Bundesgerichtshof Urteil, 30. Aug. 2006 - XII ZR 138/04

bei uns veröffentlicht am30.08.2006
vorgehend
Amtsgericht Hamm, 33 F 7/03, 15.10.2003
Oberlandesgericht Hamm, 11 UF 183/03, 26.05.2004

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 138/04 Verkündet am:
30. August 2006
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Schuldet ein Elternteil nach dem Tod des anderen Elternteils seinem auswärts
untergebrachten minderjährigen Kind neben dem Barunterhalt auch
Betreuungsunterhalt, so ist der Betreuungsunterhalt grundsätzlich pauschal
in Höhe des Barunterhalts zu bemessen. Für einen davon abweichenden
Betreuungsbedarf trägt derjenige die Darlegungs- und Beweislast, der sich
darauf beruft.

b) Von dem dann insgesamt geschuldeten Bar- und Betreuungsunterhalt sind
die Halbwaisenrente und das Kindergeld in voller Höhe als bedarfsdeckend
abzuziehen.
BGH, Urteil vom 30. August 2006 - XII ZR 138/04 - OLG Hamm
AG Hamm
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren nach
Schriftsatznachlass bis zum 26. Juli 2006 durch die Vorsitzende Richterin
Dr. Hahne, die Richterin Weber-Monecke, den Richter Dr. Ahlt, die Richterin
Dr. Vézina und den Richter Dose

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 11. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm vom 26. Mai 2004 wird zurückgewiesen. Auf die Revision der Klägerin wird das vorgenannte Urteil aufgehoben und das Teilanerkenntnis- und Schlussurteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Hamm vom 15. Oktober 2003 abgeändert und wie folgt neu gefasst: Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für die Zeit von August 2001 bis Juli 2003 monatlichen Unterhalt in Höhe von 181 € zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu tragen. Streitwert: 3.772 € Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um Kindesunterhalt für die Zeit von August 2001 bis Juli 2003.
2
Der Beklagte ist der Vater der am 24. Mai 1988 geborenen Klägerin. Nach dem Tod der Mutter wohnte die Klägerin zunächst mit ihren beiden Geschwistern M., geboren am 7. April 1984, und J., geboren am 1. August 1990, im Haushalt ihres Vaters. In der Zeit von August 2000 bis Juli 2003 wohnte die Klägerin mit Einverständnis des Beklagten im Haushalt ihrer Großeltern, von denen sie auch betreut wurde. Ende Januar 2003 zog auch die Schwester J. bei dem Beklagten aus.
3
Die Klägerin erhält seit dem Tod ihrer Mutter eine Halbwaisenrente in Höhe von monatlich 175,61 €. Diese und das volle Kindergeld leitete der Beklagte in der hier relevanten Zeit von August 2001 bis Juli 2003 an die Großeltern weiter.
4
Der Beklagte verfügt über ein bereinigtes Nettoeinkommen, von dem ihm nach Abzug des notwendigen Selbstbehalts 490,25 € monatlich verbleiben.
5
Die Klägerin begehrt von dem Beklagten Unterhalt in Höhe von monatlich 181 €, wovon dieser einen Teilbetrag in Höhe von monatlich 34,38 € anerkannt hat. Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Zahlung des anerkannten Betrages verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht den Beklagten unter Zurückweisung der weitergehenden Klage und Berufung verurteilt, an sie für die Zeit von August 2001 bis Juni 2003 Kindesunterhalt in Höhe von monatlich 90 € zu zahlen. Dagegen richten sich die - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revisionen beider Parteien.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision des Beklagten ist unbegründet. Die Revision der Klägerin ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Verurteilung des Beklagten in dem von der Klägerin beantragten Umfang.


I.

7
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2005, 535 veröffentlicht ist, hat der Klage in Höhe eines monatlichen Unterhaltsbetrags von 90 € stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Der Beklagte schulde der Klägerin Barunterhalt jedenfalls in Höhe des Regelbetrages, der sich auf monatlich 269 € belaufe. Daneben schulde er der Klägerin weiteren Betreuungsunterhalt , der mit monatlich 150 € zu bemessen sei. Zwar werde in Rechtsprechung und Literatur die Auffassung vertreten, dass ein geschuldeter Betreuungsunterhalt pauschal in gleicher Höhe wie der Barunterhalt zu monetarisieren sei. Richtig sei es aber, den Betreuungsunterhalt konkret beziffern zu lassen, zumal ein Unterhaltspflichtiger nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Betreuung eines bei ihm lebenden Kindes einen Betreuungsbonus in Anspruch nehmen könne, wenn die Betreuung nur unter besonderen Erschwernissen zu bewerkstelligen sei. Der Betreuungsaufwand für die Klägerin sei nach dem erstmals in der Berufungsinstanz konkretisierten Vortrag mit einem Mindestbetrag von 150 € pro Monat zu bemessen. Denn die Klägerin sei in der hier relevanten Zeit 13 bis 15 Jahre alt gewesen, und die Großeltern hätten ihren Wohnbedarf gedeckt, den Haushalt versorgt, ihre Wäsche gewaschen, sie mit allem ausgestattet, was sie für die Schule und ihre sonstigen Bedürfnisse benö- tigt habe, sie bei den Hausaufgaben unterstützt und ihr als vertraute Person zur Seite gestanden. Der Betrag entspreche dem Betreuungsbonus, der regelmäßig einem Barunterhaltspflichtigen gewährt werde, der selbst Kinder dieses Alters betreue, auch wenn keine Besonderheiten in der Betreuungssituation vorliegen.
8
Auf den Gesamtbedarf der Klägerin in Höhe von 419 € (269 € + 150 €) seien die Halbwaisenrente und das volle Kindergeld anzurechnen. § 1612 b BGB sei auf den vorliegenden Fall anzuwenden, weil die Vorschrift die unterhaltsrechtlichen Auswirkungen der Zahlung von Kindergeld abschließend regele. Die Grenze des § 1612 b Abs. 5 BGB für eine Anrechnung des Kindergeldes sei nicht erreicht, zumal der Beklagte einschließlich des Betreuungsunterhalts einen einheitlichen Barunterhalt in Höhe von 419 € monatlich schulde, der 135 % des Regelbedarfs übersteige. § 1612 b Abs. 5 BGB könne nicht dahin ausgelegt werden, dass wegen der Verpflichtung zur Zahlung von Bar- und Betreuungsunterhalt zweimal 135 % des Regelbetrages gesichert sein müssten.
9
Der Beklagte sei in Höhe des verbleibenden Unterhaltsbedarfs von gerundet 90 € monatlich (419 € - 175,61 € - 154 €) leistungsfähig. Das gelte auch dann, wenn man ihm für die Zeit der Betreuung der Schwester J. einen Betreuungsbonus in Höhe von 150 € zurechne.

II.

10
Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält den Angriffen der Revision des Beklagten zwar stand. Die Revision der Klägerin hat hingegen in vollem Umfang Erfolg.
11
1. Der Beklagte schuldete der Klägerin für die hier relevante Zeit sowohl Bar- als auch Betreuungsunterhalt. Nach § 1610 Abs. 2 BGB umfasst der Unterhalt den gesamten Lebensbedarf, bei einer der Erziehung bedürftigen Person auch die Kosten der Erziehung. Zwar erfüllt ein Elternteil mit der Betreuung eines minderjährigen unverheirateten Kindes seine Verpflichtung, zum Unterhalt des Kindes beizutragen, in der Regel durch die Pflege und Erziehung des Kindes. Hat der Unterhaltspflichtige - wie hier - das Kind aber nicht selbst erzogen, bleibt es bei seiner Unterhaltspflicht für den gesamten Lebensbedarf des Kindes. Nach §§ 1601, 1610 BGB haftet zwar regelmäßig auch der andere Elternteil für den Unterhalt des Kindes, was nach § 1606 Abs. 3 BGB wegen der anteiligen Haftung bzw. der Übernahme der Betreuung des Kindes zu einer Entlastung des barunterhaltspflichtigen Elternteils führt. Ist der andere Elternteil aber verstorben, bleibt es grundsätzlich bei der alleinigen Haftung des überlebenden Elternteils.
12
2. Streitig ist in Rechtsprechung und Literatur allerdings, wie der neben dem Barunterhalt geschuldete Betreuungsunterhalt zu bemessen ist, wenn das Kind nicht im Haushalt des Unterhaltsschuldners wohnt, sondern anderweit untergebracht ist.
13
a) Teilweise wird vertreten, dass der geschuldete Betreuungsunterhalt wegen der Gleichwertigkeit mit dem Barunterhalt pauschal in dessen Höhe zu monetarisieren sei (OLG Hamm [12. Senat für Familiensachen] FamRZ 2001, 1023; OLG Köln FamRZ 1992, 1219, 1220; OLG Hamm [8. Senat für Familiensachen ] FamRZ 1991, 107; Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 2 Rdn. 11, 13, 287 f.; Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 9. Aufl. Rdn. 903; ähnlich Kuhnick, FamRZ 2002, 923, 927, der den gesamten Unterhaltsbedarf nach den Höchstbeträgen der Düsseldorfer Tabelle bemessen will, was bei der aktuellen Düsseldorfer Tabelle (FamRZ 2005, 1300) exakt dem doppelten Regelbetrag entspricht).
14
b) Andere Stimmen in Literatur und Rechtsprechung vertreten die Auffassung , dass der Betreuungsunterhalt grundsätzlich konkret darzulegen und zu beziffern sei (so wie das Berufungsgericht OLG Stuttgart FamRZ 2001, 1241; OLG Hamm [11. Senat für Familiensachen] NJW-RR 2004, 152; Duderstadt FamRZ 2003, 70, 73 f.; Göppinger/Wax/Kodal Unterhaltsrecht 8. Aufl. Rdn. 1561; Luthin/Schumacher Handbuch des Unterhaltsrechts 10. Aufl. Rdn. 3172 a).
15
c) Der Senat schließt sich der zuerst genannten Auffassung an, denn nur diese trägt der vom Gesetz vorgegebenen Gleichwertigkeit des Barunterhalts mit dem Betreuungsunterhalt Rechnung.
16
aa) Nach § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB erfüllt der Elternteil eines minderjährigen unverheirateten Kindes, bei dem dieses lebt, seine Unterhaltsverpflichtung in der Regel durch dessen Pflege und Erziehung. Die Vorschrift stellt klar, dass diese Betreuungsleistungen und die Barleistungen des anderen Elternteils grundsätzlich gleichwertig sind. Damit wird das Gesetz nicht nur der gerade für das Unterhaltsrecht unabweisbaren Notwendigkeit gerecht, die Bemessung der anteilig zu erbringenden Leistungen zu erleichtern. Es trägt auch der Tatsache Rechnung, dass eine auf den Einzelfall abstellende rechnerische Bewertung des Betreuungsaufwands zumindest unzulänglich bliebe. Insbesondere bestehen Bedenken, den Geldwert der Betreuung, ähnlich wie im Schadensersatzrecht beim Ausfall von Leistungen der Hausfrau und Mutter, durch den Ansatz der Aufwendungen, die für die Besorgung vergleichbarer Dienste durch Hilfskräfte erforderlich sind, oder durch ähnliche Schätzungen zu ermitteln (vgl. Senatsurteil vom 4. November 1987 - IVb ZR 75/86 - FamRZ 1988, 159, 161).
Denn gerade im Unterhaltsrecht ist eine Pauschalierung dringender erforderlich als im Schadensersatzrecht, weil es sich hier um ein Massenphänomen handelt und deswegen schon aus Gründen der Praktikabilität erleichterte Berechnungsregeln für die gerichtliche Praxis notwendig sind. Die aus § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB abgeleitete Regel der Gleichwertigkeit von Bar- und Betreuungsunterhalt gilt dabei für jedes Kindesalter bis hin zum Erreichen der Volljährigkeit.
17
Letztlich hat sich auch das Berufungsgericht der von ihm verlangten konkreten Bemessung des Betreuungsunterhalts verschlossen. Denn die Schätzungsgrundlagen sind aus mehreren Gründen für eine konkrete Bemessung des Betreuungsunterhalts ungeeignet. Zum einen stellt das Berufungsgericht zu Unrecht darauf ab, dass die Großeltern den Wohnbedarf der Klägerin gedeckt haben. Darauf durfte es bei der Bemessung des Betreuungsunterhalts schon deswegen nicht abstellen, weil der Wohnbedarf des Kindes nach ständiger Rechtsprechung des Senats von dem Barunterhalt nach der Düsseldorfer Tabelle abgedeckt ist (Senatsurteil vom 26. Oktober 2005 - XII ZR 34/03 - FamRZ 2006, 99, 101 m.w.N.). Außerdem hat das Berufungsgericht auch keine Feststellungen zum Umfang der weiteren Betreuungsleistungen der Großeltern getroffen , die eine konkrete Bewertung dieser Leistungen ermöglichen könnten. Stattdessen hat auch das Berufungsgericht letztlich einen pauschalen Ansatz gewählt, indem es von einem in seinen Leitlinien festgelegten Mindestbetrag für einen Betreuungsbonus ausgegangen ist.
18
bb) Wegen der Gleichwertigkeit von Bar- und Betreuungsunterhalt entlasten eigene Einkünfte des minderjährigen Kindes, z.B. durch Ausbildungsvergütung , grundsätzlich beide Eltern zur Hälfte. Die Einkünfte des minderjährigen Kindes sind also - nach Abzug eines ausbildungsbedingten Mehrbedarfs - nur zur Hälfte auf den Barunterhalt zu verrechnen, während die andere Hälfte als Ausgleich für die Betreuungsleistungen des anderen Elternteils dient (Senatsurteil vom 4. November 1987 aaO, 162; Wendl/Scholz aaO § 2 Rdn. 96 ff.).
19
cc) Im Einklang damit sieht § 1612 b Abs. 1 BGB bei minderjährigen Kindern eine hälftige Aufteilung des Kindergeldes auf den barunterhaltspflichtigen und den betreuenden Elternteil vor. Das staatliche Kindergeld nach den Vorschriften des BKGG und den §§ 62 ff. EStG dient dem allgemeinen Familienleistungsausgleich. Es ist eine öffentliche Sozialleistung, die den Eltern gewährt wird, um ihnen die Unterhaltslast gegenüber den Kindern zu erleichtern. Da mit dem Kindergeld die Unterhaltslast im Ganzen, also die Unterhaltslast aller Unterhaltspflichtigen , erleichtert werden soll, muss es unterhaltsrechtlich, wenn mehrere Personen zu Unterhaltsleistungen verpflichtet sind, ohne Rücksicht darauf, wer öffentlich-rechtlich als Empfangsberechtigter bestimmt ist und wem das Kindergeld ausbezahlt wird, allen Unterhaltspflichtigen zugute kommen. Deswegen muss, wenn das Kindergeld an einen von mehreren Berechtigten gezahlt wird, unter mehreren Unterhaltspflichtigen ein Ausgleich stattfinden, wobei dieser entsprechend den Anteilen der Unterhaltspflichtigen an der Erfüllung der Unterhaltspflicht vorzunehmen ist (Senatsurteil vom 26. Oktober 2005 - XII ZR 34/03 - FamRZ 2006, 99, 101). Soweit das Gesetz in § 1612 b Abs. 1 BGB für minderjährige Kinder einen pauschal hälftigen Ausgleich des Kindergeldes vorgesehen hat, geht es ebenfalls von einer Gleichwertigkeit des Barunterhalts mit dem Betreuungsunterhalt aus.
20
dd) Zwar sind auch in Fällen auswärtiger Unterbringung Ausnahmen von der Gleichwertigkeit des Barunterhalts und des Betreuungsunterhalts denkbar, etwa wenn persönlichkeitsbedingt ein besonders hoher Betreuungsbedarf besteht oder wenn der Betreuungsbedarf im Einzelfall durch die Höhe der Betreuungskosten konkret feststeht. Dafür trägt aber derjenige Elternteil die Darlegungs - und Beweislast, der sich auf einen solchen Ausnahmefall beruft (Wendl/Scholz aaO § 2 Rdn. 22; Kalthoener/Büttner aaO Rdn. 903; Göppinger /Wax/Kodal aaO Rdn. 1546 ff., 1563).
21
3. Auf den gesamten Unterhaltsbedarf der Klägerin sind ihre Halbwaisenrente und das Kindergeld in vollem Umfang anzurechnen.
22
a) Der Anspruch auf Verwandtenunterhalt setzt nach § 1602 Abs. 1 BGB die Unterhaltsbedürftigkeit des Berechtigten voraus. Dieser Grundsatz ist für minderjährige unverheiratete Kinder durch § 1602 Abs. 2 BGB dahin eingeschränkt , dass sie den Stamm ihres Vermögens nicht anzugreifen brauchen. Eigenes Einkommen des Kindes mindert jedoch dessen Unterhaltsbedürftigkeit und damit auch seinen Unterhaltsanspruch. Das gilt grundsätzlich für Einkommen jeder Art, einschließlich der nicht subsidiären Sozialleistungen. Entsprechend ist auch die der Klägerin zustehende Halbwaisenrente in vollem Umfang auf ihren gesamten Unterhaltsbedarf anzurechnen (Senatsurteil vom 17. September 1980 - IVb ZR 552/80 - FamRZ 1980, 1109, 1111; Wendl/ Dose aaO § 1 Rdn. 440).
23
b) Daneben ist auf den vollen Unterhaltsbedarf der Klägerin auch ihr gesamtes Kindergeld anrechenbar. Denn das Kindergeld wird als öffentliche Sozialleistung gewährt, um den Eltern die Unterhaltslast gegenüber ihren Kindern zu erleichtern. Ist nach dem Tode eines Elternteils der andere in vollem Umfang unterhaltspflichtig, dient das Kindergeld folglich allein seiner Entlastung, so dass es dann grundsätzlich in vollem Umfang auf den geschuldeten gesamten Unterhaltsbedarf anzurechnen ist.
24
Darauf, ob § 1612 b Abs. 5 BGB hier einer vollen Anrechnung des Kindergeldes entgegensteht, soweit der Beklagte nicht in der Lage ist, 135 % des Regelbetrages zu leisten, kommt es nicht an. Denn selbst nach Abzug des vollen Kindergeldes verbleibt ein Unterhaltsbedarf der Klägerin in Höhe von 208,39 € (538 € - 175,61 € - 154 €), der den beantragten monatlichen Unterhalt von 181 € sogar übersteigt.
25
4. Der Beklagte ist in Höhe des von der Klägerin begehrten Unterhalts von monatlich 181 € auch leistungsfähig. Denn sein bereinigtes Einkommen belief sich nach Abzug des notwendigen Selbstbehalts auf 490,25 € monatlich und reichte damit aus, um alle gleichrangigen Unterhaltsansprüche zu erfüllen.
26
a) Von diesem verteilungsfähigen Einkommen sind im Rahmen des hier geschuldeten Kindesunterhalts neben den gleichrangigen Ansprüchen auf Barunterhalt nur die Beträge abzuziehen, die der Beklagte zusätzlich in monetärer Form schuldet. Das gilt allein für den Betreuungsunterhalt der Klägerin, den der Beklagte - wie ausgeführt - neben dem Barunterhalt und in gleicher Höhe schuldet. Die persönliche Betreuung der Tochter J. wirkt sich auf die Berechnung des Kindesunterhalts hingegen nicht aus, weil sie nicht in monetärer Form geschuldet ist. Insoweit wäre auch der Ansatz eines Betreuungsbonus verfehlt, zumal der Beklagte im Rahmen der gesteigerten Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB verpflichtet ist, alle verfügbaren Mittel zu seinem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Soweit einem Unterhaltspflichtigen nach der Rechtsprechung des Senats wegen einer überobligationsmäßigen Erwerbstätigkeit neben der Kindeserziehung zusätzlich zu seinem Selbstbehalt ein bestimmter Bonus belassen werden kann (Senatsurteil vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005, 1154, 1156), beschränkt sich dieses auf die Bemessung des Ehegattenunterhalts.
27
b) Von dem verfügbaren Betrag in Höhe von monatlich 490,25 € schuldete der Beklagte neben der Klägerin auch der weiteren Tochter J. und dem Sohn M. Unterhalt. Der (Bar-)Unterhaltsbedarf des Sohnes M. belief sich wegen dessen eigener Einkünfte allerdings lediglich auf 22,50 € monatlich. Weil der Sohn außerdem im April 2002 volljährig geworden ist, war dieser Anspruch fortan nach § 1609 Abs. 1 BGB nachrangig und nicht mehr im Rahmen der Leistungsfähigkeit gegenüber der Klägerin zu berücksichtigen. Der (Bar-)Unterhaltsbedarf der weiteren minderjährigen Tochter J. belief sich zunächst auf monatlich 151 € (Regelbetrag von 228 € abzüglich hälftigen Kindergeldes von 77 €) und ist erst zum August 2002 auf monatlich 192 € (Regelbetrag von 269 € abzüglich 77 €) angestiegen.
28
Unter Berücksichtigung des von der Klägerin begehrten monatlichen Unterhalts in Höhe von 181 € verblieben dem Beklagten nach Abzug des Selbstbehalts und aller finanziell zu erbringenden Unterhaltsleistungen sogar monatlich für die Zeit bis April 2002 135,75 € (490,25 € - 22,50 € - 151 € - 181 €), für die Zeit von Mai bis Juli 2002 158,25 € (490,25 € - 151 € - 181 €) und für die Zeit ab August 2002 117,25 € (490,25 € - 192 € - 181 €). Damit reicht das verteilungsfähige Einkommen des Beklagten aus, um den Barunterhalt aller gleichrangigen Unterhaltsberechtigten und den zusätzlich monetär geschuldeten Betreuungsunterhalt für die Klägerin zu erfüllen.
29
5. Entgegen der Auffassung des Beklagten belastet der pauschal nach der Höhe des Barunterhalts bemessene Betreuungsunterhalt ihn auch nicht in unzumutbarer Weise. Seit dem Tod seiner Ehefrau schuldete der Beklagte der Klägerin zwar zusätzlich Betreuungsunterhalt, der hier – wie der Barunterhalt - in Höhe des Regelbetrages von 269 € monatlich zu bemessen ist. Auf diesen zusätzlichen Unterhaltsbedarf ist aber die Halbwaisenrente von monatlich 175,61 € anrechenbar, die der Klägerin seit dem Tod ihrer Mutter zusteht (Senatsurteil vom 17. September 1980 aaO). Zieht man von dem Bedarf auf Betreuungsunterhalt zusätzlich das hälftige Kindergeld mit monatlich 77 € ab, verbleibt eine zusätzliche Unterhaltspflicht des Beklagten von lediglich 16,39 € (269 € - 175,61 € - 77 €) monatlich. Nur diesen Betrag hat der Beklagte infolge des Todes seiner geschiedenen Ehefrau zusätzlich zu dem von ihm geschuldeten und um das hälftige Kindergeld geminderten Barunterhalt aufzubringen.
Hahne Weber-Monecke Bundesrichter Dr. Ahlt ist urlaubsbedingt an der Unterschrift verhindert. Hahne Vézina Dose

Vorinstanzen:
AG Hamm, Entscheidung vom 15.10.2003 - 33 F 7/03 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 26.05.2004 - 11 UF 183/03 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 30. Aug. 2006 - XII ZR 138/04

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 30. Aug. 2006 - XII ZR 138/04

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(1) Unterhaltspflichtig ist nicht, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren. (2) Befinden sich Eltern in dieser Lage, so sind sie ihren min

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1601 Unterhaltsverpflichtete


Verwandte in gerader Linie sind verpflichtet, einander Unterhalt zu gewähren.
Bundesgerichtshof Urteil, 30. Aug. 2006 - XII ZR 138/04 zitiert 9 §§.

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(1) Unterhaltspflichtig ist nicht, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren. (2) Befinden sich Eltern in dieser Lage, so sind sie ihren min

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(1) Das Maß des zu gewährenden Unterhalts bestimmt sich nach der Lebensstellung des Bedürftigen (angemessener Unterhalt). (2) Der Unterhalt umfasst den gesamten Lebensbedarf einschließlich der Kosten einer angemessenen Vorbildung zu einem Beruf,

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(1) Die Abkömmlinge sind vor den Verwandten der aufsteigenden Linie unterhaltspflichtig. (2) Unter den Abkömmlingen und unter den Verwandten der aufsteigenden Linie haften die näheren vor den entfernteren. (3) Mehrere gleich nahe Verwandte ha

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Referenzen

(1) Unterhaltspflichtig ist nicht, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren.

(2) Befinden sich Eltern in dieser Lage, so sind sie ihren minderjährigen Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Den minderjährigen Kindern stehen volljährige unverheiratete Kinder bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres gleich, solange sie im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils leben und sich in der allgemeinen Schulausbildung befinden. Diese Verpflichtung tritt nicht ein, wenn ein anderer unterhaltspflichtiger Verwandter vorhanden ist; sie tritt auch nicht ein gegenüber einem Kind, dessen Unterhalt aus dem Stamme seines Vermögens bestritten werden kann.

(1) Das Maß des zu gewährenden Unterhalts bestimmt sich nach der Lebensstellung des Bedürftigen (angemessener Unterhalt).

(2) Der Unterhalt umfasst den gesamten Lebensbedarf einschließlich der Kosten einer angemessenen Vorbildung zu einem Beruf, bei einer der Erziehung bedürftigen Person auch die Kosten der Erziehung.

Verwandte in gerader Linie sind verpflichtet, einander Unterhalt zu gewähren.

(1) Das Maß des zu gewährenden Unterhalts bestimmt sich nach der Lebensstellung des Bedürftigen (angemessener Unterhalt).

(2) Der Unterhalt umfasst den gesamten Lebensbedarf einschließlich der Kosten einer angemessenen Vorbildung zu einem Beruf, bei einer der Erziehung bedürftigen Person auch die Kosten der Erziehung.

(1) Die Abkömmlinge sind vor den Verwandten der aufsteigenden Linie unterhaltspflichtig.

(2) Unter den Abkömmlingen und unter den Verwandten der aufsteigenden Linie haften die näheren vor den entfernteren.

(3) Mehrere gleich nahe Verwandte haften anteilig nach ihren Erwerbs- und Vermögensverhältnissen. Der Elternteil, der ein minderjähriges Kind betreut, erfüllt seine Verpflichtung, zum Unterhalt des Kindes beizutragen, in der Regel durch die Pflege und die Erziehung des Kindes.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 34/03 Verkündet am:
26. Oktober 2005
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Das staatliche Kindergeld ist in voller Höhe auf den Unterhaltsbedarf des volljährigen
Kindes anzurechnen.

b) Auf den Unterhaltsbedarf des volljährigen Kindes ist seine - um eine Ausbildungspauschale
verminderte - Ausbildungsvergütung ebenfalls in vollem Umfang bedarfsdeckend
anzurechnen.

c) Beides gilt auch dann, wenn das Kind noch im Haushalt eines Elternteils lebt, der
mangels Leistungsfähigkeit nicht unterhaltspflichtig ist.
BGH, Urteil vom 26. Oktober 2005 - XII ZR 34/03 - OLG Zweibrücken
AG Kandel
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. Oktober 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Sprick, Weber-Monecke, Dr. Ahlt und Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats - Familiensenat - des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 25. Juli 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des Klägers auch für die Zeit ab 1. September 2001 zurückgewiesen worden ist. Insoweit wird auf die Berufung des Klägers das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Kandel vom 14. November 2001 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: Es wird festgestellt, dass der Kläger der Beklagten keinen höheren Unterhalt schuldet, als monatlich 307,58 DM für die Zeit von Juli bis August 2001, monatlich 37,50 DM für die Zeit von September bis Dezember 2001 und monatlich 15,55 € für die Zeit ab Januar

2002.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz hat der Kläger 1/5 und die Beklagte 4/5 zu tragen. Die Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz tragen der Kläger zu 1/14 und die Beklagte zu 13/14. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten im Wege der negativen Feststellungsklage um die Unterhaltspflicht des Klägers gegenüber der Beklagten, seiner volljährigen Tochter.
2
Im Scheidungsverfahren des Klägers und der Mutter der Beklagten wurde dem Kläger durch einstweilige Anordnung aufgegeben, an die drei gemeinsamen Töchter Kindesunterhalt in Höhe von jeweils monatlich 365,75 DM sowie an den Sohn Kindesunterhalt in Höhe von monatlich 212,75 DM zu zahlen. Die Unterhaltspflicht für die älteste Tochter und den Sohn ist inzwischen entfallen. Neben der Beklagten ist noch ihre am 23. Oktober 1984 geborene Schwester unterhaltsberechtigt.
3
Die Beklagte lebt im Haushalt ihrer wieder verheirateten Mutter. Seit September 2001 befindet sie sich in einer vom Arbeitsamt geförderten und finanzierten Berufsausbildung. Die Ausbildungsvergütung beläuft sich auf monatlich 550 DM (= 281,20 €). Zusätzlich erhält die Beklagte Ersatz von Fahrtkosten in Höhe von monatlich 43,50 DM (= 22,25 €).
4
Die Mutter der Beklagten ist seit September 2001 selbständig tätig und erzielt keine Einkünfte, die ihren angemessenen Selbstbehalt übersteigen.
5
Der Kläger erzielt ein unterhaltsrechtlich relevantes Einkommen in Höhe von monatlich 3.322,20 DM (= 1.698,61 €).
6
In erster Instanz hat der Kläger vollständigen Wegfall seiner Unterhaltsverpflichtung für die Zeit ab (richtig) Juli 2001 begehrt. Das Amtsgericht hat festgestellt, dass er ab diesem Zeitpunkt keinen höheren Unterhalt als monatlich 307,58 DM schuldet, und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers, mit der er die Feststellung begehrt, der Beklagten keinen höheren Unterhalt mehr zu schulden als monatlich 207,58 DM für die Monate Juli und August 2001, monatlich 37,50 DM für die Zeit von September bis Dezember 2001 und monatlich 15,55 € für die Zeit ab Januar 2002, zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die - vom Berufungsgericht zugelassene - Revision des Klägers, mit der er seine zweitinstanzlichen Anträge für die Zeit ab September 2001 weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:

7
Die Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Feststellung der verminderten Unterhaltspflicht des Klägers.

A.

8
Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen, weil der Beklagten auch für die Zeit ab Juli 2001 ein monatlicher Unterhaltsanspruch jedenfalls in Höhe des vom Amtsgericht festgestellten Betrages zustehe. Zwar schulde allein der Kläger Barunterhalt für die Beklagte, weil deren Mutter keine Einkünfte erziele, die den angemessenen Selbstbehalt überstiegen. Gleichwohl sei das von der Mutter bezogene Kindergeld gemäß § 1612 b Abs. 2 BGB nur hälftig auf den Barunterhaltsanspruch der Beklagten anzurechnen. Das gelte auch in Fällen, in denen - wie hier - das volljährige Kind im Haushalt eines Elternteils lebe, der wegen Leistungsunfähigkeit nicht barunterhaltspflichtig sei. Dessen Unterhaltsanteil liege darin, dass er dem Kind entsprechend seiner Leistungsfähigkeit Naturalunterhalt leiste, wie die Gewährung der Wohnung und die Mitversorgung. Weil die Mutter den Gesamtbedarf der Beklagten teilweise durch Gewährung von Naturalunterhalt abdecke, erscheine es nur konsequent, auch die Ausbildungsvergütung der Beklagten anteilig auf den von der Mutter geleisteten Naturalunterhalt und den vom Kläger geschuldeten Barunterhalt anzurechnen. Hier erscheine eine Quotelung der Ausbildungsvergütung mit 2/5 zu 3/5 zugunsten des barunterhaltspflichtigen Klägers angemessen.
9
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

B.

I.

10
Die negative Feststellungsklage ist zulässig. Der Kläger ist durch eine einstweilige Anordnung im Scheidungsverbund nach § 620 Nr. 2 ZPO zu Unterhaltsleistungen an die Beklagte verurteilt worden, die wegen der Identität des Unterhaltsanspruchs volljähriger Kinder mit dem Minderjährigenunterhalt (vgl. Senatsurteil vom 21. März 1984 - IVb ZR 72/82 - FamRZ 1984, 682) fortgilt. Nach Rechtskraft des Scheidungsurteils ist eine Abänderung der einstweiligen Anordnung nach § 620 b ZPO nicht mehr zulässig, so dass der Unterhaltsschuldner auf eine negative Feststellungsklage verwiesen ist (Senatsurteil vom 9. Februar 1983 - IVb ZR 343/81 - FamRZ 1983, 355, 356). Dem neuen Unterhaltsverfahren steht auch nicht die Existenz der einstweiligen Anordnung entgegen , weil diese nur in formelle, nicht aber in materielle Rechtskraft erwächst (vgl. Dose Einstweiliger Rechtsschutz in Familiensachen 2. Aufl. Rdn. 42, 75 f. m.w.N.).

II.

11
Die Feststellungsklage ist auch begründet, weil der Kläger der Beklagten jedenfalls keinen höheren Unterhalt schuldet, als er mit seiner Klage noch festzustellen begehrt.
12
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings den Unterhaltsbedarf der Beklagten auf der Grundlage der vierten Altersstufe der Düsseldorfer Tabelle allein nach den Einkünften des Klägers bemessen.
13
Zwar endet mit dem Eintritt der Volljährigkeit die elterliche Sorge im Rechtssinne und als Teil hiervon die - insbesondere die Pflicht zur Pflege und Erziehung des Kindes umfassende - Personensorge (§§ 1626, 1631 BGB). Zugleich tritt an die Stelle des entfallenen Betreuungsbedarfs ein erhöhter Barunterhaltsbedarf. Damit entfällt nach dem Gesetz die Grundlage für eine Gleichbewertung von Betreuungs- und Barunterhalt (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB) ohne Rücksicht darauf, ob im Einzelfall etwa ein volljähriges Kind weiter im Haushalt eines Elternteils lebt und von diesem noch gewisse Betreuungsleistungen erhält. Vom Eintritt der Volljährigkeit an besteht nach dem Gesetz kein rechtfertigender Grund, weiterhin nur den bisher allein barunterhaltspflichtigen Elternteil mit dem nunmehr insgesamt in Form einer Geldrente zu entrichtenden Unterhalt zu belasten, wenn auch der andere Elternteil über Einkünfte verfügt, die ihm die Zahlung von Unterhalt ermöglichen (Senatsurteil vom 9. Januar 2002 - XII ZR 34/00 - FamRZ 2002, 815, 816 f.). Zugleich bestimmt sich damit die Lebensstellung der Beklagten, also ihr angemessener Unterhaltsbedarf, nicht mehr allein nach dem Einkommen des früher allein barunterhaltspflichtigen Klägers, sondern nach den zusammengerechneten Einkünften beider Elternteile , die anteilig nach ihren Erwerbs- und Vermögensverhältnissen für den Unterhalt aufzukommen haben (§ 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB; Senatsurteil vom 2. März 1994 - XII ZR 215/92 - FamRZ 1994, 696, 698). Dabei schuldet nach ständiger Rechtsprechung ein Elternteil allerdings höchstens den Unterhalt, der sich allein auf der Grundlage seines Einkommens aus der vierten Altersstufe der Düsseldorfer Tabelle ergibt (vgl. auch Leitlinien der Oberlandesgerichte Ziff. 13.1.1).
14
Im Einklang mit dieser ständigen Rechtsprechung - und von der Revision auch nicht angegriffen - hat das Berufungsgericht den Unterhaltsbedarf der Beklagten zu Recht mit 734 DM für die Zeit bis Dezember 2001 und mit 377 € für die Zeit ab Januar 2002 bemessen.
15
2. Auch soweit das Berufungsgericht die Ausbildungsvergütung der Beklagten um die zusätzlich gezahlten Fahrtkosten erhöht und davon den - höheren - pauschalen ausbildungsbedingten Mehrbedarf abgesetzt hat (vgl. Anm. 8 zur Düsseldorfer Tabelle), bestehen dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht keine Bedenken. Daraus ergibt sich ein unterhaltsrelevanter Anteil der Ausbildungsvergütung für die Zeit bis Dezember 2001 in Höhe von 433,50 DM (550 DM Ausbildungsvergütung + 43,50 DM Fahrtkosten - 160 DM ausbildungsbedingter Mehrbedarf) und für die Zeit ab Januar 2002 in Höhe von 218,45 € (281,20 € Ausbildungsvergütung + 22,25 € Fahrtkosten - 85 € ausbildungsbedingter Mehrbedarf).
16
Soweit das Berufungsgericht auf den Unterhaltsbedarf der Beklagten allerdings nur einen Teil dieser Ausbildungsvergütung angerechnet hat, widerspricht dieses der Rechtsprechung des Senats.
17
Die Ausbildungsvergütung, die ein volljähriges Kind erhält, ist als Einkommen zu berücksichtigen und deswegen - nach Abzug berufsbedingten Mehrbedarfs - in voller Höhe bedarfsmindernd anzurechnen (Senatsurteil vom 8. April 1981 - IVb ZR 559/80 - FamRZ 1981, 541, 542 f.). Damit verringert die Ausbildungsvergütung die Bedürftigkeit des mit Volljährigkeit nur noch barunterhaltsberechtigten Kindes in vollem Umfang.
18
Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts ist ab Eintritt der Volljährigkeit auch kein Grund dafür ersichtlich, zu Lasten des allein barunterhaltspflichtigen Klägers der nicht leistungsfähigen Mutter der Beklagten Anteile der Ausbildungsvergütung zuzurechnen. Seit der Volljährigkeit der Beklagten schuldet die Mutter ihr auch keinen Betreuungsunterhalt mehr. Soweit sie ihr gleichwohl Betreuungsleistungen erbringt, stellen diese sich als freiwillige Leistungen dar, die unterhaltsrechtlich unberücksichtigt bleiben müssen. Die Beklagte kann mit ihrem eigenen Einkommen und mit dem vom Kläger geschuldeten Barunterhalt ihren gesamten Unterhaltsbedarf einschließlich des Wohnungsbedarfs abdecken. Denn die von ihm geschuldeten Unterhaltsbeträge nach der Düsseldorfer Tabelle schließen nach ständiger Rechtsprechung des Senats auch den Wohnbedarf des Kindes mit ein (Senatsurteile vom 18. Dezember 1991 - XII ZR 2/91 - FamRZ 1992, 423, 424 [unter 4 a] und vom 12. Juli 1989 - IVb ZR 66/88 - FamRZ 1989, 1160, 1163; Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 2 Rdn. 214). Zusammen mit den Unterhaltsleistungen des Klägers in Höhe des ungedeckten Barbedarfs nach der vierten Altersstufe der Düsseldorfer Tabelle ist die Beklagte deswegen in der Lage, ihrer Mutter Ersatz für eventuelle Naturalleistungen durch Wohnungsgewährung oder Verköstigung zu leisten.
19
3. Auch die hälftige Teilung des Kindergeldes zwischen dem barunterhaltspflichtigen Kläger und der nicht leistungsfähigen Mutter der Beklagten hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Allerdings ist die Frage, in welchem Umfang das an die nicht leistungsfähige Mutter eines volljährigen Kindes gezahlte Kindergeld auf den Barunterhalt anzurechnen ist, in Rechtsprechung und Literatur seit langem umstritten.
20
a) Teilweise wird die Auffassung vertreten, das Kindergeld sei in Anwendung des § 1612 b Abs. 1 und 2 BGB zwischen den Eltern hälftig aufzuteilen, auch wenn nur ein Elternteil Barunterhalt schulde, während der andere Elternteil , bei dem das volljährige Kind wohne, nicht leistungsfähig sei. In solchen Fällen würden dem Kind in aller Regel Naturalleistungen durch die gemeinsame Haushaltsführung erbracht, auch wenn sie nicht geschuldet seien. Die Vorschrift des § 1612 b Abs. 3 BGB sei auf solche Fälle nicht anwendbar, weil nicht nur der barunterhaltspflichtige Elternteil, sondern auch der Elternteil, bei dem das Kind wohne, Anspruch auf Kindergeld habe (OLG Celle - 21. Zivilsenat - FamRZ 2003, 1408 f.; OLG Celle - 17. Zivilsenat - FamRZ 2001, 47, 48; OLG Nürnberg FamRZ 2000, 687, 688; OLG Düsseldorf FamRZ 1997, 1106 f. [differenzierend ]; Soyka FuR 2005, 97, 99 ff.; Wendl/Scholz aaO § 2 Rdn. 515; Luthin/Schumacher Handbuch des Unterhaltsrechts 10. Aufl. Rdn. 3251; Eschenbruch/Wohlgemuth Der Unterhaltsprozess 3. Aufl. Rdn. 3388; AnwKBGB /Saathoff BGB § 1612 b Rdn. 10; FA-FamR/Gerhardt 5. Aufl. Kap. VI Rdn. 157 a).
21
b) Überwiegend wird in Rechtsprechung und Literatur allerdings die Auffassung vertreten, dass § 1612 b Abs. 3 BGB entsprechend anwendbar sei, wenn nur ein Elternteil Barunterhalt zu leisten in der Lage sei, während der andere Elternteil das Kindergeld ausgezahlt erhalte, weil das volljährige Kind noch bei ihm wohne. Die hälftige Aufteilung des Kindergeldes nach § 1612 b Abs. 1 und 2 BGB beruhe auf dem Grundgedanken, dass beide Eltern für ein minderjähriges Kind in gleichem Umfang Unterhalt erbringen, der eine in Form des Naturalunterhalts, der andere in Form von Barunterhalt (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB). Weil es in solchen Fällen nach dem Halbteilungsgrundsatz geboten sei, das Kindergeld je zur Hälfte auf die beiden Eltern aufzuteilen, ermögliche § 1612 b Abs. 1 BGB eine entsprechende Verrechnung auf den geschuldeten Unterhalt. Weil aber dem volljährigen Kind kein - grundsätzlich gleichwertiger - Betreuungsunterhalt mehr geschuldet sei, passe die Regelung des § 1612 b Abs. 1 BGB nicht als Verrechnungsanordnung. Die Argumentation der Gegenmeinung , die darauf abstelle, dass der nicht barleistungsfähige Elternteil dem Kind gleichwohl noch Naturalleistungen erbringe, berücksichtige nicht, dass solche Leistungen dem volljährigen Kind nicht mehr geschuldet seien. Eine zusätzliche Naturalleistung mindere einerseits den Bedarf des Kindes, werde andererseits aber nicht zur Entlastung des barunterhaltspflichtigen Elternteils erbracht , weshalb dieser gleichwohl den vollen Barunterhalt schulde. Damit erhalte das volljährige Kind mehr, als ihm nach den unterhaltsrechtlichen Leitlinien als voller Unterhaltsbedarf zustehe (OLG Koblenz NJW-RR 2005, 586, 587 f.; OLG Koblenz FamRZ 2004, 562, 563; OLG Stuttgart FamRZ 2004, 219 f.; OLG Celle - 15. Zivilsenat - FamRZ 2004, 218 f.; OLG Brandenburg FamRZ 2003, 553 f.; OLG Braunschweig FamRZ 2000, 1246 f.; OLG Schleswig - 5. Familiensenat - FamRZ 2000, 1245 f.; OLG Schleswig - 4. Familiensenat - FamRZ 2000, 1245; Schwonberg JAmt 2001, 310, 311; Palandt/Diederichsen BGB 64. Aufl. § 1612 b Rdn. 6; MünchKomm/Born BGB 4. Aufl. § 1612 b Rdn. 53, 57; Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. Teil V Rdn. 188 [für Unterhalt über dem Existenzminimum]; Göppinger/Wax/Häußermann Unterhaltsrecht 8. Aufl. Rdn. 789; Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 9. Aufl. Rdn. 831; Juris PK/Viefhues BGB § 1612 b Rdn. 12; Hoppenz/Hülsmann Familiensachen 8. Aufl. § 1612 b Rdn. 8; Weinreich /Klein Familienrecht 2. Aufl. § 1612 b Rdn. 34).
22
c) Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Auffassung an.
23
aa) Das staatliche Kindergeld nach den Vorschriften des BKGG und den §§ 62 ff. EStG dient dem allgemeinen Familienlastenausgleich. Es ist eine öffentliche Sozialleistung, die den Eltern gewährt wird, um ihnen die Unterhaltslast gegenüber den Kindern zu erleichtern. Nach dem Grundgedanken der glei- chen Beteiligung beider Eltern an der Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB) steht grundsätzlich auch das Kindergeld beiden Eltern zu gleichen Teilen zu. Lediglich aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung wird das Kindergeld gemäß § 64 Abs. 1 EStG nur an einen Berechtigten ausgezahlt. Den internen Ausgleich unter den Eltern hat die Praxis stets im Rahmen des Kindesunterhalts oder, sofern ein solcher nicht geschuldet ist, mittels eines familienrechtlichen Ausgleichsanspruchs durchgeführt (Senatsurteil BGHZ 161, 124, 135 f. = FamRZ 2005, 347, 350).
24
Da mit dem Kindergeld die Unterhaltslast im Ganzen, also die Unterhaltslast aller Unterhaltspflichtigen erleichtert werden soll, muss das Kindergeld unterhaltsrechtlich , wenn mehrere Personen zu Unterhaltsleistungen verpflichtet sind, ohne Rücksicht darauf, wer öffentlich-rechtlich als Empfangsberechtigter bestimmt ist und wem das Kindergeld ausbezahlt wird, allen Unterhaltspflichtigen zugute kommen. Deswegen musste schon nach der bis zum 30. Juni 1998 geltenden Rechtslage, wenn das Kindergeld an einen von mehreren Berechtigten gezahlt wird, unter mehreren Unterhaltspflichtigen ein Ausgleich stattfinden, wobei es der Senat im allgemeinen für angemessen erachtet hat, den Ausgleich entsprechend den Anteilen der Unterhaltspflichtigen an der Erfüllung der Unterhaltspflicht vorzunehmen (BGHZ 70, 151, 154 = FamRZ 1978, 177, 178 f.; Senatsurteile vom 8. Oktober 1980 - IVb ZR 533/80 - FamRZ 1981, 26; vom 26. Mai 1982 - IVb ZR 715/80 - FamRZ 1982, 887, 889 und vom 24. Februar 1988 - IVb ZR 29/87 - FamRZ 1988, 607, 609).
25
Wenn ein minderjähriges unverheiratetes Kind von seinen Eltern in der Weise unterhalten wird, dass der eine Elternteil das Kind pflegt und erzieht und der andere für den Barunterhalt aufkommt, so ist darin regelmäßig eine Unterhaltsleistung der Eltern zu gleichen Anteilen zu erblicken (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB) mit der Folge, dass ihnen das Kindergeld je zur Hälfte zusteht. Entspre- chend sieht § 1612 b Abs. 1 und 2 BGB für solche Fälle jetzt auch ausdrücklich einen hälftigen Ausgleich des Kindergeldes vor.
26
Ist hingegen nur ein Elternteil einem volljährigen Kind (bar-)unterhaltspflichtig , widerspräche es dem Zweck des Kindergeldes als einer Erleichterung der Unterhaltslast im Ganzen, wenn das Kindergeld ihm - jedenfalls bis zur Höhe seiner Unterhaltsleistungen - nicht allein zugerechnet würde. Denn er haftet mit Eintritt der Volljährigkeit für den erhöhten Barunterhalt allein, während der Anspruch auf Betreuungsunterhalt gegen den anderen Elternteil entfallen ist (Senatsurteil vom 2. März 1994 aaO). Eine Aufteilung des Kindergeldes kommt nach dessen Zweck dann nur noch insoweit in Betracht, als die Eltern den noch geschuldeten Barunterhalt anteilig erbringen. Eine solche Aufteilung lässt sich am einfachsten dadurch erreichen, dass das Kindergeld bedarfsdeckend auf den Unterhaltsbedarf des volljährigen Kindes angerechnet wird und damit beide Elternteile entsprechend der jeweils geschuldeten Quote vom Barunterhalt entlastet. Dabei ist unerheblich, welcher Elternteil hinsichtlich des Kindergeldes bezugsberechtigt ist, weil das volljährige Kind gegen diesen - vorbehaltlich eines eigenen Bezugsrechts nach § 74 Abs. 1 Satz 3 EStG - im Innenverhältnis einen Anspruch auf Auskehr oder Verrechnung mit erbrachten Naturalleistungen hat.
27
bb) Daran hat sich durch die zum 1. Juli 1998 neu geschaffene Vorschrift des § 1612 b BGB nichts geändert. Denn diese Vorschrift regelt den häufig vorkommenden Fall nicht, dass ein Elternteil, bei dem das volljährige Kind wohnt und der deswegen das Kindergeld bezieht, nicht leistungsfähig und daher nicht barunterhaltspflichtig ist (vgl. insoweit auch Wendl/Scholz aaO Rdn. 515; Soyka aaO S. 100).
28
§ 1612 b Abs. 1 BGB, der nur eine Anrechnung des hälftigen Kindergeldes vorsieht, wenn das Kindergeld nicht an den barunterhaltspflichtigen Elternteil ausbezahlt wird, knüpft an die Gleichwertigkeit des Barunterhalts mit dem Betreuungsunterhalt für minderjährige Kinder nach § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB an. In solchen Fällen entspricht es dem Sinn des Kindergeldes als Familienlastenausgleich und der gleichen Beteiligung beider Eltern an der Unterhaltspflicht, wenn zur Entlastung auch das Kindergeld hälftig zwischen ihnen aufgeteilt wird. Eine solche Verrechnung ist aber dann nicht mehr gerechtfertigt, wenn nur ein Elternteil Unterhaltsleistungen für das gemeinsame Kind erbringt, während der andere dazu nicht in der Lage ist. Zwar sieht § 1612 b Abs. 2 BGB auch für den Fall einer Barunterhaltspflicht beider Elternteile grundsätzlich einen hälftigen Ausgleich des Kindergeldes vor. Voraussetzung dafür ist aber, dass beide Eltern überhaupt unterhaltspflichtig sind und Unterhaltsleistungen erbringen. Außerdem ist der hälftige Ausgleich bei einer Unterhaltspflicht gegenüber - evtl. fremd untergebrachten - minderjährigen Kindern auch deshalb geboten, weil von beiden Elternteilen neben dem Barunterhalt in gewissem Umfang Betreuungsunterhalt geschuldet wird. Erbringt hingegen nur ein Elternteil Unterhaltsleistungen , während der andere dazu nicht in der Lage ist, handelt es sich schon nicht um einen Fall eines gebotenen Ausgleichs. In solchen Fällen ist nach dem Zweck des Kindergeldes als Familienlastenausgleich dem allein Unterhaltspflichtigen auch die volle Entlastung zuzubilligen. Umgekehrt wäre es auch nicht verständlich, einem Elternteil die Hälfte des Kindergelds zu belassen , obwohl er dem Kind keinerlei Unterhaltsleistungen schuldet.
29
Soweit die Gegenmeinung darauf abstellt, dass auch volljährige Kinder durch das Zusammenleben mit dem nicht barunterhaltspflichtigen Elternteil Naturalleistungen erhielten, überzeugt dieses nicht. Denn jedenfalls wenn mit der Unterhaltsleistung eines Elternteils der gesamte Unterhaltsbedarf des Kindes gedeckt ist, bleibt für weitere Unterhaltsansprüche des Kindes kein Raum.
Vielmehr ist es ihm zumutbar, an den nicht leistungsfähigen Elternteil für dessen Naturalleistungen wie Gewährung der Wohnung, Verpflegung und ähnliches Anteile des vom anderen Ehegatten erhaltenen vollen Barunterhalts abzuführen. Dann handelt es sich bei den Leistungen des die Wohnung gewährenden Ehegatten um entgeltliche Leistungen und nicht um Unterhaltsleistungen. Gewährt der nicht leistungsfähige Elternteil solche Naturalleistungen hingegen unentgeltlich, handelt es sich dabei um freiwillige Leistungen, die den barunterhaltspflichtigen Ehegatten nicht entlasten und für die ein Ausgleich durch das Kindergeld deshalb nicht vorgesehen ist.
30
Somit macht es auch keinen Unterschied, ob ein volljähriges unverheiratetes Kind bis zum 21. Lebensjahr noch eine allgemeine Schulausbildung absolviert und deswegen nach § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB privilegiert ist, oder ob ein volljähriges unterhaltsberechtigtes Kind während der Ausbildung eine eigene Wohnung unterhält. Denn auch in diesen Fällen soll das Kindergeld nur den allein barunterhaltspflichtigen Elternteil entlasten.
31
Auch aus Sicht des nicht leistungsfähigen Elternteils und des volljährigen Kindes ist eine vollständige Entlastung des dem Kind allein barunterhaltspflichtigen Elternteils um das volle Kindergeld geboten. Soweit der nicht (bar-) leistungsfähige Elternteil gleichwohl Naturalleistungen durch Wohnungsgewährung und im Rahmen der gemeinsamen Haushaltsführung erbringt, kann er dafür zwar das erhaltene Kindergeld einsetzen. Im Unterschied zur Unterhaltspflicht gegenüber einem minderjährigen Kind erfüllt er damit aber keine zusätzliche eigene Unterhaltspflicht, sondern entlastet im Umfang seiner Leistungen den allein (bar-)unterhaltspflichtigen Elternteil. In diesem Umfang wird das Kindergeld also ebenfalls - in Form von Naturalleistungen - bedarfsdeckend eingesetzt und entlastet deswegen den allein für den Barbedarf unterhaltspflichtigen Elternteil. Erbringt der nicht (bar-)leistungsfähige Elternteil hingegen keine Natu- ralleistungen oder nur solche in einem Umfang, der die Höhe des vollen Kindergeldes nicht erreicht, steht dem Kind im Übrigen unterhaltsrechtlich ein Anspruch auf Auskehr des Kindergeldes zu, weil es sonst beim nicht leistungsfähigen (und auch nicht leistenden) Elternteil verbliebe und es deswegen den Zweck einer Entlastung von der Unterhaltspflicht nicht erreichen könnte. In beiden Fällen wird die dem allein unterhaltspflichtigen Elternteil zustehende Entlastung durch bedarfsdeckende Naturalleistungen oder eine ebenfalls bedarfsdeckende Auskehr des Kindergeldes erreicht. Für die volle bedarfsdeckende Anrechnung des Kindergeldes kommt es deswegen nicht darauf an, ob das volljährige Kind bei dem nicht (bar-) leistungsfähigen Elternteil wohnt und von diesem Naturalleistungen erhält, oder ob es sich (z.B. als auswärts wohnender Student) in vollem Umfang selbst unterhält und deswegen das Kindergeld zur eigenen Verfügung hat.
32
Dabei kommt es letztlich auch nicht darauf an, ob das volljährige Kind in solchen Fällen nach § 74 Abs. 1 Satz 3 EStG berechtigt wäre, die Auszahlung des Kindergeldes unmittelbar an sich selbst zu verlangen (vgl. Soyka aaO S. 101 m.w.N. und Hinweis auf die Dienstanweisung des BMF an alle Kindergeldzahlstellen , BStBl. I 2002, 369). Denn unterhaltsrechtlich ist nicht auf die Bezugsberechtigung, sondern auf den Zweck des Kindergeldes als Familienlastenausgleich abzustellen. Die Vorschrift des § 74 Abs. 1 Satz 3 EStG spricht sogar zusätzlich für eine bedarfsdeckende Anrechnung des Kindergeldes, weil sich aus ihr entnehmen lässt, dass die Eltern volljähriger Kinder durch das Kindergeld nur bis zum Umfang ihrer Unterhaltsleistungen entlastet werden sollen und das Kindergeld im Übrigen dem volljährigen Kind selbst zusteht.
33
cc) Für den Unterhaltsanspruch volljähriger Kinder bleibt es deswegen bei der anteiligen Entlastung durch das Kindergeld in dem Umfang, in dem beide Eltern zu dem noch geschuldeten Barunterhalt beitragen. Für den Fall der Leistungsunfähigkeit eines Elternteils sieht § 1612 b Abs. 3 BGB die alleinige Entlastung des barunterhaltspflichtigen anderen Elternteils vor. Deshalb ist das Kindergeld nach dieser Vorschrift in voller Höhe auf seine Unterhaltsverpflichtung anzurechnen. Solches muss auch dann gelten, wenn der nicht leistungsfähige Elternteil zwar formell bezugsberechtigt ist, er dem Kind aber keine Unterhaltsleistungen erbringen kann. Im Innenverhältnis steht ihm das Kindergeld dann nicht zu, weil ihn keine Unterhaltspflicht trifft, von der es ihn entlasten könnte.
34
d) Bei der Prüfung der Bedürftigkeit volljähriger Kinder hält der Senat deswegen daran fest, das Kindergeld in vollem Umfang bedarfsdeckend zu berücksichtigen. Wenn die Eltern nach ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen in unterschiedlichem Umfang leistungsfähig sind, ergibt sich daraus eine Entlastung, die dem Verhältnis der Unterhaltsleistungen beider Eltern entspricht.
35
Zwar ist das staatliche Kindergeld nach inzwischen ständiger Rechtsprechung des Senats nicht als Einkommen der unterhaltspflichtigen Eltern zu behandeln (Senatsurteile vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806, 809; BGHZ 161 aaO). Denn es wird den Eltern gewährt, um ihre Unterhaltslast gegenüber den Kindern zu erleichtern und kann deswegen nicht bei der Bemessung anderer Unterhaltspflichten als Einkommen berücksichtigt werden. Das schließt allerdings eine Berücksichtigung des Kindergeldes als bedarfsdeckendes Einkommen des volljährigen Kindes nicht aus, wenn das Kind dieses Kindergeld unmittelbar oder über den bezugsberechtigten Elternteil erhält oder wenn ihm im Gegenzug dafür bedarfsdeckende Naturalleistungen zufließen. Dann ist der Unterhaltsbedarf in diesem Umfang gedeckt und das Kind ist nur noch hinsichtlich des restlichen Betrages bedürftig.
36
4. Die negative Feststellungsklage des Klägers hat deswegen - soweit Gegenstand der Revision - in vollem Umfang Erfolg.
37
Auf den vom Berufungsgericht angenommenen Unterhaltsbedarf in Höhe von 734 DM (für die Zeit ab Januar 2002 in Höhe von 377 €) sind als bedarfsdeckender Anteil der Ausbildungsvergütung 433,50 DM (für die Zeit ab Januar 2002 218,45 €) voll anzurechnen. Ebenso ist das für die volljährige Beklagte gezahlte Kindergeld in Höhe von 270 DM (ab Januar 2002 154 €) in vollem Umfang auf ihren Unterhaltsbedarf anzurechnen. Nur für den dann noch verbleibenden Bedarf haftet der Kläger ihr als allein leistungsfähiger Elternteil.
38
Nach Abzug der anrechenbaren Ausbildungsvergütung und des Kindergeldes ist die Beklagte für die hier noch relevante Zeit ab September 2001 somit nur noch in einem Umfang bedürftig, der den Feststellungsantrag des Klägers jedenfalls nicht übersteigt. Hahne Sprick Weber-Monecke Ahlt Dose
Vorinstanzen:
AG Kandel, Entscheidung vom 14.11.2001 - 1 F 134/01 -
OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 25.07.2002 - 6 UF 193/01 -

(1) Unterhaltsberechtigt ist nur, wer außerstande ist, sich selbst zu unterhalten.

(2) Ein minderjähriges Kind kann von seinen Eltern, auch wenn es Vermögen hat, die Gewährung des Unterhalts insoweit verlangen, als die Einkünfte seines Vermögens und der Ertrag seiner Arbeit zum Unterhalt nicht ausreichen.

(1) Unterhaltspflichtig ist nicht, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren.

(2) Befinden sich Eltern in dieser Lage, so sind sie ihren minderjährigen Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Den minderjährigen Kindern stehen volljährige unverheiratete Kinder bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres gleich, solange sie im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils leben und sich in der allgemeinen Schulausbildung befinden. Diese Verpflichtung tritt nicht ein, wenn ein anderer unterhaltspflichtiger Verwandter vorhanden ist; sie tritt auch nicht ein gegenüber einem Kind, dessen Unterhalt aus dem Stamme seines Vermögens bestritten werden kann.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 273/02 Verkündet am:
13. April 2005
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Treffen im Mangelfall minderjährige unverheiratete oder privilegierte volljährige
Kinder (§ 1603 Abs. 2 BGB) mit einem nach § 1582 BGB bevorrechtigten
geschiedenen Ehegatten zusammen, ist der Unterhaltsanspruch eines neuen
Ehegatten auch dann nachrangig, wenn der geschiedene Ehegatte seinen
Unterhaltsanspruch nicht geltend macht (Fortführung des Senatsurteils
BGHZ 104, 158 = FamRZ 1988, 705).

b) Erzielt der Unterhaltsberechtigte überobligationsmäßige Einkünfte, ist nur der
unterhaltsrelevante Teil des so erzielten Einkommens in die Additions- bzw.
Differenzmethode einzubeziehen. Der nicht unterhaltsrelevante Teil bleibt bei
der Unterhaltsermittlung vollständig unberücksichtigt (Fortführung der Senatsurteile
BGHZ 148, 368 = FamRZ 2001, 1687 und vom 22. Januar 2003
- XII ZR 186/01 - FamRZ 2003, 518).
BGH, Urteil vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - OLG Koblenz
AG Betzdorf
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. April 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats - 2. Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Koblenz vom 2. Oktober 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten um Abänderung zweier Jugendamtsurkunden über die Verpflichtung zur Zahlung von Kindesunterhalt. Die Kläger sind minderjährige Kinder des Beklagten aus dessen geschiedener Ehe. Die Mutter der Kläger ist neben der Kindeserziehung in Teilzeit (3/4 Stelle ) berufstätig und erzielt ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 2.700 DM. Der Beklagte erzielt ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 3.393 DM. Er ist wieder verheiratet. Aus dieser Ehe ist im Oktober 1999 ein weiteres Kind hervorgegangen, das von der nicht erwerbstätigen Ehefrau des Be-
klagten betreut wird. Im Haushalt der Ehegatten leben außerdem zwei weitere Kinder der neuen Ehefrau des Beklagten. Mit Jugendamtsurkunden vom 18. Januar 2001 hatte sich der Beklagte verpflichtet, an die Kläger jeweils monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von 289 DM zu zahlen. Das Amtsgericht hat den Beklagten in Abänderung der Jugendamtsurkunden verurteilt, nebst Unterhaltsrückständen monatlichen Unterhalt an den Kläger zu 1 für die Zeit ab Juli 2001 in Höhe von 213 € und für die Zeit ab dem 1. Januar 2002 in Höhe von 212 € sowie an den Kläger zu 2 für die Zeit ab Juli 2001 in Höhe von 180 € zu zahlen. Mit seiner Berufung hat der Beklagte zuletzt beantragt, die Klage abzuweisen, soweit er in Abänderung der Jugendamtsurkunden zu höheren monatlichen Unterhaltszahlungen als 200 € ab Juli 2001 sowie 180 € ab Januar 2002 an den Kläger zu 1 und als 165 € ab Juli 2001 sowie 150 € ab Januar 2002 an den Kläger zu 2 verurteilt wurde. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten, mit der er sein zweitinstanzliches Begehren weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I.

Das Oberlandesgericht, dessen Urteil in FamRZ 2003, 611 veröffentlicht ist, hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, weil den Klägern jedenfalls ein Unterhaltsanspruch in der vom Amtsgericht zugesprochenen Höhe zustehe. Von dem durchschnittlichen Nettoeinkommen des Beklagten sei der Arbeitgeberanteil zu den vermögenswirksamen Leistungen nicht in Abzug zu bringen. Kreditbelastungen für den Erwerb eines Einfamilienhauses könnten ebenfalls nicht abgesetzt werden, weil dem ein Wohnwert in gleicher Höhe gegenüberstehe und der Beklagte diese Verbindlichkeiten in Kenntnis seiner Unterhaltsverpflichtung eingegangen sei und dadurch Vermögensbildung betreibe. Kosten für den Unterhalt der zweiten Ehefrau des Beklagten seien nicht zu berücksichtigen, weil die neue Ehefrau bei der Unterhaltsermittlung gegenüber den Klägern und der geschiedenen Ehefrau nachrangig sei. Das gelte auch dann, wenn der ersten Ehefrau ein Unterhaltsanspruch zustehe, sie diesen aber nicht geltend mache. Der geschiedenen Ehefrau des Beklagten stehe noch ein Unterhaltsanspruch zu, weil ihre eigenen, überobligatorisch erzielten Einkünfte lediglich zur Hälfte - und zwar im Wege der Differenzmethode - in die Unterhaltsberechnung einzustellen seien. Weil die geschiedene Ehefrau ihren Unterhaltsanspruch nicht geltend mache, stehe das für Unterhaltszwecke einsetzbare Einkommen des Beklagten allein für den Unterhalt der Kläger und des mit ihnen gleichrangigen Sohnes des Beklagten aus zweiter Ehe zur Verfügung. Die dann durchzuführende Mangelfallberechnung ergebe eine erhöhte Unterhaltsquote in Höhe von 94,83 %. Von dem sich so ergebenden Unterhaltsbetrag sei das an die Mutter der Kläger ausgezahlte Kindergeld nach § 1612 b Abs. 5 BGB auch nicht teilweise abzuziehen. Damit übersteige der geschuldete Unterhalt sogar den vom Amtsgericht ausgeurteilten Betrag.

II.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand. 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß in die Mangelfallberechnung Unterhaltsansprüche der zweiten Ehefrau des Beklagten dann nicht einzubeziehen sind, wenn der geschiedenen Ehefrau, der Mutter der Kläger, noch ein Unterhaltsanspruch gegen den Beklagten zusteht. Reichen die Mittel, die nach Deckung des Selbstbehalts des Verpflichteten für den Unterhalt mehrerer Berechtigter zur Verfügung stehen, nicht aus, sämtliche Ansprüche zu erfüllen, so sind gleichrangig Berechtigte anteilig zu befriedigen. Hingegen kommt ein nachrangig Berechtigter mit seinem Anspruch nur zum Zuge, soweit nach voller Befriedigung der vorrangigen Ansprüche ein freier Betrag verbleibt (BGH Urteil vom 23. Januar 1980 - IV ZR 2/78 - FamRZ 1980, 555, 557). Hier hat das Berufungsgericht die neue Ehefrau des Beklagten zutreffend als gegenüber den minderjährigen Kindern nachrangig behandelt.
a) Allerdings sind die insoweit maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften nach ihrem Wortlaut in sich widersprüchlich. Denn § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB bestimmt, daß "der Ehegatte" - also sowohl der geschiedene als auch der neue Ehegatte (BVerfGE 66, 84, 87) - den minderjährigen unverheirateten Kindern und den sogenannten privilegierten volljährigen Kindern im Rang gleichsteht. Danach hätten sowohl die Mutter der Kläger als auch die neue Ehefrau des Beklagten denselben Rang wie die Kläger und das aus der zweiten Ehe hervorgegangene weitere minderjährige Kind des Beklagten. Andererseits sieht § 1582 BGB vor, daß bei mehreren unterhaltsbedürftigen Ehegatten der geschiedene Ehegatte jedenfalls wegen seiner Unterhaltsansprüche nach §§ 1570, 1576 BGB oder bei langer Ehedauer dem neuen Ehegatten vorgeht (BVerfGE 108,
351 = FamRZ 2003, 1821, 1823). Mit dieser Rechtsfolge wäre es nicht vereinbar , die Unterhaltsansprüche der minderjährigen Kinder sowohl den Ansprüchen eines geschiedenen Ehegatten als auch denen eines neuen Ehegatten im Rang gleichzustellen. Weil das Gesetz wegen des Widerspruchs zwischen § 1582 BGB einerseits und § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB andererseits keine zwingende Regelung vorgibt, bedarf es einer Auslegung über den Wortlaut der widerstreitenden Regelungen hinaus. Diese muß sich von dem Ziel leiten lassen, dem mit den Rangregelungen verfolgten Sinn des Gesetzes gerecht zu werden, der darin zu sehen ist, in Mangelfällen in erster Linie den Unterhalt bestimmter, als besonders schutzwürdig anerkannter Angehöriger zu sichern. Zu den nach dem Willen des Gesetzes in besonderem Maße schutzbedürftigen und schutzwürdigen Unterhaltsberechtigten gehören zunächst die minderjährigen unverheirateten und die ihnen gleichgestellten privilegierten volljährigen Kinder (§ 1609 Abs. 1 und 2 BGB), denen die Eltern nach § 1603 Abs. 2 BGB - über den Maßstab des § 1603 Abs. 1 BGB hinaus - erweitert unterhaltspflichtig sind. Neben ihnen räumt das Gesetz in den Fällen des § 1582 BGB als Nachwirkung der früheren Ehe dem geschiedenen Ehegatten einen besonderen Schutz ein, der seinen Niederschlag in dem Vorrang gegenüber einem neuen Ehegatten des Unterhaltsverpflichteten findet. Diese Vorrangstellung des geschiedenen Ehegatten setzt sich in Mangelfällen uneingeschränkt durch (Senatsurteil vom 23. April 1986 - IVb ZR 30/85 - FamRZ 1986, 790, 792), selbst wenn der neue Ehegatte hierdurch im äußersten Fall, auch unter Berücksichtigung des Splittingvorteils aus der neuen Ehe (BVerfGE 108, aaO = FamRZ aaO, 1824), darauf verwiesen wird, für seinen Unterhalt Sozialhilfe in Anspruch zu nehmen, und wenn der Unterhaltspflichtige auf diese Weise gehalten ist, den ihm an sich für seine eigenen Bedürfnisse zustehenden Selbstbehalt mit dem neuen Ehegatten zu teilen (BVerfGE 66, 84, 94 ff.). Dem in dieser Weise gekennzeichneten Rangverhält-
nis zwischen dem geschiedenen und dem neuen Ehegatten kann bei Vorhandensein minderjähriger unverheirateter Kinder nur dadurch Rechnung getragen werden, daß der Anwendungsbereich des § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB in Mangelfällen bei einer Kollision mit der Rangregelung des § 1582 BGB im Wege der teleologischen Reduktion dahin eingeschränkt wird, daß der in § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB angeordnete Gleichrang mit "dem Ehegatten" nur für den nach § 1582 BGB privilegierten geschiedenen, und nicht auch für den (relativ) nachrangigen neuen Ehegatten gilt (Senatsurteil BGHZ 104, 158, 165 = FamRZ 1988, 705, 707 m.w.N.).
b) Allerdings ist eine teleologische Reduktion der Vorschrift des § 1609 Abs. 2 BGB nur für solche Fälle geboten, in denen Unterhaltsansprüche zweier (geschiedener) Ehefrauen nebeneinander bestehen und deswegen zu klären ist, welcher dieser Ansprüche gleichrangig mit den Unterhaltsansprüchen minderjähriger Kinder ist. Nur in solchen Fällen ist es nach dem Sinn der gesetzlichen Vorschriften geboten, den (relativen) Nachrang der späteren Ehefrau gegenüber der ersten Ehefrau auch auf das Rangverhältnis gegenüber den minderjährigen und den privilegierten volljährigen Kindern zu übertragen. Aus § 1582 BGB folgt deswegen kein genereller Nachrang neuer Ehegatten gegenüber minderjährigen Kindern auch für solche Fälle, in denen dem (relativ) vorrangigen geschiedenen Ehegatten kein Unterhalt zusteht. Denn ist die geschiedene Ehefrau des Unterhaltspflichtigen nicht (mehr) unterhaltsberechtigt, spricht nichts gegen den vom Wortlaut des § 1609 Abs. 2 BGB gebotenen Gleichrang der Unterhaltsansprüche minderjähriger Kinder auch mit denen neuer Ehegatten. Das sog. relative Rangverhältnis eines geschiedenen Ehegatten gegenüber einem neuen Ehegatten kommt also dann nicht zum Tragen, wenn nur der Unterhaltsbedarf des neuen Ehegatten mit den Unterhaltsansprüchen der gemeinsamen Kinder konkurriert (OLG Köln FamRZ 1993, 1239; OLG Hamm FamRZ
1993, 1237, 1238; OLG Bamberg FamRZ 1999, 250; OLG München FamRZ 1999, 251 f.).
c) Steht dem geschiedenen Ehegatten allerdings an sich ein Unterhaltsanspruch zu und macht er diesen lediglich nicht geltend, um wenigstens den Regelbedarf seiner minderjährigen Kinder zu sichern, bleibt es bei dem (relativen ) Nachrang des neuen Ehegatten gemäß § 1582 BGB, mit der Folge, daß diesem die minderjährigen Kinder im Rang vorgehen. Zu Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, daß ein Widerspruch zwischen § 1609 Abs. 2 BGB und § 1582 BGB bereits dann besteht, wenn der geschiedene und der neue Ehegatte neben den Kindern unterhaltsberechtigt sind. Denn § 1582 BGB stellt nicht darauf ab, ob der geschiedene Ehegatte seinen Unterhaltsanspruch tatsächlich geltend macht, sondern lediglich darauf, ob dieser nach dem Gesetz überhaupt unterhaltsberechtigt ist. Zwar entfällt das relative Rangverhältnis der Unterhaltsansprüche zweier Ehegatten immer dann, wenn dem geschiedenen Ehegatten schon kein Unterhalt nach den §§ 1570 bis 1581 BGB zusteht, wenn er nicht mehr unterhaltsbedürftig ist oder wenn der Unterhaltsanspruch aus sonstigen Gründen entfallen ist. Letzteres kann auch dann der Fall sein, wenn der geschiedene Ehegatte - z.B. im Rahmen einer Scheidungsfolgenvereinbarung - wirksam auf nachehelichen Ehegattenunterhalt verzichtet hat (§ 1585 c BGB). Auch dann fehlt es an einem Unterhaltsanspruch der geschiedenen Ehefrau, der über den Vorrang nach § 1582 BGB das Rangverhältnis der neuen Ehefrau zu den minderjährigen Kindern beeinflussen könnte (vgl. Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 5 Rdn. 52; FA-FamR/Gerhardt 5. Aufl. 6. Kap. Rdn. 494; Scholz/Stein/Kleffmann Praxishandbuch Familienrecht September 2004 Teil K Rdn. 18; Heiß/Born Unterhaltsrecht Januar 2004 4. Kap. Rdn. 34; wohl auch Eschenbruch/Wohlgemuth Der Unterhaltsprozeß 3. Aufl. Rdn. 3121).
Anders ist die Rechtslage hingegen zu beurteilen, wenn der geschiedene Ehegatte noch immer unterhaltsberechtigt ist und er seine Ansprüche lediglich nicht geltend macht, sei es um den Unterhalt seiner minderjährigen Kinder nicht zu gefährden, sei es auch in Unkenntnis seiner Unterhaltsberechtigung oder aus anderen Gründen. Dann bleibt es beim (relativen) Vorrang der Unterhaltsansprüche und bei der sich nach der Rechtsprechung des Senats im Wege der teleologischen Reduktion des § 1609 Abs. 2 BGB ergebenden Nachrangigkeit der Unterhaltsansprüche einer neuen Ehefrau auch gegenüber den Unterhaltsansprüchen minderjähriger Kinder. Zu Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, daß der unterhaltsberechtigte geschiedene Ehegatte nicht gezwungen sein kann, einen eigenen Unterhaltsanspruch tatsächlich geltend zu machen, nur um den Vorrang der Unterhaltsansprüche seiner minderjährigen Kinder vor denen eines neuen Ehegatten zu wahren (so auch AnwK-BGB/Lier 2005 § 1582 Rdn. 10; Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 9. Aufl. Rdn. 96; a.A. Staudinger/Engler BGB Neubearbeitung 2000 § 1609 Rdn. 30; Luthin Handbuch des Unterhaltsrechts 10. Aufl. Rdn. 2260; Johannsen/Henrich/Graba Eherecht 4. Aufl. § 1609 Rdn. 3). Insbesondere wenn der geschiedene Ehegatte die Durchsetzung seiner eigenen Unterhaltsansprüche deswegen unterläßt, weil er seinen Kindern eine höhere Quote bei der Mangelverteilung sichern will, liegt darin eine zweckgerichtete Verfügung, die nicht dazu dient, dem sonst nachrangigen Recht des neuen Ehegatten Gleichrang mit dem Kindesunterhalt zu verschaffen. Damit verzichtet der unterhaltsberechtigte geschiedene Ehegatte weder auf seinen Unterhaltsanspruch, noch auf den Vorrang gegenüber einem neuen Ehegatten. Die fehlende Durchsetzung des Unterhaltsanspruchs der geschiedenen Ehefrau ist deswegen nach der Zweckrichtung mit freiwilligen Leistungen Dritter vergleichbar , die ebenfalls nur demjenigen zugute kommen, dem sie nach der Bestimmung des nicht Leistungsverpflichteten allein Vorteile erbringen sollen (vgl.
Senatsurteil vom 25. Juni 1980 - IVb ZR 523/80 - FamRZ 1980, 879; Wendl/ Scholz aaO § 3 Rdn. 114 a). Daran ändert auch der Umstand nichts, daß die Mutter der Kläger nach § 1585 b Abs. 2 BGB mangels Verzugs oder Rechtshängigkeit ihres Unterhaltsanspruchs keinen rückständigen Unterhalt mehr verlangen kann. Auch dann verbleibt es bei dem einmal entstandenen (relativen) Vorrang gegenüber dem Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau nach § 1582 BGB. 2. Mithin kommt es darauf an, ob der Mutter der Kläger ein Unterhaltsanspruch zusteht. Das wird maßgeblich davon abhängen, ob die Erwerbstätigkeit der Mutter neben der Kindesbetreuung als überobligatorische Tätigkeit anzusehen ist und ob, in welchem Umfang und auf welche Weise ihr Einkommen aus solcher Tätigkeit in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen ist.
a) Soweit das Berufungsgericht bei der Bemessung des fiktiven Unterhaltsanspruchs der geschiedenen Ehefrau des Beklagten von ihrem Nettoeinkommen nach Abzug berufsbedingter Kosten lediglich die Hälfte in die Unterhaltsberechnung eingestellt hat, hält dieses den Angriffen der Revision nicht stand. aa) Ob und in welchem Umfang ein eigenes Einkommen des unterhaltsbedürftigen geschiedenen Ehegatten, das dieser neben der Kindeserziehung erzielt, nach § 1577 Abs. 2 BGB bei der Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen ist, läßt sich nach der Rechtsprechung des Senats nicht pauschal beantworten , sondern ist stets von den besonderen Umständen des Einzelfalles abhängig (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 15. Dezember 2004 - XII ZR 121/03 - FamRZ 2005, 442, 444 m.w.N.). Dabei kann die freiwillige Ausübung einer Berufstätigkeit ein maßgebendes Indiz für eine Vereinbarkeit von Kindererziehung und Arbeitsmöglichkeit im konkreten Einzelfall sein (Senatsurteil vom 23. Sep-
tember 1981 - IVb ZR 600/80 - FamRZ 1981, 1159, 1161). Ein überobligatorisch erzieltes Einkommen ist bei der Unterhaltsbemessung deswegen nicht von vornherein unberücksichtigt zu lassen. Über die Anrechnung ist vielmehr nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles zu entscheiden. Dabei ist nicht zu beanstanden, wenn jedenfalls der Betrag abgesetzt wird, der für die infolge dieser Berufstätigkeit notwendig gewordene anderweitige Betreuung des Kindes aufgewendet werden muß (sog. konkreter Betreuungsaufwand; AnwK-BGB/Schürmann § 1577 Rdn. 64 m.w.N., zum Unterhaltspflichtigen vgl. Senatsurteile vom 19. Mai 1982 - IVb ZR 702/80 - FamRZ 1982, 779, 780, vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 344/81 - FamRZ 1983, 569, 570 und vom 29. November 2000 - XII ZR 212/98 - FamRZ 2001, 350, 352). Die Berücksichtigung eines anrechnungsfreien Betrages des auf einer überobligationsmäßigen Tätigkeit beruhenden Mehreinkommens hat der Senat aber auch dann für gerechtfertigt gehalten, wenn keine konkreten Betreuungskosten anfallen, etwa weil die zweite Ehefrau des Unterhaltsverpflichteten das Kind aus dessen Ehe mitbetreut, (vgl. Senatsurteile vom 29. Juni 1983 - IVb ZR 379/81 - veröffentlicht bei JURIS und vom 29. November 2000, aaO). bb) In welchem Umfang ein überobligatorisch erzieltes Einkommen nach diesen Grundsätzen unberücksichtigt bleiben kann, muß zwar grundsätzlich der tatrichterlichen Entscheidung überlassen bleiben. Der Senat hat einen Abzug von monatlich 300 DM in einem Fall, in dem die zweite Ehefrau des Unterhaltsverpflichteten dessen 13 und 14 Jahre alte Kinder aus erster Ehe mitbetreute, nicht beanstandet (Senatsurteil vom 23. April 1986 - IVb ZR 30/85 - FamRZ 1986, 790, 791). Dabei entzieht sich die Bemessung des nach § 1577 Abs. 2 BGB anrechnungsfrei zu belassenden Teils des Einkommens allerdings nach ständiger Rechtsprechung des Senats einer schematischen Beurteilung und hängt im Einzelfall davon ab, wie etwa die Kindesbetreuung mit den konkreten Arbeitszeiten unter Berücksichtigung erforderlicher Fahrzeiten zu vereinbaren
ist und ob und ggf. zu welchen Zeiten die Kinder infolge eines Kindergartenoder Schulbesuchs zeitweise der Betreuung ohnehin nicht bedürfen (Senatsurteil vom 29. November 2000 aaO). Der vom Berufungsgericht lediglich pauschal bemessene hälftige Ansatz der von der Mutter der Kläger erzielten Einkünfte hält diesen Anforderungen nicht stand. Konkrete Betreuungskosten haben die Kläger insoweit nicht vorgetragen. Bei der Bemessung eines anrechnungsfreien Betrages ist zu berücksichtigen , daß die Kläger im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung 13 bzw. 10 Jahre alt waren und ihre Mutter einen Teil ihrer Tätigkeit während einer Zeit ausüben kann, in der die Kläger die Schule besuchen. Letztlich ist im Rahmen der Ermessensausübung auch zu berücksichtigen, daß die Mutter der Kläger durch ihre Teilzeittätigkeit immerhin ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 2.700 DM erzielt, während der Beklagte bei einem Monatseinkommen von ca. 3.400 DM neben den Klägern jedenfalls auch seinem weiteren Kind aus zweiter Ehe und seiner zweiten Ehefrau unterhaltspflichtig ist.
b) Zu Recht hat das Berufungsgericht ein der Mutter der Kläger gemäß § 1577 Abs. 2 BGB nach Billigkeit zuzurechnendes eigenes Einkommen allerdings im Wege der Differenzmethode berücksichtigt. aa) Der Bundesgerichtshof hat im Jahre 2001 - unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung - entschieden, daß die ehelichen Lebensverhältnisse nach § 1578 BGB nicht nur durch die Bareinkünfte des erwerbstätigen Ehegatten, sondern auch durch die Leistungen des anderen Ehegatten im Haushalt mitbestimmt werden und hierdurch eine Verbesserung erfahren. Denn die ehelichen Lebensverhältnisse umfassen alles, was während der Ehe für den Lebenszuschnitt der Ehegatten nicht nur vorübergehend tatsächlich von Bedeutung ist, mithin auch den durch die häusliche Mitarbeit des nicht erwerbstätigen Ehegat-
ten erreichten sozialen Standard (Senatsurteil BGHZ 148, 105, 115 f. = FamRZ 2001, 986, 989). Entsprechend orientiert sich auch die Teilhabequote an der Gleichwertigkeit der beiderseits erbrachten Leistungen, so daß beide Ehegatten hälftig an dem durch Erwerbseinkommen einerseits, Haushaltsführung andererseits geprägten ehelichen Lebensstandard teilhaben. Nimmt der haushaltsführende Ehegatte nach der Scheidung eine Erwerbstätigkeit auf oder erweitert er sie über den bisherigen Umfang hinaus, so kann sie als Surrogat für seine bisherige Familienarbeit angesehen werden, weil sich der Wert seiner Haushaltstätigkeit dann, von Ausnahmen einer ungewöhnlichen, vom Normalverlauf erheblich abweichenden Karriereentwicklung abgesehen, in dem daraus erzielten oder erzielbaren Einkommen widerspiegelt. Wenn der unterhaltsberechtigte Ehegatte nach der Scheidung solche Einkünfte erzielt oder erzielen kann, die gleichsam als Surrogat des wirtschaftlichen Wertes seiner bisherigen Tätigkeit angesehen werden können, ist dieses Einkommen nach der Differenzmethode in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen (Senatsurteil BGHZ aaO 120 f.). Diese Rechtsprechung hat das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich gebilligt. Danach entspricht es dem gleichen Recht und der gleichen Verantwortung bei der Ausgestaltung des Ehe- und Familienlebens, auch die Leistungen, die jeweils im Rahmen der gemeinsamen Arbeits- und Aufgabenzuweisung erbracht werden, als gleichwertig anzusehen. Deshalb sind die von den Ehegatten für die eheliche Gemeinschaft jeweils erbrachten Leistungen unabhängig von ihrer ökonomischen Bewertung gleichgewichtig. Auch der zeitweilige Verzicht eines Ehegatten auf Erwerbstätigkeit, um die Haushaltsführung oder die Kindererziehung zu übernehmen, prägt also die ehelichen Verhältnisse, wie die vorher ausgeübte Berufstätigkeit und die danach wieder aufgenommene oder angestrebte Erwerbstätigkeit (BVerfGE 105, 1, 11 f. = FamRZ 2002, 527, 529; vgl. auch Senatsurteile vom 5. Mai 2004 - XII ZR 10/03 - FamRZ 2004, 1170 und - XII ZR 132/02 - FamRZ 2004, 1173).
bb) Ebenso hat der Senat bereits entschieden, daß bei der Berechnung des eheangemessenen Unterhaltsbedarfs gemäß § 1578 BGB der sich im Surrogat fortsetzende Wert der Haushaltstätigkeit auch in den Fällen im Wege der Additions- oder Differenzmethode in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen ist, "in denen ein Erwerbseinkommen des unterhaltsberechtigten Ehegatten bisher nicht als eheprägend in die Bedarfsbemessung einbezogen wurde, weil es durch eine unzumutbare und die ehelichen Lebensverhältnisse deshalb nicht nachhaltig prägende Erwerbstätigkeit erzielt wurde" (Senatsurteil BGHZ 148, 368, 381 = FamRZ 2001, 1687, 1691). Schon damit hatte der Senat seine frühere Rechtsprechung (vgl. Senatsurteil vom 21. Januar 1998 - XII ZR 117/96 - FamRZ 1998, 1501 m.w.N.) aufgegeben, wonach Einkünfte aus unzumutbarer Tätigkeit die ehelichen Lebensverhältnisse grundsätzlich nicht nachhaltig prägen können, weil der Unterhaltsberechtigte diese Tätigkeit jederzeit wieder aufgeben kann (zur Kritik an der früheren Rechtsprechung vgl. Scholz FamRZ 2002, 733, 734). Den Umfang des somit zu berücksichtigenden Einkommens hat der Senat bislang lediglich negativ dahin abgegrenzt, daß "bei der Berechnung des eheangemessenen Unterhaltsbedarfs gemäß 1578 BGB nach der sogenannten Additions- bzw. Differenzmethode … ein vom Unterhaltsberechtigten überobligationsmäßig erzielter Einkommensanteil nicht einzubeziehen" ist (Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 186/01 - FamRZ 2003, 518, 520 m.Anm. Büttner ). Denn auch als Surrogat kann nur der zu berücksichtigende Anteil eines überobligatorisch erzielten Einkommens an die Stelle der eheprägenden früheren Haushaltstätigkeit oder Kindererziehung treten. Zu Recht hat das Berufungsgericht deswegen den nach den §§ 1577 Abs. 2, 242 BGB zu bemessenden Anteil der überobligationsmäßigen Einkünfte (im folgenden: unterhaltsrelevanter Anteil) der Mutter der Kläger in die Differenzmethode einbezogen.
Soweit teilweise aus dieser Rechtsprechung des Senats hergeleitet wird, ein nicht unterhaltsrelevanter überobligationsmäßig erzielter Einkommensanteil sei im Wege der Anrechnungsmethode in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen (Büttner Anm. zum Senatsurteil vom 22. Januar 2003 aaO), verkennt dieses die Rechtsprechung des Senats. Mit Urteil vom 22. Januar 2003 (aaO) hat der Senat lediglich ausgeführt, daß bei der Berechnung des eheangemessenen Unterhaltsbedarfs gemäß § 1578 BGB der nicht unterhaltsrelevante Teil eines vom Unterhaltsberechtigten überobligationsmäßig erzielten Einkommensanteils nicht in die sog. Additions- bzw. Differenzmethode einzubeziehen ist. Damit hat der Senat seinen schon zuvor angelegten Wechsel der Rechtsprechung fortgeführt und entschieden, daß nur der unterhaltsrelevante Anteil eines überobligatorisch erzielten Einkommens die ehelichen Lebensverhältnisse prägen kann und deswegen bei der Bedarfsbemessung nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu berücksichtigen ist. Umgekehrt prägt der in Anwendung der §§ 1577 Abs. 2, 242 BGB nicht unterhaltsrelevante Anteil der überobligationsmäßig erzielten Einkünfte die ehelichen Lebensverhältnisse nicht. Das gilt allerdings in gleicher Weise auch für die Stufe der Bedarfsdeckung; auch insoweit ist nur der unterhaltsrelevante Anteil der überobligationsmäßig erzielten Einkünfte einzubeziehen. Der nicht unterhaltsrelevante Anteil der überobligationsmäßig erzielten Einkünfte bleibt bei der Unterhaltsermittlung also vollständig unberücksichtigt. Denn eine Einbeziehung des nicht unterhaltsrelevanten Anteils der überobligationsmäßig erzielten Einkünfte würde stets zu Ergebnissen führen, die mit der Rechtsprechung des Senats nicht vereinbar sind. Würde dieser Einkommensanteil im Wege der Anrechnungsmethode berücksichtigt, widerspräche das schon allgemein der Surrogatrechtsprechung des Senats zur Bemessung des Umfangs der eheprägenden Haushaltstätigkeit bzw. Kindererziehung. Danach ist - von Ausnahmen einer ungewöhnlichen, vom Normalverlauf erheb-
lich abweichenden Karriereentwicklung abgesehen - ein später erzieltes Einkommen regelmäßig mit dem gleichen Betrag sowohl als eheprägend und damit als bedarfsbegründend, als auch als bedarfsdeckend zu berücksichtigen, was der Anwendung der Additions- bzw. Differenzmethode entspricht. Zudem würde eine Berücksichtigung dieses Anteils stets zu untragbaren Ergebnissen führen. Denn würde auch dieser Einkommensanteil im Wege der Additions- oder Differenzmethode berücksichtigt, stünde der Unterhaltsberechtigte so wie ein Unterhaltsberechtigter , dem ein in gleicher Höhe erzieltes Einkommen in vollem Umfang zurechenbar ist und das deswegen insgesamt im Wege der Additionsbzw. Differenzmethode Berücksichtigung findet. Würde man den nicht unterhaltsrelevanten Anteil der überobligationsmäßig erzielten Einkünfte hingegen im Wege der Anrechnungsmethode berücksichtigen, stünde der Unterhaltsberechtigte mit überobligationsmäßig erzielten Einkünften sogar schlechter als ein Unterhaltsberechtigter , dem ein in gleicher Höhe erzieltes Einkommen in vollem Umfang zurechenbar ist. Zu Recht und im Einklang mit dieser Surrogatrechtsprechung des Senats hat das Berufungsgericht deswegen dem unterhaltsrelevanten und somit eheprägenden Teil der überobligationsmäßig erzielten Einkünfte der geschiedenen Ehefrau des Beklagten auch im Rahmen der Bedarfsdeckung nur Einkünfte in diesem Umfang gegengerechnet. 3. Im Rahmen der erneuten Verhandlung wird das Oberlandesgericht bei der fiktiven Ermittlung eines Unterhaltsanspruchs der Mutter der Kläger zu prüfen haben, ob die Anlage vermögenswirksamer Leistungen schon die ehelichen Lebensverhältnisse der ersten Ehe des Beklagten geprägt hat. Dann können diese Beträge, die auch während der Ehezeit für den Konsum nicht zur Verfügung standen, bei der fiktiven Bedarfsbemessung ebenfalls nicht berücksichtigt werden. Zwar sind vermögenswirksame Leistungen des Arbeitgebers grund-
sätzlich Bestandteil des Arbeitsentgelts und daher lohnsteuer- und sozialversicherungspflichtig. In Höhe der Zusatzleistungen des Arbeitgebers verbleiben sie allerdings anrechnungsfrei, weil sie dem Arbeitnehmer insoweit zweckgebunden nur für eine Vermögensanlage zur Verfügung stehen. In diesem Umfang sind die vermögenswirksamen Leistungen daher mit der Nettoquote von dem Arbeitsentgelt abzuziehen (vgl. unterhaltsrechtliche Leitlinien der Oberlandesgerichte Ziff. 10.6 sowie Luthin/Margraf aaO Rdn. 1086). Nur soweit der Beklagte über die zweckgebundenen vermögenswirksamen Leistungen seines Arbeitgebers hinaus Teile seines Arbeitsentgelts vermögenswirksam anlegt, sind diese als freiwillige Vermögensbildung von seinem Einkommen nicht absetzbar. Weiter wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, daß bei der Berechnung des Unterhaltsanspruchs der Mutter der Kläger von einem Einkommen des Beklagten auszugehen ist, das den Splittingvorteil des Beklagten aus seiner zweiten Ehe außer Acht läßt (BVerfGE 108, aaO = FamRZ aaO, 1824).
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Sind mehrere Unterhaltsberechtigte vorhanden und ist der Unterhaltspflichtige außerstande, allen Unterhalt zu gewähren, gilt folgende Rangfolge:

1.
minderjährige Kinder und Kinder im Sinne des § 1603 Abs. 2 Satz 2,
2.
Elternteile, die wegen der Betreuung eines Kindes unterhaltsberechtigt sind oder im Fall einer Scheidung wären, sowie Ehegatten und geschiedene Ehegatten bei einer Ehe von langer Dauer; bei der Feststellung einer Ehe von langer Dauer sind auch Nachteile im Sinne des § 1578b Abs. 1 Satz 2 und 3 zu berücksichtigen,
3.
Ehegatten und geschiedene Ehegatten, die nicht unter Nummer 2 fallen,
4.
Kinder, die nicht unter Nummer 1 fallen,
5.
Enkelkinder und weitere Abkömmlinge,
6.
Eltern,
7.
weitere Verwandte der aufsteigenden Linie; unter ihnen gehen die Näheren den Entfernteren vor.