 1 ZPO, das in Kindschaftssachen nach § 640 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zur Anwendung kommt, kann das Kind Unterhalt nur bis zur Höhe des Regelbetrags geltend machen; der Vater ist mit dem Einwand mangelnder oder eingeschränkter Leistungsfähigkeit vollends ausgeschlossen. Die Unterhaltsfestsetzungen nach § 649 Abs. 1 bzw. § 653 Abs. 1 ZPO, auf deren Korrektur sich § 654 ZPO allein bezieht , erfolgen somit zwangsläufig in pauschaler Weise. Dies erfordert ein Verfahren , in dem die Parteien die Schaffung eines Unterhaltstitels herbeiführen können, der ihren jeweiligen individuellen Verhältnissen entspricht. Dem dient die Korrekturklage des § 654 ZPO, die einerseits dem Unterhaltsschuldner die Möglichkeit gibt, den Unterhalt auf den Betrag herabsetzen zu lassen, der dem Kind nach den individuellen Verhältnissen zusteht, und andererseits auch dem Kind die Heraufsetzung des Unterhalts erlaubt. Das Dynamisierungsverfahren nach Art. 5 § 3 Abs. 1 KindUG entspricht dem vereinfachten Verfahren nach §§ 645 ff. ZPO nur insoweit, als die Dynamisierung als solche betroffen ist: Urteile, Beschlüsse und andere Schuldtitel im Sinne des § 794 ZPO, zu denen auch Jugendamtsurkunden zu rechnen sind (vgl. § 60 SGB VIII), können auf Antrag mit Wirkung für die Zukunft dahingehend abgeändert werden, daß die Unterhaltsrente entsprechend §§ 1612 a ff. BGB in Prozentsätzen der jeweils maßgebenden Regelbeträge festgesetzt wird. Hiergegen kann sich der Schuldner wie im vereinfachten Verfahren nach § 645 ff. ZPO nur in eingeschränktem Umfang wehren. Er kann insbesondere, was aus der entsprechenden Anwendung der §§ 646 bis 648 Abs. 1 und 3 ZPO folgt, nicht geltend machen, daß er, wenn die in Art. 5 § 1 KindUG vorgesehene Dynamisierung zu einer betragsmäßigen Erhöhung seiner Unterhaltspflicht führt, mangels Leistungsfähigkeit nicht zur Zahlung in der Lage sei. Diesen Einwand geltend zu machen, ermöglicht dem Unterhaltsschuldner erst die in Art. 5 § 3 Abs. 2 KindUG angeordnete Verweisung auf § 654 ZPO, dessen An-
wendung insoweit aus den gleichen Gründen geboten ist wie im vereinfachten Verfahren nach §§ 645 ff. ZPO. Hingegen widerspräche es Sinn und Zweck der Korrekturklage des § 654 ZPO, sie auch gegen eine Unterhaltsfestsetzung zuzulassen, die unabhängig von der späteren Dynamisierung in einem Unterhaltsurteil, einem Vergleich oder einer Jugendamtsurkunde erfolgt ist. Denn insoweit sind die individuellen Verhältnisse der Parteien - anders als bei Unterhaltsfestsetzungen nach § 649 Abs. 1 und § 653 Abs. 1 ZPO - entweder bereits berücksichtigt, oder der Unterhaltsschuldner ist, worauf das Oberlandesgericht zu Recht hinweist, an sein in der Jugendamtsurkunde abgegebenes Anerkenntnis gebunden. Sinn und Zweck des § 654 ZPO ist es, eine erstmalige pauschalierte Unterhaltsfestsetzung zu korrigieren. Diese Voraussetzungen für die Anwendung der Vorschrift liegen im Verfahren nach Art. 5 § 3 KindUG jedoch nur in bezug auf die Dynamisierung selbst, nicht aber hinsichtlich der Unterhaltsfestsetzung in den genannten Alttiteln vor. Aus diesem Grund ist die Anordnung der entsprechenden Anwendung des § 654 ZPO in Art. 5 § 3 Abs. 2 KindUG so auszulegen, daß sie sich ausschließlich auf das Verfahren der Dynamisierung im engen Sinne bezieht. Dies bedeutet, der Schuldner kann im Wege der Korrekturklage äußerstenfalls erreichen, daß die nach Art. 5 § 3 Abs. 1 KindUG erfolgte Dynamisierung wieder entfällt. Dagegen kann der ursprüngliche Vollstreckungstitel, der bis zu seiner Dynamisierung nur im Rahmen von § 323 ZPO abänderbar war, nach der Dynamisierung nicht unter den erleichterten Voraussetzungen des § 654 ZPO korrigiert werden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entstehungsgeschichte des Art. 5 § 3 KindUG. In der Begründung der Bundesregierung zu § 3 der Übergangsvorschrift ist ausgeführt, daß die Vorschrift ein vereinfachtes gerichtliches Verfahren zur Umstellung von Alttiteln über Kindesunterhalt vorsehe
und daß zur Geltendmachung der ausgeschlossenen Einwendung der Rechtsbehelf der Abänderungsklage nach § 654 ZPO zur Verfügung gestellt werde (BT-Drucks. 13/7338, S. 50). Damit sind ersichtlich Einwendungen gemeint, die sich gegen die Dynamisierung als solche richten. Hingegen kann aus diesen Ausführungen nicht geschlossen werden, daß mit der Verweisung auf § 654 ZPO eine generelle Abänderungsmöglichkeit von Alttiteln geschaffen werden sollte, sobald eine Dynamisierung erfolgt sei. Dies gilt um so mehr, als die uneingeschränkte Anwendung des § 654 ZPO auf Alttitel dem mit Art. 5 § 3 KindUG ersichtlich angestrebten Ziel einer Entlastung der Unterhaltsgläubiger und der Familiengerichtsbarkeit zuwiderliefe. Darüber hinaus ist, worauf auch das Oberlandesgericht zu Recht hingewiesen hat, kein sachlicher Grund ersichtlich , weshalb sich das Kind aufgrund der Stellung eines Dynamisierungsantrags der erleichterten Abänderung von Alttiteln ausgesetzt sehen sollte. Dies würde eine Verschlechterung der unterhaltsrechtlichen Position minderjähriger Kinder bedeuten, die der Intention des Gesetzgebers zuwider liefe, der mit dem Kindesunterhaltsgesetz die rechtliche Situation unterhaltsbedürftiger Kinder verbessern wollte (vgl. Senatsurteil vom 6. Februar 2002 - XII ZR 20/00 - FamRZ 2002, 536, 540). Da der Kläger nicht die Dynamisierung als solche angreift, sondern die Höhe des in der Jugendamtsurkunde festgesetzten Unterhaltsbetrags, ist seine auf § 654 ZPO gestützte Klage unzulässig. 2. Das Berufungsgericht hat, von der Revision unbeanstandet, die auf § 654 ZPO gestützte Klage zu Recht in eine solche nach § 323 ZPO umgedeutet. Die für eine Umdeutung erforderlichen Voraussetzungen lagen vor (vgl. Senatsurteile vom 6. November 1991 - XII ZR 240/90 - BGHR ZPO § 323, Umdeutung 1 und vom 29. April 1992 - XII ZR 40/91 - BGHR ZPO § 323, Umdeutung 2): Die Klage war eindeutig als solche nach § 654 ZPO erhoben. Eine be-
richtigende Auslegung schied daher aus. Die Klage auf Abänderung einer Jugendamtsurkunde ist nach § 323 ZPO zulässig (vgl. Senatsurteil vom 27. Juni 1984 - IV b ZR 21/83 - FamRZ 1984, 997). Auch hat der Kläger jedenfalls eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse seit Errichtung der Urkunde behauptet. Weiter standen der Umdeutung weder der Parteiwille, noch schutzwürdige Interessen des Beklagten entgegen. Das Berufungsgericht hat die Abänderungsklage nach § 323 ZPO auch zu Recht als unbegründet abgewiesen, weil der Kläger nicht bewiesen hat, daß ihm die weitere Zahlung des festgesetzten Unterhalts unzumutbar ist. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß sich die Abänderung von Jugendamtsurkunden im Rahmen von § 323 ZPO nach materiellem Recht richtet. Da es sich um eine Abänderungsklage des Verpflichteten handelt, erfolgt die Festsetzung nicht frei von den Grundlagen des abzuändernden Titels. Das Berufungsgericht hat die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage angewandt, weil es - von der Revision unbeanstandet - davon ausging , daß die Parteien die Höhe des Unterhalts, zu dessen Zahlung sich der Kläger in der Jugendamtsurkunde verpflichtet hat (Regelunterhalt zuzüglich eines Zuschlages von 27 %), vorweg vereinbart hatten. Es ist gerechtfertigt, auf eine solche Jugendamtsurkunde, die auf einer Vereinbarung der Parteien beruht , wegen der Ähnlichkeit mit einer gerichtlichen oder notariellen Vereinbarung , die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage anzuwenden (vgl. Wendl/Thalmann Das Unterhaltsrecht in der gerichtlichen Praxis 5. Aufl. § 8 Rdn. 174; Graba Abänderung von Unterhaltstiteln 2. Aufl. Rdn. 257). Unter Anwendung dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht zu Recht darauf abgestellt , daß der Kläger nicht nachgewiesen hat, daß sich seine Leistungsfähigkeit nach der Zeit der Errichtung der Jugendamtsurkunde vermindert hat, sondern daß sich im Gegenteil die Verluste der GmbH, deren Geschäftsführer und
Gesellschafter der Kläger ist und von der er seit Jahren ein gleichbleibendes Gehalt bezieht, sich ständig vermindert haben. Die Revision rügt in diesem Zusammenhang lediglich, das Berufungsgericht sei davon ausgegangen, daß dem Kläger monatlich nur 1.000 DM ausbezahlt würden. Dann aber wäre er offensichtlich hinsichtlich des geforderten Unterhalts leistungsunfähig geworden, ohne Rücksicht darauf, daß er dem Finanzamt gegenüber weiterhin einen Brutto-Lohn von 4.000 DM angebe. Damit dringt die Revision nicht durch. Denn auf diesen von der Revision gerügten Ausführungen beruht das Berufungsurteil nicht (§ 549 ZPO a.F.). Vielmehr handelt es sich um Hilfserwägungen des Berufungsgerichts, mit denen es zum Ausdruck bringen will, daß der Kläger in Höhe des zwischen den Parteien strittigen Unterhaltsbetrages Einkommensteuer sparen könnte, wenn er anstatt des Bezugs eines Brutto-Gehaltes von 4.000 DM und der Gewährung eines Darlehens an die GmbH, soweit sein Netto-Gehalt 1.000 DM übersteigt, gleich ein entsprechend niedrigeres Gehalt mit der GmbH vereinbarte. Damit hat das Oberlandesgericht die Darlehensbeträge, die der Kläger der GmbH gewährt, nicht etwa als Aufwendungen angesehen, die unterhaltsrechtlich seine Leistungsfähigkeit herabsetzen würden. Schließlich rügt die Revision eine Verletzung des § 286 ZPO, weil das Berufungsgericht die Möglichkeit eines Wechsels des Klägers in ein anderweitiges Beschäftigungsverhältnis als Fahrlehrer ohne Würdigung des Sachvortrags des Klägers bejaht habe. Auch diese Rüge hat keinen Erfolg. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zum möglichen Stellenwechsel des Klägers sind ebenfalls lediglich Hilfserwägungen, auf denen das Urteil nicht beruht (§ 549 ZPO a.F.). Darüber hinaus brauchte das Berufungsgericht nicht weiter auf die Behauptungen des Klägers einzugehen, er könne als angestellter Fahrlehrer monatlich allenfalls 2.000 DM brutto verdienen. Denn bei seiner eigenen Schät-
zung hat es ersichtlich auf die vom Beklagten vorgelegte Auskunft des Fahrlehrerverbandes vom 28. Dezember 1999 abgestellt, wonach ein Fahrlehrer im 3. Berufsjahr wenigstens 4.200 DM verdiene. Auch mußte das Berufungsgericht nicht ausdrücklich zum Vortrag des Klägers Stellung nehmen, er könne wegen der erheblichen Verbindlichkeiten der GmbH diese nicht einfach liquidieren. Denn gerade die vom Kläger behauptete sehr schlechte finanzielle Situation der GmbH, in der der Kläger nichts verdient, stellt den Grund dar, weshalb ihm - wie das Oberlandesgericht ausführt - notfalls ein Wechsel in ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis obliegt.
Hahne Weber-Monecke Fuchs Ahlt Bundesrichterin Frau Dr. Vézina ist krankheitsbedingt verhindert zu unterschreiben. Hahne

Tatbestand:

1

Der Kläger begehrt Abänderung des der Beklagten geschuldeten nachehelichen Unterhalts.

2

Die Ehe der Parteien, aus der das am 4. Dezember 1993 geborene und bei der Beklagten lebende Kind K. hervorgegangen ist, wurde im April 1998 rechtskräftig geschieden. Der Kläger ist wieder verheiratet. Aus der jetzigen Ehe entstammt das am 17. Juni 1999 geborene Kind J. Die Ehefrau des Klägers ist in geringem Umfang erwerbstätig.

3

Mit Teilvergleich vom 2. Oktober 1998 hatte sich der Kläger u.a. verpflichtet , an die Beklagte ab 1. Oktober 1998 nachehelichen Unterhalt in Höhe von monatlich 1.182 DM (604,35 €) zu zahlen. Auf die Abänderungswiderklage des Klägers wurde der Unterhalt durch Urteil des Amtsgerichts vom 29. Oktober 1999 für die Zeit ab 18. Juni 1999 auf monatlich 939 DM (480,10 €) herabgesetzt. Dabei ging das Amtsgericht davon aus, dass das Einkommen des Klä- gers vor der Errechnung des Ehegattenunterhalts um Fahrtkosten zur Arbeit von monatlich 330 DM (168,73 €) sowie um den Unterhalt für dessen beide Kinder zu bereinigen sei. Die Beklagte war damals nicht erwerbstätig und erzielte auch keine sonstigen Einkünfte.

4

Mit der vorliegenden Abänderungsklage hat der Kläger beantragt, das Urteil vom 29. Oktober 1999 dahin abzuändern, dass er ab Rechtshängigkeit (30. November 2002) keinen nachehelichen Unterhalt mehr zu zahlen hat. Er hat geltend gemacht, die Beklagte übe inzwischen eine Teilzeitbeschäftigung aus und müsse sich Zinseinkünfte aus einem Teilbetrag des von ihm geleisteten Zugewinnausgleichs anrechnen lassen. Deshalb schulde er unter Berücksichtigung seiner erheblichen Fahrtkosten und des gestiegenen Kindesunterhalts keinen nachehelichen Unterhalt mehr. Die Beklagte ist dem Abänderungsbegehren entgegengetreten.

5

Das Amtsgericht hat den Unterhalt auf monatlich 199 € herabgesetzt. Die dagegen gerichtete Berufung des Klägers, mit der er beantragt hat, den Unterhalt auf monatlich 150 € zu reduzieren, ist erfolglos geblieben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise geändert und das Urteil vom 29. Oktober 1999 dahin abgeändert, dass der Kläger wie folgt Unterhalt zu zahlen hat: Für Dezember 2002 302 €, von Januar bis Juni 2003 monatlich 320 €, von Juli bis Oktober 2003 monatlich 306 €, für November und Dezember 2003 monatlich 259 € und ab Januar 2004 monatlich 261 €. Dagegen hat der Kläger - zugelassene - Revision eingelegt, mit der er sein zweitinstanzliches Begehren weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

7

Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass das Urteil vom 29. Oktober 1999 gemäß § 323 Abs. 1 ZPO abzuändern sei, weil sich die Verhältnisse , die für die Verurteilung zur Entrichtung des Unterhalts sowie für dessen Höhe maßgebend gewesen seien, wesentlich verändert hätten. Denn der Kläger verfüge zwar über ein höheres Einkommen, müsse aber auch höheren Kindesunterhalt zahlen. Außerdem habe die Beklagte eine Erwerbstätigkeit aufgenommen. Zur Begründung hat das Berufungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:

8

Die Beklagte könne weiterhin Unterhalt nach § 1570 BGB beanspruchen, soweit von ihr wegen der Pflege und Erziehung des gemeinsamen Sohnes keine Erwerbstätigkeit erwartet werden könne. Soweit die aus ihrer Erwerbstätigkeit erzielten Einkünfte zum vollen Unterhalt nicht ausreichten, könne sie gemäß § 1573 Abs. 2 BGB Aufstockungsunterhalt verlangen. Die für die Unterhaltsbemessung maßgebenden ehelichen Lebensverhältnisse seien u.a. von dem Erwerbseinkommen des Klägers geprägt gewesen. Insofern könne allerdings nicht dessen tatsächlich erzieltes Nettoeinkommen zugrunde gelegt werden , vielmehr sei die Steuerberechnung zunächst um unterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigende Steuervorteile zu bereinigen. Sodann sei der auf den Kläger im Verhältnis zu seiner Ehefrau entfallende Anteil der Steuer zu ermitteln.

9

Sowohl die Werbungskosten für den Weg zwischen Wohnung und Arbeitsstätte als auch die Sonderausgaben wegen Unterhaltszahlungen an den geschiedenen Ehegatten seien nur insoweit steuermindernd zu berücksichtigen, wie sie unterhaltsrechtlich anzuerkennen seien. Beide Positionen müssten daher auf das dementsprechende Maß herabgesetzt werden. Fahrtkosten seien in den Steuerbescheiden für eine Fahrtstrecke von 50 km angesetzt worden. Sie könnten aber unterhaltsrechtlich nur für eine Fahrtstrecke von 22 km anerkannt werden. Denn nur die hierdurch anfallenden Kosten seien in der abzuändernden Entscheidung berücksichtigt worden, obwohl der Kläger damals schon an seinem jetzigen, von seiner Arbeitsstelle weiter entfernt liegenden Wohnort gelebt habe. Deshalb sei es ihm gemäß § 323 Abs. 2 ZPO verwehrt, nunmehr höhere Fahrtkosten geltend zu machen.

10

Unterhaltszahlungen seien in den Steuerbescheiden für die Jahre 2002 und 2003 jeweils in Höhe des von dem Kläger entsprechend dem Urteil vom 29. Oktober 1999 entrichteten Betrages von (aufgerundet) 5.762 € (480,10 € x 12 Monate) anerkannt worden. Sie müssten aber bei der Berechnung des für den Ehegattenunterhalt nunmehr maßgeblichen Einkommens grundsätzlich mit dem nach dem Berufungsurteil zu entrichtenden Betrag eingestellt werden, um eine Verzerrung der tatsächlichen Einkünfte zu vermeiden. Das rechnerische Problem, das sich daraus ergebe, dass die Höhe des Unterhalts der Beklagten von der Höhe des Nettoeinkommens des Klägers, letzteres aber von der Höhe der als Sonderausgaben anzuerkennenden Unterhaltszahlungen an die Beklagte abhänge, sei - wie bei der gleich gelagerten Problematik der Berechnung von Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt - in der Weise zu lösen, dass der Ehegattenunterhalt in zwei Stufen errechnet werde. Zunächst werde - ohne Berücksichtigung von als Sonderausgaben anzuerkennenden Unterhaltsleistungen - der vorläufige Ehegattenunterhalt ermittelt. Sodann werde - unter Berücksichtigung der als Sonderausgaben anzuerkennenden Unterhaltsleistungen in Höhe des vorläufigen Ehegattenunterhalts - der endgültige Ehegattenunterhalt festgestellt. Da sowohl der Kläger als auch seine Ehefrau Einkünfte erzielten und beide zusammen steuerlich veranlagt worden seien, sei die sodann maßgebli- che Steuer auf den Kläger und seine Ehefrau aufzuteilen. Als Aufteilungsmaßstab biete sich das Verhältnis der Einkommensteuerbeträge an, die nach dem Grundtarif auf die Summe der Einkünfte eines jeden Ehegatten zu zahlen wären.

11

Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass ein der bestehenden Ehe gewährter Steuervorteil nicht der geschiedenen Ehe zugute kommen dürfe. Dies gelte im Rahmen des Abänderungsverfahrens allerdings nur für den Unterhaltszeitraum , der der Verkündung des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts folge. Bei der Steuerberechnung sei deshalb erst ab November 2003 der sogenannte Splittingvorteil außer Acht zu lassen; stattdessen sei die Steuer maßgebend, die der Kläger nach dem Grundtarif zu zahlen hätte. Demgegenüber seien der Kinderzuschlag zu seinem Einkommen sowie die Freibeträge für die beiden Kinder dem Grunde nach weiterhin zu berücksichtigen, letztere der Höhe nach allerdings nur, soweit sie nicht auf der bestehenden Ehe beruhten. Bis Oktober 2003 sei dagegen die nach dem Splittingtarif zu berechnende und auf den Kläger entfallende Steuer auf sein zu versteuerndes Einkommen in die Unterhaltsberechnung einzustellen.

12

Ein Wohnvorteil aus der Nutzung des Hausanwesens in S. sei dem Kläger nicht zuzurechnen. Dabei könne dahinstehen, ob die Beklagte mit dem entsprechenden Vortrag präkludiert sei, weil der Kläger schon zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung in dem vorausgegangenen Abänderungsverfahren das Haus in S. bewohnt habe. Jedenfalls habe ein entsprechender Wohnvorteil die ehelichen Lebensverhältnisse nicht geprägt. An dem von den Parteien bewohnten Haus in H. habe kein Wohnvorteil bestanden, weil die Belastungen den Mietwert überstiegen hätten. Der Nutzungsvorteil in S. stelle auch kein Surrogat für Zinseinkünfte aus dem Veräußerungserlös der Immobilien in H. dar, denn während der Ehe seien solche Einkünfte nicht erzielt worden.

13

Von dem Einkommen des Klägers sei - wie in der abzuändernden Entscheidung - der Tabellenunterhalt für die beiden Kinder abzusetzen. Dies stehe zwar bezüglich des Unterhalts für das Kind J. mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht in Einklang. Der Beklagten sei es aber verwehrt, sich darauf zu berufen, dass die Unterhaltspflicht des Klägers für dieses Kind die ehelichen Lebensverhältnisse nicht geprägt habe. Das Abänderungsverfahren diene nicht der Korrektur rechtlich unzutreffend beurteilter, aber tatsächlich unverändert gebliebener Umstände. Bei der Bemessung des Kindesunterhalts seien allerdings - anders als bei derjenigen des Ehegattenunterhalts - die steuerlichen Vorteile der neuen Ehe auch für die Zeit ab November 2003 zu berücksichtigen. Allerdings seien auch insofern die steuerlichen Vorteile aus einem Teilbetrag der Fahrtkosten sowie der Durchführung des Realsplittings zu eliminieren. Ausgehend von dem so ermittelten Nettoeinkommen des Klägers ergebe sich nach der Düsseldorfer Tabelle der folgende vorläufige Kindesunterhalt (jeweils monatlich ) für K.: von Dezember 2002 bis Juni 2003 292 €, von Juli bis Dezember 2003 309 € und ab Januar 2004 326 €; für J.: von Dezember 2002 bis Juni 2003 241 €, von Juli 2003 bis Dezember 2003 255 €, ab Januar 2004 269 €.

14

Die von dem Kläger geltend gemachten Kindergarten- und Betreuungskosten für sein Kind aus zweiter Ehe seien neben dem vollen Tabellenunterhalt nicht abzugsfähig. In diesem sei vielmehr der auf den Vater entfallende Teil der Betreuungskosten enthalten. Der weitere Anteil sei von der Mutter abzudecken, und zwar entweder durch die tatsächliche Betreuung oder durch Übernahme der entsprechenden Kosten. Schließlich sei von dem bereinigten Einkommen des Klägers der Erwerbstätigenbonus von 1/7 abzuziehen.

15

Die Beklagte erziele seit September 2002 ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 1.109,59 €. Hiervon seien Fahrtkosten zur Arbeitsstelle in Höhe von 160 € abzusetzen. Ihr sei wegen der ihr obliegenden Betreu- ung des Kindes zuzubilligen, anstelle der zeitaufwändigeren öffentlichen Verkehrsmittel ihren Pkw zu nutzen. Das nach Abzug eines Erwerbstätigenbonus von 1/7 verbleibende Einkommen sei nur zu 2/3 in die Bedarfsberechnung im Wege der Additionsmethode einzustellen. Der Beklagten, die zu 3/4 einer vollen Stelle erwerbstätig sei, könne angesichts des Alters des Kindes nur eine halbschichtige Tätigkeit zugemutet werden. Zu 1/3 sei ihre Arbeit deshalb als überobligationsmäßig zu bewerten. Sie brauche sich nicht darauf verweisen zu lassen , dass K. durch Dritte, insbesondere die Großeltern, betreut werden könne.

16

Bei der Ermittlung des eheangemessenen Unterhaltsbedarfs sei nur das aus zumutbarer Tätigkeit stammende Einkommen zu berücksichtigen. Das überobligationsmäßig erzielte Einkommen sei in einem weiteren Schritt unter Billigkeitsgesichtspunkten teilweise als bedarfsdeckend anzurechnen. Insoweit sei es hier angemessen, diesen Teil des Einkommens zu einem Drittel zu berücksichtigen. Darüber hinaus seien auf den Bedarf der Beklagten weder ersparte Wohnkosten noch fiktive Zinseinkünfte anzurechnen.

17

Auf der Grundlage der so ermittelten bereinigten Nettoeinkommen der Parteien sei der nacheheliche Unterhalt zunächst vorläufig zu errechnen. Der endgültige Betrag sei sodann unter Berücksichtigung der sich aus dem vorläufigen Unterhalt ergebenden Sonderausgaben für Unterhaltsleistungen zu ermitteln. Letztere beeinflussten die Höhe des sowohl für den nachehelichen Unterhalt als auch für den Kindesunterhalt maßgeblichen Nettoeinkommens des Klägers. Dabei seien für den nachehelichen Unterhalt und den Kindesunterhalt teilweise unterschiedliche Berechnungen durchzuführen, da für den Kindesunterhalt der Splittingvorteil durchgehend zu berücksichtigen sei. Wegen des Vorwegabzugs des Kindesunterhalts sei zunächst dessen endgültige Höhe zu bestimmen. Sie belaufe sich für K. von Dezember 2002 bis Juni 2003 auf monatlich 308 € und ab Juli 2003 auf monatlich 326 €, während für J. von Dezem- ber 2002 bis Juni 2003 monatlich 254 € und ab Juli 2003 monatlich 269 € anzusetzen seien. Unter Berücksichtigung dieser Unterhaltspflichten ergebe sich der endgültige nacheheliche Unterhalt in der ausgeurteilten Höhe als Quote von 3/7 der Differenz der beiderseitigen Einkünfte und unter zusätzlicher Anrechnung des aus der überobligationsmäßigen Tätigkeit zu berücksichtigenden Einkommensteils.

18

Soweit der Kläger geltend mache, die Beklagte habe ihren Unterhaltsanspruch verwirkt, weil sie sein Umgangsrecht mit K. seit Jahren vereitele, bleibe dieser Einwand ohne Erfolg. Es sei zwar möglich, dass der Kläger sein Umgangsrecht nicht ausüben könne, weil K. den Kontakt zu ihm ablehne. Die ablehnende Haltung des Kindes sei jedoch nicht zwingend auf eine bewusste Beeinflussung durch die Beklagte zurückzuführen. Ebenso sei es möglich, dass das Verhalten des Klägers für die Abneigung ursächlich sei. Die Beklagte habe in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar dargelegt, aus welchen beim Vater liegenden Gründen es aus ihrer Sicht zu Schwierigkeiten beim Umgangsrecht gekommen sei. Ferner sei denkbar, dass sie K. nur unbewusst negativ beeinflusse oder es lediglich unterlasse, positiv auf ihn einzuwirken. Selbst wenn die Beklagte aber nicht alles unternommen haben sollte, um den Kontakt zwischen Vater und Sohn zu fördern, könne hieraus keine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs hergeleitet werden. Regelmäßig führe nicht bereits ein solches Unterlassen, sondern erst die schuldhafte Vereitelung des Umgangs zu einer Verwirkung. Dafür fehle es an hinreichenden Anhaltspunkten. Insbesondere habe der Kläger seine Behauptung, bereits seit seinem Auszug aus der ehelichen Wohnung unterlasse die Beklagte nichts, um das Umgangsrecht zu erschweren oder gar zu verhindern, nicht ausreichend konkretisiert.

19

Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten der Begründung, wohl aber im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.

II.

20

1. Das Oberlandesgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Unterhaltsverpflichtung des Klägers gemäß § 323 Abs. 1 ZPO der Abänderung unterliegt, da die insofern maßgebenden Verhältnisse eine wesentliche Änderung erfahren haben. Der Kläger verfügt zwar zum einen über ein höheres Einkommen als in dem vorausgegangenen Rechtsstreit. Mit Rücksicht darauf schuldet er aber auch höheren Kindesunterhalt. Zum anderen erzielt auch die Beklagte inzwischen Erwerbseinkommen. Deshalb kann der Kläger eine Abänderung des Urteils vom 29. Oktober 1999 verlangen.

21

2. Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte nunmehr nach den §§ 1570, 1573 Abs. 2 BGB unterhaltsberechtigt ist. Das Maß des ihr geschuldeten Unterhalts richtet sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 BGB), die u.a. durch das Einkommen des Klägers geprägt waren.

22

a) Das Berufungsgericht hat das festgestellte Nettoeinkommen des Klägers um Fahrtkosten zur Arbeitsstelle bereinigt, die es auf der Grundlage der im vorausgegangenen Rechtsstreit berücksichtigten kürzeren Fahrtstrecke ermittelt hat. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden. Da der Kläger seinerzeit nicht mehr in H., sondern schon in S. lebte, ist es ihm gemäß § 323 Abs. 2 ZPO verwehrt , nunmehr geltend zu machen, die Entfernung zwischen Wohnung und Arbeitsstelle betrage nicht 22 km, sondern mehr. Mit Rücksicht darauf hat das Berufungsgericht zu Recht andererseits den steuerlichen Vorteil, der dem Kläger durch die insoweit tatsächlich höheren Werbungskosten zukommt, außer Betracht gelassen. Eine fiktive Steuerlast ist nach der Rechtsprechung des Senats dann in Ansatz zu bringen, wenn steuermindernde tatsächliche Aufwendungen vorliegen, die unterhaltsrechtlich nicht anzuerkennen sind (Senatsurteil vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159, 1161 und BGHZ 163, 84, 94 = FamRZ 2005, 1817, 1820). Das ist hier der Fall.

23

b) Das Berufungsgericht hat eine fiktive Steuerberechnung auch insofern durchgeführt, als es den Splittingvorteil, der dem Kläger aufgrund seiner Wiederverheiratung zugute kommt, hinsichtlich des Ehegattenunterhalts für die Zeit ab November 2003 nicht berücksichtigt hat. Auch dagegen ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern.

24

Für die Ermittlung des unterhaltsrelevanten Einkommens eines wiederverheirateten Unterhaltspflichtigen ist im Hinblick auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Oktober 2003 (BVerfGE 108, 351 = FamRZ 2003, 1821, 1823) ein gegebenenfalls vorhandener Splittingvorteil außer Betracht zu lassen und die Steuerpflicht fiktiv der Grundtabelle zu entnehmen (Senatsurteil BGHZ 163, 84, 90 f.). Wegen der Rechtskraft des abzuändernden Urteils gilt dies im Rahmen der hier gebotenen Abänderung nach § 323 ZPO aber erst für die Zeit ab der Änderung der Rechtsprechung durch den vorgenannten Beschluss.

25

Die Abänderung des bestehenden Unterhaltstitels richtet sich auch materiell nach § 323 ZPO. Die Unterhaltspflicht des Klägers bestimmte sich nach dem rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts vom 29. Oktober 1999, auch wenn hierdurch der frühere Teilvergleich abgeändert worden war. Eine Durchbrechung der Rechtskraft ist deshalb nur unter den materiellen Voraussetzungen des § 323 ZPO zulässig. Dabei ergeben sich aus der Zielsetzung des § 323 Abs. 1 ZPO, nur unvorhersehbare Veränderungen der maßgebenden tatsächlichen Verhältnisse nachträglich berücksichtigen zu können, zugleich die Grenzen für die Durchbrechung der Rechtskraft. Die aus ihr folgende Bindungswirkung der abzuändernden Entscheidung darf auf Abänderungsklage nur insoweit beseitigt werden, als erstere auf Verhältnissen beruht, die sich nachträglich geändert haben. Insofern ist seit längerem anerkannt, dass sich eine wesentliche Veränderung der maßgeblichen Verhältnisse nicht nur aus einer Änderung der Gesetzeslage, sondern auch aus einer ihr gleichkommenden verfassungskonformen Auslegung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht ergeben kann (Senatsurteil vom 12. Juli 1990 - XII ZR 85/89 - FamRZ 1990, 1091, 1094). Außerdem hat der Senat inzwischen entschieden, dass dies auch für die Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung durch den Bundesgerichtshof gilt (BGHZ 148, 368, 377 f. = FamRZ 2001, 1687, 1690 für die Abänderung von Vergleichen sowie BGHZ 153, 372, 383 f. = FamRZ 2003, 848, 851 f. für die Abänderung von Urteilen). In beiden Fällen kommt die Abänderung eines Unterhaltstitels wegen Änderung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts oder des Bundesgerichtshofs aber erst ab Verkündung der maßgeblichen Entscheidung in Betracht (so für den Splittingvorteil: Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - zur Veröffentlichung vorgesehen). Auf diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zur Berücksichtigung des Splittingvorteils aus einer zweiten Ehe für weitere Verfahren, die nicht Gegenstand der Verfassungsbeschwerde waren, ausdrücklich hingewiesen (BVerfGE 108, 351 = FamRZ 2003, 1821, 1825). Der Splittingvorteil hat zur Ermittlung des eheangemessenen Bedarfs der Beklagten deshalb erst für die Zeit ab November 2003 außer Betracht zu bleiben.

26

Für die Bemessung des Kindesunterhalts ist dagegen nicht von einem um den Splittingvorteil bereinigten Einkommen des Klägers, sondern von seinem tatsächlichen Einkommen auszugehen (Senatsurteil BGHZ 163, 84, 101; a.A. OLG Oldenburg FamRZ 2006, 1223, 1224). Daran hält der Senat fest.

27

c) Soweit das Berufungsgericht den steuerlichen Vorteil, den der Kläger nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG erlangen kann, in Höhe eines vorläufig errechneten Ehegattenunterhalts berücksichtigt hat, hält dies der rechtlichen Nachprüfung allerdings nicht stand.

28

Nach der genannten Bestimmung sind als Sonderausgaben Unterhaltsleistungen an den geschiedenen oder dauernd getrennt lebenden unbeschränkt einkommensteuerpflichtigen Ehegatten anzuerkennen, wenn der Geber dies mit Zustimmung des Empfängers beantragt hat (sog. Realsplitting). Dabei trifft den Unterhaltspflichtigen grundsätzlich eine Obliegenheit, mögliche Steuervorteile im Wege des Realsplittings zu realisieren, soweit dadurch nicht eigene Interessen verletzt werden (Senatsurteil vom 29. April 1998 - XII ZR 266/96 - FamRZ 1998, 953, 954). Die Verpflichtung des Unterhaltsschuldners zur Inanspruchnahme steuerlicher Vorteile aus dem Realsplitting geht allerdings nur so weit, wie seine Unterhaltspflicht aus einem Anerkenntnis oder einer rechtskräftigen Verurteilung folgt oder freiwillig erfüllt wird (Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - zur Veröffentlichung vorgesehen).

29

Ist das nicht der Fall und wird der Unterhaltsschuldner erst zu Unterhaltsleistungen verurteilt, ist nicht gewährleistet, dass er im Umfang der Verurteilung von der Möglichkeit des Realsplittings Gebrauch machen kann. Der maßgebliche Zeitpunkt des Abzugs richtet sich nämlich nach demjenigen der tatsächlichen Zahlung (§ 11 Abs. 2 Satz 1 EStG). Unerheblich ist dagegen der Zeitraum, für den die Leistung wirtschaftlich erbracht wird (BFHE 193, 383 unter II 2 b der Gründe; 167, 58; 145, 507 unter 2 e der Gründe). Unterhaltszahlungen können steuerlich deshalb nur für die Jahre berücksichtigt werden, in denen sie tatsächlich geleistet worden sind (sog. In-Prinzip).

30

Im vorliegenden Fall war es danach zwar zutreffend, das Einkommen des Klägers ohne Berücksichtigung der steuerlichen Vorteile aus dem Realsplitting in Höhe des tatsächlich geleisteten Unterhalts von monatlich 480,10 € zu errechnen, da der Kläger die Abänderung dieses Unterhalts begehrt. Es geht aber nicht an, vorläufig ermittelte Unterhaltsbeträge in die steuerliche Berechnung einzustellen, da nicht absehbar ist, dass diese in dem Jahr, für das sie bestimmt sind, tatsächlich geleistet werden können und deshalb zu einer steuerlichen Entlastung noch in diesem Jahr führen. Anders verhält es sich vorliegend lediglich in Höhe eines Unterhalts von monatlich 150 €, nachdem der Kläger im Berufungsverfahren sein Abänderungsbegehren entsprechend eingeschränkt hat. Nachdem er im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht erklärt hat, von dem Erweiterungsvorbehalt (Abänderung auf 0 €) keinen Gebrauch zu machen, stand fest, dass er in Höhe von 150 € monatlich unterhaltspflichtig bleiben würde. Deshalb wäre für das Jahr 2004 ein Betrag von 1.800 € (150 € x 12) im Rahmen des Realsplittings zu berücksichtigen gewesen. Der zweistufigen Berechnung, die das Berufungsgericht durchgeführt hat, bedarf es danach aber in keinem Fall. Sie wäre - abgesehen von den zuvor genannten Gründen - in den sich als Masseverfahren darstellenden Unterhaltsprozessen auch kaum praktikabel.

31

d) Soweit für die Einkommensberechnung der Splittingtarif maßgebend ist, hat das Berufungsgericht die Aufteilung der auf den Kläger und seine Ehefrau entfallenden Steuerschuld nach dem Verhältnis der Steuerbeträge vorgenommen , die jeder Ehegatte nach dem Grundtarif auf seine Einkünfte zu entrichten hätte. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. für die Aufteilung einer nach Trennung von Ehegatten fällig gewordenen Steuerschuld: Senatsurteil vom 31. Mai 2006 - XII ZR 111/03 - FamRZ 2006, 1178, 1180).

32

e) Das Berufungsgericht hat den Kinderzuschlag (Kinderkomponente), den der Kläger von seinem Arbeitgeber, der F. AG, für beide Kinder zusätzlich zu seiner Vergütung erhält, insgesamt als Einkommensbestandteil berücksichtigt. Auch dagegen ist rechtlich nichts zu erinnern.

33

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats war neben dem Kinderzuschlag auch der Ortszuschlag aus einer neuen Ehe für die Bemessung des Unterhaltsanspruchs eines geschiedenen Ehegatten zu berücksichtigen. Insoweit hat der Senat das jeweilige Nettoeinkommen für maßgebend gehalten, auch soweit es auf im Besoldungssystem vorgesehenen Zuschlägen beruht, die den persönlichen Verhältnissen des Einkommensbeziehers Rechnung tragen (Senatsurteil vom 14. Februar 1990 - XII ZR 51/89 - FamRZ 1990, 981, 983).

34

An dieser Rechtsprechung hat der Senat aus Gründen, die auch gegen die Berücksichtigung des Splittingvorteils aus zweiter Ehe sprechen, nicht uneingeschränkt festgehalten. Für den Familienzuschlag nach § 40 Abs. 1 BBesG hat er vielmehr entschieden, dass dieser bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs der geschiedenen Ehefrau nur hälftig anzusetzen ist, wenn er sowohl wegen des Unterhaltsanspruchs aus einer geschiedenen Ehe als auch für eine bestehende Ehe gezahlt wird. Denn durch diesen Zuschlag soll den unterschiedlichen Belastungen des Familienstandes Rechnung getragen, also auch die zusätzliche Belastung in der neuen Familie abgemildert werden (Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - zur Veröffentlichung vorgesehen).

35

Anders verhält es sich indessen mit dem hier in Rede stehenden Kinderzuschlag. Dieser wird dem Beklagten nicht gewährt, weil er verheiratet ist, sondern weil er Kinder hat, wobei es gleichgültig ist, aus welcher Ehe diese stammen. Der Zuschlag beruht deshalb, wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, nicht auf der bestehenden Ehe. Sein Bezug setzt ersichtlich auch nicht voraus, dass die Eltern eines Kindes überhaupt zusammenleben. Er ist deshalb auch im Fall der Wiederverheiratung Bestandteil des unterhaltsrelevanten Einkommens. Insoweit hat es bei dem vorstehend genannten Grundsatz zu bleiben (für den Fall, dass es sich um ein Stiefkind des Unterhaltspflichtigen handelt vgl. aber Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - zur Veröffentlichung bestimmt).

36

f) Auch den dem Kläger für den Sohn J. bei der Veranlagung zur Einkommensteuer gewährten Freibetrag nach § 32 Abs. 6 Satz 1 EStG hat das Berufungsgericht zu Recht einbezogen. Der Freibetrag von 1.824 € für das sächliche Existenzminimum des Kindes (Kinderfreibetrag) sowie ein weiterer Freibetrag von 1.080 € für den Betreuungs- und Erziehungs- oder Ausbildungsbedarf des Kindes werden nämlich für jedes zu berücksichtigende Kind des Steuerpflichtigen gewährt (§ 32 Abs. 6 Satz 1 EStG). Die Berücksichtigung eines Kindes für einen Kinderfreibetrag setzt - außer bei Pflegekindern - grundsätzlich auch nicht voraus, dass der Steuerpflichtige das Kind in seinen Haushalt aufgenommen oder unterhalten hat (Schmidt Einkommensteuergesetz 25. Aufl. § 32 Rdn. 4). Da diese Freibeträge mithin unabhängig von einer Ehe der Eltern und sogar unabhängig von deren Zusammenleben eingeräumt werden , brauchen sie nicht der bestehenden Ehe vorbehalten zu werden.

37

Anders zu beurteilen sind dagegen die auf § 32 Abs. 6 Satz 2 EStG beruhenden Freibeträge. Nach dieser Bestimmung verdoppeln sich die vorgenannten Beträge, wenn die Ehegatten - wie hier - nach den §§ 26, 26 b EStG zusammen zur Einkommensteuer veranlagt werden und das Kind zu beiden Ehegatten in einem Kindschaftsverhältnis steht. Die Verdoppelung setzt mithin das Bestehen einer Ehe sowie das nicht dauernde Getrenntleben der Ehegatten voraus, so dass auf jeden Ehegatten ein Freibetrag von insgesamt 2.904 € entfällt. Der aus § 32 Abs. 6 Satz 2 EStG folgende - und damit der Ehefrau des Klägers zukommende - Steuervorteil muss deshalb der bestehenden Ehe und nicht der geschiedenen Ehe zugute kommen (BVerfG FamRZ 2003, 1821, 1823). Das hat das Berufungsgericht beachtet und im Rahmen der Berechnung des nachehelichen Unterhalts zu Recht für die Zeit ab November 2003 die bei der Steuerberechnung berücksichtigten Freibeträge von zuvor 8.712 € um 2.904 € auf 5.808 € vermindert.

38

g) Das Berufungsgericht hat es abgelehnt, einen Wohnvorteil bedarfserhöhend zu berücksichtigen. Wie es im Ergebnis zutreffend angenommen hat, kann dahinstehen, ob die Beklagte sich im Rahmen des vorliegenden Abänderungsverfahrens auf einen Wohnvorteil des Klägers berufen kann oder ob sie mit dem entsprechenden Vorbringen nach § 323 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist, weil der Kläger schon zur Zeit der Vorentscheidung in dem Haus in S. mietfrei wohnte. Denn für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits kommt es nicht darauf an, ob das Einkommen des Klägers um einen Wohnvorteil zu erhöhen ist. Er schuldet den ausgeurteilten Unterhalt, wie die Berechnungen unter 3. zeigen, auch unabhängig davon.

39

h) Von dem Einkommen des Klägers ist mit dem Berufungsurteil vorweg der Tabellenunterhalt für die beiden Kinder in Abzug zu bringen. Denn der Kindesunterhalt für J. ist bereits in der abzuändernden Entscheidung vorweg abgezogen worden. Daran ist deshalb festzuhalten. Das Abänderungsverfahren ermöglicht keine freie, von der bisherigen Höhe unabhängige Neufestsetzung des Unterhalts, sondern lediglich eine Anpassung an die zwischenzeitlich eingetretenen veränderten Verhältnisse unter Wahrung der Grundlagen der abzuändernden Entscheidung. Soweit diese Grundlagen unverändert geblieben sind, bleibt die aus der Rechtskraft folgende Bindungswirkung der Entscheidung bestehen und hindert den Abänderungsrichter daran, die diesbezüglichen Tat- und Rechtsfragen erneut zu prüfen (Senatsurteil vom 21. Februar 2001 - XII ZR 276/98 - FamRZ 2001, 1364, 1365).

40

i) Das Berufungsgericht hat es abgelehnt, die von dem Kläger geltend gemachten Kindergarten- und sonstigen Betreuungskosten für das Kind J. von seinem Einkommen abzusetzen. Auch das begegnet keinen rechtlichen Bedenken und wird von der Revision nicht angegriffen.

41

aa) Die Frage, ob der barunterhaltspflichtige Elternteil zusätzlich zu dem zu leistenden Tabellenunterhalt auch die Kosten für den Besuch des Kindergartens schuldet und ob es sich insoweit um einen Anspruch des betreuenden Elternteils oder des Kindes handelt, wird nicht einheitlich beantwortet (vgl. die Nachweise bei Maurer FamRZ 2006, 663 f.). Soweit davon ausgegangen wird, der betreuende Elternteil sei anspruchsberechtigt, wird darauf abgestellt, dass diesem durch die Drittbetreuung eine Erwerbstätigkeit ermöglicht werde, so dass insoweit berufsbedingte Aufwendungen vorlägen (vgl. einerseits OLG Karlsruhe NJW-RR 1999, 4, andererseits OLG Hamburg DAVorm 1998, 710 ff.).

42

Ob dieser Auffassung zu folgen ist, kann im vorliegenden Fall dahinstehen. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, aus welchen Gründen das Kind J. den Kindergarten besucht. Deshalb ist offen, ob dies in erster Linie aus pädagogischen Gründen, also im Interesse des Kindes, erfolgt oder um der Mutter eine teilweise Erwerbstätigkeit zu ermöglichen. Falls letzteres der Fall sein sollte , würde es sich um einen Anspruch der Ehefrau des Klägers handeln, die der Beklagten gemäß § 1582 BGB aber im Rang nachgeht. Falls für den Kindergartenbesuch dagegen erzieherische Erwägungen im Vordergrund stehen sollten, handelt es sich hinsichtlich des Beitrags um einen Anspruch des Kindes. Denn dessen angemessener Unterhalt umfasst den gesamten Lebensbedarf, schließt also bei einem der Erziehung noch bedürftigen Kind auch die Kosten der Erziehung ein (§ 1610 Abs. 2 BGB).

43

Insoweit stellt sich die Frage nach der Art dieses Bedarfs. Als Sonderbedarf , d.h. als unregelmäßiger, außergewöhnlich hoher Bedarf (§ 1613 Abs. 2 Nr. 1 BGB), ist der Kindergartenbeitrag schon deshalb nicht zu qualifizieren, weil er regelmäßig anfällt. Mehrbedarf ist demgegenüber der Teil des Lebensbedarfs , der regelmäßig während eines längeren Zeitraums anfällt und das Übliche derart übersteigt, dass er mit den Regelsätzen nicht erfasst werden kann, andererseits aber kalkulierbar ist und deshalb bei der Bemessung des laufenden Unterhalts berücksichtigt werden kann (Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 2 Rdn. 133; Maurer FamRZ 2006, 663, 667).

44

Der Senat teilt die Auffassung, dass jedenfalls der Beitrag für einen halbtägigen Kindergartenbesuch, wie er hier im Hinblick auf die zusätzlich geltend gemachten Betreuungskosten ersichtlich erfolgt, grundsätzlich keinen Mehrbedarf des Kindes begründet. Der halbtägige Besuch des Kindergartens ist heutzutage die Regel, so dass es sich bei dem hierfür zu entrichtenden Beitrag um Kosten handelt, die üblicherweise ab Vollendung des 3. Lebensjahres eines Kindes anfallen. Diese Kosten werden durch die Sätze der Düsseldorfer Tabelle gedeckt, bei denen es sich um Pauschalen handelt, mit denen die durchschnittlichen , über einen längeren Zeitraum anfallenden Lebenshaltungskosten eines Kindes der betreffenden Altersstufe zu begleichen sind. Im Tabellenbetrag der Gruppe 6 der Düsseldorfer Tabelle, bei dem das Existenzminimum eines Kindes als gesichert anzusehen ist, ist der Aufwand für den üblichen Kindergartenbesuch jedenfalls enthalten. In den niedrigeren Einkommensgruppen führt die Nichtanrechnung des Kindergeldanteils gemäß § 1612 b Abs. 5 BGB dazu, die Lücken beim Kindesunterhalt zu schließen, so dass auch dieses Kind faktisch über den gleichen Betrag wie in der Gruppe 6 verfügt (ebenso OLG Nürnberg FamRZ 2006, 642; vgl. auch Maurer FamRZ 2006, 663, 669). Da der Beklagte Kindesunterhalt nach Gruppe 5 bzw. ab Januar 2004 nach Gruppe 6 der Düsseldorfer Tabelle schuldet, ist der Kindergartenbeitrag jedenfalls nicht zusätzlich in Abzug zu bringen.

45

bb) Für die weiter geltend gemachten Betreuungskosten gilt nichts anderes. Die ergänzende Betreuung des Kindes erfolgt erkennbar, um der Mutter eine eingeschränkte Erwerbstätigkeit zu ermöglichen. Da der Kläger den vollen Barunterhalt des Kindes sicherstellt, obliegt seiner Ehefrau indessen die tatsächliche Betreuung. Soweit sie diese Aufgabe nicht selbst wahrnehmen kann und gegebenenfalls einen Anspruch gegen ihren Ehemann hat, geht ihr Unterhaltsanspruch demjenigen der Beklagten im Rang nach.

46

j) Von dem Einkommen des Klägers hat das Berufungsgericht schließlich einen mit 1/7 bemessenen Erwerbstätigenbonus abgesetzt. Auch das ist nach der Rechtsprechung des Senats unbedenklich.

47

3. Das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen der Beklagten hat das Berufungsgericht mit monatlich 1.109,59 € festgestellt und hiervon Fahrtkosten von monatlich 160 € abgezogen. Es ist davon ausgegangen, dass der Beklagten mit Rücksicht auf die ihr obliegende Betreuung des Kindes K. lediglich eine halbschichtige Erwerbstätigkeit zumutbar ist und sie im Übrigen - nämlich zu 1/3 ihrer Tätigkeit - überobligationsmäßig arbeitet. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. Auch die Revision erhebt hiergegen keine Einwendungen.

48

Den auf die überobligationsmäßige Tätigkeit der Beklagten entfallenden Teil ihres Einkommens hat das Berufungsgericht unter Würdigung der vorliegenden Umstände in Höhe eines Drittels für berücksichtigungsfähig gehalten, den entsprechenden Betrag allerdings auf den zuvor nach der Additionsmethode errechneten Bedarf angerechnet.

49

Dagegen bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken. Nach der Rechtsprechung des Senats ist der nach den §§ 1577 Abs. 2, 242 BGB zu bemessende Anteil der überobligationsmäßigen Einkünfte (sog. unterhaltsrelevanter Anteil) ebenfalls im Wege der Additions- bzw. der Differenzmethode zu berücksichtigen. Nur der nicht unterhaltsrelevante Anteil dieser Einkünfte prägt die ehelichen Lebensverhältnisse nicht; er hat bei der Unterhaltsermittlung vollständig außer Betracht zu bleiben (Senatsurteil BGHZ 162, 384, 393 ff.).

50

4. Das stellt die angefochtene Entscheidung im Ergebnis aber ebenso wenig in Frage wie die Einbeziehung des Vorteils aus dem Realsplitting in Höhe der vorläufig errechneten Unterhaltsbeträge. Nach den im Übrigen rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen schuldet der Kläger jedenfalls den ausgeurteilten Unterhalt, wie die folgende Berechnung zeigt:

51

Dezember 2002:

52

Das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen des Klägers ist in Höhe des vom Berufungsgericht vorläufig ermittelten Betrages von 2.238,06 € anzusetzen. Abzuziehen sind Fahrtkosten von 220 €, der Kindesunterhalt in Höhe des vorläufig ermittelten Betrages von insgesamt 533 € sowie der Berufsbonus von 1/7 (verbleibendes Einkommen = 1.272,91 €). Auf Seiten der Beklagten sind von dem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen von 1.109,59 € die Fahrtkosten von 160 € sowie ebenfalls der Berufsbonus in Abzug zu bringen (verbleibendes Einkommen = 813,93 €). Dieses Einkommen ist in Höhe von 542,62 € (2/3) sowie in Höhe des unterhaltsrelevanten Anteils von 90,44 € (1/3 des Restbetrages) in die Unterhaltsberechnung einzustellen. Dann errechnet sich ein Unterhalt von 319,93 € (1.272,91 € ./. 542,62 € ./. 90,44 € = 639,85 € : 2). Die Leistungsfähigkeit des Klägers ist gegeben; ihm verbleiben von seinem - insoweit nicht um den Erwerbstätigenbonus zu vermindernden - Einkommen 1.183,06 € (2.238,06 € ./. 220 € ./. 533 € ./. ausgeurteilter Unterhalt von 302 €).

53

Januar bis Juni 2003:

54

Das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen des Klägers beträgt 2.278,02 €. Die Abzugspositionen und das Einkommen der Beklagten sind unverändert. Der geschuldete Unterhalt beläuft sich deshalb auf (2.278,02 € ./. 220 € ./. 533 € = 1.525,02 € ./. 217,86 € Erwerbstätigenbonus = 1.307,16 € ./. 542,62 € ./. 90,44 € = 674,10 € : 2 =) 337,05 €.

55

Juli bis Oktober 2003:

56

Der Kindesunterhalt beträgt nunmehr 564 €. Der geschuldete Unterhalt beläuft sich deshalb auf (2.278,02 € ./. 220 € ./. 564 € = 1.494,02 € ./. 213,43 € Erwerbstätigenbonus = 1.280,59 € ./. 542,62 € ./. 90,44 € = 647,53 € : 2 =) 323,77 €.

57

November und Dezember 2003:

58

Das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen des Klägers beträgt 2.141,26 €. Er schuldet deshalb nachehelichen Unterhalt in Höhe von (2.141,26 € ./. 220 € ./. 564 € = 1.357,26 € ./. 193,89 € Erwerbstätigenbonus = 1.163,37 € ./. 542,62 € ./. 90,44 € = 530,31 € : 2 =) 265,16 €.

59

Ab Januar 2004:

60

Das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen des Klägers beträgt 2.181,71 €, der Kindesunterhalt 595 €. Der Unterhalt der Beklagten errechnet sich daher mit (2.181,71 € ./. 220 € ./. 595 € = 1.366,71 € ./. 195,24 € Erwerbstätigenbonus = 1.171,47 € ./. 542,62 € ./. 90,44 € = 538,41 € : 2 =) 269,20 €.

61

Da das Berufungsgericht für die Zeit ab Januar 2004 den Unterhalt auf monatlich 261 € herabgesetzt hat, kommt es auch auf die Frage, inwieweit sich das Einkommen des Klägers durch die Berücksichtigung des Realsplittings in Höhe von monatlichen Unterhaltsleistungen von 150 € erhöht, nicht an.

62

5. Die Unterhaltsansprüche der Beklagten sind nach der Auffassung des Berufungsgerichts nicht nach § 1579 Nr. 6 BGB verwirkt. Die Revision wendet insoweit ein, diese Auffassung beruhe auf einer unvollständigen Ausschöpfung des Prozessstoffs. Der Kläger habe vorgetragen und unter Beweis durch Sachverständigengutachten gestellt, dass die Beklagte das gemeinsame Kind so beeinflusst habe, dass es den Kontakt zu seinem Vater ablehne und aggressiv reagiere, wenn es von ihm nur angesprochen werde. Dieses unnatürliche Verhalten beruhe darauf, dass die Beklagte das Kind in einen Loyalitätskonflikt hineingezogen habe, aus dem es sich nicht mehr befreien könne. Zudem habe die Beklagte die im November 2003 vergleichsweise getroffene Umgangsregelung nicht ein einziges Mal eingehalten. Auch Vermittlungsversuche des vom Kläger eingeschalteten Jugendamtes und der Erziehungsberatungsstelle seien daran gescheitert, dass sie sich auf den Standpunkt gestellt habe, sie habe keinen Kontakt zwischen Vater und Sohn zu vermitteln.

63

Mit dieser Rüge vermag die Revision nicht durchzudringen.

64

Zwar kann eine fortgesetzte massive und schuldhafte Vereitelung des Umgangsrechts zu einem Ausschluss oder einer Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs des betreuenden Elternteils gemäß § 1579 Nr. 6 BGB führen. Allerdings muss das Fehlverhalten schwerwiegend sein, um die Annahme der Verwirkung zu rechtfertigen (Senatsurteil vom 14. Januar 1987 - IVb ZR 65/85 - FamRZ 1987, 356, 358). Nach diesem Maßstab ist die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden. Der Kläger hat bereits nicht hinreichend vorgetragen, dass der Beklagten ein schwerwiegendes Fehlverhalten anzulasten ist. Der Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens bedurfte es deshalb nicht, vielmehr wäre dies auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausgelaufen.

65

Der Kläger hat zum einen nicht dargetan, wie sich sein Umgang mit dem Kind und das Verhältnis zu diesem nach der Trennung der Ehegatten im Einzelnen gestaltet hat. Ebenso wenig ist seinem Vorbringen zu entnehmen, welche Bemühungen er selbst in der Vergangenheit unternommen hat, um eine Änderung der ablehnenden Haltung des Kindes herbeizuführen, etwa indem er diesem durch Briefe oder gelegentliches Übersenden von kleinen Geschenken seine fortbestehende Zuneigung vermittelt hat. Zum anderen hat der Kläger das der Beklagten angelastete Verhalten nicht hinreichend konkretisiert, sondern nur pauschal einen von dieser verursachten Loyalitätskonflikt des Kindes angeführt. Bei dieser Sachlage ist die Annahme des Berufungsgerichts, es sei ebenfalls denkbar, dass die ablehnende Haltung des Kindes auch auf das Verhalten des Klägers zurückzuführen sei, jedenfalls nicht auszuschließen. Solange das aber der Fall ist, erscheint die Schlussfolgerung, der Beklagten sei ein schwerwiegendes Fehlverhalten vorzuwerfen, bereits nicht gerechtfertigt. Dass diese möglicherweise auf K. hätte einwirken können, um ihn zu Besuchen beim Vater zu bewegen, rechtfertigt allein die Annahme einer Verwirkung ebenso wenig wie bloße Schwierigkeiten bei der Ausübung des - tatsächlich gewährten - Umgangsrechts (vgl. zu letzterem Senatsurteil vom 22. November 2006 - XII ZR 24/04 - FamRZ 2007, 193, 195).

Hahne Bundesrichter Sprick ist auf Dienstreise Weber-Monecke und verhindert, zu unterschreiben. Hahne Dose Wagenitz

Vorinstanzen:
AG Mainz, Entscheidung vom 24.11.2003 - 34 F 397/02 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 27.07.2004 - 11 UF 875/03 -

Tatbestand:

1

Die Kläger verlangen im Wege der Abänderungsklage vom Beklagten höheren Kindesunterhalt.

2

Die Mutter der Kläger und der Beklagte sind geschiedene Ehegatten. Aus dieser Ehe sind drei Kinder hervorgegangen, von denen das älteste Kind D. nicht mehr unterhaltsberechtigt ist. Beide Elternteile sind wieder verheiratet, der Beklagte seit November 2002. Seine Ehefrau ist nicht erwerbstätig. Sie betreut zwei am 3. Oktober 1990 bzw. 9. Dezember 1991 geborene Kinder aus einer früheren Beziehung und versorgt den Haushalt. Die am 26. Juni 1995 und am 5. Oktober 1996 geborenen Kläger leben bei ihrer Mutter; diese verfügt über keine Einkünfte. In dem vorausgegangenen Rechtsstreit war der Beklagte u.a. verurteilt worden, an das Kind J. monatlichen Unterhalt von 153 € und an das Kind F. einen solchen von monatlich 118 € zu zahlen.

3

Mit ihrer Abänderungsklage haben die Kläger geltend gemacht, der Beklagte schulde ihnen höheren Unterhalt, weil dessen Unterhaltspflicht für den (älteren) Sohn D. entfallen und die Unterhaltsbeträge der Düsseldorfer Tabelle gestiegen seien. Sie haben Zahlung von monatlich (insgesamt) 231 € bzw. 177 € für die Zeit ab März 2003 verlangt. Bei einem unterhaltsrelevanten Einkommen von monatlich 1.500 € sei der Beklagte entsprechend leistungsfähig.

4

Der Beklagte ist dem Abänderungsbegehren entgegengetreten. Er hat die Auffassung vertreten, dass er unter Berücksichtigung der Unterhaltsverpflichtung gegenüber seiner zweiten Ehefrau nicht in weitergehendem Umfang zu Unterhaltsleistungen in der Lage sei.

5

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht dem Abänderungsbegehren nur in geringerem Umfang entsprochen und - unter Klageabweisung im Übrigen - folgenden Unterhalt zuerkannt: für die Klägerin zu 1 von März bis Juni 2003 auf monatlich 176 € und ab Juli 2003 auf monatlich 183 €; für den Kläger zu 2 von März bis Juni 2003 auf monatlich 176 € und ab Juli 2003 auf monatlich 177 €. Mit der zugelassenen Revision erstreben die Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat keinen Erfolg.

7

1. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Ausgangsentscheidung abzuändern sei, weil die Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber dem Kind D. entfallen sei und sich zudem der Bedarf der Kläger seit dem 1. Juli 2003 nach der geänderten Düsseldorfer Tabelle bestimme. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

8

Zugrunde zu legen sei ein unterhaltsrelevantes Einkommen des Beklagten in Höhe von monatlich 1.500 €. Dieser Betrag sei in erster Instanz zwischen den Parteien unstreitig gewesen. Soweit die Kläger im Berufungsverfahren erstmals behauptet hätten, der Beklagte habe mindestens 1.600 € verdient, sei dies ins Blaue hinein erfolgt und deshalb unbeachtlich. Von dem zu berücksichtigenden Einkommen von 1.500 € verbleibe nach Abzug des notwendigen Selbstbehalts in Höhe von 840 € eine Verteilungsmasse von 660 €. Dieser stehe bis Juni 2003 ein Bedarf von 1.150 € (richtig: 1.151 €) der Unterhaltsberechtigten gegenüber (je 308 € für die beiden Kläger und 535 € für die jetzige Ehefrau des Beklagten) und ab Juli 2003 von 1.187 € (je 326 € für die Kläger und 535 € für die jetzige Ehefrau). Entgegen der Auffassung der Kläger gehöre auch die Ehefrau des Beklagten zu den Unterhaltsberechtigten, die diesen nach § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB im Rang gleichstünden. Der jetzigen Ehefrau des Beklagten stehe ein Anspruch auf Familienunterhalt nach § 1360 BGB zu. Dem Grundgedanken dieser Bestimmung entspreche es, dass die Last des Familienunterhalts von beiden Ehegatten gemeinsam getragen werde. Auf welche Weise dabei jeder Ehegatte die ihm obliegende Unterhaltsverpflichtung zu erfüllen habe, bestimme sich nach der konkreten Aufgabenverteilung in der Ehe, d.h. nach dem hinsichtlich Haushaltsführung und Berufsausübung erzielten Einvernehmen. Insofern könnten die Ehegatten sowohl die Rollenverteilung in der Ehe als auch die Beschaffung und Verteilung des Unterhalts weitgehend frei gestalten. Diese Gestaltungsfreiheit gelte zwar grundsätzlich nur im Verhältnis der neuen Ehegatten zueinander und dürfe nicht zu Lasten minderjähriger Kinder aus einer früheren Ehe gehen. Allerdings finde die sogenannte Hausmann-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im vorliegenden Fall keine Anwendung, weil innerhalb der neuen Ehe kein Rollenwechsel vorgenommen worden sei. Die Pflicht aus § 1356 Abs. 2 Satz 2 BGB, wonach die Ehegatten bei der Wahl und Ausübung einer Erwerbstätigkeit jeweils auf die Belange des anderen Ehegatten und der Familie die gebotene Rücksicht zu nehmen hätten, gehe nicht so weit, dass der zweite Ehegatte seinerseits zugunsten der minderjährigen Kinder aus erster Ehe einer Erwerbstätigkeit nachgehen müsse, um seinen eigenen Barunterhaltsbedarf zu decken. Denn dann könne er seinen Beitrag zum Familienunterhalt durch die Haushaltsführung nicht mehr in vollem Umfang erfüllen. Ebenso wie es mit dem Prinzip des Gleichrangs der minderjährigen Kinder aus erster Ehe und der neuen Ehefrau nicht vereinbar sei, dass der Unterhaltspflichtige sich nach der Wiederheirat darauf beschränke, nur noch den Unterhalt der neuen Familie zu decken und die minderjährigen Kinder aus erster Ehe deswegen leer ausgingen, würde es gegen § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB und letztlich auch gegen Art. 6 Abs. 1 GG verstoßen, wenn man in einer Konstellation wie der vorliegenden eine Verpflichtung der zweiten Ehefrau zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit begründen würde. Insofern komme es nicht auf die Frage an, ob und inwieweit der jetzigen Ehefrau im Hinblick auf die Betreuung ihrer beiden Kinder unter 14 Jahren überhaupt eine Erwerbstätigkeit zugemutet werden könne. Die deshalb durchzuführende Mangelverteilung führe dazu, dass der Beklagte nur Kindesunterhalt in Höhe der ausgeurteilten Beträge schulde.

9

Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

10

2. Das Oberlandesgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Unterhaltsverpflichtung des Beklagten gemäß § 323 Abs. 1 ZPO der Abänderung unterliegt, da die insofern maßgeblichen Verhältnisse eine wesentliche Änderung erfahren haben. Der Beklagte ist einerseits seinem Sohn D. gegenüber nicht mehr unterhaltspflichtig, andererseits hat sich der Bedarf der Kläger - entsprechend der zum 1. Juli 2003 geänderten Düsseldorfer Tabelle - erhöht.

11

3. Die Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber den Klägern ergibt sich aus den §§ 1601 ff. BGB; sie steht zwischen den Parteien dem Grunde nach auch nicht im Streit. Der Bedarf der minderjährigen Kläger, die noch keine eigenständige Lebensstellung erlangt haben, leitet sich von derjenigen des ihnen barunterhaltspflichtigen Beklagten ab (§ 1610 Abs. 1 BGB). Maßgebend sind deshalb dessen Einkommens- und Vermögensverhältnisse.

12

a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist ein unterhaltsrelevantes Einkommen des Beklagten von monatlich 1.500 € zugrunde zu legen. Soweit die Revision geltend macht, die Kläger hätten ein Einkommen von monatlich 1.600 € behauptet, führt dies nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Die Revision verkennt zum einen, dass das Berufungsgericht keinen Abzug für berufsbedingte Aufwendungen mehr vorgenommen, den Betrag von 1.500 € monatlich mithin für unterhaltsrechtlich maßgebend erachtet hat. Nach Abzug berufsbedingter Aufwendungen, wie sie möglicherweise schon im Ausgangsverfahren mit dem üblichen Satz von 5 % des Nettoeinkommens berücksichtigt worden sind, verbliebe bei einem Einkommen von monatlich 1.600 € aber kein wesentlich höherer unterhaltsrelevanter Betrag. Zum anderen führt die Revision nicht aus, aufgrund welcher Umstände die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts , der Klägervortrag sei insoweit unbeachtlich, unzutreffend sein soll.

13

Zutreffend hat das Berufungsgericht auch den Splittingvorteil, der dem Beklagten aufgrund seiner Wiederverheiratung zugute kommt, nicht außer Betracht gelassen. Dieser ist Bestandteil des zur Bemessung des Kindesunter- halts maßgeblichen Einkommens (Senatsurteile BGHZ 163, 84, 91, 101 und vom 14. März 2007 - XII ZR 158/04 - zur Veröffentlichung vorgesehen).

14

b) Die Leistungsfähigkeit des Beklagten bestimmt sich nach § 1603 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BGB. Danach ist unterhaltspflichtig nicht, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, den Unterhalt zu gewähren. Zu den zu berücksichtigenden Verpflichtungen des Beklagten gehört die Unterhaltspflicht gegenüber seiner jetzigen Ehefrau, da diese nicht über eigenes Einkommen verfügt. Der Beklagte schuldet ihr deshalb gemäß §§ 1360, 1360 a BGB Familienunterhalt.

15

Die betreffende Unterhaltspflicht besteht gemäß § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB gleichrangig neben derjenigen gegenüber den Klägern. Eine teleologische Reduktion dieser Bestimmung ist nur in solchen Fällen geboten, in denen Unterhaltsansprüche der geschiedenen und der jetzigen Ehefrau nebeneinander bestehen und deswegen geklärt werden muss, welcher dieser Ansprüche gleichrangig mit den Unterhaltsansprüchen minderjähriger Kinder ist. Nur in solchen Fällen ist es nach dem Sinn der gesetzlichen Vorschriften geboten, den sich aus § 1582 BGB ergebenden (relativen) Nachrang der jetzigen Ehefrau gegenüber der geschiedenen Ehefrau auch auf das Rangverhältnis gegenüber den minderjährigen (oder den privilegierten volljährigen) Kindern zu übertragen (Senatsurteil vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005, 1154, 1155). Eine solche Fallgestaltung liegt hier indessen nicht vor, denn die Mutter der Kläger ist nach ihrer Wiederheirat nicht mehr unterhaltsberechtigt (§ 1586 Abs. 1 BGB). Auch wenn der Vorrang der geschiedenen Ehefrau nicht davon abhängt, ob sie tatsächlich Unterhaltsansprüche geltend macht oder hierauf im finanziellen Interesse der Kinder verzichtet, ist aber das Entfallen ihres Unterhaltsanspruchs ein im Rahmen des Rangverhältnisses maßgeblicher Umstand.

Dann setzt sich nämlich der Gleichrang der jetzigen Ehefrau und der Kläger uneingeschränkt durch.

16

Dem steht abweichend von der Auffassung der Revision nicht entgegen, dass sich eine geschiedene Mutter infolge der Auswirkungen des Erlöschens ihres Unterhaltsanspruchs auf den sodann mit dem Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau gleichrangigen Unterhaltsanspruch der Kinder veranlasst sehen könnte, auf eine erneute Heirat zu verzichten. Ihre Eheschließungsfreiheit wird dadurch nicht unmittelbar, sondern allenfalls mittelbar berührt. Diese bloß mittelbare Auswirkung hat hinter dem Schutz, den auch die neue Ehe des Unterhaltspflichtigen nach Art. 6 Abs. 1 GG genießt (vgl. BVerfGE 108, 351, 364), zurückzustehen. Abgesehen davon müssen die Kinder aus erster Ehe auch sonst mit dem Hinzutreten weiterer Unterhaltsberechtigter rechnen, etwa wenn aus der neuen Ehe wiederum Kinder hervorgehen.

17

c) Der deshalb gleichrangig zu berücksichtigende Anspruch der Ehefrau des Beklagten auf Familienunterhalt lässt sich zwar nicht ohne weiteres nach den zum Ehegattenunterhalt nach Trennung oder Scheidung entwickelten Grundsätzen bemessen. Denn er ist nach seiner Ausgestaltung nicht auf die Gewährung einer - frei verfügbaren - laufenden Geldrente für den jeweils anderen Ehegatten, sondern vielmehr als gegenseitiger Anspruch der Ehegatten darauf gerichtet, dass jeder von ihnen seinen Beitrag zum Familienunterhalt entsprechend seiner nach dem individuellen Ehebild übernommenen Funktion leistet. Seinem Umfang nach umfasst der Anspruch auf Familienunterhalt gemäß § 1360 a BGB alles, was für die Haushaltsführung und die Deckung der persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten und eventueller Kinder erforderlich ist. Sein Maß bestimmt sich aber nach den ehelichen Lebensverhältnissen, so dass § 1578 BGB als Orientierungshilfe herangezogen werden kann. Es begegnet deshalb keinen Bedenken, den Anspruch auf Familienunterhalt im Falle der Konkurrenz mit anderen Unterhaltsansprüchen auf die einzelnen Familienmitglieder aufzuteilen und in Geldbeträgen zu veranschlagen. Daher kann der anzusetzende Betrag insoweit in gleicher Weise wie der Unterhaltsbedarf eines getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten ermittelt werden (Senatsurteil vom 19. Februar 2003 - XII ZR 67/00 - FamRZ 2003, 860, 864).

18

Im vorliegenden Fall ist die Annahme des Berufungsgerichts, die Ehefrau des Beklagten sei in vollem Umfang unterhaltsbedürftig, rechtlich nicht zu beanstanden. Gemäß § 1360 BGB sind beide Ehegatten verpflichtet, die Familie durch ihre Arbeit und mit ihrem Vermögen angemessen zu unterhalten. Dabei steht es den Ehegatten frei, ihre Ehe so zu führen, dass ein Partner allein einer Berufstätigkeit nachgeht und der andere sich der Familienarbeit widmet, ebenso wie sie sich dafür entscheiden können, beide einen Beruf ganz oder teilweise auszuüben und sich die Hausarbeit und Kinderbetreuung zu teilen oder diese durch Dritte ausführen zu lassen (Senatsurteil vom 15. Oktober 2003 - XII ZR 122/00 - FamRZ 2004, 366, 368). Da die Ehegatten ihre persönliche und wirtschaftliche Lebensführung frei bestimmen können (vgl. BVerfG FamRZ 2002, 527, 528), steht es ihnen grundsätzlich auch frei, Vereinbarungen über die innerfamiliäre Arbeitsteilung zu treffen, die die Kinderbetreuung und Haushaltsführung durch einen Ehegatten auch dann vorsehen, wenn es sich nicht um gemeinsame Kinder handelt (zum Schutz auch der aus Ehegatten und Stiefkindern bestehenden Familie durch Art. 6 Abs. 1 GG vgl. BVerfGE 18, 97, 105 f.). Die Mitwirkung an einer solchen Gestaltung ist einem Ehegatten im Verhältnis zu seinen unterhaltsberechtigten minderjährigen Kindern aus einer früheren Ehe nach Treu und Glauben nur dann verwehrt, wenn sie rechtsmissbräuchlich erscheint. Das ist indessen so lange zu verneinen, wie es den berechtigten Interessen innerhalb der neuen Familie entspricht, dass ein Ehegatte zugunsten der Haushaltsführung und Kinderbetreuung auf eine Erwerbstätigkeit verzichtet. Angesichts des Alters der von der Ehefrau des Beklagten betreuten Kinder aus ihrer früheren Beziehung, die zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht 12 und 13 Jahre alt waren, ist das der Fall. Denn insoweit gelten für die Gestaltungsfreiheit der Ehegatten untereinander andere Beurteilungsmaßstäbe als etwa im Rahmen eines Unterhaltsanspruchs nach § 1570 BGB. Die Grundsätze, die der Senat zur Behandlung der sogenannten Hausmann-Fälle aufgestellt hat (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 5. Oktober 2006 - XII ZR 197/02 - FamRZ 2006, 1827 ff.), sind im vorliegenden Fall schon deshalb nicht heranzuziehen, weil der Beklagte in der neuen Ehe keinen Rollentausch vorgenommen hat, sondern ebenso wie in der vorausgegangenen Ehe einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nachgeht.

19

4. Da der Beklagte nicht in der Lage ist, alle gleichrangigen Unterhaltsansprüche zu erfüllen, hat das Berufungsgericht zu Recht eine Mangelverteilung durchgeführt. Dabei entspricht es der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 365 f.), dass für die Ehefrau der ihrer jeweiligen Lebenssituation entsprechende Eigenbedarf und für die Kinder jeweils 135 % des Regelbetrags nach der Regelbetrag -Verordnung in die Mangelverteilung eingestellt werden. Das hat das Berufungsgericht beachtet. Seine Unterhaltsbemessung ist auch sonst nicht zu beanstanden.

Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

Vorinstanzen:
AG Lüdenscheid, Entscheidung vom 11.11.2003 - 17 F 293/03 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 13.08.2004 - 5 UF 565/03 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten im Scheidungsverbundverfahren noch um den nachehelichen Ehegattenunterhalt.

2

Der am 22. Februar 1958 geborene Antragsteller und die am 2. Januar 1966 geborene Antragsgegnerin hatten am 15. Juni 1985 die Ehe geschlossen, aus der zwei am 18. Oktober 1984 und am 9. Juli 1988 geborene Söhne hervorgegangen sind. Nachdem sich die Parteien Ende 2001/Anfang 2002 getrennt hatten, wurde ihre Ehe auf den im August 2003 zugestellten Scheidungsantrag durch Verbundurteil vom 17. Juli 2006 geschieden. Der Scheidungsausspruch ist seit dem 27. Oktober 2006 rechtskräftig. Im Berufungsverfahren wur- de die Antragsgegnerin verurteilt, an den Antragsteller einen Zugewinnausgleich in Höhe von 17.941,21 € nebst Zinsen zu zahlen. Dieser Ausspruch ist seit dem 9. Juni 2007 rechtskräftig.

3

Die Parteien sind je zu 1/2 Eigentümer eines Hausgrundstücks, das im Verfahren des Zugewinnausgleichs mit 149.000 € bewertet wurde und seinerzeit noch mit 71.051,52 € belastet war. Außerdem ist der Antragsteller zu 1/4 Miterbe eines weiteren Grundbesitzes mit einem Gesamtwert von 65.000 €.

4

Nachdem die Parteien während ihrer Ehe zunächst in ihrem gemeinsamen Haus in der früheren DDR gelebt hatten, zog der Antragsteller im Jahre 1992 nach Nordhrein-Westfalen, wo er als Vulkaniseur berufstätig ist. Er erzielt ein unterhaltsrelevantes Monatseinkommen in Höhe von 2.375,62 €, wovon er monatlich auf die Belastungen des gemeinsamen Hausgrundstücks 459,12 € zahlt. Die Antragsgegnerin ist Ende 2005 aus der früheren Ehewohnung ausgezogen und lebt seitdem in Hessen, wo sie inzwischen in Vollzeit als kaufmännische Angestellte berufstätig ist. Daraus erzielt sie monatliche Einkünfte, die sich zuzüglich Steuererstattungen im Jahre 2006 auf 1.871 € beliefen und ab 2007 1.809 € betragen. Davon zahlt sie monatlich 150 € auf die Darlehen für das gemeinsame Hausgrundstück. Die Parteien beabsichtigen, das Grundstück alsbald zu veräußern.

5

Das Amtsgericht hat den Antrag der Antragsgegnerin auf nachehelichen Aufstockungsunterhalt mangels Bedürftigkeit abgewiesen. Auf die Berufung der Antragsgegnerin hat das Oberlandesgericht ihr monatlichen Aufstockungsunterhalt für die Zeit bis Dezember 2006 in Höhe von 84 € und für die Zeit ab Januar 2007 in Höhe von 110 € zugesprochen und den Unterhaltsanspruch auf die Zeit bis 31. Dezember 2011 begrenzt. Gegen diese Begrenzung des Aufstockungsunterhalts richtet sich die Revision der Antragsgegnerin.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

7

Das Oberlandesgericht hat den Anspruch der Antragsgegnerin auf Aufstockungsunterhalt aus der Differenz der unterhaltsrelevanten Einkünfte beider Parteien abzüglich eines Erwerbstätigenbonus errechnet, zumal die gemeinsamen volljährigen Kinder nicht mehr unterhaltsbedürftig seien. Es hat den Unterhaltsanspruch allerdings auf die Zeit bis einschließlich Dezember 2011 zeitlich begrenzt, weil ein zeitlicher unbegrenzter Unterhaltsanspruch unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls im Rahmen einer umfassenden Billigkeitsabwägung unbillig sei. Dabei komme der Ehedauer von etwa 18 Jahren zwar einiges Gewicht zu. Es widerspreche jedoch Sinn und Zweck des § 1573 Abs. 5 BGB, den Gesichtspunkt der Dauer der Ehe im Sinne einer festen Zeitgrenze zu berücksichtigen , von der ab ein Unterhaltsanspruch grundsätzlich keiner zeitlichen Begrenzung mehr zugänglich sei. Die Möglichkeit einer Befristung des Aufstockungsunterhalts beruhe auf dem Gedanken, dass eine lebenslange Beibehaltung des ehelichen Lebensstandards nur angemessen sei, wenn der Unterhaltsberechtigte u.a. erhebliche berufliche Nachteile um der Ehe willen auf sich genommen habe. Seien diese Voraussetzungen nicht gegeben oder habe sich der Lebensstandard des Unterhaltsberechtigten durch die Ehe sogar verbessert , werde es oft angemessen sein, ihm nach einer Übergangszeit einen Lebensstandard zuzumuten, der demjenigen entspreche, den er vor der Ehe gehabt habe. Vorrangig abzustellen sei deswegen darauf, ob sich die Einkommensdifferenz der Ehegatten, die den Anspruch auf Aufstockungsunterhalt begründe , als ein ehebedingter Nachteil in der Einkommenssituation und damit auch in der beruflichen Entwicklung darstelle. Das sei vorliegend nicht der Fall.

8

Dass die Antragsgegnerin durch die Ehe in ihrer beruflichen Entwicklung bzw. in der Steigerung ihres Qualifikationsniveaus gehindert worden sei, sei weder vorgetragen, noch seien nach den Umständen Anhaltspunkte dafür ersichtlich. Auch habe die Antragsgegnerin seit der Trennung 2001/2002 hinreichend Gelegenheit gehabt, sich auf die neue Lebenssituation einzustellen, und ihre Erwerbstätigkeit ab Januar 2006 zu einer Vollzeittätigkeit ausgeweitet. Sie behaupte selbst nicht, dass das von ihr bezogene Gehalt nicht der eigenen beruflichen Qualifikation als Wirtschaftskauffrau entspreche. Die Differenz der beiderseitigen Einkünfte stelle sich nicht als ehebedingter Nachteil dar. Es sei auch weder vorgetragen noch bestünden Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin durch die Betreuung der beiden gemeinsamen Söhne, die regelmäßig nicht länger als bis zum 16. Lebensjahr erforderlich sei, berufliche Nachteile oder wesentliche Einkommenseinbußen erlitten habe. Eine unbegrenzte Lebensstandardgarantie zulasten des Antragstellers erscheine unbillig, zumal die Antragsgegnerin im Zeitpunkt der Scheidung erst 40 Jahre alt gewesen sei und gesundheitliche Einschränkungen nicht ersichtlich seien. Eine Befristung des Aufstockungsunterhalts auf weitere fünf Jahre gebe der Antragsgegnerin hinreichend Gelegenheit, sich auf die neuen, allein an ihrer eigenen beruflichen Qualifikation ausgerichteten wirtschaftlichen Verhältnisse einzustellen. Auch nach Wegfall der Unterhaltszahlungen des Antragstellers könne die Antragsgegnerin mit ihrem Eigeneinkommen einen angemessenen Lebensstandard aufrechterhalten. Hinzu komme, dass die Parteien den Verkauf des gemeinsamen Hauses planten. Dann verfüge die Antragsgegnerin nicht nur über zusätzliche Rücklagen , sondern erspare die monatlichen Tilgungsraten von gegenwärtig 150 €. Weitere Umstände, die im Rahmen der gebotenen Billigkeitsabwägung zu ihren Gunsten zu berücksichtigen seien, habe die Antragsgegnerin auch im Rahmen der Erörterung der vorgesehenen Befristung im Senatstermin nicht geltend gemacht.

9

Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

II.

10

Gegen die vom Berufungsgericht ausgesprochene Begrenzung des Aufstockungsunterhalts auf die Zeit bis zum 31. Dezember 2011 ist aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern.

11

1. Schon aus der Entstehungsgeschichte der Vorschriften des § 1573 Abs. 5 und des § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB folgt, dass der nacheheliche Unterhalt in erster Linie ehebedingt entstandene Nachteile des unterhaltsberechtigten Ehegatten ausgleichen will.

12

Allerdings verschafft der Aufstockungsunterhalt dem unterhaltsberechtigten Ehegatten schon dem Grunde nach einen Anspruch auf Teilhabe an dem während der Ehe erreichten Lebensstandard (BVerfG FamRZ 1981, 745, 750 f.). Insoweit unterscheidet er sich zur Höhe von anderen Tatbeständen des nachehelichen Unterhalts wie dem Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB (vgl. insoweit BVerfG FamRZ 2007, 965, 971 und Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 798), dem Unterhaltsanspruch bis zur Erlangung einer angemessenen Erwerbstätigkeit nach § 1574 BGB oder dem Ausbildungsunterhalt nach § 1575 BGB, die im Ansatz auf den Ausgleich ehebedingter Nachteile abstellen (vgl. BT-Drucks. 7/4361 S. 15).

13

Gleichwohl sah das durch das 1. EheRG eingeführte Unterhaltsrecht ursprünglich keine ausdrückliche Befristungsmöglichkeit und auch kaum Raum für Billigkeitsabwägungen vor. Schon seinerzeit wurde jedoch ein zeitlich unbe- grenzter Unterhaltsanspruch nach den ehelichen Lebensverhältnissen als mit dem Grundsatz der Eigenverantwortung nach § 1569 BGB unvereinbar kritisiert. Vor allem in Fällen, in denen der unterhaltsberechtigte Ehegatte durch die Ehe keine nennenswerten beruflichen Nachteile erlitten hatte und die Ehe nicht von längerer Dauer war, wurde eine zeitlich unbegrenzte Lebensstandardgarantie als unbillig empfunden (Griesche in FamGb [1992] § 1578 Rdn. 58). Um solche Unbilligkeiten im Einzelfall ausschließen zu können, hat der Gesetzgeber bereits durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 20. Februar 1986 in § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB eine Möglichkeit zur Begrenzung des Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen eingeführt (BT-Drucks. 10/2888, S. 18; vgl. auch Dose FamRZ 2007, 1289, 1293).

14

Außerdem war seinerzeit wegen der ungünstigen Entwicklung am Arbeitsmarkt weit häufiger und für längere Zeiträume Unterhalt wegen Arbeitslosigkeit nach § 1573 Abs. 1 BGB und Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB zugesprochen worden, als es der Gesetzgeber vor Inkrafttreten des 1. EheRG vorausgesehen hatte (Griesche in FamGb [1992] § 1573 Rdn. 42). Dadurch hatten der Unterhalt wegen Arbeitslosigkeit und der Aufstockungsunterhalt (§ 1573 Abs. 1 und 2 BGB) eine Bedeutung erlangt, die dem Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit in § 1569 BGB widersprach. Weil diese Rechtswirklichkeit mit der Sicherung des angemessenen Unterhalts als vorrangigem Ziel des nachehelichen Unterhalts nur noch schwer vereinbar war, führte der Gesetzgeber neben der Möglichkeit zur Begrenzung des Unterhalts nach § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB auch die Möglichkeit zur zeitlichen Befristung der Ansprüche auf Arbeitslosen- und Aufstockungsunterhalt (§ 1573 Abs. 5 BGB) ein (BT-Drucks. 10/2888, S. 18).

15

Beide Vorschriften sollen nach dem Willen des Gesetzgebers unbillige Ergebnisse durch einen lebenslangen Unterhaltsanspruch nach den ehelichen Lebensverhältnissen verhindern und somit auch den Widerspruch zwischen dem Grundsatz der nachehelichen Eigenverantwortung und dem Zweck des Aufstockungsunterhalts lösen.

16

2. Nach dem Wortlaut des § 1573 Abs. 5 BGB kann u.a. der Anspruch auf Aufstockungsunterhalt zeitlich begrenzt werden, soweit insbesondere unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe sowie der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig wäre. Dies gilt in der Regel nicht, wenn der Unterhaltsberechtigte nicht nur vorübergehend ein gemeinschaftliches Kind allein oder überwiegend betreut hat oder betreut. Die Zeit der Kindeserziehung steht dabei der Ehedauer gleich.

17

a) Trotz dieses Wortlauts scheidet eine Befristung des Aufstockungsunterhalts nach inzwischen ständiger Rechtsprechung des Senats nicht schon allein wegen einer langen Ehedauer aus, selbst wenn diese mehr als 20 Jahre beträgt.

18

Zwar hat § 1573 Abs. 5 BGB als unterhaltsbegrenzende Norm Ausnahmecharakter und findet deswegen vor allem bei kurzen und kinderlosen Ehen Anwendung. Die Vorschrift ist allerdings nicht auf diese Fälle beschränkt. Denn das Gesetz legt in § 1573 Abs. 5 BGB, ebenso wie in § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB, keine bestimmte Ehedauer fest, von der ab eine zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs nicht mehr in Betracht kommt. Wie der Senat inzwischen mehrfach ausgeführt hat, widerspräche es auch dem Sinn und Zweck des § 1573 Abs. 5 BGB, den Billigkeitsgesichtspunkt "Dauer der Ehe" im Sinne einer festen Zeitgrenze zu bestimmen, von der ab der Unterhaltsanspruch grundsätzlich keiner zeitlichen Begrenzung mehr zugänglich sein kann. Vielmehr stellt das Gesetz die Ehedauer als Billigkeitsgesichtspunkt gleichrangig neben die "Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit". Bei der Billigkeits- abwägung sind zudem die Arbeitsteilung der Ehegatten und die Ehedauer lediglich zu "berücksichtigen"; jeder einzelne Umstand lässt sich also nicht zwingend für oder gegen eine Befristung ins Feld führen. Zudem beanspruchen beide Aspekte , wie das Wort "insbesondere" verdeutlicht, für die Billigkeitsprüfung keine Ausschließlichkeit (Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - XII ZR 245/04 - FamRZ 2007, 1232, 1236, vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 799 f., vom 25. Oktober 2006 - XII ZR 190/03 - FamRZ 2007, 200, 203 und vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1007).

19

Die zeitliche Begrenzung des Aufstockungsunterhalts nach § 1573 Abs. 5 BGB setzt somit - wie die Begrenzung des Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB - stets eine individuelle Billigkeitsabwägung voraus, die alle Umstände des Einzelfalles einbezieht. Das Ergebnis dieser Billigkeitsabwägung kann deswegen auch bei länger als 20 Jahre andauernden Ehen zu einer Begrenzung des nachehelichen Unterhalts führen, während sie bei erheblich kürzeren Ehen aus anderen Gründen ausgeschlossen sein kann (Senatsurteil vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006).

20

b) In seiner neueren Rechtsprechung stellt der Senat im Einklang damit und mit dem vorrangigen Zweck des nachehelichen Unterhalts nicht mehr entscheidend auf die Ehedauer, sondern darauf ab, ob sich eine nacheheliche Einkommensdifferenz , die den Anspruch auf Aufstockungsunterhalt begründen könnte, als ein ehebedingter Nachteil darstellt, der einen dauerhaften unterhaltsrechtlichen Ausgleich zugunsten des bedürftigen Ehegatten rechtfertigen kann (zur Entwicklung der Rechtsprechung vgl. Dose FamRZ 2007, 1289, 1294 f.). Der Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB bietet deswegen keine - von ehebedingten Nachteilen unabhängige - Lebensstandardgarantie im Sinne einer fortwirkenden Mitverantwortung. Ist die nacheheli- che Einkommensdifferenz nicht auf ehebedingte Nachteile, sondern darauf zurückzuführen , dass beide Ehegatten schon vorehelich infolge ihrer Berufsausbildung einen unterschiedlichen Lebensstandard erreicht hatten, kann es im Einzelfall dem unterhaltsberechtigten Ehegatten nach einer Übergangszeit zumutbar sein, auf einen Lebensstandard nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) zu verzichten und sich mit dem Lebensstandard zu begnügen, den er auch ohne die Ehe erreicht hätte (Senatsurteile vom 26. September 2007 - XII ZR 11/05 und XII ZR 15/05 - zur Veröffentlichung vorgesehen ; vgl. auch BT-Drucks. 10/2888, S. 19).

21

c) Die Begrenzung des Aufstockungsunterhalts aus Billigkeitsgründen nach § 1573 Abs. 5 BGB setzt nicht zwingend voraus, dass der Zeitpunkt, ab dem der Unterhaltsanspruch entfällt, bereits erreicht ist. Wenn die dafür ausschlaggebenden Umstände bereits eingetreten oder zuverlässig voraussehbar sind, ist eine Entscheidung über eine Begrenzung nicht einer späteren Abänderung nach § 323 Abs. 2 ZPO vorzubehalten, sondern schon im Ausgangsverfahren zu treffen (Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 799). Ob die für eine Begrenzung ausschlaggebenden Umstände allerdings bereits im Ausgangsverfahren zuverlässig vorhersehbar sind, lässt sich nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles beantworten (vgl. Senatsurteile vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1008 und vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 800 einerseits sowie Senatsurteile vom 25. Oktober 2006 - XII ZR 190/03 - FamRZ 2007, 200, 204 und vom 23. Mai 2007 - XII ZR 245/04 – FamRZ 2007, 1232, 1236 andererseits).

22

d) Die Darlegungs- und Beweislast für Tatsachen, die zu einer Befristung oder Beschränkung des nachehelichen Unterhalts führen können, trägt der Unterhaltsverpflichtete , weil sowohl § 1573 Abs. 5 als auch § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB als Ausnahmetatbestände konzipiert sind. Hat der Unterhaltspflichtige allerdings Tatsachen vorgetragen, die - wie z.B. die Aufnahme einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit in dem vom Unterhaltsberechtigten erlernten oder vor der Ehe ausgeübten Beruf - einen Wegfall ehebedingter Nachteile und damit eine Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nahe legen, obliegt es dem Unterhaltsberechtigten , Umstände darzulegen und zu beweisen, die gegen eine Unterhaltsbegrenzung oder für eine längere "Schonfrist" sprechen (Hahne FamRZ 1986, 305, 310; Dose FamRZ 2007, 1289, 1296).

23

e) Die Abwägung aller für die Billigkeitsentscheidung in Betracht kommenden Gesichtspunkte ist Aufgabe des Tatrichters. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob dieser die im Rahmen der Billigkeitsprüfung maßgebenden Rechtsbegriffe verkannt oder für die Einordnung unter diese Begriffe wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat (Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 800 m.w.N.). Das ist hier nicht der Fall.

24

3. Auf der Grundlage dieser neueren Rechtsprechung des Senats (vgl. auch Senatsurteile vom 26. September 2007 - XII ZR 11/05 und XII ZR 15/05 - zur Veröffentlichung vorgesehen) hat das Berufungsgericht zu Recht entscheidend auf die Fortdauer ehebedingter Nachteile abgestellt und in diesem Zusammenhang die relativ lange Dauer der Ehe von mehr als 18 Jahren bis zur Zustellung des Scheidungsantrags berücksichtigt.

25

a) Soweit das Berufungsgericht im Rahmen seiner Billigkeitsentscheidung zu dem Ergebnis gelangt ist, ehebedingte Nachteile der Antragsgegnerin seien schon jetzt nicht mehr ersichtlich, wendet sich die Revision dagegen ohne Erfolg. Insbesondere hat das Berufungsgericht zu Recht die unstreitigen Tatsachen berücksichtigt, dass die Parteien bereits seit 2001/2002 dauernd getrennt leben und die Antragsgegnerin seit Januar 2006 wieder in Vollzeit in ihrem erlernten Beruf als Wirtschaftskauffrau tätig ist. Ebenso durfte das Berufungsgericht berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin im Zeitpunkt der Scheidung erst 40 Jahre alt war und gesundheitliche Einschränkungen ihrer Erwerbsfähigkeit nicht ersichtlich sind.

26

Wegen der Vollzeiterwerbstätigkeit in ihrem erlernten Beruf und des Alters der Antragsgegnerin bei Ehescheidung durfte das Berufungsgericht davon ausgehen, dass wesentliche ehebedingte Nachteile nicht mehr vorliegen, was eine zeitliche Begrenzung des Aufstockungsunterhalts nach Ablauf einer "Schonfrist" rechtfertigt. Im Gegensatz zur Rechtsauffassung der Revision hätte es deswegen der Antragsgegnerin oblegen, weitere konkrete Umstände vorzutragen , die trotz dieser gewichtigen unstreitigen Tatsachen für die Fortdauer wesentlicher ehebedingter Nachteile sprechen. Weil die Antragsgegnerin dem nicht nachgekommen ist, durfte das Berufungsgericht davon ausgehen, dass die Differenz der unterhaltsrelevanten Einkünfte beider Ehegatten nicht auf einen ehebedingten Nachteil, sondern auf deren allgemeine berufliche Qualifikation zurückzuführen ist.

27

Entgegen der Auffassung der Revision war das Berufungsgericht auch nicht zu einem ausdrücklichen rechtlichen Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO verpflichtet. Denn die Parteien waren bereits in der Güteverhandlung vor dem Amtsgericht vom 19. September 2005 darauf hingewiesen worden, dass nachehelicher Unterhalt allenfalls für eine befristete Zeit in Betracht komme. Auch im Rahmen der Erörterung der vorgesehenen Befristung im Verhandlungstermin vor dem Berufungsgericht hat die Antragsgegnerin solche Umstände - ausweislich des Inhalts des angefochtenen Urteils - nicht vorgetragen. Im Hinblick auf die ausdrücklich beantragte Befristung und die unstreitigen gewichtigen Gesichtspunkte gegen fortdauernde ehebedingte Nachteile hätte die Antragsgeg- nerin auch ohne ausdrücklichen gerichtlichen Hinweis erkennen müssen, dass es ihr obliegt, gleichwohl fortbestehende Nachteile substantiiert vorzutragen.

28

b) Auch soweit das Berufungsgericht den Aufstockungsunterhalt unter Berücksichtigung der langen Trennungszeit auf etwa fünf Jahre nach rechtskräftiger Ehescheidung begrenzt hat, hält dies den Angriffen der Revision stand. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats muss sich die Übergangszeit vom Wegfall ehebedingter Nachteile bis zum Fortfall des Unterhaltsanspruchs aus § 1573 Abs. 2 BGB nicht schematisch an der Ehedauer orientieren. Vielmehr findet die Übergangszeit ihren Grund darin, dass der Unterhaltsberechtigte nach der Ehescheidung Zeit benötigt, um sich auf die Kürzung des eheangemessenen Unterhalts einzustellen (Senatsurteil vom 9. Juli 1986 - IVb ZB 39/85 - FamRZ 1986, 886, 889). Zwar kann auch dabei die Dauer der Ehe nicht völlig unberücksichtigt bleiben; auch bei sehr langer Ehedauer wird es dem Unterhaltsberechtigten aber in Fällen wie dem hier vorliegenden regelmäßig möglich sein, seine persönlichen und finanziellen Verhältnisse innerhalb einer mehrjährigen Übergangszeit auf die Einkünfte einzurichten, die er ohne die Unterhaltsleistung des geschiedenen Ehegatten zur Verfügung hat.

29

Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung ist die vom Berufungsgericht ausgesprochene mehr als fünfjährige Übergangszeit revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Zu Recht hat das Berufungsgericht insoweit berücksichtigt, dass die Einkünfte der Ehegatten nach Abzug der Kreditverpflichtungen nur relativ gering voneinander abweichen, so dass sich gegenwärtig nur ein Unterhaltsanspruch in Höhe von monatlich 110 € errechnet. Weiterhin durfte das Berufungsgericht berücksichtigen, dass die Ehegatten beabsichtigen, ihr gemeinsames Hausgrundstück zu veräußern, wodurch die monatliche Belastung der Antragsgegnerin in Höhe von 150 € entfällt. Allein dadurch wird die Antragsgegnerin aus ihrem eigenen Einkommen mehr zur Verfügung haben, als ihr gegenwärtig aus Einkommen und Unterhalt nach Abzug der Belastungen verbleiben. Zudem dürfte im Hinblick auf den Wert des Hausgrundstücks und die Höhe der Belastungen ein Verkaufserlös verbleiben, der für jeden Ehegatten 30.000 € deutlich übersteigt. Aus diesem Betrag kann die Antragsgegnerin weitere Vermögenseinkünfte erzielen. Sie kann davon aber auch unvorhersehbare größere Ausgaben tätigen, was es ihr zusätzlich erleichtert, sich nach einer Übergangszeit auf die eigenen Einkünfte zu beschränken. Wenn das Berufungsgericht die Übergangszeit - nachdem bereits 5 Jahre seit der Trennung vergangen waren - gleichwohl mit weiteren fünf Jahren bemessen hat, belastet dies die Antragsgegnerin nicht in unzumutbarer Weise und ist deswegen aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Sprick Weber-Monecke Wagenitz Vézina Dose

Vorinstanzen:
AG Eberswalde, Entscheidung vom 17.07.2006 - 3 F 271/03 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 19.12.2006 - 10 UF 164/06 -

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Höhe des Kindesunterhalts. Der Kläger zu 1, geboren am 9. Februar 1984, und der Kläger zu 2, geboren am 15. November 1986, sind die Kinder des Beklagten aus dessen geschiedener Ehe. Am 12. Oktober 1987 hatte sich der Beklagte in vollstreckbarer Urkunde des Jugendamts zu einem monatlichen Kindesunterhalt von je 202,50 DM verpflichtet; in einem gerichtlichen Vergleich vom 29. März 1988
hatte er sich verpflichtet, an jeden der Kläger - über den in der Jugendamtsurkunde titulierten Unterhalt hinaus - weitere 20 DM monatlich zu zahlen. Der - seit 1994 wieder verheiratete - Beklagte ist gelernter Sanitätsinstallateur und zu 60 % schwerbehindert. Er war seit 1977 bei den Stadtwerken M. , zuletzt im Werkschutz, beschäftigt. Die Stadtwerke kündigten das Arbeitsverhältnis wegen des Diebstahls von Betriebseigentum zum 31. August 1995. Aufgrund dieser Tat wurde der Beklagte zu einer Freiheitsstrafe verurteilt , die auf drei Jahre zur Bewährung ausgesetzt wurde. Der Beklagte bezog seit dem 24. November 1995 Arbeitslosengeld, dessen Höhe zunächst 521,40 DM und seit dem 24. April 1996 540 DM wöchentlich betrug. Aufgrund einer bis zum 15. Februar 1998 befristeten Arbeitsbeschaffungsmaßnahme erzielte er ein Arbeitseinkommen, und zwar für die Zeit vom 1. April bis 30. Juni 1997 in Höhe von rund 2.603 DM, anschließend in Höhe von rund 2.260 DM monatlich. Die Kläger haben beantragt, den Beklagten - in Abänderung der von ihnen erlangten Unterhaltstitel - zur Zahlung von weitergehendem Kindesunterhalt , und zwar in Höhe des Mindestunterhalts der Düsseldorfer Tabelle, zu verurteilen. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Oberlandesgericht in Abänderung der amtsgerichtlichen Entscheidung die Jugendamtsurkunde in der Fassung des Vergleichs vom 29. März 1988 dahin abgeändert, daß der Beklagte - an den Kläger zu 1 für die Zeit vom 1. Februar bis 31. Dezember 1996 monatlich 402 DM und für die Zeit ab 1. Januar 1997 monatlich 392 DM und
- hinsichtlich des Klägers zu 2 an das Land Rheinland-Pfalz für die Zeit vom 1. April bis 31. Dezember 1996 monatlich 324 DM und für die Zeit vom 1. Januar 1997 bis 28. Februar 1998 monatlich 314 DM sowie an den Kläger zu 2 für die Zeit ab 1. März 1998 monatlich 314 DM zu zahlen hat. Im übrigen hat es die Berufung zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

Bei seiner Entscheidung ist das Oberlandesgericht von dem Arbeitsentgelt ausgegangen, das der Beklagte aus seiner Beschäftigung bei den Stadtwerken zuletzt bezogen hat und aus dem das Oberlandesgericht ein bereinigtes Nettoeinkommen von monatlich 4.781 DM (für 1995) ermittelt hat. Auch ohne Anpassung dieses Betrags an zwischenzeitliche Einkommenssteigerungen sei der Beklagte - unter Berücksichtigung laufender Verbindlichkeiten in Höhe von 358 DM, des seiner jetzigen Ehefrau geschuldeten Unterhalts so-
wie eines Selbstbehalts von 1.400 DM - zur Zahlung des ausgeurteilten Unterhalts für die Kläger leistungsfähig. Der Beklagte könne sich gegenüber den Klägern nicht auf den Verlust seines früheren Arbeitsplatzes und die damit einhergehende Einkommenseinbuße berufen; denn er habe diesen Verlust verantwortungslos und leichtfertig verursacht. Der Diebstahl gegenüber seinem Arbeitgeber, der zu seiner Entlassung geführt habe, sei, wie die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe mit dreijähriger Bewährungsfrist zeige, schwerwiegend gewesen. Angesichts seiner behinderungsbedingten schlechten Arbeitsmarktchance und der allgemein schlechten Arbeitsmarktsituation im Bezirk M. habe sich dem Beklagten bei der Begehung seiner Straftat aufdrängen müssen, daß er im Falle einer Entdeckung, der sich üblicherweise anschließenden Kündigung und der dann folgenden Arbeitslosigkeit den Unterhalt für die Kläger und seine zweite Ehefrau kaum noch werde aufbringen können.

II.

Gegen diese Ausführungen wendet sich die Revision mit Erfolg. 1. Nicht zu beanstanden ist der rechtliche Ausgangspunkt des Oberlandesgerichts , der die Rechtsprechung des Senats zutreffend wiedergibt: Danach kann ein unfreiwilliger, jedoch selbstverschuldeter Arbeitsplatzverlust unterhaltsrechtlich nicht den Fällen freiwilliger Aufgabe einer Erwerbstätigkeit gleichgestellt werden. Die Berufung des Unterhaltspflichtigen auf seine Leistungsunfähigkeit verstößt vielmehr nur dann gegen Treu und Glauben, wenn das für den Verlust des Arbeitsplatzes ursächliche Verhalten des Unterhaltspflichtigen sich seinerseits als eine Verletzung seiner Unterhaltspflicht darstellt
(Senatsurteil vom 9. Juni 1982 - IVb ZR 704/80 - FamRZ 1982, 913, 914). Für den erforderlichen unterhaltsrechtlichen Bezug insbesondere einer Straftat reicht es deshalb nicht aus, daß sie für den Arbeitsplatzverlust kausal geworden ist. Auch genügt nicht, daß sich der Arbeitsplatzverlust auf den Lebensstandard nicht nur des Täters, sondern auch seiner unterhaltsberechtigten Angehörigen auswirkt; denn derartige Folgen treffen die Angehörigen auch in intakten Familien und werden in der Regel als durch die Wechselfälle des Lebens bedingt hingenommen. Es bedarf vielmehr einer auf den Einzelfall bezogenen Wertung dahin, ob die der Tat zugrundeliegenden Vorstellungen und Antriebe des Täters sich gerade auch auf die Verminderung seiner unterhaltsrechtlichen Leistungsfähigkeit als Folge seines strafbaren Verhaltens erstreckt haben (Senat aaO; Urteile vom 12. Mai 1993 - XII ZR 24/92 - FamRZ 1993, 1055, 1056 f.; vom 10. November 1993 - XII ZR 113/92 - FamRZ 1994, 240, 241). 2. Das Oberlandesgericht bejaht diese Voraussetzungen, weil es die gegen den Arbeitgeber gerichtete Straftat des Beklagten als so schwerwiegend erachtet, daß sich dem Beklagten - für den Fall der Entdeckung seiner Tat - die Möglichkeit einer Kündigung seines Arbeitsverhältnisses aufdrängen mußte. Dem vermag der Senat nicht zu folgen:
a) Zunächst werden, worauf die Revision mit Recht hinweist, die rechtlichen Erwägungen des Oberlandesgerichts von seinen tatsächlichen Feststellungen nicht getragen. So folgert das Berufungsgericht das besondere Gewicht der vom Beklagten begangenen Straftat allein aus dem Umstand, daß die gegen den Beklagten verhängte Strafe auf drei Jahre zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die dreijährige Dauer der Bewährungsfrist läßt jedoch keinen verläßlichen Rückschluß auf die Schwere der Tat und das für sie gefundene Strafmaß
zu. Der Tathergang sowie Art und Wert der vom Beklagten gestohlenen Sachen sind dem Berufungsurteil nicht zu entnehmen. Das Berufungsgericht hat, wie die Revision zu Recht rügt, weder die Strafakten beigezogen noch hat es sich mit dem Einwand des Beklagten auseinandergesetzt, sein damaliger Arbeitgeber habe die Entlassung von 450 Arbeitnehmern geplant und vor diesem Hintergrund das Vergehen "hochgespielt". Es hat, worauf die Revision ebenfalls zutreffend hinweist, auch nicht festgestellt, ob die vom Arbeitgeber aufgrund der Straftat ausgesprochene Kündigung die Erfordernisse der §§ 21, 15 SchwerbG beobachtet hat und, würde man den Beurteilungsmaßstäben des Oberlandesgerichts folgen, auch insoweit für den Beklagten als Folge seines Fehlverhaltens vorhersehbar war.
b) Vor allem begegnet die angefochtene Entscheidung durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil die bloße Vorhersehbarkeit des Arbeitsplatzverlustes , auf die das Oberlandesgericht maßgeblich abstellt, für sich genommen kein geeignetes Kriterium bietet, um den unterhaltsrechtlichen Bezug einer vom Unterhaltsschuldner begangenen Straftat zu begründen. Die nachteiligen Folgen , die eine Straftat für den beruflichen Werdegang des Straftäters mit sich bringen kann, werden nämlich bei vernünftiger Betrachtung stets auf der Hand liegen; sie dürften sich zudem auch nicht ohne weiteres auf besonders schwerwiegende Straftaten beschränken lassen. Die Gefahren, die eine Straftat für die künftige Stellung des Täters im Arbeitsleben mit sich bringt, hängen zudem von sehr unterschiedlichen Faktoren ab. So verweist etwa das Berufungsgericht auf die erschwerte Vermittelbarkeit des schwerbehinderten Beklagten auf einem örtlich ohnehin besonders angespannten Arbeitsmarkt. Beide Aspekte mögen sich bei vernünftiger Betrachtung aufdrängen; ihre Vorhersehbarkeit begründet jedoch keine im Vergleich zu anderen Unterhaltsschuldnern gesteigerte unterhaltsrechtliche Verantwortlichkeit des Beklagten bei un-
freiwilligem Verlust seines Arbeitsplatzes. Anderenfalls ließen sich auch eine besonders geschickte Tatausführung, welche die Wahrscheinlichkeit einer Entdeckung und damit eines Arbeitsplatzverlusts des Unterhaltsschuldners vorhersehbar vermindert, die schwere Ersetzbarkeit des Unterhaltsschuldners als Arbeitskraft oder auch die bisherige Nachsicht seines Arbeitgebers, die das Risiko seiner Kündigung als Folge der Straftat verringern, unterhaltsrechtlich zu Gunsten des Unterhaltsschuldners in Ansatz bringen, wenn diese Erwartungen fehlschlagen. Das kann nicht richtig sein und verdeutlicht, daß die bloße Vorhersehbarkeit der aus der Straftat erwachsenden Folgen, auch wenn sie evident sind, als Anknüpfungspunkt für den unterhaltsrechtlichen Bezug der Straftat nicht ausreicht. Dem Unterhaltsschuldner ist die Berufung auf die eigene Leistungsunfähigkeit vielmehr nur dann versagt, wenn er seine Leistungsunfähigkeit durch unterhaltsbezogene Mutwilligkeit herbeigeführt hat, die nicht nur vorsätzliches oder absichtliches, sondern auch leichtfertiges Handeln umfaßt. Dies hat der Senat für den von § 1579 Nr. 3 BGB erfaßten Fall einer vom Unterhaltsgläubiger selbst verursachten Bedürftigkeit wiederholt entschieden (vgl. Senatsurteile vom 8. Juli 1981 - IVb ZR 593/80 - FamRZ 1981, 1042, 1044 f. und vom 14. Dezember 1983 - IVb ZR 38/82 - FamRZ 1984, 364, 367 f.). Für den gesetzlich nicht besonders geregelten Fall der vom Unterhaltsschuldner selbst verursachten Leistungsunfähigkeit können - schon im Hinblick auf den nur von § 242 BGB eingeschränkten Grundsatz des § 1603 Abs. 1 BGB - keine geringeren Anforderungen gelten. Bei Leichtfertigkeit, die gewöhnlich bewußte Fahrlässigkeit sein wird, ergibt sich damit das Erfordernis, daß der Unterhaltsschuldner die Möglichkeit des Eintritts der Leistungsunfähigkeit als Folge seines Verhaltens erkennt und im Bewußtsein dieser Möglichkeit, wenn auch im Vertrauen auf den Nichteintritt jener Folge handelt, wobei er sich unter grober
Mißachtung dessen, was jedem einleuchten muß, oder in Verantwortungslosigkeit und Rücksichtslosigkeit gegen den Unterhaltsgläubiger über die erkannte Möglichkeit nachteiliger Folgen für seine Leistungsfähigkeit hinwegsetzt (vgl. Senat aaO). 3. Danach kann das Berufungsurteil im Umfange seiner Anfechtung nicht bestehenbleiben. Eine abschließende Entscheidung in der Sache ist dem Senat nicht möglich; das Oberlandesgericht hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig , keine Feststellungen zu der Frage getroffen, ob der Beklagte den Verlust seines Arbeitsplatzes und seine damit einhergehende Leistungsunfähigkeit durch eine in diesem Sinne unterhaltsbezogene Mutwilligkeit herbeigeführt hat. Die Sache war daher an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen. Bei der erneuten Verhandlung wird das Oberlandesgericht erforderlichenfalls zu prüfen haben, ob § 91 Abs. 2 Satz 1 BSHG im Rahmen des Forderungsübergangs nach § 7 Abs. 1 Satz 1 UVG analog anzuwenden ist und es ausschließt , dem Beklagten fiktive Einkünfte auch insoweit zuzurechnen, als mit der Klage verlangt wird, die auf den Unterhaltsanspruch des Klägers zu 2 zu leistenden Beträge infolge des Anspruchsübergangs an das Land zu leisten (vgl. Senatsurteil vom 22. September 1999 - XII ZR 250/97 - FamRZ 2000, 221, 223). Blumenröhr Krohn Hahne Gerber Wagenitz

Tatbestand:

Die 1951 geborene Klägerin nimmt den Beklagten auf nachehelichen Aufstockungsunterhalt in Anspruch. Ihre am 23. August 1968 geschlossene Ehe wurde am 2. Dezember 1997 rechtskräftig geschieden. Während der Ehe versorgte die Klägerin den Haushalt und die 1979 geborene gemeinsame Tochter. Nach anfänglich stundenweisen Beschäftigungen war sie ab 1974 etwas mehr als halbtags als selbständige Fußpflegerin tätig. Daraus erzielte sie zuletzt ein monatliches Durchschnittseinkommen von 998 DM, welches, bereinigt um Aufwendungen für Kranken- und Lebensversicherung sowie um einen Erwerbstätigenbonus, monatlich rund 403 DM betrug.
Die Klägerin war Alleineigentümerin eines den Parteien als Familienheim dienenden, mit Restschulden belasteten Hauses, welches sie am 1. Juli 1998 verkaufte. Seither wohnt sie zur Miete. Nach Ablösung von Schulden und Zahlung eines Zugewinnausgleichs von 85.000 DM an den Beklagten verblieb ihr ein Restkapital, aus dem sie Zinsen erzielt. Die Tochter ist seit September 1997 nicht mehr unterhaltsbedürftig. Der Beklagte ist nach vorübergehender Arbeitslosigkeit seit Januar 1998 wieder bei einer Firma beschäftigt und verdiente 1998 dort monatlich netto 3.194 DM. Das Kapital aus dem Zugewinnausgleich hat er verbraucht. Das Amtsgericht hat den Beklagten zu monatlichen Unterhaltszahlungen an die Klägerin von je 203 DM für die Zeit vom 1. Juli bis 31. Dezember 1998, je 309 DM für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Mai 1999 und von je 419 DM für die Zeit ab 1. Juni 1999 verurteilt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht den ab 1. Juni 1999 zu zahlenden monatlichen Unterhaltsbetrag auf 398 DM herabgesetzt und das Rechtsmittel im übrigen zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Ziel der völligen Klagabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Beklagten bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.

I.

1. Das Oberlandesgericht hat der Klägerin einen nachehelichen Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB zugebilligt. Bei der Bestimmung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen hat es - abweichend vom Amtsgericht - auf seiten des Beklagten dessen 1998 erzieltes monatliches Nettoeinkommen von 3.194 DM, bereinigt um berufsbedingte Fahrtkosten in Höhe von maximal monatlich 330 DM, Kosten der Zusatzkrankenversicherung von monatlich 94 DM und um einen Erwerbstätigenbonus von 10 %, somit 2.493 DM monatlich zugrunde gelegt. Die geltend gemachten höheren Fahrtkosten hat es, da unangemessen hoch, nicht anerkannt, desgleichen nicht Raten aus Steuer- und anderen Schulden, da der Beklagte diese aus dem erhaltenen Zugewinnausgleich hätte tilgen können. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Auch die Revision erhebt insoweit keine Einwendungen. 2. Das Oberlandesgericht hat ferner ausgeführt, die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien seien von einem "Wohnwert" von mindestens monatlich 1.242 DM geprägt gewesen (geschätzter Mietwert monatlich 1.800 DM abzüglich 558 DM Darlehensraten). Trotz des zwischenzeitlichen Auszugs der Parteien und des Wegfalls der Nutzung sei hierfür ein Einkommen anzusetzen, damit der bedürftige Ehegatte nicht infolge der Trennung und Scheidung einen sozialen Abstieg erleide. Andererseits könne nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Höhe des sogenannten toten Kapitals, das nach Auszug eines Ehegatten und dem dadurch bedingten Nutzungsausfall entstanden sei, kein bedarfsbestimmendes Einkommen angesetzt werden. Diese Rechtsprechung könne, weil sie sonst widersprüchlich sei, nur so verstanden werden, daß zwar das addierte Einkommen aus tatsächlichen Einkünften und voller
Mietersparnis den Lebensstandard gemäß § 1578 BGB bestimme, daß sich aber beide Ehegatten bereits im Rahmen des § 1578 BGB aus Billigkeit damit abfinden müßten, daß nur das tatsächliche Erwerbseinkommen zur Verteilung zur Verfügung stehe. Soweit es indessen ein Ersatzeinkommen gebe, das zur Auffüllung der Lücke herangezogen werden könne, müsse keiner der Ehegatten diese Billigkeitskorrektur hinnehmen. Ein solches Ersatzeinkommen seien die monatlichen Zinseinnahmen in Höhe von 407 DM, die die Klägerin aus dem ihr verbliebenen Kapital nach Verkauf des Hauses und Ablösung der Schulden erzielen könne. Zum weiteren prägenden Einkommen gehöre ferner ein fiktives Einkommen für die Haushaltsführung, da auch dadurch die ehelichen Lebensverhältnisse im Sinne des § 1578 BGB bestimmt worden seien. Nach dem von der Klägerin nicht angegriffenen medizinischen Gutachten des Sachverständigen sei ihr eine leichte vollschichtige Tätigkeit zuzumuten, mit der sie monatlich ein (um die gesetzlichen Abzüge, pauschale berufsbedingte Aufwendungen und den Erwerbstätigenbonus) bereinigtes Nettoeinkommen von 1.291 DM erzielen könne. Dieses sei ihr neben den monatlichen Zinseinkünften von 407 DM auf den Unterhaltsbedarf anzurechnen. Den Unterhaltsbedarf errechnet das Oberlandesgericht demnach ab 1. Juli 1998 nach der sogenannten Additionsmethode wie folgt: bereinigtes Einkommen des Beklagten 2.493 DM zuzüglich "1/3 prägendes Einkommen" der Klägerin aus 1.291 DM 430 DM zuzüglich "2/3 Ersatzeinkommen für Haushaltsführung" 861 DM zuzüglich Ersatzeinkommen Wohnung (Zinsen) 407 DM 4.191 DM : 2 = 2.096 DM
Den Unterhaltsanspruch errechnet es unter Abzug des fiktiven Erwerbseinkommens der Klägerin von 1.291 DM und der Zinsen von 407 DM mit 398 DM Eine Herabsetzung des Unterhalts ergebe sich daher nur für den Zeitraum ab 1. Juni 1999.

II.

1. Die Revision wendet sich gegen den Ansatz des Berufungsgerichts, die Haushaltsführung als ein die ehelichen Lebensverhältnisse mitbestimmendes Element anzusehen und ein an deren Stelle tretendes Ersatzeinkommen in die Unterhaltsbedarfsermittlung nach § 1578 BGB einzubeziehen. Die dadurch erforderlich werdende Monetarisierung der Haushaltsführung sei wegen der Schwierigkeit einer Bewertung nicht praktikabel. Der Ansatz des Berufungsgerichts , der dazu führe, nach der Ehescheidung erzielte, die ehelichen Lebensverhältnisse nicht prägende Einkünfte auch des Unterhaltsschuldners zu verteilen und den Unterhalt des Berechtigten aufzustocken, beruhe auf Billigkeitserwägungen , denen eine gesetzliche Grundlage bisher fehle. Daher habe es bei dem Ansatz zu verbleiben, nur die in der Ehe vorhandenen Bareinkünfte der Bedarfsberechnung zugrunde zu legen. Diese Einwände führen im Ergebnis nicht zum Erfolg. 2. Gemäß § 1573 Abs. 2 BGB kann die Klägerin nach der Scheidung einen sogenannten Aufstockungsunterhalt in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen ihren eigenen Einkünften und dem vollen Unterhalt (§ 1578 BGB) verlangen, wenn ihre Einkünfte aus einer angemessenen Erwerbstätigkeit zum
vollen Unterhalt nicht ausreichen. Das Gesetz knüpft dabei an den Unterhaltsmaßstab der ehelichen Lebensverhältnisse in § 1578 BGB an, ohne dort allerdings im einzelnen zu definieren, welche Umstände diese Lebensverhältnisse bestimmen, und ohne den für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt festzulegen. Nach den bislang vom Senat zur Ausfüllung dieses Rechtsbegriffs entwikkelten Grundsätzen werden die ehelichen Lebensverhältnisse im wesentlichen durch die bis zur Scheidung nachhaltig erzielten tatsächlichen Einkünfte der Ehegatten bestimmt, soweit sie dazu vorgesehen waren, den laufenden Lebensunterhalt zu decken (vgl. grundlegend Senatsurteile vom 8. April 1981 - IVb ZR 566/80 - FamRZ 1981, 539, 541; vom 4. November 1981 - IVb ZR 625/80 - FamRZ 1982, 255, 257; vom 24. November 1982 - IVb ZR 326/81 - FamRZ 1983, 144, 146 und seither ständig; weitere Nachweise bei Lohmann Neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Familienrecht 8. Aufl. Rdn. 110 f.). Zwar hat der Senat die Haushaltsführung eines nicht erwerbstätigen Ehegatten einschließlich der Kinderbetreuung wirtschaftlich betrachtet der Erwerbstätigkeit und der durch diese ermöglichten Geldunterhaltsleistung des anderen Ehegatten als grundsätzlich gleichwertig angesehen. Er hat aber entscheidend darauf abgehoben, daß an Barmitteln, die zum Lebensunterhalt zur Verfügung stehen, nur die Einkünfte des erwerbstätigen Ehegatten vorhanden sind und daher die für die Unterhaltsbemessung maßgeblichen ehelichen Lebensverhältnisse grundsätzlich durch diese Einkünfte und nicht entscheidend durch den wirtschaftlichen Wert der von beiden Ehegatten erbrachten Leistungen geprägt werden (Senatsurteile vom 14. November 1984 - IVb ZR 38/83 - FamRZ 1985, 161, 163; vom 23. April 1986 - IVb ZR 34/85 - FamRZ 1986, 783, 785). Da die Scheidung den Endpunkt für die Entwicklung der ehelichen Lebensverhältnisse setzt, können diese nach diesen Grundsätzen nicht mehr durch Einkünfte mitgeprägt werden, die erst durch eine spätere Arbeitsaufnah-
me oder Ausdehnung einer Teilzeittätigkeit hinzutreten. Hat der unterhaltsberechtigte Ehegatte während der Ehe (nur) den Haushalt geführt und gegebenenfalls Kinder betreut, bestimmt sich daher das Maß seines eheangemessenen Unterhalts grundsätzlich nur nach einer Quote des tatsächlich erzielten und zum Lebensunterhalt zur Verfügung stehenden Einkommens des erwerbstätigen Ehegatten. Diese Quote erhöht sich gegebenenfalls um trennungsbedingten Mehrbedarf, den der unterhaltsberechtigte Ehegatte konkret darlegen muß (Senatsurteile vom 4. November 1981 aaO 257 und vom 23. November 1983 - IVb ZR 21/82 - FamRZ 1984, 149, 151 = BGHZ 89, 108, insoweit dort jedoch nicht abgedruckt). Einkommen, das der unterhaltsberechtigte Ehegatte nach der Scheidung durch erstmalige Aufnahme (vgl. Senatsurteil vom 8. April 1981 aaO und vom 4. November 1981 aaO) oder durch Erweiterung einer bereits innegehabten Teilzeitarbeit (vgl. Senatsurteil vom 14. November 1984 aaO) erzielt, bleibt daher bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen außer Betracht. Vielmehr muß er sich dieses Einkommen nach dem Grundsatz wirtschaftlicher Eigenverantwortung auf die Quote bedarfsdeckend anrechnen lassen (§§ 1569, 1577 Abs. 1 BGB; sogenannte Anrechnungsmethode, v gl. Senatsurteile vom 8. April 1981, 24. November 1982, 14. November 1984 jeweils aaO). Hat der unterhaltsberechtigte Ehegatte demgegenüber seine Tätigkeit schon während der Ehe aufgenommen, fließt sein daraus erzieltes Einkommen als die ehelichen Lebensverhältnisse prägend (und damit letztlich unterhaltserhöhend) in die Bedarfsbemessung nach § 1578 BGB mit ein. Sein Unterhalt kann dann im Wege der sogenannten Differenzmethode nach einer Quote der Differenz der beiderseits erzielten (bereinigten) Einkommen bemessen werden, ohne daß der so berechnete "Quotenunterhalt" allerdings die Gewähr bietet, den vollen, nach den ehelichen Lebensverhältnissen bemessenen Unterhaltsbedarf abzu-
decken (vgl. Senatsurteil vom 25. Januar 1984 - IVb ZR 43/82 - FamRZ 1984, 358, 360 m.N.). Die Berechnung kann auch im Wege der sogenannten Additionsmethode erfolgen, indem eine Quote aus den zusammengerechneten beiderseitigen (bereinigten) Einkommen gebildet wird und darauf sowohl die prägenden wie die nicht prägenden Einkünfte des unterhaltsberechtigten Ehegatten angerechnet werden. Differenz- und Additionsmethode führen danach - bei beiderseits bereinigtem Einkommen - rechnerisch zum selben Ergebnis, wobei die Differenzmethode lediglich eine Verkürzung darstellt (zu den v erschiedenen Methoden vgl. Wendl/Gerhardt Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 5. Aufl. § 4 Rdn. 386 ff.; Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 4. Aufl. IV Rdn. 933 ff.). Eine Ausnahme von diesen Grundsätzen zur Bestimmung der ehelichen Lebensverhältnisse hat der Senat unter anderem in einem Fall zugelassen, in dem die Ehefrau nach der Trennung ihre bisher in der Ehe ausgeübte Halbtagstätigkeit in eine Ganztagstätigkeit ausgeweitet hatte, nachdem das Kind 16 Jahre alt geworden war. Er hat dazu ausgeführt, daß das Heranwachsen eines Kindes in aller Regel dem betreuenden Elternteil die Möglichkeit eröffne, eine Vollzeitbeschäftigung aufzunehmen. Er hat in diesem Zusammenhang entscheidend darauf abgestellt, ob die Aufnahme oder Ausweitung der Erwerbstätigkeit bereits in der Ehe geplant und angelegt war und damit auch ohne die Trennung erfolgt wäre (BGHZ 89, 108, 113 = FamRZ 1984, 149, 150). In diesem Fall war das erhöhte Einkommen der Ehefrau bereits bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs zu berücksichtigen und in die Differenzrechnung einzustellen. Ebenso ist er in einem Fall verfahren, in dem die Ehefrau nach der Heirat ihren Beruf aufgab, den Haushalt und die Kinder betreute und den Ehemann in dessen Tierarztpraxis unterstützte, nach der Trennung - die Kinder waren inzwischen 17 und 18 Jahre alt - zunächst ihren erlernten Beruf als Me-
dizinisch-Technische Assistentin im Rahmen einer Teilzeitbeschäftigung wiederaufnahm und diese noch vor der Scheidung zu einer Ganztagstätigkeit ausweitete. Der Senat hat ihren Einkünften prägenden Einfluß auf die ehelichen Lebensverhältnisse zugemessen, weil ihre Arbeitsaufnahme im Rahmen einer normalen Entwicklung lag (Senatsurteil vom 9. Juni 1982 - IVb ZR 698/80 - FamRZ 1982, 892, 893). Erfolgte die Arbeitsaufnahme dagegen erst nach der Scheidung, erhöhte das daraus erzielte Einkommen nach den bisherigen Grundsätzen den Unterhaltsbedarf nach § 1578 BGB auch dann nicht, wenn ein entsprechender Lebensplan schon vor der Trennung bestanden hatte , so daß ein späteres Erwerbseinkommen im Wege der Anrechnungsmethode auf den Unterhaltsbedarf anzurechnen war und den Unterhalt beschränkte (Urteil vom 23. April 1986 aaO S. 785). 3. Die in den Fällen einer erst nachehezeitlich aufgenommenen oder ausgeweiteten Erwerbstätigkeit des unterhaltsberechtigten Ehegatten angewandte Anrechnungsmethode führt zu einem geringeren Unterhalt als es der Fall wäre, wenn das Einkommen aus dieser Erwerbstätigkeit im Wege der Differenzmethode in die Unterhaltsbemessung einbezogen würde. Das mag folgendes vereinfachtes Beispiel verdeutlichen (nach Graba FamRZ 1999, 1115, 1116), wobei die Einkommen bereits um den berufsbedingten Aufwand und um den Erwerbstätigenbonus bereinigt sind, so daß von einer Aufteilung zu je 1/2 ausgegangen werden kann:
Anrechnungsmethode: prägendes Einkommen des M. 4.000 DM nicht prägendes Einkommen der F. 2.000 DM Bedarf: 4.000 DM : 2 = 2.000 DM darauf anzurechnen nicht prägendes Einkommen der F. 2.000 DM Unterhalt 0 DM Additionsmethode: prägendes Einkommen des M. 4.000 DM prägendes Einkommen der F. + 2.000 DM Summe 6.000 DM Bedarf: 6.000 DM : 2 = 3.000 DM darauf anzurechnen eigenes Einkommen der F. - 2.000 DM Unterhalt 1.000 DM Dasselbe Ergebnis ergibt sich verkürzt durch die Differenzmethode: prägendes Einkommen des M. 4.000 DM prägendes Einkommen der F. - 2.000 DM Differenz 2.000 DM : 2 = Unterhalt 1.000 DM
4. Der Rechtsprechung des Senats, daß sich die ehelichen Lebensverhältnisse nur durch die vorhandenen Barmittel, nicht aber auch durch den wirtschaftlichen Wert der von dem haushaltsführenden Ehegatten erbrachten Leistungen bestimmen sollen, wird entgegengehalten, daß sie den Ehegatten benachteilige , der um der Familie und Kinder willen oder um dem anderen erwerbstätigen Ehegatten ein besseres berufliches Fortkommen zu ermöglichen, auf eine eigene Erwerbstätigkeit (und damit auch auf eine höhere Alterssicherung ) verzichtet. Die Bemessungsweise nach der sog. Anrechnungsmethode
führe vollends zu Unbilligkeiten, wenn in der Ehe ein Teil des Erwerbseinkommens zur Vermögensbildung gespart worden sei und nicht zum allgemeinen Lebensbedarf zur Verfügung gestanden habe. Das als ungerecht empfundene Ergebnis der Unterhaltsbemessung bei nachehelicher Aufnahme einer Erwerbstätigkeit wurde in der Literatur stets kritisch beurteilt (vgl. u.a. Büttner FamRZ 1984, 534, 536; Hampel FamRZ 1984, 621, 624, 625; Laier FamRZ 1993, 392 ff.; Luthin FamRZ 1988, 1109, 1113), ist aber nunmehr angesichts des Wandels der sozialen Wirklichkeit seit Einführung der Eherechtsreform verstärkt in das Blickfeld geraten (vgl. unter anderem Johannsen/Henrich/Büttner Eherecht 3. Aufl. § 1573 Rdn. 30; Heiß/Heiß Handbuch des Unterhaltsrechts I Kap. 5.7 Rdn. 21 ff., 26; Kalthoener/Büttner/ Niepmann Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 7. Aufl. Rdn. 440 und 445; Schwab/Borth aaO IV Rdn. 853, 945; Gerhardt/von Heintschel-Heinegg/Klein Handbuch des Fachanwalts Familienrecht 3. Aufl. Kap. 6 Rdn. 403 a ff.; Göppinger /Bäumel Unterhaltsrecht 7. Aufl. Rdn. 1073; MünchKomm/Maurer BGB 4. Aufl. § 1578 Rdn. 59; Palandt/Brudermüller BGB 60. Aufl. § 1578 Rdn. 31; Born FamRZ 1999, 541, 547; derselbe MDR 2000, 981 ff.; Büttner FamRZ 1999, 893 ff.; Borth FamRZ 2001, 193 ff.; Gerhardt FamRZ 2000, 134 ff.; Gerhardt /Gutdeutsch FuR 1999, 241 ff.; Graba FamRZ 1999, 1115 ff.). Als Hauptargumente werden angeführt: Die ehebedingte Beschränkung infolge des Verzichts auf eine eigene berufliche Tätigkeit könne auf dem Wege über die Anrechnungsmethode zu einer dauerhaften Beschränkung des Lebensstandards des unterhaltsberechtigten Ehegatten führen, die auch durch die Zubilligung eines trennungsbedingten Mehrbedarfs nur teilweise abgemildert werde. Dies laufe der vom Gesetzgeber gewollten Lebensstandardgarantie des geschiedenen Ehegatten in
§§ 1573 Abs. 2, 1578 Abs. 1 BGB, der in §§ 1356, 1360 Satz 2, 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB vorgegebenen Gleichwertigkeit von Erwerbstätigkeit einerseits, Haushaltsführung und Kindesbetreuung andererseits, sowie dem Benachteiligungsverbot des Art. 6 Abs. 1 und 2 GG zuwider, der jede belastende Differenzierung verbiete, die eine Folge der Übernahme familiärer Pflichten sei (vgl. BVerfG Beschluß vom 10. November 1998 - 2 BvR 1057/91 - u.a. FamRZ 1999, 285, 288). Denn die ehelichen Lebensverhältnisse würden nicht nur durch die vorhandenen Barmittel des erwerbstätigen Ehegatten, sondern auch durch den Einsatz des haushaltsführenden Ehegatten für die Familie mitbestimmt. Eine zuverlässige Feststellung, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang eine später (wieder)aufgenommene oder erweiterte Erwerbstätigkeit bereits in der Ehe angelegt gewesen sei und (im Vorgriff) die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt habe, so daß auch die aus der (späteren) Erwerbstätigkeit erzielten Mittel als prägendes Einkommen in die Unterhaltsbemessung nach der Differenzmethode einfließen könnten, sei selten möglich. Die Rechtsprechung führe daher zu Zufallsergebnissen, je nach dem, ob beispielsweise die Kinder zum Zeitpunkt der Trennung schon so alt seien, daß eine alsbaldige Rückkehr der Frau in den Beruf zu erwarten gewesen sei oder nicht. Mit dem Wandel der sozialen Verhältnisse in den letzten 20 Jahren, in denen das Ehebild der typischen Hausfrauen-ehe immer mehr durch dasjenige der Doppelverdienerehe ersetzt worden sei, bei der die Frau ihre Erwerbstätigkeit nur durch eine Kinderbetreuungsphase unterbreche, danach aber in aller Regel wiederaufnehme, sei dies nicht mehr zu vereinbaren. 5. Dem ist zuzugeben, daß die Anrechnungsmethode dem Verständnis von der Gleichwertigkeit von Kindesbetreuung und/oder Haushaltsführung nicht gerecht wird und auch dem gewandelten Ehebild in der Mehrzahl der Fälle nicht mehr angemessen Rechnung trägt.
Ausgangspunkt ist die Wertentscheidung des Gesetzgebers, mit der er die Haushaltsführung des nicht erwerbstätigen Ehegatten der Erwerbstätigkeit des anderen Ehegatten gleichstellt. Nach § 1360 Satz 1 BGB sind beide Ehegatten verpflichtet, durch ihre Arbeit und ihr Vermögen die Familie angemessen zu unterhalten. Nach heutigem Eheverständnis regeln die Ehegatten im gegenseitigen Einvernehmen und unter Rücksichtnahme auf die jeweiligen Belange des anderen und der Familie die Frage, wer von ihnen erwerbstätig sein und wer - ganz oder überwiegend - die Haushaltsführung übernehmen soll (§ 1356 BGB). Dies richtet sich nach den individuellen (familiären, wirtschaftlichen, beruflichen und sonstigen) Verhältnissen der Ehegatten. Dabei kann zum Beispiel mitbestimmend sein, wer von beiden die qualifiziertere Ausbildung hat, für wen die besseren Chancen am örtlichen Arbeitsmarkt bestehen, wo sich der Arbeitsplatz und das Familienheim befinden, ob gegebenenfalls Personen aus dem Familienverband (z.B. Geschwister oder Eltern) oder nahe Freunde zur Kindesbetreuung zur Verfügung stehen oder ob den Ehegatten noch weitere Familienpflichten besonderer Art, z.B. die Pflege hilfsbedürftiger Eltern, obliegen. Geht die Entscheidung dahin, daß einer von ihnen die Haushaltsführung und gegebenenfalls Kindesbetreuung übernehmen soll, so bestimmt das Gesetz ausdrücklich, daß er hierdurch in der Regel seine Verpflichtung, durch Arbeit zum Unterhalt der Familie beizutragen, erfüllt (§ 1360 Satz 2 BGB). In ähnlicher Weise setzt § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB die Kindesbetreuung der Gewährung von Barunterhalt gleich. Der Gesetzgeber geht damit zugleich davon aus, daß die ehelichen Lebensverhältnisse nach § 1578 BGB nicht nur durch die Bareinkünfte des erwerbstätigen Ehegatten, sondern auch durch die Leistungen des anderen Ehegatten im Haushalt mitbestimmt werden und hierdurch eine Verbesserung erfahren (vgl. BT-Drucks. 7/650 S. 129, 136; 7/4361 S. 15). Dessen Tätigkeit er-
setzt Dienst- und Fürsorgeleistungen und Besorgungen, die andernfalls durch teure Fremdleistungen erkauft werden müßten und den finanziellen Status - auch einer Doppelverdienerehe - verschlechtern würden. Darüber hinaus enthält sie eine Vielzahl von anderen, nicht in Geld meßbaren Hilfeleistungen, die den allgemeinen Lebenszuschnitt der Familie in vielfältiger Weise verbessern. Aus dieser Sicht ist es zu eng, die ehelichen Lebensverhältnisse als Maßstab des Unterhalts nur an den zum Zeitpunkt der Scheidung vorhandenen Barmitteln auszurichten. Zwar bildet das Erwerbseinkommen als finanzielle Grundlage der Familie den primären Faktor der Unterhaltsbemessung, jedoch werden die ehelichen Lebensverhältnisse durch die Gesamtheit aller wirtschaftlich relevanten beruflichen, gesundheitlichen, familiären und ähnlichen Faktoren mitbestimmt (vgl. Gerhardt in Handbuch Familienrecht aaO Rdn. 403 d). Auch nach der gesetzgeberischen Intention soll es auf das Gesamtbild der ehelichen Lebensverhältnisse ankommen, wozu im übrigen eine gewisse Dauer gehört und vorübergehende Ä nderungen irrelevant sein sollen (vgl. BT-Drucks. 7/650 S. 136). Die - auf den Scheidungszeitpunkt bezogenen - konkreten Barmittel können damit immer nur ein Kriterium, nicht aber der alleinige Maßstab sein. Vielmehr umfassen die ehelichen Lebensverhältnisse alles, was während der Ehe für den Lebenszuschnitt der Ehegatten nicht nur vorübergehend tatsächlich von Bedeutung ist (vgl. Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 98/97 - FamRZ 1999, 367, 368), mithin auch den durch die häusliche Mitarbeit des nicht erwerbstätigen Ehegatten erreichten sozialen Standard. 6. An dem in dieser Weise verbesserten ehelichen Lebensstandard soll der haushaltsführende Ehegatte auch nach der Scheidung teilhaben. Das Gesetz bringt dies an verschiedenen Stellen zum Ausdruck: So enthält § 1578 BGB nach dem Willen des Gesetzgebers eine Lebensstandardgarantie gerade auch zugunsten des haushaltsführenden Ehegatten (BT-Drucks. 10/2888
S. 18). Mit der Anknüpfung des Unterhalts an die ehelichen Lebensverhältnisse wollte der Gesetzgeber insbesondere den Fällen gerecht werden, in denen durch gemeinsame Leistung der Ehegatten ein höherer sozialer Standard erreicht worden ist, an dem auch der nicht erwerbstätige Ehegatte teilhaben soll (BT-Drucks. 7/650 S. 136). Es wurde als unbillig empfunden, den Wert der Leistungen unberücksichtigt zu lassen, die sich in der Haushaltsführung, der Erziehung der gemeinsamen Kinder oder in der Förderung des beruflichen Fortkommens und Ansehens des anderen Ehegatten niedergeschlagen haben (BT-Drucks. 7/4361 S. 15). Eine Ausprägung dieses Gedankens ist auch der Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB, mit dem der Gesetzgeber den sozialen Abstieg eines Ehegatten nach der Scheidung verhindern will, weil das erreichte Lebensniveau als gleichwertige Leistung auch desjenigen Ehegatten angesehen wird, der zugunsten von Ehe und Familie auf eine eigene Berufstätigkeit verzichtet hat. Die Regelung schränkt in verfassungskonformer Weise den Grundsatz der nachehelichen wirtschaftlichen Eigenverantwortung (§ 1569 BGB) zugunsten der nachwirkenden ehelichen Mitverantwortung ein (BVerfG Urteil vom 14. Juli 1981 - 1 BvL 28/77 u.a. - FamRZ 1981, 745, 750 ff.; Senatsurteil vom 27. April 1983 - IVb ZR 372/81 - FamRZ 1983, 678, 679; Kalthoener/ Büttner/Niepmann aaO Rdn. 439; Born FamRZ 1999 aaO 542). Schließlich soll durch § 1574 Abs. 2 BGB sichergestellt werden, daß Ehegatten, die ihr eigenes berufliches Fortkommen um der Familie willen hintangestellt und den wirtschaftlichen und sozialen Aufstieg des anderen Ehegatten gefördert haben, nicht nach der Scheidung eine Tätigkeit ausüben müssen, die unter dem ehelichen Lebensstandard liegt (BT-Drucks. 7/650 S. 129; 7/4361 S. 17). Die Teilhabequote orientiert sich an der Gleichwertigkeit der beiderseits erbrachten Leistungen, so daß beide Ehegatten hälftig an dem durch Erwerbseinkommen
einerseits, Haushaltsführung andererseits geprägten ehelichen Lebensstandard teilhaben. 7. Zur Verwirklichung einer derartigen gleichmäßigen Teilhabe werden in der Literatur (vgl. die obigen Zitate, ferner Übersicht bei Schwab/Borth aaO Rdn. 945) verschiedene Wege vorgeschlagen:
a) Eine verbreitete Meinung geht von der Tatsache aus, daß das Heiratsalter von Frauen in den letzten rund 25 Jahren stetig gestiegen ist (1975: 22,7 Jahre; 1996: 27,6 Jahre; 1998: 28 Jahre, vgl. Statistische Jahrbücher des Statistischen Bundesamtes 1977, 70; 1998, 70; 2000, 69) und schließt daraus, daß Frauen vor der Eheschließung in aller Regel einen Beruf erlernt und ausgeübt haben und ihn nach der Heirat erst aufgeben, wenn die Betreuung von Kindern, die man nicht Hilfspersonen überlassen will, dies erfordert. Daran wird die (widerlegliche) Vermutung geknüpft, daß die Ehegatten nach den heutigen Gepflogenheiten in aller Regel die Vorstellung haben, daß die Berufstätigkeit nur für die Phase der Kindesbetreuung unterbrochen werden soll und der betreuende Ehegatte danach in den Erwerbsprozeß zurückkehrt, vorausgesetzt, seine Gesundheit, seine berufliche Qualifikation und die Arbeitsmarktlage lassen dies nach dem Zeitablauf zu. Dem ist einzuräumen, daß Ehen, in denen die Ehefrau den Haushalt führt und Kinder betreut, in der sozialen Wirklichkeit nicht mehr generell und auf Dauer dem Typ der Haushaltsführungsehe zugeordnet werden können, sondern in stark gestiegenem Maße nurmehr vorübergehend in dieser Form geführt werden und sich die Ehegatten nach ihren jeweiligen Bedürfnissen auch zur (Wieder-)Aufnahme einer Doppel- oder Zuverdienerehe entschließen. Auch ist es nicht mehr stets die Ehefrau, die die Haushaltsführung und Kinderbetreuung übernimmt, vielmehr kann diese Aufgabe , je nach Berufschancen und Arbeitsmarktlage, auch dem Ehemann zu-
fallen oder von beiden gemeinsam übernommen werden. Den Ehegatten wird eine solche - gegebenenfalls phasenweise - Aufteilung der Übernahme von Erwerbs- und Familienpflichten nicht nur durch die Möglichkeit eines staatlichen Erziehungsgeldes erleichtert, sondern auch die Arbeitswelt enthält sowohl im öffentlichen Dienst als auch in privaten Arbeitsverhältnissen Beurlaubungsoder Rückkehrmöglichkeiten (vgl. Büttner FamRZ 1999 aaO 894). Anreize zur Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit ergeben sich schließlich auch aus dem Gedanken des Aufbaues einer eigenen Alterssicherung, zumal rentenrechtliche Vorschriften u.a. den Bezug einer vorzeitigen Rente wegen Erwerbsminderung von Mindestpflichtversicherungszeiten in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Erwerbsminderung abhängig machen (vgl. §§ 43 Abs. 1 Nr. 2 und 44 Abs. 1 Nr. 2 SGB VI a.F. und § 43 Abs. 1 Nr. 2 SGB VI in der Fassung des Rentenreformgesetzes 1999 vom 16. Dezember 1997 ab 1. Januar 2001, BGBl. 1997 I S. 2998 und BGBl. 1999 I S. 388; Johannsen/Henrich/Hahne aaO § 1587 a Rdn. 137, 138). Auch wenn an diesen Wandel der sozialen Verhältnisse vielfach die Vermutung geknüpft werden kann, daß die Wiederaufnahme der Berufstätigkeit nach Abschluß der Kindesbetreuungsphase schon in der Ehe angelegt war und damit schon deshalb zur Berücksichtigung des Erwerbseinkommens im Rahmen der Anwendung der Differenzmethode führen kann, vermag diese Überlegung indes nicht die Fälle kinderloser Ehen zu lösen, in denen ein Ehegatte nur den Haushalt geführt und sein eigenes berufliches Fortkommen um der Ehe willen oder im Interesse des beruflichen Einsatzes und der Karriere des anderen Ehegatten - sei es bei Auslandsaufenthalten oder sonstigen Versetzungen - hintangestellt hat. Ein solcher Ehegatte verdient nicht weniger Schutz als ein kindesbetreuender Ehegatte. Auch zeigt sich in diesen Fällen, daß eine Abgrenzung danach, ob die Berufstätigkeit auch ohne die Trennung aufge-
nommen worden wäre, nicht weiterhilft. Die durch die Aufgabe der eigenen Berufstätigkeit entstandenen ehebedingten Nachteile wirken - bei Anwendung der Anrechnungsmethode - auch nachehezeitlich fort, wenn nach der Scheidung, wie nicht selten bei kinderlosen Ehen, eine Berufstätigkeit wieder aufgenommen , aber der Unterhaltsbedarf allein nach dem Einkommen des anderen Ehegatten bemessen wird.
b) Ein anderer Lösungsweg, den Familieneinsatz eines Ehegatten bei der Unterhaltsbemessung zu berücksichtigen, wird über eine "Monetarisierung" der Haushaltsführung und Kindesbetreuung gesucht, wobei zum Teil pauschale Festbeträge ohne Rücksicht auf den individuellen Umfang der familienbezogenen Leistungen vorgeschlagen werden (500 DM bis 1.000 DM nach den Bayerischen Leitlinien Nr. 6, s. FamRZ Buch 1 3. Aufl. S. 75; vgl. Gerhardt/Gutdeutsch FuR aaO S. 243; Graba aaO S. 1118, 1121), zum Teil - in Anknüpfung an die Bewertung der Haushaltsführung in sogenannten Konkubinatsfällen analog § 850 h ZPO (vgl. u.a. Senatsurteil vom 28. März 1984 - IVb ZR 64/82 - FamRZ 1984, 662 m.w.N.) - allgemeine Erfahrungswerte, die zur Bemessung von Schadensersatzrenten bei Verletzung oder Tötung von Hausfrauen entwikkelt wurden (vgl. Born MDR aaO S. 984; Graba aaO S. 1121). Diskutiert wird in diesem Zusammenhang auch eine Verdoppelung der Bareinkünfte des erwerbstätigen Ehegatten, weil nach der Gleichwertigkeitsregel des § 1360 Abs. 1 Satz 2 BGB die Haushaltsführung der Erwerbstätigkeit gleichzusetzen sei. Zu Recht wird jedoch diese Berechnungsweise mit dem Hinweis darauf verworfen, daß eine solche Verdoppelung nicht der Lebenswirklichkeit entspreche und die Haushaltsführung als eigenständiger Umstand zu beurteilen sei, der die ehelichen Lebensverhältnisse ebenso bestimme wie etwa ein Wohnvorteil im eigenen Heim (vgl. Graba aaO S. 1121). Im übrigen wird gegen die fiktive Monetarisierung eingewandt, daß sie wegen der Unterschiedlichkeit der
Ehetypen nicht praktikabel sei und den jeweiligen individuellen Leistungen des Ehegatten für die Familie nicht angemessen Rechnung trage (vgl. Gerhardt FamRZ 2000 aaO S. 135, 136; zweifelnd auch Borth aaO S. 200; Bienko FamRZ 2000, 13 ff.; Söpper FamRZ 2000, 14 ff.). Auch könne sie die Mehrzahl derjenigen Fälle nicht befriedigend lösen, in denen der haushaltsführende Ehegatte nach der Scheidung etwa wegen Kindesbetreuung oder alters- oder krankheitsbedingt nicht arbeiten kann oder auf dem Arbeitsmarkt keine angemessene Tätigkeit mehr findet. Denn der unterhaltspflichtige Ehegatte werde ihm in solchen Fällen ohnehin nur den Quotenunterhalt nach dem fortgeschriebenen , real zur Verfügung stehenden Einkommen gewähren können. Ein Zugriff auf gegebenenfalls weitere, nicht in der Ehe angelegte Einkünfte des Unterhaltspflichtigen sei nach der Ausrichtung des § 1578 BGB nicht möglich. Der Grundsatz der Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen erfordere es nämlich andererseits nicht, die Haushaltsleistungen nachträglich durch die hälftige Beteiligung am verfügbaren Einkommen zu vergüten. Solange daher der haushaltsführende Ehegatte nach Trennung bzw. Scheidung z.B. wegen Kindererziehung, Krankheit oder Alters keine eigenen Einkünfte beziehen könne , verbleibe es bei der Aufteilung des real zur Verfügung stehenden eheprägenden Einkommens. Denn da die lebensstandarderhöhende Haushaltstätigkeit mit der Scheidung weggefallen und kein an deren Stelle tretendes Ersatzeinkommen vorhanden sei, müßten beide Ehegatten in gleicher Weise die trennungsbedingte Verschlechterung ihrer ehelichen Lebensverhältnisse hinnehmen (vgl. Borth aaO S. 200; Graba aaO S. 1117, 1118).
c) Einer abschließenden Entscheidung zur Frage der Notwendigkeit einer Monetarisierung der Haushaltstätigkeit bedarf es indessen nicht. Jedenfalls in den Fällen, in denen der unterhaltsberechtigte Ehegatte - wie hier - nach der Scheidung ein Einkommen erzielt oder erzielen kann, welches gleichsam als
Surrogat des wirtschaftlichen Wertes seiner bisherigen Tätigkeit angesehen werden kann, ist dieses Einkommen in die Unterhaltsberechnung nach der Differenzmethode einzubeziehen. Das knüpft an die Überlegung an, daß die während der Ehe erbrachte Familienarbeit den ehelichen Lebensstandard geprägt und auch wirtschaftlich verbessert hat und als eine der Erwerbstätigkeit gleichwertige Leistung anzusehen ist, und trägt dem Grundsatz Rechnung, daß der in dieser Weise von beiden Ehegatten erreichte Lebensstandard ihnen auch nach der Scheidung zu gleichen Teilen zustehen soll. Nimmt der haushaltsführende Ehegatte nach der Scheidung eine Erwerbstätigkeit auf oder erweitert er sie über den bisherigen Umfang hinaus, so kann sie als Surrogat für seine bisherige Familienarbeit angesehen werden. Der Wert seiner Haushaltsleistungen spiegelt sich dann in dem daraus erzielten oder erzielbaren Einkommen wider, von Ausnahmen einer ungewöhnlichen, vom Normalverlauf erheblich abweichenden Karriereentwicklung abgesehen. Insofern bildet § 1578 BGB - ebenso wie bei unerwarteten Einkommenssteigerungen des Unterhaltspflichtigen - auch eine Begrenzung für die Bedarfsbemessung. Aus dieser Sicht erscheint es gerechtfertigt, dieses Einkommen in die Bedarfsbemessung einzubeziehen und in die Differenzrechnung einzustellen. Damit ist gewährleistet, daß - ebenso wie früher die Familienarbeit beiden Ehegatten zu gleichen Teilen zugute kam - nunmehr das beiderseitige Einkommen zwischen ihnen nach dem Grundsatz der gleichmäßigen Teilhabe geteilt wird. Eine wirtschaftliche Benachteiligung des unterhaltspflichtigen gegenüber dem unterhaltsberechtigten Ehegatten tritt durch die Differenzmethode nicht ein, zumal eine Entlastung durch die zeitliche Begrenzung des Unterhalts gemäß den §§ 1573 Abs. 5 und 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB möglich ist. Es wird lediglich vermieden, daß - wie es bei der Anrechnungsmethode der Fall wäre - zu Lasten des haushaltsführenden Ehegatten eine Be-
rücksichtigung seines Einkommens bei der Bedarfsbemessung unterbleibt und nur der unterhaltspflichtige Ehegatte einseitig entlastet wird (Borth aaO S. 200, 201; derselbe in Schwab/Borth aaO Rdn. 945; Gerhardt in Handbuch Familienrecht aaO Rdn. 403 d; Büttner FamRZ 1999, aaO 896; derselbe FamRZ 1984, aaO S. 538; im Ergebnis ebenso Graba aaO S. 1119; Laier aaO S. 393; Born FamRZ 1999, aaO S. 548). 8. Die vom Oberlandesgericht gewählte Lösung, ein Ersatzeinkommen der Klägerin in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen, entspricht im Ergebnis diesem Ansatz. Daß es dabei statt der Differenz- die Additionsmethode gewählt hat, macht keinen Unterschied, da hier beide Berechnungsweisen zum selben Ergebnis führen. Die Additionsmethode hat lediglich den Vorzug der besseren Verständlichkeit gegenüber der verkürzenden Differenzmethode. Die vom Oberlandesgericht vorgenommene Aufteilung des erzielbaren Erwerbseinkommens von monatlich 1.291 DM in einen Anteil von 1/3 als prägendes Einkommen (= 430 DM), welches dem früheren prägenden Einkommen der Klägerin aus der Fußpflegetätigkeit entsprechen soll, und von 2/3 als Ersatzeinkommen für die Haushaltsführung (= 861 DM) führt zu keiner Abweichung, weil das gesamte jetzt erzielte Erwerbseinkommen an die Stelle des Wertes der Haushaltsführung tritt. 9. Daß das Oberlandesgericht auch die Zinseinkünfte der Klägerin in Höhe von monatlich 407 DM als Ersatzeinkommen berücksichtigt hat, die sie aus dem nach Verkauf des Hauses und nach Ablösung von Schulden und der Zugewinnausgleichszahlung an den Beklagten verbliebenen Restkapital erzielen kann, ist in der Sache zutreffend. Während der Ehe waren die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien geprägt durch das mietfreie Wohnen im Haus der Klägerin, so daß sich der eheangemessene Bedarf grundsätzlich auch
durch die daraus gezogenen Nutzungsvorteile erhöhte. Mit dem Verkauf des Hauses nach der Scheidung sind diese Nutzungsvorteile jedoch für beide Ehegatten entfallen, so daß ein (fiktiver) Ansatz des Wohnvorteils nicht mehr in Betracht kommt. Diese Einbuße muß von beiden Ehegatten getragen werden (vgl. Senatsurteil vom 11. April 1990 - XII ZR 42/89 - FamRZ 1990, 989, 991 f.; Graba aaO S. 1120). Verblieben sind allerdings auf Seiten der Klägerin die Zinsvorteile aus dem Verkaufserlös, die an die Stelle des Nutzungsvorteils getreten sind und daher mit in die Differenz- bzw. - nach der Berechnungsweise des Oberlandesgerichts - in die Additionsmethode einzubeziehen sind (vgl. Senatsurteil vom 3. Mai 2001 - XII ZR 62/99 - zur Veröffentlichung bestimmt; vgl. a. 13. Deutscher Familiengerichtstag 1999, Beschlüsse Arbeitskreis 3 zu III, Brühler Schriften zum Familienrecht).
Danach hält die Berechnung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin auf der Grundlage der vom Oberlandesgericht festgestellten Einkünfte, gegen die die Parteien im Revisionsverfahren keine Einwände erhoben haben, im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand. Blumenröhr Hahne Gerber Weber-Monecke Fuchs

Tatbestand:

Die Parteien streiten um Abänderung zweier Jugendamtsurkunden über die Verpflichtung zur Zahlung von Kindesunterhalt. Die Kläger sind minderjährige Kinder des Beklagten aus dessen geschiedener Ehe. Die Mutter der Kläger ist neben der Kindeserziehung in Teilzeit (3/4 Stelle ) berufstätig und erzielt ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 2.700 DM. Der Beklagte erzielt ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 3.393 DM. Er ist wieder verheiratet. Aus dieser Ehe ist im Oktober 1999 ein weiteres Kind hervorgegangen, das von der nicht erwerbstätigen Ehefrau des Be-
klagten betreut wird. Im Haushalt der Ehegatten leben außerdem zwei weitere Kinder der neuen Ehefrau des Beklagten. Mit Jugendamtsurkunden vom 18. Januar 2001 hatte sich der Beklagte verpflichtet, an die Kläger jeweils monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von 289 DM zu zahlen. Das Amtsgericht hat den Beklagten in Abänderung der Jugendamtsurkunden verurteilt, nebst Unterhaltsrückständen monatlichen Unterhalt an den Kläger zu 1 für die Zeit ab Juli 2001 in Höhe von 213 € und für die Zeit ab dem 1. Januar 2002 in Höhe von 212 € sowie an den Kläger zu 2 für die Zeit ab Juli 2001 in Höhe von 180 € zu zahlen. Mit seiner Berufung hat der Beklagte zuletzt beantragt, die Klage abzuweisen, soweit er in Abänderung der Jugendamtsurkunden zu höheren monatlichen Unterhaltszahlungen als 200 € ab Juli 2001 sowie 180 € ab Januar 2002 an den Kläger zu 1 und als 165 € ab Juli 2001 sowie 150 € ab Januar 2002 an den Kläger zu 2 verurteilt wurde. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten, mit der er sein zweitinstanzliches Begehren weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I.

Das Oberlandesgericht, dessen Urteil in FamRZ 2003, 611 veröffentlicht ist, hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, weil den Klägern jedenfalls ein Unterhaltsanspruch in der vom Amtsgericht zugesprochenen Höhe zustehe. Von dem durchschnittlichen Nettoeinkommen des Beklagten sei der Arbeitgeberanteil zu den vermögenswirksamen Leistungen nicht in Abzug zu bringen. Kreditbelastungen für den Erwerb eines Einfamilienhauses könnten ebenfalls nicht abgesetzt werden, weil dem ein Wohnwert in gleicher Höhe gegenüberstehe und der Beklagte diese Verbindlichkeiten in Kenntnis seiner Unterhaltsverpflichtung eingegangen sei und dadurch Vermögensbildung betreibe. Kosten für den Unterhalt der zweiten Ehefrau des Beklagten seien nicht zu berücksichtigen, weil die neue Ehefrau bei der Unterhaltsermittlung gegenüber den Klägern und der geschiedenen Ehefrau nachrangig sei. Das gelte auch dann, wenn der ersten Ehefrau ein Unterhaltsanspruch zustehe, sie diesen aber nicht geltend mache. Der geschiedenen Ehefrau des Beklagten stehe noch ein Unterhaltsanspruch zu, weil ihre eigenen, überobligatorisch erzielten Einkünfte lediglich zur Hälfte - und zwar im Wege der Differenzmethode - in die Unterhaltsberechnung einzustellen seien. Weil die geschiedene Ehefrau ihren Unterhaltsanspruch nicht geltend mache, stehe das für Unterhaltszwecke einsetzbare Einkommen des Beklagten allein für den Unterhalt der Kläger und des mit ihnen gleichrangigen Sohnes des Beklagten aus zweiter Ehe zur Verfügung. Die dann durchzuführende Mangelfallberechnung ergebe eine erhöhte Unterhaltsquote in Höhe von 94,83 %. Von dem sich so ergebenden Unterhaltsbetrag sei das an die Mutter der Kläger ausgezahlte Kindergeld nach § 1612 b Abs. 5 BGB auch nicht teilweise abzuziehen. Damit übersteige der geschuldete Unterhalt sogar den vom Amtsgericht ausgeurteilten Betrag.

II.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand. 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß in die Mangelfallberechnung Unterhaltsansprüche der zweiten Ehefrau des Beklagten dann nicht einzubeziehen sind, wenn der geschiedenen Ehefrau, der Mutter der Kläger, noch ein Unterhaltsanspruch gegen den Beklagten zusteht. Reichen die Mittel, die nach Deckung des Selbstbehalts des Verpflichteten für den Unterhalt mehrerer Berechtigter zur Verfügung stehen, nicht aus, sämtliche Ansprüche zu erfüllen, so sind gleichrangig Berechtigte anteilig zu befriedigen. Hingegen kommt ein nachrangig Berechtigter mit seinem Anspruch nur zum Zuge, soweit nach voller Befriedigung der vorrangigen Ansprüche ein freier Betrag verbleibt (BGH Urteil vom 23. Januar 1980 - IV ZR 2/78 - FamRZ 1980, 555, 557). Hier hat das Berufungsgericht die neue Ehefrau des Beklagten zutreffend als gegenüber den minderjährigen Kindern nachrangig behandelt.
a) Allerdings sind die insoweit maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften nach ihrem Wortlaut in sich widersprüchlich. Denn § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB bestimmt, daß "der Ehegatte" - also sowohl der geschiedene als auch der neue Ehegatte (BVerfGE 66, 84, 87) - den minderjährigen unverheirateten Kindern und den sogenannten privilegierten volljährigen Kindern im Rang gleichsteht. Danach hätten sowohl die Mutter der Kläger als auch die neue Ehefrau des Beklagten denselben Rang wie die Kläger und das aus der zweiten Ehe hervorgegangene weitere minderjährige Kind des Beklagten. Andererseits sieht § 1582 BGB vor, daß bei mehreren unterhaltsbedürftigen Ehegatten der geschiedene Ehegatte jedenfalls wegen seiner Unterhaltsansprüche nach §§ 1570, 1576 BGB oder bei langer Ehedauer dem neuen Ehegatten vorgeht (BVerfGE 108,
351 = FamRZ 2003, 1821, 1823). Mit dieser Rechtsfolge wäre es nicht vereinbar , die Unterhaltsansprüche der minderjährigen Kinder sowohl den Ansprüchen eines geschiedenen Ehegatten als auch denen eines neuen Ehegatten im Rang gleichzustellen. Weil das Gesetz wegen des Widerspruchs zwischen § 1582 BGB einerseits und § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB andererseits keine zwingende Regelung vorgibt, bedarf es einer Auslegung über den Wortlaut der widerstreitenden Regelungen hinaus. Diese muß sich von dem Ziel leiten lassen, dem mit den Rangregelungen verfolgten Sinn des Gesetzes gerecht zu werden, der darin zu sehen ist, in Mangelfällen in erster Linie den Unterhalt bestimmter, als besonders schutzwürdig anerkannter Angehöriger zu sichern. Zu den nach dem Willen des Gesetzes in besonderem Maße schutzbedürftigen und schutzwürdigen Unterhaltsberechtigten gehören zunächst die minderjährigen unverheirateten und die ihnen gleichgestellten privilegierten volljährigen Kinder (§ 1609 Abs. 1 und 2 BGB), denen die Eltern nach § 1603 Abs. 2 BGB - über den Maßstab des § 1603 Abs. 1 BGB hinaus - erweitert unterhaltspflichtig sind. Neben ihnen räumt das Gesetz in den Fällen des § 1582 BGB als Nachwirkung der früheren Ehe dem geschiedenen Ehegatten einen besonderen Schutz ein, der seinen Niederschlag in dem Vorrang gegenüber einem neuen Ehegatten des Unterhaltsverpflichteten findet. Diese Vorrangstellung des geschiedenen Ehegatten setzt sich in Mangelfällen uneingeschränkt durch (Senatsurteil vom 23. April 1986 - IVb ZR 30/85 - FamRZ 1986, 790, 792), selbst wenn der neue Ehegatte hierdurch im äußersten Fall, auch unter Berücksichtigung des Splittingvorteils aus der neuen Ehe (BVerfGE 108, aaO = FamRZ aaO, 1824), darauf verwiesen wird, für seinen Unterhalt Sozialhilfe in Anspruch zu nehmen, und wenn der Unterhaltspflichtige auf diese Weise gehalten ist, den ihm an sich für seine eigenen Bedürfnisse zustehenden Selbstbehalt mit dem neuen Ehegatten zu teilen (BVerfGE 66, 84, 94 ff.). Dem in dieser Weise gekennzeichneten Rangverhält-
nis zwischen dem geschiedenen und dem neuen Ehegatten kann bei Vorhandensein minderjähriger unverheirateter Kinder nur dadurch Rechnung getragen werden, daß der Anwendungsbereich des § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB in Mangelfällen bei einer Kollision mit der Rangregelung des § 1582 BGB im Wege der teleologischen Reduktion dahin eingeschränkt wird, daß der in § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB angeordnete Gleichrang mit "dem Ehegatten" nur für den nach § 1582 BGB privilegierten geschiedenen, und nicht auch für den (relativ) nachrangigen neuen Ehegatten gilt (Senatsurteil BGHZ 104, 158, 165 = FamRZ 1988, 705, 707 m.w.N.).
b) Allerdings ist eine teleologische Reduktion der Vorschrift des § 1609 Abs. 2 BGB nur für solche Fälle geboten, in denen Unterhaltsansprüche zweier (geschiedener) Ehefrauen nebeneinander bestehen und deswegen zu klären ist, welcher dieser Ansprüche gleichrangig mit den Unterhaltsansprüchen minderjähriger Kinder ist. Nur in solchen Fällen ist es nach dem Sinn der gesetzlichen Vorschriften geboten, den (relativen) Nachrang der späteren Ehefrau gegenüber der ersten Ehefrau auch auf das Rangverhältnis gegenüber den minderjährigen und den privilegierten volljährigen Kindern zu übertragen. Aus § 1582 BGB folgt deswegen kein genereller Nachrang neuer Ehegatten gegenüber minderjährigen Kindern auch für solche Fälle, in denen dem (relativ) vorrangigen geschiedenen Ehegatten kein Unterhalt zusteht. Denn ist die geschiedene Ehefrau des Unterhaltspflichtigen nicht (mehr) unterhaltsberechtigt, spricht nichts gegen den vom Wortlaut des § 1609 Abs. 2 BGB gebotenen Gleichrang der Unterhaltsansprüche minderjähriger Kinder auch mit denen neuer Ehegatten. Das sog. relative Rangverhältnis eines geschiedenen Ehegatten gegenüber einem neuen Ehegatten kommt also dann nicht zum Tragen, wenn nur der Unterhaltsbedarf des neuen Ehegatten mit den Unterhaltsansprüchen der gemeinsamen Kinder konkurriert (OLG Köln FamRZ 1993, 1239; OLG Hamm FamRZ
1993, 1237, 1238; OLG Bamberg FamRZ 1999, 250; OLG München FamRZ 1999, 251 f.).
c) Steht dem geschiedenen Ehegatten allerdings an sich ein Unterhaltsanspruch zu und macht er diesen lediglich nicht geltend, um wenigstens den Regelbedarf seiner minderjährigen Kinder zu sichern, bleibt es bei dem (relativen ) Nachrang des neuen Ehegatten gemäß § 1582 BGB, mit der Folge, daß diesem die minderjährigen Kinder im Rang vorgehen. Zu Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, daß ein Widerspruch zwischen § 1609 Abs. 2 BGB und § 1582 BGB bereits dann besteht, wenn der geschiedene und der neue Ehegatte neben den Kindern unterhaltsberechtigt sind. Denn § 1582 BGB stellt nicht darauf ab, ob der geschiedene Ehegatte seinen Unterhaltsanspruch tatsächlich geltend macht, sondern lediglich darauf, ob dieser nach dem Gesetz überhaupt unterhaltsberechtigt ist. Zwar entfällt das relative Rangverhältnis der Unterhaltsansprüche zweier Ehegatten immer dann, wenn dem geschiedenen Ehegatten schon kein Unterhalt nach den §§ 1570 bis 1581 BGB zusteht, wenn er nicht mehr unterhaltsbedürftig ist oder wenn der Unterhaltsanspruch aus sonstigen Gründen entfallen ist. Letzteres kann auch dann der Fall sein, wenn der geschiedene Ehegatte - z.B. im Rahmen einer Scheidungsfolgenvereinbarung - wirksam auf nachehelichen Ehegattenunterhalt verzichtet hat (§ 1585 c BGB). Auch dann fehlt es an einem Unterhaltsanspruch der geschiedenen Ehefrau, der über den Vorrang nach § 1582 BGB das Rangverhältnis der neuen Ehefrau zu den minderjährigen Kindern beeinflussen könnte (vgl. Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 5 Rdn. 52; FA-FamR/Gerhardt 5. Aufl. 6. Kap. Rdn. 494; Scholz/Stein/Kleffmann Praxishandbuch Familienrecht September 2004 Teil K Rdn. 18; Heiß/Born Unterhaltsrecht Januar 2004 4. Kap. Rdn. 34; wohl auch Eschenbruch/Wohlgemuth Der Unterhaltsprozeß 3. Aufl. Rdn. 3121).
Anders ist die Rechtslage hingegen zu beurteilen, wenn der geschiedene Ehegatte noch immer unterhaltsberechtigt ist und er seine Ansprüche lediglich nicht geltend macht, sei es um den Unterhalt seiner minderjährigen Kinder nicht zu gefährden, sei es auch in Unkenntnis seiner Unterhaltsberechtigung oder aus anderen Gründen. Dann bleibt es beim (relativen) Vorrang der Unterhaltsansprüche und bei der sich nach der Rechtsprechung des Senats im Wege der teleologischen Reduktion des § 1609 Abs. 2 BGB ergebenden Nachrangigkeit der Unterhaltsansprüche einer neuen Ehefrau auch gegenüber den Unterhaltsansprüchen minderjähriger Kinder. Zu Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, daß der unterhaltsberechtigte geschiedene Ehegatte nicht gezwungen sein kann, einen eigenen Unterhaltsanspruch tatsächlich geltend zu machen, nur um den Vorrang der Unterhaltsansprüche seiner minderjährigen Kinder vor denen eines neuen Ehegatten zu wahren (so auch AnwK-BGB/Lier 2005 § 1582 Rdn. 10; Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 9. Aufl. Rdn. 96; a.A. Staudinger/Engler BGB Neubearbeitung 2000 § 1609 Rdn. 30; Luthin Handbuch des Unterhaltsrechts 10. Aufl. Rdn. 2260; Johannsen/Henrich/Graba Eherecht 4. Aufl. § 1609 Rdn. 3). Insbesondere wenn der geschiedene Ehegatte die Durchsetzung seiner eigenen Unterhaltsansprüche deswegen unterläßt, weil er seinen Kindern eine höhere Quote bei der Mangelverteilung sichern will, liegt darin eine zweckgerichtete Verfügung, die nicht dazu dient, dem sonst nachrangigen Recht des neuen Ehegatten Gleichrang mit dem Kindesunterhalt zu verschaffen. Damit verzichtet der unterhaltsberechtigte geschiedene Ehegatte weder auf seinen Unterhaltsanspruch, noch auf den Vorrang gegenüber einem neuen Ehegatten. Die fehlende Durchsetzung des Unterhaltsanspruchs der geschiedenen Ehefrau ist deswegen nach der Zweckrichtung mit freiwilligen Leistungen Dritter vergleichbar , die ebenfalls nur demjenigen zugute kommen, dem sie nach der Bestimmung des nicht Leistungsverpflichteten allein Vorteile erbringen sollen (vgl.
Senatsurteil vom 25. Juni 1980 - IVb ZR 523/80 - FamRZ 1980, 879; Wendl/ Scholz aaO § 3 Rdn. 114 a). Daran ändert auch der Umstand nichts, daß die Mutter der Kläger nach § 1585 b Abs. 2 BGB mangels Verzugs oder Rechtshängigkeit ihres Unterhaltsanspruchs keinen rückständigen Unterhalt mehr verlangen kann. Auch dann verbleibt es bei dem einmal entstandenen (relativen) Vorrang gegenüber dem Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau nach § 1582 BGB. 2. Mithin kommt es darauf an, ob der Mutter der Kläger ein Unterhaltsanspruch zusteht. Das wird maßgeblich davon abhängen, ob die Erwerbstätigkeit der Mutter neben der Kindesbetreuung als überobligatorische Tätigkeit anzusehen ist und ob, in welchem Umfang und auf welche Weise ihr Einkommen aus solcher Tätigkeit in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen ist.
a) Soweit das Berufungsgericht bei der Bemessung des fiktiven Unterhaltsanspruchs der geschiedenen Ehefrau des Beklagten von ihrem Nettoeinkommen nach Abzug berufsbedingter Kosten lediglich die Hälfte in die Unterhaltsberechnung eingestellt hat, hält dieses den Angriffen der Revision nicht stand. aa) Ob und in welchem Umfang ein eigenes Einkommen des unterhaltsbedürftigen geschiedenen Ehegatten, das dieser neben der Kindeserziehung erzielt, nach § 1577 Abs. 2 BGB bei der Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen ist, läßt sich nach der Rechtsprechung des Senats nicht pauschal beantworten , sondern ist stets von den besonderen Umständen des Einzelfalles abhängig (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 15. Dezember 2004 - XII ZR 121/03 - FamRZ 2005, 442, 444 m.w.N.). Dabei kann die freiwillige Ausübung einer Berufstätigkeit ein maßgebendes Indiz für eine Vereinbarkeit von Kindererziehung und Arbeitsmöglichkeit im konkreten Einzelfall sein (Senatsurteil vom 23. Sep-
tember 1981 - IVb ZR 600/80 - FamRZ 1981, 1159, 1161). Ein überobligatorisch erzieltes Einkommen ist bei der Unterhaltsbemessung deswegen nicht von vornherein unberücksichtigt zu lassen. Über die Anrechnung ist vielmehr nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles zu entscheiden. Dabei ist nicht zu beanstanden, wenn jedenfalls der Betrag abgesetzt wird, der für die infolge dieser Berufstätigkeit notwendig gewordene anderweitige Betreuung des Kindes aufgewendet werden muß (sog. konkreter Betreuungsaufwand; AnwK-BGB/Schürmann § 1577 Rdn. 64 m.w.N., zum Unterhaltspflichtigen vgl. Senatsurteile vom 19. Mai 1982 - IVb ZR 702/80 - FamRZ 1982, 779, 780, vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 344/81 - FamRZ 1983, 569, 570 und vom 29. November 2000 - XII ZR 212/98 - FamRZ 2001, 350, 352). Die Berücksichtigung eines anrechnungsfreien Betrages des auf einer überobligationsmäßigen Tätigkeit beruhenden Mehreinkommens hat der Senat aber auch dann für gerechtfertigt gehalten, wenn keine konkreten Betreuungskosten anfallen, etwa weil die zweite Ehefrau des Unterhaltsverpflichteten das Kind aus dessen Ehe mitbetreut, (vgl. Senatsurteile vom 29. Juni 1983 - IVb ZR 379/81 - veröffentlicht bei JURIS und vom 29. November 2000, aaO). bb) In welchem Umfang ein überobligatorisch erzieltes Einkommen nach diesen Grundsätzen unberücksichtigt bleiben kann, muß zwar grundsätzlich der tatrichterlichen Entscheidung überlassen bleiben. Der Senat hat einen Abzug von monatlich 300 DM in einem Fall, in dem die zweite Ehefrau des Unterhaltsverpflichteten dessen 13 und 14 Jahre alte Kinder aus erster Ehe mitbetreute, nicht beanstandet (Senatsurteil vom 23. April 1986 - IVb ZR 30/85 - FamRZ 1986, 790, 791). Dabei entzieht sich die Bemessung des nach § 1577 Abs. 2 BGB anrechnungsfrei zu belassenden Teils des Einkommens allerdings nach ständiger Rechtsprechung des Senats einer schematischen Beurteilung und hängt im Einzelfall davon ab, wie etwa die Kindesbetreuung mit den konkreten Arbeitszeiten unter Berücksichtigung erforderlicher Fahrzeiten zu vereinbaren
ist und ob und ggf. zu welchen Zeiten die Kinder infolge eines Kindergartenoder Schulbesuchs zeitweise der Betreuung ohnehin nicht bedürfen (Senatsurteil vom 29. November 2000 aaO). Der vom Berufungsgericht lediglich pauschal bemessene hälftige Ansatz der von der Mutter der Kläger erzielten Einkünfte hält diesen Anforderungen nicht stand. Konkrete Betreuungskosten haben die Kläger insoweit nicht vorgetragen. Bei der Bemessung eines anrechnungsfreien Betrages ist zu berücksichtigen , daß die Kläger im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung 13 bzw. 10 Jahre alt waren und ihre Mutter einen Teil ihrer Tätigkeit während einer Zeit ausüben kann, in der die Kläger die Schule besuchen. Letztlich ist im Rahmen der Ermessensausübung auch zu berücksichtigen, daß die Mutter der Kläger durch ihre Teilzeittätigkeit immerhin ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 2.700 DM erzielt, während der Beklagte bei einem Monatseinkommen von ca. 3.400 DM neben den Klägern jedenfalls auch seinem weiteren Kind aus zweiter Ehe und seiner zweiten Ehefrau unterhaltspflichtig ist.
b) Zu Recht hat das Berufungsgericht ein der Mutter der Kläger gemäß § 1577 Abs. 2 BGB nach Billigkeit zuzurechnendes eigenes Einkommen allerdings im Wege der Differenzmethode berücksichtigt. aa) Der Bundesgerichtshof hat im Jahre 2001 - unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung - entschieden, daß die ehelichen Lebensverhältnisse nach § 1578 BGB nicht nur durch die Bareinkünfte des erwerbstätigen Ehegatten, sondern auch durch die Leistungen des anderen Ehegatten im Haushalt mitbestimmt werden und hierdurch eine Verbesserung erfahren. Denn die ehelichen Lebensverhältnisse umfassen alles, was während der Ehe für den Lebenszuschnitt der Ehegatten nicht nur vorübergehend tatsächlich von Bedeutung ist, mithin auch den durch die häusliche Mitarbeit des nicht erwerbstätigen Ehegat-
ten erreichten sozialen Standard (Senatsurteil BGHZ 148, 105, 115 f. = FamRZ 2001, 986, 989). Entsprechend orientiert sich auch die Teilhabequote an der Gleichwertigkeit der beiderseits erbrachten Leistungen, so daß beide Ehegatten hälftig an dem durch Erwerbseinkommen einerseits, Haushaltsführung andererseits geprägten ehelichen Lebensstandard teilhaben. Nimmt der haushaltsführende Ehegatte nach der Scheidung eine Erwerbstätigkeit auf oder erweitert er sie über den bisherigen Umfang hinaus, so kann sie als Surrogat für seine bisherige Familienarbeit angesehen werden, weil sich der Wert seiner Haushaltstätigkeit dann, von Ausnahmen einer ungewöhnlichen, vom Normalverlauf erheblich abweichenden Karriereentwicklung abgesehen, in dem daraus erzielten oder erzielbaren Einkommen widerspiegelt. Wenn der unterhaltsberechtigte Ehegatte nach der Scheidung solche Einkünfte erzielt oder erzielen kann, die gleichsam als Surrogat des wirtschaftlichen Wertes seiner bisherigen Tätigkeit angesehen werden können, ist dieses Einkommen nach der Differenzmethode in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen (Senatsurteil BGHZ aaO 120 f.). Diese Rechtsprechung hat das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich gebilligt. Danach entspricht es dem gleichen Recht und der gleichen Verantwortung bei der Ausgestaltung des Ehe- und Familienlebens, auch die Leistungen, die jeweils im Rahmen der gemeinsamen Arbeits- und Aufgabenzuweisung erbracht werden, als gleichwertig anzusehen. Deshalb sind die von den Ehegatten für die eheliche Gemeinschaft jeweils erbrachten Leistungen unabhängig von ihrer ökonomischen Bewertung gleichgewichtig. Auch der zeitweilige Verzicht eines Ehegatten auf Erwerbstätigkeit, um die Haushaltsführung oder die Kindererziehung zu übernehmen, prägt also die ehelichen Verhältnisse, wie die vorher ausgeübte Berufstätigkeit und die danach wieder aufgenommene oder angestrebte Erwerbstätigkeit (BVerfGE 105, 1, 11 f. = FamRZ 2002, 527, 529; vgl. auch Senatsurteile vom 5. Mai 2004 - XII ZR 10/03 - FamRZ 2004, 1170 und - XII ZR 132/02 - FamRZ 2004, 1173).
bb) Ebenso hat der Senat bereits entschieden, daß bei der Berechnung des eheangemessenen Unterhaltsbedarfs gemäß § 1578 BGB der sich im Surrogat fortsetzende Wert der Haushaltstätigkeit auch in den Fällen im Wege der Additions- oder Differenzmethode in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen ist, "in denen ein Erwerbseinkommen des unterhaltsberechtigten Ehegatten bisher nicht als eheprägend in die Bedarfsbemessung einbezogen wurde, weil es durch eine unzumutbare und die ehelichen Lebensverhältnisse deshalb nicht nachhaltig prägende Erwerbstätigkeit erzielt wurde" (Senatsurteil BGHZ 148, 368, 381 = FamRZ 2001, 1687, 1691). Schon damit hatte der Senat seine frühere Rechtsprechung (vgl. Senatsurteil vom 21. Januar 1998 - XII ZR 117/96 - FamRZ 1998, 1501 m.w.N.) aufgegeben, wonach Einkünfte aus unzumutbarer Tätigkeit die ehelichen Lebensverhältnisse grundsätzlich nicht nachhaltig prägen können, weil der Unterhaltsberechtigte diese Tätigkeit jederzeit wieder aufgeben kann (zur Kritik an der früheren Rechtsprechung vgl. Scholz FamRZ 2002, 733, 734). Den Umfang des somit zu berücksichtigenden Einkommens hat der Senat bislang lediglich negativ dahin abgegrenzt, daß "bei der Berechnung des eheangemessenen Unterhaltsbedarfs gemäß 1578 BGB nach der sogenannten Additions- bzw. Differenzmethode … ein vom Unterhaltsberechtigten überobligationsmäßig erzielter Einkommensanteil nicht einzubeziehen" ist (Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 186/01 - FamRZ 2003, 518, 520 m.Anm. Büttner ). Denn auch als Surrogat kann nur der zu berücksichtigende Anteil eines überobligatorisch erzielten Einkommens an die Stelle der eheprägenden früheren Haushaltstätigkeit oder Kindererziehung treten. Zu Recht hat das Berufungsgericht deswegen den nach den §§ 1577 Abs. 2, 242 BGB zu bemessenden Anteil der überobligationsmäßigen Einkünfte (im folgenden: unterhaltsrelevanter Anteil) der Mutter der Kläger in die Differenzmethode einbezogen.
Soweit teilweise aus dieser Rechtsprechung des Senats hergeleitet wird, ein nicht unterhaltsrelevanter überobligationsmäßig erzielter Einkommensanteil sei im Wege der Anrechnungsmethode in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen (Büttner Anm. zum Senatsurteil vom 22. Januar 2003 aaO), verkennt dieses die Rechtsprechung des Senats. Mit Urteil vom 22. Januar 2003 (aaO) hat der Senat lediglich ausgeführt, daß bei der Berechnung des eheangemessenen Unterhaltsbedarfs gemäß § 1578 BGB der nicht unterhaltsrelevante Teil eines vom Unterhaltsberechtigten überobligationsmäßig erzielten Einkommensanteils nicht in die sog. Additions- bzw. Differenzmethode einzubeziehen ist. Damit hat der Senat seinen schon zuvor angelegten Wechsel der Rechtsprechung fortgeführt und entschieden, daß nur der unterhaltsrelevante Anteil eines überobligatorisch erzielten Einkommens die ehelichen Lebensverhältnisse prägen kann und deswegen bei der Bedarfsbemessung nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu berücksichtigen ist. Umgekehrt prägt der in Anwendung der §§ 1577 Abs. 2, 242 BGB nicht unterhaltsrelevante Anteil der überobligationsmäßig erzielten Einkünfte die ehelichen Lebensverhältnisse nicht. Das gilt allerdings in gleicher Weise auch für die Stufe der Bedarfsdeckung; auch insoweit ist nur der unterhaltsrelevante Anteil der überobligationsmäßig erzielten Einkünfte einzubeziehen. Der nicht unterhaltsrelevante Anteil der überobligationsmäßig erzielten Einkünfte bleibt bei der Unterhaltsermittlung also vollständig unberücksichtigt. Denn eine Einbeziehung des nicht unterhaltsrelevanten Anteils der überobligationsmäßig erzielten Einkünfte würde stets zu Ergebnissen führen, die mit der Rechtsprechung des Senats nicht vereinbar sind. Würde dieser Einkommensanteil im Wege der Anrechnungsmethode berücksichtigt, widerspräche das schon allgemein der Surrogatrechtsprechung des Senats zur Bemessung des Umfangs der eheprägenden Haushaltstätigkeit bzw. Kindererziehung. Danach ist - von Ausnahmen einer ungewöhnlichen, vom Normalverlauf erheb-
lich abweichenden Karriereentwicklung abgesehen - ein später erzieltes Einkommen regelmäßig mit dem gleichen Betrag sowohl als eheprägend und damit als bedarfsbegründend, als auch als bedarfsdeckend zu berücksichtigen, was der Anwendung der Additions- bzw. Differenzmethode entspricht. Zudem würde eine Berücksichtigung dieses Anteils stets zu untragbaren Ergebnissen führen. Denn würde auch dieser Einkommensanteil im Wege der Additions- oder Differenzmethode berücksichtigt, stünde der Unterhaltsberechtigte so wie ein Unterhaltsberechtigter , dem ein in gleicher Höhe erzieltes Einkommen in vollem Umfang zurechenbar ist und das deswegen insgesamt im Wege der Additionsbzw. Differenzmethode Berücksichtigung findet. Würde man den nicht unterhaltsrelevanten Anteil der überobligationsmäßig erzielten Einkünfte hingegen im Wege der Anrechnungsmethode berücksichtigen, stünde der Unterhaltsberechtigte mit überobligationsmäßig erzielten Einkünften sogar schlechter als ein Unterhaltsberechtigter , dem ein in gleicher Höhe erzieltes Einkommen in vollem Umfang zurechenbar ist. Zu Recht und im Einklang mit dieser Surrogatrechtsprechung des Senats hat das Berufungsgericht deswegen dem unterhaltsrelevanten und somit eheprägenden Teil der überobligationsmäßig erzielten Einkünfte der geschiedenen Ehefrau des Beklagten auch im Rahmen der Bedarfsdeckung nur Einkünfte in diesem Umfang gegengerechnet. 3. Im Rahmen der erneuten Verhandlung wird das Oberlandesgericht bei der fiktiven Ermittlung eines Unterhaltsanspruchs der Mutter der Kläger zu prüfen haben, ob die Anlage vermögenswirksamer Leistungen schon die ehelichen Lebensverhältnisse der ersten Ehe des Beklagten geprägt hat. Dann können diese Beträge, die auch während der Ehezeit für den Konsum nicht zur Verfügung standen, bei der fiktiven Bedarfsbemessung ebenfalls nicht berücksichtigt werden. Zwar sind vermögenswirksame Leistungen des Arbeitgebers grund-
sätzlich Bestandteil des Arbeitsentgelts und daher lohnsteuer- und sozialversicherungspflichtig. In Höhe der Zusatzleistungen des Arbeitgebers verbleiben sie allerdings anrechnungsfrei, weil sie dem Arbeitnehmer insoweit zweckgebunden nur für eine Vermögensanlage zur Verfügung stehen. In diesem Umfang sind die vermögenswirksamen Leistungen daher mit der Nettoquote von dem Arbeitsentgelt abzuziehen (vgl. unterhaltsrechtliche Leitlinien der Oberlandesgerichte Ziff. 10.6 sowie Luthin/Margraf aaO Rdn. 1086). Nur soweit der Beklagte über die zweckgebundenen vermögenswirksamen Leistungen seines Arbeitgebers hinaus Teile seines Arbeitsentgelts vermögenswirksam anlegt, sind diese als freiwillige Vermögensbildung von seinem Einkommen nicht absetzbar. Weiter wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, daß bei der Berechnung des Unterhaltsanspruchs der Mutter der Kläger von einem Einkommen des Beklagten auszugehen ist, das den Splittingvorteil des Beklagten aus seiner zweiten Ehe außer Acht läßt (BVerfGE 108, aaO = FamRZ aaO, 1824).
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

Tatbestand:

Die Parteien streiten um Abänderung eines Urteils über nachehelichen Ehegattenunterhalt. Die Parteien hatten am 5. April 1991 die Ehe geschlossen. Weil die Ehewohnung noch nicht fertig gestellt war, wohnte die Beklagte mit ihrem vorehelich geborenen und nicht vom Kläger abstammenden Kind zunächst noch bei ihren Eltern. Nach der Geburt der gemeinsamen Tochter S. am 18. Juli 1991 zogen die Parteien etwa um den 24. Juli 1991 in die Ehewohnung. Schon am 28. Juli 1991 trennten sie sich wieder. Durch Urteil des Oberlandesgerichts München vom 17. Januar 1995 wurde der Kläger verurteilt, an die Beklagte nachehelichen Ehegattenunterhalt
in Höhe von monatlich 572 DM (= 292,46 €) zu zahlen. Dabei ging das Gericht von einem unterhaltsrelevanten Einkommen des Klägers in Höhe von 2.172 DM und einem an die Tochter S. zu zahlenden Kindesunterhalt in Höhe von 300 DM aus. Von dem verbliebenen Einkommen in Höhe von 1.872 DM setzte es einen notwendigen Selbstbehalt in Höhe von 1.300 DM ab und gelangte so zu einer Leistungsfähigkeit des Klägers in Höhe von 572 DM. Eine weitere Herabsetzung des Unterhalts wegen der kurzen Ehedauer lehnte das Gericht im Hinblick auf die Interessen des minderjährigen Kindes S. ab. Mit der vorliegenden Abänderungsklage hat der Kläger den vollständigen Wegfall seiner Unterhaltspflicht ab Rechtshängigkeit begehrt, zumal die Beklagte zur Aufnahme einer Teilzeitbeschäftigung verpflichtet sei und sie damit ihren Unterhaltsbedarf in vollem Umfang abdecken könne. Das Amtsgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben und die Unterhaltspflicht auf einen monatlichen Betrag in Höhe von 53 € herabgesetzt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das amtsgerichtliche Urteil abgeändert und die monatliche Unterhaltspflicht des Klägers lediglich auf 277 € herabgesetzt. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der er Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils begehrt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

I.

Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts verfügt der Kläger jetzt - nach Abzug des Unterhalts für die gemeinsame Tochter - über ein unterhaltsrechtlich bereinigtes Einkommen in Höhe von 1.966 DM. Der Beklagten hat das Berufungsgericht ein bereinigtes fiktives Einkommen aus einer Halbtagstätigkeit in Höhe von 882 DM zugerechnet. Weil die gemeinsame Tochter der Parteien bereits seit September 2000 die dritte Klasse der Grundschule besuche, sei der Beklagten nach den süddeutschen Leitlinien eine Halbtagstätigkeit zumutbar. Eine besondere Betreuungsbedürftigkeit der Tochter S. habe die Beklagte nicht substantiiert dargelegt. Weil die Beklagte keine ausreichenden Bemühungen um Erlangung einer Halbtagsstelle dargelegt habe, sei ihr ein - unterhaltsrechtlich bereinigt - erzielbares Einkommen in Höhe von 882 DM zurechenbar. Das mietfreie Wohnen der Beklagten sei hingegen nicht bedarfsmindernd zu berücksichtigen , weil dieses auf freiwilligen Leistungen ihrer Eltern beruhe. Trotz der sehr kurzen Zeit des ehelichen Zusammenlebens von nur fünf Tagen sei der Unterhaltsbedarf der Beklagten im Wege der Differenzmethode zu ermitteln. Schon die beabsichtigte Haushaltsführung und die Kinderbetreuung habe die Ehe der Parteien geprägt. Weil die Beklagte seit ihrem Schulabschluss bis zur Geburt des vorehelichen Kindes als Verkäuferin berufstätig gewesen sei und unmittelbar vor der Geburt des gemeinsamen Kindes eine neue Arbeitsstelle gesucht habe, lasse sich eine Lebensplanung feststellen, wonach sie im Anschluss an die Erziehung des jüngsten Kindes ebenfalls wieder Arbeit
aufgenommen hätte. Auf einen unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Arbeitsaufnahme komme es wegen der Surrogatlösung des Bundesgerichtshofs zur eheprägenden Haushaltstätigkeit und Kindererziehung nicht mehr an. Die Beklagte könne sich auch im Abänderungsverfahren auf diese neuere höchstrichterliche Rechtsprechung berufen. Wegen der Bindung an das abzuändernde Urteil komme eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs wegen kurzer Ehedauer auch gegenwärtig nicht in Betracht, zumal sich an der Unterhaltsbedürftigkeit im Interesse des Kindeswohls noch nichts geändert habe.

II.

Mit seiner Revision will der Kläger eine Berücksichtigung der fiktiven Einkünfte der Beklagten im Wege der Anrechnungsmethode erreichen. Indem das Berufungsgericht die fiktiven Einkünfte der Beklagten als eheprägend behandelt und im Wege der Differenzmethode berücksichtigt habe, habe es den Begriff der ehelichen Lebensverhältnisse verkannt. Weil sich deren Ausgestaltung nach den individuellen, also den familiären, wirtschaftlichen, beruflichen und sonstigen Verhältnissen der Ehegatten richte, setze die Berücksichtigung als eheprägend voraus, dass eine eheliche Lebensgemeinschaft tatsächlich überhaupt bestanden habe. Nur wenn dem unterhaltspflichtigen Ehegatten die Haushaltsführung des anderen zugute gekommen sei, sei es gerechtfertigt , ihn "mit den Nachteilen der Differenzmethode zu belasten". Die ehelichen Lebensverhältnisse seien durch die während der Ehe erbrachte Familienarbeit geprägt, was eine Ausdehnung auf bloße gemeinsame Absichten ausschließe. Anderes ergebe sich auch nicht aus der Betreuungsleistung für ein gemeinsames Kind, weil eine solche Tätigkeit durch den Kindesunterhalt abgegolten sei. Weil die Beklagte schon vor der Ehe nicht mehr gearbeitet habe,
stelle das Berufungsgericht zu Unrecht auf ihre Absicht ab, nach der Betreuung der gemeinsamen Tochter wieder eine Berufstätigkeit aufzunehmen. Auch in der Literatur werde eine Ausweitung der Differenzmethode auf Fälle abgelehnt, in denen ein Ehegatte während der Ehezeit keine Haushaltstätigkeit erbracht habe. Diese Angriffe gegen das Berufungsurteil überzeugen nicht.

III.

1. Im Ausgangsverfahren ist das Berufungsgericht trotz der kurzen Ehedauer davon ausgegangen, dass der Kläger der Beklagten dem Grunde nach nachehelichen Ehegattenunterhalt gemäß § 1570 BGB schuldet. Daran ist der Senat im Abänderungsverfahren gebunden (§ 323 Abs. 2 ZPO). Die Auffassung ist aber auch zutreffend, weil der Anspruch auf nachehelichen Ehegattenunterhalt wegen Betreuung eines Kindes nach § 1570 BGB nicht davon abhängt, dass die Ehegatten für eine gewisse Dauer in einer gemeinsamen Ehewohnung zusammengelebt haben. Denn nach § 1570 BGB steht einem geschiedenen Ehegatten Unterhalt zu, solange und soweit von ihm wegen der Pflege oder der Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann. Der Unterhaltsanspruch knüpft also lediglich an die Betreuung eines gemeinsamen Kindes durch den geschiedenen Ehegatten an und setzt deswegen - wie der Anspruch auf Trennungsunterhalt (vgl. insoweit Senatsurteile vom 9. Juli 1980 - IVb ZR 526/80 - FamRZ 1980, 876, 877 und vom 17. März 1982 - IVb ZR 664/80 - FamRZ 1982, 573, 574) - nicht voraus, dass die Ehegatten begonnen hatten, eine eheliche Lebensgemeinschaft zu verwirklichen und einen gemeinsamen Lebensplan ins
Werk zu setzen oder durch sonstige Anstrengungen einen gemeinsamen Lebensbereich zu schaffen. Die fehlende Umsetzung eines gemeinsamen Lebensplans ist hingegen Voraussetzung des Verwirkungstatbestandes des § 1579 Ziff. 1 BGB, wonach ein Unterhaltsanspruch versagt, herabgesetzt oder zeitlich begrenzt werden kann, wenn die Ehe von kurzer Dauer war. Allerdings steht nach § 1579 Ziff. 1 BGB der Ehedauer die Zeit gleich, in welcher der Berechtigte wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes nach § 1570 BGB Unterhalt verlangen kann. Bei der Prüfung des Verwirkungstatbestands ist zur Vermeidung verfassungswidriger Ergebnisse jedoch zunächst von der tatsächlichen Ehezeit auszugehen und erst anschließend die zur Wahrung der Belange des Kindes gesetzlich vorgesehene Abwägung vorzunehmen (BVerfG FamRZ 1989, 941, 943 f.; Senatsurteil vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 79/89 - FamRZ 1990, 492, 494 ff.). Ausgehend hiervon hat das Berufungsgericht zu Recht eine weitere Herabsetzung oder Begrenzung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten abgelehnt. Soweit das Berufungsgericht trotz der nur sehr kurzen Ehedauer entscheidend auf die Belange der gemeinsamen Tochter abgestellt und eine weitere Kürzung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten abgelehnt hat, weil sogar die Summe aus eigenem Einkommen und Unterhalt unter dem notwendigen Bedarf der Beklagten liege, bestehen dagegen keine rechtlichen Bedenken. Das Argument der Revision, die Betreuungsleistungen der Beklagten für das gemeinsame Kind seien schon durch den Kindesunterhalt abgegolten, überzeugt nicht. Denn der Barunterhalt des Klägers für das gemeinsame minderjährige Kind sichert lediglich dessen finanziellen Unterhaltsbedarf, während die Beklagte daneben für die Betreuung und Erziehung des gemeinsamen Kindes haftet, wovon auch § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB ausgeht. Der Unterhaltsanspruch nach § 1570 BGB
ermöglicht der Beklagten erst diese Betreuungsleistung und ist deswegen jedenfalls nicht durch den Barunterhalt für das Kind abgegolten. 2. Das Berufungsgericht hat der Beklagten ein fiktives Einkommen zugerechnet , weil sie wegen des Alters der gemeinsamen Tochter zur Aufnahme einer Halbtagstätigkeit verpflichtet sei und sich nicht hinreichend darum bemüht habe. Auch dies ist, weil für den Kläger günstig, nicht angegriffen und zudem in der Sache unbedenklich. Unter Hinweis auf seine ständige Rechtsprechung und die in Ziffer 17.1 der süddeutschen Leitlinien niedergelegten Grundsätze hat das Berufungsgericht eine Obliegenheit der Beklagten zur Aufnahme einer Halbtagsbeschäftigung angenommen, weil die gemeinsame Tochter schon zum September 2000 in die dritte Grundschulklasse versetzt worden sei und die Beklagte einen besonderen Betreuungsbedarf des Kindes nicht substantiiert vorgetragen habe. Diese Rechtsprechung des Berufungsgerichts, die nach Abwägung aller substantiiert vorgetragenen Umstände im Regelfall von einer halbschichtigen Erwerbsobliegenheit des sorgeberechtigten Elternteils ab Einschulung des Kindes in die dritte Grundschulklasse ausgeht, hat der Senat bereits gebilligt (Senatsurteil BGHZ 148, 368, 381 = FamRZ 2001, 1687, 1691). Weil die Beklagte keine intensiven Bemühungen um Aufnahme einer Halbtagstätigkeit substantiiert vorgetragen hat (zur Darlegungs- und Beweislast vgl. Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl. § 1 Rdn. 522, 527, § 6 Rdn. 703 ff., 707 f.) und das Berufungsgericht auf der Grundlage ihrer früheren beruflichen Tätigkeit und ihrer persönlichen Umstände eine reale Beschäftigungsmöglichkeit angenommen hat, hat es der Beklagten die daraus erzielbaren Einkünfte zu Recht fiktiv zugerechnet.
Im Hinblick auf diese besonderen Umstände ist es um so weniger zu beanstanden , dass das Berufungsgericht die Unterhaltspflicht des Klägers im Hinblick auf die Pflege und Erziehung des gemeinsamen minderjährigen Kindes nicht weiter nach § 1579 Nr. 1 BGB begrenzt oder herabgesetzt hat. 3. Das Berufungsgericht hat das der Beklagten zugerechnete fiktive Einkommen im Wege der Differenzmethode berücksichtigt, weil es schon die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien geprägt habe. Auch das entspricht der Rechtsprechung des Senats.
a) Der Bundesgerichtshof hat im Jahre 2001 - unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung - entschieden, dass die ehelichen Lebensverhältnisse nach § 1578 BGB nicht nur durch die Bareinkünfte eines erwerbstätigen Ehegatten , sondern auch durch die Leistungen des anderen Ehegatten im Haushalt oder bei der Kindeserziehung mitbestimmt werden und hierdurch eine Verbesserung erfahren. Denn die ehelichen Lebensverhältnisse umfassen alles, was während der Ehe für den Lebenszuschnitt der Ehegatten nicht nur vorübergehend tatsächlich von Bedeutung ist, mithin auch den durch die häusliche Mitarbeit und die Kindesbetreuung des nicht erwerbstätigen Ehegatten erreichten sozialen Standard (Senatsurteil BGHZ 148, 105, 115 f. = FamRZ 2001, 986, 987). Entsprechend orientiert sich auch die Teilhabequote an der Gleichwertigkeit der beiderseits erbrachten Leistungen, so dass beide Ehegatten hälftig an dem durch Erwerbseinkommen einerseits, Haushaltsführung oder Kindeserziehung andererseits geprägten ehelichen Lebensstandard teilhaben. Nimmt der nicht erwerbstätige Ehegatte nach der Scheidung eine Erwerbstätigkeit auf oder erweitert er sie über den bisherigen Umfang hinaus, so kann sie als Surrogat für seine bisherige Familienarbeit angesehen werden, weil sich der Wert seiner Haushaltstätigkeit oder der Kindeserziehung dann, von Ausnahmen einer ungewöhnlichen , vom Normalverlauf erheblich abweichenden Karriereentwicklung
abgesehen, in dem daraus erzielten oder erzielbaren Einkommen widerspiegelt. Wenn also der unterhaltsberechtigte Ehegatte nach der Scheidung solche Einkünfte erzielt oder erzielen kann, die gleichsam als Surrogat des wirtschaftlichen Wertes seiner bisherigen Tätigkeit angesehen werden können, ist dieses Einkommen nach der Differenzmethode in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen (Senatsurteil BGHZ aaO 120 f.). Diese Rechtsprechung hat das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich gebilligt. Danach entspricht es dem gleichen Recht und der gleichen Verantwortung bei der Ausgestaltung des Eheund Familienlebens, auch die Leistungen, die jeweils im Rahmen der gemeinsamen Arbeits- und Aufgabenzuweisung erbracht werden, als gleichwertig anzusehen. Deshalb sind die von den Ehegatten für die eheliche Gemeinschaft jeweils erbrachten Leistungen unabhängig von ihrer ökonomischen Bewertung gleichgewichtig. Auch der zeitweilige Verzicht eines Ehegatten auf Erwerbstätigkeit , um die Haushaltsführung oder die Kindererziehung zu übernehmen, prägt ebenso die ehelichen Verhältnisse, wie die vorher ausgeübte und die danach wieder aufgenommene oder angestrebte Erwerbstätigkeit (BVerfGE 105, 1, 11 f. = FamRZ 2002, 527, 529). Anlass dieser Änderung der Rechtsprechung des Senats war di e Erkenntnis , dass die Anrechnungsmethode dem Verständnis von der Gleichwertigkeit der Kindesbetreuung und/oder Haushaltsführung nicht gerecht wurde und auch dem gewandelten Ehebild in der Mehrzahl der Fälle nicht mehr angemessen Rechnung trug (BGHZ aaO 114). Sie erstreckt sich deswegen auf die gesamte Familienarbeit während der Ehezeit, ohne dass danach zu differenzieren wäre, ob es sich allein oder vornehmlich um die Haushaltsführung oder um die Kindesbetreuung handelte. Denn der Gesetzgeber hat auch sonst die altersbedingt gebotene Pflege und Erziehung eines Kindes anerkannt (vgl. §§ 1570, 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB) und deren Dauer der Ehedauer gleichgestellt (§§ 1578 Abs. 1 Satz 2 und 3, 1579 Nr. 1 BGB).
Maßgeblich für die Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse ist nach der Rechtsprechung des Senats deswegen nicht mehr, ob eine spätere Tätigkeit noch vor der Trennung der Parteien aufgenommen wurde oder ob eine spätere Arbeitsaufnahme einem ehelichen Lebensplan entsprach, sondern allein , dass es sich bei der Aufnahme bzw. Ausweitung der Tätigkeit nach der Scheidung um ein Surrogat der früheren Haushaltsführung handelt (vgl. auch Wendl/Gerhardt aaO § 4 Rdn. 184 a).
b) Der Berücksichtigung im Wege der Differenzmethode steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte tatsächlich kein Einkommen bezieht und ihr ein solches lediglich fiktiv zugerechnet wird. Denn auch das Einkommen, das die Beklagte zu erzielen in der Lage ist, ist als Surrogat des wirtschaftlichen Wertes ihrer bisherigen Erziehung des gemeinsamen minderjährigen Kindes anzusehen , die die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien geprägt hat (vgl. Senatsurteil vom 5. Februar 2003 - XII ZR 321/00 - FamRZ 2003, 434, 435).
c) Das Berufungsgericht hat diese geänderte Rechtsprechung des Senats zu Recht auch im Abänderungsverfahren nach § 323 ZPO berücksichtigt, obwohl der Unterhaltsanspruch der Beklagten im Ausgangsverfahren noch auf der Grundlage der früheren Rechtsprechung ermittelt worden war. Die dargestellte Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung be ruht auf einer abweichenden Sicht des § 1578 BGB sowie des früheren Verständnisses der "eheprägenden Verhältnisse" und führt damit zu einer neuen Rechtslage. Jedenfalls für die hier relevante Zeit nach Verkündung des Senatsurteils vom 13. Juli 2001 (BGHZ 148, 105) ist die neue Rechtslage deswegen auch einem Abänderungsverfahren zu Grunde zu legen (Senatsurteil BGHZ 153, 372, 382 ff. = FamRZ 2003, 848, 851 f.).
4. Demzufolge ergeben sich gegen die konkrete Bemessung des Unterhaltsanspruchs durch das Berufungsgericht keine Bedenken; sie wird von der Revision auch sonst nicht angegriffen.
Hahne Sprick RiBGH Prof. Dr. Wagenitz ist krankheitsbedingt verhindert, zu unterschreiben. Dr. Hahne Fuchs Dose

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um Kindesunterhalt.

2

Der am 5. Mai 1991 geborene Kläger und sein am 18. August 1998 geborener Bruder sind aus der geschiedenen Ehe des Beklagten mit ihrer Mutter hervorgegangen. Seit der Trennung der Eltern leben sie bei ihrer Mutter. Ihre Unterhaltsansprüche gegen den Beklagten sind durch Unterhaltsfestsetzungsbeschluss tituliert, der Anspruch des Klägers allerdings lediglich für die Zeit bis einschließlich 4. Mai 2003. Der Bruder des Klägers erhält Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz. Mit Schreiben vom 5. August 2003 wurde der Be- klagte aufgefordert, an den Kläger Kindesunterhalt in Höhe des Regelbetrags nach der Regelbetragverordnung zu zahlen.

3

Der Beklagte war seit Juni 2003 als Leiharbeiter beschäftigt und erzielte ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 1.137 €. In den Monaten Januar und Februar 2004 wurde er jeweils nur für weniger als 100 Stunden beschäftigt und erhielt monatlich 1.020 € netto. Nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber zum 15. März 2004 bezog der Beklagte Arbeitslosengeld in Höhe von monatlich 937 € (wöchentlich 188,02 € sowie weitere 28,14 €, die auf den Unterhaltsanspruch des Bruders des Klägers an die Unterhaltsvorschusskasse abgeführt wurden). In der Zeit vom 30. April 2004 bis zum 29. Oktober 2004 war er erneut als Leiharbeiter beschäftigt und erzielte Einkünfte in Höhe von monatlich 1.145 €. Nach erneuter Kündigung durch den Arbeitgeber erhält der Beklagte seit Oktober 2004 wieder Arbeitslosengeld in Höhe von monatlich 937 € (wöchentlich 178,29 € sowie weitere 37,87 €, die an die Unterhaltsvorschusskasse abgeführt werden).

4

Auf einen während der Ehezeit aufgenommenen Kredit zur Anschaffung eines Pkw hat der Beklagte im Jahre 2004 noch einen Restbetrag von 1.050 € gezahlt. Auf einen weiteren Kredit für die Anschaffung von Hausrat mit einer vereinbarten Rückzahlungsrate von monatlich 127,34 € leistet der Beklagte weder Zins noch Tilgung.

5

Der Beklagte wohnt mit seiner neuen Lebensgefährtin und deren beiden Kindern im Alter von 15 und 19 Jahren zusammen. Das älteste Kind ist in der Berufsausbildung. Die Lebensgefährtin ist vollschichtig berufstätig und erzielt monatliche Nettoeinkünfte zwischen 1.200 € und 1.400 €. An den Mietkosten beteiligt sich der Beklagte mit monatlich 360 €.

6

Für die Zeit von August bis einschließlich Oktober 2003 zahlte der Beklagte an den Kläger monatlich 135 €. Seitdem hat er keinen Unterhalt mehr gezahlt.

7

Das Amtsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und den Beklagten zur Zahlung rückständigen Unterhalts für die Zeit bis Februar 2005 in Höhe von insgesamt 3.091 € sowie laufenden Unterhalts für die Zeit ab März 2005 in Höhe von monatlich 247 € verurteilt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht ihn lediglich zu einem Unterhaltsrückstand für die Zeit bis Februar 2005 in Höhe von 1.660 € sowie laufendem Unterhalt für die Zeit ab März 2005 in Höhe von monatlich 137 € und für die Zeit ab Juli 2005 in Höhe von monatlich 110 € verurteilt. Dagegen richtet sich die - vom Oberlandesgericht zugelassene - Revision des Klägers, mit der er Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils verlangt.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

9

Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2005, 2091 veröffentlicht ist, hat die Leistungsfähigkeit des Beklagten - getrennt nach Zeitabschnitten - auf der Grundlage der Erwerbseinkünfte bzw. des Arbeitslosengeldes des Beklagten ermittelt. Für die Zeiten der Arbeitslosigkeit und für die Monate Januar und Februar 2004 sei ihm ein weiteres fiktives Nettoeinkommen in Höhe von 150 € zuzurechnen, das er aus einer Nebentätigkeit erzielen könne. Eine solche Tätigkeit sei ihm während der Arbeitslosigkeit neben den Bemühungen um Wiedererlangung einer Erwerbstätigkeit und auch neben der eingeschränkten Erwerbstätigkeit in den Monaten Januar und Februar 2004 zumutbar gewesen. Der Beklagte habe keine ausreichenden Bemühungen um Aufnahme einer entsprechenden Nebentätigkeit dargelegt und hätte trotz seiner schwierigen Vermittelbarkeit daraus Nettoeinkünfte in Höhe von monatlich 150 € erzielen können.

10

Ob der Beklagte seiner Obliegenheit zur Wiederaufnahme einer Vollzeittätigkeit genügt habe, könne dahinstehen. Denn auf der Grundlage seiner Sprachschwierigkeiten, seiner Erwerbsbiografie und seines sehr geringen Stundenlohns als Zeitarbeiter könne er monatlich ohnehin nur Nettoeinkünfte von rund 1.092 € erzielen, was sein verfügbares Einkommen aus Arbeitslosengeld (937 €) und dem fiktiven Nebenerwerb (150 €) nur unwesentlich übersteige.

11

Die Darlehenskosten des Beklagten seien zu berücksichtigen, soweit sie tatsächlich gezahlt seien. Auf die Einleitung einer Verbraucherinsolvenz könne der Beklagte nicht verwiesen werden, zumal eine völlige Überschuldung nicht erkennbar und das Pkw-Darlehen bereits Ende 2004 abgezahlt gewesen sei.

12

Während der Arbeitslosigkeit sei einem Unterhaltsschuldner zwar lediglich der Selbstbehalt eines nicht Erwerbstätigen (730 € bzw. 770 €) zu belassen. Weil dem Beklagten hier jedoch Einkünfte aus einer Nebentätigkeit zuzurechnen seien, sei es gerechtfertigt, die Leistungsfähigkeit auf der Grundlage eines Selbstbehalts für einen Erwerbstätigen (840 € bzw. 890 €) zu bemessen.

13

Dieser Selbstbehalt des Klägers sei nicht wegen des Zusammenlebens mit seiner Lebenspartnerin herabzusetzen. Zwar sei in der Rechtsprechung umstritten und höchstrichterlich noch nicht entschieden, ob der Selbstbehalt beim Zusammenleben in nichtehelicher Gemeinschaft abzusenken sei. Solches sei hier aber nicht geboten. Dabei sei in mehrfacher Hinsicht zu differenzieren. Lebe der Unterhaltspflichtige in einer neuen Ehe, könne sein Selbstbehalt durch den Beitrag des neuen Ehegatten zum Familienunterhalt ganz oder teilweise gedeckt sein. Ein solcher Anspruch komme allerdings nicht in Betracht, wenn der Unterhaltspflichtige - wie hier - mit dem neuen Lebenspartner nicht verheiratet sei. Damit scheide aber auch in solchen Fällen eine Herabsetzung des Selbstbehalts noch nicht zwingend aus, zumal in Teilen der Rechtsprechung auf ersparte Kosten für die Unterkunft, die Haushaltsführung und die allgemeine Lebensführung abgestellt werde. Dem Bundesgerichtshof sei zuzustimmen, soweit er es für den Elternunterhalt abgelehnt habe, den Selbstbehalt des Unterhaltsschuldners herabzusetzen, weil dieser mit einem neuen Partner zusammenlebe. Mit dem gegenüber dem Unterhaltsanspruch minderjähriger Kinder belassenen notwendigen Selbstbehalt müsse der Unterhaltsschuldner erst recht besonders sorgfältig und sparsam wirtschaften, um damit auskommen zu können. Gerade in diesem Unterhaltsrechtsverhältnis sei er deswegen auf die freie Disposition über seine Mittel angewiesen. Auch die Grenze der nach § 1603 Abs. 2 BGB gesteigerten Unterhaltspflicht sei erreicht, wenn das Existenzminimum des Unterhaltsschuldners gefährdet sei. Dann sei der Beklagte auch nicht zu einem Konsumverzicht verpflichtet, wenn er sich entweder durch besonders bescheidenen Wohnraum oder Eintritt in eine Wohngemeinschaft in der Befriedigung seines Wohnbedarfs beschränke. Hier komme eine Kürzung wegen ersparten Wohnbedarfs aber schon deswegen nicht in Betracht, weil der Beklagte sich an den Kosten der gemeinsamen Wohnung mit monatlich 360 € beteilige, wovon die Leitlinien der Oberlandesgerichte bei der Bemessung des notwendigen Selbstbehalts ausgingen.

14

Der dem Unterhaltsschuldner zu belassende Selbstbehalt sei auch nicht wegen einer Ersparnis bei den allgemeinen Lebenshaltungskosten herabzusetzen. Soweit der Bundesgerichtshof und andere Oberlandesgerichte eine Kostenersparnis im gemeinsamen Wirtschaften oder einen Synergieeffekt darin sähen, dass eine Vielzahl von täglichen Bedürfnissen in Mehrpersonenhaushalten insgesamt den gleichen oder einen nur geringfügig höheren finanziellen Aufwand verursachten als in einem Einpersonenhaushalt, fehle eine Rechtfertigung dafür, warum der Unterhaltsschuldner einen solchen Vorteil an den Unterhaltsgläubiger weitergeben müsse. Wie bei der Befriedigung des Wohnbedarfs sei dieser Vorteil mit selbst auferlegten Beschränkungen verbunden und müsse deswegen dem Unterhaltsschuldner verbleiben. Dieser schulde dem Unterhaltsgläubiger auch keine Rechenschaft, wie er mit dem belassenen Selbstbehalt verfahre. Ein wirtschaftlicher Vorteil könne aus der gemeinsamen Lebensführung ohnehin nur entstehen, wenn der Lebenspartner entsprechend ausreichende Mittel einbringe. Deswegen müsse nach der Gegenmeinung stets der Beitrag des neuen Partners für die Lebensgemeinschaft festgestellt werden, worauf der Unterhaltsgläubiger keinen Anspruch habe. Schließlich beruhe die Wirtschaftsgemeinschaft auch auf einem freiwilligen Verhalten des Dritten. Nach allgemeinen Grundsätzen könne der Unterhaltsgläubiger daraus nur dann Vorteile ziehen, wenn der Dritte damit auch ihn begünstigen wolle. Das könne regelmäßig nicht angenommen werden, weil eine höhere Unterhaltslast des Unterhaltsschuldners mittelbar das gemeinsame Budget der neuen Lebensge- meinschaft schmälere und somit auch den neuen Lebensgefährten treffe. Daran ändere sich auch im Mangelfall nichts. Sonst bestehe die Gefahr, dass der neue Lebenspartner seine Leistungen einstelle oder die Gemeinschaft mit dem Unterhaltsschuldner aufgebe.

15

Der Selbstbehalt des Beklagten sei allerdings auch nicht wegen der behaupteten Umgangskosten mit seinen beiden ehelichen Kindern zu erhöhen. Zwar habe der Bundesgerichtshof entschieden, dass die angemessenen Kosten des Umgangs mit einem Kind des Unterhaltspflichtigen zu einer maßvollen Erhöhung des Selbstbehalts führen könnten, wenn dem Unterhaltspflichtigen nicht das anteilige Kindergeld verbleibe. Hier seien allerdings lediglich Kosten für Zugfahrten von ca. 15 € monatlich zu berücksichtigen, die wegen ihrer geringen Höhe eine Heraufsetzung des notwendigen Selbstbehalts nicht rechtfertigen könnten.

16

Das hält den Angriffen der Revision nicht stand.

II.

17

Das Berufungsgericht hat schon das unterhaltsrelevante Einkommen des Beklagten nicht zutreffend ermittelt. Außerdem hat es einen zu hohen Selbstbehalt gegenüber dem Unterhaltsanspruch seines minderjährigen Sohnes zugrunde gelegt.

18

1. Im Ansatz zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass eine zeitlich gestufte Berechnung geboten sein kann, wenn sich - wie hier - Zeiten der Erwerbstätigkeit mit Zeiten der Arbeitslosigkeit abwech- seln. Soweit das Berufungsgericht deswegen auch für die in der Vergangenheit liegenden Zeiten kein durchschnittliches Einkommen ermittelt, sondern den Unterhaltsanspruch des Klägers für verschiedene Zeitabschnitte getrennt bemessen hat, ist dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

19

a) Für die Zeiten der Erwerbstätigkeit des Beklagten ist das Oberlandesgericht ebenfalls zutreffend von dem erzielten Arbeitseinkommen als Zeitarbeiter ausgegangen. Die von ihm ermittelte Höhe von monatlich 1.137 € für die Zeit von August bis Dezember 2003, monatlich 1.020 € für die Zeit von Januar bis Februar 2004 und monatlich 1.145 € für die Zeit von Mai bis Juli 2004 wird von der Revision nicht angegriffen und ist auch sonst nicht zu beanstanden.

20

b) Für die Zeiten der Arbeitslosigkeit ist das Berufungsgericht ebenfalls im Ansatz zu Recht davon ausgegangen, dass dem Beklagten jedenfalls das von ihm bezogene Arbeitslosengeld I wegen seiner Lohnersatzfunktion als Einkommen zuzurechnen ist (Senatsurteil vom 15. Mai 1996 - XII ZR 21/95 - FamRZ 1996, 1067, 1069; vgl. auch Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 1 Rdn. 81).

21

Das Berufungsgericht durfte es allerdings nicht dahinstehen lassen, ob der Beklagte seiner Erwerbsobliegenheit durch ausreichende Bemühungen um Aufnahme einer neuen Vollzeittätigkeit nachgekommen ist oder ihm andernfalls fiktiv ein daraus erzielbares Einkommen zugerechnet werden kann. Denn nach den eigenen Feststellungen des Berufungsgerichts könnte der Beklagte jedenfalls höhere Einkünfte erzielen, als er aus seinem Arbeitslosengeld in Höhe von 937 € monatlich und einer Nebentätigkeit mit 150 € netto monatlich hätte. Nach § 129 SGB III beträgt das Arbeitslosengeld I für Arbeitslose, die - wie der Beklagte - mindestens ein Kind im Sinne des § 32 Abs. 1, 3 bis 5 EStG haben, 67 % (erhöhter Leistungssatz) und für die übrigen Arbeitslosen 60 % (allgemei- ner Leistungssatz) des pauschalierten Nettoentgelts, das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt, welches der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat. Weil der Beklagte hier Arbeitslosengeld in Höhe von 937 € erhält, muss auch unter Berücksichtigung des hier relevanten erhöhten Leistungssatzes von 67 % von einem nicht unerheblich höheren Nettoeinkommen ausgegangen worden sein, als es das Berufungsgericht in seiner Berechnung mit rund 1.092 € monatlich zugrunde legt. Für höhere erzielbare Einkünfte spricht auch der Umstand, dass der Beklagte nach den eigenen Feststellungen des Berufungsgerichts in der Zeit von August bis Dezember 2003 jedenfalls 1.137 € monatlich und in der Zeit von Mai bis Juli 2004 jedenfalls 1.145 € monatlich erzielt hat. Selbst in den Monaten Januar und Februar 2004, in denen der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts monatlich weniger als 100 Stunden gearbeitet hatte, hat er ein durchschnittliches Monatseinkommen in Höhe von 1.020 € erzielt.

22

Ist der Beklagte seiner Erwerbsobliegenheit nicht durch hinreichende Bemühungen um Aufnahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nachgekommen , wird das Berufungsgericht deswegen erneut zu prüfen haben, in welchem Umfang ihm unter Berücksichtigung seiner Erwerbsbiografie Einkünfte aus einer Vollzeitbeschäftigung fiktiv zugerechnet werden können (vgl. Wendl/Dose aaO § 1 Rdn. 536 f. m.w.N.).

23

2. Das Berufungsgericht ist aber auch von einem zu hohen notwendigen Selbstbehalt des Beklagten gegenüber dem Unterhaltsanspruch seines minderjährigen Sohnes ausgegangen.

24

a) Nach § 1603 Abs. 1 BGB entfällt die Verpflichtung zur Zahlung des Verwandtenunterhalts, wenn und soweit der Unterhaltspflichtige bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, den Unterhalt ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts zu gewähren. Dabei trifft die Eltern minderjähriger oder privilegierter volljähriger Kinder allerdings eine gesteigerte Unterhaltspflicht, da sie nach § 1603 Abs. 2 BGB verpflichtet sind, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Die Bemessung des dem Unterhaltspflichtigen zu belassenden Selbstbehalts ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats zwar Aufgabe des Tatrichters. Dabei ist es ihm nicht verwehrt, sich an Erfahrungs- und Richtwerte anzulehnen, sofern nicht im Einzelfall besondere Umstände eine Abweichung gebieten (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 = FamRZ 2006, 683, 684). Der Tatrichter muss aber die gesetzlichen Wertungen und die Bedeutung des jeweiligen Unterhaltsanspruchs berücksichtigen.

25

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats muss dem Unterhaltspflichtigen jedenfalls der Betrag verbleiben, der seinen eigenen Lebensbedarf nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen sicherstellt. Eine Unterhaltspflicht besteht also nicht, soweit der Unterhaltsschuldner infolge einer Unterhaltsleistung selbst sozialhilfebedürftig würde. Die finanzielle Leistungsfähigkeit endet spätestens dort, wo der Unterhaltspflichtige nicht mehr in der Lage ist, seine eigene Existenz zu sichern (BGHZ 166, 351, 356 = FamRZ 2006, 683, 684; vgl. dazu auch den Sechsten Existenzminimumbericht der Bundesregierung BT-Drucks. 16/3265). Ob und in welchem Umfang der dem Unterhaltsschuldner zu belassende Selbstbehalt über den jeweils regional maßgeblichen sozialhilferechtlichen Mindestbedarf hinausgehen kann, haben die Gerichte unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vorgaben zu bestimmen, die sich insbesondere aus der Bedeutung und Ausgestaltung des jeweiligen Unterhaltsanspruchs und seiner Rangfolge im Verhältnis zu anderen Unterhaltsansprüchen ergeben. Bei dem Unterhaltsanspruch minderjähriger Kinder ist somit die gesteigerte Unterhaltspflicht (§ 1603 Abs. 2 BGB) zu berücksichtigen. Hinzu kommt für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 der durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts (vom 21. Dezember 2007, BGBl 2007 I S. 3189) geschaffene Vorrang dieses Unterhalts gegenüber allen übrigen Unterhaltsansprüchen (§ 1609 BGB). Dies gebietet es, den notwendigen Selbstbehalt gegenüber den Unterhaltsansprüchen minderjähriger oder privilegierter volljähriger Kinder mit Beträgen zu bemessen , die dem sozialhilferechtlichen Bedarf entsprechen oder allenfalls geringfügig darüber hinausgehen.

26

Zu Recht gehen die Leitlinien der Oberlandesgerichte (FamRZ 2007, 1373 ff. jeweils unter Ziffer 21.2) weiter davon aus, dass zusätzlich zwischen dem notwendigen Selbstbehalt eines erwerbstätigen Unterhaltsschuldners und demjenigen eines nicht erwerbstätigen Unterhaltsschuldners zu differenzieren ist. Insoweit weist die Revision zutreffend darauf hin, dass ein nicht erwerbstätiger Unterhaltsschuldner regelmäßig mehr Zeit zur Verfügung hat, seine Ausgaben durch sparsame Lebensführung zu reduzieren. Daneben dient ein so differenzierter Selbstbehalt auch dem gebotenen Erwerbsanreiz für den Unterhaltsschuldner , wie es beim Ehegattenunterhalt schon bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs durch Berücksichtigung eines Erwerbstätigenbonus der Fall ist (vgl. Klinkhammer FamRZ 2007, 85, 92).

27

b) Diese gesetzlichen Vorgaben hat das Berufungsgericht bei der Bemessung des Selbstbehalts verkannt.

28

Nach den eigenen Leitlinien des Berufungsgerichts wäre der notwendige Selbstbehalt des Beklagten während dessen Arbeitslosigkeit für die Zeit bis einschließlich Juni 2005 mit 730 € (FamRZ 2003, 910, 912) und für die Zeit ab Juli 2005 mit 770 € (FamRZ 2005, 1376, 1379) zu bemessen gewesen. Stattdessen hat es den nach seinen Leitlinien einem erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen regelmäßig zu belassenden notwendigen Selbstbehalt von 840 € (bis Juni 2005) bzw. 890 € (ab Juli 2005) zugrunde gelegt. Allein wegen der Anrechnung eines fiktiven Erwerbseinkommens aus Nebentätigkeit in Höhe von 150 € hat das Berufungsgericht den dem Beklagten zu belassenden notwendigen Selbstbehalt also um 110 € (840 € - 730 € für die Zeit bis Juni 2005) bzw. um 120 € (890 € - 770 € für die Zeit ab Juli 2005) erhöht. Damit wird dem Unterhaltsberechtigten fast der gesamte Vorteil aus der Hinzurechnung eines fiktiven Einkommens aus Nebentätigkeit wieder genommen.

29

Wenn das Berufungsgericht nicht ohnehin zur Zurechnung eines höheren fiktiven Einkommens aus einer Vollzeittätigkeit des Beklagten gelangt, wird es bei der Bemessung des diesem zu belassenden notwendigen Selbstbehalts zu berücksichtigen haben, dass die wesentlichen Einkünfte des Beklagten aus seinem Arbeitslosengeld herrühren. Die geringen Nebeneinkünfte können es unter Berücksichtigung der für eine Differenzierung des notwendigen Selbstbehalts sprechenden Gründe, insbesondere des Erwerbsanreizes, kaum rechtfertigen, dem Beklagten einen gleich hohen Selbstbehalt zu belassen, wie er einem vollschichtigen Erwerbstätigen verbliebe. Denn nach dem Sinn der Differenzierung muss der (höhere) notwendige Selbstbehalt eines Erwerbstätigen Fällen vorbehalten bleiben, in denen der Unterhaltspflichtige einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit nachgeht oder ihm ein fiktives Einkommen auf der Grundlage einer solchen Tätigkeit zugerechnet wird. Beruht das unterhaltsrelevante Einkommen hingegen überwiegend nicht auf einer Erwerbstätigkeit, kann im Einzelfall allenfalls in Betracht kommen, dem Unterhaltspflichtigen einen Selbstbehalt zu belassen, der sich zwischen dem ihm im Regelfall zu belassenden Selbstbehalt für Nichterwerbstätige und dem Selbstbehalt für Erwerbstätige bewegt.

30

c) Unabhängig davon hält das Berufungsurteil den Angriffen der Revision auch deswegen nicht stand, weil es trotz der neuen Lebensgemeinschaft des Unterhaltspflichtigen eine weitere Herabsetzung des Selbstbehalts bis an die Grenze des sozialhilferechtlichen Bedarfs grundsätzlich abgelehnt hat.

31

Allerdings ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten, ob der dem Unterhaltspflichtigen zu belassende notwendige Selbstbehalt wegen eines Zusammenlebens mit einem neuen Partner weiter reduziert werden kann.

32

aa) Mit dem Berufungsgericht sind die Oberlandesgerichte Oldenburg (FamRZ 2000, 1177 und FamRZ 2004, 1669) und Hamm - 9. Senat für Familiensachen - (FamRZ 2003, 1214) der Auffassung, das Zusammenleben mit einem neuen Lebensgefährten könne nicht zu einer Reduzierung des Selbstbehalts führen, wenn keine neue Ehe geschlossen sei. Nur wenn der Unterhaltsschuldner mit dem neuen Partner verheiratet sei, könne sein Selbstbehalt durch dessen Beitrag zum Familienunterhalt ganz oder teilweise gedeckt sein. Ein Anspruch auf Familienunterhalt scheide hingegen aus, wenn der Unterhaltspflichtige nicht mit dem neuen Lebenspartner verheiratet sei. Auch wegen ersparter Aufwendungen komme eine Reduzierung des Selbstbehalts dann nicht in Betracht, denn es unterliege grundsätzlich der freien Disposition des Unterhaltspflichtigen , wie er die ihm belassenen Mittel nutze. Zwar sei der Unterhaltsschuldner einem Minderjährigen oder privilegiert volljährigen Kind gesteigert unterhaltspflichtig und müsse alle verfügbaren Mittel mit ihm gleichmäßig teilen. Die Grenze dieser Pflicht sei aber erreicht, wenn das Existenzminimum des Unterhaltspflichtigen gefährdet sei. Zu einem Konsumverzicht sei der Unterhaltsschuldner im Rahmen dieses Existenzminimums nicht verpflichtet. Einen solchen betreibe er indessen, wenn er sich durch die Wahl eines besonders bescheidenen Wohnraums oder den Eintritt in eine Wohngemeinschaft in der Befriedigung seines Wohnbedarfs beschränke. Soweit durch das Zusammenleben eine Kostenersparnis oder ein Synergieeffekt eintrete, sei nicht ersichtlich, warum ein solcher Vorteil nicht dem Unterhaltsschuldner verbleibe. Von einem Vorteil könne auch nur dann die Rede sein, wenn der neue Partner über ausreichende eigene Einkünfte verfüge, was Feststellungen des Gerichts zu dem Beitrag des neuen Partners für die gemeinsame Haushaltsführung voraussetzen würde. Schließlich beruhe ein Vorteil durch die neue Wirtschaftsgemeinschaft auf einem freiwilligen Verhalten des Dritten, der regelmäßig nicht den Unterhaltsberechtigten begünstigen wolle.

33

bb) Demgegenüber wird in Rechtsprechung und Literatur überwiegend vertreten, dass eine Herabsetzung des notwendigen Selbstbehalts im Einzelfall in Betracht komme, wenn der Unterhaltspflichtige im Rahmen einer neuen Lebensgemeinschaft Lebenshaltungskosten erspare (OLG Hamm - 8. Senat für Familiensachen - FamRZ 2002, 1708 und 2003, 1210 und - 11. Senat für Familiensachen - FamRZ 2005, 53; OLG Nürnberg FamRZ 2004, 300; OLG München , FamRZ 2004, 485; OLG Stuttgart FamRZ 2005, 54 und OLG Köln OLGR 2004, 330; vgl. auch Wendl/Scholz aaO § 2 Rdn. 270). Auch der Senat hat bereits in seiner früheren Rechtsprechung wiederholt darauf hingewiesen, dass sich durch die gemeinsame Haushaltsführung mit einem neuen Partner eine Ersparnis ergeben kann, die eine Herabsetzung des Selbstbehalts rechtfertigt (vgl. Senatsurteile vom 19. November 1997 - XII ZR 1/96 - FamRZ 1998, 286, 288; vom 20. März 2002 - XII ZR 216/00 - FamRZ 2002, 742 und vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24).

34

cc) Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest, wonach eine Herabsetzung des notwendigen Selbstbehalts bis auf den notwendigen Lebensbedarf nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen in Betracht kommt, wenn der Unterhaltspflichtige in einer neuen Lebensgemeinschaft wohnt, dadurch Kosten für die Wohnung oder die allgemeine Lebensführung erspart und sich deswegen auch sozialhilferechtlich auf einen - im Rahmen seiner Bedarfsgemeinschaft - geringeren Bedarf verweisen lassen muss.

35

Dabei hat das Berufungsgericht allerdings zu Recht danach differenziert, ob der Unterhaltsschuldner mit dem Partner verheiratet ist oder mit ihm in nichtehelicher Lebensgemeinschaft wohnt.

36

Ist der Unterhaltsschuldner verheiratet, stellt sich zwar auch die Frage, ob seine Kosten für die Wohnung oder die allgemeine Lebenshaltung durch die gemeinsame Haushaltsführung reduziert werden. In solchen Fällen ist allerdings entscheidend darauf abzustellen, dass der Unterhaltsschuldner gegen seinen neuen Ehegatten nach § 1360 a BGB einen Anspruch auf Familienunterhalt hat, der - im Falle der Leistungsfähigkeit des neuen Ehegatten - seinen Selbstbehalt ganz oder teilweise deckt. Darauf hat der Senat insbesondere im Rahmen seiner Hausmannrechtsprechung (Senatsurteile vom 12. April 2006 - XII ZR 31/04 - FamRZ 2006, 1010, 1013 f. und BGHZ 169, 200, 206 = FamRZ 2006, 1827, 1828) und seiner Rechtsprechung zum Elternunterhalt (Senatsurteil vom 17. Dezember 2003 - XII ZR 224/00 - FamRZ 2004, 370, 372) abgestellt. Weil der Beklagte nicht wieder verheiratet ist, kommt ein solcher Anspruch auf Familienunterhalt hier nicht in Betracht.

37

Steht dem Unterhaltspflichtigen weder ein Anspruch auf Familienunterhalt noch ein Anspruch für Versorgungsleistungen zu, schließt dies eine Herabsetzung des ihm zu belassenden notwendigen Selbstbehalts wegen ersparter Kosten durch die gemeinsame Haushaltsführung aber nicht aus. Das gilt in gleichem Maße für die Kosten der Wohnung wie für die allgemeinen Lebenshaltungskosten. Denn eine gemeinsame Haushaltsführung führt regelmäßig zu einer Kostenersparnis oder zu Synergieeffekten, die jeden Lebenspartner hälftig entlasten (vgl. Senatsurteile vom 19. November 1997 - XII ZR 1/96 - FamRZ 1998, 286, 288; vom 20. März 2002 - XII ZR 216/00 - FamRZ 2002, 742 und vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24). Exemplarisch ist insoweit auf Heizkosten hinzuweisen, die sich nicht dadurch erhöhen, dass sich mehrere Personen in einem Raum befinden. Selbst wenn der Raumbedarf durch die Anzahl der dort lebenden Personen regelmäßig steigt, erreichen die Wohnkosten der Gemeinschaft jedenfalls nicht die Summe der Wohnkosten mehrerer Einzelhaushalte.

38

Soweit das Berufungsgericht eine Rechtfertigung dafür vermisst, warum ein solcher Vorteil nicht dem Unterhaltsschuldner verbleibe, sondern er diesen an den Unterhaltsgläubiger weiterreichen müsse, verkennt es den Zweck des Selbstbehalts. Grundsätzlich ist der Unterhaltspflichtige nach § 1603 Abs. 2 BGB gehalten, alle verfügbaren Mittel zu seinem und der minderjährigen Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Der notwendige Selbstbehalt dient lediglich dazu, ihm einen Anteil seines Einkommens zu belassen, der jedenfalls den eigenen sozialhilferechtlichen Bedarf sichert und auf der Grundlage des jeweiligen Unterhaltsanspruchs und unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles angemessen darüber hinausgeht. Kann der Unterhaltspflichtige also nicht den vollen Unterhaltsbedarf des Berechtigten erfüllen, ist keine Rechtfertigung dafür ersichtlich, ihm mehr zu belassen, als er in seiner konkreten Situation für den notwendigen eigenen Bedarf benötigt.

39

Zwar weist das Berufungsgericht zutreffend darauf hin, dass eine gemeinsame Haushaltsführung dem Unterhaltspflichtigen nur dann Kosten ersparen kann, wenn auch der Lebensgefährte über ausreichende Einkünfte, und sei es nur aus eigenem Sozialhilfebezug, verfügt, um sich an den Kosten der Lebensführung zu beteiligen. Das steht einer Berücksichtigung dieser Einsparung aber nicht generell entgegen. Da die Darlegungs- und Beweislast für seine Leistungsunfähigkeit ohnehin den Unterhaltspflichtigen trifft, dürfte es ihm regelmäßig möglich und zumutbar sein, substantiiert vorzutragen, dass sein neuer Lebensgefährte sich nicht ausreichend an den Kosten der gemeinsamen Lebensführung beteiligen kann.

40

Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Berufungsgerichts tritt die Ersparnis durch gemeinsame Haushaltsführung auch nicht infolge einer freiwilligen Leistung des neuen Lebensgefährten ein. Denn sie beruht darauf, dass die Ausgaben infolge eines Synergieeffekts regelmäßig geringer sind, als sie es wären, wenn jeder Partner der Lebensgemeinschaft einen eigenen Haushalt führen würde. Deswegen werden beide Partner der Lebensgemeinschaft durch die gemeinsame Haushaltsführung entlastet, ohne dafür eine eigene Leistung erbringen zu müssen. Darauf, dass freiwillige Leistungen Dritter grundsätzlich bei der Unterhaltsbemessung unberücksichtigt bleiben, weil sie dem Unterhaltsberechtigten lediglich zu dessen eigener Entlastung und nicht zur Erweiterung seiner unterhaltsrechtlichen Leistungsfähigkeit gewährt werden (Senatsurteil BGHZ 162, 384, 391 = FamRZ 2005, 1154, 1156), kommt es mithin nicht an.

41

Einer Berücksichtigung der Kostenersparnis in einer neuen Lebensgemeinschaft steht auch nicht entgegen, dass der Senat dem Unterhaltsschuldner die freie Disposition eingeräumt hat, wie er einen ihm zu belassenden Selbsthalt im Einzelfall verwendet. Danach ist es dem Unterhaltsschuldner nicht verwehrt , seine Bedürfnisse anders als in den Unterhaltstabellen vorgesehen zu gewichten und sich z.B. mit einer preiswerteren Wohnung zu begnügen, um zusätzliche Mittel für andere Zwecke, etwa für Bekleidung, Urlaubsreisen oder kulturelle Interessen einsetzen zu können (Senatsurteile vom 23. August 2006 - XII ZR 26/04 - FamRZ 2006, 1664, 1666 und vom 25. Juni 2003 - XII ZR 63/00 - FamRZ 2004, 186, 189). Denn bei der Herabsetzung des Selbstbehalts wegen Aufnahme einer neuen Lebensgemeinschaft geht es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht um die Frage, ob dem Unterhaltsschuldner ein nur geringerer Selbstbehalt belassen werden darf, weil er sich in seinen Bedürfnissen teilweise (z.B. beim Wohnbedarf) bescheidet und dagegen auf andere Bedürfnisse mehr Wert legt. Entscheidend ist vielmehr, ob der Unterhalts- schuldner wegen des Synergieeffekts ohne Einbußen günstiger lebt und seinen Lebensstandard mit geringeren Mitteln aufrechterhalten kann als ein allein lebender Unterhaltsschuldner.

42

Gleichwohl hat das Berufungsgericht hier eine Ersparnis hinsichtlich der Wohnkosten im Ergebnis zu Recht abgelehnt, weil der Beklagte sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mit monatlich 360 € an den Wohnkosten beteiligt, was exakt dem nach den Leitlinien der Oberlandesgerichte im notwendigen Selbstbehalt enthaltenen Wohnbedarf entspricht. Einer Einsparung bei den sonstigen Kosten der Haushaltsführung steht das aber nicht entgegen. Entsprechend geht auch das Sozialgesetzbuch für das Arbeitslosengeld II (§ 20 Abs. 3 SGB II) und für die Sozialhilfe (§§ 28, 40 SGB XII) von einer Einsparung der Haushaltsführungskosten durch Zusammenleben in einer Bedarfsgemeinschaft aus. Das Berufungsgericht wird deswegen feststellen müssen, ob und in welchem Umfang die über den Wohnbedarf hinausgehenden Kosten der Haushaltsführung durch das Zusammenleben des Beklagten mit seiner neuen Lebensgefährtin reduziert sind.

III.

43

Danach kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben und ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht - auf der Grundlage der von ihm vertretenen Rechtsauffassung folgerichtig - keine Feststellungen zu einem eventuell zugrunde zu legenden fiktiven Einkommen des Beklagten und zu einer Ersparnis der Haushaltsführungskosten durch das Zusammenleben mit seiner neuen Lebensgefährtin getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

IV.

44

Falls das Berufungsgericht auf der Grundlage dieser Rechtsprechung des Senats zu einem höheren Unterhaltsanspruch des Klägers gelangt, wird es auch zu prüfen haben, ob sich aus anderen Gründen das Einkommen des Beklagten als zu hoch darstellt oder ob andere Umstände gegen eine Herabsetzung des notwendigen Selbstbehalts sprechen.

45

1. Soweit das Berufungsgericht dem Beklagten für die Zeit von Januar bis Februar 2004 ein fiktives Einkommen aus einer Nebentätigkeit hinzugerechnet hat (vgl. insoweit BVerfG FamRZ 2003, 661 f.), rügt die Revisionserwiderung zu Recht, dass die Begründung des angefochtenen Urteils dies nicht trägt. Denn der Beklagte war als Zeitarbeiter bis einschließlich Dezember 2003 vollschichtig eingesetzt und hatte deswegen keinen Anlass, sich - wie das Berufungsgericht meint - frühzeitig um eine Nebentätigkeit zu bemühen. Bemühungen des Beklagten um einen häufigeren Einsatz als Zeitarbeiter scheinen schon deswegen erfolglos, weil er seinen Arbeitsplatz schuldlos wegen schlechter Auftragslage bereits Mitte März 2004 wieder verloren hatte.

46

2. Soweit das Berufungsgericht schließlich eine - gegenläufige - Erhöhung des notwendigen Selbstbehalts wegen der vom Beklagten behaupteten Kosten des Umgangs mit dem Kläger abgelehnt hat, wird auch dies durch die Gründe der angefochtenen Entscheidung nicht getragen. Denn auch nach dem vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Sachverhalt beschränken sich die Umgangskosten nicht auf die vom Oberlandesgericht berücksichtigten 15 € monatlich. Der Beklagte muss bei der Ausübung des 14-tätigen Umgangsrechts nicht nur die vom Berufungsgericht berücksichtigten Kosten öffentlicher Verkehrsmittel aufwenden. Vielmehr entstehen jedenfalls zusätzliche Kosten durch die Benutzung des Fahrzeugs seiner Lebensgefährtin, mit dem er von dort zu dem ca. 15 km entfernten Wohnort der Kinder weiterfährt. Auch wenn der Beklagte für die Nutzung des Fahrzeugs kein Entgelt an seine Lebensgefährtin zahlen muss, durfte das Berufungsgericht nicht davon ausgehen, dass auch keine Betriebskosten entstehen, für die der Beklagte aufkommen muss. Selbst wenn seine Lebensgefährtin diese Kosten trüge, lägen darin freiwillige Leistungen eines Dritten, die dem Kläger nicht zugute kommen sollen. Das Berufungsgericht wird deswegen erneut prüfen müssen, ob es auch angesichts höherer Umgangskosten eine Anpassung des dem Beklagten zu belassenden notwendigen Selbstbehalts ablehnt. Dabei wird es auch zu berücksichtigen haben, dass dem Beklagten hier kein Anteil des Kindergeldes anrechnungsfrei verblieb, mit dem er die Kosten der Ausübung seines Umgangsrechts finanzieren könnte.

Der Senat hat bereits entschieden, dass dann bei nicht unerheblichen Umgangskosten , die der Unterhaltsschuldner nicht aus den Mitteln bestreiten kann, die ihm über den notwendigen Selbstbehalt hinaus verbleiben, eine maßvolle Erhöhung des Selbstbehalts in Betracht kommt (Senatsurteil vom 23. Februar 2005 - XII ZR 56/02 - FamRZ 2005, 706, 708). Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

Vorinstanzen:
AG Bruchsal, Entscheidung vom 24.02.2005 - 2 F 145/04 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 13.09.2005 - 16(20) UF 76/05 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um Trennungsunterhalt für die Zeit ab Oktober 2002. Sie sind seit Mai 1985 verheiratet. Aus der Ehe ist der im Mai 1990 geborene Sohn M. hervorgegangen, der seit der Trennung der Parteien im September 2002 bei der Klägerin wohnt und von ihr betreut wird. Nach dem insoweit nicht angefochtenen Urteil des Amtsgerichts schuldet der Beklagte für den Sohn Unterhalt in Höhe von 142 % der dritten Altersstufe der Düsseldorfer Tabelle abzüglich hälftigen Kindergeldes.

2

Der Beklagte bezieht monatliche Nettoeinkünfte, die sich abzüglich berufsbedingter Ausgaben, des Kindesunterhalts und eines Erwerbstätigenbonus im Jahre 2002 auf durchschnittlich 2.042 € und in der Zeit von Januar bis Juni 2003 auf durchschnittlich 1.660 € beliefen. Seit Juli 2003 beträgt dieses unterhaltsrelevante Einkommen monatlich 1.641 €. Die Klägerin erzielt monatliche Nettoeinkünfte, die abzüglich berufsbedingter Ausgaben und eines Erwerbstätigenbonus im Jahre 2002 592 € betrugen und sich wegen des Wechsels der Steuerklasse seit Januar 2003 auf 868 € belaufen. Sie lebt mit dem gemeinsamen Sohn in ihrer Eigentumswohnung, die bis zur Trennung als Ehewohnung genutzt wurde und erspart dadurch Mietkosten, die die Parteien übereinstimmend mit monatlich 500 € bemessen. Auf die Belastungen für die Eigentumswohnung zahlte die Klägerin im Jahre 2002 monatliche Kreditraten von 1.007,26 € sowie insgesamt weitere 111 € für zwei Bausparverträge. Seit Januar 2003 zahlt sie auf den Kredit nur noch monatliche Raten von 750 €. Die Kreditraten für Oktober bis Dezember 2002, die die Klägerin zunächst nicht erfüllt hatte, wurden ihr bis Juni 2004 gestundet. Aus einer weiteren - kleineren - Eigentumswohnung erzielt die Klägerin keine Einkünfte, weil sie von ihrer Mutter bewohnt wird, der daran ein Nießbrauchsrecht zusteht.

3

Das Amtsgericht hat der Klägerin neben einem Unterhaltsrückstand für die Zeit von Oktober 2002 bis Juni 2003 laufenden Trennungsunterhalt ab Juli 2003 in Höhe von monatlich 567 € zugesprochen. Dabei ist es von den unterhaltsrelevanten Einkünften der Parteien in der vorgenannten Höhe und dem hinzuzurechnenden Wohnvorteil der Klägerin ausgegangen und hat davon die vollen Kreditbelastungen der Klägerin abgesetzt, die es für das Jahr 2000 mit insgesamt 1.118 € monatlich und für die Zeit ab 2003 mit insgesamt 861 € monatlich zugrunde gelegt hat. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht die Entscheidung abgeändert und den Beklagten unter Berücksichtigung seiner Zahlungen lediglich zu monatlichem Trennungsunterhalt in Höhe von 77 € ab Juli 2003 verurteilt. Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat Erfolg und führt zur Wiederherstellung der amtsgerichtlichen Entscheidung.

I.

5

Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung auszugsweise in FamRZ 2005, 801 veröffentlicht ist, hat der Klägerin nur geringen Trennungsunterhalt zuerkannt. Zwar habe das Amtsgericht das Einkommen der Parteien zutreffend ermittelt und sei zu Recht davon ausgegangen, dass der Klägerin keine weiteren Einkünfte aus ihrer zweiten Eigentumswohnung zugerechnet werden könnten , weil ihre Mutter diese als Nießbrauchsberechtigte nutze. Zutreffend habe das Amtsgericht die Vorteile des mietfreien Wohnens im Rahmen des Trennungsunterhalts nach der ersparten Miete für eine angemessene Wohnung bemessen, die von den Parteien unstreitig mit 500 € beziffert worden sei. Eine objektive Marktmiete für die genutzte Eigentumswohnung könne nur in Ausnahmefällen , z.B. bei außergewöhnlich langer Ehe- und Trennungszeit, zugrunde gelegt werden. Die ehelichen Lebensverhältnisse seien auch dadurch geprägt , dass die Klägerin Vermögen gebildet und hierfür an Zins und Tilgung für die belastete Ehewohnung monatlich 1.007,26 € sowie weitere 111 € aufgewendet habe. Während der Ehezeit habe dies nicht zu einer zu dürftigen Lebensführung geführt und könne deswegen nicht unberücksichtigt bleiben. Ob- wohl die Klägerin mit einigen Kreditraten in Rückstand geraten sei, sei ihre Darlehensbelastung für die gesamte unterhaltsrelevante Zeit mit monatlich 1.118 € zu berücksichtigen, zumal die ausstehenden Darlehensraten nur bis Juni 2004 gestundet seien und die sich im Trennungszeitraum ergebenden Schwankungen anders nicht in wirtschaftlich vertretbarer Weise aufgefangen werden könnten.

6

Zwar sei der Wohnvorteil auch im Rahmen der Bedürftigkeit der Klägerin zu berücksichtigen, soweit er die tatsächlichen Belastungen übersteige. Umgekehrt könne die Kreditbelastung der Klägerin allenfalls den Wohnvorteil von monatlich 500 € aufheben; soweit sie den Wohnwert übersteige, könne sie im Rahmen der Bedürftigkeit nicht berücksichtigt werden. Denn Unterhalt werde grundsätzlich nicht gezahlt, um Schulden des anderen Ehegatten zu tilgen. Soweit das Amtsgericht in der Schuldentilgung eine Vermögensmehrung erblickt habe, an der auch der Beklagte im Zugewinnausgleich teilhabe, überzeuge dies nicht, weil die Vermögensbildung wegen der Höhe des Darlehens (noch) verhältnismäßig gering sei und mit den monatlichen Raten überwiegend Zinsen getilgt würden. Aus der Verpflichtung des Beklagten, mit dem Trennungsunterhalt auch den angemessenen Wohnbedarf der Klägerin abzudecken, könne kein Anspruch hergeleitet werden, ihr den Erwerb von Wohnungseigentum zu ermöglichen.

II.

7

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision nicht stand.

8

1. Das Berufungsgericht hat schon den Unterhaltsbedarf der Klägerin nach den ehelichen Lebensverhältnissen (vgl. insoweit Senatsurteile BGHZ 166, 351 = FamRZ 2006, 683, 685, BGHZ 153, 358, 364 f. = FamRZ 2003, 590, 591 und vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - zur Veröffentlichung bestimmt) nicht rechtsfehlerfrei ermittelt.

9

a) Zutreffend ist es dabei allerdings von den unstreitigen Nettoeinkünften der Parteien ausgegangen und hat davon zunächst berufsbedingte Ausgaben, den rechtskräftig zugesprochenen Kindesunterhalt und einen Erwerbstätigenbonus abgesetzt. Ebenso zutreffend hat es bei der Bestimmung der ehelichen Lebensverhältnisse die Gebrauchsvorteile (§ 100 BGB) berücksichtigt, die die Parteien dadurch gehabt haben, dass sie die im Eigentum der Klägerin stehende Wohnung mietfrei nutzen konnten.

10

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist der Wert derartiger Nutzungsvorteile den sonstigen Einkünften der Parteien hinzuzurechnen, soweit er die Belastungen übersteigt, die durch allgemeine Grundstückskosten und -lasten, Zins- und Tilgungsleistungen und sonstige verbrauchsunabhängige Kosten entstehen (Senatsurteile vom 18. März 1992 - XII ZR 23/91 - FamRZ 1992, 1045, 1049 und vom 30. November 1994 - XII ZR 226/93 - FamRZ 1995, 291, 292 [zum nachehelichen Unterhalt], vom 22. April 1998 - XII ZR 161/96 - FamRZ 1998, 899, 901 [zum Trennungsunterhalt] und vom 19. März 2003 - XII ZR 123/00 - FamRZ 2003, 1179, 1180 [zum Familienunterhalt]). Allerdings kommt der Wohnwert der insgesamt rund 100 m² großen Wohnung, der während des Zusammenlebens der Parteien neben den beiderseitigen bereinigten Einkünften ihre Lebensstellung geprägt hat, seit dem Auszug des Beklagten aus der Ehewohnung nicht mehr in vollem Umfang zum Tragen. Weil der in der Wohnung verbleibende Ehegatte nach ständiger Rechtsprechung des Senats zunächst nicht gehalten ist, die Wohnung anderweit zu verwerten, ist der Wohnwert in dieser Zeit nur noch in einer Höhe in Rechnung zu stellen, wie er sich als angemessene Wohnungsnutzung des in der Ehewohnung allein verbliebenen Ehegatten darstellt. Der Gebrauchswert der - für den die Wohnung weiter nutzenden Ehegatten an sich zu großen - Wohnung ist deswegen regelmäßig danach zu bestimmen, welchen Mietzins er auf dem örtlichen Wohnungsmarkt für eine dem ehelichen Lebensstandard entsprechende angemessene kleinere Wohnung zahlen müsste (Senatsurteile BGHZ 154, 247, 252 f. = FamRZ 2003, 1179, 1180, vom 20. Oktober 1999 - XII ZR 297/97 - FamRZ 2000, 351, 353, vom 22. April 1998 - XII ZR 161/96 - FamRZ 1998, 899, 901 und vom 12. Juli 1989 - IVb ZR 66/88 - FamRZ 1989, 1160, 1162 f.).

11

Bei der Bemessung des ersparten Mietzinses für eine den ehelichen Lebensverhältnissen entsprechende angemessene kleinere Wohnung ist nach der Rechtsprechung des Senats eine strikte Anknüpfung an durchschnittliche Mietkosten (sog. Drittelobergrenze) nicht zulässig. Vielmehr sind die ersparten angemessenen Mietkosten nach den individuellen Verhältnissen der Parteien in dem zu entscheidenden Einzelfall zu ermitteln (Senatsurteil vom 22. April 1998 - XII ZR 161/96 - FamRZ 1998, 899, 902). Auch dies hat das Berufungsgericht beachtet, indem es den von den Parteien unstreitig als angemessen benannten Mietwert für eine den ehelichen Lebensverhältnissen entsprechende kleinere Wohnung berücksichtigt hat.

12

b) Soweit das Berufungsgericht bei der Ermittlung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin nach den ehelichen Lebensverhältnissen für die gesamte Dauer monatliche Belastungen in Höhe von 1.008 € und weiteren 111 € berücksichtigt hat, trägt dies dem Sach- und Streitstand allerdings nicht hinreichend Rechnung. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin die Kreditraten ab Oktober 2002 nicht mehr regelmäßig und auch nicht mehr in der ursprünglich geschuldeten Höhe gezahlt.

13

Die Kreditraten für die Monate Oktober bis Dezember 2002 hatte die Klägerin nicht gezahlt; diese Rückstände sind ihr allerdings - ausweislich der in Bezug genommenen Bescheinigung der R.-Bank - lediglich bis Juni 2004 gestundet worden. Deswegen ist das Berufungsgericht mit zutreffender Begründung davon ausgegangen, dass diese Raten - gegebenenfalls mit dem rückständigen Unterhalt - noch während der Trennungszeit der Parteien gezahlt werden müssen. Dann ist es aber nicht zu beanstanden, dass es auch diese Darlehensraten als Belastungen der Klägerin gewertet hat. Ebenso verhält es sich mit einzelnen Raten ab Januar 2003, die die Klägerin ebenfalls nicht gezahlt hat, weil die Höhe des ihr zustehenden Trennungsunterhalts noch nicht feststand.

14

Das gilt aber nicht gleichermaßen für die Höhe der ab Januar 2003 geschuldeten Kreditraten. Denn unstreitig zahlt die Klägerin seit dieser Zeit zur Darlehenstilgung nicht mehr monatlich 1007,26 €, sondern nur noch Raten in Höhe von 750 €. Dafür, dass dem keine abweichende Tilgungsvereinbarung zugrunde liegt, sondern auch der jeweilige Restbetrag nur befristet gestundet wurde, ist nichts ersichtlich. Zu Lasten der Klägerin würden sonst fällige Rückstände anwachsen, die sie nach ihren Einkommensverhältnissen auch später nicht aufbringen könnte. Das Amtsgericht war deswegen zu Recht davon ausgegangen , dass die R.-Bank seit Januar 2003 eine Darlehenstilgung in dieser geringeren Höhe akzeptiert, was - ebenso wie im Falle einer Umschuldung - nur noch zu einer geringeren monatlichen Darlehensbelastung führt. Für die Zeit ab Januar 2003 sind deswegen bei der Ermittlung der ehelichen Lebensverhältnisse monatlich nur noch Kreditraten in Höhe von 750 € neben den Zahlungen für die Bausparverträge in Höhe von 111 € zu berücksichtigen.

15

c) Insgesamt ergibt sich deswegen für die Klägerin folgender Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen: aa) 2002: unterhaltsrelevantes Einkommen des Beklagten 2.042 € unterhaltsrelevantes Einkommen der Klägerin 592 € Wohnvorteil der Klägerin 500 € Hauslasten (1007 € + 111 €) - 1.118 € Gesamteinkünfte 2.016 € Unterhaltsbedarf der Klägerin (1/2) 1.008 € bb) Januar bis Juni 2003: unterhaltsrelevantes Einkommen des Beklagten 1.660 € unterhaltsrelevantes Einkommen der Klägerin 868 € Wohnvorteil der Klägerin 500 € Hauslasten (750 € + 111 €) - 861 € Gesamteinkünfte 2.167 € Unterhaltsbedarf der Klägerin (1/2) 1.084 € cc) Zeitraum ab Juli 2003 unterhaltsrelevantes Einkommen des Beklagten 1.641 € unterhaltsrelevantes Einkommen der Klägerin 868 € Wohnvorteil der Klägerin 500 € Hauslasten (750 € + 111 €) - 861 € Gesamteinkünfte 2.148 € Unterhaltsbedarf der Klägerin (1/2) 1.074 €

16

2. Auf diesen Unterhaltsbedarf der Klägerin nach den ehelichen Lebensverhältnissen hat das Berufungsgericht zu Recht ihr eigenes Einkommen und den Wohnvorteil durch die ersparte Miete infolge der Nutzung der eigenen Eigentumswohnung angerechnet. Zu Unrecht hat es die unterhaltsrechtlich gebotene Berücksichtigung der Darlehenslasten im Rahmen der Bedürftigkeit allerdings auf die Höhe des Wohnwerts begrenzt.

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Zu Recht ist Berufungsgericht allerdings von dem Grundsatz ausgegangen , dass eine einseitige Vermögensbildung des unterhaltsberechtigten Alleineigentümers durch Tilgung der Darlehen unterhaltsrechtlich nicht unberücksichtigt bleiben kann. Dabei ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats allerdings zwischen dem Trennungsunterhalt und dem nachehelichen Ehegattenunterhalt zu unterscheiden.

18

a) Nach der Scheidung der Ehe besteht grundsätzlich keine Veranlassung , ein zu großes Haus oder eine zu große Wohnung mit den sich daraus ergebenden unterhaltsrechtlichen Konsequenzen im Eigentum eines Ehegatten zu belassen. Vielmehr trifft den Eigentümer dann unterhaltsrechtlich die Obliegenheit - unter Beachtung von Zumutbarkeitsgesichtspunkten und nach Abwägung der beiderseitigen Interessen -, eine wirtschaftlich angemessene Nutzung des für ihn zu großen Hauses zu verwirklichen (Senatsurteile vom 4. November 1987 - IVb ZR 81/86 - FamRZ 1988, 145, 149 und vom 19. Dezember 1989 - IVb ZR 9/89 - FamRZ 1990, 269, 271). Zudem wird der Wertzuwachs für das im Eigentum eines geschiedenen Ehegatten stehende Haus durch weitere Darlehenstilgung dann nicht mehr über den Zugewinn ausgeglichen und kommt nur noch dem Eigentümer allein zugute. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist der Tilgungsanteil der Darlehensraten, soweit er zur Rückführung des Darlehens und damit zur Vermögensbildung nur eines Ehegatten führt, im Rahmen des nachehelichen Ehegattenunterhalts deswegen grundsätzlich nicht mehr zu berücksichtigen (Senatsurteile vom 5. April 2000 - XII ZR 96/98 - FamRZ 2000, 950, 952 und vom 22. Oktober 1997 - XII ZR 12/96 - FamRZ 1998, 87, 88 f.). Dann sind dem - dann relevanten - objektiven Mietwert bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen nur noch die Zahlungen für den Zinsaufwand gegenüberzustellen.

19

Allerdings ist nach der neueren Rechtsprechung des Senats unter dem Gesichtspunkt einer zusätzlichen Altersvorsorge auch im Rahmen des nachehelichen Ehegattenunterhalts eine Vermögensbildung durch Zahlung von Tilgungsraten bis zur Höhe von 4 % des eigenen Bruttoeinkommens zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 11. Mai 2005 - XII ZR 211/02 - FamRZ 2005, 1817, 1822).

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b) Für den Trennungsunterhalt ist nach der Rechtsprechung des Senats hingegen schon im Ansatz eine abweichende Beurteilung geboten.

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aa) Insoweit sind die noch in der Ehezeit regelmäßig gezahlten Beträge, einschließlich eines Tilgungsanteils, unterhaltsrechtlich grundsätzlich in voller Höhe zu berücksichtigen. Denn während dieser Zeit ist es einem Ehegatten in der Regel nicht zumutbar, das frühere Familienheim, das er inzwischen allein bewohnt, zur Steigerung seiner Einkünfte oder zur Verringerung der dadurch entstehenden Belastungen zu verwerten. Eine Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft soll nämlich nicht zusätzlich erschwert werden (Senatsurteile vom 5. April 2000 - XII ZR 96/98 - FamRZ 2000, 950, 951 und vom 12. Juli 1989 - IVb ZR 66/88 - FamRZ 1989, 1160, 1162). Hinzu kommt, dass der andere Ehegatte während der Trennungszeit zunächst weiterhin von der Tilgung profitiert , weil die Reduzierung der Schulden den Zugewinn des Alleineigentümers erhöht. Soweit das Berufungsgericht diesem - schon vom Amtsgericht berücksichtigten - Argument damit begegnen will, dass gegenwärtig wegen der Höhe der Belastung vornehmlich Zinsen und nur in verhältnismäßig geringem Umfang Leistungen zur Tilgung des Darlehens gezahlt werden, überzeugt dies nicht. Denn Zinsen sind jedenfalls während der Trennungszeit der Parteien erst recht in vollem Umfang zu berücksichtigen, weil sie nicht zu einer einseitigen Vermögensbildung führen und es dem Ehegatten in dieser Zeit noch nicht zumutbar ist, das Wohneigentum zu verwerten.

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bb) Allerdings ergibt sich im Rahmen der Bedürftigkeit – wie die nachfolgende Berechnung für die Zeit von Oktober bis Dezember 2002 aufzeigt – eine andere Grenze für die Berücksichtigung von Kreditraten. Denn insoweit stellt sich nur die Frage, in welchem Umfang ein Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen durch eigene Einkünfte oder Gebrauchsvorteile gedeckt ist. Dieser Unterhaltsbedarf kann hingegen durch Kreditraten, die die Summe aus eigenen Einkünften und sonstigen Gebrauchsvorteilen übersteigen, nicht weiter erhöht werden. Deswegen können Kreditraten im Rahmen der Bedürftigkeit immer nur die Summe aus eigenen Einkünften und Gebrauchsvorteilen kompensieren, also auch nur bis zu deren Höhe berücksichtigt werden.

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3. Damit ergibt sich auf der Grundlage des Unterhaltsbedarfs der Klägerin nach den ehelichen Lebensverhältnissen folgende Unterhaltsberechnung:
a) Oktober bis Dezember 2002: Unterhaltsbedarf der Klägerin: 1008 € abzüglich eigenes Einkommen - 592 € abzüglich Wohnvorteil in eigener Eigentumswohnung - 500 € zuzüglich Lasten der Eigentumswohnung (1.118 €) allerdings begrenzt auf die Summe aus dem Einkommen und dem Wohnvorteil der Klägerin + 1.092 € verbleibender Unterhaltsanspruch 1.008 €
b) Januar bis Juni 2003: Unterhaltsbedarf der Klägerin: 1084 € abzüglich eigenes Einkommen - 868 € abzüglich Wohnvorteil in eigener Eigentumswohnung - 500 € zuzüglich Lasten der Eigentumswohnung + 861 € verbleibender Unterhaltsanspruch 577 €
c) ab Juli 2003: Unterhaltsbedarf der Klägerin: 1074 € abzüglich eigenes Einkommen - 868 € abzüglich Wohnvorteil in eigener Eigentumswohnung - 500 € zuzüglich Lasten der Eigentumswohnung + 861 € verbleibender Unterhaltsanspruch 567 €

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Unter Berücksichtigung der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vorrangig auf den Kindesunterhalt gezahlten Beträge für die Zeit von Oktober 2002 bis Juni 2003 ergeben sich somit Unterhaltsrückstände auf den Trennungsunterhalt, die den vom Amtsgericht ausgesprochenen Betrag annähernd erreichen. Weil auch der ab Juli 2003 geschuldete Trennungsunterhalt dem vom Amtsgericht zugesprochenen Betrag entspricht, ist auf die Revision der Klägerin das amtsgerichtliche Urteil insgesamt wiederherzustellen. Hahne Sprick Weber-Monecke Bundesrichter Prof. Dr. Wagenitz ist urlaubsbedingt verhindert zuunterschreiben. Hahne Dose

Vorinstanzen:
AG Heidelberg, Entscheidung vom 18.07.2003 - 33 F 51/03 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 06.05.2004 - 16 UF 151/03 -

Tatbestand:

Der Kläger begehrt in monatlich unterschiedlicher Höhe Trennungsunterhalt für die Zeit vom 1. April 1998 bis zur Rechtskraft der Scheidung am 15. Oktober 1999. Die Parteien hatten am 29. Juli 1988 die Ehe geschlossen. Am 9. März 1998 zog die Beklagte mit den beiden aus der Ehe hervorgegangenen Kindern - A., geboren 1991, und J., geboren 1992 - aus dem von den Parteien gemieteten Einfamilienhaus aus. Seither leben die Parteien getrennt.
Der 1945 geborene Kläger war während der Trennungszeit - wie auch schon zuvor - gesundheitlich beeinträchtigt und erwerbslos; er bezieht seit Ende Dezember 1998 Sozialhilfe. Die Beklagte arbeitete während der Ehe vollschichtig als Diplomübersetzerin in einem Patentanwaltsbüro und erzielte daneben Einkünfte aus selbständiger Übersetzungstätigkeit. Seit Juni 1998 arbeitet sie in ihrer nichtselbständigen Tätigkeit nur noch 30 Wochenstunden; in welchem Umfang sie während der Trennungszeit selbständig tätig war, ist streitig. Am Nachmittag des 23. Dezember 1998 wollte die Beklagte mit ihren Kindern die Räume des Kinderschutzbundes in L. aufsuchen; dem Kläger sollte dort der betreute Umgang mit den Kindern ermöglicht werden. Auf dem Weg dorthin wurde die Beklagte von einem Mann angegriffen und mit einem Metallrohr mehrmals auf Kopf und Arme geschlagen; sie erlitt eine Kopfplatzwunde sowie Schwellungen und Hämatome an Kopf und Oberarm. Der Kläger, der die Täterschaft bestreitet, ist wegen dieser Tat rechtskräftig wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt worden, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die zugelassene Revision, mit welcher der Kläger sein Berufungsbegehren weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision ist nicht zulässig, soweit der Kläger für die Zeit ab 1. Januar 1999 Trennungsunterhalt begehrt; denn hierzu fehlt es an einer Zulassung des Rechtsmittels durch das Oberlandesgericht. Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält zwar keinen Zusatz, der die dort zugunsten des Klägers zugelassene Revision einschränkt. Die Eingrenzung des Rechtsmittels kann sich jedoch auch aus den Entscheidungsgründen ergeben (vgl. etwa Senatsurteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01 - FamRZ 2003, 590). Das ist hier der Fall. Das Oberlandesgericht hat in den Gründen seines Urteils ausgeführt, die Revision werde im Hinblick auf die vom Bundesgerichtshof bislang nicht entschiedene Frage zugelassen, ob Ausnahmefälle denkbar seien, in denen eine Verfehlung des unterhaltsberechtigten Ehegatten gegenüber dem unterhaltspflichtigen Ehegatten so schwer wiege, daß die Inanspruchnahme des unterhaltspflichtigen Ehegatten nicht nur wegen künftiger, sondern auch wegen bereits entstandener Unterhaltsansprüche unzumutbar erscheine. Diese Frage erlangt im vorliegenden Rechtsstreit nur insoweit Bedeutung, als der Kläger Trennungsunterhalt für die Monate April bis Dezember 1998 verlangt; denn nur für diesen Zeitraum waren etwaige Ansprüche des Klägers auf Trennungsunterhalt bereits entstanden, als der dem Kläger zur Last gelegte tätliche Angriff auf die Beklagte am 23. Dezember 1998 begangen wurde. Ist aber in einem Unterhaltsrechtsstreit die Rechtsfrage, deretwegen das Oberlandesgericht die Revision zugelassen hat, nur für einen klar begrenzten Teil des Zeitraums, für den insgesamt Unterhalt begehrt wird, erheblich , so liegt, wie der Senat entschieden hat, regelmäßig die Annahme nahe, das Oberlandesgericht habe die Revision nur hinsichtlich des von der Zulas-
sungsfrage betroffenen Teils des Unterhaltszeitraums zulassen wollen (Senats- urteil aaO 591). Auch im vorliegenden Fall ist deshalb davon auszugehen, daß das Oberlandesgericht die Revision nur insoweit zulassen wollte, als der Kläger Unterhalt für die Zeit vom 1. April 1998 bis 31. Dezember 1998 begehrt.

II.

Soweit der Kläger für diesen Zeitraum Unterhalt begehrt, ist das Rechtsmittel nicht begründet. 1. Das Oberlandesgericht hat dahinstehen lassen, ob die Voraussetzungen eines Anspruchs des Klägers auf Trennungsunterhalt im vorliegenden Fall erfüllt sind. Jedenfalls seien etwaige Trennungsunterhaltsansprüche verwirkt. Aufgrund der im Strafverfahren protokollierten Zeugenaussage der Zeugin M. stehe zur Überzeugung des Oberlandesgerichts fest, daß es der Kläger gewesen sei, der die Beklagte tätlich angegriffen und verletzt habe. Die Zeugin habe einen Mann in einem blauen Arbeitsanzug mit einem länglichen Gegenstand in der Hand hinter der um Hilfe schreienden Beklagten und den beiden Kindern herlaufen sehen. Kurze Zeit später habe sie diesen Mann zurückkommen , den in der Hand gehaltenen Gegenstand sowie eine bei der Rückkehr getragene Perücke in den Kofferraum eines dunkelfarbigen Kraftfahrzeugs legen und mit diesem Wagen davonfahren sehen. Unter dem amtlichen Kennzeichen , das die Zeugin sich gemerkt habe, sei ein dunkelfarbiges Kraftfahrzeug auf den Namen des Klägers zugelassen gewesen. Auch die von der Zeugin geschilderten persönlichen Merkmale des von ihr beobachteten Mannes (dunklere Hautfarbe, Brille mit dunklem Rand und fehlende Haare auf dem
Hinterkopf) träfen auf den Kläger, der dem Oberlandesgericht aufgrund persönlicher Anhörung bekannt sei, zu. Da das Oberlandesgericht bereits aufgrund der urkundenbeweislich verwerteten Zeugenaussage von der von der Beklagten behaupteten Täterschaft des Klägers überzeugt sei, habe es der unmittelbaren Vernehmung der Zeugin M. sowie der beiden Kinder, deren Angaben im Ermittlungsverfahren wegen fehlender Belehrung über das Zeugnisverweigerungsrecht urkundenbeweislich nicht hätten verwertet werden können, nicht bedurft. Der schwerwiegende Angriff des Klägers gegen die körperliche Unversehrtheit der Beklagten erfülle den Tatbestand des § 1579 Nr. 2 BGB. Er führe zum Ausschluß etwaiger Trennungsunterhaltsansprüche des Klägers; denn es sei der Beklagten nicht zuzumuten, an den Kläger trotz dessen Verhaltens ihr gegenüber Unterhaltsleistungen zu erbringen. Dies gelte auch für die Zeit vor dem tätlichen Angriff. In der Regel trete eine Verwirkung von Unterhaltsansprüchen wegen schwerer Vergehen oder Verbrechen gegen den Unterhaltsverpflichteten zwar nur für die Zukunft ein und lasse zum Zeitpunkt der Verfehlung bereits entstandene Unterhaltsansprüche unberührt. Es bestehe nämlich grundsätzlich kein Anlaß, den mit Unterhaltszahlungen in Verzug geratenen Unterhaltspflichtigen zu begünstigen, weil ein späteres Ereignis ihn von der Unterhaltspflicht befreie. Allerdings seien Ausnahmefälle denkbar, in denen die Verfehlung des Berechtigten so schwerwiegend sei, daß die Inanspruchnahme des Verpflichteten auch wegen bereits entstandener Unterhaltsansprüche unzumutbar erscheinen müsse. Ein solcher Ausnahmefall liege hier vor: Der Kläger habe die Tat von langer Hand vorbereitet und in dem Bewußtsein geplant, daß die beiden Kinder das Geschehen miterleben würden. Die Tatausführung sei zudem geeignet gewesen, der Beklagten wesentlich ernsthaftere Verletzungen zuzufügen als sie letztlich aufgrund der Flucht der Beklagten vermieden werden konnten. Schließlich sei zu bedenken, daß die Beklagte einen etwaigen
Unterhaltsanspruch des Klägers für die Zeit vor dem tätlichen Angriff zumindest teilweise dadurch erfüllt habe, daß sie den Mietzins für die vormalige Ehewohnung auch noch nach ihrem Auszug an die Vermieter entrichtet und damit zumindest den Wohnbedarf des Klägers bis zu dessen Auszug aus dieser Wohnung im Mai 1999 gedeckt habe. 2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.
a) Die Revision rügt, das Oberlandesgericht sei verfahrensfehlerhaft zu der Feststellung gelangt, der Kläger habe den tätlichen Angriff auf die Klägerin verübt. Dieser Rüge bleibt der Erfolg versagt. Ein Verfahrensverstoß liegt nicht schon darin, daß das Oberlandesgericht die Zeugin M. nicht selbst vernommen, sondern sich darauf beschränkt hat, die Aussage der Zeugin aus dem Strafverfahren zu verwerten. Protokolle über die Aussagen von Zeugen in einem anderen Verfahren dürfen im Wege des Urkundenbeweises in den Zivilprozeß eingeführt und dort gewürdigt werden , wenn dies - wie hier seitens der Beklagten geschehen - von der beweispflichtigen Partei beantragt wird. Unzulässig wäre die Verwertung dieser früheren Aussage im Wege des Urkundenbeweises anstelle der Vernehmung der Zeugin im anhängigen Verfahren allerdings dann, wenn eine Partei zum Zwekke des unmittelbaren Beweises die Vernehmung dieser Zeugin beantragt oder die Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Zeugin deren unmittelbare Vernehmung erfordert hätte (BGH Urteil vom 30. November 1999 - VI ZR 207/98 - BGHR ZPO § 286 Abs. 1 Strafakten 3; Zöller/Greger ZPO 23. Aufl. § 356 Rdn. 4, § 373 Rdn. 9). Beides war hier indes nicht der Fall. Die Beklagte hatte zum Beweis der Täterschaft des Klägers vorrangig die Beiziehung der Strafakten beantragt und dementsprechend nur hilfsweise die Vernehmung dieser Zeugin angeboten; der Kläger hat die Anhörung dieser Zeugin oder anderer
Zeugen zum Antritt des Gegenbeweises nicht beantragt. Die Glaubwürdigkeit der mit den Parteien nicht bekannten und am Tatgeschehen unbeteiligten Zeugin stand nicht in Frage. Andere Gesichtspunkte, die eine Verletzung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme begründen könnten, sind nicht ersichtlich; auch die Revision zeigt solche Aspekte nicht auf. Allerdings durfte das Oberlandesgericht die Akten über das gegen den Kläger geführte Strafverfahren nur verwerten, wenn diese zuvor Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren. Das war - entgegen der Auffassung der Revision - hier jedoch der Fall. Zwar läßt der Wortlaut des in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht verkündeten Beschlusses ("Die Strafakten ... werden zu Beweiszwecken beigezogen") für sich genommen nicht ohne weiteres erkennen, daß die Strafakten in der Folge auch tatsächlich zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind. Das ist jedoch auch nicht nötig. Aus den Akten über den vorliegenden Rechtsstreit ergibt sich, daß die Strafakten im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht vorlagen. Ausweislich des Protokolls über diese mündliche Verhandlung folgte auf den Beschluß über die Beiziehung der Akten eine erneute Erörterung der Sach- und Rechtslage, eine streitige Verhandlung der Anwälte zur Sache und die Verkündung eines Entscheidungstermins. Es ist deshalb davon auszugehen, daß die Strafakten Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren und für alle Beteiligten erkennbar war, daß das Gericht diese Akten bei seiner Entscheidung, für deren Verkündung es am Schluß der Sitzung einen Termin bestimmte, berücksichtigen werde. Auch der Beibringungsgrundsatz ist nicht verletzt. Richtig ist zwar, daß ein Antrag auf Beiziehung von Akten nach § 432 ZPO grundsätzlich nicht den gesetzlichen Erfordernissen genügt, wenn die Partei nicht näher bezeichnet, welche Urkunden oder Aktenteile sie für erheblich hält. Gibt der Tatrichter ei-
nem Antrag auf Beiziehung von Akten statt, obwohl dieser Antrag den Erforder- nissen nicht genügt, so wird damit nicht ohne weiteres der gesamte Akteninhalt zum Gegenstand des Rechtsstreits; denn der Tatrichter betriebe eine unzulässige Beweisermittlung, wenn er von sich aus die beigezogenen Akten daraufhin überprüfen wollte, ob sie Tatsachen enthalten, die einer Partei günstig sind (BGH Urteil vom 9. Juni 1994 - IX ZR 125/93 - ZIP 1994, 1555, 1557). So lagen die Dinge hier jedoch nicht. Die Beklagte hat zwar in der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht zum Nachweis der behaupteten Täterschaft des Beklagten nur "die Beiziehung der Strafakten... der Staatsanwaltschaft F." beantragt, ohne sich dabei auf konkrete Akteninhalte zu beziehen. Sie hat jedoch zuvor schriftsätzlich verdeutlicht, daß sie sich zum Beweis für die von ihr behauptete Täterschaft des Klägers auf das Zeugnis der Zeugin Christine M. berufen wolle. Aus dem Zusammenhang beider Anträge wird deutlich, daß die Beklagte auf die urkundenbeweisliche Verwertung der Strafakten im Hinblick auf die Aussage der Zeugin Christine M. angetragen hat. Diesem Antrag hat das Oberlandesgericht ohne Rechtsfehler entsprochen. Die von der Revision erhobenen weiteren Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet.
b) Nach Auffassung der Revision rechtfertigt die vom Oberlandesgericht festgestellte Täterschaft des Klägers nicht den Ausschluß von Unterhaltsansprüchen , die dem Kläger für die Zeit vor der Tat zustünden. Auch damit kann die Revision nicht durchdringen. Zwar geht - wie der Senat bereits dargelegt hat - ein Unterhaltsgläubiger, der ein Verbrechen oder ein vorsätzliches schweres Vergehen gegen den Unterhaltsschuldner begeht, nach § 1579 Nr. 2 BGB seiner Unterhaltsansprüche grundsätzlich nur für die Zukunft verlustig. Das ergibt sich bereits aus der Ent-
stehungsgeschichte dieser Härteklausel, die durch das 1. EheRG geschaffen worden und dem bis dahin geltenden § 66 EheG vergleichbar ist. Zu § 66 EheG war anerkannt, daß eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs nur für die Zukunft eintritt und bereits entstandene Unterhaltsansprüche unberührt läßt. In der Begründung des Entwurfs eines 1. EheRG wird zudem auf die Rechtsähnlichkeit der neuen Härteklausel mit § 1611 BGB hingewiesen. Auch für diese Vorschrift , die einen Wegfall oder eine Beschränkung des Verwandtenunterhalts wegen schwerer Verfehlung gegenüber dem Unterhaltspflichtigen vorsieht, war schon bei der Schaffung des 1. EheRG anerkannt, daß die Verwirkung des Unterhaltsanspruchs nicht rückwirkend eintritt. Beides rechtfertigt den Schluß, daß der Gesetzgeber bei der Schaffung des § 1579 Nr. 2 BGB für die zeitliche Reichweite der Verwirkung keine von den § 66 EheG, § 1611 BGB grundsätzlich abweichende Regelung treffen wollte (Senatsurteil vom 9. November 1983 - IVb ZR 8/82 - FamRZ 1984, 334 mit ausführlichen Nachweisen). Dieser gesetzgeberische Wille schließt es freilich nicht aus, in Ausnahmefällen auch bereits entstandene Unterhaltsansprüche als verwirkt anzusehen (offengelassen im Senatsurteil vom 9. November 1983 aaO). Richtig ist zwar, daß der Zweck der Härteklausel es nicht zwingend erfordert, generell auch einen bereits fälligen, aber unerfüllt gebliebenen Unterhaltsanspruch rückwirkend zu vernichten. Auch erscheint es nicht gerechtfertigt, einen in Verzug geratenen Unterhaltsschuldner allein deshalb zu begünstigen, weil ein späteres Ereignis ihn von der Unterhaltspflicht befreit (Senatsurteil vom 9. November 1983 aaO). Beide Gesichtspunkte hindern indes nicht, der Schwere der vom Unterhaltsgläubiger gegen den Unterhaltsschuldner verübten Straftat in besonders gravierenden Ausnahmefällen durch eine Verwirkung auch bereits entstandener Unterhaltsansprüche Rechnung zu tragen. § 1579 BGB knüpft die Versagung, Herabsetzung oder Begrenzung von Unterhaltsansprüchen an das Kriterium grober Unbilligkeit. Aus den genannten Gründen wird die Einforderung von Un-
terhaltsrückständen nicht immer schon dann als grob unbillig anzusehen sein, wenn die vom Täter begangene Straftat eine künftige unterhaltsrechtliche Inanspruchnahme des leistungsfähigen Opfers durch den bedürftigen Täter unzumutbar werden läßt. Dennoch können besondere Umstände der Tat jede weitere Erfüllung der sich aus der ehelichen oder nachehelichen Solidarität ergebenden Unterhaltspflicht für das Opfer unerträglich werden und mit Billigkeitsgesichtspunkten schlechthin unvereinbar erscheinen lassen, mag auch der Zeitraum , für den der Täter von seinem Opfer Unterhalt begehrt, vor der Tatausführung gelegen haben. Die Beurteilung der Frage, ob die besonderen Voraussetzungen einer solchen, auch vor der Tat liegende Unterhaltszeiträume erfassenden Unzumutbarkeit weiterer Unterhaltsleistungen vorliegen, obliegt dem Tatrichter. Das Oberlandesgericht hat diese Voraussetzungen insbesondere deshalb bejaht, weil der Kläger die Tat gegen die Beklagte nicht im Affekt begangen , sondern von langer Hand geplant hat und sich dabei bewußt war, daß die gemeinsamen Kinder Zeugen der an ihrer Mutter begangenen Gewalttat würden. Es hat zusätzlich berücksichtigt, daß die Beklagte den Mietzins für das bis dahin als Ehewohnung genutzte Einfamilienhaus auch nach der Trennung der Parteien und über den Zeitpunkt der Tat des Klägers hinaus bis hin zu dessen Auszug (im Mai 1999) an die Vermieter entrichtet und damit
den Unterhaltsanspruch des Klägers für die Zeit vor der Tat zumindest teilweise erfüllt hat. Diese tatrichterliche Würdigung läßt revisionsrechtlich bedeutsame Rechtsfehler nicht erkennen.
Hahne Sprick Weber-Monecke
Wagenitz Ahlt

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob an sich unstreitige Mietforderungen des Klägers gegen die Beklagte durch Hinterlegung erloschen sind. Durch notariellen Vertrag vom 4. Dezember 1993 kaufte der Kläger von der HTB-GmbH, die sich mittlerweile in Konkurs befindet, ein Grundstück mit von der Verkäuferin noch zu errichtenden gewerblichen Aufbauten. Für den Kläger wurde eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen. Außerdem schloß der Kläger mit der HTB-GmbH einen Mietvermittlungs- und Mietgarantievertrag ab und übertrug der KSAD-GmbH die Verwaltung des Objekts, das vermietet werden sollte. Geschäftsführer sowohl der HTB-GmbH als auch der KSAD-GmbH war der Zeuge F. Durch schriftlichen Mietvertrag vom 7. August 1996 vermietete der Kläger , der noch nicht als Eigentümer im Grundbuch eingetragen, auf den aber das Nutzungsrecht übergegangen war, das Objekt der R. X. S. GmbH, die im Verlauf des Rechtsstreits im Wege der Verschmelzung in der Beklagten aufgegangen ist. In dem Mietvertrag heißt es unter § 5:
"Die Miete ist monatlich im voraus, spätestens am dritten Werktag eines Monats, an den Vermieter zu bezahlen, und zwar auf folgendes Konto: Kontoinhaber KSAD-GmbH Konto-Nr. ............"
Mit Schreiben vom 28. Oktober 1997 teilte ein von dem Kläger beauftragtes Rechtsanwaltsbüro der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden: der Beklagten) mit, sie solle nicht, wie "bislang angewiesen", weiter auf das Konto der KSAD-GmbH zahlen. Der Kläger habe nämlich den "Mietenverwaltungsvertrag" mit der KSAD-GmbH fristlos gekündigt. Der Mietzins solle ab sofort direkt auf ein Konto des Klägers gezahlt werden. Die Beklagte kam dieser Aufforderung zunächst nach. Mit Schreiben vom 17. Dezember 1997 teilte die S. Hausverwaltung der Beklagten mit, der Kläger habe nun sie zur Verwalterin bestellt. Mit Schreiben vom 12. Februar 1998 forderte der Zeuge F. die Beklagte auf, den Mietzins nach wie vor auf das "bekannte Mietkonto" zu zahlen, also auf das Konto der KSAD-GmbH. Der Kläger sei "nicht Berechtigter der Mietzahlung geworden", da das Vertragsverhältnis mit dem Kläger "vom Landgericht Kassel als unwirksam bewertet worden" sei. Das Schreiben des Zeugen F. trägt den Stempel der HTB-GmbH, nicht der KSAD-GmbH. Mit Schriftsatz vom 18. Februar 1998 teilten die Anwälte des Klägers der Beklagten mit, die Ansicht des Zeugen F., der Mietzins stehe nicht dem Kläger zu, sei unrichtig. Das Landgericht Kassel habe festgestellt, daß der zwischen dem Kläger und der HTB-GmbH bestehende Mietgarantievertrag wegen eines Beurkundungsfehlers nichtig sei. Dieses Urteil sei nicht rechtskräftig, unabhän-
gig davon habe aber dieser Mietgarantievertrag nichts mit der Frage zu tun, wem die Miete zustehe. Dieses Schreiben übersandte die Rechtsabteilung der Beklagten sowohl der HTB-GmbH als auch der KSAD-GmbH mit der Bitte um eine Stellungnahme , die jedoch ausblieb. Die Beklagte hinterlegte daraufhin die fällig werdenden Mietzinszahlungen beim Amtsgericht. Der Kläger ist der Ansicht, daß die Beklagte zur Hinterlegung nicht berechtigt war und deshalb durch die Hinterlegung von ihrer Zahlungsverpflichtung nicht frei geworden ist. Er hat zunächst Klage erhoben wegen des Mietzinses für die Zeit von März bis Dezember 1998 von zusammen 30.223,12 DM (zuzüglich gestaffelter Zinsen). Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Kläger hat Berufung eingelegt und in der Berufungsinstanz die Klage erweitert auf insgesamt 61.184,81 DM (ebenfalls zuzüglich gestaffelter Zinsen). Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen und die erweiterte Klage abgewiesen. Mit seiner Revision hat der Kläger zunächst seinen früheren Zahlungsanspruch weiterverfolgt. Während des Revisionsverfahrens hat er die Freigabe der hinterlegten Beträge erwirkt. Am 23. März 2001 wurden 61.184,81 DM an ihn ausgezahlt, das entspricht exakt der von ihm im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Hauptforderung. Er hat daraufhin wegen der Hauptforderung die Hauptsache für erledigt erklärt, die Beklagte hat sich dieser Erledigungserklärung nicht angeschlossen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zu der Verurteilung der Beklagten , die eingeklagten Zinsen bis zu dem Tag, an dem der hinterlegte Betrag an den Kläger ausgezahlt worden ist - dem 23. März 2001 - zu zahlen, und zu der Feststellung, daß sich die Hauptsache wegen der eingeklagten Hauptforderung erledigt hat. 1. Das Berufungsgericht führt aus, die eingeklagten Mietzinsansprüche seien nach den §§ 372, 376, 378 BGB erloschen, weil die Beklagte unter den gegebenen Umständen berechtigt gewesen sei, den monatlich fällig werdenden Mietzins mit befreiender Wirkung zu hinterlegen. Die Beklagte habe sich in einer schwierigen Lage befunden, weil sowohl der Kläger als auch die HTBGmbH als Inhaber der umstrittenen Mietzinsforderung aufgetreten seien. Die Regelung des Mietvertrages über die Berechtigung, den Mietzins einzuziehen, sei nicht eindeutig. Eine weitere Ungewißheit habe sich für die Beklagte daraus ergeben, daß der Kläger den Inhalt des zwischen ihm und der HTB-GmbH geführten Rechtsstreits "nicht durch Beifügen von Unterlagen durchschaubar gemacht" habe. Da die HTB-GmbH unstreitig noch als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen gewesen sei, habe die Beklagte ohne Fahrlässigkeit mit der Möglichkeit rechnen dürfen, daß "die von der HTB-GmbH behauptete Änderung der Rechtslage eingetreten sein konnte". Von einem Schuldner könnten billigerweise nur begrenzte Anstrengungen zur Ermittlung des Sachverhalts und zur rechtlichen Subsumtion verlangt werden. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. 2. Ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen ein Schuldner verpflichtet ist, bei nicht einfach gelagerten Sachverhalten professionellen, ko-
stenpflichtigen Rechtsrat einzuholen, bevor er sich zur Hinterlegung entschließt, ist im einzelnen umstritten. Es ist zur Entscheidung des vorliegenden Falles jedoch nicht erforderlich, sich mit dieser Streitfrage zu befassen. Jedenfalls ist ein Schuldner, der wie die Beklagte bundesweit tätig ist und eine eigene Rechtsabteilung unterhält, verpflichtet, diese Rechtsabteilung einzuschalten (vgl. Heinrichs in MünchKomm/BGB 4. Aufl. § 372 Rdn. 11 m.N.), was die Beklagte auch getan hat. Die Rechtsabteilung der Beklagten hätte unschwer feststellen können und müssen, daß hinreichende, ernstzunehmende Anhaltspunkte dafür, der Anspruch auf Zahlung des Mietzinses stehe nicht dem Kläger - dem Vermieter - zu, nicht einmal vorgetragen waren. Für die Rechtsabteilung der Beklagten hätte deshalb bei Anwendung der notwendigen Sorgfalt erkennbar sein müssen, daß die Voraussetzungen für eine Hinterlegung nicht vorlagen.
a) Es mag sein, daß die Beklagte die vertraglichen Beziehungen zwischen dem Kläger einerseits und der HTB-GmbH bzw. der KSAD-GmbH andererseits nicht in Einzelheiten durchschauen konnte. Eine solche allgemeine Ungewißheit rechtfertigt aber eine Hinterlegung nach § 372 BGB gerade nicht. Die Hinterlegung nach § 372 BGB ist ausschließlich ein Erfüllungssurrogat (Heinrichs in MünchKomm aaO Rdn. 1 m.N.). Entscheidend ist allein, ob die Beklagte ohne Fahrlässigkeit Zweifel haben konnte, ob die zu erfüllende Forderung - die Mietzinsforderung - dem Kläger oder der KSAD-GmbH bzw. der HTB-GmbH zustand. Verlangen mehrere Gläubiger aus verschiedenen Rechtsgründen vom Schuldner dieselbe Leistung, ist der Schuldner selbst dann nicht hinterlegungsberechtigt , wenn er sich schuldlos darüber im Unklaren ist, welcher der beiden Ansprüche begründet ist (st.Rspr., vgl. BGHZ 92, 374, 386; Heinrichs in MünchKomm/BGB aaO Rdn. 10 m.w.N. in Fn. 34; Palandt/Heinrichs, BGB 62. Aufl. § 372 Rdn. 6). Es kommt also nicht darauf an, ob die Beklagte mit irgendwelchen anderen Ansprüchen von dritter Seite rechnen mußte.
Grund zu der Annahme, die HTB-GmbH oder die KSAD-GmbH könne Inhaberin der Mietzinsforderung geworden sein, bestand nicht.
b) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ergaben sich entsprechende Unklarheiten nicht aus den Formulierungen des zwischen den Parteien abgeschlossenen Mietvertrages. Soweit die gegenteilige Ansicht des Berufungsgerichts auf einer Auslegung des Vertrages beruhen sollte, ist der Senat an diese Auslegung schon deshalb nicht gebunden, weil das Berufungsgericht zwar von einer Unklarheit ausgeht, aber nicht ausführt, mit welchem Ergebnis der Vertrag seiner Ansicht nach auszulegen ist bzw. ausgelegt werden kann. In dem Mietvertrag wird die gesetzliche Regelung, daß der Mietzins dem Vermieter zusteht, ausdrücklich wiederholt. Die weitere Regelung, daß der Mietzins auf ein Konto der mit der Verwaltung des Mietobjekts beauftragten KSAD-GmbH gezahlt werden solle, kann nicht dahin verstanden werden, daß eine Abtretung an diese Gesellschaft erfolgen solle oder bereits erfolgt sei. Diese in gewerblichen Mietverträgen nicht selten anzutreffende Regelung betrifft lediglich die Zahlungsmodalitäten und hat zur Folge, daß der Mieter im Sinne des § 362 Abs. 2 BGB mit befreiender Wirkung an einen Dritten zahlen kann und soll. Wenn - wie im vorliegenden Fall - nichts Gegenteiliges vereinbart ist, ist eine solche Zahlungsanweisung jederzeit widerrufbar. Offensichtlich hat die Beklagte den entsprechenden Passus des Mietvertrages jedenfalls zunächst ebenso verstanden. Nur so ist es nämlich zu erklären , daß sie der Aufforderung des Klägers, den Mietzins in Zukunft nicht mehr auf das Konto der KSAD-GmbH, sondern unmittelbar an ihn zu zahlen, zunächst sofort nachgekommen ist, ohne vorher eine Stellungnahme der KSADGmbH einzuholen.
Daß die entsprechende Formulierung des Mietvertrages dahin zu verstehen sei, der Mietzinsanspruch sei oder werde an die KSAD-GmbH abgetreten, ist nie geltend gemacht worden, auch nicht von dem Zeugen F..
c) Hinreichende Anhaltspunkte dafür, der Mietzinsanspruch könne der KSAD-GmbH zustehen, ergeben sich auch nicht aus dem Schreiben des Zeugen F. vom 12. Februar 1998. In diesem Schreiben verlangt er zwar, daß der Mietzins entgegen der neuen Weisung des Klägers weiter an die KSAD-GmbH gezahlt werden solle. Er begründet dieses Verlangen aber lediglich damit, daß ein - nicht näher bezeichneter - Vertrag zwischen einer der von ihm vertretenen Gesellschaften und dem Kläger unwirksam sei. Die Unwirksamkeit eines Vertrages , den der Kläger/Vermieter mit einem Dritten abgeschlossen hat, kann aber nicht zur Folge haben, daß der Dritte Inhaber des Mietzinsanspruches aus einem Mietvertrag wird, den der Kläger mit der Beklagten/Mieterin abgeschlossen hat. Das hätte die Rechtsabteilung der Beklagten erkennen müssen. Es kommt hinzu, daß die Rechtsanwälte des Klägers schon mit Schreiben vom 18. Februar 1998 auf das Schreiben des Zeugen F. geantwortet und mitgeteilt haben, bei dem angeblich nichtigen Vertrag handele es sich um einen Mietgarantievertrag , den der Kläger mit der HTB-GmbH (nicht: der KSAD-GmbH) abgeschlossen habe, der mit der Frage, wem der Mietzinsanspruch zustehe, nichts zu tun habe, und daß weder die HTB-GmbH noch die KSAD-GmbH hierzu Stellung genommen haben, obwohl sie von der Rechtsabteilung der Beklagten ausdrücklich zu einer Stellungnahme aufgefordert worden waren.
d) Auch wenn man mit dem Berufungsgericht unterstellt, die Beklagte habe das Schreiben des Zeugen F. auch dahin verstehen können, der Grundstücksübereignungsvertrag zwischen der HTB-GmbH und dem Kläger sei nich-
tig, rechtfertigt diese Annahme die Hinterlegung nicht. Wäre der Grundstücksübertragungsvertrag nichtig, hätte die Beklagte möglicherweise den Mietvertrag mit dem Kläger fristlos kündigen, evtl. auch von dem Kläger Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen können. Unter Umständen hätten auch der HTB-GmbH als der Eigentümerin Ansprüche gegen die Beklagte zugestanden, z.B. ein Herausgabeanspruch. Weder die HTB-GmbH noch die KSAD-GmbH wäre aber Inhaberin des Mietzinsanspruchs aus dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Mietvertrag geworden. 4. Da die Beklagte nicht berechtigt war, den Mietzins zu hinterlegen und damit dem Kläger/Vermieter für einen längeren Zeitraum vorzuenthalten, hatte die Hinterlegung keine schuldbefreiende Wirkung. Die Beklagte blieb nach wie vor verpflichtet, den vereinbarten Mietzins an den Kläger zu zahlen. Das angefochtene Urteil kann deshalb keinen Bestand haben. Da weitere Feststellungen weder zu erwarten noch erforderlich sind, kann der Senat selbst abschließend entscheiden (§ 565 Abs. 3 ZPO a.F.). Soweit nach Einlegung der Revision der hinterlegte Betrag an den Kläger ausgezahlt worden ist, ist wegen der mit der Klage geltend gemachten Hauptforderung Erledigung der Hauptsache eingetreten. Die Erledigung war auf Antrag des Klägers festzustellen. Die Erledigung des Rechtsstreits ist, auch wenn die Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht zustimmt, in der Revisionsinstanz jedenfalls dann zu berücksichtigen, wenn das erledigende Ereignis - wie vorliegend - außer Streit steht (BGHZ 106, 359, 368; BGH, Urteil vom 28. Juni 1993 - II ZR 119/92 - NJW-RR 1993, 1123, 1124). Die eingeklagten Zinsen kann der Kläger als Verzugsschaden geltend machen (§§ 284 Abs. 2, 288 BGB a.F.). Da in § 5 des Mietvertrages für die mo-
natliche Zahlung des Mietzinses eine Zeit nach dem Kalender vereinbart war, ist Verzug der Beklagten eingetreten, ohne daß es einer Mahnung bedurfte.
Hahne Gerber Sprick
Fuchs Vézina

Tatbestand:

1

Der Kläger begehrt Abänderung des der Beklagten geschuldeten nachehelichen Unterhalts.

2

Die Ehe der Parteien, aus der das am 4. Dezember 1993 geborene und bei der Beklagten lebende Kind K. hervorgegangen ist, wurde im April 1998 rechtskräftig geschieden. Der Kläger ist wieder verheiratet. Aus der jetzigen Ehe entstammt das am 17. Juni 1999 geborene Kind J. Die Ehefrau des Klägers ist in geringem Umfang erwerbstätig.

3

Mit Teilvergleich vom 2. Oktober 1998 hatte sich der Kläger u.a. verpflichtet , an die Beklagte ab 1. Oktober 1998 nachehelichen Unterhalt in Höhe von monatlich 1.182 DM (604,35 €) zu zahlen. Auf die Abänderungswiderklage des Klägers wurde der Unterhalt durch Urteil des Amtsgerichts vom 29. Oktober 1999 für die Zeit ab 18. Juni 1999 auf monatlich 939 DM (480,10 €) herabgesetzt. Dabei ging das Amtsgericht davon aus, dass das Einkommen des Klä- gers vor der Errechnung des Ehegattenunterhalts um Fahrtkosten zur Arbeit von monatlich 330 DM (168,73 €) sowie um den Unterhalt für dessen beide Kinder zu bereinigen sei. Die Beklagte war damals nicht erwerbstätig und erzielte auch keine sonstigen Einkünfte.

4

Mit der vorliegenden Abänderungsklage hat der Kläger beantragt, das Urteil vom 29. Oktober 1999 dahin abzuändern, dass er ab Rechtshängigkeit (30. November 2002) keinen nachehelichen Unterhalt mehr zu zahlen hat. Er hat geltend gemacht, die Beklagte übe inzwischen eine Teilzeitbeschäftigung aus und müsse sich Zinseinkünfte aus einem Teilbetrag des von ihm geleisteten Zugewinnausgleichs anrechnen lassen. Deshalb schulde er unter Berücksichtigung seiner erheblichen Fahrtkosten und des gestiegenen Kindesunterhalts keinen nachehelichen Unterhalt mehr. Die Beklagte ist dem Abänderungsbegehren entgegengetreten.

5

Das Amtsgericht hat den Unterhalt auf monatlich 199 € herabgesetzt. Die dagegen gerichtete Berufung des Klägers, mit der er beantragt hat, den Unterhalt auf monatlich 150 € zu reduzieren, ist erfolglos geblieben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise geändert und das Urteil vom 29. Oktober 1999 dahin abgeändert, dass der Kläger wie folgt Unterhalt zu zahlen hat: Für Dezember 2002 302 €, von Januar bis Juni 2003 monatlich 320 €, von Juli bis Oktober 2003 monatlich 306 €, für November und Dezember 2003 monatlich 259 € und ab Januar 2004 monatlich 261 €. Dagegen hat der Kläger - zugelassene - Revision eingelegt, mit der er sein zweitinstanzliches Begehren weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

7

Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass das Urteil vom 29. Oktober 1999 gemäß § 323 Abs. 1 ZPO abzuändern sei, weil sich die Verhältnisse , die für die Verurteilung zur Entrichtung des Unterhalts sowie für dessen Höhe maßgebend gewesen seien, wesentlich verändert hätten. Denn der Kläger verfüge zwar über ein höheres Einkommen, müsse aber auch höheren Kindesunterhalt zahlen. Außerdem habe die Beklagte eine Erwerbstätigkeit aufgenommen. Zur Begründung hat das Berufungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:

8

Die Beklagte könne weiterhin Unterhalt nach § 1570 BGB beanspruchen, soweit von ihr wegen der Pflege und Erziehung des gemeinsamen Sohnes keine Erwerbstätigkeit erwartet werden könne. Soweit die aus ihrer Erwerbstätigkeit erzielten Einkünfte zum vollen Unterhalt nicht ausreichten, könne sie gemäß § 1573 Abs. 2 BGB Aufstockungsunterhalt verlangen. Die für die Unterhaltsbemessung maßgebenden ehelichen Lebensverhältnisse seien u.a. von dem Erwerbseinkommen des Klägers geprägt gewesen. Insofern könne allerdings nicht dessen tatsächlich erzieltes Nettoeinkommen zugrunde gelegt werden , vielmehr sei die Steuerberechnung zunächst um unterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigende Steuervorteile zu bereinigen. Sodann sei der auf den Kläger im Verhältnis zu seiner Ehefrau entfallende Anteil der Steuer zu ermitteln.

9

Sowohl die Werbungskosten für den Weg zwischen Wohnung und Arbeitsstätte als auch die Sonderausgaben wegen Unterhaltszahlungen an den geschiedenen Ehegatten seien nur insoweit steuermindernd zu berücksichtigen, wie sie unterhaltsrechtlich anzuerkennen seien. Beide Positionen müssten daher auf das dementsprechende Maß herabgesetzt werden. Fahrtkosten seien in den Steuerbescheiden für eine Fahrtstrecke von 50 km angesetzt worden. Sie könnten aber unterhaltsrechtlich nur für eine Fahrtstrecke von 22 km anerkannt werden. Denn nur die hierdurch anfallenden Kosten seien in der abzuändernden Entscheidung berücksichtigt worden, obwohl der Kläger damals schon an seinem jetzigen, von seiner Arbeitsstelle weiter entfernt liegenden Wohnort gelebt habe. Deshalb sei es ihm gemäß § 323 Abs. 2 ZPO verwehrt, nunmehr höhere Fahrtkosten geltend zu machen.

10

Unterhaltszahlungen seien in den Steuerbescheiden für die Jahre 2002 und 2003 jeweils in Höhe des von dem Kläger entsprechend dem Urteil vom 29. Oktober 1999 entrichteten Betrages von (aufgerundet) 5.762 € (480,10 € x 12 Monate) anerkannt worden. Sie müssten aber bei der Berechnung des für den Ehegattenunterhalt nunmehr maßgeblichen Einkommens grundsätzlich mit dem nach dem Berufungsurteil zu entrichtenden Betrag eingestellt werden, um eine Verzerrung der tatsächlichen Einkünfte zu vermeiden. Das rechnerische Problem, das sich daraus ergebe, dass die Höhe des Unterhalts der Beklagten von der Höhe des Nettoeinkommens des Klägers, letzteres aber von der Höhe der als Sonderausgaben anzuerkennenden Unterhaltszahlungen an die Beklagte abhänge, sei - wie bei der gleich gelagerten Problematik der Berechnung von Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt - in der Weise zu lösen, dass der Ehegattenunterhalt in zwei Stufen errechnet werde. Zunächst werde - ohne Berücksichtigung von als Sonderausgaben anzuerkennenden Unterhaltsleistungen - der vorläufige Ehegattenunterhalt ermittelt. Sodann werde - unter Berücksichtigung der als Sonderausgaben anzuerkennenden Unterhaltsleistungen in Höhe des vorläufigen Ehegattenunterhalts - der endgültige Ehegattenunterhalt festgestellt. Da sowohl der Kläger als auch seine Ehefrau Einkünfte erzielten und beide zusammen steuerlich veranlagt worden seien, sei die sodann maßgebli- che Steuer auf den Kläger und seine Ehefrau aufzuteilen. Als Aufteilungsmaßstab biete sich das Verhältnis der Einkommensteuerbeträge an, die nach dem Grundtarif auf die Summe der Einkünfte eines jeden Ehegatten zu zahlen wären.

11

Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass ein der bestehenden Ehe gewährter Steuervorteil nicht der geschiedenen Ehe zugute kommen dürfe. Dies gelte im Rahmen des Abänderungsverfahrens allerdings nur für den Unterhaltszeitraum , der der Verkündung des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts folge. Bei der Steuerberechnung sei deshalb erst ab November 2003 der sogenannte Splittingvorteil außer Acht zu lassen; stattdessen sei die Steuer maßgebend, die der Kläger nach dem Grundtarif zu zahlen hätte. Demgegenüber seien der Kinderzuschlag zu seinem Einkommen sowie die Freibeträge für die beiden Kinder dem Grunde nach weiterhin zu berücksichtigen, letztere der Höhe nach allerdings nur, soweit sie nicht auf der bestehenden Ehe beruhten. Bis Oktober 2003 sei dagegen die nach dem Splittingtarif zu berechnende und auf den Kläger entfallende Steuer auf sein zu versteuerndes Einkommen in die Unterhaltsberechnung einzustellen.

12

Ein Wohnvorteil aus der Nutzung des Hausanwesens in S. sei dem Kläger nicht zuzurechnen. Dabei könne dahinstehen, ob die Beklagte mit dem entsprechenden Vortrag präkludiert sei, weil der Kläger schon zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung in dem vorausgegangenen Abänderungsverfahren das Haus in S. bewohnt habe. Jedenfalls habe ein entsprechender Wohnvorteil die ehelichen Lebensverhältnisse nicht geprägt. An dem von den Parteien bewohnten Haus in H. habe kein Wohnvorteil bestanden, weil die Belastungen den Mietwert überstiegen hätten. Der Nutzungsvorteil in S. stelle auch kein Surrogat für Zinseinkünfte aus dem Veräußerungserlös der Immobilien in H. dar, denn während der Ehe seien solche Einkünfte nicht erzielt worden.

13

Von dem Einkommen des Klägers sei - wie in der abzuändernden Entscheidung - der Tabellenunterhalt für die beiden Kinder abzusetzen. Dies stehe zwar bezüglich des Unterhalts für das Kind J. mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht in Einklang. Der Beklagten sei es aber verwehrt, sich darauf zu berufen, dass die Unterhaltspflicht des Klägers für dieses Kind die ehelichen Lebensverhältnisse nicht geprägt habe. Das Abänderungsverfahren diene nicht der Korrektur rechtlich unzutreffend beurteilter, aber tatsächlich unverändert gebliebener Umstände. Bei der Bemessung des Kindesunterhalts seien allerdings - anders als bei derjenigen des Ehegattenunterhalts - die steuerlichen Vorteile der neuen Ehe auch für die Zeit ab November 2003 zu berücksichtigen. Allerdings seien auch insofern die steuerlichen Vorteile aus einem Teilbetrag der Fahrtkosten sowie der Durchführung des Realsplittings zu eliminieren. Ausgehend von dem so ermittelten Nettoeinkommen des Klägers ergebe sich nach der Düsseldorfer Tabelle der folgende vorläufige Kindesunterhalt (jeweils monatlich ) für K.: von Dezember 2002 bis Juni 2003 292 €, von Juli bis Dezember 2003 309 € und ab Januar 2004 326 €; für J.: von Dezember 2002 bis Juni 2003 241 €, von Juli 2003 bis Dezember 2003 255 €, ab Januar 2004 269 €.

14

Die von dem Kläger geltend gemachten Kindergarten- und Betreuungskosten für sein Kind aus zweiter Ehe seien neben dem vollen Tabellenunterhalt nicht abzugsfähig. In diesem sei vielmehr der auf den Vater entfallende Teil der Betreuungskosten enthalten. Der weitere Anteil sei von der Mutter abzudecken, und zwar entweder durch die tatsächliche Betreuung oder durch Übernahme der entsprechenden Kosten. Schließlich sei von dem bereinigten Einkommen des Klägers der Erwerbstätigenbonus von 1/7 abzuziehen.

15

Die Beklagte erziele seit September 2002 ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 1.109,59 €. Hiervon seien Fahrtkosten zur Arbeitsstelle in Höhe von 160 € abzusetzen. Ihr sei wegen der ihr obliegenden Betreu- ung des Kindes zuzubilligen, anstelle der zeitaufwändigeren öffentlichen Verkehrsmittel ihren Pkw zu nutzen. Das nach Abzug eines Erwerbstätigenbonus von 1/7 verbleibende Einkommen sei nur zu 2/3 in die Bedarfsberechnung im Wege der Additionsmethode einzustellen. Der Beklagten, die zu 3/4 einer vollen Stelle erwerbstätig sei, könne angesichts des Alters des Kindes nur eine halbschichtige Tätigkeit zugemutet werden. Zu 1/3 sei ihre Arbeit deshalb als überobligationsmäßig zu bewerten. Sie brauche sich nicht darauf verweisen zu lassen , dass K. durch Dritte, insbesondere die Großeltern, betreut werden könne.

16

Bei der Ermittlung des eheangemessenen Unterhaltsbedarfs sei nur das aus zumutbarer Tätigkeit stammende Einkommen zu berücksichtigen. Das überobligationsmäßig erzielte Einkommen sei in einem weiteren Schritt unter Billigkeitsgesichtspunkten teilweise als bedarfsdeckend anzurechnen. Insoweit sei es hier angemessen, diesen Teil des Einkommens zu einem Drittel zu berücksichtigen. Darüber hinaus seien auf den Bedarf der Beklagten weder ersparte Wohnkosten noch fiktive Zinseinkünfte anzurechnen.

17

Auf der Grundlage der so ermittelten bereinigten Nettoeinkommen der Parteien sei der nacheheliche Unterhalt zunächst vorläufig zu errechnen. Der endgültige Betrag sei sodann unter Berücksichtigung der sich aus dem vorläufigen Unterhalt ergebenden Sonderausgaben für Unterhaltsleistungen zu ermitteln. Letztere beeinflussten die Höhe des sowohl für den nachehelichen Unterhalt als auch für den Kindesunterhalt maßgeblichen Nettoeinkommens des Klägers. Dabei seien für den nachehelichen Unterhalt und den Kindesunterhalt teilweise unterschiedliche Berechnungen durchzuführen, da für den Kindesunterhalt der Splittingvorteil durchgehend zu berücksichtigen sei. Wegen des Vorwegabzugs des Kindesunterhalts sei zunächst dessen endgültige Höhe zu bestimmen. Sie belaufe sich für K. von Dezember 2002 bis Juni 2003 auf monatlich 308 € und ab Juli 2003 auf monatlich 326 €, während für J. von Dezem- ber 2002 bis Juni 2003 monatlich 254 € und ab Juli 2003 monatlich 269 € anzusetzen seien. Unter Berücksichtigung dieser Unterhaltspflichten ergebe sich der endgültige nacheheliche Unterhalt in der ausgeurteilten Höhe als Quote von 3/7 der Differenz der beiderseitigen Einkünfte und unter zusätzlicher Anrechnung des aus der überobligationsmäßigen Tätigkeit zu berücksichtigenden Einkommensteils.

18

Soweit der Kläger geltend mache, die Beklagte habe ihren Unterhaltsanspruch verwirkt, weil sie sein Umgangsrecht mit K. seit Jahren vereitele, bleibe dieser Einwand ohne Erfolg. Es sei zwar möglich, dass der Kläger sein Umgangsrecht nicht ausüben könne, weil K. den Kontakt zu ihm ablehne. Die ablehnende Haltung des Kindes sei jedoch nicht zwingend auf eine bewusste Beeinflussung durch die Beklagte zurückzuführen. Ebenso sei es möglich, dass das Verhalten des Klägers für die Abneigung ursächlich sei. Die Beklagte habe in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar dargelegt, aus welchen beim Vater liegenden Gründen es aus ihrer Sicht zu Schwierigkeiten beim Umgangsrecht gekommen sei. Ferner sei denkbar, dass sie K. nur unbewusst negativ beeinflusse oder es lediglich unterlasse, positiv auf ihn einzuwirken. Selbst wenn die Beklagte aber nicht alles unternommen haben sollte, um den Kontakt zwischen Vater und Sohn zu fördern, könne hieraus keine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs hergeleitet werden. Regelmäßig führe nicht bereits ein solches Unterlassen, sondern erst die schuldhafte Vereitelung des Umgangs zu einer Verwirkung. Dafür fehle es an hinreichenden Anhaltspunkten. Insbesondere habe der Kläger seine Behauptung, bereits seit seinem Auszug aus der ehelichen Wohnung unterlasse die Beklagte nichts, um das Umgangsrecht zu erschweren oder gar zu verhindern, nicht ausreichend konkretisiert.

19

Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten der Begründung, wohl aber im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.

II.

20

1. Das Oberlandesgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Unterhaltsverpflichtung des Klägers gemäß § 323 Abs. 1 ZPO der Abänderung unterliegt, da die insofern maßgebenden Verhältnisse eine wesentliche Änderung erfahren haben. Der Kläger verfügt zwar zum einen über ein höheres Einkommen als in dem vorausgegangenen Rechtsstreit. Mit Rücksicht darauf schuldet er aber auch höheren Kindesunterhalt. Zum anderen erzielt auch die Beklagte inzwischen Erwerbseinkommen. Deshalb kann der Kläger eine Abänderung des Urteils vom 29. Oktober 1999 verlangen.

21

2. Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte nunmehr nach den §§ 1570, 1573 Abs. 2 BGB unterhaltsberechtigt ist. Das Maß des ihr geschuldeten Unterhalts richtet sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 BGB), die u.a. durch das Einkommen des Klägers geprägt waren.

22

a) Das Berufungsgericht hat das festgestellte Nettoeinkommen des Klägers um Fahrtkosten zur Arbeitsstelle bereinigt, die es auf der Grundlage der im vorausgegangenen Rechtsstreit berücksichtigten kürzeren Fahrtstrecke ermittelt hat. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden. Da der Kläger seinerzeit nicht mehr in H., sondern schon in S. lebte, ist es ihm gemäß § 323 Abs. 2 ZPO verwehrt , nunmehr geltend zu machen, die Entfernung zwischen Wohnung und Arbeitsstelle betrage nicht 22 km, sondern mehr. Mit Rücksicht darauf hat das Berufungsgericht zu Recht andererseits den steuerlichen Vorteil, der dem Kläger durch die insoweit tatsächlich höheren Werbungskosten zukommt, außer Betracht gelassen. Eine fiktive Steuerlast ist nach der Rechtsprechung des Senats dann in Ansatz zu bringen, wenn steuermindernde tatsächliche Aufwendungen vorliegen, die unterhaltsrechtlich nicht anzuerkennen sind (Senatsurteil vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159, 1161 und BGHZ 163, 84, 94 = FamRZ 2005, 1817, 1820). Das ist hier der Fall.

23

b) Das Berufungsgericht hat eine fiktive Steuerberechnung auch insofern durchgeführt, als es den Splittingvorteil, der dem Kläger aufgrund seiner Wiederverheiratung zugute kommt, hinsichtlich des Ehegattenunterhalts für die Zeit ab November 2003 nicht berücksichtigt hat. Auch dagegen ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern.

24

Für die Ermittlung des unterhaltsrelevanten Einkommens eines wiederverheirateten Unterhaltspflichtigen ist im Hinblick auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Oktober 2003 (BVerfGE 108, 351 = FamRZ 2003, 1821, 1823) ein gegebenenfalls vorhandener Splittingvorteil außer Betracht zu lassen und die Steuerpflicht fiktiv der Grundtabelle zu entnehmen (Senatsurteil BGHZ 163, 84, 90 f.). Wegen der Rechtskraft des abzuändernden Urteils gilt dies im Rahmen der hier gebotenen Abänderung nach § 323 ZPO aber erst für die Zeit ab der Änderung der Rechtsprechung durch den vorgenannten Beschluss.

25

Die Abänderung des bestehenden Unterhaltstitels richtet sich auch materiell nach § 323 ZPO. Die Unterhaltspflicht des Klägers bestimmte sich nach dem rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts vom 29. Oktober 1999, auch wenn hierdurch der frühere Teilvergleich abgeändert worden war. Eine Durchbrechung der Rechtskraft ist deshalb nur unter den materiellen Voraussetzungen des § 323 ZPO zulässig. Dabei ergeben sich aus der Zielsetzung des § 323 Abs. 1 ZPO, nur unvorhersehbare Veränderungen der maßgebenden tatsächlichen Verhältnisse nachträglich berücksichtigen zu können, zugleich die Grenzen für die Durchbrechung der Rechtskraft. Die aus ihr folgende Bindungswirkung der abzuändernden Entscheidung darf auf Abänderungsklage nur insoweit beseitigt werden, als erstere auf Verhältnissen beruht, die sich nachträglich geändert haben. Insofern ist seit längerem anerkannt, dass sich eine wesentliche Veränderung der maßgeblichen Verhältnisse nicht nur aus einer Änderung der Gesetzeslage, sondern auch aus einer ihr gleichkommenden verfassungskonformen Auslegung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht ergeben kann (Senatsurteil vom 12. Juli 1990 - XII ZR 85/89 - FamRZ 1990, 1091, 1094). Außerdem hat der Senat inzwischen entschieden, dass dies auch für die Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung durch den Bundesgerichtshof gilt (BGHZ 148, 368, 377 f. = FamRZ 2001, 1687, 1690 für die Abänderung von Vergleichen sowie BGHZ 153, 372, 383 f. = FamRZ 2003, 848, 851 f. für die Abänderung von Urteilen). In beiden Fällen kommt die Abänderung eines Unterhaltstitels wegen Änderung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts oder des Bundesgerichtshofs aber erst ab Verkündung der maßgeblichen Entscheidung in Betracht (so für den Splittingvorteil: Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - zur Veröffentlichung vorgesehen). Auf diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zur Berücksichtigung des Splittingvorteils aus einer zweiten Ehe für weitere Verfahren, die nicht Gegenstand der Verfassungsbeschwerde waren, ausdrücklich hingewiesen (BVerfGE 108, 351 = FamRZ 2003, 1821, 1825). Der Splittingvorteil hat zur Ermittlung des eheangemessenen Bedarfs der Beklagten deshalb erst für die Zeit ab November 2003 außer Betracht zu bleiben.

26

Für die Bemessung des Kindesunterhalts ist dagegen nicht von einem um den Splittingvorteil bereinigten Einkommen des Klägers, sondern von seinem tatsächlichen Einkommen auszugehen (Senatsurteil BGHZ 163, 84, 101; a.A. OLG Oldenburg FamRZ 2006, 1223, 1224). Daran hält der Senat fest.

27

c) Soweit das Berufungsgericht den steuerlichen Vorteil, den der Kläger nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG erlangen kann, in Höhe eines vorläufig errechneten Ehegattenunterhalts berücksichtigt hat, hält dies der rechtlichen Nachprüfung allerdings nicht stand.

28

Nach der genannten Bestimmung sind als Sonderausgaben Unterhaltsleistungen an den geschiedenen oder dauernd getrennt lebenden unbeschränkt einkommensteuerpflichtigen Ehegatten anzuerkennen, wenn der Geber dies mit Zustimmung des Empfängers beantragt hat (sog. Realsplitting). Dabei trifft den Unterhaltspflichtigen grundsätzlich eine Obliegenheit, mögliche Steuervorteile im Wege des Realsplittings zu realisieren, soweit dadurch nicht eigene Interessen verletzt werden (Senatsurteil vom 29. April 1998 - XII ZR 266/96 - FamRZ 1998, 953, 954). Die Verpflichtung des Unterhaltsschuldners zur Inanspruchnahme steuerlicher Vorteile aus dem Realsplitting geht allerdings nur so weit, wie seine Unterhaltspflicht aus einem Anerkenntnis oder einer rechtskräftigen Verurteilung folgt oder freiwillig erfüllt wird (Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - zur Veröffentlichung vorgesehen).

29

Ist das nicht der Fall und wird der Unterhaltsschuldner erst zu Unterhaltsleistungen verurteilt, ist nicht gewährleistet, dass er im Umfang der Verurteilung von der Möglichkeit des Realsplittings Gebrauch machen kann. Der maßgebliche Zeitpunkt des Abzugs richtet sich nämlich nach demjenigen der tatsächlichen Zahlung (§ 11 Abs. 2 Satz 1 EStG). Unerheblich ist dagegen der Zeitraum, für den die Leistung wirtschaftlich erbracht wird (BFHE 193, 383 unter II 2 b der Gründe; 167, 58; 145, 507 unter 2 e der Gründe). Unterhaltszahlungen können steuerlich deshalb nur für die Jahre berücksichtigt werden, in denen sie tatsächlich geleistet worden sind (sog. In-Prinzip).

30

Im vorliegenden Fall war es danach zwar zutreffend, das Einkommen des Klägers ohne Berücksichtigung der steuerlichen Vorteile aus dem Realsplitting in Höhe des tatsächlich geleisteten Unterhalts von monatlich 480,10 € zu errechnen, da der Kläger die Abänderung dieses Unterhalts begehrt. Es geht aber nicht an, vorläufig ermittelte Unterhaltsbeträge in die steuerliche Berechnung einzustellen, da nicht absehbar ist, dass diese in dem Jahr, für das sie bestimmt sind, tatsächlich geleistet werden können und deshalb zu einer steuerlichen Entlastung noch in diesem Jahr führen. Anders verhält es sich vorliegend lediglich in Höhe eines Unterhalts von monatlich 150 €, nachdem der Kläger im Berufungsverfahren sein Abänderungsbegehren entsprechend eingeschränkt hat. Nachdem er im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht erklärt hat, von dem Erweiterungsvorbehalt (Abänderung auf 0 €) keinen Gebrauch zu machen, stand fest, dass er in Höhe von 150 € monatlich unterhaltspflichtig bleiben würde. Deshalb wäre für das Jahr 2004 ein Betrag von 1.800 € (150 € x 12) im Rahmen des Realsplittings zu berücksichtigen gewesen. Der zweistufigen Berechnung, die das Berufungsgericht durchgeführt hat, bedarf es danach aber in keinem Fall. Sie wäre - abgesehen von den zuvor genannten Gründen - in den sich als Masseverfahren darstellenden Unterhaltsprozessen auch kaum praktikabel.

31

d) Soweit für die Einkommensberechnung der Splittingtarif maßgebend ist, hat das Berufungsgericht die Aufteilung der auf den Kläger und seine Ehefrau entfallenden Steuerschuld nach dem Verhältnis der Steuerbeträge vorgenommen , die jeder Ehegatte nach dem Grundtarif auf seine Einkünfte zu entrichten hätte. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. für die Aufteilung einer nach Trennung von Ehegatten fällig gewordenen Steuerschuld: Senatsurteil vom 31. Mai 2006 - XII ZR 111/03 - FamRZ 2006, 1178, 1180).

32

e) Das Berufungsgericht hat den Kinderzuschlag (Kinderkomponente), den der Kläger von seinem Arbeitgeber, der F. AG, für beide Kinder zusätzlich zu seiner Vergütung erhält, insgesamt als Einkommensbestandteil berücksichtigt. Auch dagegen ist rechtlich nichts zu erinnern.

33

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats war neben dem Kinderzuschlag auch der Ortszuschlag aus einer neuen Ehe für die Bemessung des Unterhaltsanspruchs eines geschiedenen Ehegatten zu berücksichtigen. Insoweit hat der Senat das jeweilige Nettoeinkommen für maßgebend gehalten, auch soweit es auf im Besoldungssystem vorgesehenen Zuschlägen beruht, die den persönlichen Verhältnissen des Einkommensbeziehers Rechnung tragen (Senatsurteil vom 14. Februar 1990 - XII ZR 51/89 - FamRZ 1990, 981, 983).

34

An dieser Rechtsprechung hat der Senat aus Gründen, die auch gegen die Berücksichtigung des Splittingvorteils aus zweiter Ehe sprechen, nicht uneingeschränkt festgehalten. Für den Familienzuschlag nach § 40 Abs. 1 BBesG hat er vielmehr entschieden, dass dieser bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs der geschiedenen Ehefrau nur hälftig anzusetzen ist, wenn er sowohl wegen des Unterhaltsanspruchs aus einer geschiedenen Ehe als auch für eine bestehende Ehe gezahlt wird. Denn durch diesen Zuschlag soll den unterschiedlichen Belastungen des Familienstandes Rechnung getragen, also auch die zusätzliche Belastung in der neuen Familie abgemildert werden (Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - zur Veröffentlichung vorgesehen).

35

Anders verhält es sich indessen mit dem hier in Rede stehenden Kinderzuschlag. Dieser wird dem Beklagten nicht gewährt, weil er verheiratet ist, sondern weil er Kinder hat, wobei es gleichgültig ist, aus welcher Ehe diese stammen. Der Zuschlag beruht deshalb, wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, nicht auf der bestehenden Ehe. Sein Bezug setzt ersichtlich auch nicht voraus, dass die Eltern eines Kindes überhaupt zusammenleben. Er ist deshalb auch im Fall der Wiederverheiratung Bestandteil des unterhaltsrelevanten Einkommens. Insoweit hat es bei dem vorstehend genannten Grundsatz zu bleiben (für den Fall, dass es sich um ein Stiefkind des Unterhaltspflichtigen handelt vgl. aber Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - zur Veröffentlichung bestimmt).

36

f) Auch den dem Kläger für den Sohn J. bei der Veranlagung zur Einkommensteuer gewährten Freibetrag nach § 32 Abs. 6 Satz 1 EStG hat das Berufungsgericht zu Recht einbezogen. Der Freibetrag von 1.824 € für das sächliche Existenzminimum des Kindes (Kinderfreibetrag) sowie ein weiterer Freibetrag von 1.080 € für den Betreuungs- und Erziehungs- oder Ausbildungsbedarf des Kindes werden nämlich für jedes zu berücksichtigende Kind des Steuerpflichtigen gewährt (§ 32 Abs. 6 Satz 1 EStG). Die Berücksichtigung eines Kindes für einen Kinderfreibetrag setzt - außer bei Pflegekindern - grundsätzlich auch nicht voraus, dass der Steuerpflichtige das Kind in seinen Haushalt aufgenommen oder unterhalten hat (Schmidt Einkommensteuergesetz 25. Aufl. § 32 Rdn. 4). Da diese Freibeträge mithin unabhängig von einer Ehe der Eltern und sogar unabhängig von deren Zusammenleben eingeräumt werden , brauchen sie nicht der bestehenden Ehe vorbehalten zu werden.

37

Anders zu beurteilen sind dagegen die auf § 32 Abs. 6 Satz 2 EStG beruhenden Freibeträge. Nach dieser Bestimmung verdoppeln sich die vorgenannten Beträge, wenn die Ehegatten - wie hier - nach den §§ 26, 26 b EStG zusammen zur Einkommensteuer veranlagt werden und das Kind zu beiden Ehegatten in einem Kindschaftsverhältnis steht. Die Verdoppelung setzt mithin das Bestehen einer Ehe sowie das nicht dauernde Getrenntleben der Ehegatten voraus, so dass auf jeden Ehegatten ein Freibetrag von insgesamt 2.904 € entfällt. Der aus § 32 Abs. 6 Satz 2 EStG folgende - und damit der Ehefrau des Klägers zukommende - Steuervorteil muss deshalb der bestehenden Ehe und nicht der geschiedenen Ehe zugute kommen (BVerfG FamRZ 2003, 1821, 1823). Das hat das Berufungsgericht beachtet und im Rahmen der Berechnung des nachehelichen Unterhalts zu Recht für die Zeit ab November 2003 die bei der Steuerberechnung berücksichtigten Freibeträge von zuvor 8.712 € um 2.904 € auf 5.808 € vermindert.

38

g) Das Berufungsgericht hat es abgelehnt, einen Wohnvorteil bedarfserhöhend zu berücksichtigen. Wie es im Ergebnis zutreffend angenommen hat, kann dahinstehen, ob die Beklagte sich im Rahmen des vorliegenden Abänderungsverfahrens auf einen Wohnvorteil des Klägers berufen kann oder ob sie mit dem entsprechenden Vorbringen nach § 323 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist, weil der Kläger schon zur Zeit der Vorentscheidung in dem Haus in S. mietfrei wohnte. Denn für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits kommt es nicht darauf an, ob das Einkommen des Klägers um einen Wohnvorteil zu erhöhen ist. Er schuldet den ausgeurteilten Unterhalt, wie die Berechnungen unter 3. zeigen, auch unabhängig davon.

39

h) Von dem Einkommen des Klägers ist mit dem Berufungsurteil vorweg der Tabellenunterhalt für die beiden Kinder in Abzug zu bringen. Denn der Kindesunterhalt für J. ist bereits in der abzuändernden Entscheidung vorweg abgezogen worden. Daran ist deshalb festzuhalten. Das Abänderungsverfahren ermöglicht keine freie, von der bisherigen Höhe unabhängige Neufestsetzung des Unterhalts, sondern lediglich eine Anpassung an die zwischenzeitlich eingetretenen veränderten Verhältnisse unter Wahrung der Grundlagen der abzuändernden Entscheidung. Soweit diese Grundlagen unverändert geblieben sind, bleibt die aus der Rechtskraft folgende Bindungswirkung der Entscheidung bestehen und hindert den Abänderungsrichter daran, die diesbezüglichen Tat- und Rechtsfragen erneut zu prüfen (Senatsurteil vom 21. Februar 2001 - XII ZR 276/98 - FamRZ 2001, 1364, 1365).

40

i) Das Berufungsgericht hat es abgelehnt, die von dem Kläger geltend gemachten Kindergarten- und sonstigen Betreuungskosten für das Kind J. von seinem Einkommen abzusetzen. Auch das begegnet keinen rechtlichen Bedenken und wird von der Revision nicht angegriffen.

41

aa) Die Frage, ob der barunterhaltspflichtige Elternteil zusätzlich zu dem zu leistenden Tabellenunterhalt auch die Kosten für den Besuch des Kindergartens schuldet und ob es sich insoweit um einen Anspruch des betreuenden Elternteils oder des Kindes handelt, wird nicht einheitlich beantwortet (vgl. die Nachweise bei Maurer FamRZ 2006, 663 f.). Soweit davon ausgegangen wird, der betreuende Elternteil sei anspruchsberechtigt, wird darauf abgestellt, dass diesem durch die Drittbetreuung eine Erwerbstätigkeit ermöglicht werde, so dass insoweit berufsbedingte Aufwendungen vorlägen (vgl. einerseits OLG Karlsruhe NJW-RR 1999, 4, andererseits OLG Hamburg DAVorm 1998, 710 ff.).

42

Ob dieser Auffassung zu folgen ist, kann im vorliegenden Fall dahinstehen. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, aus welchen Gründen das Kind J. den Kindergarten besucht. Deshalb ist offen, ob dies in erster Linie aus pädagogischen Gründen, also im Interesse des Kindes, erfolgt oder um der Mutter eine teilweise Erwerbstätigkeit zu ermöglichen. Falls letzteres der Fall sein sollte , würde es sich um einen Anspruch der Ehefrau des Klägers handeln, die der Beklagten gemäß § 1582 BGB aber im Rang nachgeht. Falls für den Kindergartenbesuch dagegen erzieherische Erwägungen im Vordergrund stehen sollten, handelt es sich hinsichtlich des Beitrags um einen Anspruch des Kindes. Denn dessen angemessener Unterhalt umfasst den gesamten Lebensbedarf, schließt also bei einem der Erziehung noch bedürftigen Kind auch die Kosten der Erziehung ein (§ 1610 Abs. 2 BGB).

43

Insoweit stellt sich die Frage nach der Art dieses Bedarfs. Als Sonderbedarf , d.h. als unregelmäßiger, außergewöhnlich hoher Bedarf (§ 1613 Abs. 2 Nr. 1 BGB), ist der Kindergartenbeitrag schon deshalb nicht zu qualifizieren, weil er regelmäßig anfällt. Mehrbedarf ist demgegenüber der Teil des Lebensbedarfs , der regelmäßig während eines längeren Zeitraums anfällt und das Übliche derart übersteigt, dass er mit den Regelsätzen nicht erfasst werden kann, andererseits aber kalkulierbar ist und deshalb bei der Bemessung des laufenden Unterhalts berücksichtigt werden kann (Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 2 Rdn. 133; Maurer FamRZ 2006, 663, 667).

44

Der Senat teilt die Auffassung, dass jedenfalls der Beitrag für einen halbtägigen Kindergartenbesuch, wie er hier im Hinblick auf die zusätzlich geltend gemachten Betreuungskosten ersichtlich erfolgt, grundsätzlich keinen Mehrbedarf des Kindes begründet. Der halbtägige Besuch des Kindergartens ist heutzutage die Regel, so dass es sich bei dem hierfür zu entrichtenden Beitrag um Kosten handelt, die üblicherweise ab Vollendung des 3. Lebensjahres eines Kindes anfallen. Diese Kosten werden durch die Sätze der Düsseldorfer Tabelle gedeckt, bei denen es sich um Pauschalen handelt, mit denen die durchschnittlichen , über einen längeren Zeitraum anfallenden Lebenshaltungskosten eines Kindes der betreffenden Altersstufe zu begleichen sind. Im Tabellenbetrag der Gruppe 6 der Düsseldorfer Tabelle, bei dem das Existenzminimum eines Kindes als gesichert anzusehen ist, ist der Aufwand für den üblichen Kindergartenbesuch jedenfalls enthalten. In den niedrigeren Einkommensgruppen führt die Nichtanrechnung des Kindergeldanteils gemäß § 1612 b Abs. 5 BGB dazu, die Lücken beim Kindesunterhalt zu schließen, so dass auch dieses Kind faktisch über den gleichen Betrag wie in der Gruppe 6 verfügt (ebenso OLG Nürnberg FamRZ 2006, 642; vgl. auch Maurer FamRZ 2006, 663, 669). Da der Beklagte Kindesunterhalt nach Gruppe 5 bzw. ab Januar 2004 nach Gruppe 6 der Düsseldorfer Tabelle schuldet, ist der Kindergartenbeitrag jedenfalls nicht zusätzlich in Abzug zu bringen.

45

bb) Für die weiter geltend gemachten Betreuungskosten gilt nichts anderes. Die ergänzende Betreuung des Kindes erfolgt erkennbar, um der Mutter eine eingeschränkte Erwerbstätigkeit zu ermöglichen. Da der Kläger den vollen Barunterhalt des Kindes sicherstellt, obliegt seiner Ehefrau indessen die tatsächliche Betreuung. Soweit sie diese Aufgabe nicht selbst wahrnehmen kann und gegebenenfalls einen Anspruch gegen ihren Ehemann hat, geht ihr Unterhaltsanspruch demjenigen der Beklagten im Rang nach.

46

j) Von dem Einkommen des Klägers hat das Berufungsgericht schließlich einen mit 1/7 bemessenen Erwerbstätigenbonus abgesetzt. Auch das ist nach der Rechtsprechung des Senats unbedenklich.

47

3. Das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen der Beklagten hat das Berufungsgericht mit monatlich 1.109,59 € festgestellt und hiervon Fahrtkosten von monatlich 160 € abgezogen. Es ist davon ausgegangen, dass der Beklagten mit Rücksicht auf die ihr obliegende Betreuung des Kindes K. lediglich eine halbschichtige Erwerbstätigkeit zumutbar ist und sie im Übrigen - nämlich zu 1/3 ihrer Tätigkeit - überobligationsmäßig arbeitet. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. Auch die Revision erhebt hiergegen keine Einwendungen.

48

Den auf die überobligationsmäßige Tätigkeit der Beklagten entfallenden Teil ihres Einkommens hat das Berufungsgericht unter Würdigung der vorliegenden Umstände in Höhe eines Drittels für berücksichtigungsfähig gehalten, den entsprechenden Betrag allerdings auf den zuvor nach der Additionsmethode errechneten Bedarf angerechnet.

49

Dagegen bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken. Nach der Rechtsprechung des Senats ist der nach den §§ 1577 Abs. 2, 242 BGB zu bemessende Anteil der überobligationsmäßigen Einkünfte (sog. unterhaltsrelevanter Anteil) ebenfalls im Wege der Additions- bzw. der Differenzmethode zu berücksichtigen. Nur der nicht unterhaltsrelevante Anteil dieser Einkünfte prägt die ehelichen Lebensverhältnisse nicht; er hat bei der Unterhaltsermittlung vollständig außer Betracht zu bleiben (Senatsurteil BGHZ 162, 384, 393 ff.).

50

4. Das stellt die angefochtene Entscheidung im Ergebnis aber ebenso wenig in Frage wie die Einbeziehung des Vorteils aus dem Realsplitting in Höhe der vorläufig errechneten Unterhaltsbeträge. Nach den im Übrigen rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen schuldet der Kläger jedenfalls den ausgeurteilten Unterhalt, wie die folgende Berechnung zeigt:

51

Dezember 2002:

52

Das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen des Klägers ist in Höhe des vom Berufungsgericht vorläufig ermittelten Betrages von 2.238,06 € anzusetzen. Abzuziehen sind Fahrtkosten von 220 €, der Kindesunterhalt in Höhe des vorläufig ermittelten Betrages von insgesamt 533 € sowie der Berufsbonus von 1/7 (verbleibendes Einkommen = 1.272,91 €). Auf Seiten der Beklagten sind von dem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen von 1.109,59 € die Fahrtkosten von 160 € sowie ebenfalls der Berufsbonus in Abzug zu bringen (verbleibendes Einkommen = 813,93 €). Dieses Einkommen ist in Höhe von 542,62 € (2/3) sowie in Höhe des unterhaltsrelevanten Anteils von 90,44 € (1/3 des Restbetrages) in die Unterhaltsberechnung einzustellen. Dann errechnet sich ein Unterhalt von 319,93 € (1.272,91 € ./. 542,62 € ./. 90,44 € = 639,85 € : 2). Die Leistungsfähigkeit des Klägers ist gegeben; ihm verbleiben von seinem - insoweit nicht um den Erwerbstätigenbonus zu vermindernden - Einkommen 1.183,06 € (2.238,06 € ./. 220 € ./. 533 € ./. ausgeurteilter Unterhalt von 302 €).

53

Januar bis Juni 2003:

54

Das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen des Klägers beträgt 2.278,02 €. Die Abzugspositionen und das Einkommen der Beklagten sind unverändert. Der geschuldete Unterhalt beläuft sich deshalb auf (2.278,02 € ./. 220 € ./. 533 € = 1.525,02 € ./. 217,86 € Erwerbstätigenbonus = 1.307,16 € ./. 542,62 € ./. 90,44 € = 674,10 € : 2 =) 337,05 €.

55

Juli bis Oktober 2003:

56

Der Kindesunterhalt beträgt nunmehr 564 €. Der geschuldete Unterhalt beläuft sich deshalb auf (2.278,02 € ./. 220 € ./. 564 € = 1.494,02 € ./. 213,43 € Erwerbstätigenbonus = 1.280,59 € ./. 542,62 € ./. 90,44 € = 647,53 € : 2 =) 323,77 €.

57

November und Dezember 2003:

58

Das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen des Klägers beträgt 2.141,26 €. Er schuldet deshalb nachehelichen Unterhalt in Höhe von (2.141,26 € ./. 220 € ./. 564 € = 1.357,26 € ./. 193,89 € Erwerbstätigenbonus = 1.163,37 € ./. 542,62 € ./. 90,44 € = 530,31 € : 2 =) 265,16 €.

59

Ab Januar 2004:

60

Das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen des Klägers beträgt 2.181,71 €, der Kindesunterhalt 595 €. Der Unterhalt der Beklagten errechnet sich daher mit (2.181,71 € ./. 220 € ./. 595 € = 1.366,71 € ./. 195,24 € Erwerbstätigenbonus = 1.171,47 € ./. 542,62 € ./. 90,44 € = 538,41 € : 2 =) 269,20 €.

61

Da das Berufungsgericht für die Zeit ab Januar 2004 den Unterhalt auf monatlich 261 € herabgesetzt hat, kommt es auch auf die Frage, inwieweit sich das Einkommen des Klägers durch die Berücksichtigung des Realsplittings in Höhe von monatlichen Unterhaltsleistungen von 150 € erhöht, nicht an.

62

5. Die Unterhaltsansprüche der Beklagten sind nach der Auffassung des Berufungsgerichts nicht nach § 1579 Nr. 6 BGB verwirkt. Die Revision wendet insoweit ein, diese Auffassung beruhe auf einer unvollständigen Ausschöpfung des Prozessstoffs. Der Kläger habe vorgetragen und unter Beweis durch Sachverständigengutachten gestellt, dass die Beklagte das gemeinsame Kind so beeinflusst habe, dass es den Kontakt zu seinem Vater ablehne und aggressiv reagiere, wenn es von ihm nur angesprochen werde. Dieses unnatürliche Verhalten beruhe darauf, dass die Beklagte das Kind in einen Loyalitätskonflikt hineingezogen habe, aus dem es sich nicht mehr befreien könne. Zudem habe die Beklagte die im November 2003 vergleichsweise getroffene Umgangsregelung nicht ein einziges Mal eingehalten. Auch Vermittlungsversuche des vom Kläger eingeschalteten Jugendamtes und der Erziehungsberatungsstelle seien daran gescheitert, dass sie sich auf den Standpunkt gestellt habe, sie habe keinen Kontakt zwischen Vater und Sohn zu vermitteln.

63

Mit dieser Rüge vermag die Revision nicht durchzudringen.

64

Zwar kann eine fortgesetzte massive und schuldhafte Vereitelung des Umgangsrechts zu einem Ausschluss oder einer Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs des betreuenden Elternteils gemäß § 1579 Nr. 6 BGB führen. Allerdings muss das Fehlverhalten schwerwiegend sein, um die Annahme der Verwirkung zu rechtfertigen (Senatsurteil vom 14. Januar 1987 - IVb ZR 65/85 - FamRZ 1987, 356, 358). Nach diesem Maßstab ist die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden. Der Kläger hat bereits nicht hinreichend vorgetragen, dass der Beklagten ein schwerwiegendes Fehlverhalten anzulasten ist. Der Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens bedurfte es deshalb nicht, vielmehr wäre dies auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausgelaufen.

65

Der Kläger hat zum einen nicht dargetan, wie sich sein Umgang mit dem Kind und das Verhältnis zu diesem nach der Trennung der Ehegatten im Einzelnen gestaltet hat. Ebenso wenig ist seinem Vorbringen zu entnehmen, welche Bemühungen er selbst in der Vergangenheit unternommen hat, um eine Änderung der ablehnenden Haltung des Kindes herbeizuführen, etwa indem er diesem durch Briefe oder gelegentliches Übersenden von kleinen Geschenken seine fortbestehende Zuneigung vermittelt hat. Zum anderen hat der Kläger das der Beklagten angelastete Verhalten nicht hinreichend konkretisiert, sondern nur pauschal einen von dieser verursachten Loyalitätskonflikt des Kindes angeführt. Bei dieser Sachlage ist die Annahme des Berufungsgerichts, es sei ebenfalls denkbar, dass die ablehnende Haltung des Kindes auch auf das Verhalten des Klägers zurückzuführen sei, jedenfalls nicht auszuschließen. Solange das aber der Fall ist, erscheint die Schlussfolgerung, der Beklagten sei ein schwerwiegendes Fehlverhalten vorzuwerfen, bereits nicht gerechtfertigt. Dass diese möglicherweise auf K. hätte einwirken können, um ihn zu Besuchen beim Vater zu bewegen, rechtfertigt allein die Annahme einer Verwirkung ebenso wenig wie bloße Schwierigkeiten bei der Ausübung des - tatsächlich gewährten - Umgangsrechts (vgl. zu letzterem Senatsurteil vom 22. November 2006 - XII ZR 24/04 - FamRZ 2007, 193, 195).

Hahne Bundesrichter Sprick ist auf Dienstreise Weber-Monecke und verhindert, zu unterschreiben. Hahne Dose Wagenitz

Vorinstanzen:
AG Mainz, Entscheidung vom 24.11.2003 - 34 F 397/02 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 27.07.2004 - 11 UF 875/03 -