Bundesgerichtshof Urteil, 12. Nov. 2008 - XII ZR 134/04

bei uns veröffentlicht am12.11.2008
vorgehend
Landgericht Berlin, 30 O 552/02, 05.05.2003
Kammergericht, 23 U 182/03, 21.06.2004

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 134/04 Verkündet am:
12. November 2008
Breskic,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 242 Ba, 1372 ff.
Zur nachträglichen Geltendmachung einer Einzelforderung gegen den geschiedenen
Ehegatten, wenn diese im durch Vergleich beendeten Zugewinnausgleichsverfahren
nicht berücksichtigt worden war.
BGH, Urteil vom 12. November 2008 - XII ZR 134/04 - Kammergericht Berlin
LG Berlin
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. November 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die
Richter Sprick, Prof. Dr. Wagenitz, Dose und Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 21. Juni 2004 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Kammergericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Mit ihrer 2002 angestrengten Klage verlangt die Klägerin von dem inzwischen von ihr geschiedenen Beklagten, von dem sie seit Anfang 1986 getrennt lebte, Rückzahlung zweier Darlehen über insgesamt 70.000 DM (35.790,43 €), die sie ihm im Juni 1987 (40.000 DM) und im Frühjahr 1989 (30.000 DM) gewährt haben will.
2
Die 1964 geschlossene Ehe der Parteien war durch Verbundurteil vom 24. Oktober 2000 - hinsichtlich des Scheidungsausspruchs rechtskräftig seit dem 23. Januar 2001 - geschieden worden. Zugleich hatte das Familiengericht den Ehemann zur Zahlung eines Zugewinnausgleichs von 160.000 DM nebst Zinsen verurteilt und zu Lasten der Ehefrau den Versorgungsausgleich durchgeführt. Dagegen hatten beide Parteien Rechtsmittel eingelegt und sodann am 30. März 2001 vor dem Kammergericht folgenden, vom Gericht hinsichtlich des Versorgungsausgleichs familiengerichtlich genehmigten Vergleich geschlossen: 1. Es besteht Einigkeit darüber, dass Zugewinnausgleichsansprüche nicht bestehen. 2. Die Parteien schließen den Versorgungsausgleich aus, weil eine Trennung bereits Anfang 1986 erfolgte, weil beide Parteien seither unabhängig voneinander gewirtschaftet haben und deshalb ein Versorgungsausgleich , der allein auf den von der Antragstellerin seit dieser Trennung erworbenen Anwartschaften beruht, grob unbillig wäre. 3. Die Parteien sind sich darüber einig, dass keinerlei gegenseitige Ansprüche mehr bestehen soweit sie familienrechtlicher Art sind oder sich auf das Hausgrundstück A Weg beziehen. 4. Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen einschließlich der Kosten dieses Vergleichs werden gegeneinander aufgehoben.
3
Der Beklagte bestreitet, die Darlehen erhalten zu haben, und macht geltend , die von beiden Parteien unterzeichnete Urkunde vom 25. April 1993 über die Gewährung und den Erhalt der auf Anforderung der Klägerin fälligen Darlehen sei lediglich zur Täuschung des Finanzamtes angefertigt worden. Hilfsweise macht er geltend, Rückzahlungsansprüche der Klägerin, die im Zugewinnausgleichsverfahren - unstreitig - zu keinem Zeitpunkt Erwähnung gefunden hätten, seien wegen des Vorrangs der güterrechtlichen Auseinandersetzung und des geschlossenen Vergleichs ausgeschlossen.
4
Das Landgericht gab der Klage in vollem Umfang statt. Die dagegen eingelegte Berufung des Beklagten hatte Erfolg und führte zur Klageabweisung. Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin, die der Senat auf Nichtzulassungsbeschwerde zugelassen hat.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Kammergericht.

I.

6
Das Berufungsgericht lässt die Hingabe der angeblichen Darlehen dahinstehen. Rückzahlungsansprüche seien nämlich schon deshalb ausgeschlossen , weil die Klägerin es versäumt habe, sie in das durch Vergleich beendete Zugewinnausgleichsverfahren einzubeziehen. Zwar bestehe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes grundsätzlich kein Vorrang güterrechtlicher Ansprüche, weil die gesonderte Geltendmachung vertraglicher Ansprüche eines Ehegatten gegen den anderen das Ergebnis des Zugewinnausgleichs bei richtiger Handhabung nicht verfälschen könne. Dies bedeute aber umgekehrt, dass schuldrechtliche Ansprüche, die im Rahmen des Zugewinnausgleichs zu berücksichtigen gewesen wären, nach rechtskräftigem Abschluss des Zugewinnausgleichsverfahrens nur noch geltend gemacht werden könnten, soweit dessen Ergebnis dadurch nicht nachträglich verfälscht werde.

II.

7
Das hält der revisionsrechtlichen Prüfung und den Angriffen der Revision in entscheidenden Punkten nicht stand.
8
1. Das Berufungsgericht geht ersichtlich davon aus, dass der gerichtliche Vergleich der Parteien vom 30. März 2001 keinen umfassenden Ausschluss der künftigen Geltendmachung wechselseitiger Forderungen der Parteien enthält und insoweit angesichts des klaren Wortlauts auch keiner Auslegung bedarf. Das wird von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen und hält der rechtlichen Prüfung stand. Die Parteien haben sich in Absatz 3 des Vergleichs lediglich dahin geeinigt, dass "keinerlei gegenseitige Ansprüche mehr bestehen, soweit sie familienrechtlicher Art sind oder sich auf das Hausgrundstück A. Weg beziehen". Beides trifft auf den hier geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung eines Darlehens nicht zu.
9
Andererseits hat das Berufungsgericht dem Vergleich nicht entnommen, die Parteien hätten sich auch dahin geeinigt, dass es dem Schuldner einer von der Abgeltungsklausel nicht erfassten Forderung verwehrt sei, sich gegenüber einer solchen Forderung auf Einwendungen zu berufen, die sich aus der durch den Vergleich beendeten güterrechtlichen Auseinandersetzung ergeben könnten. Das ist auch nicht zu beanstanden, da die Klägerin bislang keine Anhaltspunkte vorgetragen hat, die eine solche Auslegung nahe legen könnten.
10
2. Zutreffend ist auch der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass die gesonderte Geltendmachung schuldrechtlicher, insbesondere vertraglicher Verpflichtungen zwischen Ehegatten regelmäßig (vgl. Senatsurteil BGHZ 115, 132, 135 ff. = FamRZ 1991, 1169, 1170 f.) nicht durch einen Vorrang des ehelichen Güterrechts ausgeschlossen wird. Allerdings sind diese schuldrechtlichen Ansprüche der Ehegatten bei der Berechnung des Zugewinnausgleichs im je- weiligen Endvermögen des Gläubigers als Aktivposten und in dem des Schuldners als Passivposten zu berücksichtigen (vgl. zum Gesamtschuldnerausgleich Senatsurteile vom 28. Februar 2007 - XII ZR 156/04 - FamRZ 2007, 877, 878; vom 31. Mai 2006 - XII ZR 111/03 - FamRZ 2006, 1178, 1179 und vom 30. September 1987 - IVb ZR 94/86 - FamRZ 1987, 1239, 1240; auch zu weiteren schuldrechtlichen Ansprüchen Senatsurteil vom 5. Oktober 1988 - IVb ZR 52/87 - FamRZ 1989, 147, 149 f.), und zwar unabhängig davon, ob die Forderung bereits fällig ist oder nicht.
11
Wie das Berufungsgericht zutreffend weiter ausführt, kann daher bei richtiger Handhabung der güterrechtlichen Vorschriften das Ergebnis des Zugewinnausgleichs durch die gesonderte Geltendmachung einzelner vertraglicher oder sonstiger schuldrechtlicher Ansprüche der Ehegatten gegeneinander regelmäßig nicht verfälscht werden.
12
3. Das Berufungsgericht zieht daraus allerdings den Umkehrschluss, nach einem rechtskräftig abgeschlossenen Zugewinnausgleichsverfahren, in dem eine vertragliche Forderung nicht berücksichtigt worden sei, könne diese nicht mehr geltend gemacht werden, wenn dies das Ergebnis des Zugewinnausgleichs – so auch hier - nachträglich verfälschen würde.
13
Dem vermag der Senat jedenfalls für den hier vorliegenden Fall, in dem das Zugewinnausgleichsverfahren durch einen bestandskräftigen Vergleich beendet wurde, nicht zu folgen.
14
Die vom Senat in ständiger Rechtsprechung (siehe oben II 2) grundsätzlich anerkannte Zweigleisigkeit zwischen dem Güterrecht und der Geltendmachung schuldrechtlicher Ansprüche steht nicht schlechthin unter dem Vorbehalt, dass der güterrechtliche Ausgleich noch stattfinden oder ein bereits erfolgter Ausgleich noch korrigiert werden kann. Forderungen, die außerhalb des güter- rechtlichen Ausgleichs geltend gemacht werden können, bleiben auch dann noch klagbar, wenn der güterrechtliche Ausgleich bereits stattgefunden hat und im Ergebnis nicht mehr korrigiert werden kann.
15
In einem solchen Fall kann dem Schuldner allerdings, wie noch auszuführen sein wird, eine Einwendung zustehen, soweit er durch die nachträgliche Geltendmachung der Forderung angesichts des Ausgangs des Zugewinnausgleichsverfahrens im Ergebnis einer - evident unbilligen - doppelten Inanspruchnahme ausgesetzt wäre.
16
4. Eine solche doppelte Inanspruchnahme hat das Berufungsgericht hier ohne tragfähige Grundlage angenommen. Zwar ist revisionsrechtlich die von der Revisionsklägerin behauptete Darlehenshingabe zu unterstellen. Mangels Feststellungen zur Vergleichsgrundlage, insbesondere zu den Vorstellungen der Parteien über ihr jeweiliges Anfangs- und Endvermögen, ist es aber nach §§ 1373 - 1375 BGB in der derzeit geltenden Fassung keineswegs zwingend, wenn das Berufungsgericht annimmt, bei Berücksichtigung des Darlehens hätte sich ein etwaiger Zugewinnausgleichsanspruch der Klägerin mindestens um den hälftigen Darlehensbetrag vermindert, ein etwaiger Zugewinnausgleichsanspruch des Beklagten hingegen mindestens um den hälftigen Darlehensbetrag erhöht:
17
a) Hatten - ohne Berücksichtigung des Darlehens - die Klägerin ein um mindestens 70.000 DM unter ihrem Anfangsvermögen liegendes Endvermögen und der Beklagte kein sein Anfangsvermögen übersteigendes Endvermögen, so haben beide keinen Zugewinn erzielt, der auszugleichen wäre, und zwar auch dann nicht, wenn das Darlehen zutreffend als Aktiv- bzw. Passivposten im jeweiligen Endvermögen berücksichtigt worden wäre. Eine Doppelbelastung des Beklagten durch seine Inanspruchnahme auf Rückzahlung des Darlehens scheidet in diesem Fall aus.
18
b) Eine Doppelbelastung des Beklagten in voller Höhe des Darlehens läge hingegen – vorbehaltlich der Regelung des § 1378 Abs. 2 BGB - stets dann vor, wenn ohne Berücksichtigung des Darlehens das Endvermögen der Klägerin nicht unter ihrem Anfangsvermögen gelegen und das Endvermögen des Beklagten dessen Anfangsvermögen um mindestens 70.000 DM überstiegen hätte. Unabhängig davon, welche der Parteien der anderen danach ausgleichspflichtig gewesen wäre, hätte die Berücksichtigung des Darlehens dann nämlich dazu geführt, dass auf Seiten der Klägerin ein um diesen Betrag höherer, auf Seiten des Beklagten ein um diesen Betrag niedrigerer Zugewinn hätte zugrunde gelegt werden müssen. Im Zugewinnausgleich hätte der Beklagte dann zwangsläufig die Hälfte der Differenz von 140.000 DM (70.000 DM + 70.000 DM) mehr erhalten oder aber weniger zahlen müssen, wäre also bei zutreffend durchgeführtem Zugewinnausgleich um exakt den Betrag entlastet worden, der der Darlehensforderung entsprach.
19
c) In allen anderen Fällen würde die Durchsetzung des Darlehensanspruchs nur teilweise zu einer Doppelbelastung des Beklagten führen, deren Ausmaß in Abhängigkeit vom jeweils erzielten Zugewinn zwischen den beiden vorstehenden Extremen schwanken kann.
20
5. Mit der gegebenen Begründung kann die angefochtene Entscheidung daher keinen Bestand haben.
21
Mangels entsprechender Feststellungen, auch zu der Frage, ob das Darlehen überhaupt hingegeben wurde, kann der Senat auch nicht selbst abschließend in der Sache entscheiden.
22
6. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
23
a) Zwar haben die Parteien durch die Erledigungsklausel in Absatz 3 des Vergleichs die nachträgliche Geltendmachung anderer als der darin genannten Forderungen gerade nicht ausgeschlossen, sondern zugelassen. Dies muss aber - wie dargelegt - noch nicht bedeuten, dass sie zugleich auch vereinbart hätten, im Zuge einer solchen Klage eine nachträgliche Verfälschung des Zugewinnausgleichs hinzunehmen, so dass der Klage ohne Weiteres stattzugeben wäre, sofern die Klägerin die Darlehenshingabe beweist.
24
Der Senat hat stets betont, dass außerhalb des Zugewinnausgleichs zuerkannte Rückabwicklungs- und Ausgleichsansprüche den Zugewinnausgleich nicht unbeeinflusst lassen dürfen und sie deshalb in die Zugewinnausgleichsbilanz einzustellen seien (vgl. Senatsurteile vom 4. Februar 1998 - XII ZR 160/96 - FamRZ 1998, 669, 670 a.E. und vom 28. Februar 2007 - XII ZR 156/04 - FamRZ 2007, 877, 878). Bei der zivilrechtlichen Rückabwicklung vor Durchführung des Zugewinnausgleichs müsse daher vorausschauend beurteilt werden, wie über den Zugewinnausgleich zu befinden sein werde, damit nicht im Zivilprozess etwas zugesprochen werde, was im Rahmen des Zugewinnausgleichs teilweise wieder zurückgewährt werden müsse (vgl. Senatsurteile BGHZ 115, 132, 138 f. = FamRZ 1991, 1169, 1171 und vom 28. Februar 2007 - XII ZR 156/04 - FamRZ 2007, 877, 878).
25
Zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen ist daher auch in Fällen, in denen das Zugewinnausgleichsverfahren bereits beendet ist, jedenfalls dann, wenn es durch Vergleich beendet wurde, im Rahmen der Entscheidung über eine Einzelforderung der vorliegenden Art rückblickend zu beurteilen, mit welchem Ergebnis das Zugewinnausgleichsverfahren bei zutreffender Berücksichtigung dieser Forderung geendet hätte.
26
Deshalb muss dem Beklagten im nachfolgenden Zivilprozess der Einwand eröffnet sein, dass der Zugewinnausgleich anders geregelt worden wäre, wenn die nachträglich geltend gemachte Forderung in der Zugewinnausgleichsbilanz bereits berücksichtigt worden wäre. Denn nur so kann der Beklagte vor einer doppelten Belastung mit dieser Forderung, nämlich einerseits durch Nichtberücksichtigung im Endvermögen der Parteien und andererseits durch ihre Geltendmachung gegen ihn, geschützt werden.
27
b) Da es sich um eine Einwendung des Beklagten im nachfolgenden Zivilprozess handelt, trifft ihn nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast dafür, wie sich der Ansatz der nunmehr gegen ihn geltend gemachten Forderung im Zugewinnausgleich ausgewirkt hätte (vgl. Hansen-Tilker FamRZ 1997, 1188, 1193).
28
Allerdings besteht für den Darlehensnehmer im Falle eines durch Vergleich beendeten Zugewinnausgleichsverfahrens unter Umständen keine Möglichkeit mehr, die hypothetischen Auswirkungen des Ansatzes der nachträglich geltend gemachten Forderung nachzuweisen. Dies wird er regelmäßig als allgemeines Prozessrisiko hinnehmen müssen, das er durch Aufnahme der Vergleichsgrundlagen in den Vergleich hätte vermeiden können. Lediglich wenn er darlegen und beweisen kann, dass die Gegenseite die nachträglich geltend gemachte Forderung im Zugewinnausgleichsverfahren arglistig nicht vorgetragen hatte, könnte eine Umkehr der Beweislast in Betracht kommen.
29
Einem in Beweisnot geratenen Darlehensnehmer wird aber zuzugestehen sein, sich auf den gegnerischen Vortrag im Zugewinnausgleichsverfahren zu berufen und ihn sich zu eigen zu machen. Will die Gegenseite dies im Folgeprozess nicht mehr gegen sich gelten lassen, wird deren einfaches Bestreiten dann unter dem Gesichtspunkt widersprüchlicher Prozessführung nicht ausrei- chen; in einem solchen Fall wird dann von ihr ein substantiiertes Bestreiten zu fordern sein.
30
Im vorliegenden Fall kann dem Beklagten allerdings nicht entgegengehalten werden, er habe insoweit seiner Darlegungslast nicht genügt. Der Beklagte hatte nämlich keinen Anlass mehr, zu den Vergleichsgrundlagen vorzutragen , nachdem das Kammergericht mit Hinweisverfügung vom 10. März 2004 seine Auffassung geteilt hatte, im Zugewinnausgleich nicht vorgetragene Forderungen dürften nachträglich überhaupt nicht mehr geltend gemacht werden. Die Zurückverweisung wird den Parteien Gelegenheit geben, ihren Vortrag zu den Vergleichsgrundlagen erforderlichenfalls zu ergänzen.
31
c) Wie und unter welchem rechtlichen Gesichtspunkt ein Schuldner den Einwand der nachträglichen Verfälschung eines bereits abgeschlossenen Zugewinnausgleichs geltend machen kann, ist allerdings bislang noch nicht höchstrichterlich entschieden und wird in Literatur und Rechtsprechung in Gestalt unterschiedlicher Lösungsansätze erörtert. Dass eine angemessene Korrektur im Hinblick auf das hypothetische Ergebnis eines die zivilrechtliche Forderung zutreffend berücksichtigenden Zugewinnausgleichs notwendig sei, wird jedoch übereinstimmend bejaht, wenn auch zumeist nur im Hinblick auf bestimmte Fallkonstellationen wie etwa den späteren Widerruf einer Schenkung (vgl. OLG Hamm FamRZ 1988, 620, 621 und wohl auch FamRZ 2002, 1404 - nur Ls. - ; OLG Celle FamRZ 2003, 1657, 1660 m. krit. Anm. Bergschneider; Hansen-Tilker aaO; Wever Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts 4. Aufl. Rdn. 364 und 450; Borth in Schwab Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. Kap. IX Rdn. 68; Schwab FamRZ 1984, 525, 527; Schotten NJW 1990, 2841, 2845; Gernhuber/Coester-Waltjen Familienrecht 5. Aufl. § 29 Rdn. 4 Fn. 9; Maurer-Wildermann in Schnitzler Münchener Anwaltshandbuch Familienrecht 2. Aufl. § 20 Rdn. 110; einschränkend Hauß- leiter/Schulz Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung 4. Aufl. Kap. 6 Rdn. 74 f.; Seutemann FamRZ 1983, 990, 993.
32
aa) Auch Koch FamRZ 1995, 321, 322 Fn. 5, Kühne JZ 1976, 487, 488 und Rauscher AcP 186 [1986] 529, 563 befürworten in diesen Fällen einen Abgleich , wenn auch in Gestalt einer nachträglichen Korrektur des Zugewinnausgleichs. Einen gangbaren verfahrensrechtlichen Weg für eine solche Lösung vermögen sie allerdings nicht aufzuzeigen.
33
bb) Bestimmt sich die nachträglich gesondert geltend gemachte Forderung nach bereicherungsrechtlichen Vorschriften (z.B. §§ 531 Abs. 2, 812 ff. BGB), gesteht ein Teil der Literatur (Hansen-Tilker aaO, Borth aaO, Schwab aaO, Schotten aaO und Gernhuber/Coester-Waltjen aaO) dem Beklagten den Entreicherungseinwand des § 818 Abs. 3 BGB in Höhe des Differenzbetrages zu, den er im Zugewinnausgleichsverfahren infolge der Nichtberücksichtigung dieser Forderung im Zugewinnausgleichsverfahren hat mehr bezahlen müssen, als dies bei zutreffender Berücksichtigung der Forderung der Fall gewesen wäre.
34
Im Einzelfall mag für diese Lösung vieles sprechen. Aber selbst wenn man sie auf Fälle ausdehnt, in denen der Bereicherungsschuldner nicht ausgleichsverpflichtet , sondern ausgleichsberechtigt war, wenn man ihm also den Einwand der Entreicherung auch insoweit gestattet, als er im Zugewinnausgleich weniger erhalten hat als ihm bei Berücksichtigung der Forderung zugestanden hätte, vermag dieser Ansatz das Problem nicht umfassend zu lösen. Er versagt in allen Fällen, in denen - wie auch hier - bereicherungsrechtliche Vorschriften nicht zur Anwendung kommen.
35
cc) Nach Auffassung des Oberlandesgerichts Hamm (FamRZ 1988, 620, 621) muss sich der Gläubiger eines nachträglich geltend gemachten Anspruchs auf Ausgleich einer ehebezogenen, im Endvermögen seines Ehegatten noch vorhandenen Zuwendung nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage auf diese Forderung den Mehrbetrag anrechnen lassen, den er zuvor im Zugewinnausgleich wegen des um die Zuwendung erhöhten Endvermögens des Zuwendungsempfängers erhalten hat.
36
Auch dieser Lösungsansatz ist auf eine spezielle Fallkonstruktion zugeschnitten. Ihm lässt sich jedoch ein Grundgedanke entnehmen, der sich nach der Auffassung des Senats am ehesten zu einer Verallgemeinerung eignet, nämlich dahingehend, dass der Gläubiger einer nachträglich geltend gemachten Einzelforderung sich darauf dasjenige soll anrechnen lassen müssen, was er im Zugewinnausgleich infolge der Nichtberücksichtigung dieser Forderung mehr erhalten hat (oder als Ausgleichspflichtiger weniger hat zahlen müssen), als dies bei zutreffender Berücksichtigung der Forderung im Zugewinnausgleichsverfahren der Fall gewesen wäre.
37
Dies erscheint dem Senat jedenfalls im Ergebnis geeignet, in Fällen der vorliegenden Art unabhängig von der Rechtsnatur der nachträglich geltend gemachten Einzelforderung zu sachgerechten Ergebnissen zu führen.
38
dd) Fraglich ist allenfalls, ob es erforderlich und gerechtfertigt ist, zu diesem Zweck stets eine Anrechnung zuzulassen (so OLG Hamm FamRZ 1988, 620, 621). Jedenfalls wird einer nachträglich erhobenen Klage wegen einer Einzelforderung aus dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) der Erfolg insoweit zu versagen sein, als eine Stattgabe einen bereits durch Vergleich abgeschlossenen Zugewinnausgleich nachträglich verfälschen würde.
39
Dies leuchtet ohne Weiteres ein, wenn der Anspruchsgläubiger im Zugewinnausgleichsverfahren die jetzt geltend gemachte Forderung im Rahmen einer von ihm erteilten Endvermögensauskunft entgegen §§ 1379, 260 BGB wissentlich verschwiegen oder die Auskunft nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erteilt hat. Zudem trifft ihn auch im Zugewinnausgleichsprozess die allgemeine Pflicht zur vollständigen und wahrheitsgemäßen Erklärung, § 138 Abs. 1 ZPO.
40
Insoweit ist im vorliegenden Verfahren darauf hinzuweisen, dass entgegen der Auffassung der Revision auch dubiose oder bestrittene Forderungen zum Endvermögen des Forderungsinhabers gehören, sofern dieser selbst von ihrem Bestand ausgeht; der Umstand, dass eine Forderung möglicherweise uneinbringlich ist oder vom Schuldner bestritten wird, ist lediglich für deren Bewertung von Belang, die der Auskunftspflichtige nicht selbst vorzunehmen braucht.
41
Der Einwand unzulässiger Rechtsausübung kann aber auch dann gerechtfertigt sein, wenn der Anspruchsgläubiger seinerzeit schuldlos handelte, keine Auskunft nach § 1379 BGB zu erteilen hatte oder der Zugewinnausgleich nicht Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens war, z.B. weil die Ehegatten sich darüber in notarieller Urkunde geeinigt haben. Ein schuldhaftes Verhalten ist nämlich nicht Voraussetzung der Unzulässigkeit einer Rechtsausübung. Es kommt lediglich darauf an, ob bei objektiver Betrachtung ein Verstoß gegen Treu und Glauben vorliegt (vgl. BGHZ 64, 5, 9). Selbst wenn eine Rechtsausübung an sich nicht zu missbilligen ist, kann sie unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist, und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick darauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (vgl. MünchKommBGB/Roth 5. Aufl. § 242 Rdn. 255). Diese Voraussetzungen sind regelmäßig gegeben, wenn und soweit die nachträgliche Geltendmachung einer im Zugewinnausgleichsverfahren vom Gläubiger arglistig nicht vorgetragenen und deshalb nicht berücksichtigten Forderung angesichts des Ergebnisses dieses Verfahrens wirtschaftlich auf eine Doppelbelastung des Schuldners hinausliefe.
Hahne Sprick Wagenitz Dose Klinkhammer

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 05.05.2003 - 30 O 552/02 -
KG Berlin, Entscheidung vom 21.06.2004 - 23 U 182/03 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 12. Nov. 2008 - XII ZR 134/04

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 12. Nov. 2008 - XII ZR 134/04

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 138 Erklärungspflicht über Tatsachen; Wahrheitspflicht


(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben. (2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. (3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestrit

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 818 Umfang des Bereicherungsanspruchs


(1) Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstands erwirbt
Bundesgerichtshof Urteil, 12. Nov. 2008 - XII ZR 134/04 zitiert 9 §§.

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Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1378 Ausgleichsforderung


(1) Übersteigt der Zugewinn des einen Ehegatten den Zugewinn des anderen, so steht die Hälfte des Überschusses dem anderen Ehegatten als Ausgleichsforderung zu. (2) Die Höhe der Ausgleichsforderung wird durch den Wert des Vermögens begrenzt, das

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 260 Pflichten bei Herausgabe oder Auskunft über Inbegriff von Gegenständen


(1) Wer verpflichtet ist, einen Inbegriff von Gegenständen herauszugeben oder über den Bestand eines solchen Inbegriffs Auskunft zu erteilen, hat dem Berechtigten ein Verzeichnis des Bestands vorzulegen. (2) Besteht Grund zu der Annahme, dass das

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1379 Auskunftspflicht


(1) Ist der Güterstand beendet oder hat ein Ehegatte die Scheidung, die Aufhebung der Ehe, den vorzeitigen Ausgleich des Zugewinns bei vorzeitiger Aufhebung der Zugewinngemeinschaft oder die vorzeitige Aufhebung der Zugewinngemeinschaft beantragt, ka

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1373 Zugewinn


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der endgültigen Trennung der Ehegatten. Wird der Zuwendungsempfänger zur
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Dr. Wagenitz, Dr. Ahlt und Dose

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Antragstellers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken als Familiensenat vom 20. Juli 2004 zu Nr. I b des Entscheidungssatzes und im Kostenpunkt abgeändert und zu Nr. I b des Entscheidungssatzes wie folgt neu gefasst: Die Antragsgegnerin wird verurteilt, an den Antragsteller zum Ausgleich des Zugewinns 23.528,48 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 9. September 2003 zu zahlen. Der Antrag der Antragsgegnerin auf Zahlung eines Zugewinnausgleichs wird abgewiesen. 2. Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen. 3. Hinsichtlich der Kosten des ersten Rechtszugs bleibt es bei der Entscheidung des Familiengerichts. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben der Antragsteller zu 3/13 und die Antragsgegnerin zu 10/13 zu tragen. Die Kosten des Revisionsverfahrens haben der Antragsteller zu 2/9 und die Antragsgegnerin zu 7/9 zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die am 23. November 1984 geschlossene Ehe der Parteien, die seit November 1993 getrennt leben, ist auf den am 31. Mai 1994 zugestellten Antrag seit dem 9. September 2003 rechtskräftig geschieden. Die Parteien streiten um den Zugewinnausgleich; im Streit steht dabei nur noch die ausgleichsrechtliche Erfassung des Eigentumserwerbs an ihrem Grundstück in F.
2
Damit hat es folgende Bewandtnis: Das Grundstück gehörte ursprünglich dem 1979 verstorbenen Vater des Antragstellers. Der Vater wurde von seiner Ehefrau (Mutter des Antragstellers) zu ½ sowie von seiner Tochter (Schwester des Antragstellers) und vom Antragsteller selbst zu je ¼ beerbt. Der Nachlass bestand im Wesentlichen aus diesem Grundstück, das im Zeitpunkt der Eheschließung der Parteien einen Verkehrswert von 1.191.000 DM hatte. Mit notariellem Erbauseinandersetzungsvertrag vom 15. Juli 1987 übertrug die Erbengemeinschaft das Eigentum an dem Grundstück, dessen Verkehrswert bei Vertragsschluss 1.205.000 DM betrug, zu 2/3 auf den Antragsteller und zu 1/3 auf die Antragsgegnerin, und zwar gegen eine von den Parteien gesamtschuldnerisch zu erbringende Zahlung von 225.000 DM an die Mutter und von 175.000 DM an die Schwester des Antragstellers; hierfür nahmen die Parteien gemeinsam Darlehen auf. Außerdem verpflichtete sich der Antragsteller, sich bei der Erbfolge nach seiner Mutter im Verhältnis zu seiner Schwester einen Betrag von 80.000 DM auf seinen Pflichtteil anrechnen zu lassen oder diesen Betrag - im Falle seiner gesetzlichen oder gewillkürten Berufung zum Erben nach seiner Mutter - im Verhältnis zu seiner Schwester zur Ausgleichung zu bringen.
3
Auf eine im Juni 1995 rechtshängig gewordene Klage wurde die Antragsgegnerin mit Urteil des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 27. Februar 1997 rechtskräftig verurteilt, ihren Miteigentumsanteil an dem Grundstück auf den Antragsteller zu übertragen, und zwar Zug um Zug gegen Freistellung der Antragsgegnerin von den gemeinsam aufgenommenen Darlehen der Parteien und Zahlung eines Ausgleichsbetrags in Höhe von 210.000 DM an sie. Der Senat hat die Revision gegen dieses Urteil nicht angenommen.
4
Im Scheidungsverfahren haben die Parteien wechselseitig Zugewinnausgleich begehrt. Das Amtsgericht - Familiengericht - hat durch Verbundurteil u.a. die Antragsgegnerin zur Zahlung eines Zugewinnausgleichs von 47.961,74 € verurteilt; den Antrag der Antragsgegnerin auf Zugewinnausgleich hat es abgewiesen. Auf die Berufung beider Parteien hat das Oberlandesgericht - unter Zurückweisung der Berufungen im Übrigen - das amtsgerichtliche Urteil teilweise abgeändert. Hinsichtlich des Zugewinnausgleichs hat es den Antragsteller verurteilt, an die Antragsgegnerin 60.258 € zu zahlen; den Antrag des Antragstellers auf Zahlung von Zugewinn hat es abgewiesen.
5
Mit der insoweit zugelassenen Revision erstrebt der Antragsteller hinsichtlich des Zugewinnausgleichs die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

6
Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

I.

7
Das Oberlandesgericht hat einen Zugewinn des Antragstellers von 228.732,97 € und der Antragsgegnerin von 108.216,58 € ermittelt. Es hat dementsprechend der Antragsgegnerin einen Zugewinnausgleichsanspruch gegen den Antragsteller von (228.732,97 €- 108.216,58 € = 120.516,39 € : 2 = ) abgerundet 60.258 € zuerkannt. Im Einzelnen:
8
1. Bei der Ermittlung des Endvermögens des Antragstellers hat das Oberlandesgericht das gemeinsame Grundstück der Parteien - im Hinblick auf die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Übertragung ihres Miteigentumsanteils - mit seinem vollen Wert berücksichtigt, den es für das Ehezeitende mit (574.692,07 € + 287.346,04 € =) 862.038,11 € festgestellt hat; das übrige Aktivvermögen hat es mit 26.793,31 € festgestellt. Als Verbindlichkeiten hat es - im Hinblick auf die Freistellungsverpflichtung des Antragstellers - die sich zum Ehezeitende ergebende volle Darlehensvaluta angesetzt, deren Höhe es mit (144.476,77 € + 72.238,38 € =) 216.715,15 € festgestellt hat; außerdem hat es die dem Antragsteller gegenüber der Antragsgegnerin obliegende Ausgleichsverpflichtung mit (210.000 DM =) 107.371,30 € berücksichtigt. Es hat daraus ein Endvermögen von (862.038,11 € + 26.793,31 € - 216.715,15 € - 107.371,30 € =) 564.744,97 € errechnet.
9
Davon hat das Oberlandesgericht das Anfangsvermögen, das es mit (1.191.000 DM, davon ¼ = 297.750 DM = 152.237,16 €, indexiert =) 188.997,33 € festgestellt hat, in Abzug gebracht, außerdem einen privilegierten Zuerwerb von 147.014,76 €. Diesen Zuerwerb hat es unter Bezugnahme auf das amtsgerichtliche Urteil ermittelt. Das Amtsgericht hatte aus dem Wert des Grundstücks im Zeitpunkt der Erbauseinandersetzung (1.205.000 DM) den Wert des dem Antragsteller übertragenen Miteigentumsanteils mit (2/3 von 1.205.000 DM =) 803.333 DM errechnet und hiervon den Wert des dem Antragsteller bereits zustehenden und als Anfangsvermögen berücksichtigten Miterbenanteils von ¼ des Grundstückswertes (¼ von - im Zeitpunkt der Erbauseinandersetzung - 1.205.000 DM = 301.250 DM) in Abzug gebracht. Von dem danach dem Antragsteller von der Erbengemeinschaft zugewandten Wert von (803.333 DM - 301.250 DM = 502.083 DM = 256.710,96 €, indexiert =) 313.544,98 € hatte das Amtsgericht 2/3 der von den Ehegatten gesamtschuldnerisch zu leistenden Zahlung abgezogen, weil insoweit ein entgeltlicher Erwerb vorliege, mithin in Höhe von (2/3 von 400.000 DM = 266.666,67 DM = 136.344,50 €, indexiert =) 166.530,22 €.
10
Aus der Differenz von Endvermögen (564.744,97 €) und Anfangsvermögen (188.997,33 €) nebst Zuerwerb (313.544,98 € - 166.530,22 € = 147.014,76 €) hat das Oberlandesgericht einen Zugewinn von (564.744,97 € - 188.997,33 € - 147.014,76 € =) 228.732,97 € [richtig: 228.732,88 €] ermittelt.
11
2. Beim Endvermögen der Antragsgegnerin hat das Oberlandesgericht deren 1/3 Miteigentumsanteil am Grundstück sowie deren gesamtschuldnerische Belastung mit dem von den Parteien aufgenommenen Darlehen unberücksichtigt gelassen, weil sich der Wert des Miteigentumsanteils und die Übereignungsverpflichtung der Antragsgegnerin gegenseitig ebenso aufhöben wie deren Darlehenslast und deren Freistellungsanspruch gegen den Antragsteller. Den Wert des Endvermögens hat das Oberlandesgericht unter Bezugnahme auf die Wertfeststellungen des Amtsgerichts, aber unter Einbeziehung der der Antragsgegnerin vom Antragsteller für die Übertragung des Miteigentumsanteils zu erbringenden Ausgleichszahlung mit (9.262,28 € + [210.000 DM =] 107.371,30 € =) 116.633,58 € festgestellt. Unter Abzug des mit (5.326,70 €, indexiert =) 6.612,92 € festgestellten Anfangsvermögens der Antragsgegnerin zuzüglich eines sich aus einer Schenkung ihrer Eltern ergebenden Zuerwerbs von (1.533,88 €, indexiert =) 1.803,92 €, insgesamt also 8.416,84 €, gerundet: 8.417 €, hat das Oberlandesgericht einen Zugewinn der Antragsgegnerin in Höhe von (116.633,58 € - 8.417 € =) 108.216,58 € ermittelt.

II.

12
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.
13
1. Mit Recht hat das Oberlandesgericht die Verurteilung der Antragsgegnerin auf Übertragung ihres Miteigentumsanteils Zug um Zug gegen Ausgleichszahlung und Freistellung von den verbliebenen Darlehenslasten in den Zugewinnausgleich einbezogen. Es hat dementsprechend bei der Berechnung des Endvermögens des Antragstellers zutreffend den Wert des gesamten Grundstücks unter Abzug der den Antragsteller treffenden Verpflichtung zur Rückzahlung des Darlehens und zur Ausgleichszahlung berücksichtigt. Ebenso hat es den Anspruch der Antragsgegnerin auf diese Ausgleichszahlung zutreffend als Aktivposten in deren Endvermögen eingestellt.
14
Nach der Rechtsprechung des Senats sind in die Zugewinnausgleichsbilanz alle rechtlich geschützten Positionen von wirtschaftlichem Wert einzubeziehen (Senatsurteil vom 31. Oktober 2001 - XII ZR 292/99 - FamRZ 2002, 88, 89). Voraussetzung ist, dass diese Positionen zum Stichtag bereits entstanden sind; bloße Erwerbsaussichten sowie in der Entwicklung begriffene Rechte, die noch nicht zur Anwartschaft erstarkt sind, bleiben unberücksichtigt. Der Umstand , dass der dem Antragsteller zuerkannte Anspruch auf Übertragung des der Antragsgegnerin gehörenden Miteigentumsanteils von einer Zug um Zug zu erbringenden Gegenleistung abhängig ist, könnte danach dessen Einbeziehung in den Zugewinnausgleich nur hindern, wenn diesem Anspruch angesichts der Höhe der Zug um Zug zu erbringenden Gegenleistung kein wirtschaftlicher Wert beizumessen wäre. Das ist weder vorgetragen noch aus den vom Oberlandesgericht festgestellten Wertverhältnissen ersichtlich: Zum Stichtag betrug der Wert des Miteigentumsanteils der Antragsgegnerin (862.038,11 € : 3 =) 287.346,04 €; dem Anspruch auf Übertragung dieses Anteils standen zum Stichtag Gegenleistungen von 72.238,38 € (Freistellung) und 107.371,30 € (Ausgleichszahlung) gegenüber, so dass sich der wirtschaftliche Wert des dem Antragsteller zuerkannten Anspruchs mit 107.736,36 € bemessen lässt.
15
Auch der Umstand, dass dieser Anspruch auf der Rückabwicklung einer vom Oberlandesgericht im Vorprozess angenommenen ehebedingten Zuwendung beruht und dem Antragsteller außerhalb des Zugewinnausgleichs zuerkannt worden ist, steht seiner Berücksichtigung nicht entgegen. Das Oberlandesgericht hat insoweit zu Recht darauf hingewiesen, dass eine solche Rückabwicklung den Zugewinnausgleich nicht unbeeinflusst lässt; die sich aus der Rückabwicklung ergebenden Ansprüche seien vielmehr in die Zugewinnausgleichsbilanz einzustellen (vgl. Senatsurteil vom 4. Februar 1998 - XII ZR 160/96 - FamRZ 1998, 669, 670 a.E.; Wever, Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts, 4. Aufl., Rdn. 476). Das ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass die ehebedingte Zuwendung ihre Geschäftsgrundlage im Fortbestand der Ehe findet. Diese Geschäftsgrundlage ist mit der endgültigen Trennung der Ehegatten (hier: im November 1993) entfallen. Der sich hieraus ergebende Rückabwicklungsanspruch ist damit vor dem für die Berechnung des Endvermögens maßgebenden Stichtag (hier: 31. Mai 1994, § 1384 BGB) entstanden, mag dieser Anspruch auch erst nach der Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens geltend gemacht werden können (vgl. Wever aaO Rdn. 515 ff.).
16
Soweit - wie hier - über die Rückabwicklung einer ehebedingten Zuwendung vor der Durchführung des Zugewinnausgleichs entschieden wird, muss erforderlichenfalls bei der Rückabwicklung vorausschauend beurteilt werden, wie über den Zugewinnausgleich zu befinden sein wird, damit nicht im Rahmen der Rückabwicklung etwas zugesprochen wird, was aufgrund des Zugewinnausgleichs teilweise wieder zurückgewährt werden muss (BGHZ 68, 299, 303 = FamRZ 1977, 458, 459; Senatsurteil BGHZ 115, 132, 140 = FamRZ 1991, 1169, 1172). Dies wird regelmäßig dadurch zu geschehen haben, dass der zugewandte Gegenstand dem zuwendenden Ehegatten nur Zug um Zug gegen eine Ausgleichszahlung zurückzugewähren ist, die dem Wert der Zuwendung entspricht; auf diese Weise wird die Rückabwicklung einer ehebedingten Zuwendung auf die gegenständliche Rückgewähr der Zuwendung beschränkt, ohne damit wertmäßig dem Mechanismus des Zugewinnausgleichs vorzugreifen. Ob das Oberlandesgericht im Vorprozess dieser Vorgabe bei der von ihm festgesetzten Ausgleichszahlung vollumfänglich entsprochen hat, entzieht sich allerdings einer Nachprüfung im späteren Zugewinnausgleichsverfahren; insoweit bewendet es bei den im Vorprozess festgelegten Leistungen, die als Aktiva des einen oder Passiva des anderen Ehegatten in die Ausgleichsbilanz einzustellen sind.
17
2. Dem Anfangsvermögen des Antragstellers hat das Oberlandesgericht im Ansatz zutreffend - neben dessen ¼ Gesamthandsanteil an dem im Wesentlichen aus dem Grundstück bestehenden Nachlass seines Vaters - gemäß § 1374 Abs. 2 BGB den ihm im Wege der Erbauseinandersetzung mit seiner Mutter und seiner Schwester zugewandten Grundstückswert zugerechnet, soweit dieser Wert den Wert seiner bisherigen Gesamthandsberechtigung an dem Grundstück überstieg und ihm unentgeltlich zugewandt worden ist.
18
a) Bei der Bemessung des dem Antragsteller zugewandten Grundstückswertes ist das Oberlandesgericht von dem im Zeitpunkt der Erbauseinandersetzung maßgeblichen Wert des 2/3 Miteigentumsanteils ausgegangen, von dem es sodann - im Hinblick auf die bereits zuvor bestehende gesamthänderische Mitberechtigung des Antragstellers - ¼ des sich im Zeitpunkt der Eheschließung ergebenden Grundstückswertes abgezogen hat, weil dieses Viertel bereits als Anfangsvermögen berücksichtigt worden sei. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
19
Richtig ist zwar, dass dem Antragsteller von der Erbengemeinschaft im Rahmen des Grundstücksauseinandersetzungsvertrags nur ein 2/3 Miteigentumsanteil an dem Grundstück - und zwar teilweise unentgeltlich - zugewandt worden ist. Dies rechtfertigt aber noch nicht den Schluss, dass nicht auch hinsichtlich des verbleibenden 1/3 Miteigentumsanteils eine teilweise unentgeltliche Verfügung der Miterbengemeinschaft zugunsten des Antragstellers vorliegt, mag diese dann letztlich auch - über den Antragsteller - allein der Antragsgegnerin zugute gekommen sein. Das Oberlandesgericht ist im Vorprozess mit überzeugenden Gründen davon ausgegangen, dass es sich bei der Übertragung des 1/3 Miteigentumsanteils auf die Antragsgegnerin um eine ehebezogene Zuwendung handelt, die allein vom Antragsteller, wenn auch unter Einbeziehung der Erbengemeinschaft als Voreigentümer, bewirkt worden sei. Dieser Sichtweise hat das Oberlandesgericht im vorliegenden Verfahren keine eigene Auslegung des Auseinandersetzungsvertrages gegenüber gestellt. Der Senat vermag diesen Vertrag selbst auszulegen, da weitere Feststellungen hierzu nicht zu erwarten sind. Die Auslegung durch den Senat führt zu dem vom Oberlandesgericht im Vorprozess gefundenen Ergebnis:
20
In ihrem Auseinandersetzungsvertrag haben die Beteiligten zwei verschiedene Rechtsgeschäfte zu einer äußeren Einheit verbunden. Im Rahmen eines Erbauseinandersetzungsvertrags haben sich der Antragsteller, seine Mutter und seine Schwester darauf geeinigt, dem Antragsteller das Grundstück zu überlassen, wobei diese Überlassung - jedenfalls im Hinblick auf die dem Antragsteller von der Mutter eingeräumte Mitberechtigung - teilweise unentgeltlich erfolgen sollte. Der Charakter dieses Rechtsgeschäfts als einer sogenannten gemischten Schenkung ergibt sich bereits aus dem Wertverhältnis: Der Wert der von Mutter und Schwester hergegebenen Mitberechtigung am Grundstück betrug im Zeitpunkt des Vertragschlusses (¾ von 1.205.000 DM =) 903.750 DM; diesem Wert steht ein Entgelt von 400.000 DM gegenüber. Es ist nicht ersichtlich, dass die Schwiegermutter und insbesondere auch die Schwägerin der Antragsgegnerin Anlass gehabt haben könnten, diese an der gemischten Schenkung zu beteiligen.
21
Näherliegend ist vielmehr die Annahme, dass der Antragsgegnerin im Rahmen eines weiteren, nunmehr allein zwischen den Parteien geschlossenen Rechtsgeschäfts ein Miteigentumsanteil von 1/3 - und zwar nunmehr ausschließlich unentgeltlich und allein vom Antragsteller - zugewandt werden sollte. Die gesamtschuldnerische Mithaftung der Antragsgegnerin für die Darlehen, mit denen das an die Mutter und die Schwester des Antragstellers zu zahlende Entgelt finanziert wurde, steht der Annahme einer solchen unentgeltlichen Zuwendung des Antragstellers an die Antragsgegnerin nicht entgegen. Die Verzinsung und Tilgung dieser Darlehen wurde, worauf das Oberlandesgericht im Vorprozess mit Recht hingewiesen hat, aus den Erträgnissen des Grundstücks bestritten, das der Antragsgegnerin zuvor vom Antragsteller anteilig zugewandt worden war. Der Umstand, dass der Antragsgegnerin diese Erträgnisse anteilig zustanden, ändert daran nichts, da sie zum Erwerb des Grundstücks nichts beigetragen hat.
22
Der Vollzug dieser ehebezogenen Zuwendung des Antragstellers ist mit der Erbauseinandersetzung zu einem einheitlichen dinglichen Übertragungsakt - der Übertragung eines 1/3 Miteigentumsanteils unmittelbar von der Erbengemeinschaft auf die Antragsgegnerin - verbunden worden. Das mag sich aus Kostengründen erklären, ändert aber nichts an der zugewinnausgleichsrechtlichen Betrachtung, die - entsprechend den Vorstellungen der Beteiligten - beide Vorgänge trennen und die bis dahin der Mutter und der Schwester des Antragstellers zustehende Mitberechtigung am Grundstück als allein dem Antragsteller - und zwar teilweise unentgeltlich - gutgebracht ansehen muss.
23
b) Das Oberlandesgericht ist sodann - im Ansatz zutreffend - davon ausgegangen , dass die Zuwendung an den Antragsteller nur insoweit unentgeltlich und deshalb nach § 1374 Abs. 2 BGB in dessen Anfangsvermögen zu berücksichtigen war, als sie nicht durch die an seine Mutter und seine Schwester zu erbringende Entgeltzahlung abgegolten worden ist. Den Umfang, in dem die Zuwendung danach als entgeltlich anzusehen ist, hat es in der Weise bemessen , dass es die Entgeltzahlung im Verhältnis der den Parteien übertragenen Miteigentumsanteile aufgeteilt hat; dabei hat es die Übertragung des 2/3 Miteigentumsanteils von der Erbengemeinschaft auf den Antragsteller nur insoweit als unentgeltlich angesehen, als der Wert des zugewandten Miteigentums 2/3 von 400.000 DM übersteigt. Für eine solche Aufspaltung des an die Mutter und die Schwester des Antragstellers zu zahlenden Entgelts ist im Hinblick auf die unter a) dargelegte Auslegung des Auseinandersetzungsvertrags kein Raum. Die an die Mutter und die Schwester des Antragstellers zu erbringende Zahlung stellt sich dann als Entgelt für die bisher der Mutter und der Schwester zustehende und nunmehr - im Zuge des Erbauseinandersetzungsvertrags unter den Miterben - ausschließlich dem Antragsteller gutgebrachte Mitberechtigung an dem Grundstück dar. Da der Wert dieser Mitberechtigung - im Hinblick auf die dem Antragsteller als Miterben zu ¼ bereits zustehende Mitberechtigung - ¾ des Grundstückswertes umfasst, ist die Entgeltzahlung in vollem Umfang mit diesem Wert zu verrechnen. Nur der das Entgelt überschießende Teil dieses Wertes ist als dem Antragsteller unentgeltlich zugewandt anzusehen und nach § 1374 Abs. 2 BGB seinem Anfangsvermögen zuzurechnen.
24
c) Der vom Antragsteller erzielte Zugewinn errechnet sich damit auf der Grundlage der Wertfeststellungen des Oberlandesgerichts wie folgt (Indexierung nach Maßgabe der von Gutdeutsch in Kemnade/Scholz/Zieroth, Daten und Tabellen zum Familienrecht, 5. Aufl., 659, 671 ff. veröffentlichten Tabelle): Das Endvermögen beträgt 564.744,97 €. Das Anfangsvermögen beträgt ¼ des Grundstückswertes im November 1984 = 1.191.000 DM : 4 = 297.750 DM = 152.237,16 €, indexiert (Mai 1994 92,136 : November 1984 74,215) 188.998,47 €. Für die Ermittlung des dem Anfangsvermögen nach § 1374 Abs. 2 BGB zuzurechnenden Zuerwerbs ist von den dem Antragsteller zugewandten ¾ des Grundstückswertes im Juli 1987, mithin von 1.205.000 DM x 3 : 4 = 903.750 DM = 462.080,04 €, indexiert (Mai 1994 92,136 : Juli 1987 75,435) 564.382,66 € auszugehen. Von diesem Betrag ist das volle Entgelt von 400.000 DM = 204.516,75 €, indexiert (wie vor) 249.795,91 € abzuziehen, so dass sich ein Zuerwerb in Höhe von (564.382,66 € - 249.795,91 € =) 314.586,75 € ergibt. Der vom Antragsteller erzielte Zugewinn beläuft sich damit auf (564.744,97 € - 188.998,47 € - 314.586,75 € =) 61.159,75 €.
25
3. Das Anfangsvermögen der Antragsgegnerin hat das Oberlandesgericht zutreffend errechnet. Unter Berücksichtigung eines Anfangsvermögens von (5.326,70 €, indexiert Mai 1994 92,136 : November 1984 74,215) 6.612,96 € und eines nach § 1374 Abs. 2 BGB hinzuzurechnenden Zuerwerbs von (1.533,88 €, indexiert (Mai 1994 92,136 : April 1989 78,344) 1.803,91 € ergibt sich ein Zugewinn der Antragsgegnerin von (116.633,58 € - 6.612,96 € - 1.803,91 € =) 108.216,71 €.
26
4. Die Antragsgegnerin hat danach einen höheren Zugewinn erzielt als der Antragsteller. Diesem gebührt folglich die Hälfte des Überschusses als Zugewinnausgleich , mithin (108.216,71 € - 61.159,75 € = 47.056,96 € : 2 =) 23.528,48 €. Insoweit war das angefochtene Urteil abzuändern.
Sprick Weber-Monecke Wagenitz Ahlt Dose

Vorinstanzen:
AG Frankenthal (Pfalz), Entscheidung vom 24.04.2003 - 7a F 183/94 -
OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 20.07.2004 - 5 UF 78/03 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 111/03 Verkündet am:
31. Mai 2006
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die Aufteilung einer nach der Trennung fällig gewordenen Steuerschuld und der
sich hieraus ergebenden Erstattungs- bzw. Nachzahlungsansprüche zusammen
veranlagter Ehegatten hat im Innenverhältnis grundsätzlich unter entsprechender
Heranziehung des § 270 AO auf der Grundlage fiktiver getrennter Veranlagung
der Ehegatten zu erfolgen.
BGH, Urteil vom 31. Mai 2006 - XII ZR 111/03 - OLG Köln
LG Aachen
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 31. Mai 2006 durch den Richter Sprick, die Richterin Weber-Monecke, den
Richter Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. Vézina und den Richter Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 16. April 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Erstattung einer von ihm beglichenen Steuernachforderung in Anspruch.
2
Die 1992 geschlossene Ehe der Parteien, die im gesetzlichen Güterstand lebten und sich Ende November 1999 trennten, ist seit dem 14. Mai 2001 rechtskräftig geschieden. Der Kläger betreibt ein Bauunternehmen, die Beklagte ist freiberuflich tätige Fachärztin. In den Jahren 1996 bis 1998 wurden die Eheleute gemeinsam steuerlich veranlagt, wobei der Kläger Verlustabzüge in Anspruch nahm. Aufgrund einer Betriebsprüfung in seinem Bauunternehmen wurde die Bewertung zweifelhafter Forderungen und Forderungsabschreibungen für die Jahre 1996 bis 1998 um 165.227,72 DM zu Lasten des Klägers korrigiert , wodurch sich die in die gemeinsame Veranlagung eingebrachten Verluste reduzierten. Mit geänderten Steuerbescheiden vom 11. April 2001 wurden für die Jahre 1996 bis 1998 Steuernachforderungen festgesetzt, die sich zuzüglich Säumniszuschlägen und Zinsen auf insgesamt 108.306,60 DM (= 55.376,29 €) beliefen. Dabei ging das Finanzamt für 1996 von Einkünften des Klägers von 82.012 DM und solchen der Beklagten vom 226.192 DM aus, woraus sich eine Steuernachforderung von 841,95 DM ergab. Für das Jahr 1997 wurden nur für die Beklagte positive Einkünfte von 324.342 DM berücksichtigt, während für den Kläger Verluste in Höhe von 101.123 DM verblieben. Insoweit errechnete sich eine Nachforderung von 943,77 DM. Für das Jahr 1998 wurden der Besteuerung Gesamteinkünfte der Parteien vom 391.700 DM zugrunde gelegt; davon entfielen 375.497 DM auf die Beklagte und 16.203 DM auf den Kläger.
3
Mit der vorliegenden Klage begehrt er im Wege des Gesamtschuldnerausgleichs von der Beklagten Zahlung in Höhe der von ihm beglichenen Gesamtforderung von 108.306,60 DM zuzüglich Zinsen. Er hat die Auffassung vertreten , im Innenverhältnis habe allein die Beklagte für die Schuld aufzukommen. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
4
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung des Klägers blieb erfolglos. Mit der Revision, die der Senat zugelassen hat, verfolgt er sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
6
1. Das Oberlandesgericht hat angenommen, dass dem Kläger der geltend gemachte Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zustehe. Dazu hat es im Wesentlichen ausgeführt:
7
Ein Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB bestehe nicht. Eine der Verpflichtung zu gleichen Anteilen vorgehende - ausdrückliche oder konkludente - abweichende Bestimmung der Parteien sei nicht dargetan. Selbst wenn die Beklagte vor der Trennung die zu erbringenden Steuervorauszahlungen von ihrem Konto geleistet habe, was der Kläger sich hilfsweise zu eigen gemacht habe, und aus dieser Übung auf eine anderweitige Bestimmung des Inhalts geschlossen werden könne, dass sie im Innenverhältnis für die Steuerschulden aufzukommen habe, gelte dies mit dem Scheitern der Ehe nicht mehr. Gleichwohl komme ein Rückgriff auf die Grundregel des § 426 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BGB nicht in Betracht, da sich aus der Natur der Sache, nämlich den güterrechtlichen Beziehungen der Ehegatten, eine abweichende Aufteilung dahin ergebe, dass der Kläger die Verbindlichkeit im Innenverhältnis alleine zu tragen habe. Maßgeblich sei insofern, dass es nicht um eine erstmalige Steuerfestsetzung gehe, die zu einer Steuernachzahlung geführt habe und die Anlass für eine fiktive getrennte Veranlagung der Einkommensanteile der Ehegatten gegeben hätte. Vielmehr handele es sich um eine Steuernachforderung aufgrund nachträglicher Änderung bereits durchgeführter Veranlagungen. Insoweit gelte steuerrechtlich der Aufteilungsmaßstab des § 273 AO, dessen in Abs. 2 genannte Voraussetzung - Tilgung der bisher festgesetzten Steuer - erfüllt sei. Durch den insofern vorgesehenen Vergleich der beiderseitigen getrennten Ver- anlagungen mit den früheren getrennten Veranlagungen solle erreicht werden, dass nur derjenige Ehegatte mit der Nachforderung belastet werde, dessen Einkommensanteile sich nachträglich erhöht hätten. Das sei im vorliegenden Fall der Kläger, da sein Verlustabzug herabgesetzt worden sei, so dass er im Innenverhältnis zur Beklagten auch allein für die Nachforderung aufzukommen habe. Nur eine solche Verteilung werde der güterrechtlichen Beziehung der Parteien und damit der Natur der Sache im Sinne des § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB gerecht, da sie der völligen Trennung der Vermögen der Ehegatten entspreche. Demgegenüber sei nicht entscheidend, dass die Höhe der Steuernachzahlung durch die Einkünfte der Beklagten und die Steuerprogression mit beeinflusst worden sei. Es sei anerkannt, dass bei einem Verlustrücktrag nach § 10 d Abs. 1 EStG, der zu einer Steuererstattung für einen Zeitraum der gemeinsamen Veranlagung von Ehegatten führe, diese allein demjenigen Ehegatten zustehe , auf den der rücktragsfähige Verlust entfalle. Im umgekehrten Fall, in dem - wie hier - ein zunächst in Anspruch genommener Verlustabzug nachträglich herabgesetzt werde und zu einer Steuernachforderung führe, gelte nichts anderes. Auch dies betreffe ausschließlich die Sphäre des Verlustabzugsberechtigten. Er habe durch den zunächst zu hoch festgesetzten Verlustabzug einen ihm nicht zustehenden Vermögensvorteil erhalten, da sein Einkommensanteil bei der Steuerveranlagung zu niedrig angesetzt worden sei. Diesen Vorteil müsse er nunmehr in Form der Steuernachzahlung ausgleichen. Soweit die aus den früheren geringeren Steuern folgenden Vorteile bei intakter Ehe nicht nur dem Kläger zugute gekommen, sondern gemeinsam verbraucht worden oder ganz oder teilweise in Immobilien der Beklagten geflossen sein sollten, könne der Kläger hieraus nichts mehr herleiten. Seine insoweit etwa gewährte Leistung stehe in unmittelbarem Zusammenhang mit der damaligen ehelichen Lebensgemeinschaft. Nach dem Scheitern der Ehe sei jedoch allein auf die völlige Trennung der Vermögen der Eheleute abzustellen. Ein Ausgleichsanspruch ergebe sich auch weder aus §§ 683, 670 BGB noch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB.
8
Das begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
9
2. a) Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die nach § 26 b EStG zusammen veranlagten Ehegatten gemäß § 44 Abs. 1 AO als Gesamtschuldner für die festgesetzten Steuern aufzukommen haben. Durch die vom Kläger geleistete Zahlung sind beide Ehegatten von ihrer Steuerschuld befreit worden, da nach § 44 Abs. 2 AO die Erfüllung durch einen Gesamtschuldner auch für die übrigen Schuldner wirkt.
10
b) Wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend angenommen hat, wird der Gesamtschuldnerausgleich nicht durch die Vorschriften über den Zugewinnausgleich verdrängt. Beide Ausgleichsformen bestehen vielmehr nebeneinander. Eine richtige Berechnung der beiderseitigen Endvermögen und damit des Zugewinnausgleichs ist erst möglich, wenn hinsichtlich der jeweiligen Verbindlichkeiten die Beteiligungsquote der Ehegatten im Innenverhältnis feststeht. In den Zugewinnausgleich fließen mithin als Rechnungsposten die Ergebnisse des Gesamtschuldnerausgleichs ein, so wie sie sich zum Stichtag darstellen. Sind die Ausgleichsansprüche am Stichtag bereits entstanden, sind sie beim Gläubiger zu den Aktiva und beim Schuldner zu den Passiva zu rechnen. Sollte die Gesamtschuld noch nicht getilgt sein, kann jeder Ehegatte im Endvermögen die Quote ansetzen, die im Innenverhältnis auf ihn entfällt (Senatsurteil vom 30. September 1987 - IVb ZR 94/86 - FamRZ 1987, 1239, 1240; vgl. auch Wever Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts 4. Aufl. Rdn. 345 f.; Haußleiter/Schulz Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung 4. Aufl. Kap. 6 Rdn. 62 ff.). Insoweit sind auch bereits entstandene Steuerschulden zu berücksichtigen, selbst wenn sie noch nicht fällig sind (Senatsurteil vom 24. Oktober 1990 - XII ZR 101/89 - FamRZ 1991, 43, 48 f.; Johannsen/Henrich/Jaeger Eherecht 4. Aufl. § 1375 Rdn. 14).
11
c) Im Innenverhältnis besteht zwischen Gesamtschuldnern eine Ausgleichspflicht nach § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB. Danach haften sie im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Eine solche abweichende Bestimmung kann sich aus dem Gesetz, einer Vereinbarung , dem Inhalt und Zweck des Rechtsverhältnisses oder der Natur der Sache, mithin aus der besonderen Gestaltung des tatsächlichen Geschehens ergeben (BGHZ 87, 265, 268; 77, 55, 58; Senatsurteile vom 30. November 1994 - XII ZR 59/93 - FamRZ 1995, 216, 217; vom 13. Januar 1993 - XII ZR 212/90 - FamRZ 1993, 676, 677 f. und vom 20. März 2002 - XII ZR 176/00 - FamRZ 2002, 739, 740).
12
Vorrangig ist allerdings, was die Gesamtschuldner ausdrücklich oder konkludent vereinbart haben. Aber auch wenn die Ehegatten keine solche Vereinbarung hinsichtlich der internen Haftung für die Einkommensteuer getroffen haben, kommt ein Rückgriff auf die in § 426 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BGB enthaltene Regelung nicht ohne weiteres in Betracht, da sich aus der Natur der Sache oder aus dem Inhalt und Zweck des Rechtsverhältnisses eine anderweitige Bestimmung im Sinne des Halbs. 2 ergeben kann, die einem (hälftigen) Ausgleich entgegensteht (Senatsurteil vom 20. März 2002 aaO S. 740).
13
d) Die Notwendigkeit, die Aufteilung abweichend von der Grundregel des § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB vorzunehmen, kann sich dabei auch aus den güterrechtlichen Beziehungen der Ehegatten ergeben. Diese sind sowohl im Güterstand der Gütertrennung als auch im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft (vgl. § 1363 Abs. 2 Satz 1 BGB) hinsichtlich ihres Vermögens und ihrer Schulden selbständig. Deshalb hat im Verhältnis der Ehegatten zueinan- der grundsätzlich jeder von ihnen für die Steuer, die auf seine Einkünfte entfällt, selbst aufzukommen. Begleicht ein Ehegatte die Einkommensteuer (und damit eine Verbindlichkeit) des anderen, so ergibt sich im Hinblick auf die rechtliche Selbständigkeit der beiderseitigen Vermögen, dass er gegen den anderen Ehegatten einen Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen hat. Dies führt im Falle der Zusammenveranlagung dazu, dass bei der Aufteilung der Steuerschuld die Höhe der beiderseitigen Einkünfte zu berücksichtigen ist, die der Steuerschuld zugrunde liegen (BGHZ 73, 29, 38; Senatsurteile vom 15. November 1989 - IVb ZR 100/88 - FamRZ 1990, 375, 376 und vom 20. März 2002 aaO S. 740 m.w.N.).
14
e) Allerdings kann auch dieser Maßstab von einer anderweitigen Bestimmung im Sinne des § 426 Abs. 1 2. Halbs. überlagert werden, wenn die Ehegatten nach ihrer bisherigen Handhabung konkludent eine solche anderweitige Bestimmung getroffen haben. Das kann etwa der Fall sein, wenn es ständiger Übung der Ehegatten entsprach, dass die Steuerschulden von einem von ihnen beglichen wurden (vgl. Senatsurteil vom 20. März 2002 aaO S. 740).
15
3. a) Eine der Grundregel des § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB vorgehende ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung der Parteien hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, ohne dass die Revision hiergegen etwas erinnert. Soweit es erwogen hat, eine anderweitige Bestimmung in der Übung zu sehen, dass die Beklagte die zu leistenden Steuervorauszahlungen von ihrem Konto beglichen hat, kommt diesem Gesichtspunkt für die Zeit nach dem Scheitern der Ehe jedenfalls keine Bedeutung mehr zu. Nach Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft besteht für einen Ehegatten im Zweifel kein Anlass mehr, an der früheren Übung festzuhalten. Mit dem Scheitern der Ehe ist von einer grundlegenden Veränderung des Gesamtschuldverhältnisses auszugehen (vgl.
Senatsurteile vom 30. November 1994 aaO S. 217 f. und vom 20. März 2002 aaO S. 740).
16
b) Eine Abweichung von der Regel des § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB kann sich, wie bereits ausgeführt, aber auch aus den güterrechtlichen Beziehungen der Ehegatten ergeben. Da im Verhältnis zueinander jeder Ehegatte für die auf seine Einkünfte entfallende Steuer selbst aufzukommen hat, steht ihm ein Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen zu, wenn er die Steuerschuld des anderen begleicht. Bei der Aufteilung der Steuerschuld zusammen veranlagter Ehegatten ist deshalb die Höhe der beiderseitigen, der Schuld zugrunde liegenden Einkünfte zu berücksichtigen.
17
4. Die Frage, auf welche Weise dies zu geschehen hat, ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bisher nicht beantwortet worden. In der Entscheidung vom 6. Dezember 1978 (BGHZ 73, 29, 38) ist (für den Fall einer Steuererstfestsetzung) offen geblieben, ob die Ausgleichung streng nach dem Verhältnis der Einkünfte vorzunehmen ist oder ob sie nach dem Verhältnis der Steuerbeträge im Falle (fiktiver) getrennter Veranlagung zu erfolgen hat. Auch für den Fall einer Steuererstattung hat der Senat diese Frage offen gelassen (Senatsbeschluss vom 3. November 2004 - XII ZB 165/00 - FamRZ 2005, 104, 105).
18
a) Als weitere Möglichkeit wird - jedenfalls soweit es um Steuererstattungen geht - eine Aufteilung entsprechend § 37 Abs. 2 AO nach dem Verhältnis der Steuerbeträge befürwortet, die von den Ehegatten im Veranlagungszeitraum tatsächlich auf die gemeinsame Steuerschuld erbracht worden sind (so etwa OLG Düsseldorf FamRZ 1993, 70, 71; OLG Hamm FamRZ 2001, 98; LG Stuttgart FamRZ 1998, 241).
19
Eine solche Aufteilung berücksichtigt zwar die Höhe der von den Ehegatten als Vorauszahlung oder im Abzugsverfahren geleisteten Steuerbeträge. Gleichwohl bewirkt eine Aufteilung nach diesem Maßstab nur einen groben Ausgleich der Rechtsbeziehungen, die zwischen den Ehegatten hinsichtlich ihres Steuerschuldverhältnisses zum Finanzamt bestehen. Das zeigt schon die Tatsache, dass etwa die Lohnsteueranteile, die beiden Ehegatten einbehalten werden, nicht nur von der Höhe ihrer Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit, sondern auch von der Wahl der Steuerklassen abhängig sind. Andere Besteuerungsmerkmale , die in der Person eines Ehegatten gegeben sind, bleiben dagegen ebenso wie der nur bei einem Ehegatten zuzurechnende Verlustabzug außer Betracht. Den Finanzbehörden soll nicht zugemutet werden, im Einzelfall die zivilrechtlichen Beziehungen zwischen den Ehegatten und die auf jeden von ihnen entfallenden Besteuerungsmerkmale daraufhin zu überprüfen, wer von ihnen - im Innenverhältnis - auf die zu erstattenden Beträge materiell-rechtlich einen Anspruch hat. Sind die zusammen veranlagten Ehegatten mit der Aufteilung des Erstattungsbetrages nach der Regelung des § 37 Abs. 2 AO nicht einverstanden , so müssen sie sich darüber - ebenso wie über die Zahlung einer gemeinsamen Steuerschuld - untereinander im Innenverhältnis auseinandersetzen (BFH NJW 1991, 2103, 2104). Daraus wird deutlich, dass dieser Maßstab im Innenverhältnis grundsätzlich als zu ungenau und deshalb wenig sachgerecht anzusehen ist. Die Frage, ob eine entsprechende Anwendung des § 37 Abs. 2 AO auch für die Aufteilung von Steuerschulden in Betracht kommt, kann deshalb dahinstehen.
20
b) Die Möglichkeit, die Aufteilung der Steuererstattung oder -nachzahlung nach dem Verhältnis zu bestimmen, in dem beide Ehegatten in dem betreffenden Veranlagungszeitraum Einkommen erzielt haben, erweist sich als nicht einkommensteuerkonform, weil sie - worauf der IV. Zivilsenat in der Entscheidung vom 6. Dezember 1978 (BGHZ aaO S. 38) bereits hingewiesen hat - die Progression des Einkommensteuertarifs nicht immer hinreichend berücksichtigt und außerdem die abzugsfähigen Beträge und Tarifermäßigungen außer Betracht lässt (vgl. Dostmann FamRZ 1991, 760, 762; Liebelt FamRZ 1993, 626, 633; Gernhuber JZ 1996, 765 f.; Sonnenschein NJW 1980, 257, 261). Eine dementsprechende Aufteilung wird deshalb in der Regel die Frage, welche Anteile einer Steuererstattung oder -nachforderung auf die Ehegatten entfallen, nicht ausreichend zuverlässig beantworten.
21
c) Ganz überwiegend wird deshalb in Rechtsprechung und Literatur die Auffassung vertreten, die Steuerschuld und die sich hieraus ergebenden Erstattungs - bzw. Nachzahlungsansprüche seien unter entsprechender Heranziehung des § 270 AO auf der Grundlage fiktiver getrennter Veranlagungen der Ehegatten zu ermitteln. Diese - aufwendigere - Vorgehensweise kann für sich beanspruchen , zu einem einkommensteuerkonformen Ergebnis zu führen, weil sie die konkrete steuerrechtliche Situation der Ehegatten berücksichtigt (so Dostmann aaO S. 762; Liebelt aaO S. 633; ders. NJW 1993, 1741, 1742; Sonnenschein aaO S. 262; Gernhuber aaO S. 765, 766; Genthe FuR 1999, 153, 156, 158; Bosch FamRZ 2002, 366, 368; Kotzur NJW 1989, 817, 818; Johannsen /Henrich/Jaeger aaO § 1375 BGB Rdn. 12; Haußleiter/Schulz aaO Kap. 6 Rdn. 288; Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. Kap. IV Rdn. 827; Palandt/Heinrichs BGB 65. Aufl. § 426 Rdn. 9c; Staudinger/Noack BGB [1999] § 426 Rdn. 209; Engels in Schröder/Bergschneider Familienvermögensrecht Rdn. 9.63 f.; OLG Düsseldorf FamRZ 2001, 96 und FamRZ 1991, 1315, 1316 f.; OLG Hamm FamRZ 1998, 1166, 1167).
22
d) Dieser Auffassung folgt auch der Senat, weil grundsätzlich nur mit einer einkommensteuerkonformen Aufteilung erreicht werden kann, dass im Verhältnis der Ehegatten zueinander jeder von ihnen für die Steuer aufzukommen hat, die auf seine Einkünfte entfällt. Dies gilt gleichermaßen für Steuererstattun- gen wie für Steuernachforderungen, und zwar unabhängig davon, ob letztere erstmals oder nachträglich festgesetzt worden sind. Denn in allen Fällen geht es um die Steuerschuld, die die Ehegatten jeweils zu tragen haben.
23
e) Soweit das Berufungsgericht mit Rücksicht darauf, dass es sich um eine Steuernachforderung handelt, die Vorschrift des § 273 AO herangezogen und demgemäß für die Aufteilung auf das Verhältnis der Mehrbeträge abgestellt hat, die sich bei einem Vergleich der berichtigten getrennten Veranlagungen mit den früheren getrennten Veranlagungen ergeben, kann dem jedenfalls für den vorliegenden Fall nicht gefolgt werden. Die Anwendung dieser Sonderregelung setzt voraus, dass sich bei einer solchen Vergleichsberechnung wenigstens für einen der beiden Ehepartner ein fiktiver Steuermehrbetrag durch ein bei getrennter Änderungsveranlagung von ihm erstmals oder höher zu versteuerndes Einkommen ergibt (Hess. FG EFG 2005, 329 f., nicht rechtskräftig). Das ist hier aber unstreitig nicht der Fall: Das Einkommen der Ehefrau ist unverändert geblieben; der Ehemann hätte wegen der Möglichkeit des Verlustvor- bzw. -rücktrags jedenfalls keine höheren Steuern zu zahlen. Liegen die Voraussetzungen der Vorschrift - wie hier - nicht vor, bleibt es deshalb bei dem allgemeinen Aufteilungsmaßstab des § 270 Satz 1 AO (Hess. FG aaO).
24
Im Rahmen der durch § 270 Satz 2 AO eingeschränkten Prüfungsmöglichkeiten ist auch eine Berücksichtigung von Verlustabzügen möglich (vgl. § 62 d Einkommensteuer-Durchführungsverordnung).
25
5. Danach ist das Oberlandesgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Kläger die Steuernachforderung im Innenverhältnis allein zu tragen hat. Dem Umstand, dass das zunächst vorliegende höhere Einkommen der Beklagten möglicherweise zum Teil für den Lebensunterhalt der Familie eingesetzt worden ist, kommt insofern keine Bedeutung zu. Er betrifft allein die Frage, ob der Ausgleich - wie vom Kläger verlangt - beschränkt auf den Betrag der Nachforderung begehrt werden kann oder ob er unter Einbeziehung bereits während des Zusammenlebens geleisteter Steuerzahlungen zu erfolgen hat. Denn nur wegen letzterer soll eine nachträgliche Korrektur mit Rücksicht auf die familienrechtliche Überlagerung nicht stattfinden (vgl. Wever aaO Rdn. 773, 775).
26
Soweit die Beklagte geltend macht, der Kläger habe im Verlauf des Jahres 2001 bis dahin als uneinbringlich ausgebuchte Forderungen realisiert, wenn er steuerliche Nachteile infolge der Erhöhung des Forderungsbestandes in der Bilanz aufgrund einer Betriebsprüfung geltend mache und der Beklagten entgegenhalte , so dass jedenfalls auch der in der Realisierung der tatsächlich werthaltigen Forderungen liegende Vorteilsausgleich zu berücksichtigen sei, kann dieser Auffassung nicht gefolgt werden. Der Vermögensausgleich zwischen den Ehegatten hat im Wege des Zugewinnausgleichs zu geschehen. Wenn dieser - aus der Sicht der Beklagten - nicht zu einem angemessenen Ergebnis führt, so kann dies im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits nicht korrigiert werden.
27
6. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, weil die erstmalige Ermittlung der jeweiligen Anteile, zu denen die Parteien im Innenverhältnis die Steuernachforderung zu tragen haben, Aufgabe des Tatrichters ist, zumal die Beklagte in Abrede gestellt hat, dass der Kläger im Falle einer fiktiven getrennten Veranlagung keine Steuern zu entrichten habe. Die Sache ist deshalb an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.
Sprick Weber-Monecke Wagenitz Vézina Dose

Vorinstanzen:
LG Aachen, Entscheidung vom 20.06.2002 - 12 O 25/02 -
OLG Köln, Entscheidung vom 16.04.2003 - 13 U 89/02 -

Zugewinn ist der Betrag, um den das Endvermögen eines Ehegatten das Anfangsvermögen übersteigt.

(1) Übersteigt der Zugewinn des einen Ehegatten den Zugewinn des anderen, so steht die Hälfte des Überschusses dem anderen Ehegatten als Ausgleichsforderung zu.

(2) Die Höhe der Ausgleichsforderung wird durch den Wert des Vermögens begrenzt, das nach Abzug der Verbindlichkeiten bei Beendigung des Güterstands vorhanden ist. Die sich nach Satz 1 ergebende Begrenzung der Ausgleichsforderung erhöht sich in den Fällen des § 1375 Absatz 2 Satz 1 um den dem Endvermögen hinzuzurechnenden Betrag.

(3) Die Ausgleichsforderung entsteht mit der Beendigung des Güterstands und ist von diesem Zeitpunkt an vererblich und übertragbar. Eine Vereinbarung, die die Ehegatten während eines Verfahrens, das auf die Auflösung der Ehe gerichtet ist, für den Fall der Auflösung der Ehe über den Ausgleich des Zugewinns treffen, bedarf der notariellen Beurkundung; § 127a findet auch auf eine Vereinbarung Anwendung, die in einem Verfahren in Ehesachen vor dem Prozessgericht protokolliert wird. Im Übrigen kann sich kein Ehegatte vor der Beendigung des Güterstands verpflichten, über die Ausgleichsforderung zu verfügen.

(4) (weggefallen)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 156/04 Verkündet am:
28. Februar 2007
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 242 Bb, 1363, 1375
Die Geschäftsgrundlage einer ehebedingten Zuwendung entfällt regelmäßig mit
der endgültigen Trennung der Ehegatten. Wird der Zuwendungsempfänger zur
Rückgabe des zugewandten Gegenstands in Natur verurteilt, so ist diese Verpflichtung
im Zugewinnausgleich als Aktiv- bzw. Passivposten im Endvermögen
der Ehegatten zu berücksichtigen.
BGH, Urteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 156/04 - OLG Zweibrücken
AG Frankenthal (Pfalz)
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 31. Januar 2007 durch die Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof.
Dr. Wagenitz, Dr. Ahlt und Dose

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Antragstellers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken als Familiensenat vom 20. Juli 2004 zu Nr. I b des Entscheidungssatzes und im Kostenpunkt abgeändert und zu Nr. I b des Entscheidungssatzes wie folgt neu gefasst: Die Antragsgegnerin wird verurteilt, an den Antragsteller zum Ausgleich des Zugewinns 23.528,48 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 9. September 2003 zu zahlen. Der Antrag der Antragsgegnerin auf Zahlung eines Zugewinnausgleichs wird abgewiesen. 2. Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen. 3. Hinsichtlich der Kosten des ersten Rechtszugs bleibt es bei der Entscheidung des Familiengerichts. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben der Antragsteller zu 3/13 und die Antragsgegnerin zu 10/13 zu tragen. Die Kosten des Revisionsverfahrens haben der Antragsteller zu 2/9 und die Antragsgegnerin zu 7/9 zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die am 23. November 1984 geschlossene Ehe der Parteien, die seit November 1993 getrennt leben, ist auf den am 31. Mai 1994 zugestellten Antrag seit dem 9. September 2003 rechtskräftig geschieden. Die Parteien streiten um den Zugewinnausgleich; im Streit steht dabei nur noch die ausgleichsrechtliche Erfassung des Eigentumserwerbs an ihrem Grundstück in F.
2
Damit hat es folgende Bewandtnis: Das Grundstück gehörte ursprünglich dem 1979 verstorbenen Vater des Antragstellers. Der Vater wurde von seiner Ehefrau (Mutter des Antragstellers) zu ½ sowie von seiner Tochter (Schwester des Antragstellers) und vom Antragsteller selbst zu je ¼ beerbt. Der Nachlass bestand im Wesentlichen aus diesem Grundstück, das im Zeitpunkt der Eheschließung der Parteien einen Verkehrswert von 1.191.000 DM hatte. Mit notariellem Erbauseinandersetzungsvertrag vom 15. Juli 1987 übertrug die Erbengemeinschaft das Eigentum an dem Grundstück, dessen Verkehrswert bei Vertragsschluss 1.205.000 DM betrug, zu 2/3 auf den Antragsteller und zu 1/3 auf die Antragsgegnerin, und zwar gegen eine von den Parteien gesamtschuldnerisch zu erbringende Zahlung von 225.000 DM an die Mutter und von 175.000 DM an die Schwester des Antragstellers; hierfür nahmen die Parteien gemeinsam Darlehen auf. Außerdem verpflichtete sich der Antragsteller, sich bei der Erbfolge nach seiner Mutter im Verhältnis zu seiner Schwester einen Betrag von 80.000 DM auf seinen Pflichtteil anrechnen zu lassen oder diesen Betrag - im Falle seiner gesetzlichen oder gewillkürten Berufung zum Erben nach seiner Mutter - im Verhältnis zu seiner Schwester zur Ausgleichung zu bringen.
3
Auf eine im Juni 1995 rechtshängig gewordene Klage wurde die Antragsgegnerin mit Urteil des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 27. Februar 1997 rechtskräftig verurteilt, ihren Miteigentumsanteil an dem Grundstück auf den Antragsteller zu übertragen, und zwar Zug um Zug gegen Freistellung der Antragsgegnerin von den gemeinsam aufgenommenen Darlehen der Parteien und Zahlung eines Ausgleichsbetrags in Höhe von 210.000 DM an sie. Der Senat hat die Revision gegen dieses Urteil nicht angenommen.
4
Im Scheidungsverfahren haben die Parteien wechselseitig Zugewinnausgleich begehrt. Das Amtsgericht - Familiengericht - hat durch Verbundurteil u.a. die Antragsgegnerin zur Zahlung eines Zugewinnausgleichs von 47.961,74 € verurteilt; den Antrag der Antragsgegnerin auf Zugewinnausgleich hat es abgewiesen. Auf die Berufung beider Parteien hat das Oberlandesgericht - unter Zurückweisung der Berufungen im Übrigen - das amtsgerichtliche Urteil teilweise abgeändert. Hinsichtlich des Zugewinnausgleichs hat es den Antragsteller verurteilt, an die Antragsgegnerin 60.258 € zu zahlen; den Antrag des Antragstellers auf Zahlung von Zugewinn hat es abgewiesen.
5
Mit der insoweit zugelassenen Revision erstrebt der Antragsteller hinsichtlich des Zugewinnausgleichs die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

6
Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

I.

7
Das Oberlandesgericht hat einen Zugewinn des Antragstellers von 228.732,97 € und der Antragsgegnerin von 108.216,58 € ermittelt. Es hat dementsprechend der Antragsgegnerin einen Zugewinnausgleichsanspruch gegen den Antragsteller von (228.732,97 €- 108.216,58 € = 120.516,39 € : 2 = ) abgerundet 60.258 € zuerkannt. Im Einzelnen:
8
1. Bei der Ermittlung des Endvermögens des Antragstellers hat das Oberlandesgericht das gemeinsame Grundstück der Parteien - im Hinblick auf die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Übertragung ihres Miteigentumsanteils - mit seinem vollen Wert berücksichtigt, den es für das Ehezeitende mit (574.692,07 € + 287.346,04 € =) 862.038,11 € festgestellt hat; das übrige Aktivvermögen hat es mit 26.793,31 € festgestellt. Als Verbindlichkeiten hat es - im Hinblick auf die Freistellungsverpflichtung des Antragstellers - die sich zum Ehezeitende ergebende volle Darlehensvaluta angesetzt, deren Höhe es mit (144.476,77 € + 72.238,38 € =) 216.715,15 € festgestellt hat; außerdem hat es die dem Antragsteller gegenüber der Antragsgegnerin obliegende Ausgleichsverpflichtung mit (210.000 DM =) 107.371,30 € berücksichtigt. Es hat daraus ein Endvermögen von (862.038,11 € + 26.793,31 € - 216.715,15 € - 107.371,30 € =) 564.744,97 € errechnet.
9
Davon hat das Oberlandesgericht das Anfangsvermögen, das es mit (1.191.000 DM, davon ¼ = 297.750 DM = 152.237,16 €, indexiert =) 188.997,33 € festgestellt hat, in Abzug gebracht, außerdem einen privilegierten Zuerwerb von 147.014,76 €. Diesen Zuerwerb hat es unter Bezugnahme auf das amtsgerichtliche Urteil ermittelt. Das Amtsgericht hatte aus dem Wert des Grundstücks im Zeitpunkt der Erbauseinandersetzung (1.205.000 DM) den Wert des dem Antragsteller übertragenen Miteigentumsanteils mit (2/3 von 1.205.000 DM =) 803.333 DM errechnet und hiervon den Wert des dem Antragsteller bereits zustehenden und als Anfangsvermögen berücksichtigten Miterbenanteils von ¼ des Grundstückswertes (¼ von - im Zeitpunkt der Erbauseinandersetzung - 1.205.000 DM = 301.250 DM) in Abzug gebracht. Von dem danach dem Antragsteller von der Erbengemeinschaft zugewandten Wert von (803.333 DM - 301.250 DM = 502.083 DM = 256.710,96 €, indexiert =) 313.544,98 € hatte das Amtsgericht 2/3 der von den Ehegatten gesamtschuldnerisch zu leistenden Zahlung abgezogen, weil insoweit ein entgeltlicher Erwerb vorliege, mithin in Höhe von (2/3 von 400.000 DM = 266.666,67 DM = 136.344,50 €, indexiert =) 166.530,22 €.
10
Aus der Differenz von Endvermögen (564.744,97 €) und Anfangsvermögen (188.997,33 €) nebst Zuerwerb (313.544,98 € - 166.530,22 € = 147.014,76 €) hat das Oberlandesgericht einen Zugewinn von (564.744,97 € - 188.997,33 € - 147.014,76 € =) 228.732,97 € [richtig: 228.732,88 €] ermittelt.
11
2. Beim Endvermögen der Antragsgegnerin hat das Oberlandesgericht deren 1/3 Miteigentumsanteil am Grundstück sowie deren gesamtschuldnerische Belastung mit dem von den Parteien aufgenommenen Darlehen unberücksichtigt gelassen, weil sich der Wert des Miteigentumsanteils und die Übereignungsverpflichtung der Antragsgegnerin gegenseitig ebenso aufhöben wie deren Darlehenslast und deren Freistellungsanspruch gegen den Antragsteller. Den Wert des Endvermögens hat das Oberlandesgericht unter Bezugnahme auf die Wertfeststellungen des Amtsgerichts, aber unter Einbeziehung der der Antragsgegnerin vom Antragsteller für die Übertragung des Miteigentumsanteils zu erbringenden Ausgleichszahlung mit (9.262,28 € + [210.000 DM =] 107.371,30 € =) 116.633,58 € festgestellt. Unter Abzug des mit (5.326,70 €, indexiert =) 6.612,92 € festgestellten Anfangsvermögens der Antragsgegnerin zuzüglich eines sich aus einer Schenkung ihrer Eltern ergebenden Zuerwerbs von (1.533,88 €, indexiert =) 1.803,92 €, insgesamt also 8.416,84 €, gerundet: 8.417 €, hat das Oberlandesgericht einen Zugewinn der Antragsgegnerin in Höhe von (116.633,58 € - 8.417 € =) 108.216,58 € ermittelt.

II.

12
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.
13
1. Mit Recht hat das Oberlandesgericht die Verurteilung der Antragsgegnerin auf Übertragung ihres Miteigentumsanteils Zug um Zug gegen Ausgleichszahlung und Freistellung von den verbliebenen Darlehenslasten in den Zugewinnausgleich einbezogen. Es hat dementsprechend bei der Berechnung des Endvermögens des Antragstellers zutreffend den Wert des gesamten Grundstücks unter Abzug der den Antragsteller treffenden Verpflichtung zur Rückzahlung des Darlehens und zur Ausgleichszahlung berücksichtigt. Ebenso hat es den Anspruch der Antragsgegnerin auf diese Ausgleichszahlung zutreffend als Aktivposten in deren Endvermögen eingestellt.
14
Nach der Rechtsprechung des Senats sind in die Zugewinnausgleichsbilanz alle rechtlich geschützten Positionen von wirtschaftlichem Wert einzubeziehen (Senatsurteil vom 31. Oktober 2001 - XII ZR 292/99 - FamRZ 2002, 88, 89). Voraussetzung ist, dass diese Positionen zum Stichtag bereits entstanden sind; bloße Erwerbsaussichten sowie in der Entwicklung begriffene Rechte, die noch nicht zur Anwartschaft erstarkt sind, bleiben unberücksichtigt. Der Umstand , dass der dem Antragsteller zuerkannte Anspruch auf Übertragung des der Antragsgegnerin gehörenden Miteigentumsanteils von einer Zug um Zug zu erbringenden Gegenleistung abhängig ist, könnte danach dessen Einbeziehung in den Zugewinnausgleich nur hindern, wenn diesem Anspruch angesichts der Höhe der Zug um Zug zu erbringenden Gegenleistung kein wirtschaftlicher Wert beizumessen wäre. Das ist weder vorgetragen noch aus den vom Oberlandesgericht festgestellten Wertverhältnissen ersichtlich: Zum Stichtag betrug der Wert des Miteigentumsanteils der Antragsgegnerin (862.038,11 € : 3 =) 287.346,04 €; dem Anspruch auf Übertragung dieses Anteils standen zum Stichtag Gegenleistungen von 72.238,38 € (Freistellung) und 107.371,30 € (Ausgleichszahlung) gegenüber, so dass sich der wirtschaftliche Wert des dem Antragsteller zuerkannten Anspruchs mit 107.736,36 € bemessen lässt.
15
Auch der Umstand, dass dieser Anspruch auf der Rückabwicklung einer vom Oberlandesgericht im Vorprozess angenommenen ehebedingten Zuwendung beruht und dem Antragsteller außerhalb des Zugewinnausgleichs zuerkannt worden ist, steht seiner Berücksichtigung nicht entgegen. Das Oberlandesgericht hat insoweit zu Recht darauf hingewiesen, dass eine solche Rückabwicklung den Zugewinnausgleich nicht unbeeinflusst lässt; die sich aus der Rückabwicklung ergebenden Ansprüche seien vielmehr in die Zugewinnausgleichsbilanz einzustellen (vgl. Senatsurteil vom 4. Februar 1998 - XII ZR 160/96 - FamRZ 1998, 669, 670 a.E.; Wever, Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts, 4. Aufl., Rdn. 476). Das ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass die ehebedingte Zuwendung ihre Geschäftsgrundlage im Fortbestand der Ehe findet. Diese Geschäftsgrundlage ist mit der endgültigen Trennung der Ehegatten (hier: im November 1993) entfallen. Der sich hieraus ergebende Rückabwicklungsanspruch ist damit vor dem für die Berechnung des Endvermögens maßgebenden Stichtag (hier: 31. Mai 1994, § 1384 BGB) entstanden, mag dieser Anspruch auch erst nach der Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens geltend gemacht werden können (vgl. Wever aaO Rdn. 515 ff.).
16
Soweit - wie hier - über die Rückabwicklung einer ehebedingten Zuwendung vor der Durchführung des Zugewinnausgleichs entschieden wird, muss erforderlichenfalls bei der Rückabwicklung vorausschauend beurteilt werden, wie über den Zugewinnausgleich zu befinden sein wird, damit nicht im Rahmen der Rückabwicklung etwas zugesprochen wird, was aufgrund des Zugewinnausgleichs teilweise wieder zurückgewährt werden muss (BGHZ 68, 299, 303 = FamRZ 1977, 458, 459; Senatsurteil BGHZ 115, 132, 140 = FamRZ 1991, 1169, 1172). Dies wird regelmäßig dadurch zu geschehen haben, dass der zugewandte Gegenstand dem zuwendenden Ehegatten nur Zug um Zug gegen eine Ausgleichszahlung zurückzugewähren ist, die dem Wert der Zuwendung entspricht; auf diese Weise wird die Rückabwicklung einer ehebedingten Zuwendung auf die gegenständliche Rückgewähr der Zuwendung beschränkt, ohne damit wertmäßig dem Mechanismus des Zugewinnausgleichs vorzugreifen. Ob das Oberlandesgericht im Vorprozess dieser Vorgabe bei der von ihm festgesetzten Ausgleichszahlung vollumfänglich entsprochen hat, entzieht sich allerdings einer Nachprüfung im späteren Zugewinnausgleichsverfahren; insoweit bewendet es bei den im Vorprozess festgelegten Leistungen, die als Aktiva des einen oder Passiva des anderen Ehegatten in die Ausgleichsbilanz einzustellen sind.
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2. Dem Anfangsvermögen des Antragstellers hat das Oberlandesgericht im Ansatz zutreffend - neben dessen ¼ Gesamthandsanteil an dem im Wesentlichen aus dem Grundstück bestehenden Nachlass seines Vaters - gemäß § 1374 Abs. 2 BGB den ihm im Wege der Erbauseinandersetzung mit seiner Mutter und seiner Schwester zugewandten Grundstückswert zugerechnet, soweit dieser Wert den Wert seiner bisherigen Gesamthandsberechtigung an dem Grundstück überstieg und ihm unentgeltlich zugewandt worden ist.
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a) Bei der Bemessung des dem Antragsteller zugewandten Grundstückswertes ist das Oberlandesgericht von dem im Zeitpunkt der Erbauseinandersetzung maßgeblichen Wert des 2/3 Miteigentumsanteils ausgegangen, von dem es sodann - im Hinblick auf die bereits zuvor bestehende gesamthänderische Mitberechtigung des Antragstellers - ¼ des sich im Zeitpunkt der Eheschließung ergebenden Grundstückswertes abgezogen hat, weil dieses Viertel bereits als Anfangsvermögen berücksichtigt worden sei. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
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Richtig ist zwar, dass dem Antragsteller von der Erbengemeinschaft im Rahmen des Grundstücksauseinandersetzungsvertrags nur ein 2/3 Miteigentumsanteil an dem Grundstück - und zwar teilweise unentgeltlich - zugewandt worden ist. Dies rechtfertigt aber noch nicht den Schluss, dass nicht auch hinsichtlich des verbleibenden 1/3 Miteigentumsanteils eine teilweise unentgeltliche Verfügung der Miterbengemeinschaft zugunsten des Antragstellers vorliegt, mag diese dann letztlich auch - über den Antragsteller - allein der Antragsgegnerin zugute gekommen sein. Das Oberlandesgericht ist im Vorprozess mit überzeugenden Gründen davon ausgegangen, dass es sich bei der Übertragung des 1/3 Miteigentumsanteils auf die Antragsgegnerin um eine ehebezogene Zuwendung handelt, die allein vom Antragsteller, wenn auch unter Einbeziehung der Erbengemeinschaft als Voreigentümer, bewirkt worden sei. Dieser Sichtweise hat das Oberlandesgericht im vorliegenden Verfahren keine eigene Auslegung des Auseinandersetzungsvertrages gegenüber gestellt. Der Senat vermag diesen Vertrag selbst auszulegen, da weitere Feststellungen hierzu nicht zu erwarten sind. Die Auslegung durch den Senat führt zu dem vom Oberlandesgericht im Vorprozess gefundenen Ergebnis:
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In ihrem Auseinandersetzungsvertrag haben die Beteiligten zwei verschiedene Rechtsgeschäfte zu einer äußeren Einheit verbunden. Im Rahmen eines Erbauseinandersetzungsvertrags haben sich der Antragsteller, seine Mutter und seine Schwester darauf geeinigt, dem Antragsteller das Grundstück zu überlassen, wobei diese Überlassung - jedenfalls im Hinblick auf die dem Antragsteller von der Mutter eingeräumte Mitberechtigung - teilweise unentgeltlich erfolgen sollte. Der Charakter dieses Rechtsgeschäfts als einer sogenannten gemischten Schenkung ergibt sich bereits aus dem Wertverhältnis: Der Wert der von Mutter und Schwester hergegebenen Mitberechtigung am Grundstück betrug im Zeitpunkt des Vertragschlusses (¾ von 1.205.000 DM =) 903.750 DM; diesem Wert steht ein Entgelt von 400.000 DM gegenüber. Es ist nicht ersichtlich, dass die Schwiegermutter und insbesondere auch die Schwägerin der Antragsgegnerin Anlass gehabt haben könnten, diese an der gemischten Schenkung zu beteiligen.
21
Näherliegend ist vielmehr die Annahme, dass der Antragsgegnerin im Rahmen eines weiteren, nunmehr allein zwischen den Parteien geschlossenen Rechtsgeschäfts ein Miteigentumsanteil von 1/3 - und zwar nunmehr ausschließlich unentgeltlich und allein vom Antragsteller - zugewandt werden sollte. Die gesamtschuldnerische Mithaftung der Antragsgegnerin für die Darlehen, mit denen das an die Mutter und die Schwester des Antragstellers zu zahlende Entgelt finanziert wurde, steht der Annahme einer solchen unentgeltlichen Zuwendung des Antragstellers an die Antragsgegnerin nicht entgegen. Die Verzinsung und Tilgung dieser Darlehen wurde, worauf das Oberlandesgericht im Vorprozess mit Recht hingewiesen hat, aus den Erträgnissen des Grundstücks bestritten, das der Antragsgegnerin zuvor vom Antragsteller anteilig zugewandt worden war. Der Umstand, dass der Antragsgegnerin diese Erträgnisse anteilig zustanden, ändert daran nichts, da sie zum Erwerb des Grundstücks nichts beigetragen hat.
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Der Vollzug dieser ehebezogenen Zuwendung des Antragstellers ist mit der Erbauseinandersetzung zu einem einheitlichen dinglichen Übertragungsakt - der Übertragung eines 1/3 Miteigentumsanteils unmittelbar von der Erbengemeinschaft auf die Antragsgegnerin - verbunden worden. Das mag sich aus Kostengründen erklären, ändert aber nichts an der zugewinnausgleichsrechtlichen Betrachtung, die - entsprechend den Vorstellungen der Beteiligten - beide Vorgänge trennen und die bis dahin der Mutter und der Schwester des Antragstellers zustehende Mitberechtigung am Grundstück als allein dem Antragsteller - und zwar teilweise unentgeltlich - gutgebracht ansehen muss.
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b) Das Oberlandesgericht ist sodann - im Ansatz zutreffend - davon ausgegangen , dass die Zuwendung an den Antragsteller nur insoweit unentgeltlich und deshalb nach § 1374 Abs. 2 BGB in dessen Anfangsvermögen zu berücksichtigen war, als sie nicht durch die an seine Mutter und seine Schwester zu erbringende Entgeltzahlung abgegolten worden ist. Den Umfang, in dem die Zuwendung danach als entgeltlich anzusehen ist, hat es in der Weise bemessen , dass es die Entgeltzahlung im Verhältnis der den Parteien übertragenen Miteigentumsanteile aufgeteilt hat; dabei hat es die Übertragung des 2/3 Miteigentumsanteils von der Erbengemeinschaft auf den Antragsteller nur insoweit als unentgeltlich angesehen, als der Wert des zugewandten Miteigentums 2/3 von 400.000 DM übersteigt. Für eine solche Aufspaltung des an die Mutter und die Schwester des Antragstellers zu zahlenden Entgelts ist im Hinblick auf die unter a) dargelegte Auslegung des Auseinandersetzungsvertrags kein Raum. Die an die Mutter und die Schwester des Antragstellers zu erbringende Zahlung stellt sich dann als Entgelt für die bisher der Mutter und der Schwester zustehende und nunmehr - im Zuge des Erbauseinandersetzungsvertrags unter den Miterben - ausschließlich dem Antragsteller gutgebrachte Mitberechtigung an dem Grundstück dar. Da der Wert dieser Mitberechtigung - im Hinblick auf die dem Antragsteller als Miterben zu ¼ bereits zustehende Mitberechtigung - ¾ des Grundstückswertes umfasst, ist die Entgeltzahlung in vollem Umfang mit diesem Wert zu verrechnen. Nur der das Entgelt überschießende Teil dieses Wertes ist als dem Antragsteller unentgeltlich zugewandt anzusehen und nach § 1374 Abs. 2 BGB seinem Anfangsvermögen zuzurechnen.
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c) Der vom Antragsteller erzielte Zugewinn errechnet sich damit auf der Grundlage der Wertfeststellungen des Oberlandesgerichts wie folgt (Indexierung nach Maßgabe der von Gutdeutsch in Kemnade/Scholz/Zieroth, Daten und Tabellen zum Familienrecht, 5. Aufl., 659, 671 ff. veröffentlichten Tabelle): Das Endvermögen beträgt 564.744,97 €. Das Anfangsvermögen beträgt ¼ des Grundstückswertes im November 1984 = 1.191.000 DM : 4 = 297.750 DM = 152.237,16 €, indexiert (Mai 1994 92,136 : November 1984 74,215) 188.998,47 €. Für die Ermittlung des dem Anfangsvermögen nach § 1374 Abs. 2 BGB zuzurechnenden Zuerwerbs ist von den dem Antragsteller zugewandten ¾ des Grundstückswertes im Juli 1987, mithin von 1.205.000 DM x 3 : 4 = 903.750 DM = 462.080,04 €, indexiert (Mai 1994 92,136 : Juli 1987 75,435) 564.382,66 € auszugehen. Von diesem Betrag ist das volle Entgelt von 400.000 DM = 204.516,75 €, indexiert (wie vor) 249.795,91 € abzuziehen, so dass sich ein Zuerwerb in Höhe von (564.382,66 € - 249.795,91 € =) 314.586,75 € ergibt. Der vom Antragsteller erzielte Zugewinn beläuft sich damit auf (564.744,97 € - 188.998,47 € - 314.586,75 € =) 61.159,75 €.
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3. Das Anfangsvermögen der Antragsgegnerin hat das Oberlandesgericht zutreffend errechnet. Unter Berücksichtigung eines Anfangsvermögens von (5.326,70 €, indexiert Mai 1994 92,136 : November 1984 74,215) 6.612,96 € und eines nach § 1374 Abs. 2 BGB hinzuzurechnenden Zuerwerbs von (1.533,88 €, indexiert (Mai 1994 92,136 : April 1989 78,344) 1.803,91 € ergibt sich ein Zugewinn der Antragsgegnerin von (116.633,58 € - 6.612,96 € - 1.803,91 € =) 108.216,71 €.
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4. Die Antragsgegnerin hat danach einen höheren Zugewinn erzielt als der Antragsteller. Diesem gebührt folglich die Hälfte des Überschusses als Zugewinnausgleich , mithin (108.216,71 € - 61.159,75 € = 47.056,96 € : 2 =) 23.528,48 €. Insoweit war das angefochtene Urteil abzuändern.
Sprick Weber-Monecke Wagenitz Ahlt Dose

Vorinstanzen:
AG Frankenthal (Pfalz), Entscheidung vom 24.04.2003 - 7a F 183/94 -
OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 20.07.2004 - 5 UF 78/03 -

(1) Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstands erwirbt.

(2) Ist die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich oder ist der Empfänger aus einem anderen Grunde zur Herausgabe außerstande, so hat er den Wert zu ersetzen.

(3) Die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes ist ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist.

(4) Von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an haftet der Empfänger nach den allgemeinen Vorschriften.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Ist der Güterstand beendet oder hat ein Ehegatte die Scheidung, die Aufhebung der Ehe, den vorzeitigen Ausgleich des Zugewinns bei vorzeitiger Aufhebung der Zugewinngemeinschaft oder die vorzeitige Aufhebung der Zugewinngemeinschaft beantragt, kann jeder Ehegatte von dem anderen Ehegatten

1.
Auskunft über das Vermögen zum Zeitpunkt der Trennung verlangen;
2.
Auskunft über das Vermögen verlangen, soweit es für die Berechnung des Anfangs- und Endvermögens maßgeblich ist.
Auf Anforderung sind Belege vorzulegen. Jeder Ehegatte kann verlangen, dass er bei der Aufnahme des ihm nach § 260 vorzulegenden Verzeichnisses zugezogen und dass der Wert der Vermögensgegenstände und der Verbindlichkeiten ermittelt wird. Er kann auch verlangen, dass das Verzeichnis auf seine Kosten durch die zuständige Behörde oder durch einen zuständigen Beamten oder Notar aufgenommen wird.

(2) Leben die Ehegatten getrennt, kann jeder Ehegatte von dem anderen Ehegatten Auskunft über das Vermögen zum Zeitpunkt der Trennung verlangen. Absatz 1 Satz 2 bis 4 gilt entsprechend.

(1) Wer verpflichtet ist, einen Inbegriff von Gegenständen herauszugeben oder über den Bestand eines solchen Inbegriffs Auskunft zu erteilen, hat dem Berechtigten ein Verzeichnis des Bestands vorzulegen.

(2) Besteht Grund zu der Annahme, dass das Verzeichnis nicht mit der erforderlichen Sorgfalt aufgestellt worden ist, so hat der Verpflichtete auf Verlangen zu Protokoll an Eides statt zu versichern, dass er nach bestem Wissen den Bestand so vollständig angegeben habe, als er dazu imstande sei.

(3) Die Vorschrift des § 259 Abs. 3 findet Anwendung.

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

(1) Ist der Güterstand beendet oder hat ein Ehegatte die Scheidung, die Aufhebung der Ehe, den vorzeitigen Ausgleich des Zugewinns bei vorzeitiger Aufhebung der Zugewinngemeinschaft oder die vorzeitige Aufhebung der Zugewinngemeinschaft beantragt, kann jeder Ehegatte von dem anderen Ehegatten

1.
Auskunft über das Vermögen zum Zeitpunkt der Trennung verlangen;
2.
Auskunft über das Vermögen verlangen, soweit es für die Berechnung des Anfangs- und Endvermögens maßgeblich ist.
Auf Anforderung sind Belege vorzulegen. Jeder Ehegatte kann verlangen, dass er bei der Aufnahme des ihm nach § 260 vorzulegenden Verzeichnisses zugezogen und dass der Wert der Vermögensgegenstände und der Verbindlichkeiten ermittelt wird. Er kann auch verlangen, dass das Verzeichnis auf seine Kosten durch die zuständige Behörde oder durch einen zuständigen Beamten oder Notar aufgenommen wird.

(2) Leben die Ehegatten getrennt, kann jeder Ehegatte von dem anderen Ehegatten Auskunft über das Vermögen zum Zeitpunkt der Trennung verlangen. Absatz 1 Satz 2 bis 4 gilt entsprechend.