Bundesgerichtshof Urteil, 24. Juni 2009 - XII ZR 161/08

24.06.2009
vorgehend
Amtsgericht Solingen, 37 F 334/07, 25.01.2008
Oberlandesgericht Düsseldorf, 7 UF 33/08, 18.09.2008

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 161/08 Verkündet am:
24. Juni 2009
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 1581, 1612 b; GG Artt. 3, 100

a) Auch bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners für
den Ehegattenunterhalt ist der Kindesunterhalt mit dem um das (anteilige)
Kindergeld geminderten Zahlbetrag (nicht Tabellenbetrag) abzuziehen (im
Anschluss an Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentlichung
bestimmt).

b) Zu den Grenzen einer verfassungskonformen Auslegung.
BGH, Urteil vom 24. Juni 2009 - XII ZR 161/08 - OLG Düsseldorf
AG Solingen
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß
§ 128 Abs. 2 ZPO aufgrund der bis zum 8. Juni 2009 eingegangenen
Schriftsätze durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne sowie die Richter
Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs, Dose und Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18. September 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin der Unterhalt ab dem 15. Juni 2008 auf unter 150 € herabgesetzt worden ist. Im Übrigen (Zeitraum von September 2007 bis Dezember 2007) wird die Revision verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit an das Oberlandesgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger begehrt die Abänderung eines Prozessvergleichs über nachehelichen Unterhalt.
2
Die Parteien heirateten am 25. Oktober 2002. Am 22. Mai 2003 wurde ihre Tochter L. geboren. Die Parteien trennten sich im Februar 2004. Die Tochter wird seitdem von der Beklagten betreut. Die Ehe ist seit dem 7. November 2005 rechtskräftig geschieden.
3
Mit dem vor dem Amtsgericht geschlossenen Vergleich vom 7. November 2005 verpflichtete sich der Kläger zur Zahlung nachehelichen Unterhalts von monatlich 219 €. Der Kindesunterhalt war ursprünglich auf 192 €, für die Zeit ab März 2008 ist er auf 100 % des Mindestunterhalts (abzüglich des hälftigen Kindergelds für ein erstes Kind) tituliert.
4
Das Arbeitsverhältnis des Klägers, der ohne Berufsausbildung ist und zuletzt als Lagerarbeiter tätig war, wurde nach einer arbeitgeberseitigen Kündigung durch Vergleich vor dem Arbeitsgericht zum 31. August 2007 beendet. Seitdem ist der Beklagte arbeitslos. Er nahm an einer von der Arbeitsagentur geförderten Qualifizierungsmaßnahme im Bereich Lager/Logistik teil, die Abschlussprüfung stand bei Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch aus.
5
Die Beklagte ist von Beruf Arzthelferin. Im August 2008 hat sie die Stelle gewechselt und ist nun Rezeptionsmitarbeiterin in einer psychiatrischen Praxis. Sie übt die Tätigkeit mit einem vertraglichen Umfang von durchschnittlich 25 Stunden pro Woche und einem Stundenlohn von 10,50 € aus.
6
Wegen des aufgrund seiner Arbeitslosigkeit gesunkenen Einkommens hat der Kläger die Abänderung des Unterhaltsvergleichs vom 7. November 2005 beantragt. Das Amtsgericht hat den Unterhalt für die Zeit von September 2007 bis Dezember 2007 auf monatlich 145 € herabgesetzt und ab Januar 2008 eine Unterhaltspflicht gänzlich verneint. Auf die dagegen eingelegte Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das amtsgerichtliche Urteil dahin abgeändert , dass der Kläger von Januar 2008 bis zum 14. Juni 2008 nicht zum Unterhalt verpflichtet sei und ab 15. Juni 2008 (nur) in Höhe von 73 €.
7
Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer - zugelassenen - Revision, mit der sie sich gegen die Herabsetzung des Unterhalts auf unter 219 € von September 2007 bis Dezember 2007 und auf unter 150 € ab dem 15. Juni 2008 zur Wehr setzt.

Entscheidungsgründe:

8
Die Revision hat zum Teil Erfolg.

A.

9
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2009, 338 veröffentlicht ist, hat es nicht als Obliegenheitsverletzung angesehen, dass der Kläger zunächst die Qualifizierungsmaßnahme durchlaufen habe, welche für ihn im Alter von rund 27 Jahren (richtig: 37 Jahre) eine Erstausbildung darstelle. Ab Januar 2008 komme es entscheidend darauf an, ob vom Einkommen des Klägers für den Kindesunterhalt der Tabellen- oder Zahlbetrag abzuziehen sei.
10
Das Berufungsgericht hält den Tabellenbetrag für abzugsfähig. Zwar sei nach § 1612 b BGB das Kindergeld auf den Bedarf anzurechnen. Das zwinge aber nicht zum Abzug der Zahlbeträge. Bis zum Kindschaftsrechtsreformgesetz sei das Kindergeld ebenfalls auf den Bedarf angerechnet worden. Damals habe Einigkeit darüber bestanden, dass bei der Berechnung des Ehegattenunterhalts nicht die Zahlbeträge, sondern die Tabellenbeträge abzuziehen seien (Senatsurteil vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806, 807). Nunmehr werde allerdings - dem Regierungsentwurf des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes vom 21. Dezember 2007 entsprechend - die Auffassung vertreten, dass die Zahlbeträge abzuziehen seien. Dieser Auslegung des § 1612 b BGB vermöge sich das Berufungsgericht aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht an- zuschließen. Denn darin liege ein Verstoß gegen Art. 3 GG, weil insoweit der barunterhaltspflichtige Elternteil gegenüber dem Elternteil, der den Betreuungsunterhalt leiste, benachteiligt werde, so dass die Gleichwertigkeit gemäß § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht mehr gewahrt sei.
11
Das Bundesverfassungsgericht habe zwar die frühere Regelung nach § 1612 b Abs. 5 BGB gebilligt. Es habe den Vorrang der familienrechtlichen Zweckbestimmung aber nur dann vorgesehen, wenn das Existenzminimum durch den Barunterhalt nicht sichergestellt werde. Daraus folge, dass jede andere Bewertung (als der Abzug der Tabellenbeträge) einen Verstoß gegen Art. 3 GG darstelle. Bei Abzug der Zahlbeträge werde der hälftige Ausgleich des Kindergelds gemäß der vom Bundesverfassungsgericht hervorgehobenen Zweckbestimmung über den Ehegattenunterhalt zu Lasten des Barunterhaltspflichtigen verändert, so dass der den Betreuungsunterhalt leistende bedürftige Ehegatte 3/7 des hälftigen Kindergelds für sich abzweige. Dagegen sei die dem betreuenden Elternteil zustehende Kindergeldhälfte nicht in Ansatz zu bringen, weil der Betreuungsunterhalt nicht zu monetarisieren sei, was die Lage des Barunterhaltspflichtigen sogar noch gegenüber der früher praktizierten bedarfsdeckenden Anrechnung des gesamten Kindergelds verschlechtere. Durch den Abzug der Zahlbeträge werde der steuerliche Ausgleich des Kindergelds verfälscht.
12
Die Ungleichbehandlung werde noch offensichtlicher, wenn die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen für die Zahlung des Ehegattenunterhalts in Frage stehe. In diesen Fällen verbleibe ihm das Kindergeld unter Umständen nicht einmal teilweise, obwohl er das Existenzminimum des Kindes sicherstelle. Noch krasser wirke sich der Abzug der Zahlbeträge aus, wenn der unterhaltspflichtige Ehegatte auch noch den Betreuungsunterhalt leiste. Dies bedeute, dass die Mutter, "obwohl sie nichts, aber auch rein gar nichts zum Un- terhalt der Kinder beiträgt", über den Ehegattenunterhalt das halbe Kindergeld für sich beanspruchen könne. Dieses Ergebnis dürfte nach Meinung des Berufungsgerichts "krass" gegen die Auffassung des Bundesverfassungsgerichts verstoßen. Ebenso unangemessen sei das Ergebnis bei nicht gemeinsamen Kindern. Der Unterhaltspflichtige müsste dann das für die nicht gemeinsamen Kinder bezogene Kindergeld zur Hälfte an den geschiedenen Ehegatten weiterleiten , der mit den Kindern überhaupt nichts zu tun habe.
13
Eine Verpflichtung zur Durchführung des konkreten Normenkontrollverfahrens nach Art. 100 GG bestehe nicht, weil die Verfassungswidrigkeit durch eine verfassungskonforme Auslegung verhindert werden könne. Nicht die Kindergeldanrechnung auf den Bedarf sei verfassungswidrig, sondern lediglich die daraus gezogene Schlussfolgerung, dass bei der Berechnung des Ehegattenunterhalts die Zahl- und nicht die Tabellenbeträge abzuziehen seien.
14
Ab Mitte Juni 2008 sei der Kläger nach Abschluss der Qualifizierungsmaßnahme wieder teilweise leistungsfähig im Umfang des 2006 erzielten Einkommens von netto bereinigt 1.352 €. Ausreichende Bemühungen um eine Arbeitsstelle habe der Kläger nicht dargelegt. Das von der Beklagten erzielbare Einkommen beeinflusse schließlich das Ergebnis nicht, denn sie müsse als Arzthelferin schon netto bereinigt über 900 € verdienen, damit sich ihr Bedarf verringere. Die Tochter sei erst fünf Jahre alt. Angesichts dieses Alters sei die Beklagte nicht darauf zu verweisen, sie könne mehr als halbschichtig tätig sein.

B.

I.

15
Die Revision ist unzulässig, soweit die Beklagte sich weiterhin gegen die vom Amtsgericht ausgesprochene und vom Berufungsgericht bestätigte Unterhaltsherabsetzung betreffend das Jahr 2007 zur Wehr setzt. Denn insoweit hat das Berufungsgericht die Revision nicht zugelassen (§ 543 Abs. 1 ZPO).
16
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich eine wirksame Beschränkung des Rechtsmittels auch bei uneingeschränkter Zulassung im Tenor der angefochtenen Entscheidung aus dessen Entscheidungsgründen ergeben (Senatsbeschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07 - FamRZ 2008, 1339, 1340; Senatsurteile BGHZ 153, 358, 360 f. = FamRZ 2003, 590 f. und vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01 - FamRZ 2004, 612). Eine solche Beschränkung setzt allerdings voraus, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisions- oder Rechtsbeschwerdeverfahren hinreichend klar auf einen abtrennbaren Teil seiner Entscheidung begrenzt hat (Senatsurteil vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98 - NJW-RR 2001, 485, 486). Das ist hier der Fall.
17
Den Gründen der angefochtenen Entscheidung ist zu entnehmen, dass das Oberlandesgericht die Revision nur zur Höhe des Unterhalts nach dem seit dem 1. Januar 2008 geltenden Unterhaltsrecht zulassen wollte. Denn die bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts zu behandelnde Vorfrage, mit welchem Betrag der Kindesunterhalt vom Einkommen des Unterhaltspflichtigen abzuziehen ist, betrifft die erst zu diesem Zeitpunkt in Kraft getretene Neuregelung des § 1612 b BGB. Die grundsätzlich zu klärende Rechtsfrage wirkt sich deswegen nur auf den Unterhaltsanspruch ab dem Jahr 2008 aus, der nach teilweiser Berufungsrücknahme durch die Beklagte nur noch ab dem 15. Juni 2008 im Streit steht. Bezieht sich in einem Unterhaltsrechtsstreit die Zulassungsfrage - wie hier - nur auf einen Teil des streitigen Zeitraums, liegt regelmäßig die Annahme nahe, das Berufungsgericht habe die Revision nur hinsichtlich des von der Zulassungsfrage betroffenen Teils zulassen wollen (Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - zur Veröffentlichung bestimmt; vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 771 Tz. 9 und vom 29. Januar 2003 - XII ZR 289/01 - FamRZ 2003, 445, 446).

II.

18
Soweit die Revision zulässig ist, hält das Berufungsurteil einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
19
1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass es wegen eines den titulierten Unterhalt durchweg übersteigenden ungedeckten Unterhaltsbedarfs der Beklagten für die Höhe ihres Unterhaltsanspruchs nach § 1570 BGB allein auf die Leistungsfähigkeit des Klägers ankomme. Es hat die Leistungsfähigkeit aufgrund seiner nicht angegriffenen Feststellungen zum - erzielbaren - Einkommen des Klägers beurteilt und - soweit für die im Revisionsverfahren noch streitgegenständliche Zeit ab dem 15. Juni 2008 erheblich - einen Ehegattenselbstbehalt von 1.000 € zugrunde gelegt.
20
Der vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Selbstbehalt entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (seit Senatsurteil BGHZ 166, 351, 358 = FamRZ 2006, 683, 685; vgl. auch Senatsurteil vom 19. November 2008 - XII ZR 51/08 - FamRZ 2009, 311, 313). Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht den aufgrund der seit 1. Januar 2008 bestehenden Rechtslage gemäß § 1609 Nr. 1 BGB vorrangigen Unterhalt der minderjährigen Tochter vorweg abgezogen.
21
2. Dass das Berufungsgericht bei der Ermittlung der Leistungsfähigkeit des Klägers nicht den nach bedarfsdeckender Berücksichtigung des hälftigen Kindergelds sich ergebenden Zahlbetrag, sondern den sog. Tabellenbetrag abgezogen hat, hält den Angriffen der Revision hingegen nicht stand.
22
a) Der Senat hat - nach Erlass der angefochtenen Entscheidung - die Streitfrage, ob der das Einkommen des Unterhaltspflichtigen mindernde Unterhalt für ein minderjähriges Kind mit dem Zahl- oder Tabellenbetrag abzuziehen ist, für die Bedarfsermittlung gemäß § 1578 Abs. 1 BGB im erstgenannten Sinne entschieden (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentlichung bestimmt).
23
Für die nach § 1581 BGB zu prüfende Leistungsfähigkeit gilt nichts anderes. Auch hier ist der Unterhalt des Kindes einkommensmindernd zu berücksichtigen. Aufgrund seines Vorrangs ist er vom Einkommen des Unterhaltspflichtigen abzuziehen, weil das Einkommen insoweit für den Ehegattenunterhalt nicht verfügbar ist (zur vorgelagerten Frage der Bedarfsermittlung beim Kindesunterhalt s. Senatsurteil BGHZ 178, 79 = FamRZ 2008, 2189, 2190). Aus § 1612 b BGB ergibt sich, in welcher Weise sich das Kindergeld auf den Kindesunterhalt auswirkt. Nach § 1612 b Abs. 1 Satz 1 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz (UÄndG) vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) geänderten Gesetzesfassung ist das auf das Kind entfallende Kindergeld zur Deckung seines Barbedarfs zu verwenden, und zwar nach § 1612 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB zur Hälfte, wenn - wie hier - ein Elternteil seine Unterhaltspflicht durch Betreuung des Kindes erfüllt (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB). In diesem Umfang mindert es den Barbedarf des Kindes (§ 1612 b Abs. 1 Satz 2 BGB). Die bedarfsmindernde Wirkung stellt das (anteilige ) Kindergeld damit im Gegensatz zur vorausgegangenen Rechtslage, nach der das Kindergeld "anzurechnen" war (§ 1612 b Abs. 1 BGB a.F.), eigenem Einkommen des Kindes gleich (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentlichung bestimmt; Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 510).
24
Dass auch bei der Ermittlung der Leistungsfähigkeit nach § 1581 BGB der Zahlbetrag abzuziehen ist, entspricht der mit dem UÄndG verfolgten Absicht. Die Begründung des Gesetzentwurfs weist ausdrücklich darauf hin, dass durch den bedarfsmindernden Vorwegabzug des Kindergelds nach § 1612 b Abs. 1 BGB n.F. von der zur Verteilung anstehenden Masse ein geringerer Anteil für den Kindesunterhalt erforderlich ist und ein entsprechend höherer Anteil für die nachrangigen Unterhaltsberechtigten, etwa für den betreuenden Elternteil zur Verfügung steht (BT-Drucks. 16/1830 S. 29). Damit ist genau die vorliegende Fallgestaltung angesprochen.
25
Gegenüber der früheren Rechtslage (dazu Senatsurteile vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806, 807; vom 19. Juli 2000 - XII ZR 161/98 - FamRZ 2000, 1492, 1494 und vom 23. April 1986 - IVb ZR 34/85 - FamRZ 1986, 783, 786) hat sich demnach die Art und Weise der Kindergeldanrechnung grundlegend verändert.
26
Da der Abzug des Zahlbetrages statt des Tabellenbetrages danach sowohl vom Wortlaut des Gesetzes als auch von der ausdrücklichen Absicht des Gesetzgebers gefordert wird, sind die Gerichte daran gebunden. Die Gerichte sind also auch nicht befugt, an die Stelle des verbindlichen Gesetzesrechts ihre eigenen Vorstellungen von einer gerechten Aufteilung des Kindergelds zu set- zen (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentlichung bestimmt

).

27
b) Die vom Berufungsgericht vertretene verfassungskonforme Auslegung ist nicht zulässig.
28
Eine verfassungskonforme Auslegung kommt nur dann in Betracht, wenn eine Norm mehrere Auslegungen zulässt, die teils zu einem verfassungswidrigen , teils zu einem verfassungsmäßigen Ergebnis führen (BVerfG NJW 2001, 2160, 2161; BFHE 207, 471 Tz. 86). Sie findet ihre Grenze dort, wo sie zu dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde (BVerfG NJW 2007, 2977, 2980; NJW 1999, 1853, 1855 jeweils m.w.N.).
29
Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung steht zum Willen des Gesetzgebers im offenen Widerspruch. Wie die Gesetzesbegründung zeigt, ist es gerade eine gewollte Folge der bedarfsmindernden Verwendung des auf den Barunterhaltspflichtigen entfallenden hälftigen Kindergelds, dass sich dadurch die Verteilungsmasse für nachrangige Unterhaltsberechtigte vergrößert. Das kommt auch im Wortlaut des § 1612 b Abs. 1 BGB unmissverständlich zum Ausdruck. Die Minderung des Barbedarfs durch das Kindergeld ist eine ausdrückliche und bewusste Anordnung des Gesetzes. Aus ihr ergibt sich zwangsläufig , dass der Unterhaltsanspruch des Kindes nur in Höhe des Zahlbetrags entsteht. Dadurch wurde die frühere Rechtslage abgelöst, nach der der Unterhaltsanspruch zunächst in unverminderter Höhe entstand und erst anschließend mit dem Kindergeld verrechnet wurde. Auch die vom Berufungsgericht angeführte frühere Praxis ist durch die neue gesetzliche Regelung und das mit ihr ausdrücklich verfolgte Ziel jedenfalls überholt.
30
Die Vorgehensweise des Berufungsgerichts führt demnach in der Sache zu einer Korrektur des parlamentarischen Gesetzgebers, die allein dem Bundesverfassungsgericht möglich wäre. Der vom Berufungsgericht eingeschlagene Weg war demnach schon methodisch verfehlt. Es hätte auf der Grundlage der von ihm vertretenen Auffassung statt dessen nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG das Verfahren aussetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einholen müssen.
31
c) Die gesetzliche Regelung ist im Übrigen auch nicht wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG verfassungswidrig (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentlichung bestimmt). Bereits nach der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Regelung in § 1612 b Abs. 5 BGB (a.F.) wurde der Kindergeldanteil des barunterhaltspflichtigen Elternteils zur Deckung des Existenzminimums des Kindes herangezogen, während der Anteil des betreuenden Elternteils davon verschont blieb. Das Bundesverfassungsgericht hat diese ungleiche Heranziehung der Kindergeldanteile in seinem Beschluss vom 9. April 2003 (FamRZ 2003, 1370, 1375 f.) als sachlich gerechtfertigt gebilligt und einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG verneint. Auch die Anwendung des § 1612 b Abs. 5 BGB (a.F.) konnte schon zu dem Ergebnis führen, dass durch die Heranziehung des dem barunterhaltspflichtigen Elternteil zustehenden Kindergeldanteils das Existenzminimum des Kindes gesichert war, während dem betreuenden Elternteil sein ungekürzter Kindergeldanteil verblieb. Demnach stand es dem Gesetzgeber nach der Verfassung aber ebenfalls frei, das zu berücksichtigende Kindergeld generell als Einkommen des Kindes anzusehen und es zur Deckung des Unterhaltsbedarfs des Kindes heranzuziehen. Dass damit der nunmehr nachrangige Ehegattenunterhalt - als teilweise Kompensation des Nachrangs (vgl. BT-Drucks. 16/1830 S. 29) - erhöht worden ist, ist nicht sachwidrig (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentlichung bestimmt

).


32
Bei der verfassungsrechtlichen Bewertung der bewussten gesetzgeberischen Entscheidung kann überdies schon nicht als Regelfall unterstellt werden, dass der betreuende Elternteil seinen Kindergeldanteil etwa vollständig für eigene Zwecke verbraucht (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentlichung bestimmt). Für die Beurteilung, ob die gesetzliche Differenzierung sachgemäß ist, kann demnach jedenfalls nicht außer Acht gelassen werden , dass regelmäßig auch der betreuende Elternteil seinen Kindergeldanteil ganz oder teilweise zugunsten seines Kindes verwendet.
33
Unterschiedliche Regelungen im Sozialrecht wie auch steuerrechtliche Zwecksetzungen ergeben nichts anderes (näher dazu Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentlichung bestimmt). Dass das Existenzminimum des Unterhaltspflichtigen nicht zu Lasten des Kindesunterhalts angegriffen werden muss, wird durch den unterhaltsrechtlichen Selbstbehalt gewährleistet, der gegenüber dem Ehegatten - wie ausgeführt - höher zu veranschlagen ist als gegenüber minderjährigen Kindern. Dass dem barunterhaltspflichtigen Elternteil infolge des teilweisen Verbrauchs des Kindergelds schließlich weniger Spielraum für sonstige Ausgaben, z.B. für Umgangskosten, verbleibt, ist anderweitig zu berücksichtigen, etwa durch einen - teilweisen - Abzug der Umgangskosten vom Einkommen oder eine Erhöhung des (Ehegatten-)Selbstbehalts (vgl. Senatsurteile vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 -, vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - jeweils zur Veröffentlichung bestimmt; vom 23. Februar 2005 - XII ZR 56/02 - FamRZ 2005, 706, 708 und vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - FamRZ 2008, 594, 599 sowie Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 169).

III.

34
Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig.
35
Allerdings ergeben die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen einen Anspruch der Beklagten aus § 1570 BGB jedenfalls nicht ohne weiteres in einer ihren Antrag erreichenden Höhe, so dass die Abänderungsklage auch deswegen zu einer Herabsetzung auf den vom Berufungsgericht ausgeurteilten Betrag führen könnte. Dafür, dass die Beklagte aus kind- oder elternbezogenen Gründen an einer mehr als halbschichtigen Tätigkeit gehindert ist, reichen die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht aus.
36
Dass das Berufungsgericht hier ausschließlich auf das Alter der Tochter und daraus resultierende Kindesinteressen als Hinderungsgrund für eine weitergehende Erwerbstätigkeit abgestellt hat, widerspricht der Rechtsprechung des Senats zum Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung. Danach ist im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Betreuungseinrichtungen gesichert werden könnte. Denn mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB hat der Gesetzgeber für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung aufgegeben. Ein Altersphasenmodell , das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen allein auf das Alter der Kinder abstellt, wird diesen Anforderungen nicht gerecht (Senatsurteile vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 f.; vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1126 f. und vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - zur Veröffentlichung bestimmt

).

37
Damit ist das Berufungsurteil nicht zu vereinbaren, weil es ausschließlich auf das Alter des Kindes abstellt, ohne festzustellen, dass die Beklagte aus kind- oder elternbezogenen Gründen im Sinne von § 1570 BGB an einer weitergehenden Erwerbstätigkeit gehindert ist.
38
Aufgrund des Klägervorbringens in der Berufungsinstanz, dessen Richtigkeit abgesehen von der die Beklagte treffenden Darlegungs- und Beweislast in der Revisionsinstanz zu unterstellen ist, steht der Beklagten eine tägliche Zeitspanne von 7 ½ Stunden für ihre Berufstätigkeit zur Verfügung. Bei einem daraus unter Berücksichtigung von Pausen möglichen Tagespensum von maximal 7 Stunden und dem von der Klägerin derzeit erzielten Stundenlohn von 10,50 € errechnet sich ein erzielbares Monatsbruttoeinkommen von rund 1.600 €. Nach Abzug von Steuern und Sozialabgaben liegt bei einem bereinigten Nettoeinkommen von rund 1.000 € der restliche Unterhaltsbedarf nach Abzug des Kindesunterhalts (Zahlbetrag) unterhalb des von der Beklagten mit der Revision verteidigten Unterhalts von 150 €.
39
Ob von dem - in der Revisionsinstanz zu unterstellenden - Einkommen aus einer erweiterten Tätigkeit im oben beschriebenen Umfang wegen einer durch die Erwerbstätigkeit neben der Kindesbetreuung eintretenden überobligatorischen Belastung Abstriche zu machen sind (Senatsurteile vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 f.; vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1127 und vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - zur Veröffentlichung bestimmt), lässt sich mangels tatrichterlicher Feststellungen ebenfalls nicht verlässlich beurteilen.

IV.

40
Dem Senat ist eine eigene Entscheidung in der Sache verwehrt, weil es zum Umfang der die Beklagte treffenden Erwerbsobliegenheit weiterer Feststellungen bedarf. Das Berufungsgericht hat im Rahmen seiner erneuten Entscheidung - unter Beachtung des Verschlechterungsverbots (vgl. BGHZ 159, 122, 124 f.; Musielak/Ball ZPO 6. Aufl. § 557 Rdn. 16) - zudem die seit 1. Januar 2009 geänderten Beträge für Mindestunterhalt (1. Altersstufe) und Kindergeld sowie den zwischenzeitlichen Altersstufenwechsel der Tochter zu berücksichtigen.
Hahne Wagenitz Fuchs Dose Klinkhammer

Vorinstanzen:
AG Solingen, Entscheidung vom 25.01.2008 - 37 F 334/07 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.09.2008 - II-7 UF 33/08 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 24. Juni 2009 - XII ZR 161/08

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 24. Juni 2009 - XII ZR 161/08

Referenzen - Gesetze

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat
Bundesgerichtshof Urteil, 24. Juni 2009 - XII ZR 161/08 zitiert 14 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 3


(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. (2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin. (3) Ni

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 100


(1) Hält ein Gericht ein Gesetz, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, für verfassungswidrig, so ist das Verfahren auszusetzen und, wenn es sich um die Verletzung der Verfassung eines Landes handelt, die Entscheidung des für Verfassu

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(1) Die Parteien verhandeln über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht mündlich. (2) Mit Zustimmung der Parteien, die nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage widerruflich ist, kann das Gericht eine Entscheidung ohne mündliche V

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(1) Das Maß des Unterhalts bestimmt sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Der Unterhalt umfasst den gesamten Lebensbedarf. (2) Zum Lebensbedarf gehören auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall der Krankheit und der Pfle

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1570 Unterhalt wegen Betreuung eines Kindes


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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1606 Rangverhältnisse mehrerer Pflichtiger


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Sind mehrere Unterhaltsberechtigte vorhanden und ist der Unterhaltspflichtige außerstande, allen Unterhalt zu gewähren, gilt folgende Rangfolge:1.minderjährige Kinder und Kinder im Sinne des § 1603 Abs. 2 Satz 2,2.Elternteile, die wegen der Betreuung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1581 Leistungsfähigkeit


Ist der Verpflichtete nach seinen Erwerbs- und Vermögensverhältnissen unter Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande, ohne Gefährdung des eigenen angemessenen Unterhalts dem Berechtigten Unterhalt zu gewähren, so braucht er nur i

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1612 Art der Unterhaltsgewährung


(1) Der Unterhalt ist durch Entrichtung einer Geldrente zu gewähren. Der Verpflichtete kann verlangen, dass ihm die Gewährung des Unterhalts in anderer Art gestattet wird, wenn besondere Gründe es rechtfertigen. (2) Haben Eltern einem unverheirat

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Bundesgerichtshof Urteil, 24. Juni 2009 - XII ZR 161/08 zitiert oder wird zitiert von 26 Urteil(en).

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Bundesgerichtshof Urteil, 18. März 2009 - XII ZR 74/08

bei uns veröffentlicht am 18.03.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 74/08 Verkündet am: 18. März 2009 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 06. Mai 2009 - XII ZR 114/08

bei uns veröffentlicht am 06.05.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 114/08 Verkündet am: 6. Mai 2009 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08

bei uns veröffentlicht am 27.05.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 78/08 Verkündet am: 27. Mai 2009 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein B

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08

bei uns veröffentlicht am 17.06.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 102/08 Verkündet am: 17. Juni 2009 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BG

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Jan. 2003 - XII ZR 289/01

bei uns veröffentlicht am 29.01.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 289/01 Verkündet am: 29. Januar 2003 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BG

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Juli 2000 - XII ZR 161/98

bei uns veröffentlicht am 19.07.2000

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 161/98 Verkündet am: 19. Juli 2000 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB §§ 15

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Feb. 2005 - XII ZR 56/02

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 56/02 Verkündet am: 23. Februar 2005 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Nov. 2008 - XII ZR 51/08

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 51/08 Verkündet am: 19. November 2008 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Jan. 2008 - XII ZR 170/05

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 170/05 Verkündet am: 9. Januar 2008 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:
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Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2011 - XII ZR 84/09

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 84/09 Verkündet am: 13. Juli 2011 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja B

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZB 7/11 vom 16. Mai 2013 in der Partnerschaftsregistersache Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Mai 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, die Richterin Caliebe und die Richter Dr. Dre

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES BESCHLUSS XII ZB 693/14 Verkündet am: 9. März 2016 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ:

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Ist der Verpflichtete nach seinen Erwerbs- und Vermögensverhältnissen unter Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande, ohne Gefährdung des eigenen angemessenen Unterhalts dem Berechtigten Unterhalt zu gewähren, so braucht er nur insoweit Unterhalt zu leisten, als es mit Rücksicht auf die Bedürfnisse und die Erwerbs- und Vermögensverhältnisse der geschiedenen Ehegatten der Billigkeit entspricht. Den Stamm des Vermögens braucht er nicht zu verwerten, soweit die Verwertung unwirtschaftlich oder unter Berücksichtigung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse unbillig wäre.

(1) Der Unterhalt ist durch Entrichtung einer Geldrente zu gewähren. Der Verpflichtete kann verlangen, dass ihm die Gewährung des Unterhalts in anderer Art gestattet wird, wenn besondere Gründe es rechtfertigen.

(2) Haben Eltern einem unverheirateten Kind Unterhalt zu gewähren, können sie bestimmen, in welcher Art und für welche Zeit im Voraus der Unterhalt gewährt werden soll, sofern auf die Belange des Kindes die gebotene Rücksicht genommen wird. Ist das Kind minderjährig, kann ein Elternteil, dem die Sorge für die Person des Kindes nicht zusteht, eine Bestimmung nur für die Zeit treffen, in der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen ist.

(3) Eine Geldrente ist monatlich im Voraus zu zahlen. Der Verpflichtete schuldet den vollen Monatsbetrag auch dann, wenn der Berechtigte im Laufe des Monats stirbt.

(1) Die Parteien verhandeln über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht mündlich.

(2) Mit Zustimmung der Parteien, die nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage widerruflich ist, kann das Gericht eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung treffen. Es bestimmt alsbald den Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, und den Termin zur Verkündung der Entscheidung. Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ist unzulässig, wenn seit der Zustimmung der Parteien mehr als drei Monate verstrichen sind.

(3) Ist nur noch über die Kosten oder Nebenforderungen zu entscheiden, kann die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(4) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

(1) Die Abkömmlinge sind vor den Verwandten der aufsteigenden Linie unterhaltspflichtig.

(2) Unter den Abkömmlingen und unter den Verwandten der aufsteigenden Linie haften die näheren vor den entfernteren.

(3) Mehrere gleich nahe Verwandte haften anteilig nach ihren Erwerbs- und Vermögensverhältnissen. Der Elternteil, der ein minderjähriges Kind betreut, erfüllt seine Verpflichtung, zum Unterhalt des Kindes beizutragen, in der Regel durch die Pflege und die Erziehung des Kindes.

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

(1) Hält ein Gericht ein Gesetz, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, für verfassungswidrig, so ist das Verfahren auszusetzen und, wenn es sich um die Verletzung der Verfassung eines Landes handelt, die Entscheidung des für Verfassungsstreitigkeiten zuständigen Gerichtes des Landes, wenn es sich um die Verletzung dieses Grundgesetzes handelt, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen. Dies gilt auch, wenn es sich um die Verletzung dieses Grundgesetzes durch Landesrecht oder um die Unvereinbarkeit eines Landesgesetzes mit einem Bundesgesetze handelt.

(2) Ist in einem Rechtsstreite zweifelhaft, ob eine Regel des Völkerrechtes Bestandteil des Bundesrechtes ist und ob sie unmittelbar Rechte und Pflichten für den Einzelnen erzeugt (Artikel 25), so hat das Gericht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen.

(3) Will das Verfassungsgericht eines Landes bei der Auslegung des Grundgesetzes von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes oder des Verfassungsgerichtes eines anderen Landes abweichen, so hat das Verfassungsgericht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 114/08 Verkündet am:
6. Mai 2009
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts
aus kindbezogenen Gründen nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB ist
zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die
notwendige Betreuung der Kinder auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten
Betreuungseinrichtungen gesichert werden könnte. Ein Altersphasenmodell
, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen
Gründen allein auf das Alter der Kinder abstellt, wird diesen Anforderungen
nicht gerecht (im Anschluss an das Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR
74/08 - FamRZ 2009, 770).

b) Soweit die Betreuung der Kinder auf andere Weise sichergestellt oder in einer
kindgerechten Einrichtung möglich ist, kann einer Erwerbsobliegenheit des
betreuenden Elternteils auch entgegenstehen, dass der ihm daneben verbleibende
Anteil an der Betreuung und Erziehung der Kinder zu einer überobligationsmäßigen
Belastung führen kann (im Anschluss an die Senatsurteile vom 18. März
2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770 und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 -
FamRZ 2008, 1739, 1748 f.).

c) Eine Befristung des Betreuungsunterhalts nach § 1578 b BGB scheidet schon
deswegen aus, weil § 1570 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung
insoweit eine Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält. Eine Be-
grenzung des Betreuungsunterhalts vom eheangemessenen Unterhalt nach
§ 1578 Abs. 1 BGB auf den angemessenen Unterhalt nach der eigenen Lebensstellung
setzt einerseits voraus, dass die notwendige Erziehung und Betreuung
gemeinsamer Kinder trotz des abgesenkten Unterhaltsbedarfs sichergestellt und
das Kindeswohl auch sonst nicht beeinträchtigt ist, andererseits eine fortdauernde
Teilhabe des betreuenden Elternteils an den abgeleiteten Lebensverhältnissen
während der Ehe unbillig erscheint.
BGH, Urteil vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - OLG Karlsruhe in Freiburg
AG Villingen-Schwenningen
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Mai 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter
Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. Vézina und die Richter Dose und
Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5. Familiensenats in Freiburg des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 30. Juni 2008 unter Verwerfung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als über die Unterhaltsansprüche der Klägerin für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 entschieden wurde. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt.
2
Sie hatten im Juli 1989 die Ehe geschlossen, aus der der im Februar 1994 geborene Sohn S. und der im April 1996 geborene Sohn T. hervorgegan- gen sind. Nach der Trennung zum Jahreswechsel 2002/2003 wurde die Ehe im Juni 2004 rechtskräftig geschieden.
3
Die gemeinsamen Kinder leben seit der Trennung der Parteien bei der Klägerin. Der ältere Sohn S. leidet seit seiner Geburt unter ADS (Aufmerksamkeitsdefizitsyndrom

).

4
Die Klägerin ist Krankengymnastin und übte diesen Beruf bis zur Geburt des älteren Kindes in Vollzeit aus. Nach der Geburt der Kinder nahm sie ihren Beruf zunächst stundenweise wieder auf. Seit 1998 geht sie freiberuflich einer Teilzeitbeschäftigung in einer Gemeinschaftspraxis nach. Ihre wöchentliche Arbeitszeit betrug im Jahre 2005 15 bis 18 Stunden, im Jahre 2006 ca. 20 Stunden und beläuft sich seit Januar 2007 auf jedenfalls 25 bis 30 Stunden. Der Beklagte ist als Verwaltungsleiter vollschichtig erwerbstätig.
5
Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Zahlung nachehelichen Betreuungsunterhalts in zeitlich gestaffelter Höhe, zuletzt für die Zeit ab Februar 2006 in Höhe von monatlich 796 € verurteilt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht die Entscheidung abgeändert und die Unterhaltspflicht des Beklagten - zeitlich gestaffelt - herabgesetzt, zuletzt für die Zeit ab Januar 2008 auf monatlich 405 € (81 € Altersvorsorgeunterhalt und 324 € Elementarunterhalt ) und für die Zeit ab April 2008 auf monatlich 378 € (76 € Altersvorsorgeunterhalt und 302 € Elementarunterhalt). Es hat die Revision zugelassen, "weil die Rechtssache wegen der Neuregelung des § 1578 b BGB grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern".
6
Mit seiner Revision gegen das Berufungsurteil begehrt der Beklagte Abweisung der Klage für die Zeit ab Januar 2006.

Entscheidungsgründe:

A.

7
Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Verurteilung zu nachehelichem Unterhalt für die Zeit bis Ende 2007 richtet. Denn insoweit hat das Berufungsgericht die Revision nicht zugelassen (§ 543 Abs. 1 ZPO).
8
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich eine wirksame Beschränkung des Rechtsmittels auch bei uneingeschränkter Zulassung im Tenor der angefochtenen Entscheidung aus dessen Entscheidungsgründen ergeben (Senatsbeschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07 - FamRZ 2008, 1339, 1340; Senatsurteile BGHZ 153, 358, 360 f. = FamRZ 2003, 590 f. und vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01 - FamRZ 2004, 612). Eine solche Beschränkung setzt allerdings voraus, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisions- oder Rechtsbeschwerdeverfahren hinreichend klar auf einen abtrennbaren Teil seiner Entscheidung begrenzt hat (Senatsurteil vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98 - NJW-RR 2001, 485, 486). Das ist hier der Fall.
9
Den Gründen der angefochtenen Entscheidung ist zu entnehmen, dass das Oberlandesgericht die Revision nur zur Höhe und Dauer des Betreuungsunterhalts nach dem seit dem 1. Januar 2008 geltenden Unterhaltsrecht zulassen wollte. Denn die ausdrücklich in Bezug genommene Neuregelung des § 1578 b BGB ist erst zu diesem Zeitpunkt in Kraft getreten. Die grundsätzlich zu klärende Rechtsfrage wirkt sich deswegen nur auf den Unterhaltsanspruch ab Januar 2008 aus. Bezieht sich in einem Unterhaltsrechtsstreit die Zulassungsfrage - wie hier - nur auf einen Teil des streitigen Zeitraums, liegt regel- mäßig die Annahme nahe, das Berufungsgericht habe die Revision nur hinsichtlich des von der Zulassungsfrage betroffenen Teils zulassen wollen. Ein derartiges Verständnis des Ausspruchs über die Zulassung trägt auch der mit dem Prinzip der Zulassungsrevision verfolgten Konzentration des Revisionsgerichts auf rechtsgrundsätzliche Fragen Rechnung. Es verhindert umgekehrt, dass durch eine formal undifferenzierte Zulassung der Revision abtrennbare Teile des Streitstoffs ohne ersichtlichen Grund einer revisionsgerichtlichen Prüfung unterzogen werden müssen (Senatsurteile vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 771 Tz. 9 und vom 29. Januar 2003 - XII ZR 289/01 - FamRZ 2003, 445, 446).

B.

10
Soweit die Revision zulässig ist, hat sie Erfolg und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I.

11
Das Oberlandesgericht hat der Berufung des Beklagten nur teilweise stattgegeben, seine Unterhaltspflicht für die Zeit von Januar bis März 2008 auf monatlich 405 € und für die Zeit ab April 2008 auf monatlich 378 € herabgesetzt und eine zeitliche Befristung der Unterhaltspflicht abgelehnt.
12
Bei der Bemessung des unterhaltsrelevanten Einkommens der Klägerin seien die steuerlich anerkannten Betriebsausgaben für ein häusliches Arbeitszimmer nicht zu berücksichtigen, weil ein entsprechender unterhaltsrechtlicher Bedarf nicht nachgewiesen sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739, 1745 Tz. 67 f.) seien für die Altersvorsorge der selbständig tätigen Klägerin maximal 20 % des Bruttoeinkommens sowie weitere 4 % als zusätzliche Altersvorsorge zu berücksichtigen. Für die Zeit ab 2007 ergebe sich aus der Teilzeiterwerbstätigkeit im Umfang von 25 bis 30 Wochenstunden nach Abzug der Altersvorsorge sowie der Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 838 €.
13
Nach dem seit dem 1. Januar 2008 geltenden Recht komme die Klägerin mit ihrer Erwerbstätigkeit im Umfang von 25 bis 30 Wochenstunden unter Berücksichtigung der Betreuungsbedürftigkeit der beiden Kinder ihrer Erwerbsobliegenheit in ausreichendem Maße nach. Gemäß § 1570 Abs. 1 Satz 1 BGB könne ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinsamen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt beanspruchen. Die Neuregelung verlange jedoch keinen abrupten, übergangslosen Wechsel von einer Betreuung des Kindes hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit. Im Interesse des Kindes sei vielmehr auch in Zukunft ein gestufter , kontinuierlicher Übergang möglich. Der Betreuungsunterhalt verlängere sich, wenn dies der Billigkeit entspreche. Dafür seien in erster Linie kindbezogene Gründe ausschlaggebend, wobei auf eine besondere Betreuungsbedürftigkeit des Kindes abzustellen sei. Dabei sei zwar auch von Bedeutung, ob eine geeignete andere Betreuungsmöglichkeit bestehe; eine Fremdbetreuung müsse jedoch zumutbar sein und mit dem Kindeswohl im Einklang stehen.
14
Von der Klägerin könne aus solchen kindbezogenen Gründen keine Vollzeiterwerbstätigkeit verlangt werden. Weil der ältere Sohn seit seiner Geburt unter ADS leide, bedürfe er nach wie vor einer intensiven Betreuung. Er habe Konzentrationsschwierigkeiten, könne sich nicht organisieren und entwickle keine Eigeninitiative. Ihm müsse eine Tagesstruktur vorgegeben und er müsse zu den Hausaufgaben angeleitet und dabei überwacht werden. Auch zu der erforderlichen täglichen Einnahme von Medikamenten müsse er angehalten werden. Er bedürfe somit einer ständigen Kontrolle, Hilfe und Anleitung durch die Klägerin. Ihr sei es deswegen nicht zumutbar, den Jungen einer Fremdbetreuung zu überlassen. Eine solche Fremdbetreuung entspreche auch nicht dem Kindeswohl, da der Sohn an die Betreuung durch die Mutter gewöhnt sei und diese den Betreuungsbedarf am besten einschätzen könne.
15
Auch aus elternbezogenen Gründen, die auf der nachehelichen Solidarität beruhten und das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte und praktizierte Rollenverteilung schützten, sei der Klägerin noch keine Vollzeiterwerbstätigkeit zumutbar. Die während des ehelichen Zusammenlebens praktizierte Rollenverteilung einer Vollzeitbeschäftigung des Beklagten sowie der Kinderbetreuung durch die Klägerin stehe auch jetzt noch einer vollschichtigen Erwerbsobliegenheit entgegen. Aus Gründen der nachehelichen Solidarität sei es vielmehr geboten, den Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu verlängern.
16
Der Beklagte sei gehalten, alle Steuervorteile auszunutzen und müsse sich deswegen einen Kinderfreibetrag auf seiner Lohnsteuerkarte eintragen lassen. Ein Freibetrag für den Realsplittingvorteil durch Unterhaltszahlungen an die Klägerin sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 171, 206, 221 f. = FamRZ 2007, 793, 797 Tz. 41 ff.) allerdings nicht zu verlangen, weil der Beklagte weder freiwillig Ehegattenunterhalt zahle, noch diesen anerkannt habe oder rechtskräftig dazu verurteilt sei. Unter Berücksichtigung seiner zusätzlichen Altersvorsorge von maximal 4 % ergebe sich ein Nettoeinkommen des Beklagten für die Zeit ab Januar 2008 in Höhe von monatlich 2.366 €. Davon sei der Zahlbetrag auf den Kindesunterhalt nach Einkommensgruppe 6 der Düsseldorfer Tabelle abzusetzen. Daraus ergebe sich ein Unterhaltsanspruch der Klägerin für die Zeit von Januar bis März 2008 in Höhe von monatlich 405 € (81 € Altersvorsorgeunterhalt und 324 € Elementarunterhalt) und für die Zeit ab April 2008 in Höhe von monatlich 378 € (76 € Altersvorsorgeunterhalt und 302 € Elementarunterhalt).
17
Der Unterhaltsanspruch der Klägerin sei nicht nach § 1579 BGB verwirkt. Soweit der Beklagte eine höher dotierte Stelle als Verwaltungsdirektor nicht erhalten habe, weil die Klägerin ihren titulierten Unterhaltsanspruch mit Pfändungs - und Überweisungsbeschluss bei dem Arbeitgeber des Beklagten vollstrecke , sei dies der Klägerin nicht vorzuwerfen. Der Beklagte habe zwar zugesichert , den pfändbaren Betrag seines Einkommens freiwillig zu zahlen. Er habe aber auch darauf hingewiesen, dass er die Zusage nicht absichern könne. Im Hinblick auf das angespannte Verhältnis der Parteien sei es der Klägerin nicht vorwerfbar, wenn sie der Zusage des Beklagten nicht vertraue.
18
Auch die Strafanzeigen der Klägerin gegen den Beklagten führten nicht zur Verwirkung ihres Unterhaltsanspruchs. Zwar könne eine bewusst wahrheitswidrige Strafanzeige gegen den Unterhaltspflichtigen zur Verwirkung von Unterhaltsansprüchen führen. Dies sei aber dann nicht der Fall, wenn die Vorwürfe zumindest teilweise berechtigt seien und der Unterhaltsberechtigte wegen des engen Zusammenhangs mit dem Rechtsstreit der Parteien in Wahrnehmung berechtigter Interessen gehandelt habe. Vorliegend habe der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht nachgewiesen, dass die Klägerin die Strafanzeigen bewusst wahrheitswidrig erstattet habe. Der Beklagte habe nach dem Inhalt der einstweiligen Anordnung vom 18. Oktober 2005 monatlichen Unterhalt von 700 € für die Zeit vom 15. Februar bis Juni 2005 und von 708 € für die Zeit ab Juli 2005 zu zahlen, im Jahr 2005 aber keinen Ehegattenunterhalt geleistet. Wenn er trotz Auszahlung eines Veräußerungserlöses aus dem Verkauf des Hausgrundstücks in Höhe von ca. 33.000 € fehlende Leis- tungsfähigkeit vorgetragen und in seiner eidesstattlichen Versicherung angegeben habe, über kein Vermögen zu verfügen, könne die Strafanzeige wegen falscher eidesstattlicher Versicherung, Unterhaltsverletzung und Vollstreckungsvereitelung nicht als mutwillig bewertet werden. Das strafrechtliche Ermittlungsverfahren wegen falscher eidesstattlicher Versicherung sei auch nur wegen geringer Schuld gemäß § 153 a StPO eingestellt worden.
19
Die Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin an die Dienstvorgesetzten des Beklagten seien zwar zu missbilligen, ebenfalls aber nicht geeignet, eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin zu begründen. Die Schreiben enthielten zwar eine Beleidigung und eine üble Nachrede. Der Verwirkungstatbestand des § 1579 Nr. 3 und Nr. 5 BGB sei unter Berücksichtigung aller Umstände allerdings nicht erfüllt. Denn dies setze ein schwerwiegendes vorsätzliches Vergehen voraus. Hier seien durch die Schreiben weder die Vermögensinteressen des Beklagten schwerwiegend gefährdet noch sein Arbeitsplatz gefährdet worden, denn der Beklagte habe nicht konkret dargelegt, dass ihm die Schreiben berufliche Nachteile gebracht hätten. Schließlich habe sich der Rechtsanwalt des Beklagten zuvor an die Mitarbeiter in der Gemeinschaftspraxis der Klägerin gewandt und deren Glaubwürdigkeit in Frage gestellt.
20
Der Unterhaltsanspruch der Klägerin sei weder zeitlich zu befristen noch zur Höhe zu begrenzen. Im Rahmen einer Herabsetzung oder zeitlichen Begrenzung des Unterhaltsanspruchs nach § 1578 b BGB seien die Belange eines dem Berechtigten zur Pflege und Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes zu berücksichtigen. Außerdem sei entscheidend, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten seien, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Eine über die dem § 1570 BGB immanente Begrenzung hinausgehende Beschränkung des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt komme deswegen nur in seltenen Ausnahmefällen in Betracht.
21
Hier scheide eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs schon mangels hinreichend sicherer Prognose über die weitere Entwicklung aus. Die Klägerin könne wegen der notwendigen Betreuung der Kinder, insbesondere des älteren Sohnes, derzeit noch keiner Vollzeitbeschäftigung nachgehen, sodass die ehebedingten Nachteile für sie noch fortwirkten. Gegenwärtig sei noch nicht absehbar , ob und in welchem Umfang wegen der nur eingeschränkten Berufstätigkeit der Klägerin künftig weitere ehebedingte Nachteile entstehen könnten. Aus Billigkeitsgründen könne der Klägerin die Teilhabe an den ehelichen Lebensverhältnissen nicht versagt werden, soweit und solange sie aufgrund der Betreuungsbedürftigkeit der Kinder an einer Vollzeitbeschäftigung gehindert sei.

II.

22
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.
23
Soweit die Revision zulässig ist, richtet sich der Anspruch der Klägerin auf Betreuungsunterhalt nach dem neuen Unterhaltsrecht, also nach § 1570 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung (BGBl. 2007 I S. 3189). Danach kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB). Die Dauer des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 2 BGB).
24
1. Mit dieser Neuregelung hat der Gesetzgeber den nachehelichen Betreuungsunterhalt grundlegend umgestaltet. Er hat einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen (vgl. Senatsurteile vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 Tz. 19 und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1746 ff.). Obwohl der Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB als Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ausgestaltet ist, wird er vor allen Dingen im Interesse der Kinder gewährt, um deren Betreuung und Erziehung sicher zu stellen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9).
25
a) Mit der Einführung des Basisunterhalts bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres hat der Gesetzgeber dem betreuenden Elternteil die freie Entscheidung eingeräumt, ob er das Kind in dessen ersten drei Lebensjahren selbst erziehen oder andere Betreuungsmöglichkeiten in Anspruch nehmen will. Ein während dieser Zeit erzieltes Einkommen ist damit stets überobligatorisch und der betreuende Elternteil kann die bestehende Erwerbstätigkeit wieder aufgeben und sich voll der Erziehung und Betreuung des Kindes widmen. Entscheidet er sich allerdings dafür, das Kind auf andere Weise betreuen zu lassen , und erzielt er eigene Einkünfte, ist das überobligatorisch erzielte Einkommen nach den Umständen des Einzelfalles anteilig zu berücksichtigen (Senatsurteile vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 Tz. 20 f. m.w.N. und vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005, 1154, 115 f.).
26
b) Für die Zeit ab Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nach der gesetzlichen Neuregelung nur noch dann ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu, wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Damit verlangt die Neuregelung allerdings regelmäßig keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senatsurteile vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 Tz. 22 und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748).
27
Mit der gesetzlichen Neuregelung des § 1570 BGB hat der Gesetzgeber dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748). Kind- oder elternbezogene Gründe, die zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus aus Gründen der Billigkeit führen könnten, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.
28
2. Kindbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach Billigkeit finden ihre verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 6 Abs. 2 und 5 GG. Sie entfalten damit im Rahmen der Billigkeitsentscheidung das stärkste Gewicht und sind deswegen stets vorrangig zu prüfen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 Tz. 24).
29
a) Wie das Berufungsgericht im Ansatz zu Recht erkannt hat, hat der Gesetzgeber mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres grundsätzlich den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben. Dabei hat der Gesetzgeber an die zahlreichen sozialstaatlichen Leistungen und Regelungen angeknüpft, insbesondere an den Anspruch des Kindes auf den Besuch einer Tageseinrichtung (§ 24 Abs. 1 SGB VIII), die den Eltern auch dabei behilflich sein sollen, Erwerbstätigkeit und Kindererziehung besser miteinander vereinbaren zu können (§ 22 Abs. 2 Nr. 3 SGB VIII; BT-Drucks. 16/6980 S. 8; vgl. auch § 10 Abs. 1 Nr. 3 SGB II und § 11 Abs. 4 Satz 2 bis 4 SGB XII).
30
Dies ist im Regelfall mit dem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG und dem Kindeswohl vereinbar (BVerfG FamRZ 2007, 965, 969 ff.; BT-Drucks. 16/6980 S. 8). Die Obliegenheit zur Inanspruchnahme einer kindgerechten Betreuungsmöglichkeit findet erst dort ihre Grenzen, wo die Betreuung nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbar ist, was jedenfalls bei öffentlichen Betreuungseinrichtungen wie Kindergärten, Kindertagesstätten oder Kinderhorten regelmäßig nicht der Fall ist (Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 f. Tz. 25 f. m.w.N.).
31
b) In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres eine solche Einrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuende Elternteil also nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes berufen. Das beschränkt sich nicht auf einen rein zeitlichen Aspekt, sondern erstreckt sich auch auf den Umfang der möglichen Betreuung. Umfasst etwa die mögliche Betreuung von Schulkindern in einem Hort auch die Hausaufgaben- betreuung, bleibt auch insoweit für eine persönliche Betreuung durch einen Elternteil kein Bedarf.
32
Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist deswegen stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Einrichtungen gesichert werden könnte (Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 773 Tz. 27 m.w.N.). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, auch der konkrete Betreuungsumfang der kindgerechten Einrichtung und die Möglichkeit , auf einen eingeschränkten Gesundheitszustand des Kindes einzugehen.
33
Die in Teilen der Rechtsprechung und Literatur noch vertretenen pauschalen Altersphasenmodelle hat der Senat ausdrücklich abgelehnt (Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 773 Tz. 28 m.w.N.). Die Betreuungsbedürftigkeit ist nun nach den individuellen Verhältnissen des Kindes zu ermitteln. Haben die Kinder allerdings ein Alter erreicht, in dem sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zeitweise sich selbst überlassen werden können, kommt es aus kindbezogenen Gründen insoweit nicht mehr auf die vorrangig zu prüfende Betreuungsmöglichkeit in kindgerechten Einrichtungen an.
34
c) Nach diesem gesetzlich vorgegebenen Maßstab hat das Berufungsgericht die Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen nicht ausreichend begründet.
35
Es hat nicht festgestellt, ob im näheren Einzugsbereich eine kindgerechte Einrichtung existiert, die die Betreuung der beiden Söhne nach ihrem Schulbesuch einschließlich der Hausaufgabenhilfe ganztags sicherstellt. Soweit das Berufungsgericht unabhängig von der Existenz und dem Leistungsspektrum einer solchen kindgerechten Einrichtung eine persönliche Betreuung durch die Klägerin für erforderlich erachtet, hält die Entscheidung der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Auch wenn die ADS-Erkrankung des inzwischen 15 Jahre alten Sohnes nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts einen zusätzlichen Betreuungsbedarf begründet, sagt dies noch nichts darüber aus, durch wen eine solche zusätzliche Betreuung sichergestellt werden kann. Wie der problemlose Schulbesuch des Sohnes und seine sportlichen Aktivitäten zeigen, ist eine auswärtige Betreuung nicht von vornherein ausgeschlossen. Sie hängt vielmehr vom konkreten Betreuungsangebot der kindgerechten Einrichtung ab. Weil das Berufungsgericht dazu keine Feststellungen getroffen hat, kann die Entscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen keinen Bestand haben.
36
3. Soweit die Betreuung der Kinder auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, können einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils auch elternbezogene Gründe entgegenstehen (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748 f.). Solche elternbezogenen Gründe sind schon nach der Systematik des § 1570 BGB allerdings erst nachrangig zu prüfen, soweit nicht schon kindbezogene Gründe einer Erwerbstätigkeit entgegenstehen.
37
a) Die Berücksichtigung elternbezogener Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist Ausdruck der nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte oder praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Kinderbetreuung (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Die Umstände gewinnen durch das Vertrauen des unterhaltsberechtigten Ehegatten bei längerer Ehedauer oder bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit zur Erziehung gemeinsamer Kinder weiter an Be- deutung. Insoweit hat der Senat bereits ausgeführt, dass die ausgeübte und verlangte Erwerbstätigkeit neben dem nach der Erziehung und Betreuung in Tageseinrichtungen verbleibenden Anteil an der Betreuung nicht zu einer überobligationsmäßigen Belastung des betreuenden Elternteils führen darf (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748 f.), die ihrerseits wiederum negative Auswirkungen auf das Kindeswohl entfalten könnte. Denn selbst wenn Kinder ganztags in einer kindgerechten Einrichtung betreut und erzogen werden, was dem betreuenden Elternteil grundsätzlich die Möglichkeit zu einer Vollzeittätigkeit einräumen würde, kann sich bei Rückkehr in die Familienwohnung ein weiterer Betreuungsbedarf ergeben, dessen Umfang im Einzelfall - abhängig von der Anzahl der Kinder und deren Gesundheitszustand - unterschiedlich sein kann. Dann ist eine Prüfung geboten, ob und in welchem Umfang die Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten Elternteils trotz der Vollzeitbetreuung des Kindes noch eingeschränkt ist (Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 773 Tz. 32).
38
b) Auch die Voraussetzungen solcher elternbezogener Verlängerungsgründe hat das Berufungsgericht hier nicht hinreichend festgestellt.
39
Zwar hat es im Ansatz zutreffend darauf abgestellt, dass die Parteien während ihres ehelichen Zusammenlebens eine Rollenverteilung praktiziert hatten , wonach der Beklagte einer Vollzeitbeschäftigung nachging, während die Klägerin die Kinderbetreuung übernommen hatte und daneben lediglich eine Teilzeitbeschäftigung ausübte. Diese Rollenverteilung führte allerdings schon nach dem früher praktizierten Altersphasenmodell (vgl. Ziffer 17.1 der Süddeutschen Leitlinien FamRZ 2005 1376, 1379) zu einer eingeschränkten Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils, wenn das jüngste Kind die dritte Grundschulklasse begonnen hatte. Bis zur Vollendung des 15. Lebensjahres des jüngsten Kindes sollte lediglich eine teilweise Erwerbsobliegenheit, danach aber eine volle Erwerbstätigkeit ausgeübt werden.
40
Entscheidend ist aber, dass auch im Rahmen der elternbezogenen Gründe nach der seit dem 1. Januar 2008 geltenden gesetzlichen Neuregelung nicht mehr allein auf das Lebensalter der Kinder, sondern auf die individuellen Umstände abgestellt werden muss. Ob und in welchem Umfang im Falle einer möglichen Vollzeitbetreuung der gemeinsamen Kinder in kindgerechten Einrichtungen gleichwohl noch eine überobligationsmäßige Belastung der Klägerin verbleibt, hat das Oberlandesgericht nicht geprüft. Mangels tatrichterlicher Feststellungen zum genauen Umfang der zeitlichen Arbeitsbelastung im Rahmen einer Vollzeittätigkeit und zum Umfang der zusätzlichen Beanspruchung durch die Betreuung der beiden gemeinsamen Kinder nach Beendigung einer Ganztagsbetreuung kann der Senat auch insoweit nicht abschließend entscheiden.
41
4. Das angefochtene Urteil ist deswegen insoweit aufzuheben und der Rechtsstreit ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

III.

42
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
43
1. Das Oberlandesgericht hat den Verwirkungseinwand des Beklagten zu Recht zurückgewiesen.
44
a) Soweit der Beklagte einen Verwirkungsgrund nach § 1579 Nr. 5 BGB darin sieht, dass die Klägerin nicht auf ihre Rechte aus dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss für ihren Unterhaltsanspruch verzichtet hat, was seine Beförderung zum Verwaltungsdirektor mit einem um 300 € monatlich höheren Einkommen verhindert habe, hat das Oberlandesgericht dies zu Recht abgelehnt.
45
aa) Der Härtegrund des § 1579 Nr. 5 BGB setzt objektiv einen gravierenden Verstoß des Unterhaltsberechtigten voraus, wie sich aus der Wortwahl "schwerwiegende" und "hinwegsetzen" gibt. Damit stellt die Vorschrift nicht allein auf den Umfang der Vermögensgefährdung ab, sondern auch auf die Intensität der Pflichtverletzung (Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1327).
46
bb) Weil der Beklagte im Jahr 2005 keinen Betreuungsunterhalt an die Klägerin geleistet hatte, hatte das Amtsgericht ihm mit einstweiliger Anordnung vom 18. Oktober 2005 aufgegeben, monatlichen Unterhalt für die Zeit bis Juni 2005 in Höhe von 700 € und für die Zeit ab Juli 2005 in Höhe von 708 € zu zahlen. Diese Zahlungsverpflichtung wurde durch das vorläufig vollstreckbare Urteil des Amtsgerichts auf monatlich wechselnde Beträge, zuletzt für die Zeit ab Februar 2006 auf monatlich 796 € sogar erhöht. Aufgrund dieser Unterhaltstitel hatte die Klägerin einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss gegen den Arbeitgeber des Beklagten erwirkt, woraus sie Teilbeträge auf den geschuldeten Unterhalt erhielt. Mit Schreiben vom 18. April 2006 forderte der Beklagte die Klägerin auf, auf ihre Rechte aus dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss zu verzichten, um seine in Aussicht genommene Beförderung zum Verwaltungsdirektor nicht zu gefährden. Ergänzend wies er allerdings darauf hin, dass er seine Zusage zur fortlaufenden Zahlung der pfändbaren Beträge nicht absichern könne. In dieser Situation hat das Berufungsgericht die fortdauernde Vollstreckung aus dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss zu Recht als Wahrnehmung berechtigter Interessen der Klägerin und nicht als schwerwiegende Pflichtverletzung im Sinne des § 1579 Nr. 5 BGB angesehen.
47
b) Auch die Strafanzeigen der Klägerin gegen den Beklagten hat das Oberlandesgericht zutreffend nicht als schwerwiegende Pflichtverletzung eingestuft , die zu einer Verwirkung ihrer Unterhaltsansprüche nach § 1579 Nr. 3 oder 5 BGB führen könnten (vgl. insoweit Senatsurteil vom 24. Oktober 2001 - XII ZR 284/99 - FamRZ 2002, 23, 25 f.).
48
Die Anzeigen wegen falscher eidesstattlicher Versicherung, Vollstreckungsvereitelung und Unterhaltspflichtverletzung sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts jedenfalls nicht aus der Luft gegriffen. Obwohl der Beklagte im Jahre 2005 aus der Veräußerung des Hausgrundstücks rund 33.000 € erhalten hatte, hatte er sich auf Leistungsunfähigkeit berufen und im gesamten Jahr 2005 keinen Ehegattenunterhalt gezahlt. Selbst wenn die strafrechtlichen Ermittlungsverfahren wegen Unterhaltspflichtverletzung und Vollstreckungsvereitelung letztlich mangels hinreichenden Tatverdachts nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt wurden, steht der vom Oberlandesgericht festgestellte Sachverhalt einer schwerwiegenden Pflichtverletzung durch die Klägerin entgegen. Hinzu kommt, dass das Ermittlungsverfahren gegen den Beklagten wegen falscher eidesstattlicher Versicherung wegen geringer Schuld nach § 153 a StPO eingestellt worden ist. Jedenfalls insoweit hat die Staatsanwaltschaft also ein strafbares Verhalten festgestellt und die Klägerin hat bei ihren Strafanzeigen im Rahmen der Vollstreckung ihres Unterhaltsanspruchs in Wahrnehmung berechtigter Interessen gehandelt.
49
c) Schließlich hat das Berufungsgericht zu Recht auch eine Verwirkung der Unterhaltsansprüche der Klägerin wegen ihrer Schreiben an die Dienstvor- gesetzten des Beklagten abgelehnt (vgl. Senatsurteil vom 16. September 1981 - IVb ZR 622/80 - NJW 1982, 100, 101).
50
Zwar setzt der Härtegrund des § 1579 Nr. 5 BGB nicht voraus, dass dem Unterhaltspflichtigen tatsächlich ein Vermögensschaden entstanden ist; vielmehr genügt eine schwerwiegende Gefährdung seiner Vermögensinteressen (Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1327). Eine solche schwerwiegende Vermögensgefährdung folgt aber nicht schon daraus , dass die Kenntnis des Arbeitgebers von einer erheblichen strafrechtlichen Verurteilung grundsätzlich auch Auswirkungen auf den Beamtenstatus und den Arbeitsplatz des Verurteilten haben kann. Dies setzt aber eine strafrechtliche Verurteilung voraus. Die Vermögensinteressen des Unterhaltspflichtigen sind dann primär nicht durch die Mitteilung an den Arbeitgeber, sondern durch das vorangegangene eigene strafbare Verhalten gefährdet.
51
Soweit das Oberlandesgericht den Schreiben der Klägerin an die Vorgesetzten der Beklagten auch sonst keinen Verwirkungsgrund entnommen hat, hält dies den Angriffen der Revision im Ergebnis stand. Die Vorwürfe der Klägerin entstammten dem Unterhaltsrechtsstreit der Parteien und waren - wie bereits ausgeführt - nicht aus der Luft gegriffen. Sie waren an den Arbeitgeber des Beklagten gerichtet, bei dem bereits eine Lohnpfändung durchgesetzt werden musste, die nur Teile des Unterhaltsanspruchs sicherstellte. Hinzu kommt, dass der Beklagte sich zuvor über seinen Prozessbevollmächtigten schriftlich an die Mitarbeiterinnen der Gemeinschaftspraxis der Klägerin und somit an unbeteiligte Dritte gewandt hatte, um daraus Vorteile für seine Rechtsposition zu erzielen. Dabei hatte er der Klägerin unterstellt, die Angaben zu ihren Einkommensverhältnissen seien nicht zutreffend, was die Reaktion der Klägerin in einem milderen Licht darstellt. Wenn das Oberlandesgericht im Rahmen einer Gesamtwürdigung des beiderseitigen Verhaltens ein schwerwiegendes vorsätzliches Ver- gehen der Klägerin abgelehnt hat, ist dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern.
52
d) Schließlich führt auch die Gesamtheit der genannten Umstände nicht zu einer Verwirkung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin. Denn sie hat in Wahrnehmung ihrer berechtigten Interessen gehandelt und dem Beklagten eine falsche eidesstattliche Versicherung vorgeworfen, was sich nachträglich sogar als strafrechtlich relevant erwiesen hat. Soweit sie mit den Vorwürfen gegen den Beklagten an dessen Dienstvorgesetzten getreten ist, hat das Oberlandesgericht zutreffend darauf abgestellt, dass auch der Beklagte die Klägerin gegenüber unbeteiligten Dritten als nicht glaubwürdig dargestellt hat.
53
Hinzu kommt, dass der Klägerin hier Betreuungsunterhalt zugesprochen wurde, der vor allem die Interessen der gemeinsamen Kinder berücksichtigt. Da der Klägerin bei einem monatlichen Nettoeinkommen von 838 € für die Zeit ab Januar 2008 lediglich weiterer Elementarunterhalt in Höhe von 324 € bzw. 302 € zugesprochen wurde, bleibt schon im Hinblick auf die beengten finanziellen Verhältnisse kaum Raum für eine Reduzierung des Unterhaltsanspruchs aus Billigkeitsgründen.
54
2. Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht eine Befristung oder Begrenzung eines möglichen Anspruchs der Klägerin auf Betreuungsunterhalt abgelehnt.
55
a) Eine Befristung des Betreuungsunterhalts nach § 1578 b BGB scheidet schon deswegen aus, weil § 1570 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung insoweit eine Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält. Nach Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nur noch Betreuungsunterhalt nach Billigkeit zu (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung sind aber bereits alle kind- und eltern- bezogenen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Wenn sie zu dem Ergebnis führt, dass der Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus wenigstens teilweise fortdauert, können dieselben Gründe nicht zu einer Befristung im Rahmen der Billigkeit nach § 1578 b BGB führen (Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 774 Tz. 42 m.w.N.).
56
b) Auch eine Begrenzung eines Betreuungsunterhalts der Klägerin vom eheangemessenen Unterhalt nach § 1578 Abs. 1 BGB auf einen angemessenen Unterhalt nach ihrer eigenen Lebensstellung kommt gegenwärtig nicht in Betracht.
57
Zwar ist eine solche Begrenzung grundsätzlich auch dann möglich, wenn wegen der noch fortdauernden Kindesbetreuung eine Befristung des Betreuungsunterhalts entfällt. Insbesondere in Fällen, in denen der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 BGB erheblich über den angemessenen Unterhalt nach der eigenen Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten hinausgeht, kommt eine Kürzung auf den eigenen angemessenen Unterhalt in Betracht. Das setzt allerdings einerseits voraus, dass die notwendige Erziehung und Betreuung gemeinsamer Kinder trotz des abgesenkten Unterhaltsbedarfs sichergestellt und das Kindeswohl auch sonst nicht beeinträchtigt ist, andererseits eine fortdauernde Teilhabe des betreuenden Elternteils an den abgeleiteten Lebensverhältnissen während der Ehe unbillig erscheint (Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 774 Tz. 44 m.w.N.).
58
Diese Voraussetzungen hat das Oberlandesgericht hier in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise abgelehnt. Auf der Grundlage einer noch eingeschränkten Erwerbsobliegenheit verfügt die Klägerin lediglich über monat- liche Nettoeinkünfte in Höhe von 838 €. Zuzüglich des vom Oberlandesgericht für die Zeit ab April 2008 zugesprochen Elementarunterhalts liegen die Einkünfte der Klägerin allenfalls unwesentlich über ihrem angemessenen Unterhalt nach der eigenen Lebensstellung ohne ehebedingte Nachteile. Wenn das Oberlandesgericht im Hinblick darauf eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs aus Billigkeitsgründen abgelehnt hat, ist dagegen nichts zu erinnern.
Hahne Wagenitz Vézina Dose Klinkhammer

Vorinstanzen:
AG Villingen-Schwenningen, Entscheidung vom 20.01.2006 - 2 F 107/05 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 30.06.2008 - 5 UF 36/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 74/08 Verkündet am:
18. März 2009
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts
aus kindbezogenen Gründen nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 und
3 BGB ist stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem
Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in
kindgerechten Betreuungseinrichtungen gesichert werden könnte. Denn mit
der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB
hat der Gesetzgeber für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres den
Vorrang der persönlichen Betreuung aufgegeben.

b) Ein Altersphasenmodell, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts
aus kindbezogenen Gründen allein auf das Alter des Kindes
abstellt, wird diesen Anforderungen nicht gerecht.

c) Soweit die Betreuung des Kindes auf andere Weise sichergestellt oder in
einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, kann einer Erwerbsobliegenheit
des betreuenden Elternteils auch entgegenstehen, dass der ihm daneben
verbleibende Anteil an der Betreuung und Erziehung des Kindes zu einer
überobligationsmäßigen Belastung führen kann (im Anschluss an das Senatsurteil
vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748 f.).
BGH, Urteil vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - KG Berlin
AG Pankow-Weißensee
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. März 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin
Weber-Monecke, den Richter Fuchs, die Richterin Dr. Vézina und den Richter
Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 18. Zivilsenats - Senat für Familiensachen - des Kammergerichts in Berlin vom 25. April 2008 unter Verwerfung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als über die Unterhaltsansprüche der Klägerin für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 entschieden wurde. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Kammergericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt.
2
Sie hatten im Januar 2000 die Ehe geschlossen, aus der ihr im November 2001 geborener Sohn hervorgegangen ist. Nach der Trennung im September 2003 wurde die Ehe im April 2006 rechtskräftig geschieden.
3
Der Sohn lebt seit der Trennung der Parteien bei der Klägerin. Seit 2005 besuchte er eine Kindertagesstätte mit Nachmittagsbetreuung, seit September 2007 geht er zur Schule und danach bis 16.00Uhr in einen Hort. Er leidet unter chronischem Asthma.
4
Die Klägerin ist verbeamtete Studienrätin und seit August 2002 mit knapp 7/10 einer Vollzeitstelle (18 Wochenstunden) erwerbstätig.
5
Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Zahlung nachehelichen Betreuungs - und Aufstockungsunterhalts in zeitlich gestaffelter Höhe, zuletzt für die Zeit ab November 2007 in Höhe von monatlich 837 € verurteilt. Das Kammergericht hat die Berufung des Beklagten, mit der er eine Herabsetzung des monatlichen Unterhalts auf 416,32 € für die Zeit ab November 2007 und eine zeitliche Befristung der Unterhaltszahlungen bis Juni 2009 begehrt hat, zurückgewiesen. Es hat die Revision zugelassen, "weil die Fragen, ob die Klägerin aufgrund des seit dem 1. Januar 2008 geltenden Unterhaltsrechts gehalten ist, einer vollen Erwerbstätigkeit nachzugehen und ihr Unterhaltsanspruch zeitlich zu befristen ist, grundsätzliche Bedeutung haben".
6
Mit seiner Revision gegen das Berufungsurteil verfolgt der Beklagte seine Berufungsanträge in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:


A

7
Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Verurteilung zu nachehelichem Unterhalt für die Zeit bis Ende 2007 richtet. Denn insoweit hat das Berufungsgericht die Revision nicht zugelassen (§ 543 Abs. 1 ZPO).
8
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich eine wirksame Beschränkung des Rechtsmittels auch bei uneingeschränkter Zulassung im Tenor der angefochtenen Entscheidung aus dessen Entscheidungsgründen ergeben (Senatsbeschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07 - FamRZ 2008, 1339, 1340; Senatsurteile BGHZ 153, 358, 360 f. = FamRZ 2003, 590 f. und vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01 - FamRZ 2004, 612). Eine solche Beschränkung setzt allerdings voraus, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisions- oder Rechtsbeschwerdeverfahren hinreichend klar auf einen abtrennbaren Teil seiner Entscheidung begrenzt hat (Senatsurteil vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98 - NJW-RR 2001, 485, 486). Das ist hier der Fall.
9
Den Gründen der angefochtenen Entscheidung ist zu entnehmen, dass das Oberlandesgericht die Revision nur zur Höhe und Dauer des Betreuungsunterhalts nach dem seit dem 1. Januar 2008 geltenden Unterhaltsrecht zulassen wollte. Die grundsätzlich zu klärende Rechtsfrage wirkt sich deswegen nur auf den Unterhaltsanspruch ab Januar 2008 aus. Bezieht sich in einem Unterhaltsrechtsstreit die Zulassungsfrage - wie hier - nur auf einen Teil des streitigen Zeitraums, liegt regelmäßig die Annahme nahe, das Berufungsgericht habe die Revision nur hinsichtlich des von der Zulassungsfrage betroffenen Teils zulassen wollen. Ein derartiges Verständnis des Ausspruchs über die Zulassung trägt auch der mit dem Prinzip der Zulassungsrevision verfolgten Konzentration des Revisionsgerichts auf rechtsgrundsätzliche Fragen Rechnung. Es verhindert umgekehrt, dass durch eine formal undifferenzierte Zulassung der Revision abtrennbare Teile des Streitstoffs ohne ersichtlichen Grund einer revisionsgerichtlichen Prüfung unterzogen werden müssen (Senatsurteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 289/01 - FamRZ 2003, 445, 446).

B

10
Soweit die Revision zulässig ist, hat sie Erfolg und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I.

11
Das Kammergericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2008, 1948 veröffentlicht ist, hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, weil der Klägerin jedenfalls ein Anspruch auf Betreuungs- und Aufstockungsunterhalt in der vom Amtsgericht zugesprochenen Höhe zustehe und eine Befristung des Unterhaltsanspruchs gegenwärtig nicht in Betracht komme.
12
Die für die Verlängerung des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes hinaus darlegungs- und beweispflichtige Klägerin habe schlüssig dargelegt, dass es ihr aus Kindeswohlgründen derzeit nicht zumutbar sei, einer vollen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Das gemeinsame Kind sei im November 2007 erst sechs Jahre alt geworden und gehe seit September 2007 zur Schule. Es leide unstreitig an chronischem Asthma. Selbst wenn der Gesetzgeber für das neue Unterhaltsrecht das frühere Altersphasenmodell aufgegeben habe, folge daraus nicht automatisch , dass der betreuende Elternteil mit Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes auf eine vollschichtige Erwerbstätigkeit zu verweisen sei. Vielmehr entspreche es jedenfalls bei der hier gegebenen Konstellation der Billigkeit, den Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu verlängern. Eine vollschichtige Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils beeinträchtige auch die Belange des Kindes. Ein gerade erst eingeschultes Kind benötige noch die Zuwendung und Betreu- ung eines Elternteils, was mit erheblichem zeitlichem Aufwand verbunden sei. Jedes Kind solle sich darauf verlassen können, dass es jedenfalls nach einem Hortbesuch zu Hause auf einen Elternteil treffe, der genügend Zeit habe, sich ihm zu widmen und nicht durch die Führung des Haushalts oder andere der Grundversorgung dienende Tätigkeiten daran gehindert sei.
13
Die Klägerin sei nicht darauf verwiesen, die Großeltern mütterlicherseits oder andere Privatpersonen zu Betreuungszwecken in Anspruch zu nehmen, weil das Kind sich nicht zugunsten des unterhaltspflichtigen Elternteils darauf verweisen lassen müsse, zwischen den einzelnen Betreuungsinstitutionen hin und her geschoben zu werden, damit der betreuende Elternteil seinen Lebensunterhalt verdienen oder berufliche Nachteile ausgleichen könne. Eine regelmäßige Inanspruchnahme dritter Bezugspersonen neben der Hortbetreuung stelle eine Zumutung dar, zumal die Klägerin ohnehin im Falle einer Erkrankung des Kindes auf diese Betreuungsmöglichkeit angewiesen sei. Schließlich sei die Klägerin bereits jetzt zu fast 70 % teilschichtig erwerbstätig.
14
Vom Nettoeinkommen des Beklagten seien keine negativen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung abzusetzen, weil es sich bei den wesentlichen Aufwendungen für die Eigentumswohnung nicht um Erhaltungs-, sondern um Modernisierungsarbeiten handele, die in den hier relevanten Folgejahren nicht entstünden. Es seien deswegen insoweit zusätzliche Einnahmen in Höhe von 389 € monatlich zu berücksichtigen. Vom Nettoeinkommen der Klägerin seien neben den Kosten für die Kranken- und Pflegeversicherung auch weitere Aufwendungen für eine zusätzliche Altersvorsorge abzusetzen. Die Aufwendungen seien allerdings nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf 4 % des Bruttoeinkommens, also auf rund 105 €, begrenzt.
15
Der Unterhaltsanspruch der Klägerin sei weder zeitlich zu befristen noch zur Höhe zu begrenzen. Zwar lege die Aufspaltung des Unterhaltsanspruchs in einen Basisunterhalt von drei Jahren und einen Folgeunterhalt aus kind- und ehebezogenen Gründen nahe, in Anknüpfung an den Verlängerungsgrund eine Befristung auszusprechen, soweit der Wegfall des Verlängerungsgrundes absehbar sei. Der Anspruch auf Betreuungsunterhalt sei aus sich heraus durch die Betreuungsbedürftigkeit des Kindes begrenzt, dessen genaue Dauer nicht exakt absehbar sei. Eine Befristung des Unterhaltsanspruchs und eine Verweisung des betreuenden Elternteils auf eine prozessuale Durchsetzung seines künftigen Anspruchs widersprächen auch dem Grundsatz der nachehelichen Solidarität. Denn der Anspruch solle die wirtschaftlichen Grundlagen für eine stabile Betreuungs- und Lebenssituation schaffen.
16
Zurzeit komme eine Befristung schon deswegen nicht in Betracht, weil die weitere Entwicklung des Kindes nicht vorhersehbar sei. Außerdem könne noch keine sichere Prognose abgegeben werden, ob und in welchem Umfang der Klägerin infolge der Kindesbetreuung weitere ehebedingte Nachteile entstünden. Derzeit stehe lediglich fest, dass die Klägerin wegen der Betreuung des gemeinsamen Kindes keine vollschichtige Erwerbstätigkeit ausüben könne. Ehebedingte Nachteile könnten sich daraus ergeben, dass sie wegen der Kindesbetreuung nicht an wichtigen Fortbildungsveranstaltungen oder Klassenfahrten teilnehmen könne. Eine Herabsetzung vom eheangemessenen auf den angemessenen Unterhaltsbedarf nach der eigenen Lebensstellung der Klägerin als Studienrätin komme ebenfalls nicht in Betracht. Zwar beruhe der Unterhaltsanspruch der Klägerin nur teilweise auf Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB und im Übrigen auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB. Eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs komme aber nur in Betracht, wenn die Unterhaltspflicht in Höhe des eheangemessenen Bedarfs für den Beklagten auch unter Berücksichtigung der Belange des gemeinsamen Kindes unbillig sei.
Besondere Gründe für eine solche Unbilligkeit habe der insoweit darlegungsund beweisbelastete Beklagte nicht vorgetragen. Solches lasse sich auch aus dem vorgetragenen Sachverhalt nicht entnehmen. Gegen eine Herabsetzung des Unterhalts spreche zum einen, dass gegenwärtig noch nicht absehbar sei, welche ehebedingten Nachteile der Klägerin durch die Betreuung des gemeinsamen Kindes entstünden. Außerdem solle die in § 1578 b Abs. 1 Satz 1 BGB verankerte Kinderschutzklausel davor schützen, dass der Unterhalt des betreuenden Elternteils so weit abgesenkt werde, dass zwischen dem Unterhaltsniveau des betreuenden Ehegatten und des Kindes ein erheblicher Unterschied bestehe. Das wäre im Falle einer Begrenzung des Unterhaltsanspruchs auf den eigenen angemessenen Bedarf der Klägerin der Fall.

II.

17
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.
18
Soweit die Revision zulässig ist, richtet sich der Anspruch der Klägerin auf Betreuungsunterhalt nach neuem Unterhaltsrecht, also nach § 1570 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung (BGBl. 2007 I S. 3189). Danach kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB). Die Dauer des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 2 BGB).
19
1. Mit dieser Neuregelung hat der Gesetzgeber den nachehelichen Betreuungsunterhalt grundlegend umgestaltet. Er hat einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen (vgl. Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1746 ff.). Obwohl der Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB als Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ausgestaltet ist, wird er vor allen Dingen im Interesse des Kindes gewährt, um dessen Betreuung und Erziehung sicherzustellen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9).
20
a) Mit der Einführung des Basisunterhalts bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres hat der Gesetzgeber die Regelung übernommen, die er mit dem Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz vom 21. August 1995 (BGBl. I S. 2942) für den Unterhaltsanspruch bei Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes in § 1615 l Abs. 2 BGB eingeführt hatte. Der betreuende Elternteil kann danach frei entscheiden, ob er das Kind in dessen ersten drei Lebensjahren selbst erziehen oder eine andere Betreuungsmöglichkeit in Anspruch nehmen will (vgl. Dose Jugendamt 2009, 1).
21
Ein gleichwohl während der ersten drei Lebensjahre erzieltes Einkommen ist damit stets überobligatorisch. Der betreuende Elternteil kann deswegen in dieser Zeit auch eine schon bestehende Erwerbstätigkeit wieder aufgeben und sich voll der Erziehung und Betreuung des Kindes widmen. Erzielt er allerdings eigene Einkünfte, weil das Kind auf andere Weise betreut wird, ist das überobligatorisch erzielte Einkommen nicht völlig unberücksichtigt zu lassen, sondern nach den Umständen des Einzelfalles anteilig zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005, 1154, 1156 f.).
22
b) Für die Zeit ab Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nach der gesetzlichen Neuregelung nur noch dann ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu, wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Damit verlangt die Neuregelung allerdings regelmäßig keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748).
23
Zugleich hat der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Neuregelung des § 1570 BGB dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748). Kind- oder elternbezogene Gründe , die zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus aus Gründen der Billigkeit führen könnten, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.
24
2. Die im Rahmen der Billigkeitsentscheidung zu berücksichtigenden kindbezogenen Verlängerungsgründe finden ihre verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 6 Abs. 2 GG, wonach die Pflege und Erziehung der Kinder das natürliche Recht der Eltern und die zuförderst ihnen obliegende Pflicht ist. Da den nichtehelich geborenen Kindern nach Art. 6 Abs. 5 GG durch die Gesetzgebung die gleichen Bedingungen für ihre leibliche und seelische Entwicklung und ihre Stellung in der Gesellschaft zu schaffen sind wie den ehelichen Kindern, sind kindbezogene Verlängerungsgründe bei den Ansprüchen auf nachehelichen Betreuungsunterhalt gemäß § 1570 BGB und auf Unterhalt bei Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes gemäß § 1615 l Abs. 2 BGB gleich zu behandeln. Der Gesetzgeber hat die kindbezogenen Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus Billigkeitsgründen in § 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB und § 1615 l Abs. 2 Satz 5 BGB deswegen auch wortgleich ausgestaltet. Wegen des verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutzes der Kinder sind diese Verlängerungsgründe stets vorrangig zu prüfen und entfalten im Rahmen der Billigkeitsentscheidung das stärkste Gewicht (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; vgl. auch Dose Jugendamt 2009, 1, 3).
25
a) Allerdings hat der Gesetzgeber mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben. Dies ist im Regelfall mit dem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG und dem Kindeswohl vereinbar (BVerfG FamRZ 2007, 965, 969 ff.; BT-Drucks. 16/6980 S. 8; Puls FamRZ 1998, 865, 870 f.; vgl. auch § 10 Abs. 1 Nr. 3 SGB II und § 11 Abs. 4 Satz 2 bis 4 SGB XII). Dabei hat der Gesetzgeber an die zahlreichen sozialstaatlichen Leistungen und Regelungen angeknüpft, insbesondere an den Anspruch des Kindes auf den Besuch einer Tageseinrichtung (§ 24 Abs. 1 SGB VIII), die den Eltern auch dabei behilflich sein sollen, Erwerbstätigkeit und Kindererziehung besser miteinander vereinbaren zu können (§ 22 Abs. 2 Nr. 3 SGB VIII; BT-Drucks. 16/6980 S. 8; zur früheren Regelung in § 1615 l Abs. 2 BGB vgl. schon Senatsurteil vom 5. Juli 2006 - XII ZR 11/04 - FamRZ 2006, 1362, 1365).
26
Die Obliegenheit zur Inanspruchnahme einer kindgerechten Betreuungsmöglichkeit findet erst dort ihre Grenzen, wo die Betreuung nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbar ist, was jedenfalls bei öffentlichen Betreuungseinrichtungen wie Kindergärten, Kindertagesstätten oder Kinderhorten regelmäßig nicht der Fall ist.
27
b) In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres eine solche Einrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuende Elternteil also nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes berufen. Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist deswegen stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Einrichtungen gesichert werden könnte (BVerfGE FamRZ 2007, 965, 968; OLG Celle FamRZ 2008, 997, 998; OLG München FamRZ 2008, 1945 f.; vgl. auch Wendl/Pauling Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 67; Viefhues ZFE 2008, 44, 45; Wever FamRZ 2008, 553, 555 f.; Graba FamRZ 2008, 1217, 1221 f.; Zimmermann FPR 2009, 97, 98). Auf die Betreuungsbedürftigkeit des Kindes kommt es erst dann nicht mehr an, wenn das Kind ein Alter erreicht hat, in dem es zeitweise sich selbst überlassen werden kann und deswegen auch keiner durchgehenden persönlichen Betreuung durch einen Elternteil bedarf (vgl. Meier FamRZ 2008, 101, 104).
28
Soweit demgegenüber in Rechtsprechung und Literatur zu der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung des § 1570 BGB abweichende Auffassungen vertreten werden, die an das frühere Altersphasenmodell anknüpfen und eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts allein vom Kindesalter abhängig machen (OLG Köln FamRZ 2008, 2119, 2129; OLG Celle FF 2009, 81, 82; wohl auch OLG Jena FamRZ 2008, 2203, 2205; Wellenhofer FamRZ 2007, 1282, 1283; Büttner FPR 2009, 92, 94; Leitlinien des OLG Hamm unter Nr. 17.1.1 NJW 2008 Beilage zu Heft 10 S. 50; vgl. dazu Born FF 2009, 92, 94 ff. und Borth FamRZ 2008, 1, 6), sind diese im Hinblick auf den eindeutigen Willen des Gesetzgebers nicht haltbar.
29
c) Neben der grundsätzlichen Betreuungsbedürftigkeit minderjähriger Kinder können allerdings auch sonstige kindbezogene Gründe, wie z.B. schwere Krankheiten, die im Rahmen einer Betreuung in kindgerechten Einrichtungen nicht aufgefangen werden können, für eine eingeschränkte Erwerbspflicht und damit für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts sprechen. Auch insoweit sind die individuellen Umstände des jeweiligen Falles zu beachten.
30
Aus kindbezogenen Gründen ist dem betreuenden Elternteil deswegen eine Erwerbstätigkeit nicht zumutbar, soweit die Betreuung des Kindes unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nicht hinreichend gesichert ist und auch nicht in kindgerechten Einrichtungen sichergestellt werden könnte und wenn das Kind im Hinblick auf sein Alter auch noch nicht sich selbst überlassen bleiben kann.
31
3. Soweit die Betreuung des Kindes auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, können einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils auch elternbezogene Gründe entgegenstehen (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748 f.). Wie sich schon aus der Systematik des § 1570 BGB ergibt, sind elternbezogene Verlängerungsgründe im Sinne des § 1570 Abs. 2 BGB allerdings erst nachrangig zu prüfen, soweit nicht schon kindbezogene Gründe einer Erwerbstätigkeit entgegenstehen.
32
Diese Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts beruhen auf einer nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte oder praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Kinderbetreuung (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Die Umstände gewinnen durch das Vertrauen des unterhaltsberechtigten Ehegatten bei längerer Ehedauer oder bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit zur Erziehung des gemeinsamen Kindes weiter an Bedeutung. Insoweit hat der Senat bereits ausgeführt, dass die ausgeübte oder verlangte Erwerbstätigkeit neben dem nach der Erziehung und Betreuung in Tageseinrichtungen verbleibenden Anteil an der Betreuung nicht zu einer überobligationsmäßigen Belastung des betreuenden Elternteils führen darf (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748 f.), die ihrerseits wiederum negative Auswirkungen auf das Kindeswohl entfalten könnte. Denn selbst wenn ein Kind ganztags in einer kindgerechten Einrichtung betreut und erzogen wird, was dem betreuenden Elternteil grundsätzlich die Möglichkeit zu einer Vollzeittätigkeit einräumen würde, kann sich bei Rückkehr in die Familienwohnung ein weiterer Betreuungsbedarf ergeben, dessen Umfang im Einzelfall unterschiedlich sein kann (vgl. KG FamRZ 2009, 336, 337). Dann ist eine Prüfung geboten, ob und in welchem Umfang die Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten Elternteils trotz der Vollzeitbetreuung des Kindes noch eingeschränkt ist.
33
4. Diesen Vorgaben des neuen Unterhaltsrechts trägt die angefochtene Entscheidung nicht hinreichend Rechnung.
34
a) Das Berufungsgericht hat bei der Bemessung der Erwerbspflicht der Klägerin vorrangig auf das Alter des gemeinsamen Kindes abgestellt und nicht hinreichend berücksichtigt, dass das Kind nach Beendigung der Schulzeit bis 16.00 Uhr einen Hort aufsucht. Die Beaufsichtigung und Betreuung des Kindes ist deswegen werktäglich bis 16.00 Uhr sichergestellt. Weil das Berufungsge- richt über die pauschale Angabe, das Kind leide unter chronischem Asthma, hinaus keine konkreten Auswirkungen festgestellt hat, sind auch keine Umstände ersichtlich, die zusätzliche Betreuungsleistungen der Klägerin in der Zeit bis 16.00 Uhr erfordern könnten. Andererseits hat das Berufungsgericht auch nicht festgestellt, dass die Klägerin als Lehrerin im Falle einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit (26 Wochenstunden) über 16.00 Uhr hinaus berufstätig sein müsste. Kindbezogene Gründe für eine eingeschränkte Erwerbsobliegenheit und somit für eine Verlängerung des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus hat das Berufungsgericht damit nicht festgestellt.
35
Auch die Billigkeitsabwägung, ob elternbezogene Gründe, insbesondere der Aspekt einer überobligationsmäßigen Beanspruchung durch Erwerbstätigkeit und Kindesbetreuung, zu einer eingeschränkten Erwerbsobliegenheit führen , obliegt grundsätzlich dem Tatrichter und kann vom Senat nur auf Rechtsfehler überprüft werden. Zwar mag die Entscheidung des Kammergerichts im Ergebnis gerechtfertigt sein. An den hierzu erforderlichen Feststellungen fehlt es indessen. Denn das Berufungsgericht hat im Rahmen der kindbezogenen Gründe vorrangig auf das Alter des Kindes abgestellt und deswegen schon kindbezogene Verlängerungsgründe angenommen. Mangels tatrichterlicher Feststellungen zum Umfang der zeitlichen Arbeitsbelastung im Rahmen einer Vollzeittätigkeit oder zum Umfang der zusätzlichen Beanspruchung durch die Betreuung des gemeinsamen Kindes nach Beendigung der Hortbetreuung, kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und der Rechtsstreit ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

III.

36
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
37
1. Soweit sich die Revision auch gegen die Unterhaltsberechnung wendet , sind ihre Angriffe gegen das angefochtene Urteil nicht begründet.
38
a) Zu Recht hat das Berufungsgericht dem Einkommen des Beklagten - abweichend von der Entscheidung des Amtsgerichts - zusätzliche Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von monatlich 389 € hinzugerechnet. Zwar hatte der Beklagte in der für die Einkommensbemessung herangezogenen Zeit von November 2005 bis Oktober 2006 erhebliche Beträge für die Badsanierung investiert. Zutreffend hat das Berufungsgericht aber darauf abgestellt, dass es sich dabei um einmalige Modernisierungsarbeiten und nicht um wiederkehrenden Erhaltungsaufwand handelt. Im Rahmen der Prognose für die hier relevante Zeit ab Januar 2008 kann deswegen nicht von derartigen Kosten ausgegangen werden.
39
b) Auch soweit die Revision die Bemessung des Einkommens der Klägerin angreift, hat dies - vorbehaltlich des Umfangs ihrer Erwerbsobliegenheit - keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat von den Kosten der Klägerin für ihre Lebens- und Berufsunfähigkeitsversicherung einen Anteil von 4 % ihres Bruttoeinkommens abgesetzt. Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats (Senatsurteil vom 11. Mai 2005 - XII ZR 211/02 - FamRZ 2005, 1817, 1822). Danach ist sowohl ein Unterhaltspflichtiger als auch ein Unterhaltsberechtigter im Rahmen des Ehegattenunterhalts berechtigt, von seinen eigenen Einkünften 4 % des Bruttoeinkommens für eine zusätzliche Altersvorsorge zu verwenden. Jedenfalls unter Berücksichtigung der jüngsten Kürzungen der Beamtenpensionen gilt dies auch für die Klägerin als Lehrerin.
40
2. Eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin hat das Berufungsgericht gegenwärtig noch zu Recht abgelehnt.
41
a) Eine Befristung des Betreuungsunterhalts ist jedenfalls nicht schon nach der Systematik des § 1570 BGB geboten. Danach steht dem betreuenden Elternteil ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt für mindestens drei Jahre nach der Geburt mit Verlängerungsmöglichkeit aus kind- und elternbezogenen Gründen zu. Der Betreuungsunterhalt während der ersten drei Lebensjahre des Kindes und ein daran anschließender weiterer Betreuungsunterhalt bilden somit einen einheitlichen Unterhaltsanspruch (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; vgl. auch Dose Jugendamt 2009, 1, 4 f.). Nur dann, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung für die Zeit nach Vollendung des dritten Lebensjahres absehbar keine kind- oder elternbezogenen Verlängerungsgründe mehr vorliegen, ist ein künftiger Betreuungsunterhalt abzuweisen (Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 83).
42
b) Eine Befristung des Betreuungsunterhalts nach § 1578 b BGB scheidet schon deswegen aus, weil § 1570 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung insoweit eine Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält. Nach Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nur noch Betreuungsunterhalt nach Billigkeit zu (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung sind aber bereits alle kind- und elternbezogenen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Wenn sie zu dem Ergebnis führt, dass der Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus wenigstens teilweise fortdauert, können dieselben Gründe nicht zu einer Befristung im Rahmen der Billigkeit nach § 1578 b BGB führen (Schwab FamRZ 2005, 1417, 1419; Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 155; Peschel-Gutzeit Unterhaltsrecht aktuell Rdn. 57; Viefhues/Mleczko Das neue Unterhaltsrecht 2008 Rdn. 335; Palandt/Brudermüller BGB 68. Aufl. § 1578 b BGB Rdn. 5).
43
c) Soweit nach bisheriger Rechtsprechung des Senats hier neben einem Anspruch der Klägerin auf Betreuungsunterhalt noch ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt in Betracht kommen sollte (vgl. insoweit Senatsurteile vom 26. November 2008 - XII ZR 131/07 - FamRZ 2009, 406, 407 f. [zu § 1572 BGB]; vom 3. Februar 1999 - XII ZR 146/97 - FamRZ 1999, 708, 709 [zu § 1571 BGB] und vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 79/89 - FamRZ 1990, 492, 493 f. [zu § 1570 BGB]; so auch Eschenbruch/Klinkhammer Der Unterhaltsprozess 5. Aufl. Kap. 1 Rdn. 423 ff.; a.A. für das seit dem 1. Januar 2008 geltende Unterhaltsrecht Wendl/Pauling Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 76 und FA-FamR/Gerhardt 6. Aufl. 6. Kap. Rdn. 355; vgl. auch OLG Celle FamRZ 2008, 1449, 1450) scheidet eine Befristung schon mangels hinreichend klarer Prognose über den Umfang einer künftigen Erwerbsobliegenheit aus. Einer Befristung dieses Anspruchs steht aber auch entgegen , dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gegenwärtig nicht hinreichend sicher absehbar ist, ob die Klägerin infolge der Kindererziehung ehebedingte Nachteile erlitten hat oder noch erleiden wird.
44
d) Zu Recht hat das Berufungsgericht hier auch noch eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin der Höhe nach - vom eheangemessenen Unterhalt nach § 1578 Abs. 1 BGB auf einen angemessenen Unterhalt nach ihrer eigenen Lebensstellung - abgelehnt. Zwar kommt eine solche Begrenzung grundsätzlich auch dann in Betracht, wenn wegen der noch fortdauernden Kindesbetreuung eine Befristung des Betreuungsunterhalts entfällt (Graba FamRZ 2008, 1217, 1222). Besonders in Fällen, in denen der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 BGB erheblich über den angemessenen Unterhalt nach der eigenen Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten hinausgeht, kommt eine Kürzung bis auf den eigenen angemessenen Unterhalt in Betracht. Das setzt allerdings voraus, dass die notwendige Erziehung und Betreuung des gemeinsamen Kindes trotz des abgesenkten Un- terhaltsbedarfs sichergestellt und das Kindeswohl auch sonst nicht beeinträchtigt ist, während eine fortdauernde Teilhabe des betreuenden Elternteils an den abgeleiteten Lebensverhältnissen während der Ehe unbillig erscheint (vgl. KG FamRZ 2009, 336, 337). Soweit das Berufungsgericht hier eine Beschränkung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin aus Billigkeitsgründen abgelehnt hat, weil der Umfang eventueller ehebedingter Nachteile noch nicht hinreichend feststehe , ist dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern.
Hahne Weber-Monecke Fuchs Vézina Dose

Vorinstanzen:
AG Pankow/Weißensee, Entscheidung vom 29.08.2007 - 20 F 5145/06 -
KG Berlin, Entscheidung vom 25.04.2008 - 18 UF 160/07 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 289/01 Verkündet am:
29. Januar 2003
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
GG Art. 3 Abs. 1 und 2.; Art. 6 Abs. 1
BGB § 1612 b Abs. 5
Die Vorschrift des § 1612 b Abs. 5 BGB, wonach eine Anrechnung des Kindergeldes
auf den Barunterhalt unterbleibt, soweit der Unterhaltspflichtige nicht 135 % des Regelbetrages
leistet, dient der Sicherstellung des sächlichen Existenzminimums des
Kindes und verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 und 2, Art. 6 Abs. 1 GG (im Anschluß
an das Urteil des Senats vom 6. Februar 2002 - XII ZR 20/00 - FamRZ 2002, 536).
BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 289/01 - OLG Stuttgart
AG Ravensburg
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. November 2002 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die
Richter Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz, Dr. Ahlt und Dr. Vézina

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 16. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 6. September 2001 wird als unzulässig verworfen, soweit der Beklagte das vorgenannte Urteil für die Zeit vom 1. August bis 31. Dezember 2000 angreift. Im übrigen wird auf die Revision des Beklagten das vorgenannte Urteil unter Zurückverweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des Beklagten für die Zeit ab 1. März 2002 zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt im Wege der Abänderungsklage die Heraufsetzung des Unterhalts, den der Beklagte an sie aufgrund einer vollstreckbaren Jugendamtsurkunde zu zahlen hat.
Die am 10. März 1984 geborene Klägerin ist die Tochter des Beklagten aus dessen zwischenzeitlich geschiedener Ehe mit der Mutter der Klägerin. Aus der Ehe ist außerdem die Tochter Andrea, geboren am 15. Oktober 1981, hervorgegangen. Beide Mädchen leben bei ihrer Mutter, die das Kindergeld bezieht. Die Klägerin geht zur Schule. Andrea, die die allgemeine Schulausbildung im Juli 2000 abgeschlossen hat, befindet sich seit 1. September 2000 mit einem Bruttoverdienst von rund 1.000 DM in der Berufsausbildung. Die Mutter der Klägerin ist seit Ende 1989 wieder verheiratet. Aus dieser Ehe hat sie ein im September 1990 geborenes Kind. Sie verrichtet eine Teilzeitarbeit , mit der sie monatlich rund 1.000 DM netto verdient. Der Beklagte ist ebenfalls wieder verheiratet. Sein bereinigtes monatliches Einkommen aus nichtselbständiger Arbeit beläuft sich nach Abzug von 5 % berufsbedingten Aufwendungen auf 2.789 DM. Er bewohnt mit seiner Ehefrau und einem von deren volljährigen Kindern ein Einfamilienhaus, welches er zusammen mit seiner Ehefrau im Juni 1999 gekauft hat. Im Rahmen der Finanzierung des Kaufes sind monatliche Raten von insgesamt 1.783 DM aufzubringen. Der Mietwert des Hausgrundstücks beträgt 1.000 DM. Die Ehefrau des Beklagten haftet gesamtschuldnerisch für die genannten Verbindlichkeiten. Sie ist vollschichtig erwerbstätig; ihr Einkommen hat der Beklagte nicht offengelegt. 1992 verpflichtete sich der Beklagte in einer Jugendamtsurkunde, an die Klägerin einen monatlichen Unterhalt von 325 DM zu bezahlen. Nachdem er von der Klägerin zur Auskunft über seine Einkommensverhältnisse und zur Erhöhung des Unterhalts aufgefordert worden war, verpflichtete er sich in Abänderung des vorgenannten Titels durch vollstreckbare Jugendamtsurkunde vom 5. April 2000 an die Klägerin ab 1. April 2000 einen monatlichen Unterhalt von 546 DM abzüglich hälftigen Kindergelds zu zahlen.
Das Familiengericht hat den Beklagten auf die Abänderungsklage der Klägerin antragsgemäß verurteilt, in Abänderung der Jugendamtsurkunde an die Klägerin ab 1. April 2000 121 % und ab 1. September 2000 128 % des jeweiligen Regelbetrags der dritten Altersstufe nach § 1 der RegelbetragVerordnung jeweils abzüglich hälftiges Kindergeld sowie ab 1. Januar 2001 einen monatlichen Unterhalt von 554 DM zu bezahlen. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung mit dem Ziel der Klageabweisung eingelegt. Er hat im wesentlichen geltend gemacht, daß die Verbindlichkeiten aus dem Hauskauf einkommensmindernd zu berücksichtigen seien und daß die ab 1. Januar 2001 geltende Neuregelung des § 1612 b Abs. 5 BGB, wonach für ihn eine Kindergeldanrechnung auf den zu leistenden Unterhalt teilweise entfalle, offensichtlich verfassungswidrig sei. Das Oberlandesgericht hat das Urteil des Familiengerichts abgeändert und die Klage abgewiesen, soweit die Klägerin für die Zeit von April bis Juli 2000 einen höheren als den in der Jugendamtsurkunde titulierten Unterhalt geltend gemacht hat. Im übrigen hat es die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein zweitinstanzliches Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision des Beklagten hat nur teilweise Erfolg.

A.

Die Revision ist nicht zulässig, soweit der Beklagte eine Herabsetzung des der Klägerin für die Zeit von August 2000 bis einschließlich Dezember 2000 zuerkannten Unterhalts begehrt; denn hierzu fehlt es an einer Zulassung des Rechtsmittels durch das Berufungsgericht. Der Entscheidungssatz des Berufungsurteils enthält zwar keinen Zusatz, der die dort zugelassene Revision einschränkt. Die Eingrenzung des Rechtsmittels kann sich jedoch auch aus den Entscheidungsgründen ergeben (vgl. nur BGHZ 48, 134, 136; Senatsurteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01 - zur Veröffentlichung bestimmt). Dies ist hier der Fall. In den Gründen seines Urteils hat das Oberlandesgericht zur Frage der Zulassung der Revision nach § 546 Abs. 1 Nr. 1 ZPO a.F. ausgeführt, daß die Frage, ob der Mindestbedarf des minderjährigen Kindes nach der Neuregelung des § 1612 b Abs. 5 BGB für die Zeit ab 1. Januar 2001 mit 135 % des Regelbetrags nach der Regelbetrag-Verordnung anzusetzen sei, grundsätzliche Bedeutung habe. Darin ist eine Beschränkung der Zulassung der Revision auf den ab 1. Januar 2001 geltend gemachten Unterhaltsanspruch zu sehen. Bezieht sich nämlich in einem Unterhaltsrechtsstreit die Zulassungsfrage - wie hier - nur auf einen Teil des Zeitraums, für den ein Unterhaltsanspruch im Streit steht, treten keine Schwierigkeiten auf, den Umfang des Rechtsmittels zu bestimmen. In einem solchen Fall liegt regelmäßig die Annahme nahe, das Berufungsgericht habe die Revision nur hinsichtlich des von der Zulassungsfrage betroffenen Teils des Unterhaltszeitraums zulassen wollen (vgl. Senatsurteil vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 19/89 - BGHR ZPO § 546 Abs. 1 Satz 1 Revisionszulassung, beschränkte). Ein derartiges Verständnis des Ausspruchs über die Zulassung trägt auch der mit dem Prinzip der Zulassungsrevision verfolgten Konzentration des Revisionsgerichts auf rechtsgrundsätzliche Fragen Rechnung und verhindert umgekehrt, daß durch eine
formal undifferenzierte Zulassung der Revision abtrennbare Teile des Streit- stoffs ohne ersichtlichen Grund einer revisionsgerichtlichen Prüfung unterzogen werden müssen. Gerade im Unterhaltsrecht, das vielfach mehrere aufeinanderfolgende Zeiträume einer ganz unterschiedlichen rechtlichen Betrachtung unterwirft, kommt diesen Zielen eine gesteigerte Bedeutung zu. Besondere Gründe, die im vorliegenden Fall ein anderes Verständnis der Ausführungen des Berufungsgerichts zur Zulassung der Revision als das einer bloßen Teilzulassung nahelegen könnten, sind nicht erkennbar.

B.

Hingegen ist die Revision in bezug auf die Unterhaltsansprüche der Klägerin ab 1. Januar 2001 zulässig. Das Rechtsmittel hat jedoch in der Sache keinen Erfolg, soweit sich der Beklagte gegen seine Verurteilung bis einschließlich Februar 2002 wehrt; für die Zeit danach, nämlich mit Rücksicht auf den Eintritt der Volljährigkeit der Klägerin im März 2002, führt die Revision zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht. I. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin sei von einem bereinigten durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen des Beklagten von 2.789 DM auszugehen. Hiervon seien die Kreditverbindlichkeiten zur Finanzierung des Einfamilienhauses des Beklagten und seiner Ehefrau auch insoweit nicht abzusetzen, als die Verbindlichkeiten den Wohnwert überstiegen. Denn Kredite, die der Unterhaltspflichtige zur Vermögensbildung aufnehme, müßten sich in einem angemessenen Rahmen
zum Wert des gebildeten Vermögens, hier also zum Wohnwert, halten. Dies gelte insbesondere dann, wenn die Kredite, wie vorliegend, in Kenntnis der Unterhaltspflicht aufgenommen worden seien. Der Beklagte habe nicht dargetan , daß es für ihn unmöglich gewesen sei, die Finanzierung in einem angemessenen Rahmen zu halten. Ab Januar 2001 sei allerdings unabhängig vom Einkommen des Unterhaltsverpflichteten allgemein ein Betrag von 135 % des Regelbetrags (= 689 DM) als Mindestbedarf eines Kindes der dritten Altersstufe anzusehen. Es errechne sich somit ein Zahlbetrag von 554 DM (689 DM abzüglich 135 DM hälftiges Kindergeld). Denn der Gesetzgeber habe durch die Neuregelung des § 1612 b Abs. 5 BGB zum Ausdruck gebracht, daß ab diesem Zeitpunkt das Barexistenzminimum des Kindes gewährleistet sein müsse. Auch wenn in dieser Vorschrift der Mindestunterhalt nicht normiert sei, so weise sie jedoch authentisch darauf hin, daß der angemessene Kindesbedarf im Sinne von § 1610 Abs. 1 BGB wenigstens mit dem Existenzminimum zu bemessen sei. Dieses aber werde mit 135 % des Regelbetrags konkretisiert. Die Vorschrift des § 1612 b Abs. 5 BGB sei nicht verfassungswidrig. Ihre Neufassung stelle das Interesse des Kindes, Unterhalt in bedarfsdeckender Höhe vom barunterhaltspflichtigen Elternteil erhalten zu können, über das Interesse dieses Elternteils nach finanzieller Entlastung durch das staatliche Kindergeld. Dies sei verfassungsrechtlich gerechtfertigt. § 1612 b Abs. 5 BGB führe nur dazu, daß der Unterhaltspflichtige der Verpflichtung, um derentwillen ihm das Kindergeld gewährt werde, auch tatsächlich nachkommen könne. Das Existenzminimum des Barunterhaltspflichtigen sei in jedem Falle durch den Selbstbehalt gewahrt. Zwischen dem barunterhaltspflichtigen Elternteil und dem Kinde liege daher keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung vor. Zu einer solchen komme es auch nicht im Verhältnis zwischen dem barunterhaltspflichtigen und dem betreuenden Elternteil, da beide Formen des Unterhalts gleichwertig seien.
Schließlich sei die Schlechterstellung der Geringverdienenden, die das Kindergeld einsetzen müßten, gegenüber den Höherverdienenden, denen es belassen werde, jedenfalls durch das gesetzgeberische Ziel gerechtfertigt, das Existenzminimum des barunterhaltsbedürftigen Kindes zu sichern. II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nur zum Teil stand. 1. Zu Unrecht macht die Revision allerdings geltend, das Oberlandesgericht hätte die Darlehensbelastungen des Beklagten aus der Finanzierung des mit seiner Ehefrau gekauften Einfamilienhauses einkommensmindernd berücksichtigen müssen. Das ist nach den vorliegenden Gegebenheiten nicht der Fall. Minderjährige Kinder ohne Einkünfte besitzen keine eigene unterhaltsrechtlich relevante Lebensstellung im Sinne des § 1610 Abs. 2 BGB. Sie leiten ihre Lebensstellung vielmehr von derjenigen ihrer unterhaltspflichtigen Eltern ab. Wird das Kind von einem Elternteil versorgt und betreut und leistet der andere Teil Barunterhalt, so bestimmt sich die Lebensstellung des Kindes grundsätzlich nach den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des barunterhaltspflichtigen Elternteils. Da der für die Unterhaltsbemessung maßgebliche Lebensstandard im wesentlichen durch tatsächlich vorhandene Mittel geprägt ist, richtet sich auch die abgeleitete Lebensstellung des Kindes nach diesen Verhältnissen. Deshalb sind unterhaltsrechtlich relevante Verbindlichkeiten zu berücksichtigen (Senatsurteile vom 25. Oktober 1995 - XII ZR 297/94 - FamRZ 1996, 160, 161 und vom 6. Februar 2002 - XII ZR 20/00 - FamRZ 2002, 536, 537). Ob die Verbindlichkeiten unterhaltsrechtlich berücksichtigungsfähig sind, ist unter umfassender Interessenabwägung zu beurteilen, wobei es insbesondere auf den Zweck der Verbindlichkeiten, den Zeitpunkt und die Art ihrer Entstehung , die Kenntnis von der Unterhaltsschuld und auf andere Umstände an-
kommt (Senatsurteile vom 7. November 1990 - XII ZR 123/89 - FamRZ 1991, 182, 184 und vom 6. Februar 2002 aaO S. 537). Im Rahmen dieser in erster Linie dem Tatrichter obliegenden Interessen- abwägung ist das Oberlandesgericht - bei der Prüfung des Bedarfs der Klägerin - für die Zeit vor dem 1. Januar 2001 zu dem Ergebnis gelangt, daß die monatlichen Raten von 1.783 DM, auch soweit sie den Wohnwert überstiegen, nicht anzurechnen seien, weil der Beklagte, der die Kredite in Kenntnis seiner Unterhaltspflicht aufgenommen habe, nicht zu Lasten der Beklagten Vermögen bilden dürfe, und er außerdem nicht dargelegt habe, daß es ihm nicht möglich gewesen sei, die Finanzierung in einem angemessenen Rahmen zum Wohnwert zu halten. Dabei hat es auch dem Umstand Bedeutung beigemessen, daß die Tilgungsrate des werthöchsten Darlehens von 245.000 DM nicht 1 %, sondern 2 % beträgt. Dies läßt Rechtsfehler nicht erkennen, zumal der Beklagte auch nicht dargetan hat, ob und in welchem Umfang sich seine berufstätige zweite Ehefrau an den Lasten beteiligt. Die Revision zeigt solche Rechtsfehler auch nicht auf. 2. Nach diesen Grundsätzen hätte das Berufungsgericht den Unterhaltsbedarf der Klägerin auch für die Zeit ab 1. Januar 2001, dem Inkrafttreten der Neufassung des § 1612 b Abs. 5 BGB durch Art. 1 des Gesetzes zur Ächtung der Gewalt in der Erziehung und zur Änderung des Kindesunterhalts vom 2. November 2000 (BGBl. I S. 1479) bemessen müssen. Es durfte nicht unabhängig vom Einkommen des Beklagten von einem Unterhaltsbedarf der Klägerin von 135 % des Regelbetrags nach der Regelbetrag-Verordnung ausgehen. Wie der Senat im Urteil vom 6. Februar 2002 (aaO S. 538 ff.) im einzelnen dargelegt hat, regelt § 1612 b BGB nicht den Mindestbedarf des Kindes, sondern allein die Anrechnung staatlicher kindbezogener Leistungen auf den Kindesunterhalt. Mit der Neufassung des § 1612 b Abs. 5 BGB hat der Gesetzgeber le-
diglich den Ausgleichsanspruch zwischen den Eltern dahingehend geändert, daß der barunterhaltspflichtige Elternteil seinen hälftigen Kindergeldanteil einzusetzen hat und keine Anrechnung erfolgt, bis wenigstens 135 % des Regelbetrages - abzüglich hälftiges Kindergeld - an Barunterhalt geleistet wird. Zwar verfolgte der Gesetzgeber damit das Anliegen, den Barunterhalt des Kindes in Höhe des Existenzminimums des Kindes möglichst sicherzustellen (vgl. BVerfG FamRZ 2001, 541). Doch hat dies mit dem zivilrechtlichen Anspruch des Kindes gegen den barunterhaltspflichtigen Elternteil unmittelbar nichts zu tun (Senatsurteil vom 6. Februar 2002 aaO S. 541). Dies führt jedoch nicht zu einer Abänderung des Berufungsurteils. Vielmehr erweist sich dieses insoweit, als der Beklagte ab 1. Januar 2001 bis Februar 2002 an die Klägerin einen monatlichen Unterhalt in Höhe von 554 DM zu zahlen hat, aus anderen Gründen als richtig (§ 563 a.F. ZPO): Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, hat sich durch die Neufassung des § 1612 b Abs. 5 BGB zum 1. Januar 2001 der Unterhaltsbedarf der Klägerin nicht geändert. Vielmehr ist über diesen Zeitpunkt hinaus von dem Bedarf auszugehen, den die Klägerin bereits zuvor hatte. Diesen hatte das Oberlandesgericht für die Zeit vor dem 1. Januar 2001 im Hinblick auf das bereinigte Einkommen des Beklagten von monatlich 2789 DM mit monatlich 128 % (= 653 DM) des Regelbetrags der dritten Altersstufe nach § 1 Regelbetrag -Verordnung angenommen, wobei es den Beklagten, da er nur noch einem Kind unterhaltspflichtig war, in Gruppe 5 der Düsseldorfer Tabelle eingestuft hatte. Dies gilt auch über den genannten Zeitpunkt hinaus, da sich die maßgebenden Verhältnisse in keiner Beziehung geändert haben. Vielmehr ist ab diesem Zeitpunkt lediglich das Kindergeld in anderer Weise zu berücksichtigen.
Nach der ab 1. Januar 2001 geltenden Fassung des § 1612 b Abs. 5 BGB unterbleibt nämlich eine Anrechnung des Kindergelds, soweit der Unterhaltspflichtige außerstande ist, Unterhalt in Höhe von 135 % des Regelbetrags der Regelbetrag-Verordnung zu leisten. Dies sind nach der RegelbetragVerordnung in der Fassung vom 28. Mai 1999 (BGBl. I S. 1110) in bezug auf die Klägerin 689 DM. Der Beklagte ist jedoch nach seinen Einkommensverhältnissen nur verpflichtet, 128 % des Regelbetrags zu leisten, was in bezug auf die Klägerin einem Betrag von 653 DM entspricht. Der Unterschied der beiden Beträge beläuft sich auf 36 DM. In dieser Höhe hat daher nach § 1612 b Abs. 5 BGB die Anrechnung des dem Beklagten zustehenden hälftigen Kindergeldes zu unterbleiben. Anzurechnen sind daher nur 99 DM (135 DM – 36 DM), so daß sich ein Zahlbetrag von 554 DM errechnet. 3. Die Revision dringt nicht mit der Rüge durch, § 1612 b Abs. 5 BGB sei verfassungswidrig. Der Senat hält die Vorschrift für verfassungsgemäß. Die Aussetzung des Verfahrens und die Einholung einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gemäß Art. 100 Abs. 1 GG über die Gültigkeit der Norm kommen daher nicht in Betracht.
a) Nach Meinung der Revision verstößt § 1612 b Abs. 5 BGB gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Die Norm sehe nämlich vor, daß derjenige, der außerstande sei, mit Hilfe seines anrechenbaren Einkommens das Barexistenzminimum des Kindes zu sichern, seinen Kindergeldanteil für Unterhaltszwecke einsetzen müsse. Dabei würden die Geringverdiener schlechter gestellt als die Bezieher höherer Einkommen, die ohnehin in der Lage seien, das Existenzminimum des Kindes aus ihrem Einkommen zu bestreiten. Allein weil die "Besserverdienenden" über ein höheres Einkommen verfügten , dürften sie zusätzlich noch das Kindergeld behalten. Dies sei eine verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung (vgl. in diesem
Sinne auch AG Kamenz FamRZ 2001, 1090, 1094 f.; Böttner NJ 2001, 169; zweifelnd zur Frage der Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift Scholz FamRZ 2000, 1541, 1544 und MünchKomm/Born 4. Aufl. § 1612 b Rdn. 118, die in der Regelung eine "bedenkliche Gleichmacherei" sehen, da in den ersten sechs Einkommensgruppen der Düsseldorfer Tabelle jeweils der gleiche Unterhaltsbetrag zu bezahlen sei). Dem kann nicht gefolgt werden. Richtig ist zwar, daß § 1612 b Abs. 5 BGB, auf den es nach dem Vorstehenden bei der Entscheidung ankommt, die Bezieher niedrigerer Einkommen insofern ungünstiger behandelt als die Bezieher höherer Einkommen, als die Vorschrift den Beziehern niedrigerer Einkommen die Anrechnung des Kindergeldes (teilweise) versagt. Dies führt dazu, daß die Barunterhaltspflichtigen, die aufgrund ihres Einkommens in die Gruppen 1 bis 6 der Düsseldorfer Tabelle einzuordnen sind, trotz ihrer unterschiedlichen Leistungsfähigkeit regelmäßig den gleichen Unterhaltsbetrag zu zahlen haben (vgl. im einzelnen die Berechnungen bei Vossenkämper FamRZ 2000, 1547, 1548 f.). Der Senat sieht mit der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (vgl. OLG Brandenburg - 10. Senat - NJ 2002 320, 321; OLG Brandenburg - 9. Senat - RPfleger 2002, 204, 205; OLG München - 2. Senat - NJW-RR 2001, 1664, 1665; OLG München - 26. Senat - MDR 2001, 1354, 1355; OLG Celle JAmt 2001, 368; OLG Hamm JAmt 2001, 368; OLG Stuttgart - 16. Senat - FamRZ 2002, 177, 179; OLG Stuttgart - 17. Senat - FamRZ 2002, 901, 903; OLG München - 12. Senat - FamRZ 2002, 903, 904; OLG Nürnberg FamRZ 2002, 904, 905; OLG Düsseldorf FamRZ 2001, 1096, 1097) und mit der überwiegend in der Literatur vertretenen Meinung (vgl. Graba NJW 2001, 249, 252; Heger, FamRZ 2001, 1409, 1413; Schwonberg JAmt 2001, 309 ff. und 392 ff.) in der geschilderten Ungleichbehandlung aber keinen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ergeben sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz je nach Regelungsgegenstand und Diffe- renzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Art. 3 Abs. 1 GG ist jedenfalls verletzt, wenn sich ein vernünftiger , aus der Natur der Sache ergebender oder sonst einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden läßt. Weiterhin ist der allgemeine Gleichheitssatz dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, daß sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können. Dafür kommt es wesentlich auch darauf an, in welchem Maße sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann. Genauere Maßstäbe und Kriterien dafür, unter welchen Voraussetzungen im Einzelfall das Willkürverbot oder das Gebot verhältnismäßiger Gleichbehandlung durch den Gesetzgeber verletzt ist, lassen sich nicht abstrakt und allgemein, sondern nur bezogen auf die jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereiche bestimmen (BVerfG NJW 2002, 1103, 1104 m.N.). Mit der Regelung des § 1612 b Abs. 5 BGB verfolgt der Gesetzgeber das Ziel, die wirtschaftliche Lage minderjähriger Barunterhaltsberechtigter zu stärken und ihnen unter Wahrung des Selbstbehalts des Unterhaltspflichtigen einen Barunterhalt in Höhe ihres Barexistenzminimums zu sichern (vgl. BVerfG FamRZ 2001, 541). Gleichzeitig sollen in Ergänzung zu dem Familienförderungsgesetz , das auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 10. November 1998 (FamRZ 1999, 285 ff.) in einer ersten Stufe zusätzlich zum Kinderfreibetrag einen Betreuungsfreibetrag in das Einkommensteuergesetz
(vgl. § 32 Abs. 6 EStG) eingeführt hatte, die Alleinerziehenden unterhaltsrechtlich entlastet werden. Beide Ziele wurden dadurch erreicht, daß das Existenzminimum des Kindes auch Anknüpfungspunkt für die unterhaltsrechtliche Verteilung des Kindergeldes zwischen den Eltern wurde. Der barunterhaltleistende Elternteil soll so lange verpflichtet werden, die ihm an sich nach § 1612 b Abs. 1 BGB zustehende Hälfte des Kindergeldes für den Unterhalt des Kindes zu verwenden , bis das Barexistenzminimum des Kindes gesichert ist (vgl. Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/3781, S. 7 f.). Die hierzu in § 1612 b Abs. 5 BGB festgelegte Anrechnungsgrenze von 135 % des Regelbetrags entspricht in etwa dem von der Bundesregierung auf der Grundlage des Sozialhilfebedarfs ermittelten, steuerfrei zu stellenden sächlichen Existenzminimum für ein Kind (vgl. hierzu den 3. Bericht der Bundesregierung über die Höhe des Existenzminimums von Kindern und Familien für das Jahr 2001, BT-Drucks. 14/1926, S. 5 sowie Senatsurteil vom 6. Februar 2002 aaO S. 538 f.). Die unterhaltsrechtliche Sicherung des sächlichen Existenzminimums des Kindes ist Teil der dem Gesetzgeber nach Art. 6 Abs. 1 GG obliegenden Familienförderung. Hierbei handelt es sich um ein gewichtiges im Allgemeininteresse liegendes Ziel. Zur Förderung dieses Ziels ist die in § 1612 b Abs. 5 BGB vorgesehene Nichtanrechnung des Kindergeldes auf den aufzubringenden Unterhalt geeignet und auch erforderlich, da ansonsten das sächliche Existenzminimum des Kindes gefährdet wäre. Insbesondere ist der Gesetzgeber verfassungsrechtlich nicht verpflichtet, die Geringverdienenden durch ein höheres Kindergeld, als gegenwärtig bezahlt wird, zu entlasten. Vielmehr steht die staatliche Familienförderung durch finanzielle Leistungen unter dem Vorbehalt des Möglichen und im Kontext anderer Fördernotwendigkeiten. Der Gesetzgeber bewegt sich, was die gegenwärtige Höhe des Kindergelds betrifft, in dem ihm hierbei zukommenden Gestaltungsspielraum (vgl. BVerfG FamRZ 2001, 605, 607). Die unterschiedliche Behandlung von Beziehern höherer und niedri-
gerer Einkommen rechtfertigt sich aus dem Umstand, daß die Bezieher höherer Einkommen das sächliche Existenzminimum des Kindes auch bei voller Anrechnung des Kindergelds aus ihrem Einkommen sicherstellen können. Hingegen wäre das Barexistenzminimum der Kinder nicht gewährleistet, wenn auch bei Beziehern niedriger Einkommen, die ihren Kindern Unterhalt in Höhe von 135 % des Regelbetrags nicht leisten können, eine Anrechnung des Kindergeldes stets in voller Höhe erfolgte. Der Einsatz ihres Kindergeldanteils ist den Beziehern geringerer Einkommen bis zur Sicherstellung des Barexistenzminimums der Kinder zuzumuten. Dies gilt auch insoweit, als das Kindergeld nach § 31 Satz 1 und 3 EStG als Steuervergütung bezahlt wird. Denn der Steuerpflichtige erhält das Kindergeld als Steuervergütung wegen des Kindes, eben weil er bis zur Gewährleistung des Existenzminimums des Kindes steuerlich nicht leistungsfähig ist. Dann ist es aber dem Steuerpflichtigen auch zuzumuten, entsprechend § 1612 b Abs. 5 BGB diese Steuervergütung bis zur Sicherstellung des Existenzminimums des Kindes einzusetzen (vgl. Schwonberg aaO 313; Heger aaO S. 1412). Dies gilt erst recht, soweit es sich bei dem Kindergeld gemäß § 31 Satz 2 EStG um eine staatliche Sozialleistung zur Förderung der Familie handelt. Deren Zweckbestimmung steht ohnehin im weiten Ermessen des Gesetzgebers. Der Sozialanteil am Kindergeld ist im übrigen um so höher, je niedriger das zu versteuernde Einkommen des Barunterhaltspflichtigen ist (vgl. Schürmann FamRZ 2002, S. 1440, 1443 f.).
b) Aber auch im Vergleich zum betreuenden Elternteil liegt keine ungerechtfertigte Schlechterstellung des barunterhaltspflichtigen Elternteils vor. Zwar wird dem betreuenden Elternteil sein Kindergeldanteil belassen. Die Verpflichtung des barunterhaltspflichtigen Elternteils, seinen Kindergeldanteil vorrangig vor dem betreuenden Elternteil zur Gewährleistung des Barexistenzminimums einzusetzen, ist jedoch schon angesichts der allgemein anerkannten Gleichwertigkeit von Bar- und Betreuungsunterhalt sachgerecht und führt keineswegs
zu einer unverhältnismäßigen Benachteiligung des barunterhaltspflichtigen Elternteils (vgl. auch OLG Stuttgart FamRZ 2002, 901, 903). Denn der betreuende Elternteil erfüllt den ihm obliegenden Unterhalt durch die Betreuung regelmäßig in vollem Umfang. Der barunterhaltspflichtige Elternteil, der außerstande ist, Unterhalt in Höhe von 135 % des Regelbetrags zu leisten, erfüllt zwar durch Zahlung des entsprechenden geringeren Unterhalts seine Unterhaltsverpflichtung ebenfalls in vollem Umfang. Es bleibt aber insofern eine Lücke, als diese Leistung nicht ausreicht, das Barexistenzminimum des Kindes zu decken. Der Gesetzgeber handelt daher sachgerecht, wenn er anordnet, daß diese Lücke nunmehr durch Heranziehung des Kindergeldanteils des barunterhaltspflichtigen und nicht mehr durch den faktischen Einsatz des Anteils des betreuenden Elternteils zu füllen ist. Unbehelflich ist in diesem Zusammenhang, daß die steuerrechtlichen Vorschriften zum Kinderfreibetrag, der allein das sächliche Existenzminimum betrifft, und dem Freibetrag für Betreuung in § 36 Abs. 6 EStG in der Fassung des Gesetzes zur Familienförderung vom 22. Dezember 1999 (BGBl. 1999 I S. 2552) bzw. die Vorschriften zum Kinderfreibetrag und dem Freibetrag für Betreuungs- und Erziehungs- oder Ausbildungsbedarf in § 36 Abs. 6 EStG in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Familienförderung vom 16. August 2001 (BGBl. I 2001 S. 2074) mit der in § 1612 b Abs. 5 BGB getroffenen Regelung über die Anrechnung des Kindergelds zwischen den Elternteilen nicht harmonieren (vgl. zu den Regelungen zum Familienleistungsausgleich in den beiden Gesetzen im einzelnen Seer/Wendt NJW 2000, 1904 und Felix NJW 2001, 3073). So erhält der barunterhaltspflichtige Elternteil, auch wenn er seiner Unterhaltspflicht in vollem Umfang nachkommt und auch das Existenzminimum des Kindes sicherstellt, nur den halben Kinderfreibetrag, obwohl nur der volle Freibetrag das Existenzminimum betragsmäßig erreicht (vgl. Schürmann aaO 1443). Zwar wird ihm auch der halbe Freibetrag für Betreuung bzw. für Betreu-
ungs- und Erziehungs- oder Ausbildungsbedarf gegebenenfalls vom zu versteuernden Einkommen abgezogen. Doch kann der betreuende Elternteil die- sen (halben) Freibetrag unter den Voraussetzungen des § 36 Abs. 6 Satz 6 EStG auch gegen den Willen des barunterhaltspflichtigen Elternteils auf sich übertragen lassen, obwohl dieser seiner Unterhaltsverpflichtung in vollem Umfang nachkommt (vgl. Heuermann DStR 2000, 1546, 1548 f.). Eine Übertragung des halben Kindergeldanteils des betreuenden Elternteils auf den barunterhaltleistenden ist hingegen nicht möglich. Ungeklärt erscheint weiter, ob der barunterhaltpflichtige Elternteil, dem nach § 1612 b Abs. 5 BGB die Anrechnung des Kindergelds versagt wird, bei der sogenannten Günstigerprüfung gemäß § 31 EStG die Verrechnung des halben Kindergelds als bereits erhaltene Steuervergütung hinnehmen muß (vgl. FG Sachsen Anhalt EFG 1999, 1283; Schmidt/Glanegger Kommentar zum Einkommensteuergesetz 21. Aufl. § 31 EStG Rdn. 31, 35). Außerdem wird Alleinerziehenden in § 32 Abs. 7 EStG ein Haushaltsfreibetrag bis zum Veranlagungszeitraum 2004, wenn auch in abgeschmolzenem Umfang (vgl. § 52 Abs. 40 a EStG), gewährt, der regelmäßig allein dem betreuenden Elternteil zugute kommt. All dies mag Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der genannten steuerlichen Regelungen begründen (vgl. zu weiteren Bedenken aus steuerrechtlicher Sicht Tipke/Lang Steuerrecht § 9 Rdn. 92 ff.). Eine etwaige Verfassungswidrigkeit dieser steuerlichen Vorschriften und ihre fehlende Abstimmung mit der zivilrechtlichen Aufteilung des Kindergeldes zwischen den unterhaltspflichtigen Elternteilen in § 1612 b BGB bewirkt aber nicht die Verfassungswidrigkeit der zivilrechtlichen Aufteilung der Kindergeldanteile nach § 1612 b Abs. 5 BGB. Vielmehr sind die steuerrechtliche Ebene, die das Verhältnis des Bürgers zum Staat betrifft, und die privatrechtliche Ebene streng voneinander zu scheiden (vgl. Graba aaO S. 252). Eine etwaige im Steuerrecht bestehende, gegen Art. 6 Abs. 1, Art. 3 Abs. 2 GG verstoßende Bevorzugung des betreuenden Elternteils
gegenüber dem barunterhaltspflichtigen ist daher ohne Auswirkungen auf die Verfassungsmäßigkeit der zivilrechtlichen Anrechnungsvorschrift des § 1612 b Abs. 5 BGB.
c) Der (teilweise) Entzug des Kindergelds durch § 1612 b Abs. 5 BGB verstößt auch nicht im Hinblick auf die Umgangsrechte und -pflichten des barunterhaltspflichtigen Elternteils mit dem Kind gegen Art. 6 GG. Zwar stehen die in § 1684 Abs. 1 BGB genannten Rechte und Pflichten unter dem Schutz des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG (vgl. BVerfG FamRZ 2002, 809). Aus Art. 6 Abs. 1 GG folgen aber keine konkreten Ansprüche auf Teilhabe an bestimmten staatlichen Leistungen (BVerfGE 39, 316, 326; 87, 1, 35; vgl. auch BVerfG FamRZ 95, 86 zum Anspruch auf Sozialhilfe zur Wahrnehmung des Umgangsrechts). Jedenfalls war der Gesetzgeber durch Art. 6 GG nicht gehindert, in § 1612 b Abs. 5 BGB anzuordnen, daß der Kindergeldanteil des Barunterhaltspflichtigen vorrangig der Gewährleistung des Barexistenzminimums des Kindes dienen soll. Eine solche Regelung liegt im Rahmen des Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers. Allerdings wird die Rechtsprechung zu erwägen haben, ob und in welchem Umfang Umgangskosten eines Barunterhaltsverpflichteten, dem sein Kindergeldanteil infolge der Anrechnungsvorschrift des § 1612 b Abs. 5 BGB (teilweise) nicht verbleibt, nunmehr mit Blick auf die Neuregelung des § 1612 b Abs. 5 BGB zu einer angemessenen Minderung des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens oder einer angemessenen Erhöhung des Selbstbehalts des Unterhaltsverpflichteten führen können (zur bisherigen Rechtsprechung vgl. Senatsurteil vom 9. November 1994 - XII ZR 206/93 - FamRZ 1995, 215). 4. Die Revision führt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht, soweit der Unterhaltsanspruch der Klägerin ab März 2002 betroffen ist. Die Klägerin ist in diesem Monat volljährig geworden. Damit hat sich möglicherweise ihr Unterhaltsanspruch gegen den
Beklagten verringert. Zwar hat sich einerseits der Unterhaltsbedarf der Klägerin aufgrund ihrer Volljährigkeit erhöht; andererseits ist jedoch mit Eintritt der Volljährigkeit der Klägerin, auch wenn es sich bei ihr um ein im Sinne von § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB privilegiertes Kind handelt, die Mutter der Klägerin dieser gegenüber grundsätzlich ebenfalls barunterhaltpflichtig geworden (vgl. Senatsurteil vom 9. Januar 2002 - XII ZR 34/00 - FamRZ 2002, 815, 817). Allerdings wäre die Mutter, die nach den bisherigen Feststellungen des Oberlandesgerichts lediglich 1.000 DM netto monatlich verdient, nur dann leistungsfähig, wenn ihr eigener Unterhalt aufgrund eines Unterhaltsanspruchs nach §§ 1360, 1360 a BGB gegenüber ihrem Ehemann gesichert wäre. Das Oberlandesgericht hat zu diesen Punkten - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. Das wird nachzuholen sein. Die Zurückverweisung gibt den Parteien Gelegenheit, hierzu weiter vorzutragen.
Hahne Weber-Monecke Wagenitz Ahlt Vézina

(1) Ein geschiedener Ehegatte kann von dem anderen wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen.

(2) Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 51/08 Verkündet am:
19. November 2008
Breskic,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Gegenüber dem Ehegattenunterhalt muss dem Unterhaltspflichtigen grundsätzlich
ein Selbstbehalt verbleiben, der den notwendigen Selbstbehalt gegenüber
einem Unterhaltsanspruch minderjähriger Kinder (§ 1603 Abs. 2 BGB) übersteigt
und zwischen diesem und dem angemessenen Selbstbehalt (§ 1603
Abs. 1 BGB) liegt (im Anschluss an das Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 ff. =
FamRZ 2006, 683, 684). Das gilt auch gegenüber dem Anspruch auf Betreuungsunterhalt.
BGH, Urteil vom 19. November 2008 - XII ZR 51/08 - OLG Karlsruhe
AG Freiburg
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. November 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die
Richterin Weber-Monecke und die Richter Prof. Dr. Wagenitz, Dose und
Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 18. Familiensenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 16. November 2007 unter Zurückweisung der weitergehenden Revision teilweise aufgehoben. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Freiburg vom 25. Mai 2007 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1. rückständigen nachehelichen Unterhalt für die Zeit vom 15. August 2006 bis zum 28. Februar 2007 in Höhe von insgesamt 585 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 30. März 2007, 2. laufenden nachehelichen Unterhalt für die Zeit von März bis Dezember 2007 in Höhe von monatlich 90 €, zahlbar monatlich im Voraus bis zum 3. eines jeden Monats, zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Von den Kosten des Verfahrens in erster Instanz haben die Klägerin 1/8 und der Beklagte 7/8 zu tragen. Die Kosten des Berufungsund des Revisionsverfahrens haben die Klägerin zu 1/10 und der Beklagte zu 9/10 zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt für die Zeit ab dem 15. August 2006.
2
Die Ehe der Parteien wurde durch rechtskräftiges Urteil vom 15. August 2006 geschieden. Die am 28. Juni 2005 geborene gemeinsame Tochter Ha Hella lebt bei der Klägerin. Der Beklagte, der während der Ehezeit vollzeitbeschäftigt war, bezog in der Zeit vom 19. Januar 2006 bis zum 7. September 2006 Krankengeld in Höhe von insgesamt 8.608,90 €. Für die Folgezeit wurde ihm das Krankengeld versagt, weil er eine Wiedereingliederung in das Erwerbsleben unentschuldigt nicht begonnen hatte. Nach Kündigung seines Arbeitsverhältnisses war der Beklagte seit dem 16. November 2006 arbeitslos. Seit dem 14. Dezember 2006 bezieht er Arbeitslosengeld I in Höhe von 31,09 € täglich und seit Januar 2007 zusätzlich Wohngeld in Höhe von 35 € monatlich. Für das gemeinsame Kind ist ein Unterhaltsanspruch in Höhe von 100 % der früheren Regelbetragverordnung tituliert.
3
Die Klägerin bezieht seit Juli 2005 Arbeitslosengeld II. Mit Vereinbarung vom 22. Januar 2007 zwischen dem Leistungsträger und der Klägerin wurden die übergegangenen Unterhaltsansprüche wieder auf die Klägerin zurück übertragen.
4
Das Amtsgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin einen Unterhaltsrückstand in Höhe von (90 € x 6,5 Monate =) 585 € sowie für die Zeit ab März 2007 den beantragten nachehelichen Unterhalt in Höhe von 90 € monatlich zu zahlen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision des Beklagten, mit der er weiterhin vollständige Klagabweisung begehrte.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision ist lediglich hinsichtlich des Unterhaltsanspruchs ab Januar 2008 begründet und führt insoweit zur Abweisung der Klage.

I.

6
Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, weil er jedenfalls in Höhe des beantragten monatlichen Unterhalts von 90 € leistungsfähig sei. Die tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts, wonach der Beklagte bis zum 7. September 2006 monatliches Krankengeld von durchschnittlich 1.113 € erzielt habe und für die Folgezeit so zu behandeln sei, als ob er dieses Einkommen weiter erziele, weil er sich nicht ausreichend um die Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit bemüht habe, seien "sämtlich unstreitig". Streit bestehe "ausschließlich hinsichtlich der (Rechts-)Frage, wie hoch der Selbstbehalt des Beklagten zu bemessen ist und ob dieser trotz der Inan- spruchnahme von Kranken- oder Arbeitslosengeld den Selbstbehalt eines Erwerbstätigen für sich beanspruchen darf".
7
Von diesem fiktiven Einkommen seien für die Ermittlung der Leistungsfähigkeit des Beklagten der titulierte Unterhalt für die gemeinsame Tochter in Höhe von monatlich 204 € und der notwendige Selbstbehalt eines nicht Erwerbstätigen in Höhe von monatlich 770 € abzusetzen. Bei dem erhöhten Selbstbehalt eines Erwerbstätigen handele es sich um einen Arbeitsanreiz sowie eine "Belohnung" für dessen Erwerbstätigkeit. Diesen auch beim Bezug von Krankengeld oder sonstigen Leistungen mit Lohnersatzfunktion zu gewähren, bestehe keine Veranlassung, da der Empfänger der genannten Leistungen gerade nicht erwerbstätig sei. Dabei werde auch nicht übersehen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Selbstbehalt eines unterhaltspflichtigen Ehegatten in der Regel mit einem Betrag zwischen dem angemessenen und dem notwendigen Selbstbehalt festzulegen sei. Nach dieser Rechtsprechung sei es auch nicht zu beanstanden, wenn der Tatrichter für diesen Ehegattenselbstbehalt im Regelfall von einem etwa in der Mitte zwischen dem notwendigen (§ 1603 Abs. 2 BGB), und dem angemessenen (§ 1603 Abs. 1 BGB) Selbstbehalt liegenden Betrag ausgehe. Diese Ausführungen ließen aber den Schluss zu, dass im Einzelfall von diesem Mittelbetrag nach unten oder oben abgewichen werden könne, wenn dies aus Billigkeitsgründen geboten sei. Insbesondere wenn der unterhaltsberechtigte Ehegatte selbst ähnlich hilflos und bedürftig sei, wie ein minderjähriges Kind, sei dem Unterhaltsschuldner bei der Billigkeitsabwägung gemäß § 1581 BGB eine Unterhaltsverpflichtung bis zur Grenze des eigenen notwendigen Selbstbehalts aufzuerlegen. Wegen der gesteigerten Schutzbedürftigkeit des kinderbetreuenden Elternteils müsse sich der unterhaltspflichtige Ehegatte auch diesem gegenüber mit einem geringeren Selbstbehalt begnügen. Denn auch der ein gemeinsames Kind betreuende Ehegatte sei ähnlich hilflos und bedürftig wie ein minderjähriges Kind und könne einer Erwerbstätigkeit deshalb nicht nachgehen.
8
Das Oberlandesgericht hat die Revision zugelassen, weil "die Frage der Höhe des Selbstbehalts in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte bisher nicht geklärt" sei und auch die "zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs insoweit keine klare Aussage" enthalte.

II.

9
Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten in wesentlichen Punkten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
10
1. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts hat der Beklagte für die Zeit bis zum 7. September 2006 Krankengeld in Höhe von durchschnittlich 1.113 € monatlich erhalten. Weil er Beklagte nichts unternommen hat, um seine Arbeitsfähigkeit wieder herzustellen, bestehen aus revisionsrechtlicher Sicht keine Bedenken dagegen, ihn für die Zeit ab dem 8. September 2006 fiktiv so zu behandeln, als ob er dem Arbeitsmarkt wieder zur Verfügung stünde (vgl. Senatsurteil vom 8. Juli 1981 - IVb ZR 593/80 - FamRZ 1981, 1042, 1045; vgl. auch Wendl/Dose aaO § 1 Rdn. 517). Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen der Instanzgerichte könnte der Beklagte ein monatliches Einkommen erzielen, das sein früheres monatliches Krankengeld in Höhe von 1.113 € erreicht. Dieser Betrag übersteigt jedenfalls die Summe der gegenwärtig vom Beklagten bezogenen Einkünfte aus Arbeitslosengeld I, das monatlich (31,09 € x 30 =) gerundet 933 € beträgt, und aus dem Wohngeld in Höhe von 35 € monatlich (vgl. insoweit Senatsurteil vom 19. Februar 2003 - XII ZR 67/00 - FamRZ 2003, 860, 862).
11
2. Aus seinem geringen unterhaltsrelevanten Einkommen von monatlich 1.113 € ist der Beklagte erkennbar nicht in vollem Umfang für die Unterhaltsansprüche des gemeinsamen Kindes und der Klägerin leistungsfähig.
12
a) Die Unterhaltsansprüche der Klägerin und des gemeinsamen minderjährigen Kindes stehen für die Zeit bis Ende 2007 nach § 1609 Abs. 2 BGB a.F., der nach § 36 Nr. 7 EGZPO für die vor dem 1. Januar 2008 fälligen Unterhaltsleistungen fort gilt, im gleichen Rang. Entgegen der Rechtsauffassung der Instanzgerichte war der Kindesunterhalt deswegen im Rahmen der Leistungsfähigkeit für diese Ansprüche nicht vorab abzusetzen. Stattdessen waren diese Unterhaltsansprüche der Klägerin im Wege einer Mangelfallberechnung zu ermitteln (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2008 - XII ZR 129/06 - zur Veröffentlichung bestimmt [zum Trennungsunterhalt]).
13
aa) Im Rahmen der Mangelfallberechnung ergibt sich für die hier relevante Zeit des Bezugs von Krankengeld, also für die Zeit vom 15. August bis zum 7. September 2006, jedenfalls ein monatlicher Unterhaltsanspruch von 90 €.
14
Selbst wenn für diese Zeit - entgegen der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts - nicht lediglich der notwendige Selbstbehalt eines nicht erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen, sondern entsprechend der Rechtsprechung des Senats ein Selbstbehalt berücksichtigt würde, der mit 935 € monatlich zwischen dem notwendigen Selbstbehalt eines nicht erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen von 770 € (§ 1603 Abs. 2 BGB) und dem angemessenen Selbstbehalt (§ 1603 Abs. 1 BGB) liegt (zum Ehegattenselbstbehalt vgl. Senatsurteile vom 19. November 2008 - XII ZR 129/06 - zur Veröffentlichung bestimmt und BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684), verbliebe gleichwohl eine Verteilungsmasse für die ursprünglich noch gleichrangigen Unterhaltsansprüche in Höhe von (1.113 € - 935 € =) 178 €. Auch wenn dieser verfügbare Anteil des Einkommens nach der Rechtsprechung des Senats zum früheren Recht (Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 365 f.) im Verhältnis der Einsatzbeträge auf das minderjährige Kind und die Klägerin als geschiedene Ehefrau aufgeteilt wird, bleibt für diese Zeit eine Leistungsfähigkeit des Beklagten jedenfalls in Höhe des von der Klägerin beantragten monatlichen Unterhalts von 90 €.
15
bb) Nichts anderes ergibt sich für die Zeit vom 8. September 2006 bis zum 31. Dezember 2007, für die das Oberlandesgericht dem Beklagten ein fiktives Einkommen in Höhe des früher bezogenen Krankengeldes zugerechnet hat und auf die nach § 36 Nr. 7 EGZPO noch das frühere Unterhaltsrecht anwendbar ist.
16
Dabei kann dahinstehen, ob das fiktiv zurechenbare Einkommen auf das zuvor bezogene Krankengeld begrenzt werden musste. Der Beklagte ist wegen seiner unzureichenden Arbeitsbemühungen bei gleichzeitig gegebener Erwerbsfähigkeit nicht etwa als weiterhin (fiktiv) krank, sondern als fiktiv erwerbstätig zu behandeln, und das frühere Krankengeld errechnete sich nach § 47 SGB V aus 70 % des Regelentgelts. Aber selbst auf der Grundlage dieses geringen fiktiven Einkommens schuldete der Beklagte der Klägerin für diese Zeit Unterhalt in Höhe von jedenfalls 90 € monatlich.
17
Zwar handelt es sich bei dem für diese Zeit zu berücksichtigenden Einkommen um ein fiktives Einkommen aus Erwerbstätigkeit, sodass im Grundsatz die Maßstäbe der Unterhaltspflicht eines Erwerbstätigen gelten. Weil das Oberlandesgericht die Höhe des erzielbaren Entgelts aber an dem früher bezogenen Krankengeld orientiert hat und auch sonst keine Anhaltspunkte für berufsbedingte Aufwendungen vorliegen, ist ein Abzug solcher pauschalierter Kosten nicht geboten.
18
Der Selbstbehalt des Beklagten muss sich wegen des fiktiven Ansatzes eines erzielbaren Erwerbseinkommens zwar ebenfalls an den Grundsätzen orientieren , die für einen Erwerbstätigen entwickelt worden sind. Nach der zitierten Rechtsprechung des Senats muss der Selbstbehalt gegenüber einem Anspruch auf Ehegattenunterhalt aber nicht zwingend mit einem Betrag bemessen werden , der genau hälftig zwischen dem notwendigen (beim erwerbstätigen Unterhaltsschuldner gegenwärtig 900 €) und dem angemessenen (gegenwärtig 1.100 €) Selbstbehalt liegt. Im Hinblick auf die Höhe des am früheren Krankengeld orientierten fiktiven Einkommens kann der Senat ausschließen, dass die Instanzgerichte dem Beklagten einen Ehegattenselbstbehalt zugemessen hätten , der die Mitte zwischen dem notwendigen und dem angemessenen Selbstbehalt erreicht. Selbst wenn ihm ein Selbstbehalt von monatlich 990 € belassen würde, wäre der Beklagte auch unter Berücksichtigung der für diese Zeit noch gleichrangigen Ansprüche auf Kindesunterhalt in der Lage, der Klägerin Unterhalt in der zugesprochenen Höhe von monatlich 90 € zu zahlen ([1.113 € - 990 € =] 123 € x 770 € : [770 € + 276 € =] 1046 € = 90,54 €).
19
b) Für die Zeit ab Januar 2008 sieht die durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) geänderte Vorschrift des § 1609 BGB einen Vorrang des Unterhaltsanspruchs eines minderjährigen Kindes vor. Erst für diese Zeit ist deswegen der geschuldete Kindesunterhalt, der in Höhe von 100 % der Regelbetragverordnung, zuletzt also in Höhe eines Zahlbetrags von monatlich 202 € (vgl. FamRZ 2007, 1367) tituliert war und nach § 36 Nr. 3 EGZPO in dieser Höhe fort gilt, auch im Rahmen der Leistungsfähigkeit vom unterhaltsrelevanten Einkommen des Beklagten abzusetzen.
20
Außerdem muss dem Unterhaltspflichtigen nach ständiger Rechtsprechung des Senats ein Selbstbehalt verbleiben, der den eigenen notwendigen Bedarf abdeckt und sich zusätzlich nach der konkreten Unterhaltspflicht be- misst. Dem Unterhaltspflichtigen muss schon aus verfassungsrechtlichen Gründen jedenfalls der Betrag verbleiben, der seinen eigenen Lebensbedarf nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen sicherstellt. Die finanzielle Leistungsfähigkeit endet deswegen jedenfalls dort, wo der Unterhaltspflichtige nicht mehr in der Lage ist, seine eigene Existenz zu sichern. Zusätzlich sind bei der Bemessung eines Selbstbehalts, die nach ständiger Rechtsprechung des Senats grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters ist, die gesetzlichen Vorgaben zu beachten, die sich insbesondere aus dem Wesen der Unterhaltspflicht und der Rangfolge des Anspruchs im Verhältnis zu anderen Unterhaltsberechtigten ergeben. Der Senat hat deswegen bereits ausgeführt, dass er es nicht für vertretbar hält, einem unterhaltspflichtigen geschiedenen Ehegatten regelmäßig nur den notwendigen Selbstbehalt zu belassen. Eine darin zum Ausdruck kommende Gleichbehandlung des Unterhaltsanspruchs von Ehegatten mit demjenigen minderjähriger Kinder, wie sie für das Rangverhältnis in § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. für die Zeit bis Ende 2007 angeordnet war, würde die gesteigerte Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB außer Betracht lassen. Der Regelungshintergrund dieser Vorschrift ist darin zu sehen, dass minderjährigen Kindern wegen ihres Alters von vornherein die Möglichkeit verschlossen ist, durch eigene Anstrengungen zur Deckung ihres notwendigen Lebensbedarfs beizutragen (vgl. Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684). Das gilt für geschiedene oder getrennt lebende Ehegatten nicht in gleichem Maße, auch nicht wenn es sich um Betreuungsunterhalt handelt. Diesen stärkeren Schutz des Unterhaltsanspruchs minderjähriger Kinder hat auch der Gesetzgeber durch das zum 1. Januar 2008 in Kraft getretene Unterhaltsrechtsänderungsgesetz betont, indem er in § 1609 Nr. 1 BGB den Unterhalt minderjähriger und privilegierter volljähriger Kinder als gegenüber anderen Unterhaltsansprüchen, auch gegenüber dem Betreuungsunterhalt nach den §§ 1570, 1615 l Abs. 2 BGB (vgl. insoweit § 1609 Nr. 2 BGB), vorrangig ausgestaltet hat. Gegenüber dem Anspruch der Klägerin auf nachehelichen Unterhalt muss dem Beklagten deswegen ein Selbstbehalt verbleiben, der den notwendigen Selbstbehalt gegenüber dem Unterhaltsanspruch des gemeinsamen minderjährigen Kindes nicht unerheblich übersteigt.
21
3. Der Senat kann in der Sache abschließend entscheiden. Für die Unterhaltsansprüche der Klägerin bis Ende 2007 bleibt es bei der angefochtenen Entscheidung, weil der Beklagte auch unter Berücksichtigung eines der Rechtsprechung des Senats entsprechenden Ehegattenselbstbehalts jedenfalls in Höhe des zugesprochenen Betrages leistungsfähig ist. Für die Unterhaltsansprüche ab Januar 2008 ist der Kindesunterhalt wegen des Vorrangs nach § 1609 Nr. 1 BGB auch im Rahmen der Leistungsfähigkeit vorab abzuziehen, so dass es auf die Höhe des ebenfalls zu berücksichtigenden Selbstbehalts ankommt, dessen Bemessung grundsätzlich Sache des Tatrichters ist. Werden von den monatlichen Einkünften des Beklagten in Höhe von 1.113 € wegen des Vorrangs des Kindesunterhalts aber die Unterhaltsansprüche der gemeinsamen Tochter in Höhe von monatlich 202 € abgesetzt, verbleibt lediglich ein verfügbares Einkommen in Höhe von 911 € monatlich. Dieser Betrag übersteigt auch unter Berücksichtigung der geringen fiktiven Einkünfte nicht den Selbstbehalt gegenüber einem Anspruch auf nachehelichen Unterhalt, den das Berufungsgericht in seinen eigenen Leitlinien (Ziffer 21.4; FamRZ 2008, 231, 233) für den Regelfall mit 1.000 € angibt. Umstände, die hier eine Absenkung des Ehegattenselbstbehalts auf einen Betrag unterhalb des verfügbaren Einkommens von 911 € gebieten könnten, hat das Oberlandesgericht weder festgestellt noch sind diese sonst ersichtlich.
22
Auf der Grundlage des vom Oberlandesgericht festgestellten und zwischen den Parteien unstreitigen anrechenbaren Einkommens des Beklagten sowie der vorrangigen Unterhaltspflicht für die gemeinsame Tochter sowie des dem Beklagten zu belassenden Ehegattenselbstbehalts ist er für die Zeit ab Januar 2008 mithin nicht mehr zu Unterhaltsleistungen an die Klägerin in der Lage.
Hahne Weber-Monecke Wagenitz Dose Klinkhammer

Vorinstanzen:
AG Freiburg, Entscheidung vom 25.05.2007 - 45 F 62/07 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 16.11.2007 - 18 UF 74/07 -

Sind mehrere Unterhaltsberechtigte vorhanden und ist der Unterhaltspflichtige außerstande, allen Unterhalt zu gewähren, gilt folgende Rangfolge:

1.
minderjährige Kinder und Kinder im Sinne des § 1603 Abs. 2 Satz 2,
2.
Elternteile, die wegen der Betreuung eines Kindes unterhaltsberechtigt sind oder im Fall einer Scheidung wären, sowie Ehegatten und geschiedene Ehegatten bei einer Ehe von langer Dauer; bei der Feststellung einer Ehe von langer Dauer sind auch Nachteile im Sinne des § 1578b Abs. 1 Satz 2 und 3 zu berücksichtigen,
3.
Ehegatten und geschiedene Ehegatten, die nicht unter Nummer 2 fallen,
4.
Kinder, die nicht unter Nummer 1 fallen,
5.
Enkelkinder und weitere Abkömmlinge,
6.
Eltern,
7.
weitere Verwandte der aufsteigenden Linie; unter ihnen gehen die Näheren den Entfernteren vor.

(1) Das Maß des Unterhalts bestimmt sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Der Unterhalt umfasst den gesamten Lebensbedarf.

(2) Zum Lebensbedarf gehören auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall der Krankheit und der Pflegebedürftigkeit sowie die Kosten einer Schul- oder Berufsausbildung, einer Fortbildung oder einer Umschulung nach den §§ 1574, 1575.

(3) Hat der geschiedene Ehegatte einen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1573 oder § 1576, so gehören zum Lebensbedarf auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall des Alters sowie der verminderten Erwerbsfähigkeit.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 78/08 Verkündet am:
27. Mai 2009
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 1578, 1578 b, 1612 b, 100
a) Im Rahmen der Bedarfsermittlung beim Ehegattenunterhalt gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1
BGB ist nach der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Rechtslage auch ein vom Unterhaltspflichtigen
geschuldeter Minderjährigenunterhalt nicht mehr mit dem sog. Tabellenbetrag
, sondern mit dem sich nach Abzug des (hälftigen) Kindergelds gemäß § 1612 b
Abs. 1 BGB ergebenden Zahlbetrag zu berücksichtigen. § 1612 b Abs. 1 BGB verstößt
auch mit dieser Wirkung nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG.
b) Wenn einem Ehegatten zwei Wohnungen gehören, können seinem Einkommen entsprechende
Wohnvorteile zugerechnet werden. Allerdings kommt eine Kürzung unter Angemessenheitsgesichtspunkten
in Betracht.
c) Vom Eigentümer zu tragende verbrauchsunabhängige Kosten können grundsätzlich nur
dann von seinem Wohnvorteil abgezogen werden, wenn es sich um nicht umlagefähige
Kosten im Sinne von §§ 556 Abs. 1 BGB, 1, 2 BetrKV handelt (Aufgabe der Senatsrechtsprechung
seit Senatsurteil vom 20. Oktober 1999 - XII ZR 297/97 - FamRZ 2000, 351).
d) Die Darlegungs- und Beweislast für ehebedingte Nachteile im Sinne von § 1578 b BGB ist
im Hinblick auf die dem Unterhaltsberechtigten gegenwärtig fehlende Möglichkeit, eine
seiner Ausbildung und früheren beruflichen Stellung entsprechende Tätigkeit zu erlangen,
vorgreiflich nach § 1577 BGB zu beurteilen und obliegt dem Unterhaltsberechtigten. Gelangt
das Familiengericht hier zu der Überzeugung, dass der Unterhaltsgläubiger kein adäquates
Einkommen erzielen kann, erübrigt sich insoweit eine erneute Prüfung im Rahmen
von § 1578 b BGB.
BGH, Urteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - OLG Brandenburg
AG Strausberg
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. Mai 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Sprick, Prof. Dr. Wagenitz, Dose und Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Antragstellers wird das Urteil des 2. Senats für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 22. April 2008 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt.
2
Sie heirateten im Oktober 1987. Aus der Ehe stammen die beiden Töchter A. (geb. 1988) und S. (geb. 1990). Die Parteien trennten sich - spätestens - im Dezember 2005. Der Antragsteller ist ferner Vater des 2006 geborenen Sohnes F. Die Ehe der Parteien wurde durch das Verbundurteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Strausberg vom 13. November 2007 geschieden, in dem auch über den nachehelichen Unterhalt entschieden worden ist. Das Urteil ist zum Scheidungsausspruch rechtskräftig.
3
Der 1954 geborene Antragsteller ist Leiter einer Krankenhausapotheke in B. . Er ist (Allein-)Eigentümer einer Eigentumswohnung in B. und bewohnt weiterhin das im Miteigentum der Parteien stehende Einfamilienhaus in N. Die 1959 geborene Antragsgegnerin ist ausgebildete Diätassistentin. Sie ist seit 2004 selbständige Ernährungsberaterin und betreibt ein Einzelunternehmen unter der Bezeichnung "R. ". Außerdem erzielt sie Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung eines ihr als Miterbin gehörenden Hausgrundstücks.
4
Das Amtsgericht - Familiengericht - hat den Antragsteller im Scheidungsurteil zu einem nachehelichen (Elementar-) Unterhalt von 1.000 € und einem Altersvorsorgeunterhalt von 237 € verurteilt. Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Oberlandesgericht hat das amtsgerichtliche Urteil geringfügig abgeändert und den Unterhalt ab April 2008 auf insgesamt 1.234 € (261 € Altersvorsorgeunterhalt und 973 € Elementarunterhalt) festgelegt.
5
Dagegen wendet sich der Antragsteller mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der er die Abweisung des Unterhaltsantrags und hilfsweise sein Begehren weiterverfolgt, den Unterhalt zu befristen und auf den angemessenen Lebensbedarf zu begrenzen.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in FamRZ 2008, 1952 (mit Anm. Ehinger FPR 2008, 393), veröffentlicht ist, hat der Antragsgegnerin nachehelichen Aufstockungsunterhalt aufgrund § 1573 Abs. 2 BGB zugesprochen. Von einer Befristung und Begrenzung des Unterhalts hat es abgesehen.
8
Das Berufungsgericht hat den Unterhalt ermittelt aufgrund des Einkommens des Antragstellers aus nichtselbständiger Tätigkeit sowie der ihm zugute kommenden Wohnvorteile aus dem gemeinsamen Haus wie auch der ihm gehörenden Eigentumswohnung. Vom Wohnwert des Hauses hat es die allein vom Antragsteller erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen abgezogen, nicht jedoch die verbrauchsunabhängigen Nebenkosten Grundsteuer und Gebäudeversicherung , weil diese nach § 27 II. BV umlagefähig seien.
9
Auf Seiten der Antragsgegnerin ist das Berufungsgericht - neben geringen Einkünften aus Vermietung und Verpachtung - statt des Einkommens aus selbständiger Tätigkeit von einem fiktiven Einkommen aus vollschichtiger nichtselbständiger Tätigkeit ausgegangen. Denn die Antragsgegnerin sei aufgrund ihrer gesteigerten Selbstverantwortung gehalten gewesen, die nur geringe Einkünfte einbringende selbständige Tätigkeit aufzugeben und sich um eine nichtselbständige Tätigkeit zu bemühen, welche sie ab Januar 2008 habe erlangen können.
10
Den Elementarunterhalt hat das Berufungsgericht berechnet, indem es den Kindesunterhalt für drei Kinder - mit dem jeweiligen Zahlbetrag - vom Einkommen des Antragstellers abgezogen hat. Eine Mithaftung der Antragsgegnerin für den Unterhalt der volljährigen Tochter A. entfalle, weil das Einkommen der Antragsgegnerin unterhalb des angemessenen Selbstbehalts liege. Auch aufgrund des der Antragsgegnerin zugesprochenen Ehegattenunterhalts erge- be sich keine Mithaftung, weil die Antragsgegnerin bereits über den Abzug des vollen Unterhaltsbetrages vom Einkommen des Antragstellers indirekt am Kindesunterhalt beteiligt werde. Ausgehend von dem Elementarunterhalt hat das Berufungsgericht den Altersvorsorgeunterhalt unter Anwendung der Bremer Tabelle ermittelt.
11
Von einer Befristung und Beschränkung des Unterhalts hat das Berufungsgericht abgesehen. Bei der Antragsgegnerin seien berufliche Nachteile eingetreten und es lasse sich gegenwärtig nicht sicher absehen, ob und wann die Nachteile entfallen sein könnten. Die Antragsgegnerin habe vorgetragen, dass sie ihre bei Eheschließung ausgeübte Tätigkeit als Leiterin der Ernährungsberatung der Universitäts-Kinderklinik T. ohne die Kindererziehung nicht aufgegeben hätte und für den erzielbaren Lohn auf die Vergütung ihrer Nachfolgerin verwiesen, die diese Stelle bis heute besetze. Dieser Erklärung sei der Antragsteller nicht entgegengetreten. Entgegen seiner Auffassung könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Antragsgegnerin im Alter von nunmehr 48 Jahren wieder eine gehobene leitende Vollzeitstelle finden könne.
12
Die Parteien hätten in der ganz überwiegenden Zeit zwischen der Eheschließung und ihrer Trennung im Jahr 2005 eine sogenannte Alleinverdienerehe mit einer "klassischen Rollenverteilung" geführt. Insbesondere wegen der vierzehnjährigen vollständigen Berufspause könne kein Zweifel daran bestehen, dass ehebedingte Umstände zu dauernden beruflichen Nachteilen der Antragsgegnerin geführt hätten. Eine Berufspause wirke sich nach allgemeiner Lebenserfahrung in den für das berufliche Fortkommen entscheidenden Jahren - typischerweise zwischen dem 30. und 40. Lebensjahr - im Nachhinein regelmäßig negativ aus. Allenfalls bei ganz einfachen oder ungelernten Tätigkeiten werde die Wiederaufnahme der Tätigkeit zu den gewohnten (ursprünglichen) Bedingungen in Betracht kommen. Gerade wegen der höher qualifizierten Be- rufsausbildung der Antragsgegnerin als Diätassistentin und ihrer bis März 1988 besetzten Stelle mit Leitungsfunktion sei davon auszugehen, dass die Hausfrauenrolle der Antragsgegnerin, die sich mindestens vierzehn, wenn nicht sogar sechzehn Jahre um ihre berufliche Entwicklung nicht habe kümmern und ihre Kenntnisse nicht auf dem neuesten Stand habe halten können, zu einem Nachteil für sie geführt habe. Die negativen Auswirkungen würden auch nicht durch in der Zwischenzeit belegte Kurse kompensiert. Entgegen der Auffassung des Antragstellers treffe die Antragsgegnerin keine erhöhte Darlegungslast hinsichtlich ehebedingter Nachteile, vielmehr streite bereits eine Vermutung dafür, dass sie einen nachhaltigen Nachteil erlitten habe. Die Antragsgegnerin habe vor zwanzig Jahren bereits deutlich mehr verdient, als sie heute realistisch erzielen könne.
13
Sonstige Billigkeitsgesichtspunkte, die für die Begrenzung des Unterhalts sprächen, habe der für den Ausnahmetatbestand darlegungs- und beweisbelastete Antragsteller nicht vorgetragen. Zwar sei es nicht ausgeschlossen, dass ehebedingte Nachteile dennoch später wegfielen, jedoch lasse sich dies nicht verlässlich vorhersagen. Offen sei ferner auch der genaue Zeitpunkt eines etwaigen Wegfalls ehebedingter Nachteile.
14
Hinsichtlich der in Betracht kommenden Begrenzung des Unterhalts gehe das Berufungsgericht im Grundsatz davon aus, dass sich die Antragsgegnerin nach einer Übergangszeit mit dem Standard zu begnügen habe, den sie ohne die Ehe erreicht hätte. Allerdings lasse sich auch in diesem Zusammenhang noch keine zuverlässige Prognose für die Festlegung einer zuzubilligenden Übergangszeit treffen. Die Entscheidung über die Herabsetzung sei deshalb einer späteren Abänderung vorzubehalten. Der berufliche Aufstieg des Antragstellers sei nicht zuletzt dem Umstand zu verdanken, dass die Antragsgegnerin ihm "den Rücken freigehalten" habe, was eine längere Teilhabe an dem vollen Einkommen des Antragstellers rechtfertige. Die wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien seien über die Scheidung hinaus weiter verflochten. Es sei offen, ob das gemeinsame Haus an Dritte verkauft werde oder ob der Antragsteller den Miteigentumsanteil der Antragsgegnerin übernehme. Ein Erlös aus dem Hausverkauf und daraus zu bildende zusätzliche Rücklagen seien ebenfalls ein für die Billigkeitsentscheidung zur berücksichtigender Gesichtspunkt. In der Gesamtschau erscheine es nicht unbillig, der Antragsgegnerin in Anbetracht der Ehedauer, der gehobenen finanziellen Verhältnisse und der während der Ehe größer gewordenen Einkommensdifferenz auch zu dem von der Antragsgegnerin ohne Ehe erzielbaren Einkommen eine längere mehrjährige Übergangszeit zuzubilligen. Aus heutiger Sicht halte das Berufungsgericht ohne Präjudiz für ein künftiges Abänderungsverfahren eine Herabsetzung nach Ablauf von etwa acht Jahren nach Rechtskraft der Scheidung für geboten. Da aber noch nicht sämtliche für die Unterhaltsherabsetzung relevanten Umstände eingetreten seien, sei von einer Festlegung des genauen Zeitpunkts der Herabsetzung abzusehen. Es bedürfe daher auch keiner Feststellungen zur genauen Höhe der ehebedingten Einkommenseinbußen.

II.

15
Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
16
1. Die Zulassung der Revision ist nicht wirksam eingeschränkt. Das Berufungsgericht hat zwar im Tenor des Berufungsurteils die Revision nur "hinsichtlich der Frage der Befristung und/oder der Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs" zugelassen. Auch wenn das Oberlandesgericht damit die Zulassung der Revision einschränken wollte, wäre diese Einschränkung jedenfalls nicht zulässig und bliebe ohne Wirkung.
17
Denn bei der Herabsetzung und Befristung des Unterhalts nach § 1578 b Abs. 1, 2 BGB handelt es sich um Einwendungen, die Grund und Höhe des Unterhalts betreffen und sich im vorliegenden Fall nicht auf einen abgrenzbaren Teil des Streitgegenstandes beziehen. Anders als nach einem im Urteil enthaltenen Ausspruch der Befristung (vgl. Senatsurteile vom 26. November 2008 - XII ZR 131/07 - FamRZ 2009, 406, 407; vom 25. Januar 1995 - XII ZR 195/93 - FamRZ 1995, 1405 und BGHZ 153, 358, 362 f. = FamRZ 2003, 590) ist bei deren Ablehnung eine Eingrenzung des Streitgegenstands schon in zeitlicher Hinsicht nicht möglich.
18
2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Antragsgegnerin ein Unterhaltsanspruch aus § 1573 Abs. 2 BGB (Aufstockungsunterhalt ) zusteht.
19
3. Den Unterhaltsbedarf nach § 1578 Abs. 1 BGB hat das Berufungsgericht aufgrund des beiderseitigen (teils: erzielbaren) Einkommens der Parteien ermittelt. Dabei hat es auf Seiten des Antragstellers dessen Einkommen aus nichtselbständiger Tätigkeit sowie zwei Wohnvorteile berücksichtigt. Die Einkommensermittlung hält in einzelnen Punkten den Angriffen der Revision nicht stand.
20
a) Zur Ermittlung des vom Antragsteller erzielten Einkommens rügt die Revision mit Recht, dass das Berufungsgericht den Arbeitnehmerbeitrag zur VBL/SVV von rund 100 € nicht abgezogen hat. Die (Arbeitnehmer-)Beiträge sind im Bruttoeinkommen (Gesamtbrutto) enthalten und sind nach den vorliegenden Lohnbescheinigungen als persönliche Abzüge neben der berufsständischen Altersversorgung gesondert abgezogen worden. Da sie dem Antragsteller nicht zur Verfügung stehen, dürfen sie auch nicht in die Unterhaltsermittlung einfließen.
21
Des weiteren rügt die Revision, das Berufungsgericht habe die Beitragsanpassung bei der berufsständischen Versorgung nur beim Arbeitgeberzuschuss , nicht aber bei den Aufwendungen des Antragstellers berücksichtigt. Auch diese Rüge ist berechtigt. Die Berechnung des Berufungsgerichts beruht zum Arbeitgeberzuschuss von 527,35 € auf der seit 1. Januar 2008 geltenden Beitragsbemessungsgrenze (West: 5.300 € x 19,9 % : 2), während der in die Rechnung eingestellte Gesamtbetrag von 1.023,75 € sich noch nach früheren Werten richtet. Er ergibt sich rechnerisch aus der Beitragsbemessungsgrenze von 5.250 € (West, bis 31. Dezember 2007) und einem Beitragssatz von 19,5 % (bis 31. Dezember 2006). Von diesen Werten ist das Amtsgericht aufgrund der Gehaltsbescheinigungen aus den Jahren 2005 und 2006 ausgegangen. Die Werte sind insoweit vom Berufungsgericht aus dem amtsgerichtlichen Urteil übernommen worden, was seine Einkommensermittlung widersprüchlich macht. Ob die dem Arbeitgeberbeitrag entsprechende Belastung auch des Arbeitnehmers allgemeinkundig ist, wie die Revision geltend macht, kann hier offenbleiben. Denn die Rechenweise des Berufungsgerichts hat im Ergebnis dazu geführt , dass die Anteile des Antragstellers ab 1. Januar 2008 gegenüber 2007 sogar verringert worden sind, wofür das Parteivorbringen keinen Anhalt bot.
22
b) Die Einkommensermittlung zu den dem Antragsteller zugerechneten Wohnvorteilen bedarf im Hinblick auf die Ermittlung des Wohnwerts der Korrektur , während die vom Berufungsgericht vorgenommene rechtliche Einordnung der verbrauchsunabhängigen Kosten nicht zu beanstanden ist.
23
aa) Das Berufungsgericht hat dem Antragsteller Wohnvorteile für das von ihm genutzte Familienheim (875 €) und auch für die Eigentumswohnung in B. (450 €) zugerechnet, die sich insgesamt auf monatlich 1.325 € belaufen. Dagegen beruft sich die Revision darauf, dass die Parteien sich hinsichtlich des Familienheims auf eine Veräußerung geeinigt hätten. Der Antragsteller habe nun seinen Wohnschwerpunkt nach B. verlegt und betreue und versorge das Haus in N. lediglich weiter. Es sei nicht sachgerecht, einen entsprechenden Wohnvorteil weiterhin in Ansatz zu bringen. Im Hinblick auf die von den Parteien abgesprochene Veräußerung komme auch eine Erzielung von Mieteinkünften nicht in Betracht. Diese Rüge hat im Ergebnis Erfolg.
24
Mit dem Berufungsgericht ist allerdings davon auszugehen, dass der Vorteil des mietfreien Wohnens als Vermögensertrag unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen ist und dies jedenfalls im Grundsatz auch dann zu gelten hat, wenn im Eigentum des Unterhaltsschuldners zwei Wohnungen vorhanden sind. Denn auch in diesem Fall zieht der Unterhaltsschuldner entsprechende Nutzungen. Für die Nutzungen kommt es auf den konkreten (auch zeitlichen) Umfang des persönlichen Gebrauchs nicht entscheidend an. Die Zurechnung von Nutzungen scheitert also nicht schon daran, dass dem Unterhaltsschuldner als alleinigem Nutzer des Familienheims auch noch eine andere Wohnung zur Verfügung steht, selbst wenn er sich dort überwiegend aufhält.
25
Allerdings kann hier entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht der volle Wohnwert veranschlagt werden. Nach der Rechtsprechung des Senats ist von der Berücksichtigung des vollen Wohnwerts dann abzusehen, wenn die Wohnung gemessen an den Einkommensverhältnissen der Eheleute zu groß ist und eine Pflicht zur Verwertung des Wohneigentums (noch) nicht besteht (Senatsurteile vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 965 und BGHZ 154, 247, 254 = FamRZ 2003, 1179, 1182 m.w.N.; Hahne FF 1999, 99, 100). Das muss aber auch dann gelten, wenn - wie im vorliegenden Fall - ein Ehegatte (Mit-)Eigentümer mehrerer Objekte ist und ihm die anderweitige Verwertung eines Objekts (noch) nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Auch dann kommt der Wohnwert zunächst noch nicht in vollem Umfang zum Tragen. Die Zurechnung des vollen Wohnwerts setzt dann voraus, dass von dem die Wohnung nutzenden Ehegatten verlangt werden kann, dass er die Wohnung durch (teilweise) Vermietung oder Veräußerung anderweitig verwertet.
26
Unter den Umständen des vorliegenden Falles ist die Zurechnung des vollen Wohnwerts im Hinblick auf das Einfamilienhaus in N. nicht gerechtfertigt. Der Antragsteller nutzt das Haus in Anbetracht seiner beruflichen Tätigkeit in B. und der dort zusätzlich zur Verfügung stehenden (und unterhaltsrechtlich berücksichtigten) Eigentumswohnung nur eingeschränkt. Das Einfamilienhaus ist daher für ihn ebenso wie eine einzelne, aber gemessen an den sonstigen Verhältnissen zu große Wohnung teilweise "totes Kapital".
27
Auch dass das Einfamilienhaus bislang nicht veräußert worden ist, rechtfertigt die Zurechnung des vollen Wohnvorteils nicht. Denn das Hausgrundstück steht im Miteigentum beider Parteien. Auch nach der Scheidung fällt also die Verwertung der Immobilie in ihre gemeinschaftliche Rechtszuständigkeit. Dem entsprechend haben sie eine Einigung erzielt, das Hausgrundstück zu veräußern. Dass die bislang unterbliebene Veräußerung etwa auf dem (alleinigen) Verschulden des Antragstellers beruht, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden. Die Revision macht vor diesem Hintergrund zu Recht geltend, dass dem Antragsteller - abgesehen von der notwendigen Mitwirkung der Antragsgegnerin - auch eine zwischenzeitliche Vermietung des Hausgrundstücks nicht zumutbar ist.
28
Das hat zur Folge, dass dem Antragsteller - neben dem Wohnwert seiner Eigentumswohnung in B. - im Hinblick auf das Einfamilienhaus in N. anstelle des vollen Wohnwerts nur ein angemessener Wohnwert zuzurechnen ist. Dieser bemisst sich nach dem Mietzins, den er für eine seinen persönlichen Verhältnissen entsprechende kleinere zusätzliche Wohnung in N. zahlen müsste (vgl. Dose Jugendamt 2009, 57, 59; Finke FPR 2008, 94, 95). Hierzu fehlt es an den erforderlichen Feststellungen des Berufungsgerichts.
29
bb) Das Berufungsgericht hat die vom Antragsteller als Abzugsposten geltend gemachten verbrauchsunabhängigen Nebenkosten (Grundsteuer und Gebäudeversicherungsbeiträge) nicht anerkannt. In Abzug zu bringen seien nur die nicht nach § 27 Abs. 1 der 2. Berechnungsverordnung umlagefähigen Kosten , also solche Kosten, mit denen ein Mieter üblicherweise nicht belastet werde. Grundsteuer und Gebäudeversicherungsbeiträge zählten dagegen zu den Kosten, die üblicherweise auf Mieter umgelegt würden.
30
Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Wert der in dem Wohnvorteil liegenden Nutzungen nach § 100 BGB ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats nach dem ortsüblichen Mietwert zu bemessen und entspricht - abgesehen von Korrekturen im Rahmen der Angemessenheitsbetrachtung - den Kosten, die der Eigentümer gegenüber einem Mieter erspart (Senatsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 965; st. Rechtsprechung seit dem Senatsurteil vom 27. Juni 1984 - IVb ZR 20/83 - FamRZ 1985, 354, 356; Dose Jugendamt 2009, 57, 58). Demzufolge bleiben alle Kosten , die ein Mieter neben der Grundmiete gesondert zu tragen hat, bei der Ermittlung des nach der Grundmiete bemessenen Wohnwerts außer Betracht.
31
Allerdings hat der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung regelmäßig verbrauchsunabhängige Kosten im Gegensatz zu verbrauchsabhängigen Kosten als in diesem Sinne abzugsfähig aufgeführt (Senatsurteile vom 20. Oktober 1999 - XII ZR 297/97 - FamRZ 2000, 351, 354 m. Anm. Quack FamRZ 2000, 665; vom 22. April 1998 - XII ZR 191/96 - FamRZ 1998, 899, 901; vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 965 und vom 28. März 2007 - XII ZR 21/05 - FamRZ 2007, 879, 880 m.w.N.).
32
Diese Unterscheidung ist in Rechtsprechung und Literatur angezweifelt worden (OLG Hamm FamRZ 2003, 460; OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 895; Leitlinien des OLG Düsseldorf unter Nr. 5 und des OLG Hamm unter Nr. 5.2; Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rdn. 337; Quack FamRZ 2000, 665; differenzierend Wohlgemuth in: Eschenbruch/Klinkhammer Der Unterhaltsprozess 5. Aufl. Kap. 6. Rdn. 258; vgl. auch Finke FPR 2008, 94, 95).
33
Der Senat hält an der generellen Unterscheidung nach der Verbrauchsabhängigkeit der Kosten nicht fest. Denn diese Abgrenzung kann nicht länger als übliche mietvertragliche Praxis angenommen werden (vgl. auch Senatsurteil BGHZ 178, 16, 32). Sie folgt auch nicht aus der mietrechtlichen Rechtslage. Ob mit dem Eigentum verbundene Kosten allein von einem Eigentümer und nicht von einem Mieter getragen werden, lässt sich statt dessen verlässlicher danach beurteilen, ob die Kosten auf einen Mieter umgelegt werden können.
34
Nach § 556 Abs. 1 Satz 1 BGB können die Parteien vereinbaren, dass der Mieter Betriebskosten trägt. Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer durch das Eigentum am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen (§ 556 Abs. 1 Satz 2 BGB). Für die Aufstellung der Betriebskosten gilt (seit dem 1. Januar 2004) die Betriebskostenverordnung (BetrKV) vom 25. November 2003 (§ 556 Abs. 1 Satz 3 BGB). Nicht umlagefähig sind danach etwa Kosten der Verwaltung und Instandhaltungskosten (§ 1 Abs. 2 BetrKV), während die Grundsteuer (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 BetrKV) und die Kosten der Sach- und Haftpflichtversicherung (§ 2 Abs. 1 Nr. 13 BetrKV) umlagefähig sind.
35
Die Feststellung, ob bestimmte umlagefähige Kosten üblicherweise auf den Mieter umgelegt werden, ist Aufgabe der Tatsacheninstanzen und hängt von den örtlichen Gepflogenheiten ab. Dabei begegnet es allerdings keinen Bedenken , wenn von dem Regelfall ausgegangen wird, dass die Vermieter die gesetzlichen Möglichkeiten ausschöpfen und die nach §§ 1, 2 BetrKV umlagefähigen Kosten in der Praxis auf die Mieter umgelegt werden. Zu prüfen ist dann nur noch, ob die fraglichen Kosten etwa schon in die ortsübliche Grundmiete eingerechnet sind (vgl. Finke FPR 2008, 94, 95). Das ist allerdings bei der sog. Netto-Kaltmiete (oder Nettomiete), die regelmäßig den örtlichen Mietspiegeln nach §§ 558 c, 558 Abs. 2 BGB zugrunde liegt, nicht der Fall. Denn diese versteht sich im Gegensatz zur (Teil-)Inklusivmiete als Miete ohne alle Betriebskosten nach § 556 Abs. 1 BGB (vgl. BGH Urteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 331/06 - NJW 2008, 848).
36
Daran gemessen ist es nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht - übereinstimmend mit dem Amtsgericht - davon ausgegangen ist, dass die Grundsteuer und die Versicherungsbeiträge üblicherweise auf Mieter umgelegt werden. Allerdings können sich die Kosten im Einzelfall als teilweise überflüssig erweisen, wenn und soweit ihnen - wie im vorliegenden Fall - kein adäquater Wohnwert gegenüber steht. Insbesondere wenn der Ehegatte die Kosten dann auch im Interesse des anderen Ehegatten weiter aufbringt, kann ein teilweiser Abzug gerechtfertigt sein.
37
c) Auch die von der Revision zur Fortschreibung der im Jahr 2008 geflossenen Steuererstattung erhobenen Rügen sind zum Teil berechtigt. Grundsätzlich ist es allerdings nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht (entsprechend seinen Leitlinien, Nr. 1.7) die Steuererstattung für die Folgejahre fortgeschrieben hat, wenn die Bemessungsgrundlagen im Wesentlichen unverändert geblieben sind (vgl. Senatsurteile vom 19. Februar 2003 - XII ZR 67/00 - FamRZ 2003, 860, 863 und vom 21. Januar 2009 - XII ZR 54/06 - FamRZ 2009, 762, 765; zu den Grenzen der Fortschreibung vgl. Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 33/97 - FamRZ 1999, 372, 375). Davon kann im vorliegenden Fall indessen nicht ausgegangen werden.
38
Zwar ist die von der Revision als Veränderung angeführte steuerrechtliche Entfernungspauschale nach vorübergehender gesetzlicher Einschränkung nunmehr durch das Gesetz zur Fortführung der Gesetzeslage 2006 bei der Entfernungspauschale (EntfPauschFG) vom 20. April 2009 (BGBl. I S. 774) wiederum mit ihrem früheren Inhalt - auch rückwirkend - in § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 EStG aufgenommen worden.
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Berechtigt ist die Rüge der Revision hingegen zur Kirchensteuer. Das Berufungsgericht hat bei seiner - fiktiven - Steuerberechnung berücksichtigt, dass der Antragsteller aus der Kirche ausgetreten und demzufolge nicht mehr kirchensteuerpflichtig ist. Demnach kann aber auch die Steuererstattung nicht fortgeschrieben werden, soweit sie auf dem Sonderausgabenabzug nach § 10 Abs. 1 Nr. 4 EStG für gezahlte Kirchensteuer beruht.
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Ob das Gleiche schließlich auch hinsichtlich der im zuletzt ergangenen Einkommensteuerbescheid berücksichtigten besonderen Belastungen zu gelten hat oder ob der Antragsteller gehalten gewesen wäre, hierzu gesondert vorzutragen , kann hier offenbleiben. Denn die Einkommensermittlung bedarf ohnedies der Korrektur, so dass im Rahmen der noch notwendigen Feststellungen auch die aktuellen Steuerdaten berücksichtigt werden können.
41
d) Das Berufungsgericht hat der Antragsgegnerin mangels hinreichender Erwerbsbemühungen ein fiktives Einkommen zugerechnet. Dies steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats. Das gilt zunächst insoweit, als die Antragsgegnerin im Rahmen der sie nach § 1569 BGB treffenden unterhalts- rechtlichen Eigenverantwortung gehalten war, ihre nicht ausreichend ertragreiche selbständige Tätigkeit aufzugeben und sich statt dessen um eine nichtselbständige Tätigkeit zu bemühen.
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Im Rahmen der Unterhaltsbedürftigkeit nach § 1577 Abs. 1 BGB trägt die Antragsgegnerin als Gläubigerin die Darlegungs- und Beweislast sowohl für hinreichende Erwerbsbemühungen als auch das Fehlen einer realen Beschäftigungschance (Senatsurteile vom 30. Juli 2008 - XII ZR 126/06 - FamRZ 2008, 2104, 2105 und vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791 - jeweils zum Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit nach § 1573 Abs. 1 BGB; Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rdn. 522). Das Berufungsgericht hat das für die Antragsgegnerin aus einer nichtselbständigen Tätigkeit erzielbare Einkommen nach § 287 ZPO auf bereinigt 1.000 € geschätzt. Dabei hat das Berufungsgericht die Berufsausbildung der Antragsgegnerin sowie einige von ihr erworbene Zusatzqualifikationen und Erfahrungen gewürdigt und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass die Antragsgegnerin eine Stelle als Köchin, als Diätassistentin oder im Pflegedienstleistungsbereich habe erlangen können. Bei der Einkommenshöhe seien jedoch wegen der längeren beruflichen Abstinenz, des Alters der Antragsgegnerin von fast 48 Jahren und der Lage auf dem Arbeitsmarkt Abstriche zu machen, so dass der Antragsgegnerin kein höherer Stundenlohn als 9 € zugerechnet werden könne. Auch dies hält sich im zulässigen Rahmen tatrichterlicher Feststellungen. Insbesondere steht damit zugleich fest, dass die Antragsgegnerin nicht sogleich eine vollwertige Beschäftigung in ihrem erlernten Beruf als Diätassistentin erlangen kann.
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4. Die vom Berufungsgericht unter Vorwegabzug des Kindesunterhalts - auch für den 2006 geborenen Sohn F. des Antragstellers - vorgenommene Unterhaltsberechnung ist nicht zu beanstanden.
44
a) Das gilt zunächst für die Berücksichtigung des Volljährigenunterhalts, den das Berufungsgericht allein vom Einkommen des Antragstellers abgezogen hat. Dass aufgrund des - teils fiktiven - Einkommens der Antragsgegnerin und des ihr zustehenden Ehegattenunterhalts ihre Mithaftung in Frage kommt (vgl. Senatsurteil BGHZ 163, 84, 102 = FamRZ 2005, 1817, 1822) kann hier aufgrund der einvernehmlichen Praxis der Parteien vernachlässigt werden. Denn es steht den Parteien frei, in diesem Punkt in der Sache zu einem ähnlichen Ergebnis zu gelangen, indem der Kindesunterhalt vom Einkommen des mehr verdienenden Ehegatten in Abzug gebracht wird und sich der Ehegattenunterhalt entsprechend verringert (vgl. Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 126/06 - FamRZ 2008, 2104, 2107; Gutdeutsch NJW 2009, 945; Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 151). Es entspricht der einvernehmlichen Übung der Parteien, dass der Antragsteller den Kindesunterhalt bestreitet, während die Antragsgegnerin offenbar nicht auf Volljährigenunterhalt in Anspruch genommen worden ist. Das Berufungsgericht ist dem mit seiner Berechnungsweise gefolgt. Das ist unbedenklich und auch von der Revision nicht beanstandet worden.
45
b) Das Berufungsgericht hat ferner den Kindesunterhalt für die drei Kinder jeweils mit dem Zahlbetrag in Abzug gebracht. Auch das ist nicht zu beanstanden.
46
aa) Die Frage, mit welchem Betrag der Vorabzug des Kindesunterhalts bei der Ermittlung des Ehegattenunterhalts nach Einkommensquoten durchzuführen ist, entweder mit dem Bedarfsbetrag nach der Düsseldorfer Tabelle (Tabellenbetrag ) oder mit dem um das (anteilige) Kindergeld nach § 1612 b BGB bereinigten Betrag (Zahlbetrag), ist allerdings umstritten. Der Senat hat zum Volljährigenunterhalt mehrfach im zuletzt genannten Sinne entschieden (Senatsurteile BGHZ 164, 375, 382 f. = FamRZ 2006, 99, 101 f., vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963 und vom 30. Juli 2008 - XII ZR 126/06 - FamRZ 2008, 2104, 2107).
47
Für den Minderjährigenunterhalt wird dagegen von Teilen der Rechtsprechung und Literatur die Ansicht vertreten, es müsse der Tabellenbetrag abgezogen werden (OLG Düsseldorf - 7. FamS - FamRZ 2009, 338; Schürmann FamRZ 2008, 313, 324; Maurer FamRZ 2008, 1985, 1991; FamRZ 2008, 2157, 2161 jeweils m.w.N.; vgl. auch OLG Frankfurt NJW-RR 2009, 2), während die überwiegende Auffassung davon ausgeht, dass auch hier der Zahlbetrag abzuziehen ist (OLG Düsseldorf - 2. FamS - FamRZ 2008, 1254 - zitiert nach JURIS Tz. 98; OLG Düsseldorf - 6. FamS - Urteil vom 18. April 2008 - II-6 UF 150/07 - zitiert nach JURIS; OLG Hamm - 2. FamS - FamRZ 2008, 893; OLG Hamm - 8. FamS - FamRZ 2008, 1446, 1448; OLG Celle FamRZ 2008, 997; OLG Bremen NJW 2009, 925; Scholz FamRZ 2007, 2021, 2028; ders. in: Wendl/Staudigl Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 510; Büttner FamRZ 2008, 967; Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 341 (mit verfassungsrechtlichen Bedenken); Dose FamRZ 2007, 1289, 1292 f.; Gerhardt FamRZ 2007, 945, 948; Klinkhammer FamRZ 2008, 193, 199; Düsseldorfer Tabelle Anm. B.III).
48
bb) Die Streitfrage ist im Sinne der überwiegenden Auffassung zu entscheiden. Dafür ist ausschlaggebend, dass sich seit dem 1. Januar 2008 die Methode der Kindergeldanrechnung gemäß § 1612 b Abs. 1 BGB geändert hat, was sich auch auf die Bedarfsermittlung nach § 1578 Abs. 1 BGB niederschlägt.
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Bei der Ermittlung des Bedarfs nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB kommt es auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der - geschiedenen - Ehegatten an. Diese werden durch bestehende Unterhaltspflichten gegenüber Kindern beein- flusst, weil diese das für die Lebensführung der Ehegatten verfügbare Einkommen schmälern.
50
Die Bezifferung des Kindesunterhalts ist somit eine Vorfrage der Bedarfsermittlung nach § 1578 Abs. 1 BGB, die nach §§ 1601 ff. BGB zu beurteilen ist. Aus § 1612 b BGB ergibt sich, in welcher Weise das Kindergeld zu berücksichtigen ist. Nach § 1612 b Abs. 1 Satz 1 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz (UÄndG) vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) geänderten Gesetzesfassung ist das auf das Kind entfallende Kindergeld zur Deckung seines Barbedarfs zu verwenden, und zwar nach § 1612 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB zur Hälfte, wenn ein Elternteil seine Unterhaltspflicht durch Betreuung des Kindes erfüllt (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB). In diesem Umfang mindert es den Barbedarf des Kindes (§ 1612 b Abs. 1 Satz 2 BGB). Die bedarfsmindernde Wirkung stellt das (anteilige) Kindergeld damit im Gegensatz zur vorausgegangenen Rechtslage, nach der das Kindergeld "anzurechnen" war (§ 1612 b Abs. 1 BGB a.F.), eigenem Einkommen des Kindes gleich (Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 510). Notwendige Folge dieser Gleichstellung ist, dass auch bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts nur der nach bedarfsdeckender Anrechnung des Kindergelds verbleibende Unterhaltsanspruch, also der Zahlbetrag, vom Einkommen des Unterhaltspflichtigen abzuziehen ist. Denn nur insoweit wird das für den Ehegattenunterhalt verfügbare Einkommen des Unterhaltspflichtigen geschmälert.
51
Der Vorwegabzug des Zahlbetrages entspricht nach dem Regierungsentwurf zum Unterhaltsänderungsgesetz, der im parlamentarischen Verfahren insoweit nicht in Frage gestellt worden ist, der Absicht des Gesetzgebers. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs sollte der bisherige § 1612 b BGB durch eine Neukonzeption der Vorschrift ersetzt werden. An die Stelle der bisherigen Anrechnung des Kindergelds auf den Barunterhaltsanspruch des Kindes sollte der bedarfsmindernde Vorwegabzug des Kindergelds treten (BT-Drucks. 16/1830 S. 28). Die Entwurfsbegründung weist darauf hin, dass nach § 1612 b Abs. 1 BGB n.F. von der zur Verteilung anstehenden Masse ein geringerer Anteil für den Kindesunterhalt erforderlich ist und ein entsprechend höherer Anteil für die nachrangigen Unterhaltsberechtigten, etwa für den betreuenden Elternteil zur Verfügung steht (BT-Drucks. 16/1830 S. 29). Dass sich die Gesetzesbegründung vorwiegend auf den (Mangel-)Fall bezieht, dass die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen zwar für den vorrangigen Kindesunterhalt, nicht aber für den Ehegattenunterhalt ausreicht, ist nicht ausschlaggebend. Denn auch die Bedarfsermittlung beim Ehegattenunterhalt orientiert sich an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Ehegatten, und die Unterhaltsberechnung nach Quoten geht davon aus, dass das gesamte Einkommen der Ehegatten für den Unterhalt zu verwenden ist. Eine gesteigerte Unterhaltspflicht, die wie nach § 1603 Abs. 2 BGB ansonsten eine unterschiedliche Heranziehung des Einkommens im Mangelfall begründen könnte, besteht beim Ehegattenunterhalt nicht.
52
Gegenüber der früheren Rechtslage (dazu Senatsurteile vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806, 807; vom 19. Juli 2000 - XII ZR 161/98 - FamRZ 2000, 1492, 1494 und vom 23. April 1986 - IVb ZR 34/85 - FamRZ 1986, 783, 786) hat sich demnach die Art und Weise der Kindergeldanrechnung grundlegend verändert. Da der Abzug des Zahlbetrages statt des Tabellenbetrages danach sowohl vom Wortlaut des Gesetzes als auch von der ausdrücklichen Absicht des Gesetzgebers gefordert wird, sind die Gerichte daran gebunden (zutreffend Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 510). Die Gerichte sind also auch nicht befugt, an die Stelle des verbindlichen Gesetzesrechts ihre eigenen Vorstellungen von einer gerechten Aufteilung des Kindergelds zu setzen.
53
Es kann daher insbesondere nicht damit argumentiert werden, durch den Abzug des Zahlbetrages werde der (steuer- und sozialrechtliche) Kindergeldausgleich gemäß § 1612 b BGB verfälscht, weil der Barunterhaltspflichtige einen Anteil der ihm zustehenden Kindergeldhälfte als Ehegattenunterhalt auskehren müsse (so aber OLG Düsseldorf - 7. FamS - FamRZ 2009, 338). Der vorliegende Fall verdeutlicht überdies, dass diese Auffassung zu Differenzierungen zwingen würde, die dem vom UÄndG verfolgten Vereinfachungsgedanken zuwiderliefen. Denn beim Unterhalt für den nicht aus der Ehe der Parteien stammenden Sohn F. wäre im Verhältnis der Parteien der Kindergeldausgleich nicht berührt. Die Folge wäre, dass bei den Kindern aus der Ehe der Parteien mit dem Tabellenbetrag, beim Sohn F. dagegen mit dem Zahlbetrag gerechnet werden müsste, wie es schon für die frühere Rechtslage vereinzelt vertreten wurde (Soyka Die Berechnung des Ehegattenunterhalts 2. Aufl. Rdn. 165). Die dagegen nach früherem Recht auch in diesem Fall konsequent praktizierte Berechnung mit dem Tabellenunterhalt (Senatsurteil vom 19. Juli 2000 - XII ZR 161/98 - FamRZ 2000, 1492, 1494) entspräche wiederum nicht mehr der vom UÄndG ausdrücklich verfolgten Zielsetzung. Danach soll das infolge der nunmehr bedarfsdeckenden Anrechnung des Kindergelds freiwerdende Einkommen auch im Verhältnis von Erst- und Zweitfamilie für den Unterhalt nachrangig Berechtigter zur Verfügung stehen (BT-Drucks. 16/1830 S. 29). Somit kann auch abgesehen von der Kindergeldverteilung zwischen den Eltern nicht (mehr) allein aus dem mit dem Kindergeld verfolgten Zweck der Unterhaltsentlastung gefolgert werden, dass das durch die Kindergeldanrechnung freiwerdende Einkommen dem Unterhaltspflichtigen im Rahmen des Ehegattenunterhalts ungekürzt verbleiben müsse.
54
cc) Die gesetzliche Regelung ist nicht wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG verfassungswidrig. Bereits nach der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Regelung in § 1612 b Abs. 5 BGB (a.F.) wurde der Kindergeldanteil des barunterhaltspflichtigen Elternteils zur Deckung des Existenzminimums des Kindes herangezogen, während der Anteil des betreuenden Elternteils davon verschont blieb. Das Bundesverfassungsgericht hat diese ungleiche Heranziehung der Kindergeldanteile in seinem Beschluss vom 9. April 2003 (FamRZ 2003, 1370, 1375 f.) als sachlich gerechtfertigt gebilligt und einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG verneint. Zwar hatte sich das BVerfG nur mit der Vorschrift des § 1612 b Abs. 5 BGB (a.F.) zu befassen, deren Aufgabe (nur) die Sicherung des Existenzminimums war, während die Neuregelung des § 1612 b Abs. 1 BGB im Ergebnis zu einer weitergehenden Heranziehung des Kindergelds über den Ehegattenunterhalt führt. Aber auch die Anwendung des § 1612 b Abs. 5 BGB (a.F.) konnte schon zu dem Ergebnis führen, dass durch die Heranziehung des dem barunterhaltspflichtigen Elternteil zustehenden Kindergeldanteils das Existenzminimum des Kindes gesichert war, während dem betreuenden Elternteil sein ungekürzter Kindergeldanteil verblieb. Demnach stand es dem Gesetzgeber nach der Verfassung aber ebenfalls frei, das zu berücksichtigende Kindergeld generell als Einkommen des Kindes anzusehen und es zur Deckung des Unterhaltsbedarfs des Kindes heranzuziehen. Dass damit der nunmehr nachrangige Ehegattenunterhalt - als teilweise Kompensation des Nachrangs (vgl. BT-Drucks. 16/1830 S. 29) - teilweise erhöht worden ist, ist nicht sachwidrig.
55
Bei der verfassungsrechtlichen Bewertung der bewussten gesetzgeberischen Entscheidung kann schon nicht als Regelfall unterstellt werden, dass der betreuende Elternteil seinen Kindergeldanteil etwa vollständig für eigene Zwecke verbraucht. Die alltägliche Kindesbetreuung stellt bekanntlich vielfältige Anforderungen , die auch mit diversen Kosten verbunden sind (z.B. Eintrittsgelder, Fahrten zu Kindergarten, Schule und Sportveranstaltungen, gelegentlicher Reitunterricht, Karussell auf der Kirmes etc.), welche nicht - wie etwa Kindergartenkosten - als Mehr- oder Sonderbedarf des Kindes unterhaltsrechtlich gel- tend gemacht werden können. Für die Beurteilung, ob die gesetzliche Differenzierung sachgemäß ist, kann demnach jedenfalls nicht die praktische Erfahrung außer Acht gelassen werden, dass auch der betreuende Elternteil seinen Kindergeldanteil ganz oder teilweise zugunsten seines Kindes verwendet, wobei eine dies etwa verbindlich anordnende gesetzliche Regelung schon wegen der Verschiedenartigkeit von Bar- und Betreuungsbedarf nicht in Frage gekommen wäre.
56
Dass das Unterhaltsrecht insoweit das Kindergeld nicht in dem gleichen Umfang heranzieht wie das Sozialrecht (so zutreffend Schürmann FamRZ 2008, 313, 324), macht die gesetzliche Regelung noch nicht verfassungswidrig. Auch das Steuerrecht trifft schließlich nur eine Entscheidung darüber, wie das Einkommen zu besteuern ist und dass das Kindergeld den Eltern als Steuervergütung (oder Sozialleistung) hälftig zugute kommen muss, wobei sich schon die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG und die hälftige Kindergeldverteilung nicht entsprechen. Darüber hinaus regelt es ebenso wie bei der Einkommensentlastung durch die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG aber nicht die Verwendung des dadurch freigewordenen Einkommens (vgl. Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 341), so dass es dem Unterhaltsgesetzgeber unbenommen war, das freigewordene Einkommen als für den Ehegattenunterhalt einsetzbar zu erklären und dies durch die bedarfsdeckende Verwendung des Kindergelds in § 1612 b Abs. 1 BGB zum Ausdruck zu bringen.
57
Dass dem barunterhaltspflichtigen Elternteil infolge des teilweisen Verbrauchs des Kindergelds weniger Spielraum, etwa für Umgangskosten, verbleibt , ist anderweitig zu berücksichtigen, etwa durch einen - teilweisen - Abzug der Umgangskosten vom Einkommen oder eine Erhöhung des (Ehegatten-) Selbstbehalts (vgl. Senatsurteile vom 23. Februar 2005 - XII ZR 56/02 - FamRZ 2005, 706, 708 und vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - FamRZ 2008, 594, 599 sowie Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 169).

III.

58
1. Im Ergebnis ist das Berufungsurteil daher wegen einzelner notwendiger Korrekturen der Einkommensermittlung aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil zum Umfang des Wohnvorteils wie auch zur Steuerbelastung des vom Antragsteller erzielten Einkommens weitere Feststellungen erforderlich sind.
59
2. a) Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht , soweit es - ggf. nach ergänzendem Vortrag der Parteien - beim Wohnvorteil eine Reduzierung auf den angemessenen Wohnwert durchzuführen hat, auch der teilweise Abzug der Grundsteuer und Versicherungsbeiträge zu erwägen sein wird.
60
Als Altersvorsorge hat das Berufungsgericht neben der freiwilligen Rentenversicherung bei der Bayerischen Versorgungskammer der Apotheker auch eine Direktversicherung anerkannt. Soweit es sich hierfür auf die vom Senat (BGHZ 163, 84, 99) gebilligte zusätzliche Altersvorsorge in Höhe von 4 % gestützt hat, sind in diese Betrachtung allerdings auch die (wegen der noch durchzuführenden Auseinandersetzung: hälftigen) Tilgungsanteile der Kreditraten bezüglich des Einfamilienhauses und auch die VBL-Beiträge einzubeziehen. Zur Höhe ist die zusätzliche Altersvorsorge nicht auf die Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung beschränkt, sondern anhand des gesamten Bruttoeinkommens zu berechnen, wovon das Berufungsgericht auch zutreffend ausgegangen ist.
61
b) Die vom Berufungsgericht abgelehnte Befristung und Herabsetzung des nachehelichen Unterhalts nach § 1578 b Abs. 1, 2 BGB begegnet schließlich keinen revisionsrechtlichen Bedenken. Das Berufungsgericht hat hier im wesentlichen auf die der Antragsgegnerin durch die Rollenverteilung der Parteien entstandenen beruflichen Nachteile abgestellt. Die Feststellungen sind rechtsfehlerfrei getroffen und verkennen entgegen der Ansicht der Revision auch nicht die Darlegungs- und Beweislast. Die vom Berufungsgericht angestellte Billigkeitsabwägung ist nicht zu beanstanden.
62
Dass das Berufungsgericht hinsichtlich des in einem gegenwärtig nur geringeren erzielbaren Einkommen liegenden ehebedingten Nachteils die Darlegungs - und Beweislast nicht verkannt hat, ergibt sich schon daraus, dass diese Frage bereits im Rahmen der Bedürftigkeit der Antragsgegnerin zu überprüfen war und auch überprüft worden ist. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Antragsgegnerin gegenwärtig kein höheres Einkommen als 1.000 € erzielen könne. Seine Feststellungen besagen demnach nicht nur, dass die Antragsgegnerin mindestens 1.000 € verdienen könne, sondern zugleich auch, dass für die Antragsgegnerin gegenwärtig ein höheres Einkommen nicht erzielbar ist.
63
Allerdings wird das Berufungsgericht im Rahmen der weiteren Feststellungen zu überprüfen haben, ob - etwa zur Veräußerung des gemeinschaftlichen Hausgrundstücks - die von ihm angeführten Hinderungsgründe an einer abschließenden Beurteilung der Befristung, insbesondere aber der Herabsetzung des Unterhalts, weiterhin Bestand haben, was unter Umständen eine erneute Billigkeitsbetrachtung erforderlich machen wird.
Hahne Sprick Wagenitz Dose Klinkhammer
Vorinstanzen:
AG Strausberg, Entscheidung vom 13.11.2007 - 2 F 203/06 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 22.04.2008 - 10 UF 226/07 -

Ist der Verpflichtete nach seinen Erwerbs- und Vermögensverhältnissen unter Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande, ohne Gefährdung des eigenen angemessenen Unterhalts dem Berechtigten Unterhalt zu gewähren, so braucht er nur insoweit Unterhalt zu leisten, als es mit Rücksicht auf die Bedürfnisse und die Erwerbs- und Vermögensverhältnisse der geschiedenen Ehegatten der Billigkeit entspricht. Den Stamm des Vermögens braucht er nicht zu verwerten, soweit die Verwertung unwirtschaftlich oder unter Berücksichtigung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse unbillig wäre.

(1) Die Abkömmlinge sind vor den Verwandten der aufsteigenden Linie unterhaltspflichtig.

(2) Unter den Abkömmlingen und unter den Verwandten der aufsteigenden Linie haften die näheren vor den entfernteren.

(3) Mehrere gleich nahe Verwandte haften anteilig nach ihren Erwerbs- und Vermögensverhältnissen. Der Elternteil, der ein minderjähriges Kind betreut, erfüllt seine Verpflichtung, zum Unterhalt des Kindes beizutragen, in der Regel durch die Pflege und die Erziehung des Kindes.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 78/08 Verkündet am:
27. Mai 2009
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 1578, 1578 b, 1612 b, 100
a) Im Rahmen der Bedarfsermittlung beim Ehegattenunterhalt gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1
BGB ist nach der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Rechtslage auch ein vom Unterhaltspflichtigen
geschuldeter Minderjährigenunterhalt nicht mehr mit dem sog. Tabellenbetrag
, sondern mit dem sich nach Abzug des (hälftigen) Kindergelds gemäß § 1612 b
Abs. 1 BGB ergebenden Zahlbetrag zu berücksichtigen. § 1612 b Abs. 1 BGB verstößt
auch mit dieser Wirkung nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG.
b) Wenn einem Ehegatten zwei Wohnungen gehören, können seinem Einkommen entsprechende
Wohnvorteile zugerechnet werden. Allerdings kommt eine Kürzung unter Angemessenheitsgesichtspunkten
in Betracht.
c) Vom Eigentümer zu tragende verbrauchsunabhängige Kosten können grundsätzlich nur
dann von seinem Wohnvorteil abgezogen werden, wenn es sich um nicht umlagefähige
Kosten im Sinne von §§ 556 Abs. 1 BGB, 1, 2 BetrKV handelt (Aufgabe der Senatsrechtsprechung
seit Senatsurteil vom 20. Oktober 1999 - XII ZR 297/97 - FamRZ 2000, 351).
d) Die Darlegungs- und Beweislast für ehebedingte Nachteile im Sinne von § 1578 b BGB ist
im Hinblick auf die dem Unterhaltsberechtigten gegenwärtig fehlende Möglichkeit, eine
seiner Ausbildung und früheren beruflichen Stellung entsprechende Tätigkeit zu erlangen,
vorgreiflich nach § 1577 BGB zu beurteilen und obliegt dem Unterhaltsberechtigten. Gelangt
das Familiengericht hier zu der Überzeugung, dass der Unterhaltsgläubiger kein adäquates
Einkommen erzielen kann, erübrigt sich insoweit eine erneute Prüfung im Rahmen
von § 1578 b BGB.
BGH, Urteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - OLG Brandenburg
AG Strausberg
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. Mai 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Sprick, Prof. Dr. Wagenitz, Dose und Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Antragstellers wird das Urteil des 2. Senats für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 22. April 2008 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt.
2
Sie heirateten im Oktober 1987. Aus der Ehe stammen die beiden Töchter A. (geb. 1988) und S. (geb. 1990). Die Parteien trennten sich - spätestens - im Dezember 2005. Der Antragsteller ist ferner Vater des 2006 geborenen Sohnes F. Die Ehe der Parteien wurde durch das Verbundurteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Strausberg vom 13. November 2007 geschieden, in dem auch über den nachehelichen Unterhalt entschieden worden ist. Das Urteil ist zum Scheidungsausspruch rechtskräftig.
3
Der 1954 geborene Antragsteller ist Leiter einer Krankenhausapotheke in B. . Er ist (Allein-)Eigentümer einer Eigentumswohnung in B. und bewohnt weiterhin das im Miteigentum der Parteien stehende Einfamilienhaus in N. Die 1959 geborene Antragsgegnerin ist ausgebildete Diätassistentin. Sie ist seit 2004 selbständige Ernährungsberaterin und betreibt ein Einzelunternehmen unter der Bezeichnung "R. ". Außerdem erzielt sie Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung eines ihr als Miterbin gehörenden Hausgrundstücks.
4
Das Amtsgericht - Familiengericht - hat den Antragsteller im Scheidungsurteil zu einem nachehelichen (Elementar-) Unterhalt von 1.000 € und einem Altersvorsorgeunterhalt von 237 € verurteilt. Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Oberlandesgericht hat das amtsgerichtliche Urteil geringfügig abgeändert und den Unterhalt ab April 2008 auf insgesamt 1.234 € (261 € Altersvorsorgeunterhalt und 973 € Elementarunterhalt) festgelegt.
5
Dagegen wendet sich der Antragsteller mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der er die Abweisung des Unterhaltsantrags und hilfsweise sein Begehren weiterverfolgt, den Unterhalt zu befristen und auf den angemessenen Lebensbedarf zu begrenzen.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in FamRZ 2008, 1952 (mit Anm. Ehinger FPR 2008, 393), veröffentlicht ist, hat der Antragsgegnerin nachehelichen Aufstockungsunterhalt aufgrund § 1573 Abs. 2 BGB zugesprochen. Von einer Befristung und Begrenzung des Unterhalts hat es abgesehen.
8
Das Berufungsgericht hat den Unterhalt ermittelt aufgrund des Einkommens des Antragstellers aus nichtselbständiger Tätigkeit sowie der ihm zugute kommenden Wohnvorteile aus dem gemeinsamen Haus wie auch der ihm gehörenden Eigentumswohnung. Vom Wohnwert des Hauses hat es die allein vom Antragsteller erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen abgezogen, nicht jedoch die verbrauchsunabhängigen Nebenkosten Grundsteuer und Gebäudeversicherung , weil diese nach § 27 II. BV umlagefähig seien.
9
Auf Seiten der Antragsgegnerin ist das Berufungsgericht - neben geringen Einkünften aus Vermietung und Verpachtung - statt des Einkommens aus selbständiger Tätigkeit von einem fiktiven Einkommen aus vollschichtiger nichtselbständiger Tätigkeit ausgegangen. Denn die Antragsgegnerin sei aufgrund ihrer gesteigerten Selbstverantwortung gehalten gewesen, die nur geringe Einkünfte einbringende selbständige Tätigkeit aufzugeben und sich um eine nichtselbständige Tätigkeit zu bemühen, welche sie ab Januar 2008 habe erlangen können.
10
Den Elementarunterhalt hat das Berufungsgericht berechnet, indem es den Kindesunterhalt für drei Kinder - mit dem jeweiligen Zahlbetrag - vom Einkommen des Antragstellers abgezogen hat. Eine Mithaftung der Antragsgegnerin für den Unterhalt der volljährigen Tochter A. entfalle, weil das Einkommen der Antragsgegnerin unterhalb des angemessenen Selbstbehalts liege. Auch aufgrund des der Antragsgegnerin zugesprochenen Ehegattenunterhalts erge- be sich keine Mithaftung, weil die Antragsgegnerin bereits über den Abzug des vollen Unterhaltsbetrages vom Einkommen des Antragstellers indirekt am Kindesunterhalt beteiligt werde. Ausgehend von dem Elementarunterhalt hat das Berufungsgericht den Altersvorsorgeunterhalt unter Anwendung der Bremer Tabelle ermittelt.
11
Von einer Befristung und Beschränkung des Unterhalts hat das Berufungsgericht abgesehen. Bei der Antragsgegnerin seien berufliche Nachteile eingetreten und es lasse sich gegenwärtig nicht sicher absehen, ob und wann die Nachteile entfallen sein könnten. Die Antragsgegnerin habe vorgetragen, dass sie ihre bei Eheschließung ausgeübte Tätigkeit als Leiterin der Ernährungsberatung der Universitäts-Kinderklinik T. ohne die Kindererziehung nicht aufgegeben hätte und für den erzielbaren Lohn auf die Vergütung ihrer Nachfolgerin verwiesen, die diese Stelle bis heute besetze. Dieser Erklärung sei der Antragsteller nicht entgegengetreten. Entgegen seiner Auffassung könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Antragsgegnerin im Alter von nunmehr 48 Jahren wieder eine gehobene leitende Vollzeitstelle finden könne.
12
Die Parteien hätten in der ganz überwiegenden Zeit zwischen der Eheschließung und ihrer Trennung im Jahr 2005 eine sogenannte Alleinverdienerehe mit einer "klassischen Rollenverteilung" geführt. Insbesondere wegen der vierzehnjährigen vollständigen Berufspause könne kein Zweifel daran bestehen, dass ehebedingte Umstände zu dauernden beruflichen Nachteilen der Antragsgegnerin geführt hätten. Eine Berufspause wirke sich nach allgemeiner Lebenserfahrung in den für das berufliche Fortkommen entscheidenden Jahren - typischerweise zwischen dem 30. und 40. Lebensjahr - im Nachhinein regelmäßig negativ aus. Allenfalls bei ganz einfachen oder ungelernten Tätigkeiten werde die Wiederaufnahme der Tätigkeit zu den gewohnten (ursprünglichen) Bedingungen in Betracht kommen. Gerade wegen der höher qualifizierten Be- rufsausbildung der Antragsgegnerin als Diätassistentin und ihrer bis März 1988 besetzten Stelle mit Leitungsfunktion sei davon auszugehen, dass die Hausfrauenrolle der Antragsgegnerin, die sich mindestens vierzehn, wenn nicht sogar sechzehn Jahre um ihre berufliche Entwicklung nicht habe kümmern und ihre Kenntnisse nicht auf dem neuesten Stand habe halten können, zu einem Nachteil für sie geführt habe. Die negativen Auswirkungen würden auch nicht durch in der Zwischenzeit belegte Kurse kompensiert. Entgegen der Auffassung des Antragstellers treffe die Antragsgegnerin keine erhöhte Darlegungslast hinsichtlich ehebedingter Nachteile, vielmehr streite bereits eine Vermutung dafür, dass sie einen nachhaltigen Nachteil erlitten habe. Die Antragsgegnerin habe vor zwanzig Jahren bereits deutlich mehr verdient, als sie heute realistisch erzielen könne.
13
Sonstige Billigkeitsgesichtspunkte, die für die Begrenzung des Unterhalts sprächen, habe der für den Ausnahmetatbestand darlegungs- und beweisbelastete Antragsteller nicht vorgetragen. Zwar sei es nicht ausgeschlossen, dass ehebedingte Nachteile dennoch später wegfielen, jedoch lasse sich dies nicht verlässlich vorhersagen. Offen sei ferner auch der genaue Zeitpunkt eines etwaigen Wegfalls ehebedingter Nachteile.
14
Hinsichtlich der in Betracht kommenden Begrenzung des Unterhalts gehe das Berufungsgericht im Grundsatz davon aus, dass sich die Antragsgegnerin nach einer Übergangszeit mit dem Standard zu begnügen habe, den sie ohne die Ehe erreicht hätte. Allerdings lasse sich auch in diesem Zusammenhang noch keine zuverlässige Prognose für die Festlegung einer zuzubilligenden Übergangszeit treffen. Die Entscheidung über die Herabsetzung sei deshalb einer späteren Abänderung vorzubehalten. Der berufliche Aufstieg des Antragstellers sei nicht zuletzt dem Umstand zu verdanken, dass die Antragsgegnerin ihm "den Rücken freigehalten" habe, was eine längere Teilhabe an dem vollen Einkommen des Antragstellers rechtfertige. Die wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien seien über die Scheidung hinaus weiter verflochten. Es sei offen, ob das gemeinsame Haus an Dritte verkauft werde oder ob der Antragsteller den Miteigentumsanteil der Antragsgegnerin übernehme. Ein Erlös aus dem Hausverkauf und daraus zu bildende zusätzliche Rücklagen seien ebenfalls ein für die Billigkeitsentscheidung zur berücksichtigender Gesichtspunkt. In der Gesamtschau erscheine es nicht unbillig, der Antragsgegnerin in Anbetracht der Ehedauer, der gehobenen finanziellen Verhältnisse und der während der Ehe größer gewordenen Einkommensdifferenz auch zu dem von der Antragsgegnerin ohne Ehe erzielbaren Einkommen eine längere mehrjährige Übergangszeit zuzubilligen. Aus heutiger Sicht halte das Berufungsgericht ohne Präjudiz für ein künftiges Abänderungsverfahren eine Herabsetzung nach Ablauf von etwa acht Jahren nach Rechtskraft der Scheidung für geboten. Da aber noch nicht sämtliche für die Unterhaltsherabsetzung relevanten Umstände eingetreten seien, sei von einer Festlegung des genauen Zeitpunkts der Herabsetzung abzusehen. Es bedürfe daher auch keiner Feststellungen zur genauen Höhe der ehebedingten Einkommenseinbußen.

II.

15
Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
16
1. Die Zulassung der Revision ist nicht wirksam eingeschränkt. Das Berufungsgericht hat zwar im Tenor des Berufungsurteils die Revision nur "hinsichtlich der Frage der Befristung und/oder der Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs" zugelassen. Auch wenn das Oberlandesgericht damit die Zulassung der Revision einschränken wollte, wäre diese Einschränkung jedenfalls nicht zulässig und bliebe ohne Wirkung.
17
Denn bei der Herabsetzung und Befristung des Unterhalts nach § 1578 b Abs. 1, 2 BGB handelt es sich um Einwendungen, die Grund und Höhe des Unterhalts betreffen und sich im vorliegenden Fall nicht auf einen abgrenzbaren Teil des Streitgegenstandes beziehen. Anders als nach einem im Urteil enthaltenen Ausspruch der Befristung (vgl. Senatsurteile vom 26. November 2008 - XII ZR 131/07 - FamRZ 2009, 406, 407; vom 25. Januar 1995 - XII ZR 195/93 - FamRZ 1995, 1405 und BGHZ 153, 358, 362 f. = FamRZ 2003, 590) ist bei deren Ablehnung eine Eingrenzung des Streitgegenstands schon in zeitlicher Hinsicht nicht möglich.
18
2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Antragsgegnerin ein Unterhaltsanspruch aus § 1573 Abs. 2 BGB (Aufstockungsunterhalt ) zusteht.
19
3. Den Unterhaltsbedarf nach § 1578 Abs. 1 BGB hat das Berufungsgericht aufgrund des beiderseitigen (teils: erzielbaren) Einkommens der Parteien ermittelt. Dabei hat es auf Seiten des Antragstellers dessen Einkommen aus nichtselbständiger Tätigkeit sowie zwei Wohnvorteile berücksichtigt. Die Einkommensermittlung hält in einzelnen Punkten den Angriffen der Revision nicht stand.
20
a) Zur Ermittlung des vom Antragsteller erzielten Einkommens rügt die Revision mit Recht, dass das Berufungsgericht den Arbeitnehmerbeitrag zur VBL/SVV von rund 100 € nicht abgezogen hat. Die (Arbeitnehmer-)Beiträge sind im Bruttoeinkommen (Gesamtbrutto) enthalten und sind nach den vorliegenden Lohnbescheinigungen als persönliche Abzüge neben der berufsständischen Altersversorgung gesondert abgezogen worden. Da sie dem Antragsteller nicht zur Verfügung stehen, dürfen sie auch nicht in die Unterhaltsermittlung einfließen.
21
Des weiteren rügt die Revision, das Berufungsgericht habe die Beitragsanpassung bei der berufsständischen Versorgung nur beim Arbeitgeberzuschuss , nicht aber bei den Aufwendungen des Antragstellers berücksichtigt. Auch diese Rüge ist berechtigt. Die Berechnung des Berufungsgerichts beruht zum Arbeitgeberzuschuss von 527,35 € auf der seit 1. Januar 2008 geltenden Beitragsbemessungsgrenze (West: 5.300 € x 19,9 % : 2), während der in die Rechnung eingestellte Gesamtbetrag von 1.023,75 € sich noch nach früheren Werten richtet. Er ergibt sich rechnerisch aus der Beitragsbemessungsgrenze von 5.250 € (West, bis 31. Dezember 2007) und einem Beitragssatz von 19,5 % (bis 31. Dezember 2006). Von diesen Werten ist das Amtsgericht aufgrund der Gehaltsbescheinigungen aus den Jahren 2005 und 2006 ausgegangen. Die Werte sind insoweit vom Berufungsgericht aus dem amtsgerichtlichen Urteil übernommen worden, was seine Einkommensermittlung widersprüchlich macht. Ob die dem Arbeitgeberbeitrag entsprechende Belastung auch des Arbeitnehmers allgemeinkundig ist, wie die Revision geltend macht, kann hier offenbleiben. Denn die Rechenweise des Berufungsgerichts hat im Ergebnis dazu geführt , dass die Anteile des Antragstellers ab 1. Januar 2008 gegenüber 2007 sogar verringert worden sind, wofür das Parteivorbringen keinen Anhalt bot.
22
b) Die Einkommensermittlung zu den dem Antragsteller zugerechneten Wohnvorteilen bedarf im Hinblick auf die Ermittlung des Wohnwerts der Korrektur , während die vom Berufungsgericht vorgenommene rechtliche Einordnung der verbrauchsunabhängigen Kosten nicht zu beanstanden ist.
23
aa) Das Berufungsgericht hat dem Antragsteller Wohnvorteile für das von ihm genutzte Familienheim (875 €) und auch für die Eigentumswohnung in B. (450 €) zugerechnet, die sich insgesamt auf monatlich 1.325 € belaufen. Dagegen beruft sich die Revision darauf, dass die Parteien sich hinsichtlich des Familienheims auf eine Veräußerung geeinigt hätten. Der Antragsteller habe nun seinen Wohnschwerpunkt nach B. verlegt und betreue und versorge das Haus in N. lediglich weiter. Es sei nicht sachgerecht, einen entsprechenden Wohnvorteil weiterhin in Ansatz zu bringen. Im Hinblick auf die von den Parteien abgesprochene Veräußerung komme auch eine Erzielung von Mieteinkünften nicht in Betracht. Diese Rüge hat im Ergebnis Erfolg.
24
Mit dem Berufungsgericht ist allerdings davon auszugehen, dass der Vorteil des mietfreien Wohnens als Vermögensertrag unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen ist und dies jedenfalls im Grundsatz auch dann zu gelten hat, wenn im Eigentum des Unterhaltsschuldners zwei Wohnungen vorhanden sind. Denn auch in diesem Fall zieht der Unterhaltsschuldner entsprechende Nutzungen. Für die Nutzungen kommt es auf den konkreten (auch zeitlichen) Umfang des persönlichen Gebrauchs nicht entscheidend an. Die Zurechnung von Nutzungen scheitert also nicht schon daran, dass dem Unterhaltsschuldner als alleinigem Nutzer des Familienheims auch noch eine andere Wohnung zur Verfügung steht, selbst wenn er sich dort überwiegend aufhält.
25
Allerdings kann hier entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht der volle Wohnwert veranschlagt werden. Nach der Rechtsprechung des Senats ist von der Berücksichtigung des vollen Wohnwerts dann abzusehen, wenn die Wohnung gemessen an den Einkommensverhältnissen der Eheleute zu groß ist und eine Pflicht zur Verwertung des Wohneigentums (noch) nicht besteht (Senatsurteile vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 965 und BGHZ 154, 247, 254 = FamRZ 2003, 1179, 1182 m.w.N.; Hahne FF 1999, 99, 100). Das muss aber auch dann gelten, wenn - wie im vorliegenden Fall - ein Ehegatte (Mit-)Eigentümer mehrerer Objekte ist und ihm die anderweitige Verwertung eines Objekts (noch) nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Auch dann kommt der Wohnwert zunächst noch nicht in vollem Umfang zum Tragen. Die Zurechnung des vollen Wohnwerts setzt dann voraus, dass von dem die Wohnung nutzenden Ehegatten verlangt werden kann, dass er die Wohnung durch (teilweise) Vermietung oder Veräußerung anderweitig verwertet.
26
Unter den Umständen des vorliegenden Falles ist die Zurechnung des vollen Wohnwerts im Hinblick auf das Einfamilienhaus in N. nicht gerechtfertigt. Der Antragsteller nutzt das Haus in Anbetracht seiner beruflichen Tätigkeit in B. und der dort zusätzlich zur Verfügung stehenden (und unterhaltsrechtlich berücksichtigten) Eigentumswohnung nur eingeschränkt. Das Einfamilienhaus ist daher für ihn ebenso wie eine einzelne, aber gemessen an den sonstigen Verhältnissen zu große Wohnung teilweise "totes Kapital".
27
Auch dass das Einfamilienhaus bislang nicht veräußert worden ist, rechtfertigt die Zurechnung des vollen Wohnvorteils nicht. Denn das Hausgrundstück steht im Miteigentum beider Parteien. Auch nach der Scheidung fällt also die Verwertung der Immobilie in ihre gemeinschaftliche Rechtszuständigkeit. Dem entsprechend haben sie eine Einigung erzielt, das Hausgrundstück zu veräußern. Dass die bislang unterbliebene Veräußerung etwa auf dem (alleinigen) Verschulden des Antragstellers beruht, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden. Die Revision macht vor diesem Hintergrund zu Recht geltend, dass dem Antragsteller - abgesehen von der notwendigen Mitwirkung der Antragsgegnerin - auch eine zwischenzeitliche Vermietung des Hausgrundstücks nicht zumutbar ist.
28
Das hat zur Folge, dass dem Antragsteller - neben dem Wohnwert seiner Eigentumswohnung in B. - im Hinblick auf das Einfamilienhaus in N. anstelle des vollen Wohnwerts nur ein angemessener Wohnwert zuzurechnen ist. Dieser bemisst sich nach dem Mietzins, den er für eine seinen persönlichen Verhältnissen entsprechende kleinere zusätzliche Wohnung in N. zahlen müsste (vgl. Dose Jugendamt 2009, 57, 59; Finke FPR 2008, 94, 95). Hierzu fehlt es an den erforderlichen Feststellungen des Berufungsgerichts.
29
bb) Das Berufungsgericht hat die vom Antragsteller als Abzugsposten geltend gemachten verbrauchsunabhängigen Nebenkosten (Grundsteuer und Gebäudeversicherungsbeiträge) nicht anerkannt. In Abzug zu bringen seien nur die nicht nach § 27 Abs. 1 der 2. Berechnungsverordnung umlagefähigen Kosten , also solche Kosten, mit denen ein Mieter üblicherweise nicht belastet werde. Grundsteuer und Gebäudeversicherungsbeiträge zählten dagegen zu den Kosten, die üblicherweise auf Mieter umgelegt würden.
30
Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Wert der in dem Wohnvorteil liegenden Nutzungen nach § 100 BGB ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats nach dem ortsüblichen Mietwert zu bemessen und entspricht - abgesehen von Korrekturen im Rahmen der Angemessenheitsbetrachtung - den Kosten, die der Eigentümer gegenüber einem Mieter erspart (Senatsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 965; st. Rechtsprechung seit dem Senatsurteil vom 27. Juni 1984 - IVb ZR 20/83 - FamRZ 1985, 354, 356; Dose Jugendamt 2009, 57, 58). Demzufolge bleiben alle Kosten , die ein Mieter neben der Grundmiete gesondert zu tragen hat, bei der Ermittlung des nach der Grundmiete bemessenen Wohnwerts außer Betracht.
31
Allerdings hat der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung regelmäßig verbrauchsunabhängige Kosten im Gegensatz zu verbrauchsabhängigen Kosten als in diesem Sinne abzugsfähig aufgeführt (Senatsurteile vom 20. Oktober 1999 - XII ZR 297/97 - FamRZ 2000, 351, 354 m. Anm. Quack FamRZ 2000, 665; vom 22. April 1998 - XII ZR 191/96 - FamRZ 1998, 899, 901; vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 965 und vom 28. März 2007 - XII ZR 21/05 - FamRZ 2007, 879, 880 m.w.N.).
32
Diese Unterscheidung ist in Rechtsprechung und Literatur angezweifelt worden (OLG Hamm FamRZ 2003, 460; OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 895; Leitlinien des OLG Düsseldorf unter Nr. 5 und des OLG Hamm unter Nr. 5.2; Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rdn. 337; Quack FamRZ 2000, 665; differenzierend Wohlgemuth in: Eschenbruch/Klinkhammer Der Unterhaltsprozess 5. Aufl. Kap. 6. Rdn. 258; vgl. auch Finke FPR 2008, 94, 95).
33
Der Senat hält an der generellen Unterscheidung nach der Verbrauchsabhängigkeit der Kosten nicht fest. Denn diese Abgrenzung kann nicht länger als übliche mietvertragliche Praxis angenommen werden (vgl. auch Senatsurteil BGHZ 178, 16, 32). Sie folgt auch nicht aus der mietrechtlichen Rechtslage. Ob mit dem Eigentum verbundene Kosten allein von einem Eigentümer und nicht von einem Mieter getragen werden, lässt sich statt dessen verlässlicher danach beurteilen, ob die Kosten auf einen Mieter umgelegt werden können.
34
Nach § 556 Abs. 1 Satz 1 BGB können die Parteien vereinbaren, dass der Mieter Betriebskosten trägt. Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer durch das Eigentum am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen (§ 556 Abs. 1 Satz 2 BGB). Für die Aufstellung der Betriebskosten gilt (seit dem 1. Januar 2004) die Betriebskostenverordnung (BetrKV) vom 25. November 2003 (§ 556 Abs. 1 Satz 3 BGB). Nicht umlagefähig sind danach etwa Kosten der Verwaltung und Instandhaltungskosten (§ 1 Abs. 2 BetrKV), während die Grundsteuer (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 BetrKV) und die Kosten der Sach- und Haftpflichtversicherung (§ 2 Abs. 1 Nr. 13 BetrKV) umlagefähig sind.
35
Die Feststellung, ob bestimmte umlagefähige Kosten üblicherweise auf den Mieter umgelegt werden, ist Aufgabe der Tatsacheninstanzen und hängt von den örtlichen Gepflogenheiten ab. Dabei begegnet es allerdings keinen Bedenken , wenn von dem Regelfall ausgegangen wird, dass die Vermieter die gesetzlichen Möglichkeiten ausschöpfen und die nach §§ 1, 2 BetrKV umlagefähigen Kosten in der Praxis auf die Mieter umgelegt werden. Zu prüfen ist dann nur noch, ob die fraglichen Kosten etwa schon in die ortsübliche Grundmiete eingerechnet sind (vgl. Finke FPR 2008, 94, 95). Das ist allerdings bei der sog. Netto-Kaltmiete (oder Nettomiete), die regelmäßig den örtlichen Mietspiegeln nach §§ 558 c, 558 Abs. 2 BGB zugrunde liegt, nicht der Fall. Denn diese versteht sich im Gegensatz zur (Teil-)Inklusivmiete als Miete ohne alle Betriebskosten nach § 556 Abs. 1 BGB (vgl. BGH Urteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 331/06 - NJW 2008, 848).
36
Daran gemessen ist es nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht - übereinstimmend mit dem Amtsgericht - davon ausgegangen ist, dass die Grundsteuer und die Versicherungsbeiträge üblicherweise auf Mieter umgelegt werden. Allerdings können sich die Kosten im Einzelfall als teilweise überflüssig erweisen, wenn und soweit ihnen - wie im vorliegenden Fall - kein adäquater Wohnwert gegenüber steht. Insbesondere wenn der Ehegatte die Kosten dann auch im Interesse des anderen Ehegatten weiter aufbringt, kann ein teilweiser Abzug gerechtfertigt sein.
37
c) Auch die von der Revision zur Fortschreibung der im Jahr 2008 geflossenen Steuererstattung erhobenen Rügen sind zum Teil berechtigt. Grundsätzlich ist es allerdings nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht (entsprechend seinen Leitlinien, Nr. 1.7) die Steuererstattung für die Folgejahre fortgeschrieben hat, wenn die Bemessungsgrundlagen im Wesentlichen unverändert geblieben sind (vgl. Senatsurteile vom 19. Februar 2003 - XII ZR 67/00 - FamRZ 2003, 860, 863 und vom 21. Januar 2009 - XII ZR 54/06 - FamRZ 2009, 762, 765; zu den Grenzen der Fortschreibung vgl. Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 33/97 - FamRZ 1999, 372, 375). Davon kann im vorliegenden Fall indessen nicht ausgegangen werden.
38
Zwar ist die von der Revision als Veränderung angeführte steuerrechtliche Entfernungspauschale nach vorübergehender gesetzlicher Einschränkung nunmehr durch das Gesetz zur Fortführung der Gesetzeslage 2006 bei der Entfernungspauschale (EntfPauschFG) vom 20. April 2009 (BGBl. I S. 774) wiederum mit ihrem früheren Inhalt - auch rückwirkend - in § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 EStG aufgenommen worden.
39
Berechtigt ist die Rüge der Revision hingegen zur Kirchensteuer. Das Berufungsgericht hat bei seiner - fiktiven - Steuerberechnung berücksichtigt, dass der Antragsteller aus der Kirche ausgetreten und demzufolge nicht mehr kirchensteuerpflichtig ist. Demnach kann aber auch die Steuererstattung nicht fortgeschrieben werden, soweit sie auf dem Sonderausgabenabzug nach § 10 Abs. 1 Nr. 4 EStG für gezahlte Kirchensteuer beruht.
40
Ob das Gleiche schließlich auch hinsichtlich der im zuletzt ergangenen Einkommensteuerbescheid berücksichtigten besonderen Belastungen zu gelten hat oder ob der Antragsteller gehalten gewesen wäre, hierzu gesondert vorzutragen , kann hier offenbleiben. Denn die Einkommensermittlung bedarf ohnedies der Korrektur, so dass im Rahmen der noch notwendigen Feststellungen auch die aktuellen Steuerdaten berücksichtigt werden können.
41
d) Das Berufungsgericht hat der Antragsgegnerin mangels hinreichender Erwerbsbemühungen ein fiktives Einkommen zugerechnet. Dies steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats. Das gilt zunächst insoweit, als die Antragsgegnerin im Rahmen der sie nach § 1569 BGB treffenden unterhalts- rechtlichen Eigenverantwortung gehalten war, ihre nicht ausreichend ertragreiche selbständige Tätigkeit aufzugeben und sich statt dessen um eine nichtselbständige Tätigkeit zu bemühen.
42
Im Rahmen der Unterhaltsbedürftigkeit nach § 1577 Abs. 1 BGB trägt die Antragsgegnerin als Gläubigerin die Darlegungs- und Beweislast sowohl für hinreichende Erwerbsbemühungen als auch das Fehlen einer realen Beschäftigungschance (Senatsurteile vom 30. Juli 2008 - XII ZR 126/06 - FamRZ 2008, 2104, 2105 und vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791 - jeweils zum Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit nach § 1573 Abs. 1 BGB; Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rdn. 522). Das Berufungsgericht hat das für die Antragsgegnerin aus einer nichtselbständigen Tätigkeit erzielbare Einkommen nach § 287 ZPO auf bereinigt 1.000 € geschätzt. Dabei hat das Berufungsgericht die Berufsausbildung der Antragsgegnerin sowie einige von ihr erworbene Zusatzqualifikationen und Erfahrungen gewürdigt und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass die Antragsgegnerin eine Stelle als Köchin, als Diätassistentin oder im Pflegedienstleistungsbereich habe erlangen können. Bei der Einkommenshöhe seien jedoch wegen der längeren beruflichen Abstinenz, des Alters der Antragsgegnerin von fast 48 Jahren und der Lage auf dem Arbeitsmarkt Abstriche zu machen, so dass der Antragsgegnerin kein höherer Stundenlohn als 9 € zugerechnet werden könne. Auch dies hält sich im zulässigen Rahmen tatrichterlicher Feststellungen. Insbesondere steht damit zugleich fest, dass die Antragsgegnerin nicht sogleich eine vollwertige Beschäftigung in ihrem erlernten Beruf als Diätassistentin erlangen kann.
43
4. Die vom Berufungsgericht unter Vorwegabzug des Kindesunterhalts - auch für den 2006 geborenen Sohn F. des Antragstellers - vorgenommene Unterhaltsberechnung ist nicht zu beanstanden.
44
a) Das gilt zunächst für die Berücksichtigung des Volljährigenunterhalts, den das Berufungsgericht allein vom Einkommen des Antragstellers abgezogen hat. Dass aufgrund des - teils fiktiven - Einkommens der Antragsgegnerin und des ihr zustehenden Ehegattenunterhalts ihre Mithaftung in Frage kommt (vgl. Senatsurteil BGHZ 163, 84, 102 = FamRZ 2005, 1817, 1822) kann hier aufgrund der einvernehmlichen Praxis der Parteien vernachlässigt werden. Denn es steht den Parteien frei, in diesem Punkt in der Sache zu einem ähnlichen Ergebnis zu gelangen, indem der Kindesunterhalt vom Einkommen des mehr verdienenden Ehegatten in Abzug gebracht wird und sich der Ehegattenunterhalt entsprechend verringert (vgl. Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 126/06 - FamRZ 2008, 2104, 2107; Gutdeutsch NJW 2009, 945; Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 151). Es entspricht der einvernehmlichen Übung der Parteien, dass der Antragsteller den Kindesunterhalt bestreitet, während die Antragsgegnerin offenbar nicht auf Volljährigenunterhalt in Anspruch genommen worden ist. Das Berufungsgericht ist dem mit seiner Berechnungsweise gefolgt. Das ist unbedenklich und auch von der Revision nicht beanstandet worden.
45
b) Das Berufungsgericht hat ferner den Kindesunterhalt für die drei Kinder jeweils mit dem Zahlbetrag in Abzug gebracht. Auch das ist nicht zu beanstanden.
46
aa) Die Frage, mit welchem Betrag der Vorabzug des Kindesunterhalts bei der Ermittlung des Ehegattenunterhalts nach Einkommensquoten durchzuführen ist, entweder mit dem Bedarfsbetrag nach der Düsseldorfer Tabelle (Tabellenbetrag ) oder mit dem um das (anteilige) Kindergeld nach § 1612 b BGB bereinigten Betrag (Zahlbetrag), ist allerdings umstritten. Der Senat hat zum Volljährigenunterhalt mehrfach im zuletzt genannten Sinne entschieden (Senatsurteile BGHZ 164, 375, 382 f. = FamRZ 2006, 99, 101 f., vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963 und vom 30. Juli 2008 - XII ZR 126/06 - FamRZ 2008, 2104, 2107).
47
Für den Minderjährigenunterhalt wird dagegen von Teilen der Rechtsprechung und Literatur die Ansicht vertreten, es müsse der Tabellenbetrag abgezogen werden (OLG Düsseldorf - 7. FamS - FamRZ 2009, 338; Schürmann FamRZ 2008, 313, 324; Maurer FamRZ 2008, 1985, 1991; FamRZ 2008, 2157, 2161 jeweils m.w.N.; vgl. auch OLG Frankfurt NJW-RR 2009, 2), während die überwiegende Auffassung davon ausgeht, dass auch hier der Zahlbetrag abzuziehen ist (OLG Düsseldorf - 2. FamS - FamRZ 2008, 1254 - zitiert nach JURIS Tz. 98; OLG Düsseldorf - 6. FamS - Urteil vom 18. April 2008 - II-6 UF 150/07 - zitiert nach JURIS; OLG Hamm - 2. FamS - FamRZ 2008, 893; OLG Hamm - 8. FamS - FamRZ 2008, 1446, 1448; OLG Celle FamRZ 2008, 997; OLG Bremen NJW 2009, 925; Scholz FamRZ 2007, 2021, 2028; ders. in: Wendl/Staudigl Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 510; Büttner FamRZ 2008, 967; Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 341 (mit verfassungsrechtlichen Bedenken); Dose FamRZ 2007, 1289, 1292 f.; Gerhardt FamRZ 2007, 945, 948; Klinkhammer FamRZ 2008, 193, 199; Düsseldorfer Tabelle Anm. B.III).
48
bb) Die Streitfrage ist im Sinne der überwiegenden Auffassung zu entscheiden. Dafür ist ausschlaggebend, dass sich seit dem 1. Januar 2008 die Methode der Kindergeldanrechnung gemäß § 1612 b Abs. 1 BGB geändert hat, was sich auch auf die Bedarfsermittlung nach § 1578 Abs. 1 BGB niederschlägt.
49
Bei der Ermittlung des Bedarfs nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB kommt es auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der - geschiedenen - Ehegatten an. Diese werden durch bestehende Unterhaltspflichten gegenüber Kindern beein- flusst, weil diese das für die Lebensführung der Ehegatten verfügbare Einkommen schmälern.
50
Die Bezifferung des Kindesunterhalts ist somit eine Vorfrage der Bedarfsermittlung nach § 1578 Abs. 1 BGB, die nach §§ 1601 ff. BGB zu beurteilen ist. Aus § 1612 b BGB ergibt sich, in welcher Weise das Kindergeld zu berücksichtigen ist. Nach § 1612 b Abs. 1 Satz 1 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz (UÄndG) vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) geänderten Gesetzesfassung ist das auf das Kind entfallende Kindergeld zur Deckung seines Barbedarfs zu verwenden, und zwar nach § 1612 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB zur Hälfte, wenn ein Elternteil seine Unterhaltspflicht durch Betreuung des Kindes erfüllt (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB). In diesem Umfang mindert es den Barbedarf des Kindes (§ 1612 b Abs. 1 Satz 2 BGB). Die bedarfsmindernde Wirkung stellt das (anteilige) Kindergeld damit im Gegensatz zur vorausgegangenen Rechtslage, nach der das Kindergeld "anzurechnen" war (§ 1612 b Abs. 1 BGB a.F.), eigenem Einkommen des Kindes gleich (Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 510). Notwendige Folge dieser Gleichstellung ist, dass auch bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts nur der nach bedarfsdeckender Anrechnung des Kindergelds verbleibende Unterhaltsanspruch, also der Zahlbetrag, vom Einkommen des Unterhaltspflichtigen abzuziehen ist. Denn nur insoweit wird das für den Ehegattenunterhalt verfügbare Einkommen des Unterhaltspflichtigen geschmälert.
51
Der Vorwegabzug des Zahlbetrages entspricht nach dem Regierungsentwurf zum Unterhaltsänderungsgesetz, der im parlamentarischen Verfahren insoweit nicht in Frage gestellt worden ist, der Absicht des Gesetzgebers. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs sollte der bisherige § 1612 b BGB durch eine Neukonzeption der Vorschrift ersetzt werden. An die Stelle der bisherigen Anrechnung des Kindergelds auf den Barunterhaltsanspruch des Kindes sollte der bedarfsmindernde Vorwegabzug des Kindergelds treten (BT-Drucks. 16/1830 S. 28). Die Entwurfsbegründung weist darauf hin, dass nach § 1612 b Abs. 1 BGB n.F. von der zur Verteilung anstehenden Masse ein geringerer Anteil für den Kindesunterhalt erforderlich ist und ein entsprechend höherer Anteil für die nachrangigen Unterhaltsberechtigten, etwa für den betreuenden Elternteil zur Verfügung steht (BT-Drucks. 16/1830 S. 29). Dass sich die Gesetzesbegründung vorwiegend auf den (Mangel-)Fall bezieht, dass die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen zwar für den vorrangigen Kindesunterhalt, nicht aber für den Ehegattenunterhalt ausreicht, ist nicht ausschlaggebend. Denn auch die Bedarfsermittlung beim Ehegattenunterhalt orientiert sich an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Ehegatten, und die Unterhaltsberechnung nach Quoten geht davon aus, dass das gesamte Einkommen der Ehegatten für den Unterhalt zu verwenden ist. Eine gesteigerte Unterhaltspflicht, die wie nach § 1603 Abs. 2 BGB ansonsten eine unterschiedliche Heranziehung des Einkommens im Mangelfall begründen könnte, besteht beim Ehegattenunterhalt nicht.
52
Gegenüber der früheren Rechtslage (dazu Senatsurteile vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806, 807; vom 19. Juli 2000 - XII ZR 161/98 - FamRZ 2000, 1492, 1494 und vom 23. April 1986 - IVb ZR 34/85 - FamRZ 1986, 783, 786) hat sich demnach die Art und Weise der Kindergeldanrechnung grundlegend verändert. Da der Abzug des Zahlbetrages statt des Tabellenbetrages danach sowohl vom Wortlaut des Gesetzes als auch von der ausdrücklichen Absicht des Gesetzgebers gefordert wird, sind die Gerichte daran gebunden (zutreffend Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 510). Die Gerichte sind also auch nicht befugt, an die Stelle des verbindlichen Gesetzesrechts ihre eigenen Vorstellungen von einer gerechten Aufteilung des Kindergelds zu setzen.
53
Es kann daher insbesondere nicht damit argumentiert werden, durch den Abzug des Zahlbetrages werde der (steuer- und sozialrechtliche) Kindergeldausgleich gemäß § 1612 b BGB verfälscht, weil der Barunterhaltspflichtige einen Anteil der ihm zustehenden Kindergeldhälfte als Ehegattenunterhalt auskehren müsse (so aber OLG Düsseldorf - 7. FamS - FamRZ 2009, 338). Der vorliegende Fall verdeutlicht überdies, dass diese Auffassung zu Differenzierungen zwingen würde, die dem vom UÄndG verfolgten Vereinfachungsgedanken zuwiderliefen. Denn beim Unterhalt für den nicht aus der Ehe der Parteien stammenden Sohn F. wäre im Verhältnis der Parteien der Kindergeldausgleich nicht berührt. Die Folge wäre, dass bei den Kindern aus der Ehe der Parteien mit dem Tabellenbetrag, beim Sohn F. dagegen mit dem Zahlbetrag gerechnet werden müsste, wie es schon für die frühere Rechtslage vereinzelt vertreten wurde (Soyka Die Berechnung des Ehegattenunterhalts 2. Aufl. Rdn. 165). Die dagegen nach früherem Recht auch in diesem Fall konsequent praktizierte Berechnung mit dem Tabellenunterhalt (Senatsurteil vom 19. Juli 2000 - XII ZR 161/98 - FamRZ 2000, 1492, 1494) entspräche wiederum nicht mehr der vom UÄndG ausdrücklich verfolgten Zielsetzung. Danach soll das infolge der nunmehr bedarfsdeckenden Anrechnung des Kindergelds freiwerdende Einkommen auch im Verhältnis von Erst- und Zweitfamilie für den Unterhalt nachrangig Berechtigter zur Verfügung stehen (BT-Drucks. 16/1830 S. 29). Somit kann auch abgesehen von der Kindergeldverteilung zwischen den Eltern nicht (mehr) allein aus dem mit dem Kindergeld verfolgten Zweck der Unterhaltsentlastung gefolgert werden, dass das durch die Kindergeldanrechnung freiwerdende Einkommen dem Unterhaltspflichtigen im Rahmen des Ehegattenunterhalts ungekürzt verbleiben müsse.
54
cc) Die gesetzliche Regelung ist nicht wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG verfassungswidrig. Bereits nach der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Regelung in § 1612 b Abs. 5 BGB (a.F.) wurde der Kindergeldanteil des barunterhaltspflichtigen Elternteils zur Deckung des Existenzminimums des Kindes herangezogen, während der Anteil des betreuenden Elternteils davon verschont blieb. Das Bundesverfassungsgericht hat diese ungleiche Heranziehung der Kindergeldanteile in seinem Beschluss vom 9. April 2003 (FamRZ 2003, 1370, 1375 f.) als sachlich gerechtfertigt gebilligt und einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG verneint. Zwar hatte sich das BVerfG nur mit der Vorschrift des § 1612 b Abs. 5 BGB (a.F.) zu befassen, deren Aufgabe (nur) die Sicherung des Existenzminimums war, während die Neuregelung des § 1612 b Abs. 1 BGB im Ergebnis zu einer weitergehenden Heranziehung des Kindergelds über den Ehegattenunterhalt führt. Aber auch die Anwendung des § 1612 b Abs. 5 BGB (a.F.) konnte schon zu dem Ergebnis führen, dass durch die Heranziehung des dem barunterhaltspflichtigen Elternteil zustehenden Kindergeldanteils das Existenzminimum des Kindes gesichert war, während dem betreuenden Elternteil sein ungekürzter Kindergeldanteil verblieb. Demnach stand es dem Gesetzgeber nach der Verfassung aber ebenfalls frei, das zu berücksichtigende Kindergeld generell als Einkommen des Kindes anzusehen und es zur Deckung des Unterhaltsbedarfs des Kindes heranzuziehen. Dass damit der nunmehr nachrangige Ehegattenunterhalt - als teilweise Kompensation des Nachrangs (vgl. BT-Drucks. 16/1830 S. 29) - teilweise erhöht worden ist, ist nicht sachwidrig.
55
Bei der verfassungsrechtlichen Bewertung der bewussten gesetzgeberischen Entscheidung kann schon nicht als Regelfall unterstellt werden, dass der betreuende Elternteil seinen Kindergeldanteil etwa vollständig für eigene Zwecke verbraucht. Die alltägliche Kindesbetreuung stellt bekanntlich vielfältige Anforderungen , die auch mit diversen Kosten verbunden sind (z.B. Eintrittsgelder, Fahrten zu Kindergarten, Schule und Sportveranstaltungen, gelegentlicher Reitunterricht, Karussell auf der Kirmes etc.), welche nicht - wie etwa Kindergartenkosten - als Mehr- oder Sonderbedarf des Kindes unterhaltsrechtlich gel- tend gemacht werden können. Für die Beurteilung, ob die gesetzliche Differenzierung sachgemäß ist, kann demnach jedenfalls nicht die praktische Erfahrung außer Acht gelassen werden, dass auch der betreuende Elternteil seinen Kindergeldanteil ganz oder teilweise zugunsten seines Kindes verwendet, wobei eine dies etwa verbindlich anordnende gesetzliche Regelung schon wegen der Verschiedenartigkeit von Bar- und Betreuungsbedarf nicht in Frage gekommen wäre.
56
Dass das Unterhaltsrecht insoweit das Kindergeld nicht in dem gleichen Umfang heranzieht wie das Sozialrecht (so zutreffend Schürmann FamRZ 2008, 313, 324), macht die gesetzliche Regelung noch nicht verfassungswidrig. Auch das Steuerrecht trifft schließlich nur eine Entscheidung darüber, wie das Einkommen zu besteuern ist und dass das Kindergeld den Eltern als Steuervergütung (oder Sozialleistung) hälftig zugute kommen muss, wobei sich schon die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG und die hälftige Kindergeldverteilung nicht entsprechen. Darüber hinaus regelt es ebenso wie bei der Einkommensentlastung durch die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG aber nicht die Verwendung des dadurch freigewordenen Einkommens (vgl. Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 341), so dass es dem Unterhaltsgesetzgeber unbenommen war, das freigewordene Einkommen als für den Ehegattenunterhalt einsetzbar zu erklären und dies durch die bedarfsdeckende Verwendung des Kindergelds in § 1612 b Abs. 1 BGB zum Ausdruck zu bringen.
57
Dass dem barunterhaltspflichtigen Elternteil infolge des teilweisen Verbrauchs des Kindergelds weniger Spielraum, etwa für Umgangskosten, verbleibt , ist anderweitig zu berücksichtigen, etwa durch einen - teilweisen - Abzug der Umgangskosten vom Einkommen oder eine Erhöhung des (Ehegatten-) Selbstbehalts (vgl. Senatsurteile vom 23. Februar 2005 - XII ZR 56/02 - FamRZ 2005, 706, 708 und vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - FamRZ 2008, 594, 599 sowie Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 169).

III.

58
1. Im Ergebnis ist das Berufungsurteil daher wegen einzelner notwendiger Korrekturen der Einkommensermittlung aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil zum Umfang des Wohnvorteils wie auch zur Steuerbelastung des vom Antragsteller erzielten Einkommens weitere Feststellungen erforderlich sind.
59
2. a) Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht , soweit es - ggf. nach ergänzendem Vortrag der Parteien - beim Wohnvorteil eine Reduzierung auf den angemessenen Wohnwert durchzuführen hat, auch der teilweise Abzug der Grundsteuer und Versicherungsbeiträge zu erwägen sein wird.
60
Als Altersvorsorge hat das Berufungsgericht neben der freiwilligen Rentenversicherung bei der Bayerischen Versorgungskammer der Apotheker auch eine Direktversicherung anerkannt. Soweit es sich hierfür auf die vom Senat (BGHZ 163, 84, 99) gebilligte zusätzliche Altersvorsorge in Höhe von 4 % gestützt hat, sind in diese Betrachtung allerdings auch die (wegen der noch durchzuführenden Auseinandersetzung: hälftigen) Tilgungsanteile der Kreditraten bezüglich des Einfamilienhauses und auch die VBL-Beiträge einzubeziehen. Zur Höhe ist die zusätzliche Altersvorsorge nicht auf die Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung beschränkt, sondern anhand des gesamten Bruttoeinkommens zu berechnen, wovon das Berufungsgericht auch zutreffend ausgegangen ist.
61
b) Die vom Berufungsgericht abgelehnte Befristung und Herabsetzung des nachehelichen Unterhalts nach § 1578 b Abs. 1, 2 BGB begegnet schließlich keinen revisionsrechtlichen Bedenken. Das Berufungsgericht hat hier im wesentlichen auf die der Antragsgegnerin durch die Rollenverteilung der Parteien entstandenen beruflichen Nachteile abgestellt. Die Feststellungen sind rechtsfehlerfrei getroffen und verkennen entgegen der Ansicht der Revision auch nicht die Darlegungs- und Beweislast. Die vom Berufungsgericht angestellte Billigkeitsabwägung ist nicht zu beanstanden.
62
Dass das Berufungsgericht hinsichtlich des in einem gegenwärtig nur geringeren erzielbaren Einkommen liegenden ehebedingten Nachteils die Darlegungs - und Beweislast nicht verkannt hat, ergibt sich schon daraus, dass diese Frage bereits im Rahmen der Bedürftigkeit der Antragsgegnerin zu überprüfen war und auch überprüft worden ist. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Antragsgegnerin gegenwärtig kein höheres Einkommen als 1.000 € erzielen könne. Seine Feststellungen besagen demnach nicht nur, dass die Antragsgegnerin mindestens 1.000 € verdienen könne, sondern zugleich auch, dass für die Antragsgegnerin gegenwärtig ein höheres Einkommen nicht erzielbar ist.
63
Allerdings wird das Berufungsgericht im Rahmen der weiteren Feststellungen zu überprüfen haben, ob - etwa zur Veräußerung des gemeinschaftlichen Hausgrundstücks - die von ihm angeführten Hinderungsgründe an einer abschließenden Beurteilung der Befristung, insbesondere aber der Herabsetzung des Unterhalts, weiterhin Bestand haben, was unter Umständen eine erneute Billigkeitsbetrachtung erforderlich machen wird.
Hahne Sprick Wagenitz Dose Klinkhammer
Vorinstanzen:
AG Strausberg, Entscheidung vom 13.11.2007 - 2 F 203/06 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 22.04.2008 - 10 UF 226/07 -

Ist der Verpflichtete nach seinen Erwerbs- und Vermögensverhältnissen unter Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande, ohne Gefährdung des eigenen angemessenen Unterhalts dem Berechtigten Unterhalt zu gewähren, so braucht er nur insoweit Unterhalt zu leisten, als es mit Rücksicht auf die Bedürfnisse und die Erwerbs- und Vermögensverhältnisse der geschiedenen Ehegatten der Billigkeit entspricht. Den Stamm des Vermögens braucht er nicht zu verwerten, soweit die Verwertung unwirtschaftlich oder unter Berücksichtigung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse unbillig wäre.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 161/98 Verkündet am:
19. Juli 2000
Breskic,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein

a) Der beim unterhaltspflichtigen geschiedenen Ehegatten für ein weiteres nicht gemeinsames
Kind anfallende sogenannte Zählkindvorteil beim Kindergeld ist auch
dann nicht als unterhaltsrelevantes Einkommen in die Bedarfsberechnung für den
anderen Ehegatten einzubeziehen, wenn das Kind noch vor Rechtskraft der
Scheidung geboren wurde (im Anschluß an Senatsurteil vom 16. April 1997
- XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806 f.).

b) Die Einstufung in eine höhere oder niedrigere Gehaltsgruppe bei der Ermittlung
des Kindesunterhalts nach Tabellenwerten unterliegt dem tatrichterlichen Ermessen
im Rahmen der Angemessenheitskontrolle.
BGH, Urteil vom 19. Juli 2000 - XII ZR 161/98 - OLG München/Augsburg
AG Neu-Ulm
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Juli 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die
Richter Dr. Krohn, Dr. Hahne, Gerber und Prof. Dr. Wagenitz

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Antragsgegners und die Berufung der Antragstellerin werden das Urteil des 4. Zivilsenats, zugleich Familiensenat , des Oberlandesgerichts München mit Sitz in Augsburg vom 5. Mai 1998 in Ziffer I und III des Entscheidungssatzes aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Neu-Ulm vom 4. November 1997 in Ziffer 1 und 3 des Entscheidungssatzes abgeändert: Der Antragsgegner wird verurteilt, an die Antragstellerin folgenden Unterhalt zu zahlen: Für die Zeit vom 10. Oktober bis 31. Dezember 1997 monatlich 894 DM, für die Zeit vom 1. Januar bis 28. Februar 1998 monatlich 670 DM, ab dem 1. März 1998 monatlich 176 DM. Von den Kosten der ersten Instanz tragen die Antragstellerin 5/8, der Antragsgegner 3/8, von den Kosten des Berufungsverfahrens die Antragstellerin 4/5, der Antragsgegner 1/5. Im übrigen wird die Revision zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens fallen der Antragstellerin zu 2/5 und dem Antragsgegner zu 3/5 zur Last.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt. Die am 29. September 1989 geschlossene Ehe der Parteien wurde mit Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - vom 2. September 1997, rechtskräftig seit 10. Oktober 1997, geschieden. Die elterliche Sorge für die gemeinsamen Kinder Julian, geboren am 29. Juli 1990 und Laura-Marie, geboren am 15. August 1993, wurde der Antragstellerin übertragen. Der Antragsgegner ist Vater eines dritten Kindes Rouven, geboren am 16. Mai 1997, dessen Mutter er inzwischen geheiratet hat. Für das Kind bezieht er erhöhtes Kindergeld in Höhe von 300 DM. Er war während der Ehe Außendienstmitarbeiter einer GmbH und hat seit September 1997 die höher bezahlte Stelle eines Bezirksleiters mit einem Nettogehalt von rund 4.152 DM monatlich inne. Er zahlt aufgrund einer Vereinbarung für die beiden gemeinsamen Kinder insgesamt 700 DM monatlich. Die Antragstellerin hat während der Trennungszeit zunächst von Februar bis August 1997 stundenweise in einer Arztpraxis ausgeholfen, diese Tätigkeit aber wegen Schwierigkeiten bei der Betreuung der Tochter aufgegeben. Seit März 1998 ist sie wieder als Arzthelferin teilzeitbeschäftigt mit einem mo-
natlichen Bruttolohn von 1.600 DM. Sie lebt seit Januar 1998 zusammen mit ihrem Lebensgefährten in der Wohnung seiner Eltern, für die sie anteilige Miete zahlt. Bis Februar 1998 bezog sie ergänzende Sozialhilfe. Die auf den Sozialhilfeträger übergegangenen Unterhaltsansprüche wurden ihr durch Vereinbarung vom 15. Oktober 1996 rückübertragen. Das Amtsgericht hat die Folgesache Unterhalt abgetrennt und den Antragsgegner zur Zahlung eines monatlichen Betreuungsunterhalts an die Antragstellerin in Höhe von 391 DM für die Zeit vom 10. Oktober bis 31. Dezember 1997 und von 127 DM ab dem 1. Januar 1998 verurteilt. Dabei ist es noch von dem geringeren Monatsgehalt des Antragsgegners als Außendienstmitarbeiter in Höhe von netto (bereinigt) 2.616 DM ausgegangen. Auf die Berufung der Antragstellerin hat das Oberlandesgericht das Urteil abgeändert und den Antragsgegner auf der Basis des höheren Gehaltes und unter Einbezug des Zählkindvorteils zu folgenden monatlichen Unterhaltszahlungen verurteilt: Für die Zeit vom 10. Oktober bis 31. Dezember 1997 894 DM, vom 1. Januar bis 28. Februar 1998 670 DM und ab 1. März 1998 258 DM. Die weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen. Dagegen wehrt sich der Antragsgegner mit der zugelassenen Revision, mit der er die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils erstrebt.

Entscheidungsgründe:

1. Die Antragstellerin ist zur Geltendmachung ihrer Unterhaltsansprüche aktivlegitimiert. Die zwischen ihr und dem Sozialhilfeträger am 15. Oktober 1996 vereinbarte Rückübertragung entspricht den Vorgaben des durch das Gesetz zur Reform des Sozialhilferechts vom 23. Juli 1996, in Kraft seit 1. August 1996 (BGBl. I 1088), geänderten §§ 91 Abs. 4 BSHG. Danach ist nunmehr im Einvernehmen mit dem Hilfeempfänger eine Rückübertragung der Unterhaltsansprüche zur gerichtlichen Geltendmachung zulässig. 2. Das Oberlandesgericht hat rechtlich bedenkenfrei der Berechnung des nachehelichen Betreuungsanspruches der Antragstellerin aus § 1570 i.V. mit § 1578 BGB das vom Antragsgegner nach der Trennung erzielte höhere Einkommen als Bezirksleiter zugrunde gelegt. Einkommenssteigerungen, die während der Trennung erzielt werden, sind für die Unterhaltsbemessung nur dann außer Betracht zu lassen, wenn sie auf einer außergewöhnlichen, vom Normalverlauf erheblich abweichenden beruflichen Entwicklung beruhen (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. Senatsurteile vom 20. Juli 1990 - XII ZR 74/89 - FamRZ 1990, 1090 ff.; vom 10. Oktober 1990 - XII ZR 99/89 - FamRZ 1991, 307 ff., vom 10. Februar 1988 - IVb ZR 16/87 - FamRZ 1988, 927, jeweils m.w.N.). Die Beförderung des Antragsgegners vom Außendienstmitarbeiter zum Bezirksleiter stellt schon für sich gesehen keinen außergewöhnlichen beruflichen Karriereanstieg dar. Darüber hinaus hat das Oberlandesgericht festgestellt , daß dem Antragsgegner auch schon während des Zusammenlebens ähnliche Optionen angeboten worden seien, die er jedoch aus verschiedenen Gründen, u.a. wegen eines damit verbundenen Umzugs in die neuen Bundesländer , abgelehnt habe.
Die Rüge der Revision, das Oberlandesgericht habe hierbei verfahrensfehlerhaft Vortrag und Beweisangebote des Antragsgegners nicht berücksichtigt , geht ins Leere. Denn der Antragsgegner hat lediglich pauschal vorgebracht , daß es ihm während des Zusammenlebens mit der Antragstellerin durch deren Verhalten unmöglich gewesen sei, eine solche Position zu bekleiden , ohne dies näher zu konkretisieren, und hat den Vortrag der Antragstellerin (Schriftsatz vom 31. März 1998), daß er selbst die vorliegenden Angebote abgelehnt habe, weil ihm verschiedene Bezirke nicht zugesagt hätten und er nicht habe wegziehen wollen, unwidersprochen gelassen. Damit ist auch die Rüge der Revision aus § 1579 Nr. 4 und 7 BGB, die Antragstellerin habe höhere Einkünfte durch ihre Verweigerungshaltung verhindert und könne sich daher jetzt nicht auf diese zur Verbesserung ihres Unterhalts berufen, gegenstandslos. 3. Das Oberlandesgericht ist von einem monatlichen Nettoeinkommen des Antragsgegners vom 4.152 DM unter Berücksichtigung der durch seine Wiederheirat bedingten tatsächlichen Steuerbelastung nach Steuerklasse III ausgegangen. Das entspricht der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 24. Januar 1990 - XII ZR 2/89 - FamRZ 1990, 499 ff. m.w.N.) und wird auch von der Revision nicht beanstandet. Der Abzug von 5 % pauschalen berufsbedingten Aufwendungen liegt im Rahmen des zulässigen tatrichterlichen Ermessens. Es hat danach zutreffend ein bereinigtes Nettoeinkommen von rund 3.945 DM zugrunde gelegt. Nicht zu beanstanden ist auch, daß es hiervon monatliche Kreditverpflichtungen des Antragsgegners gegenüber seinen Eltern in Höhe von 200 DM nur noch für den Zeitraum vom 10. Oktober bis 31. Dezember 1997 abgezogen hat und für die Folgezeit mangels substantiierten Vortrags des Antragsgegners davon ausgegangen ist, daß das Darlehen zurückgezahlt war. Die dagegen erhobene Verfahrensrüge des Antragsgegners hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 565 a ZPO).
4. Vom Einkommen des Antragsgegners hat das Oberlandesgericht neben dem von den Parteien vereinbarten Unterhalt für die gemeinsamen Kinder in Höhe von insgesamt 700 DM auch den Unterhalt für das während der Trennungszeit geborene dritte Kind des Antragsgegners vorweg abgesetzt. Das entspricht der Rechtsprechung des Senats, da die ehelichen Lebensverhältnisse auch von der Unterhaltslast gegenüber einem während der Trennungszeit geborenen nicht gemeinsamen Kind mitgeprägt werden (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 98/97 - FamRZ 1999, 367 ff. m.w.N.). Den Unterhalt hat es unter Beachtung des Bedarfskontrollbetrages der Düsseldorfer Tabelle und unter Berücksichtigung der Belastung des Antragsgegners mit den Unterhaltsansprüchen der gemeinsamen Kinder der Parteien, der Antragstellerin und seiner jetzigen Ehefrau mit dem untersten Tabellenbetrag von 349 DM bemessen, um den notwendigen Selbstbehalt des Antragsgegners von 1.500 DM zu wahren. Die Revision meint demgegenüber, der Unterhalt des dritten Kindes müsse mit dem Tabellenunterhalt der Düsseldorfer Tabelle angesetzt werden, der dem Gehalt des Antragsgegners in Höhe von 3.945 DM entspreche, nämlich mit monatlich 471 DM ab dem 1. Juli 1998 und für die Zeit davor mit monatlich 410 DM. Sie sieht in der Berechnung des Oberlandesgerichts eine Abweichung von der Senatsrechtsprechung, insbesondere zu den Grundsätzen der Mangelfallberechnung im Urteil vom 16. April 1997 (XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806 ff.). Die vom Oberlandesgericht vorgenommene Einstufung des Unterhalts für das dritte Kind ist jedoch im Ergebnis nicht zu beanstanden.
a) Die Unterhaltsbedarfssätze der Düsseldorfer Tabelle sind auf allgemeiner Erfahrung beruhende Richtsätze, die dem Rechtsanwender die Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs des "angemessenen Unterhalts" er-
leichtern sollen. Der Höhe nach sind sie auf den Durchschnittsfall zugeschnitten , daß der Unterhaltspflichtige einem Ehegatten und zwei Kindern Unterhalt zu gewähren hat. Da die Werte nur Hilfsmittel für die Unterhaltsbemessung sind, ist das mit ihrer Hilfe gewonnene Ergebnis nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles stets auf seine Angemessenheit und Ausgewogenheit hin zu überprüfen, und zwar gleichgültig, ob es sich um einen sogenannten Mangelfall handelt (vgl. z.B. Senatsurteil vom 29. Januar 1992 - XII ZR 239/90 - FamRZ 1992, 539, 541 und zuletzt Senatsurteil vom 16. April 1997 aaO S. 811) oder nicht (vgl. Senatsurteil vom 25. Februar 1987 - IVb ZR 36/86 - FamRZ 1987, 456, 459). Hierzu hält die Düsseldorfer Tabelle die Institute der Herauf- oder Herabstufung und des Bedarfskontrollbetrages bereit (Wendl/Scholz Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 5. Aufl. § 2 Rdn. 124, 208). Liegt eine über- oder unterdurchschnittliche Unterhaltsbelastung mit mehr oder weniger Unterhaltsberechtigten vor, soll durch eine Höheroder Niedrigergruppierung in den Gehaltsstufen oder durch Bildung von individuell geschätzten Zu- oder Abschlägen eine den Besonderheiten des Falles angemessene Unterhaltsbemessung erreicht werden (Wendl/Scholz aaO § 2 Rdn. 231 ff., 234). Als weiteres, mehr schematisiertes Hilfsmittel wird die - allerdings nicht von allen Oberlandesgerichten übernommene - Ausrichtung an einem sogenannten Bedarfskontrollbetrag vorgeschlagen, der ebenfalls zu einer Herauf- oder Herabstufung führen kann. Dieser - ab Gehaltsgruppe 2 nicht mit dem Eigenbedarf identische - Betrag soll nach den Vorstellungen der Düsseldorfer Tabelle eine ausgewogene Verteilung des Einkommens zwischen dem Unterhaltspflichtigen und den unterhaltsberechtigten Kindern gewährleisten. Wird er unter Berücksichtigung auch des Ehegattenunterhalts unterschritten , soll der Tabellenbetrag der nächst niedrigeren Gruppe, deren Bedarfskontrollbetrag nicht unterschritten wird, oder ein Zwischenbetrag ange-
setzt werden (Düsseldorfer Tabelle Anmerkung A 6 in FamRZ-Buch Band 1, Daten und Tabellen zum Familienrecht 3. Aufl. S. 44; zur Handhabung vgl. Wendl/Scholz aaO § 2 Rdn. 239 ff.). Die Einstufung in eine höhere oder niedrigere Gehaltsgruppe der Tabelle je nach der Zahl der Unterhaltsberechtigten und der damit verbundenen Unterhaltslast hat der Senat stets gebilligt, weil sie im tatrichterlichen Ermessen liegt (vgl. z.B. Senatsurteil vom 29. Januar 1992 aaO S. 540). Entsprechendes gilt, wenn der Tatrichter die Einstufung mit Hilfe eines Bedarfskontrollbetrages vornimmt, weil es sich auch insoweit um eine der denkbaren Kontrollen handelt, die dem Tatrichter bei der Überprüfung einer Unterhaltsbemessung auf ihre Angemessenheit und Ausgewogenheit nach den Umständen des Einzelfalles stets obliegt. Denkbar wäre auch, die Angemessenheitskontrolle im Rahmen einer Ergebnisprüfung erst in einer letzten Stufe und ohne die von der Tabelle vorgegebenen festen Kontrollbeträge vorzunehmen. Welche der Methoden der Tatrichter wählt, bleibt seinem Ermessen überlassen. Soweit das Oberlandesgericht hier unter Berücksichtigung der Unterhaltspflicht gegenüber drei Kindern, einer Ehefrau und der Antragstellerin eine Herabstufung auf den untersten Tabellenwert vorgenommen hat, ist dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
b) Soweit der Antragsgegner demgegenüber meint, es müsse nach der Berechnungsmethode, die der Senat in einem Mangelfall angewendet hat (Senatsurteil vom 19. April 1997 aaO S. 808), der volle Tabellenunterhalt entsprechend dem bereinigten Nettoeinkommen des Antragsgegners (hier 3.945 DM bzw. 3.745 DM bei Abzug der Kreditverpflichtung) eingesetzt werden, verhilft dies seiner Revision im Ergebnis nicht zum Erfolg.
Zwar ist im Rahmen einer mehrstufigen Mangelfallberechnung zunächst als Einsatzbetrag der jeweilige volle Tabellenunterhalt der Kinder (ebenso wie der eheangemessene Bedarf der Ehefrau) in die Berechnung einzustellen, um die Kürzungsquote für die dann folgende proportionale Kürzung aller Unterhaltsbeträge im Verhältnis der zur Verfügung stehenden Verteilungsmasse zum Gesamtbedarf aller Unterhaltsberechtigten feststellen zu können. Der Ansatz bloßer Mindestbeträge würde andernfalls zu verzerrten Ergebnissen führen (Senatsurteil vom 19. April 1997 aaO S. 808). Indessen bedarf es hier einer solchen Berechnung nicht, weil es sich für die Zeit ab 1. Januar 1998 wegen des dann gegebenen anzurechnenden Eigenverdienstes der Antragstellerin (zunächst in Höhe von 550 DM) nicht um einen Mangelfall handelt. Daher verstößt die Handhabung des Oberlandesgerichts insoweit nicht gegen Rechtsprechungsgrundsätze des Senats. Für die Zeit vom 10. Oktober bis 31. Dezember 1997, in der der Antragsgegner noch eine Kreditverpflichtung von 200 DM hatte und die Antragstellerin über keine anrechenbaren Eigeneinkünfte verfügte, liegt zwar ein Mangelfall vor. Eine Verringerung des Unterhalts der Antragstellerin ergibt sich jedoch auch bei der dann vorzunehmenden Mangelfallberechnung nicht. Das bereinigte Nettoeinkommen des Antragsgegners beträgt unter Vorwegabzug der Kreditrate, des Tabellenunterhalts für das dritte Kind und des vereinbarten und tatsächlich gezahlten Unterhalts von zusammen 700 DM für die beiden gemeinsamen Kinder (vgl. dazu Senatsurteile vom 12. Juli 1990 - XII ZR 85/89 - FamRZ 1990, 1091, 1094/95 und vom 31. Januar 1990 - XII ZR 21/89 - FamRZ 1990, 979, 980; 2.570 DM (3.945 DM - 200 DM - 700 DM - 475 DM). Davon stehen der Ehefrau 3/7, also rund 1.100 DM zu, so daß der notwendige Selbstbehalt des Antragsgegners von 1.500 DM nicht gewahrt ist und eine Kürzung des Unterhalts nach dem Verhältnis der Verteilungsmasse (3.945 DM -
200 DM - 1.500 DM Selbstbehalt = 2.245 DM) zum Gesamtbedarf der vorrangigen Unterhaltsberechtigten (1.100 DM + 700 DM + 475 DM = 2.275 DM) vorzunehmen ist. Die Kürzungsquote beträgt 0,9868, der danach gekürzte Unterhalt der Ehefrau 1.085 DM. Er liegt damit immer noch über den verlangten 894 DM. 5. Das Oberlandesgericht hat das vom Antragsgegner für sein drittes Kind bezogene Kindergeld in Höhe des auf ihn entfallenden sogenannten Zählkindvorteils von 190 DM (300 DM Kindergeld für das dritte Kind abzüglich 110 DM Kindergeldanteil der Mutter, für die Rouven als erstes Kind zählt) seinem Einkommen hinzugerechnet und daraus einen entsprechend erhöhten Unterhaltsbedarf der Antragstellerin errechnet. Es hält es für unbillig, daß sich die Antragstellerin die Unterhaltslast für das noch während der Trennungszeit geborene außereheliche Kind des Antragsgegners als die ehelichen Lebensverhältnisse prägend bei der Berechnung ihres Unterhalts bedarfsmindernd entgegenhalten lassen müsse, aber von der zugleich gegebenen Erleichterung der Unterhaltslast ausgeschlossen sei, während der Antragsgegner die Kindesunterhaltslast durch seinen Kindergeldanteil ganz oder teilweise wieder ausgleichen könne. Das ließe sich auch mit dem Zweck des Kindergelds, die Unterhaltslast des Elternteils zu erleichtern, nicht rechtfertigen (vgl. auch Graba Anm. FamRZ 1992, 541, 544). Das Oberlandesgericht hat dementsprechend für die Zeit vom 10. Oktober bis 31. Dezember 1997 einen Unterhaltsbedarf von (3.945 DM - 200 DM Kredit - 700 DM Kindesunterhalt für die gemeinsamen Kinder - 349 DM Unterhalt für das dritte Kind + 190 DM Zählkindvorteil = 2.886 x 3/7 =) 1.237 DM ermittelt, und für die Zeit ab 1. Januar 1998 nach Wegfall der Kreditverpflichtung einen solchen von 1.323 DM. Dagegen wendet sich die Revision zu Recht.
Die Berechnungsmethode des Oberlandesgerichts läuft darauf hinaus, Kindergeld bzw. Teile hiervon zum unterhaltsrelevanten Einkommen des Unterhaltspflichtigen zu zählen und daraus den eheangemessenen Bedarf des Berechtigten zu ermitteln. Der Senat hat sich mit dieser Problematik in seiner Entscheidung vom 16. April 1997 (aaO S. 809 ff.) bereits ausführlich befaßt. Sie betraf einen ähnlich gelagerten Fall, in dem der Unterhaltspflichtige für ein während der Trennungszeit geborenes außereheliches Kind, dessen Unterhaltsanspruch sich die geschiedene Ehefrau entgegenhalten lassen mußte, erhöhtes Kindergeld bezog. Der Senat hat entschieden, daß Kindergeld nicht wie sonstiges Einkommen zur Bedarfsberechnung nach § 1578 BGB herangezogen werden kann, da seine öffentlich-rechtliche Zweckbestimmung als eine entlastende Leistung nicht dadurch in ihr Gegenteil verkehrt werden darf, daß sie - im Wege der Zurechnung zum Einkommen des Unterhaltspflichtigen - zu einer Erhöhung des Unterhaltsbedarfs führt. Auch soweit einem Ehegatten bei einem weiteren nicht gemeinsamen Kind wegen der Berücksichtigung gemeinsamer Kinder ein sogenannter Zählkindvorteil erwächst, ist dieser nicht als unterhaltsrelevantes Einkommen in die Bedarfsberechnung einzubeziehen, sondern kommt dem betreffenden Elternteil allein zugute. Darin liegt keine ungerechtfertigte Doppelbegünstigung dieses Ehegatten. Wie der Senat bereits in früheren Entscheidungen ausgeführt hat, entspricht es dem Regelungszweck des erhöhten Kindergeldes, die Mehrbelastung aufzufangen, die dem unterhaltspflichtigen Elternteil dadurch erwächst, daß er nicht nur die gemeinsamen, sondern noch ein oder mehrere weitere Kinder zu unterhalten hat (ständige Rechtsprechung vgl. Senatsurteile vom 8. Oktober 1980 - IVb ZR 533/80 - FamRZ 1981, 26; vom 29. April 1981 - IVb ZR 582/80 - FamRZ 1981, 650; vom 11. Juli 1984 - IVb ZR 24/83 - FamRZ 1984, 1000). Nach der Berechnungsweise des Oberlandesgerichts müßte sich im übrigen folgerichtig bei einer Zu-
rechnung des Zählkindvorteils zum unterhaltsrelevanten Einkommen des Unterhaltspflichtigen nicht nur der Unterhaltsbedarf des Ehegatten nach § 1578 BGB, sondern auch der der Kinder erhöhen. Eine Beschränkung nur auf den Unterhaltsbedarf des Ehegatten wäre nicht zu begründen. Das aber liefe der oben angesprochenen generellen Zwecksetzung des Kindergeldes zuwider. Angesichts der Bandbreite an Variationsmöglichkeiten, in denen sich für den einen oder anderen Ehegatten oder für beide ein Zählkindvorteil ergeben kann, hat der Senat auch aus Gründen der Praktikabilität am Grundsatz des Nichteinbezugs dieses Kindergeldes festgehalten (Urteil vom 16. April 1997 aaO S. 811). Daß dem unterhaltspflichtigen Elternteil im Ergebnis mehr verbleibt, liegt in der gesetzgeberischen Entscheidung begründet, Kindergeld für mehrere Kinder, gleichgültig, ob sie aus einer oder aus verschiedenen Verbindungen stammen, nicht in gleichbleibender, sondern in gestaffelter Höhe zu zahlen. Mit der durch Art. 1 Nr. 11 KindUG vom 6. April 1998 (BGBl. I 666) eingeführten Neuregelung des § 1612 b Abs. 4 BGB für den Kindergeldausgleich zwischen den Eltern hat der Gesetzgeber im übrigen unter Übernahme der vom Senat entwickelten Grundsätze bestimmt, daß Kindergeld, welches unter Berücksichtigung eines nicht gemeinsamen Kindes erhöht ist, im Umfang der Erhöhung nicht anzurechnen ist. Wenn es in der Begründung (BT-Drucks. 13/7338 S. 30) heißt, der Zählkindvorteil wirke sich unterhaltsrechtlich generell nur noch insofern aus, als er das Einkommen des betreffenden Elternteils erhöhe, so erlaubt das noch keinen Rückschluß darauf, daß der Zählkindvorteil nach dem Willen des Gesetzgebers bedarfserhöhend in die Ermittlung des Unterhalts einfließen und damit letztlich doch zu einem Ausgleich zwischen den Ehegatten führen solle. Der Senat sieht daher auch insoweit keinen Anlaß, von seiner Rechtsprechung abzuweichen.
6. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Berechnung des von der Antragstellerin ab März 1998 bezogenen Nettolohns aus der Teilzeitbeschäftigung , den das Oberlandesgericht unter Berücksichtigung der üblichen gesetzlichen Abzüge mit 1.264 DM ermittelt und hiervon 5 % für berufsbedingten Aufwand und 1/7 als Erwerbstätigenbonus abgezogen hat, so daß rund 1.029 DM verbleiben. Auch die angesichts des Alters der beiden betreuungsbedürftigen Kinder gemäß § 1577 Abs. 2 BGB vorgenommene lediglich hälftige Anrechnung ihres Verdienstes (in Höhe von 515 DM) ist nicht zu beanstanden (vgl. z.B. Senatsurteil vom 4. November 1987 - IVb ZR 81/86 - FamRZ 1988, 145, 148). 7. Danach ergeben sich für die Antragstellerin folgende monatliche Unterhaltsansprüche : Zeitraum 10. Oktober bis 31. Dezember 1997: Nettoeinkommen des Antragsgegners 3.945 DM Kreditbelastung - 200 DM Unterhalt für die gemeinsamen Kinder - 700 DM Unterhalt für das dritte Kind - 349 DM = 2.696 DM x 3/7 = rund 1.155 DM.
Da die Antragstellerin in dieser Zeit über kein anrechenbares Einkommen verfügte, ist ihr verlangter Unterhalt in Höhe von 894 DM gerechtfertigt.
Zeitraum Januar und Februar 1998: Der Unterhalt hat sich wegen Wegfalls der Kreditverpflichtung und Anrechnung von Haushaltsleistungen für den Partner (550 DM) wie folgt geändert : Nettoeinkommen des Antragsgegners 3.945 DM Unterhalt für die gemeinsamen Kinder - 700 DM Unterhalt für das dritte Kind - 349 DM = 2.896 DM x 3/7 = rund 1.241 DM - 550 DM = 691 DM Es verbleibt bei den verlangten 670 DM.
Zeitraum ab März 1998: Wegen Aufnahme der Teilzeitbeschäftigung sind auf den Bedarf von 1.241 DM nunmehr 550 DM und 515 DM anrechenbar, so daß sich der Anspruch auf 176 DM verringert. Nur insoweit hat die Revision Erfolg. 8. Der Antragsgegner wird hierdurch nicht unangemessen belastet, zumal ihn die höhere Unterhaltspflicht ohnehin nur für knapp fünf Monate trifft und sodann wegen des anrechenbaren Eigenverdienstes der Antragstellerin auf einen geringen Betrag absinkt. Nach Abzug des Kindesunterhalts und des höchsten Unterhaltsbetrages für die Antragstellerin in Höhe von 894 DM verbleiben ihm von seinem um die Kreditlasten bereinigten Einkommen von 3.745 DM rund 1.800 DM zuzüglich des erhöhten Kindergeldes von 300 DM, so daß ihm und seiner jetzigen Ehefrau 2.100 DM zur Verfügung stehen. Das ist ausreichend und nötigt, wie das Oberlandesgericht zutreffend ausgeführt hat,
auch nicht dazu, den infolge der Wiederheirat erzielten steuerlichen Splittingvorteil zur Vermeidung einer groben Unbilligkeit für seine jetzige Ehefrau zu reservieren. Blumenröhr Krohn Hahne Gerber Wagenitz

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 78/08 Verkündet am:
27. Mai 2009
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 1578, 1578 b, 1612 b, 100
a) Im Rahmen der Bedarfsermittlung beim Ehegattenunterhalt gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1
BGB ist nach der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Rechtslage auch ein vom Unterhaltspflichtigen
geschuldeter Minderjährigenunterhalt nicht mehr mit dem sog. Tabellenbetrag
, sondern mit dem sich nach Abzug des (hälftigen) Kindergelds gemäß § 1612 b
Abs. 1 BGB ergebenden Zahlbetrag zu berücksichtigen. § 1612 b Abs. 1 BGB verstößt
auch mit dieser Wirkung nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG.
b) Wenn einem Ehegatten zwei Wohnungen gehören, können seinem Einkommen entsprechende
Wohnvorteile zugerechnet werden. Allerdings kommt eine Kürzung unter Angemessenheitsgesichtspunkten
in Betracht.
c) Vom Eigentümer zu tragende verbrauchsunabhängige Kosten können grundsätzlich nur
dann von seinem Wohnvorteil abgezogen werden, wenn es sich um nicht umlagefähige
Kosten im Sinne von §§ 556 Abs. 1 BGB, 1, 2 BetrKV handelt (Aufgabe der Senatsrechtsprechung
seit Senatsurteil vom 20. Oktober 1999 - XII ZR 297/97 - FamRZ 2000, 351).
d) Die Darlegungs- und Beweislast für ehebedingte Nachteile im Sinne von § 1578 b BGB ist
im Hinblick auf die dem Unterhaltsberechtigten gegenwärtig fehlende Möglichkeit, eine
seiner Ausbildung und früheren beruflichen Stellung entsprechende Tätigkeit zu erlangen,
vorgreiflich nach § 1577 BGB zu beurteilen und obliegt dem Unterhaltsberechtigten. Gelangt
das Familiengericht hier zu der Überzeugung, dass der Unterhaltsgläubiger kein adäquates
Einkommen erzielen kann, erübrigt sich insoweit eine erneute Prüfung im Rahmen
von § 1578 b BGB.
BGH, Urteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - OLG Brandenburg
AG Strausberg
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. Mai 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Sprick, Prof. Dr. Wagenitz, Dose und Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Antragstellers wird das Urteil des 2. Senats für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 22. April 2008 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt.
2
Sie heirateten im Oktober 1987. Aus der Ehe stammen die beiden Töchter A. (geb. 1988) und S. (geb. 1990). Die Parteien trennten sich - spätestens - im Dezember 2005. Der Antragsteller ist ferner Vater des 2006 geborenen Sohnes F. Die Ehe der Parteien wurde durch das Verbundurteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Strausberg vom 13. November 2007 geschieden, in dem auch über den nachehelichen Unterhalt entschieden worden ist. Das Urteil ist zum Scheidungsausspruch rechtskräftig.
3
Der 1954 geborene Antragsteller ist Leiter einer Krankenhausapotheke in B. . Er ist (Allein-)Eigentümer einer Eigentumswohnung in B. und bewohnt weiterhin das im Miteigentum der Parteien stehende Einfamilienhaus in N. Die 1959 geborene Antragsgegnerin ist ausgebildete Diätassistentin. Sie ist seit 2004 selbständige Ernährungsberaterin und betreibt ein Einzelunternehmen unter der Bezeichnung "R. ". Außerdem erzielt sie Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung eines ihr als Miterbin gehörenden Hausgrundstücks.
4
Das Amtsgericht - Familiengericht - hat den Antragsteller im Scheidungsurteil zu einem nachehelichen (Elementar-) Unterhalt von 1.000 € und einem Altersvorsorgeunterhalt von 237 € verurteilt. Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Oberlandesgericht hat das amtsgerichtliche Urteil geringfügig abgeändert und den Unterhalt ab April 2008 auf insgesamt 1.234 € (261 € Altersvorsorgeunterhalt und 973 € Elementarunterhalt) festgelegt.
5
Dagegen wendet sich der Antragsteller mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der er die Abweisung des Unterhaltsantrags und hilfsweise sein Begehren weiterverfolgt, den Unterhalt zu befristen und auf den angemessenen Lebensbedarf zu begrenzen.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in FamRZ 2008, 1952 (mit Anm. Ehinger FPR 2008, 393), veröffentlicht ist, hat der Antragsgegnerin nachehelichen Aufstockungsunterhalt aufgrund § 1573 Abs. 2 BGB zugesprochen. Von einer Befristung und Begrenzung des Unterhalts hat es abgesehen.
8
Das Berufungsgericht hat den Unterhalt ermittelt aufgrund des Einkommens des Antragstellers aus nichtselbständiger Tätigkeit sowie der ihm zugute kommenden Wohnvorteile aus dem gemeinsamen Haus wie auch der ihm gehörenden Eigentumswohnung. Vom Wohnwert des Hauses hat es die allein vom Antragsteller erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen abgezogen, nicht jedoch die verbrauchsunabhängigen Nebenkosten Grundsteuer und Gebäudeversicherung , weil diese nach § 27 II. BV umlagefähig seien.
9
Auf Seiten der Antragsgegnerin ist das Berufungsgericht - neben geringen Einkünften aus Vermietung und Verpachtung - statt des Einkommens aus selbständiger Tätigkeit von einem fiktiven Einkommen aus vollschichtiger nichtselbständiger Tätigkeit ausgegangen. Denn die Antragsgegnerin sei aufgrund ihrer gesteigerten Selbstverantwortung gehalten gewesen, die nur geringe Einkünfte einbringende selbständige Tätigkeit aufzugeben und sich um eine nichtselbständige Tätigkeit zu bemühen, welche sie ab Januar 2008 habe erlangen können.
10
Den Elementarunterhalt hat das Berufungsgericht berechnet, indem es den Kindesunterhalt für drei Kinder - mit dem jeweiligen Zahlbetrag - vom Einkommen des Antragstellers abgezogen hat. Eine Mithaftung der Antragsgegnerin für den Unterhalt der volljährigen Tochter A. entfalle, weil das Einkommen der Antragsgegnerin unterhalb des angemessenen Selbstbehalts liege. Auch aufgrund des der Antragsgegnerin zugesprochenen Ehegattenunterhalts erge- be sich keine Mithaftung, weil die Antragsgegnerin bereits über den Abzug des vollen Unterhaltsbetrages vom Einkommen des Antragstellers indirekt am Kindesunterhalt beteiligt werde. Ausgehend von dem Elementarunterhalt hat das Berufungsgericht den Altersvorsorgeunterhalt unter Anwendung der Bremer Tabelle ermittelt.
11
Von einer Befristung und Beschränkung des Unterhalts hat das Berufungsgericht abgesehen. Bei der Antragsgegnerin seien berufliche Nachteile eingetreten und es lasse sich gegenwärtig nicht sicher absehen, ob und wann die Nachteile entfallen sein könnten. Die Antragsgegnerin habe vorgetragen, dass sie ihre bei Eheschließung ausgeübte Tätigkeit als Leiterin der Ernährungsberatung der Universitäts-Kinderklinik T. ohne die Kindererziehung nicht aufgegeben hätte und für den erzielbaren Lohn auf die Vergütung ihrer Nachfolgerin verwiesen, die diese Stelle bis heute besetze. Dieser Erklärung sei der Antragsteller nicht entgegengetreten. Entgegen seiner Auffassung könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Antragsgegnerin im Alter von nunmehr 48 Jahren wieder eine gehobene leitende Vollzeitstelle finden könne.
12
Die Parteien hätten in der ganz überwiegenden Zeit zwischen der Eheschließung und ihrer Trennung im Jahr 2005 eine sogenannte Alleinverdienerehe mit einer "klassischen Rollenverteilung" geführt. Insbesondere wegen der vierzehnjährigen vollständigen Berufspause könne kein Zweifel daran bestehen, dass ehebedingte Umstände zu dauernden beruflichen Nachteilen der Antragsgegnerin geführt hätten. Eine Berufspause wirke sich nach allgemeiner Lebenserfahrung in den für das berufliche Fortkommen entscheidenden Jahren - typischerweise zwischen dem 30. und 40. Lebensjahr - im Nachhinein regelmäßig negativ aus. Allenfalls bei ganz einfachen oder ungelernten Tätigkeiten werde die Wiederaufnahme der Tätigkeit zu den gewohnten (ursprünglichen) Bedingungen in Betracht kommen. Gerade wegen der höher qualifizierten Be- rufsausbildung der Antragsgegnerin als Diätassistentin und ihrer bis März 1988 besetzten Stelle mit Leitungsfunktion sei davon auszugehen, dass die Hausfrauenrolle der Antragsgegnerin, die sich mindestens vierzehn, wenn nicht sogar sechzehn Jahre um ihre berufliche Entwicklung nicht habe kümmern und ihre Kenntnisse nicht auf dem neuesten Stand habe halten können, zu einem Nachteil für sie geführt habe. Die negativen Auswirkungen würden auch nicht durch in der Zwischenzeit belegte Kurse kompensiert. Entgegen der Auffassung des Antragstellers treffe die Antragsgegnerin keine erhöhte Darlegungslast hinsichtlich ehebedingter Nachteile, vielmehr streite bereits eine Vermutung dafür, dass sie einen nachhaltigen Nachteil erlitten habe. Die Antragsgegnerin habe vor zwanzig Jahren bereits deutlich mehr verdient, als sie heute realistisch erzielen könne.
13
Sonstige Billigkeitsgesichtspunkte, die für die Begrenzung des Unterhalts sprächen, habe der für den Ausnahmetatbestand darlegungs- und beweisbelastete Antragsteller nicht vorgetragen. Zwar sei es nicht ausgeschlossen, dass ehebedingte Nachteile dennoch später wegfielen, jedoch lasse sich dies nicht verlässlich vorhersagen. Offen sei ferner auch der genaue Zeitpunkt eines etwaigen Wegfalls ehebedingter Nachteile.
14
Hinsichtlich der in Betracht kommenden Begrenzung des Unterhalts gehe das Berufungsgericht im Grundsatz davon aus, dass sich die Antragsgegnerin nach einer Übergangszeit mit dem Standard zu begnügen habe, den sie ohne die Ehe erreicht hätte. Allerdings lasse sich auch in diesem Zusammenhang noch keine zuverlässige Prognose für die Festlegung einer zuzubilligenden Übergangszeit treffen. Die Entscheidung über die Herabsetzung sei deshalb einer späteren Abänderung vorzubehalten. Der berufliche Aufstieg des Antragstellers sei nicht zuletzt dem Umstand zu verdanken, dass die Antragsgegnerin ihm "den Rücken freigehalten" habe, was eine längere Teilhabe an dem vollen Einkommen des Antragstellers rechtfertige. Die wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien seien über die Scheidung hinaus weiter verflochten. Es sei offen, ob das gemeinsame Haus an Dritte verkauft werde oder ob der Antragsteller den Miteigentumsanteil der Antragsgegnerin übernehme. Ein Erlös aus dem Hausverkauf und daraus zu bildende zusätzliche Rücklagen seien ebenfalls ein für die Billigkeitsentscheidung zur berücksichtigender Gesichtspunkt. In der Gesamtschau erscheine es nicht unbillig, der Antragsgegnerin in Anbetracht der Ehedauer, der gehobenen finanziellen Verhältnisse und der während der Ehe größer gewordenen Einkommensdifferenz auch zu dem von der Antragsgegnerin ohne Ehe erzielbaren Einkommen eine längere mehrjährige Übergangszeit zuzubilligen. Aus heutiger Sicht halte das Berufungsgericht ohne Präjudiz für ein künftiges Abänderungsverfahren eine Herabsetzung nach Ablauf von etwa acht Jahren nach Rechtskraft der Scheidung für geboten. Da aber noch nicht sämtliche für die Unterhaltsherabsetzung relevanten Umstände eingetreten seien, sei von einer Festlegung des genauen Zeitpunkts der Herabsetzung abzusehen. Es bedürfe daher auch keiner Feststellungen zur genauen Höhe der ehebedingten Einkommenseinbußen.

II.

15
Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
16
1. Die Zulassung der Revision ist nicht wirksam eingeschränkt. Das Berufungsgericht hat zwar im Tenor des Berufungsurteils die Revision nur "hinsichtlich der Frage der Befristung und/oder der Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs" zugelassen. Auch wenn das Oberlandesgericht damit die Zulassung der Revision einschränken wollte, wäre diese Einschränkung jedenfalls nicht zulässig und bliebe ohne Wirkung.
17
Denn bei der Herabsetzung und Befristung des Unterhalts nach § 1578 b Abs. 1, 2 BGB handelt es sich um Einwendungen, die Grund und Höhe des Unterhalts betreffen und sich im vorliegenden Fall nicht auf einen abgrenzbaren Teil des Streitgegenstandes beziehen. Anders als nach einem im Urteil enthaltenen Ausspruch der Befristung (vgl. Senatsurteile vom 26. November 2008 - XII ZR 131/07 - FamRZ 2009, 406, 407; vom 25. Januar 1995 - XII ZR 195/93 - FamRZ 1995, 1405 und BGHZ 153, 358, 362 f. = FamRZ 2003, 590) ist bei deren Ablehnung eine Eingrenzung des Streitgegenstands schon in zeitlicher Hinsicht nicht möglich.
18
2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Antragsgegnerin ein Unterhaltsanspruch aus § 1573 Abs. 2 BGB (Aufstockungsunterhalt ) zusteht.
19
3. Den Unterhaltsbedarf nach § 1578 Abs. 1 BGB hat das Berufungsgericht aufgrund des beiderseitigen (teils: erzielbaren) Einkommens der Parteien ermittelt. Dabei hat es auf Seiten des Antragstellers dessen Einkommen aus nichtselbständiger Tätigkeit sowie zwei Wohnvorteile berücksichtigt. Die Einkommensermittlung hält in einzelnen Punkten den Angriffen der Revision nicht stand.
20
a) Zur Ermittlung des vom Antragsteller erzielten Einkommens rügt die Revision mit Recht, dass das Berufungsgericht den Arbeitnehmerbeitrag zur VBL/SVV von rund 100 € nicht abgezogen hat. Die (Arbeitnehmer-)Beiträge sind im Bruttoeinkommen (Gesamtbrutto) enthalten und sind nach den vorliegenden Lohnbescheinigungen als persönliche Abzüge neben der berufsständischen Altersversorgung gesondert abgezogen worden. Da sie dem Antragsteller nicht zur Verfügung stehen, dürfen sie auch nicht in die Unterhaltsermittlung einfließen.
21
Des weiteren rügt die Revision, das Berufungsgericht habe die Beitragsanpassung bei der berufsständischen Versorgung nur beim Arbeitgeberzuschuss , nicht aber bei den Aufwendungen des Antragstellers berücksichtigt. Auch diese Rüge ist berechtigt. Die Berechnung des Berufungsgerichts beruht zum Arbeitgeberzuschuss von 527,35 € auf der seit 1. Januar 2008 geltenden Beitragsbemessungsgrenze (West: 5.300 € x 19,9 % : 2), während der in die Rechnung eingestellte Gesamtbetrag von 1.023,75 € sich noch nach früheren Werten richtet. Er ergibt sich rechnerisch aus der Beitragsbemessungsgrenze von 5.250 € (West, bis 31. Dezember 2007) und einem Beitragssatz von 19,5 % (bis 31. Dezember 2006). Von diesen Werten ist das Amtsgericht aufgrund der Gehaltsbescheinigungen aus den Jahren 2005 und 2006 ausgegangen. Die Werte sind insoweit vom Berufungsgericht aus dem amtsgerichtlichen Urteil übernommen worden, was seine Einkommensermittlung widersprüchlich macht. Ob die dem Arbeitgeberbeitrag entsprechende Belastung auch des Arbeitnehmers allgemeinkundig ist, wie die Revision geltend macht, kann hier offenbleiben. Denn die Rechenweise des Berufungsgerichts hat im Ergebnis dazu geführt , dass die Anteile des Antragstellers ab 1. Januar 2008 gegenüber 2007 sogar verringert worden sind, wofür das Parteivorbringen keinen Anhalt bot.
22
b) Die Einkommensermittlung zu den dem Antragsteller zugerechneten Wohnvorteilen bedarf im Hinblick auf die Ermittlung des Wohnwerts der Korrektur , während die vom Berufungsgericht vorgenommene rechtliche Einordnung der verbrauchsunabhängigen Kosten nicht zu beanstanden ist.
23
aa) Das Berufungsgericht hat dem Antragsteller Wohnvorteile für das von ihm genutzte Familienheim (875 €) und auch für die Eigentumswohnung in B. (450 €) zugerechnet, die sich insgesamt auf monatlich 1.325 € belaufen. Dagegen beruft sich die Revision darauf, dass die Parteien sich hinsichtlich des Familienheims auf eine Veräußerung geeinigt hätten. Der Antragsteller habe nun seinen Wohnschwerpunkt nach B. verlegt und betreue und versorge das Haus in N. lediglich weiter. Es sei nicht sachgerecht, einen entsprechenden Wohnvorteil weiterhin in Ansatz zu bringen. Im Hinblick auf die von den Parteien abgesprochene Veräußerung komme auch eine Erzielung von Mieteinkünften nicht in Betracht. Diese Rüge hat im Ergebnis Erfolg.
24
Mit dem Berufungsgericht ist allerdings davon auszugehen, dass der Vorteil des mietfreien Wohnens als Vermögensertrag unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen ist und dies jedenfalls im Grundsatz auch dann zu gelten hat, wenn im Eigentum des Unterhaltsschuldners zwei Wohnungen vorhanden sind. Denn auch in diesem Fall zieht der Unterhaltsschuldner entsprechende Nutzungen. Für die Nutzungen kommt es auf den konkreten (auch zeitlichen) Umfang des persönlichen Gebrauchs nicht entscheidend an. Die Zurechnung von Nutzungen scheitert also nicht schon daran, dass dem Unterhaltsschuldner als alleinigem Nutzer des Familienheims auch noch eine andere Wohnung zur Verfügung steht, selbst wenn er sich dort überwiegend aufhält.
25
Allerdings kann hier entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht der volle Wohnwert veranschlagt werden. Nach der Rechtsprechung des Senats ist von der Berücksichtigung des vollen Wohnwerts dann abzusehen, wenn die Wohnung gemessen an den Einkommensverhältnissen der Eheleute zu groß ist und eine Pflicht zur Verwertung des Wohneigentums (noch) nicht besteht (Senatsurteile vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 965 und BGHZ 154, 247, 254 = FamRZ 2003, 1179, 1182 m.w.N.; Hahne FF 1999, 99, 100). Das muss aber auch dann gelten, wenn - wie im vorliegenden Fall - ein Ehegatte (Mit-)Eigentümer mehrerer Objekte ist und ihm die anderweitige Verwertung eines Objekts (noch) nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Auch dann kommt der Wohnwert zunächst noch nicht in vollem Umfang zum Tragen. Die Zurechnung des vollen Wohnwerts setzt dann voraus, dass von dem die Wohnung nutzenden Ehegatten verlangt werden kann, dass er die Wohnung durch (teilweise) Vermietung oder Veräußerung anderweitig verwertet.
26
Unter den Umständen des vorliegenden Falles ist die Zurechnung des vollen Wohnwerts im Hinblick auf das Einfamilienhaus in N. nicht gerechtfertigt. Der Antragsteller nutzt das Haus in Anbetracht seiner beruflichen Tätigkeit in B. und der dort zusätzlich zur Verfügung stehenden (und unterhaltsrechtlich berücksichtigten) Eigentumswohnung nur eingeschränkt. Das Einfamilienhaus ist daher für ihn ebenso wie eine einzelne, aber gemessen an den sonstigen Verhältnissen zu große Wohnung teilweise "totes Kapital".
27
Auch dass das Einfamilienhaus bislang nicht veräußert worden ist, rechtfertigt die Zurechnung des vollen Wohnvorteils nicht. Denn das Hausgrundstück steht im Miteigentum beider Parteien. Auch nach der Scheidung fällt also die Verwertung der Immobilie in ihre gemeinschaftliche Rechtszuständigkeit. Dem entsprechend haben sie eine Einigung erzielt, das Hausgrundstück zu veräußern. Dass die bislang unterbliebene Veräußerung etwa auf dem (alleinigen) Verschulden des Antragstellers beruht, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden. Die Revision macht vor diesem Hintergrund zu Recht geltend, dass dem Antragsteller - abgesehen von der notwendigen Mitwirkung der Antragsgegnerin - auch eine zwischenzeitliche Vermietung des Hausgrundstücks nicht zumutbar ist.
28
Das hat zur Folge, dass dem Antragsteller - neben dem Wohnwert seiner Eigentumswohnung in B. - im Hinblick auf das Einfamilienhaus in N. anstelle des vollen Wohnwerts nur ein angemessener Wohnwert zuzurechnen ist. Dieser bemisst sich nach dem Mietzins, den er für eine seinen persönlichen Verhältnissen entsprechende kleinere zusätzliche Wohnung in N. zahlen müsste (vgl. Dose Jugendamt 2009, 57, 59; Finke FPR 2008, 94, 95). Hierzu fehlt es an den erforderlichen Feststellungen des Berufungsgerichts.
29
bb) Das Berufungsgericht hat die vom Antragsteller als Abzugsposten geltend gemachten verbrauchsunabhängigen Nebenkosten (Grundsteuer und Gebäudeversicherungsbeiträge) nicht anerkannt. In Abzug zu bringen seien nur die nicht nach § 27 Abs. 1 der 2. Berechnungsverordnung umlagefähigen Kosten , also solche Kosten, mit denen ein Mieter üblicherweise nicht belastet werde. Grundsteuer und Gebäudeversicherungsbeiträge zählten dagegen zu den Kosten, die üblicherweise auf Mieter umgelegt würden.
30
Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Wert der in dem Wohnvorteil liegenden Nutzungen nach § 100 BGB ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats nach dem ortsüblichen Mietwert zu bemessen und entspricht - abgesehen von Korrekturen im Rahmen der Angemessenheitsbetrachtung - den Kosten, die der Eigentümer gegenüber einem Mieter erspart (Senatsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 965; st. Rechtsprechung seit dem Senatsurteil vom 27. Juni 1984 - IVb ZR 20/83 - FamRZ 1985, 354, 356; Dose Jugendamt 2009, 57, 58). Demzufolge bleiben alle Kosten , die ein Mieter neben der Grundmiete gesondert zu tragen hat, bei der Ermittlung des nach der Grundmiete bemessenen Wohnwerts außer Betracht.
31
Allerdings hat der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung regelmäßig verbrauchsunabhängige Kosten im Gegensatz zu verbrauchsabhängigen Kosten als in diesem Sinne abzugsfähig aufgeführt (Senatsurteile vom 20. Oktober 1999 - XII ZR 297/97 - FamRZ 2000, 351, 354 m. Anm. Quack FamRZ 2000, 665; vom 22. April 1998 - XII ZR 191/96 - FamRZ 1998, 899, 901; vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 965 und vom 28. März 2007 - XII ZR 21/05 - FamRZ 2007, 879, 880 m.w.N.).
32
Diese Unterscheidung ist in Rechtsprechung und Literatur angezweifelt worden (OLG Hamm FamRZ 2003, 460; OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 895; Leitlinien des OLG Düsseldorf unter Nr. 5 und des OLG Hamm unter Nr. 5.2; Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rdn. 337; Quack FamRZ 2000, 665; differenzierend Wohlgemuth in: Eschenbruch/Klinkhammer Der Unterhaltsprozess 5. Aufl. Kap. 6. Rdn. 258; vgl. auch Finke FPR 2008, 94, 95).
33
Der Senat hält an der generellen Unterscheidung nach der Verbrauchsabhängigkeit der Kosten nicht fest. Denn diese Abgrenzung kann nicht länger als übliche mietvertragliche Praxis angenommen werden (vgl. auch Senatsurteil BGHZ 178, 16, 32). Sie folgt auch nicht aus der mietrechtlichen Rechtslage. Ob mit dem Eigentum verbundene Kosten allein von einem Eigentümer und nicht von einem Mieter getragen werden, lässt sich statt dessen verlässlicher danach beurteilen, ob die Kosten auf einen Mieter umgelegt werden können.
34
Nach § 556 Abs. 1 Satz 1 BGB können die Parteien vereinbaren, dass der Mieter Betriebskosten trägt. Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer durch das Eigentum am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen (§ 556 Abs. 1 Satz 2 BGB). Für die Aufstellung der Betriebskosten gilt (seit dem 1. Januar 2004) die Betriebskostenverordnung (BetrKV) vom 25. November 2003 (§ 556 Abs. 1 Satz 3 BGB). Nicht umlagefähig sind danach etwa Kosten der Verwaltung und Instandhaltungskosten (§ 1 Abs. 2 BetrKV), während die Grundsteuer (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 BetrKV) und die Kosten der Sach- und Haftpflichtversicherung (§ 2 Abs. 1 Nr. 13 BetrKV) umlagefähig sind.
35
Die Feststellung, ob bestimmte umlagefähige Kosten üblicherweise auf den Mieter umgelegt werden, ist Aufgabe der Tatsacheninstanzen und hängt von den örtlichen Gepflogenheiten ab. Dabei begegnet es allerdings keinen Bedenken , wenn von dem Regelfall ausgegangen wird, dass die Vermieter die gesetzlichen Möglichkeiten ausschöpfen und die nach §§ 1, 2 BetrKV umlagefähigen Kosten in der Praxis auf die Mieter umgelegt werden. Zu prüfen ist dann nur noch, ob die fraglichen Kosten etwa schon in die ortsübliche Grundmiete eingerechnet sind (vgl. Finke FPR 2008, 94, 95). Das ist allerdings bei der sog. Netto-Kaltmiete (oder Nettomiete), die regelmäßig den örtlichen Mietspiegeln nach §§ 558 c, 558 Abs. 2 BGB zugrunde liegt, nicht der Fall. Denn diese versteht sich im Gegensatz zur (Teil-)Inklusivmiete als Miete ohne alle Betriebskosten nach § 556 Abs. 1 BGB (vgl. BGH Urteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 331/06 - NJW 2008, 848).
36
Daran gemessen ist es nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht - übereinstimmend mit dem Amtsgericht - davon ausgegangen ist, dass die Grundsteuer und die Versicherungsbeiträge üblicherweise auf Mieter umgelegt werden. Allerdings können sich die Kosten im Einzelfall als teilweise überflüssig erweisen, wenn und soweit ihnen - wie im vorliegenden Fall - kein adäquater Wohnwert gegenüber steht. Insbesondere wenn der Ehegatte die Kosten dann auch im Interesse des anderen Ehegatten weiter aufbringt, kann ein teilweiser Abzug gerechtfertigt sein.
37
c) Auch die von der Revision zur Fortschreibung der im Jahr 2008 geflossenen Steuererstattung erhobenen Rügen sind zum Teil berechtigt. Grundsätzlich ist es allerdings nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht (entsprechend seinen Leitlinien, Nr. 1.7) die Steuererstattung für die Folgejahre fortgeschrieben hat, wenn die Bemessungsgrundlagen im Wesentlichen unverändert geblieben sind (vgl. Senatsurteile vom 19. Februar 2003 - XII ZR 67/00 - FamRZ 2003, 860, 863 und vom 21. Januar 2009 - XII ZR 54/06 - FamRZ 2009, 762, 765; zu den Grenzen der Fortschreibung vgl. Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 33/97 - FamRZ 1999, 372, 375). Davon kann im vorliegenden Fall indessen nicht ausgegangen werden.
38
Zwar ist die von der Revision als Veränderung angeführte steuerrechtliche Entfernungspauschale nach vorübergehender gesetzlicher Einschränkung nunmehr durch das Gesetz zur Fortführung der Gesetzeslage 2006 bei der Entfernungspauschale (EntfPauschFG) vom 20. April 2009 (BGBl. I S. 774) wiederum mit ihrem früheren Inhalt - auch rückwirkend - in § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 EStG aufgenommen worden.
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Berechtigt ist die Rüge der Revision hingegen zur Kirchensteuer. Das Berufungsgericht hat bei seiner - fiktiven - Steuerberechnung berücksichtigt, dass der Antragsteller aus der Kirche ausgetreten und demzufolge nicht mehr kirchensteuerpflichtig ist. Demnach kann aber auch die Steuererstattung nicht fortgeschrieben werden, soweit sie auf dem Sonderausgabenabzug nach § 10 Abs. 1 Nr. 4 EStG für gezahlte Kirchensteuer beruht.
40
Ob das Gleiche schließlich auch hinsichtlich der im zuletzt ergangenen Einkommensteuerbescheid berücksichtigten besonderen Belastungen zu gelten hat oder ob der Antragsteller gehalten gewesen wäre, hierzu gesondert vorzutragen , kann hier offenbleiben. Denn die Einkommensermittlung bedarf ohnedies der Korrektur, so dass im Rahmen der noch notwendigen Feststellungen auch die aktuellen Steuerdaten berücksichtigt werden können.
41
d) Das Berufungsgericht hat der Antragsgegnerin mangels hinreichender Erwerbsbemühungen ein fiktives Einkommen zugerechnet. Dies steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats. Das gilt zunächst insoweit, als die Antragsgegnerin im Rahmen der sie nach § 1569 BGB treffenden unterhalts- rechtlichen Eigenverantwortung gehalten war, ihre nicht ausreichend ertragreiche selbständige Tätigkeit aufzugeben und sich statt dessen um eine nichtselbständige Tätigkeit zu bemühen.
42
Im Rahmen der Unterhaltsbedürftigkeit nach § 1577 Abs. 1 BGB trägt die Antragsgegnerin als Gläubigerin die Darlegungs- und Beweislast sowohl für hinreichende Erwerbsbemühungen als auch das Fehlen einer realen Beschäftigungschance (Senatsurteile vom 30. Juli 2008 - XII ZR 126/06 - FamRZ 2008, 2104, 2105 und vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791 - jeweils zum Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit nach § 1573 Abs. 1 BGB; Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rdn. 522). Das Berufungsgericht hat das für die Antragsgegnerin aus einer nichtselbständigen Tätigkeit erzielbare Einkommen nach § 287 ZPO auf bereinigt 1.000 € geschätzt. Dabei hat das Berufungsgericht die Berufsausbildung der Antragsgegnerin sowie einige von ihr erworbene Zusatzqualifikationen und Erfahrungen gewürdigt und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass die Antragsgegnerin eine Stelle als Köchin, als Diätassistentin oder im Pflegedienstleistungsbereich habe erlangen können. Bei der Einkommenshöhe seien jedoch wegen der längeren beruflichen Abstinenz, des Alters der Antragsgegnerin von fast 48 Jahren und der Lage auf dem Arbeitsmarkt Abstriche zu machen, so dass der Antragsgegnerin kein höherer Stundenlohn als 9 € zugerechnet werden könne. Auch dies hält sich im zulässigen Rahmen tatrichterlicher Feststellungen. Insbesondere steht damit zugleich fest, dass die Antragsgegnerin nicht sogleich eine vollwertige Beschäftigung in ihrem erlernten Beruf als Diätassistentin erlangen kann.
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4. Die vom Berufungsgericht unter Vorwegabzug des Kindesunterhalts - auch für den 2006 geborenen Sohn F. des Antragstellers - vorgenommene Unterhaltsberechnung ist nicht zu beanstanden.
44
a) Das gilt zunächst für die Berücksichtigung des Volljährigenunterhalts, den das Berufungsgericht allein vom Einkommen des Antragstellers abgezogen hat. Dass aufgrund des - teils fiktiven - Einkommens der Antragsgegnerin und des ihr zustehenden Ehegattenunterhalts ihre Mithaftung in Frage kommt (vgl. Senatsurteil BGHZ 163, 84, 102 = FamRZ 2005, 1817, 1822) kann hier aufgrund der einvernehmlichen Praxis der Parteien vernachlässigt werden. Denn es steht den Parteien frei, in diesem Punkt in der Sache zu einem ähnlichen Ergebnis zu gelangen, indem der Kindesunterhalt vom Einkommen des mehr verdienenden Ehegatten in Abzug gebracht wird und sich der Ehegattenunterhalt entsprechend verringert (vgl. Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 126/06 - FamRZ 2008, 2104, 2107; Gutdeutsch NJW 2009, 945; Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 151). Es entspricht der einvernehmlichen Übung der Parteien, dass der Antragsteller den Kindesunterhalt bestreitet, während die Antragsgegnerin offenbar nicht auf Volljährigenunterhalt in Anspruch genommen worden ist. Das Berufungsgericht ist dem mit seiner Berechnungsweise gefolgt. Das ist unbedenklich und auch von der Revision nicht beanstandet worden.
45
b) Das Berufungsgericht hat ferner den Kindesunterhalt für die drei Kinder jeweils mit dem Zahlbetrag in Abzug gebracht. Auch das ist nicht zu beanstanden.
46
aa) Die Frage, mit welchem Betrag der Vorabzug des Kindesunterhalts bei der Ermittlung des Ehegattenunterhalts nach Einkommensquoten durchzuführen ist, entweder mit dem Bedarfsbetrag nach der Düsseldorfer Tabelle (Tabellenbetrag ) oder mit dem um das (anteilige) Kindergeld nach § 1612 b BGB bereinigten Betrag (Zahlbetrag), ist allerdings umstritten. Der Senat hat zum Volljährigenunterhalt mehrfach im zuletzt genannten Sinne entschieden (Senatsurteile BGHZ 164, 375, 382 f. = FamRZ 2006, 99, 101 f., vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963 und vom 30. Juli 2008 - XII ZR 126/06 - FamRZ 2008, 2104, 2107).
47
Für den Minderjährigenunterhalt wird dagegen von Teilen der Rechtsprechung und Literatur die Ansicht vertreten, es müsse der Tabellenbetrag abgezogen werden (OLG Düsseldorf - 7. FamS - FamRZ 2009, 338; Schürmann FamRZ 2008, 313, 324; Maurer FamRZ 2008, 1985, 1991; FamRZ 2008, 2157, 2161 jeweils m.w.N.; vgl. auch OLG Frankfurt NJW-RR 2009, 2), während die überwiegende Auffassung davon ausgeht, dass auch hier der Zahlbetrag abzuziehen ist (OLG Düsseldorf - 2. FamS - FamRZ 2008, 1254 - zitiert nach JURIS Tz. 98; OLG Düsseldorf - 6. FamS - Urteil vom 18. April 2008 - II-6 UF 150/07 - zitiert nach JURIS; OLG Hamm - 2. FamS - FamRZ 2008, 893; OLG Hamm - 8. FamS - FamRZ 2008, 1446, 1448; OLG Celle FamRZ 2008, 997; OLG Bremen NJW 2009, 925; Scholz FamRZ 2007, 2021, 2028; ders. in: Wendl/Staudigl Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 510; Büttner FamRZ 2008, 967; Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 341 (mit verfassungsrechtlichen Bedenken); Dose FamRZ 2007, 1289, 1292 f.; Gerhardt FamRZ 2007, 945, 948; Klinkhammer FamRZ 2008, 193, 199; Düsseldorfer Tabelle Anm. B.III).
48
bb) Die Streitfrage ist im Sinne der überwiegenden Auffassung zu entscheiden. Dafür ist ausschlaggebend, dass sich seit dem 1. Januar 2008 die Methode der Kindergeldanrechnung gemäß § 1612 b Abs. 1 BGB geändert hat, was sich auch auf die Bedarfsermittlung nach § 1578 Abs. 1 BGB niederschlägt.
49
Bei der Ermittlung des Bedarfs nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB kommt es auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der - geschiedenen - Ehegatten an. Diese werden durch bestehende Unterhaltspflichten gegenüber Kindern beein- flusst, weil diese das für die Lebensführung der Ehegatten verfügbare Einkommen schmälern.
50
Die Bezifferung des Kindesunterhalts ist somit eine Vorfrage der Bedarfsermittlung nach § 1578 Abs. 1 BGB, die nach §§ 1601 ff. BGB zu beurteilen ist. Aus § 1612 b BGB ergibt sich, in welcher Weise das Kindergeld zu berücksichtigen ist. Nach § 1612 b Abs. 1 Satz 1 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz (UÄndG) vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) geänderten Gesetzesfassung ist das auf das Kind entfallende Kindergeld zur Deckung seines Barbedarfs zu verwenden, und zwar nach § 1612 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB zur Hälfte, wenn ein Elternteil seine Unterhaltspflicht durch Betreuung des Kindes erfüllt (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB). In diesem Umfang mindert es den Barbedarf des Kindes (§ 1612 b Abs. 1 Satz 2 BGB). Die bedarfsmindernde Wirkung stellt das (anteilige) Kindergeld damit im Gegensatz zur vorausgegangenen Rechtslage, nach der das Kindergeld "anzurechnen" war (§ 1612 b Abs. 1 BGB a.F.), eigenem Einkommen des Kindes gleich (Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 510). Notwendige Folge dieser Gleichstellung ist, dass auch bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts nur der nach bedarfsdeckender Anrechnung des Kindergelds verbleibende Unterhaltsanspruch, also der Zahlbetrag, vom Einkommen des Unterhaltspflichtigen abzuziehen ist. Denn nur insoweit wird das für den Ehegattenunterhalt verfügbare Einkommen des Unterhaltspflichtigen geschmälert.
51
Der Vorwegabzug des Zahlbetrages entspricht nach dem Regierungsentwurf zum Unterhaltsänderungsgesetz, der im parlamentarischen Verfahren insoweit nicht in Frage gestellt worden ist, der Absicht des Gesetzgebers. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs sollte der bisherige § 1612 b BGB durch eine Neukonzeption der Vorschrift ersetzt werden. An die Stelle der bisherigen Anrechnung des Kindergelds auf den Barunterhaltsanspruch des Kindes sollte der bedarfsmindernde Vorwegabzug des Kindergelds treten (BT-Drucks. 16/1830 S. 28). Die Entwurfsbegründung weist darauf hin, dass nach § 1612 b Abs. 1 BGB n.F. von der zur Verteilung anstehenden Masse ein geringerer Anteil für den Kindesunterhalt erforderlich ist und ein entsprechend höherer Anteil für die nachrangigen Unterhaltsberechtigten, etwa für den betreuenden Elternteil zur Verfügung steht (BT-Drucks. 16/1830 S. 29). Dass sich die Gesetzesbegründung vorwiegend auf den (Mangel-)Fall bezieht, dass die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen zwar für den vorrangigen Kindesunterhalt, nicht aber für den Ehegattenunterhalt ausreicht, ist nicht ausschlaggebend. Denn auch die Bedarfsermittlung beim Ehegattenunterhalt orientiert sich an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Ehegatten, und die Unterhaltsberechnung nach Quoten geht davon aus, dass das gesamte Einkommen der Ehegatten für den Unterhalt zu verwenden ist. Eine gesteigerte Unterhaltspflicht, die wie nach § 1603 Abs. 2 BGB ansonsten eine unterschiedliche Heranziehung des Einkommens im Mangelfall begründen könnte, besteht beim Ehegattenunterhalt nicht.
52
Gegenüber der früheren Rechtslage (dazu Senatsurteile vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806, 807; vom 19. Juli 2000 - XII ZR 161/98 - FamRZ 2000, 1492, 1494 und vom 23. April 1986 - IVb ZR 34/85 - FamRZ 1986, 783, 786) hat sich demnach die Art und Weise der Kindergeldanrechnung grundlegend verändert. Da der Abzug des Zahlbetrages statt des Tabellenbetrages danach sowohl vom Wortlaut des Gesetzes als auch von der ausdrücklichen Absicht des Gesetzgebers gefordert wird, sind die Gerichte daran gebunden (zutreffend Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 510). Die Gerichte sind also auch nicht befugt, an die Stelle des verbindlichen Gesetzesrechts ihre eigenen Vorstellungen von einer gerechten Aufteilung des Kindergelds zu setzen.
53
Es kann daher insbesondere nicht damit argumentiert werden, durch den Abzug des Zahlbetrages werde der (steuer- und sozialrechtliche) Kindergeldausgleich gemäß § 1612 b BGB verfälscht, weil der Barunterhaltspflichtige einen Anteil der ihm zustehenden Kindergeldhälfte als Ehegattenunterhalt auskehren müsse (so aber OLG Düsseldorf - 7. FamS - FamRZ 2009, 338). Der vorliegende Fall verdeutlicht überdies, dass diese Auffassung zu Differenzierungen zwingen würde, die dem vom UÄndG verfolgten Vereinfachungsgedanken zuwiderliefen. Denn beim Unterhalt für den nicht aus der Ehe der Parteien stammenden Sohn F. wäre im Verhältnis der Parteien der Kindergeldausgleich nicht berührt. Die Folge wäre, dass bei den Kindern aus der Ehe der Parteien mit dem Tabellenbetrag, beim Sohn F. dagegen mit dem Zahlbetrag gerechnet werden müsste, wie es schon für die frühere Rechtslage vereinzelt vertreten wurde (Soyka Die Berechnung des Ehegattenunterhalts 2. Aufl. Rdn. 165). Die dagegen nach früherem Recht auch in diesem Fall konsequent praktizierte Berechnung mit dem Tabellenunterhalt (Senatsurteil vom 19. Juli 2000 - XII ZR 161/98 - FamRZ 2000, 1492, 1494) entspräche wiederum nicht mehr der vom UÄndG ausdrücklich verfolgten Zielsetzung. Danach soll das infolge der nunmehr bedarfsdeckenden Anrechnung des Kindergelds freiwerdende Einkommen auch im Verhältnis von Erst- und Zweitfamilie für den Unterhalt nachrangig Berechtigter zur Verfügung stehen (BT-Drucks. 16/1830 S. 29). Somit kann auch abgesehen von der Kindergeldverteilung zwischen den Eltern nicht (mehr) allein aus dem mit dem Kindergeld verfolgten Zweck der Unterhaltsentlastung gefolgert werden, dass das durch die Kindergeldanrechnung freiwerdende Einkommen dem Unterhaltspflichtigen im Rahmen des Ehegattenunterhalts ungekürzt verbleiben müsse.
54
cc) Die gesetzliche Regelung ist nicht wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG verfassungswidrig. Bereits nach der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Regelung in § 1612 b Abs. 5 BGB (a.F.) wurde der Kindergeldanteil des barunterhaltspflichtigen Elternteils zur Deckung des Existenzminimums des Kindes herangezogen, während der Anteil des betreuenden Elternteils davon verschont blieb. Das Bundesverfassungsgericht hat diese ungleiche Heranziehung der Kindergeldanteile in seinem Beschluss vom 9. April 2003 (FamRZ 2003, 1370, 1375 f.) als sachlich gerechtfertigt gebilligt und einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG verneint. Zwar hatte sich das BVerfG nur mit der Vorschrift des § 1612 b Abs. 5 BGB (a.F.) zu befassen, deren Aufgabe (nur) die Sicherung des Existenzminimums war, während die Neuregelung des § 1612 b Abs. 1 BGB im Ergebnis zu einer weitergehenden Heranziehung des Kindergelds über den Ehegattenunterhalt führt. Aber auch die Anwendung des § 1612 b Abs. 5 BGB (a.F.) konnte schon zu dem Ergebnis führen, dass durch die Heranziehung des dem barunterhaltspflichtigen Elternteil zustehenden Kindergeldanteils das Existenzminimum des Kindes gesichert war, während dem betreuenden Elternteil sein ungekürzter Kindergeldanteil verblieb. Demnach stand es dem Gesetzgeber nach der Verfassung aber ebenfalls frei, das zu berücksichtigende Kindergeld generell als Einkommen des Kindes anzusehen und es zur Deckung des Unterhaltsbedarfs des Kindes heranzuziehen. Dass damit der nunmehr nachrangige Ehegattenunterhalt - als teilweise Kompensation des Nachrangs (vgl. BT-Drucks. 16/1830 S. 29) - teilweise erhöht worden ist, ist nicht sachwidrig.
55
Bei der verfassungsrechtlichen Bewertung der bewussten gesetzgeberischen Entscheidung kann schon nicht als Regelfall unterstellt werden, dass der betreuende Elternteil seinen Kindergeldanteil etwa vollständig für eigene Zwecke verbraucht. Die alltägliche Kindesbetreuung stellt bekanntlich vielfältige Anforderungen , die auch mit diversen Kosten verbunden sind (z.B. Eintrittsgelder, Fahrten zu Kindergarten, Schule und Sportveranstaltungen, gelegentlicher Reitunterricht, Karussell auf der Kirmes etc.), welche nicht - wie etwa Kindergartenkosten - als Mehr- oder Sonderbedarf des Kindes unterhaltsrechtlich gel- tend gemacht werden können. Für die Beurteilung, ob die gesetzliche Differenzierung sachgemäß ist, kann demnach jedenfalls nicht die praktische Erfahrung außer Acht gelassen werden, dass auch der betreuende Elternteil seinen Kindergeldanteil ganz oder teilweise zugunsten seines Kindes verwendet, wobei eine dies etwa verbindlich anordnende gesetzliche Regelung schon wegen der Verschiedenartigkeit von Bar- und Betreuungsbedarf nicht in Frage gekommen wäre.
56
Dass das Unterhaltsrecht insoweit das Kindergeld nicht in dem gleichen Umfang heranzieht wie das Sozialrecht (so zutreffend Schürmann FamRZ 2008, 313, 324), macht die gesetzliche Regelung noch nicht verfassungswidrig. Auch das Steuerrecht trifft schließlich nur eine Entscheidung darüber, wie das Einkommen zu besteuern ist und dass das Kindergeld den Eltern als Steuervergütung (oder Sozialleistung) hälftig zugute kommen muss, wobei sich schon die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG und die hälftige Kindergeldverteilung nicht entsprechen. Darüber hinaus regelt es ebenso wie bei der Einkommensentlastung durch die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG aber nicht die Verwendung des dadurch freigewordenen Einkommens (vgl. Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 341), so dass es dem Unterhaltsgesetzgeber unbenommen war, das freigewordene Einkommen als für den Ehegattenunterhalt einsetzbar zu erklären und dies durch die bedarfsdeckende Verwendung des Kindergelds in § 1612 b Abs. 1 BGB zum Ausdruck zu bringen.
57
Dass dem barunterhaltspflichtigen Elternteil infolge des teilweisen Verbrauchs des Kindergelds weniger Spielraum, etwa für Umgangskosten, verbleibt , ist anderweitig zu berücksichtigen, etwa durch einen - teilweisen - Abzug der Umgangskosten vom Einkommen oder eine Erhöhung des (Ehegatten-) Selbstbehalts (vgl. Senatsurteile vom 23. Februar 2005 - XII ZR 56/02 - FamRZ 2005, 706, 708 und vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - FamRZ 2008, 594, 599 sowie Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 169).

III.

58
1. Im Ergebnis ist das Berufungsurteil daher wegen einzelner notwendiger Korrekturen der Einkommensermittlung aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil zum Umfang des Wohnvorteils wie auch zur Steuerbelastung des vom Antragsteller erzielten Einkommens weitere Feststellungen erforderlich sind.
59
2. a) Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht , soweit es - ggf. nach ergänzendem Vortrag der Parteien - beim Wohnvorteil eine Reduzierung auf den angemessenen Wohnwert durchzuführen hat, auch der teilweise Abzug der Grundsteuer und Versicherungsbeiträge zu erwägen sein wird.
60
Als Altersvorsorge hat das Berufungsgericht neben der freiwilligen Rentenversicherung bei der Bayerischen Versorgungskammer der Apotheker auch eine Direktversicherung anerkannt. Soweit es sich hierfür auf die vom Senat (BGHZ 163, 84, 99) gebilligte zusätzliche Altersvorsorge in Höhe von 4 % gestützt hat, sind in diese Betrachtung allerdings auch die (wegen der noch durchzuführenden Auseinandersetzung: hälftigen) Tilgungsanteile der Kreditraten bezüglich des Einfamilienhauses und auch die VBL-Beiträge einzubeziehen. Zur Höhe ist die zusätzliche Altersvorsorge nicht auf die Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung beschränkt, sondern anhand des gesamten Bruttoeinkommens zu berechnen, wovon das Berufungsgericht auch zutreffend ausgegangen ist.
61
b) Die vom Berufungsgericht abgelehnte Befristung und Herabsetzung des nachehelichen Unterhalts nach § 1578 b Abs. 1, 2 BGB begegnet schließlich keinen revisionsrechtlichen Bedenken. Das Berufungsgericht hat hier im wesentlichen auf die der Antragsgegnerin durch die Rollenverteilung der Parteien entstandenen beruflichen Nachteile abgestellt. Die Feststellungen sind rechtsfehlerfrei getroffen und verkennen entgegen der Ansicht der Revision auch nicht die Darlegungs- und Beweislast. Die vom Berufungsgericht angestellte Billigkeitsabwägung ist nicht zu beanstanden.
62
Dass das Berufungsgericht hinsichtlich des in einem gegenwärtig nur geringeren erzielbaren Einkommen liegenden ehebedingten Nachteils die Darlegungs - und Beweislast nicht verkannt hat, ergibt sich schon daraus, dass diese Frage bereits im Rahmen der Bedürftigkeit der Antragsgegnerin zu überprüfen war und auch überprüft worden ist. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Antragsgegnerin gegenwärtig kein höheres Einkommen als 1.000 € erzielen könne. Seine Feststellungen besagen demnach nicht nur, dass die Antragsgegnerin mindestens 1.000 € verdienen könne, sondern zugleich auch, dass für die Antragsgegnerin gegenwärtig ein höheres Einkommen nicht erzielbar ist.
63
Allerdings wird das Berufungsgericht im Rahmen der weiteren Feststellungen zu überprüfen haben, ob - etwa zur Veräußerung des gemeinschaftlichen Hausgrundstücks - die von ihm angeführten Hinderungsgründe an einer abschließenden Beurteilung der Befristung, insbesondere aber der Herabsetzung des Unterhalts, weiterhin Bestand haben, was unter Umständen eine erneute Billigkeitsbetrachtung erforderlich machen wird.
Hahne Sprick Wagenitz Dose Klinkhammer
Vorinstanzen:
AG Strausberg, Entscheidung vom 13.11.2007 - 2 F 203/06 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 22.04.2008 - 10 UF 226/07 -

(1) Hält ein Gericht ein Gesetz, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, für verfassungswidrig, so ist das Verfahren auszusetzen und, wenn es sich um die Verletzung der Verfassung eines Landes handelt, die Entscheidung des für Verfassungsstreitigkeiten zuständigen Gerichtes des Landes, wenn es sich um die Verletzung dieses Grundgesetzes handelt, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen. Dies gilt auch, wenn es sich um die Verletzung dieses Grundgesetzes durch Landesrecht oder um die Unvereinbarkeit eines Landesgesetzes mit einem Bundesgesetze handelt.

(2) Ist in einem Rechtsstreite zweifelhaft, ob eine Regel des Völkerrechtes Bestandteil des Bundesrechtes ist und ob sie unmittelbar Rechte und Pflichten für den Einzelnen erzeugt (Artikel 25), so hat das Gericht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen.

(3) Will das Verfassungsgericht eines Landes bei der Auslegung des Grundgesetzes von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes oder des Verfassungsgerichtes eines anderen Landes abweichen, so hat das Verfassungsgericht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen.

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 78/08 Verkündet am:
27. Mai 2009
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 1578, 1578 b, 1612 b, 100
a) Im Rahmen der Bedarfsermittlung beim Ehegattenunterhalt gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1
BGB ist nach der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Rechtslage auch ein vom Unterhaltspflichtigen
geschuldeter Minderjährigenunterhalt nicht mehr mit dem sog. Tabellenbetrag
, sondern mit dem sich nach Abzug des (hälftigen) Kindergelds gemäß § 1612 b
Abs. 1 BGB ergebenden Zahlbetrag zu berücksichtigen. § 1612 b Abs. 1 BGB verstößt
auch mit dieser Wirkung nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG.
b) Wenn einem Ehegatten zwei Wohnungen gehören, können seinem Einkommen entsprechende
Wohnvorteile zugerechnet werden. Allerdings kommt eine Kürzung unter Angemessenheitsgesichtspunkten
in Betracht.
c) Vom Eigentümer zu tragende verbrauchsunabhängige Kosten können grundsätzlich nur
dann von seinem Wohnvorteil abgezogen werden, wenn es sich um nicht umlagefähige
Kosten im Sinne von §§ 556 Abs. 1 BGB, 1, 2 BetrKV handelt (Aufgabe der Senatsrechtsprechung
seit Senatsurteil vom 20. Oktober 1999 - XII ZR 297/97 - FamRZ 2000, 351).
d) Die Darlegungs- und Beweislast für ehebedingte Nachteile im Sinne von § 1578 b BGB ist
im Hinblick auf die dem Unterhaltsberechtigten gegenwärtig fehlende Möglichkeit, eine
seiner Ausbildung und früheren beruflichen Stellung entsprechende Tätigkeit zu erlangen,
vorgreiflich nach § 1577 BGB zu beurteilen und obliegt dem Unterhaltsberechtigten. Gelangt
das Familiengericht hier zu der Überzeugung, dass der Unterhaltsgläubiger kein adäquates
Einkommen erzielen kann, erübrigt sich insoweit eine erneute Prüfung im Rahmen
von § 1578 b BGB.
BGH, Urteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - OLG Brandenburg
AG Strausberg
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. Mai 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Sprick, Prof. Dr. Wagenitz, Dose und Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Antragstellers wird das Urteil des 2. Senats für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 22. April 2008 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt.
2
Sie heirateten im Oktober 1987. Aus der Ehe stammen die beiden Töchter A. (geb. 1988) und S. (geb. 1990). Die Parteien trennten sich - spätestens - im Dezember 2005. Der Antragsteller ist ferner Vater des 2006 geborenen Sohnes F. Die Ehe der Parteien wurde durch das Verbundurteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Strausberg vom 13. November 2007 geschieden, in dem auch über den nachehelichen Unterhalt entschieden worden ist. Das Urteil ist zum Scheidungsausspruch rechtskräftig.
3
Der 1954 geborene Antragsteller ist Leiter einer Krankenhausapotheke in B. . Er ist (Allein-)Eigentümer einer Eigentumswohnung in B. und bewohnt weiterhin das im Miteigentum der Parteien stehende Einfamilienhaus in N. Die 1959 geborene Antragsgegnerin ist ausgebildete Diätassistentin. Sie ist seit 2004 selbständige Ernährungsberaterin und betreibt ein Einzelunternehmen unter der Bezeichnung "R. ". Außerdem erzielt sie Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung eines ihr als Miterbin gehörenden Hausgrundstücks.
4
Das Amtsgericht - Familiengericht - hat den Antragsteller im Scheidungsurteil zu einem nachehelichen (Elementar-) Unterhalt von 1.000 € und einem Altersvorsorgeunterhalt von 237 € verurteilt. Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Oberlandesgericht hat das amtsgerichtliche Urteil geringfügig abgeändert und den Unterhalt ab April 2008 auf insgesamt 1.234 € (261 € Altersvorsorgeunterhalt und 973 € Elementarunterhalt) festgelegt.
5
Dagegen wendet sich der Antragsteller mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der er die Abweisung des Unterhaltsantrags und hilfsweise sein Begehren weiterverfolgt, den Unterhalt zu befristen und auf den angemessenen Lebensbedarf zu begrenzen.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in FamRZ 2008, 1952 (mit Anm. Ehinger FPR 2008, 393), veröffentlicht ist, hat der Antragsgegnerin nachehelichen Aufstockungsunterhalt aufgrund § 1573 Abs. 2 BGB zugesprochen. Von einer Befristung und Begrenzung des Unterhalts hat es abgesehen.
8
Das Berufungsgericht hat den Unterhalt ermittelt aufgrund des Einkommens des Antragstellers aus nichtselbständiger Tätigkeit sowie der ihm zugute kommenden Wohnvorteile aus dem gemeinsamen Haus wie auch der ihm gehörenden Eigentumswohnung. Vom Wohnwert des Hauses hat es die allein vom Antragsteller erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen abgezogen, nicht jedoch die verbrauchsunabhängigen Nebenkosten Grundsteuer und Gebäudeversicherung , weil diese nach § 27 II. BV umlagefähig seien.
9
Auf Seiten der Antragsgegnerin ist das Berufungsgericht - neben geringen Einkünften aus Vermietung und Verpachtung - statt des Einkommens aus selbständiger Tätigkeit von einem fiktiven Einkommen aus vollschichtiger nichtselbständiger Tätigkeit ausgegangen. Denn die Antragsgegnerin sei aufgrund ihrer gesteigerten Selbstverantwortung gehalten gewesen, die nur geringe Einkünfte einbringende selbständige Tätigkeit aufzugeben und sich um eine nichtselbständige Tätigkeit zu bemühen, welche sie ab Januar 2008 habe erlangen können.
10
Den Elementarunterhalt hat das Berufungsgericht berechnet, indem es den Kindesunterhalt für drei Kinder - mit dem jeweiligen Zahlbetrag - vom Einkommen des Antragstellers abgezogen hat. Eine Mithaftung der Antragsgegnerin für den Unterhalt der volljährigen Tochter A. entfalle, weil das Einkommen der Antragsgegnerin unterhalb des angemessenen Selbstbehalts liege. Auch aufgrund des der Antragsgegnerin zugesprochenen Ehegattenunterhalts erge- be sich keine Mithaftung, weil die Antragsgegnerin bereits über den Abzug des vollen Unterhaltsbetrages vom Einkommen des Antragstellers indirekt am Kindesunterhalt beteiligt werde. Ausgehend von dem Elementarunterhalt hat das Berufungsgericht den Altersvorsorgeunterhalt unter Anwendung der Bremer Tabelle ermittelt.
11
Von einer Befristung und Beschränkung des Unterhalts hat das Berufungsgericht abgesehen. Bei der Antragsgegnerin seien berufliche Nachteile eingetreten und es lasse sich gegenwärtig nicht sicher absehen, ob und wann die Nachteile entfallen sein könnten. Die Antragsgegnerin habe vorgetragen, dass sie ihre bei Eheschließung ausgeübte Tätigkeit als Leiterin der Ernährungsberatung der Universitäts-Kinderklinik T. ohne die Kindererziehung nicht aufgegeben hätte und für den erzielbaren Lohn auf die Vergütung ihrer Nachfolgerin verwiesen, die diese Stelle bis heute besetze. Dieser Erklärung sei der Antragsteller nicht entgegengetreten. Entgegen seiner Auffassung könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Antragsgegnerin im Alter von nunmehr 48 Jahren wieder eine gehobene leitende Vollzeitstelle finden könne.
12
Die Parteien hätten in der ganz überwiegenden Zeit zwischen der Eheschließung und ihrer Trennung im Jahr 2005 eine sogenannte Alleinverdienerehe mit einer "klassischen Rollenverteilung" geführt. Insbesondere wegen der vierzehnjährigen vollständigen Berufspause könne kein Zweifel daran bestehen, dass ehebedingte Umstände zu dauernden beruflichen Nachteilen der Antragsgegnerin geführt hätten. Eine Berufspause wirke sich nach allgemeiner Lebenserfahrung in den für das berufliche Fortkommen entscheidenden Jahren - typischerweise zwischen dem 30. und 40. Lebensjahr - im Nachhinein regelmäßig negativ aus. Allenfalls bei ganz einfachen oder ungelernten Tätigkeiten werde die Wiederaufnahme der Tätigkeit zu den gewohnten (ursprünglichen) Bedingungen in Betracht kommen. Gerade wegen der höher qualifizierten Be- rufsausbildung der Antragsgegnerin als Diätassistentin und ihrer bis März 1988 besetzten Stelle mit Leitungsfunktion sei davon auszugehen, dass die Hausfrauenrolle der Antragsgegnerin, die sich mindestens vierzehn, wenn nicht sogar sechzehn Jahre um ihre berufliche Entwicklung nicht habe kümmern und ihre Kenntnisse nicht auf dem neuesten Stand habe halten können, zu einem Nachteil für sie geführt habe. Die negativen Auswirkungen würden auch nicht durch in der Zwischenzeit belegte Kurse kompensiert. Entgegen der Auffassung des Antragstellers treffe die Antragsgegnerin keine erhöhte Darlegungslast hinsichtlich ehebedingter Nachteile, vielmehr streite bereits eine Vermutung dafür, dass sie einen nachhaltigen Nachteil erlitten habe. Die Antragsgegnerin habe vor zwanzig Jahren bereits deutlich mehr verdient, als sie heute realistisch erzielen könne.
13
Sonstige Billigkeitsgesichtspunkte, die für die Begrenzung des Unterhalts sprächen, habe der für den Ausnahmetatbestand darlegungs- und beweisbelastete Antragsteller nicht vorgetragen. Zwar sei es nicht ausgeschlossen, dass ehebedingte Nachteile dennoch später wegfielen, jedoch lasse sich dies nicht verlässlich vorhersagen. Offen sei ferner auch der genaue Zeitpunkt eines etwaigen Wegfalls ehebedingter Nachteile.
14
Hinsichtlich der in Betracht kommenden Begrenzung des Unterhalts gehe das Berufungsgericht im Grundsatz davon aus, dass sich die Antragsgegnerin nach einer Übergangszeit mit dem Standard zu begnügen habe, den sie ohne die Ehe erreicht hätte. Allerdings lasse sich auch in diesem Zusammenhang noch keine zuverlässige Prognose für die Festlegung einer zuzubilligenden Übergangszeit treffen. Die Entscheidung über die Herabsetzung sei deshalb einer späteren Abänderung vorzubehalten. Der berufliche Aufstieg des Antragstellers sei nicht zuletzt dem Umstand zu verdanken, dass die Antragsgegnerin ihm "den Rücken freigehalten" habe, was eine längere Teilhabe an dem vollen Einkommen des Antragstellers rechtfertige. Die wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien seien über die Scheidung hinaus weiter verflochten. Es sei offen, ob das gemeinsame Haus an Dritte verkauft werde oder ob der Antragsteller den Miteigentumsanteil der Antragsgegnerin übernehme. Ein Erlös aus dem Hausverkauf und daraus zu bildende zusätzliche Rücklagen seien ebenfalls ein für die Billigkeitsentscheidung zur berücksichtigender Gesichtspunkt. In der Gesamtschau erscheine es nicht unbillig, der Antragsgegnerin in Anbetracht der Ehedauer, der gehobenen finanziellen Verhältnisse und der während der Ehe größer gewordenen Einkommensdifferenz auch zu dem von der Antragsgegnerin ohne Ehe erzielbaren Einkommen eine längere mehrjährige Übergangszeit zuzubilligen. Aus heutiger Sicht halte das Berufungsgericht ohne Präjudiz für ein künftiges Abänderungsverfahren eine Herabsetzung nach Ablauf von etwa acht Jahren nach Rechtskraft der Scheidung für geboten. Da aber noch nicht sämtliche für die Unterhaltsherabsetzung relevanten Umstände eingetreten seien, sei von einer Festlegung des genauen Zeitpunkts der Herabsetzung abzusehen. Es bedürfe daher auch keiner Feststellungen zur genauen Höhe der ehebedingten Einkommenseinbußen.

II.

15
Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
16
1. Die Zulassung der Revision ist nicht wirksam eingeschränkt. Das Berufungsgericht hat zwar im Tenor des Berufungsurteils die Revision nur "hinsichtlich der Frage der Befristung und/oder der Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs" zugelassen. Auch wenn das Oberlandesgericht damit die Zulassung der Revision einschränken wollte, wäre diese Einschränkung jedenfalls nicht zulässig und bliebe ohne Wirkung.
17
Denn bei der Herabsetzung und Befristung des Unterhalts nach § 1578 b Abs. 1, 2 BGB handelt es sich um Einwendungen, die Grund und Höhe des Unterhalts betreffen und sich im vorliegenden Fall nicht auf einen abgrenzbaren Teil des Streitgegenstandes beziehen. Anders als nach einem im Urteil enthaltenen Ausspruch der Befristung (vgl. Senatsurteile vom 26. November 2008 - XII ZR 131/07 - FamRZ 2009, 406, 407; vom 25. Januar 1995 - XII ZR 195/93 - FamRZ 1995, 1405 und BGHZ 153, 358, 362 f. = FamRZ 2003, 590) ist bei deren Ablehnung eine Eingrenzung des Streitgegenstands schon in zeitlicher Hinsicht nicht möglich.
18
2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Antragsgegnerin ein Unterhaltsanspruch aus § 1573 Abs. 2 BGB (Aufstockungsunterhalt ) zusteht.
19
3. Den Unterhaltsbedarf nach § 1578 Abs. 1 BGB hat das Berufungsgericht aufgrund des beiderseitigen (teils: erzielbaren) Einkommens der Parteien ermittelt. Dabei hat es auf Seiten des Antragstellers dessen Einkommen aus nichtselbständiger Tätigkeit sowie zwei Wohnvorteile berücksichtigt. Die Einkommensermittlung hält in einzelnen Punkten den Angriffen der Revision nicht stand.
20
a) Zur Ermittlung des vom Antragsteller erzielten Einkommens rügt die Revision mit Recht, dass das Berufungsgericht den Arbeitnehmerbeitrag zur VBL/SVV von rund 100 € nicht abgezogen hat. Die (Arbeitnehmer-)Beiträge sind im Bruttoeinkommen (Gesamtbrutto) enthalten und sind nach den vorliegenden Lohnbescheinigungen als persönliche Abzüge neben der berufsständischen Altersversorgung gesondert abgezogen worden. Da sie dem Antragsteller nicht zur Verfügung stehen, dürfen sie auch nicht in die Unterhaltsermittlung einfließen.
21
Des weiteren rügt die Revision, das Berufungsgericht habe die Beitragsanpassung bei der berufsständischen Versorgung nur beim Arbeitgeberzuschuss , nicht aber bei den Aufwendungen des Antragstellers berücksichtigt. Auch diese Rüge ist berechtigt. Die Berechnung des Berufungsgerichts beruht zum Arbeitgeberzuschuss von 527,35 € auf der seit 1. Januar 2008 geltenden Beitragsbemessungsgrenze (West: 5.300 € x 19,9 % : 2), während der in die Rechnung eingestellte Gesamtbetrag von 1.023,75 € sich noch nach früheren Werten richtet. Er ergibt sich rechnerisch aus der Beitragsbemessungsgrenze von 5.250 € (West, bis 31. Dezember 2007) und einem Beitragssatz von 19,5 % (bis 31. Dezember 2006). Von diesen Werten ist das Amtsgericht aufgrund der Gehaltsbescheinigungen aus den Jahren 2005 und 2006 ausgegangen. Die Werte sind insoweit vom Berufungsgericht aus dem amtsgerichtlichen Urteil übernommen worden, was seine Einkommensermittlung widersprüchlich macht. Ob die dem Arbeitgeberbeitrag entsprechende Belastung auch des Arbeitnehmers allgemeinkundig ist, wie die Revision geltend macht, kann hier offenbleiben. Denn die Rechenweise des Berufungsgerichts hat im Ergebnis dazu geführt , dass die Anteile des Antragstellers ab 1. Januar 2008 gegenüber 2007 sogar verringert worden sind, wofür das Parteivorbringen keinen Anhalt bot.
22
b) Die Einkommensermittlung zu den dem Antragsteller zugerechneten Wohnvorteilen bedarf im Hinblick auf die Ermittlung des Wohnwerts der Korrektur , während die vom Berufungsgericht vorgenommene rechtliche Einordnung der verbrauchsunabhängigen Kosten nicht zu beanstanden ist.
23
aa) Das Berufungsgericht hat dem Antragsteller Wohnvorteile für das von ihm genutzte Familienheim (875 €) und auch für die Eigentumswohnung in B. (450 €) zugerechnet, die sich insgesamt auf monatlich 1.325 € belaufen. Dagegen beruft sich die Revision darauf, dass die Parteien sich hinsichtlich des Familienheims auf eine Veräußerung geeinigt hätten. Der Antragsteller habe nun seinen Wohnschwerpunkt nach B. verlegt und betreue und versorge das Haus in N. lediglich weiter. Es sei nicht sachgerecht, einen entsprechenden Wohnvorteil weiterhin in Ansatz zu bringen. Im Hinblick auf die von den Parteien abgesprochene Veräußerung komme auch eine Erzielung von Mieteinkünften nicht in Betracht. Diese Rüge hat im Ergebnis Erfolg.
24
Mit dem Berufungsgericht ist allerdings davon auszugehen, dass der Vorteil des mietfreien Wohnens als Vermögensertrag unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen ist und dies jedenfalls im Grundsatz auch dann zu gelten hat, wenn im Eigentum des Unterhaltsschuldners zwei Wohnungen vorhanden sind. Denn auch in diesem Fall zieht der Unterhaltsschuldner entsprechende Nutzungen. Für die Nutzungen kommt es auf den konkreten (auch zeitlichen) Umfang des persönlichen Gebrauchs nicht entscheidend an. Die Zurechnung von Nutzungen scheitert also nicht schon daran, dass dem Unterhaltsschuldner als alleinigem Nutzer des Familienheims auch noch eine andere Wohnung zur Verfügung steht, selbst wenn er sich dort überwiegend aufhält.
25
Allerdings kann hier entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht der volle Wohnwert veranschlagt werden. Nach der Rechtsprechung des Senats ist von der Berücksichtigung des vollen Wohnwerts dann abzusehen, wenn die Wohnung gemessen an den Einkommensverhältnissen der Eheleute zu groß ist und eine Pflicht zur Verwertung des Wohneigentums (noch) nicht besteht (Senatsurteile vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 965 und BGHZ 154, 247, 254 = FamRZ 2003, 1179, 1182 m.w.N.; Hahne FF 1999, 99, 100). Das muss aber auch dann gelten, wenn - wie im vorliegenden Fall - ein Ehegatte (Mit-)Eigentümer mehrerer Objekte ist und ihm die anderweitige Verwertung eines Objekts (noch) nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Auch dann kommt der Wohnwert zunächst noch nicht in vollem Umfang zum Tragen. Die Zurechnung des vollen Wohnwerts setzt dann voraus, dass von dem die Wohnung nutzenden Ehegatten verlangt werden kann, dass er die Wohnung durch (teilweise) Vermietung oder Veräußerung anderweitig verwertet.
26
Unter den Umständen des vorliegenden Falles ist die Zurechnung des vollen Wohnwerts im Hinblick auf das Einfamilienhaus in N. nicht gerechtfertigt. Der Antragsteller nutzt das Haus in Anbetracht seiner beruflichen Tätigkeit in B. und der dort zusätzlich zur Verfügung stehenden (und unterhaltsrechtlich berücksichtigten) Eigentumswohnung nur eingeschränkt. Das Einfamilienhaus ist daher für ihn ebenso wie eine einzelne, aber gemessen an den sonstigen Verhältnissen zu große Wohnung teilweise "totes Kapital".
27
Auch dass das Einfamilienhaus bislang nicht veräußert worden ist, rechtfertigt die Zurechnung des vollen Wohnvorteils nicht. Denn das Hausgrundstück steht im Miteigentum beider Parteien. Auch nach der Scheidung fällt also die Verwertung der Immobilie in ihre gemeinschaftliche Rechtszuständigkeit. Dem entsprechend haben sie eine Einigung erzielt, das Hausgrundstück zu veräußern. Dass die bislang unterbliebene Veräußerung etwa auf dem (alleinigen) Verschulden des Antragstellers beruht, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden. Die Revision macht vor diesem Hintergrund zu Recht geltend, dass dem Antragsteller - abgesehen von der notwendigen Mitwirkung der Antragsgegnerin - auch eine zwischenzeitliche Vermietung des Hausgrundstücks nicht zumutbar ist.
28
Das hat zur Folge, dass dem Antragsteller - neben dem Wohnwert seiner Eigentumswohnung in B. - im Hinblick auf das Einfamilienhaus in N. anstelle des vollen Wohnwerts nur ein angemessener Wohnwert zuzurechnen ist. Dieser bemisst sich nach dem Mietzins, den er für eine seinen persönlichen Verhältnissen entsprechende kleinere zusätzliche Wohnung in N. zahlen müsste (vgl. Dose Jugendamt 2009, 57, 59; Finke FPR 2008, 94, 95). Hierzu fehlt es an den erforderlichen Feststellungen des Berufungsgerichts.
29
bb) Das Berufungsgericht hat die vom Antragsteller als Abzugsposten geltend gemachten verbrauchsunabhängigen Nebenkosten (Grundsteuer und Gebäudeversicherungsbeiträge) nicht anerkannt. In Abzug zu bringen seien nur die nicht nach § 27 Abs. 1 der 2. Berechnungsverordnung umlagefähigen Kosten , also solche Kosten, mit denen ein Mieter üblicherweise nicht belastet werde. Grundsteuer und Gebäudeversicherungsbeiträge zählten dagegen zu den Kosten, die üblicherweise auf Mieter umgelegt würden.
30
Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Wert der in dem Wohnvorteil liegenden Nutzungen nach § 100 BGB ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats nach dem ortsüblichen Mietwert zu bemessen und entspricht - abgesehen von Korrekturen im Rahmen der Angemessenheitsbetrachtung - den Kosten, die der Eigentümer gegenüber einem Mieter erspart (Senatsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 965; st. Rechtsprechung seit dem Senatsurteil vom 27. Juni 1984 - IVb ZR 20/83 - FamRZ 1985, 354, 356; Dose Jugendamt 2009, 57, 58). Demzufolge bleiben alle Kosten , die ein Mieter neben der Grundmiete gesondert zu tragen hat, bei der Ermittlung des nach der Grundmiete bemessenen Wohnwerts außer Betracht.
31
Allerdings hat der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung regelmäßig verbrauchsunabhängige Kosten im Gegensatz zu verbrauchsabhängigen Kosten als in diesem Sinne abzugsfähig aufgeführt (Senatsurteile vom 20. Oktober 1999 - XII ZR 297/97 - FamRZ 2000, 351, 354 m. Anm. Quack FamRZ 2000, 665; vom 22. April 1998 - XII ZR 191/96 - FamRZ 1998, 899, 901; vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 965 und vom 28. März 2007 - XII ZR 21/05 - FamRZ 2007, 879, 880 m.w.N.).
32
Diese Unterscheidung ist in Rechtsprechung und Literatur angezweifelt worden (OLG Hamm FamRZ 2003, 460; OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 895; Leitlinien des OLG Düsseldorf unter Nr. 5 und des OLG Hamm unter Nr. 5.2; Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rdn. 337; Quack FamRZ 2000, 665; differenzierend Wohlgemuth in: Eschenbruch/Klinkhammer Der Unterhaltsprozess 5. Aufl. Kap. 6. Rdn. 258; vgl. auch Finke FPR 2008, 94, 95).
33
Der Senat hält an der generellen Unterscheidung nach der Verbrauchsabhängigkeit der Kosten nicht fest. Denn diese Abgrenzung kann nicht länger als übliche mietvertragliche Praxis angenommen werden (vgl. auch Senatsurteil BGHZ 178, 16, 32). Sie folgt auch nicht aus der mietrechtlichen Rechtslage. Ob mit dem Eigentum verbundene Kosten allein von einem Eigentümer und nicht von einem Mieter getragen werden, lässt sich statt dessen verlässlicher danach beurteilen, ob die Kosten auf einen Mieter umgelegt werden können.
34
Nach § 556 Abs. 1 Satz 1 BGB können die Parteien vereinbaren, dass der Mieter Betriebskosten trägt. Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer durch das Eigentum am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen (§ 556 Abs. 1 Satz 2 BGB). Für die Aufstellung der Betriebskosten gilt (seit dem 1. Januar 2004) die Betriebskostenverordnung (BetrKV) vom 25. November 2003 (§ 556 Abs. 1 Satz 3 BGB). Nicht umlagefähig sind danach etwa Kosten der Verwaltung und Instandhaltungskosten (§ 1 Abs. 2 BetrKV), während die Grundsteuer (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 BetrKV) und die Kosten der Sach- und Haftpflichtversicherung (§ 2 Abs. 1 Nr. 13 BetrKV) umlagefähig sind.
35
Die Feststellung, ob bestimmte umlagefähige Kosten üblicherweise auf den Mieter umgelegt werden, ist Aufgabe der Tatsacheninstanzen und hängt von den örtlichen Gepflogenheiten ab. Dabei begegnet es allerdings keinen Bedenken , wenn von dem Regelfall ausgegangen wird, dass die Vermieter die gesetzlichen Möglichkeiten ausschöpfen und die nach §§ 1, 2 BetrKV umlagefähigen Kosten in der Praxis auf die Mieter umgelegt werden. Zu prüfen ist dann nur noch, ob die fraglichen Kosten etwa schon in die ortsübliche Grundmiete eingerechnet sind (vgl. Finke FPR 2008, 94, 95). Das ist allerdings bei der sog. Netto-Kaltmiete (oder Nettomiete), die regelmäßig den örtlichen Mietspiegeln nach §§ 558 c, 558 Abs. 2 BGB zugrunde liegt, nicht der Fall. Denn diese versteht sich im Gegensatz zur (Teil-)Inklusivmiete als Miete ohne alle Betriebskosten nach § 556 Abs. 1 BGB (vgl. BGH Urteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 331/06 - NJW 2008, 848).
36
Daran gemessen ist es nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht - übereinstimmend mit dem Amtsgericht - davon ausgegangen ist, dass die Grundsteuer und die Versicherungsbeiträge üblicherweise auf Mieter umgelegt werden. Allerdings können sich die Kosten im Einzelfall als teilweise überflüssig erweisen, wenn und soweit ihnen - wie im vorliegenden Fall - kein adäquater Wohnwert gegenüber steht. Insbesondere wenn der Ehegatte die Kosten dann auch im Interesse des anderen Ehegatten weiter aufbringt, kann ein teilweiser Abzug gerechtfertigt sein.
37
c) Auch die von der Revision zur Fortschreibung der im Jahr 2008 geflossenen Steuererstattung erhobenen Rügen sind zum Teil berechtigt. Grundsätzlich ist es allerdings nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht (entsprechend seinen Leitlinien, Nr. 1.7) die Steuererstattung für die Folgejahre fortgeschrieben hat, wenn die Bemessungsgrundlagen im Wesentlichen unverändert geblieben sind (vgl. Senatsurteile vom 19. Februar 2003 - XII ZR 67/00 - FamRZ 2003, 860, 863 und vom 21. Januar 2009 - XII ZR 54/06 - FamRZ 2009, 762, 765; zu den Grenzen der Fortschreibung vgl. Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 33/97 - FamRZ 1999, 372, 375). Davon kann im vorliegenden Fall indessen nicht ausgegangen werden.
38
Zwar ist die von der Revision als Veränderung angeführte steuerrechtliche Entfernungspauschale nach vorübergehender gesetzlicher Einschränkung nunmehr durch das Gesetz zur Fortführung der Gesetzeslage 2006 bei der Entfernungspauschale (EntfPauschFG) vom 20. April 2009 (BGBl. I S. 774) wiederum mit ihrem früheren Inhalt - auch rückwirkend - in § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 EStG aufgenommen worden.
39
Berechtigt ist die Rüge der Revision hingegen zur Kirchensteuer. Das Berufungsgericht hat bei seiner - fiktiven - Steuerberechnung berücksichtigt, dass der Antragsteller aus der Kirche ausgetreten und demzufolge nicht mehr kirchensteuerpflichtig ist. Demnach kann aber auch die Steuererstattung nicht fortgeschrieben werden, soweit sie auf dem Sonderausgabenabzug nach § 10 Abs. 1 Nr. 4 EStG für gezahlte Kirchensteuer beruht.
40
Ob das Gleiche schließlich auch hinsichtlich der im zuletzt ergangenen Einkommensteuerbescheid berücksichtigten besonderen Belastungen zu gelten hat oder ob der Antragsteller gehalten gewesen wäre, hierzu gesondert vorzutragen , kann hier offenbleiben. Denn die Einkommensermittlung bedarf ohnedies der Korrektur, so dass im Rahmen der noch notwendigen Feststellungen auch die aktuellen Steuerdaten berücksichtigt werden können.
41
d) Das Berufungsgericht hat der Antragsgegnerin mangels hinreichender Erwerbsbemühungen ein fiktives Einkommen zugerechnet. Dies steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats. Das gilt zunächst insoweit, als die Antragsgegnerin im Rahmen der sie nach § 1569 BGB treffenden unterhalts- rechtlichen Eigenverantwortung gehalten war, ihre nicht ausreichend ertragreiche selbständige Tätigkeit aufzugeben und sich statt dessen um eine nichtselbständige Tätigkeit zu bemühen.
42
Im Rahmen der Unterhaltsbedürftigkeit nach § 1577 Abs. 1 BGB trägt die Antragsgegnerin als Gläubigerin die Darlegungs- und Beweislast sowohl für hinreichende Erwerbsbemühungen als auch das Fehlen einer realen Beschäftigungschance (Senatsurteile vom 30. Juli 2008 - XII ZR 126/06 - FamRZ 2008, 2104, 2105 und vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791 - jeweils zum Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit nach § 1573 Abs. 1 BGB; Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rdn. 522). Das Berufungsgericht hat das für die Antragsgegnerin aus einer nichtselbständigen Tätigkeit erzielbare Einkommen nach § 287 ZPO auf bereinigt 1.000 € geschätzt. Dabei hat das Berufungsgericht die Berufsausbildung der Antragsgegnerin sowie einige von ihr erworbene Zusatzqualifikationen und Erfahrungen gewürdigt und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass die Antragsgegnerin eine Stelle als Köchin, als Diätassistentin oder im Pflegedienstleistungsbereich habe erlangen können. Bei der Einkommenshöhe seien jedoch wegen der längeren beruflichen Abstinenz, des Alters der Antragsgegnerin von fast 48 Jahren und der Lage auf dem Arbeitsmarkt Abstriche zu machen, so dass der Antragsgegnerin kein höherer Stundenlohn als 9 € zugerechnet werden könne. Auch dies hält sich im zulässigen Rahmen tatrichterlicher Feststellungen. Insbesondere steht damit zugleich fest, dass die Antragsgegnerin nicht sogleich eine vollwertige Beschäftigung in ihrem erlernten Beruf als Diätassistentin erlangen kann.
43
4. Die vom Berufungsgericht unter Vorwegabzug des Kindesunterhalts - auch für den 2006 geborenen Sohn F. des Antragstellers - vorgenommene Unterhaltsberechnung ist nicht zu beanstanden.
44
a) Das gilt zunächst für die Berücksichtigung des Volljährigenunterhalts, den das Berufungsgericht allein vom Einkommen des Antragstellers abgezogen hat. Dass aufgrund des - teils fiktiven - Einkommens der Antragsgegnerin und des ihr zustehenden Ehegattenunterhalts ihre Mithaftung in Frage kommt (vgl. Senatsurteil BGHZ 163, 84, 102 = FamRZ 2005, 1817, 1822) kann hier aufgrund der einvernehmlichen Praxis der Parteien vernachlässigt werden. Denn es steht den Parteien frei, in diesem Punkt in der Sache zu einem ähnlichen Ergebnis zu gelangen, indem der Kindesunterhalt vom Einkommen des mehr verdienenden Ehegatten in Abzug gebracht wird und sich der Ehegattenunterhalt entsprechend verringert (vgl. Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 126/06 - FamRZ 2008, 2104, 2107; Gutdeutsch NJW 2009, 945; Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 151). Es entspricht der einvernehmlichen Übung der Parteien, dass der Antragsteller den Kindesunterhalt bestreitet, während die Antragsgegnerin offenbar nicht auf Volljährigenunterhalt in Anspruch genommen worden ist. Das Berufungsgericht ist dem mit seiner Berechnungsweise gefolgt. Das ist unbedenklich und auch von der Revision nicht beanstandet worden.
45
b) Das Berufungsgericht hat ferner den Kindesunterhalt für die drei Kinder jeweils mit dem Zahlbetrag in Abzug gebracht. Auch das ist nicht zu beanstanden.
46
aa) Die Frage, mit welchem Betrag der Vorabzug des Kindesunterhalts bei der Ermittlung des Ehegattenunterhalts nach Einkommensquoten durchzuführen ist, entweder mit dem Bedarfsbetrag nach der Düsseldorfer Tabelle (Tabellenbetrag ) oder mit dem um das (anteilige) Kindergeld nach § 1612 b BGB bereinigten Betrag (Zahlbetrag), ist allerdings umstritten. Der Senat hat zum Volljährigenunterhalt mehrfach im zuletzt genannten Sinne entschieden (Senatsurteile BGHZ 164, 375, 382 f. = FamRZ 2006, 99, 101 f., vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963 und vom 30. Juli 2008 - XII ZR 126/06 - FamRZ 2008, 2104, 2107).
47
Für den Minderjährigenunterhalt wird dagegen von Teilen der Rechtsprechung und Literatur die Ansicht vertreten, es müsse der Tabellenbetrag abgezogen werden (OLG Düsseldorf - 7. FamS - FamRZ 2009, 338; Schürmann FamRZ 2008, 313, 324; Maurer FamRZ 2008, 1985, 1991; FamRZ 2008, 2157, 2161 jeweils m.w.N.; vgl. auch OLG Frankfurt NJW-RR 2009, 2), während die überwiegende Auffassung davon ausgeht, dass auch hier der Zahlbetrag abzuziehen ist (OLG Düsseldorf - 2. FamS - FamRZ 2008, 1254 - zitiert nach JURIS Tz. 98; OLG Düsseldorf - 6. FamS - Urteil vom 18. April 2008 - II-6 UF 150/07 - zitiert nach JURIS; OLG Hamm - 2. FamS - FamRZ 2008, 893; OLG Hamm - 8. FamS - FamRZ 2008, 1446, 1448; OLG Celle FamRZ 2008, 997; OLG Bremen NJW 2009, 925; Scholz FamRZ 2007, 2021, 2028; ders. in: Wendl/Staudigl Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 510; Büttner FamRZ 2008, 967; Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 341 (mit verfassungsrechtlichen Bedenken); Dose FamRZ 2007, 1289, 1292 f.; Gerhardt FamRZ 2007, 945, 948; Klinkhammer FamRZ 2008, 193, 199; Düsseldorfer Tabelle Anm. B.III).
48
bb) Die Streitfrage ist im Sinne der überwiegenden Auffassung zu entscheiden. Dafür ist ausschlaggebend, dass sich seit dem 1. Januar 2008 die Methode der Kindergeldanrechnung gemäß § 1612 b Abs. 1 BGB geändert hat, was sich auch auf die Bedarfsermittlung nach § 1578 Abs. 1 BGB niederschlägt.
49
Bei der Ermittlung des Bedarfs nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB kommt es auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der - geschiedenen - Ehegatten an. Diese werden durch bestehende Unterhaltspflichten gegenüber Kindern beein- flusst, weil diese das für die Lebensführung der Ehegatten verfügbare Einkommen schmälern.
50
Die Bezifferung des Kindesunterhalts ist somit eine Vorfrage der Bedarfsermittlung nach § 1578 Abs. 1 BGB, die nach §§ 1601 ff. BGB zu beurteilen ist. Aus § 1612 b BGB ergibt sich, in welcher Weise das Kindergeld zu berücksichtigen ist. Nach § 1612 b Abs. 1 Satz 1 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz (UÄndG) vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) geänderten Gesetzesfassung ist das auf das Kind entfallende Kindergeld zur Deckung seines Barbedarfs zu verwenden, und zwar nach § 1612 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB zur Hälfte, wenn ein Elternteil seine Unterhaltspflicht durch Betreuung des Kindes erfüllt (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB). In diesem Umfang mindert es den Barbedarf des Kindes (§ 1612 b Abs. 1 Satz 2 BGB). Die bedarfsmindernde Wirkung stellt das (anteilige) Kindergeld damit im Gegensatz zur vorausgegangenen Rechtslage, nach der das Kindergeld "anzurechnen" war (§ 1612 b Abs. 1 BGB a.F.), eigenem Einkommen des Kindes gleich (Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 510). Notwendige Folge dieser Gleichstellung ist, dass auch bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts nur der nach bedarfsdeckender Anrechnung des Kindergelds verbleibende Unterhaltsanspruch, also der Zahlbetrag, vom Einkommen des Unterhaltspflichtigen abzuziehen ist. Denn nur insoweit wird das für den Ehegattenunterhalt verfügbare Einkommen des Unterhaltspflichtigen geschmälert.
51
Der Vorwegabzug des Zahlbetrages entspricht nach dem Regierungsentwurf zum Unterhaltsänderungsgesetz, der im parlamentarischen Verfahren insoweit nicht in Frage gestellt worden ist, der Absicht des Gesetzgebers. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs sollte der bisherige § 1612 b BGB durch eine Neukonzeption der Vorschrift ersetzt werden. An die Stelle der bisherigen Anrechnung des Kindergelds auf den Barunterhaltsanspruch des Kindes sollte der bedarfsmindernde Vorwegabzug des Kindergelds treten (BT-Drucks. 16/1830 S. 28). Die Entwurfsbegründung weist darauf hin, dass nach § 1612 b Abs. 1 BGB n.F. von der zur Verteilung anstehenden Masse ein geringerer Anteil für den Kindesunterhalt erforderlich ist und ein entsprechend höherer Anteil für die nachrangigen Unterhaltsberechtigten, etwa für den betreuenden Elternteil zur Verfügung steht (BT-Drucks. 16/1830 S. 29). Dass sich die Gesetzesbegründung vorwiegend auf den (Mangel-)Fall bezieht, dass die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen zwar für den vorrangigen Kindesunterhalt, nicht aber für den Ehegattenunterhalt ausreicht, ist nicht ausschlaggebend. Denn auch die Bedarfsermittlung beim Ehegattenunterhalt orientiert sich an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Ehegatten, und die Unterhaltsberechnung nach Quoten geht davon aus, dass das gesamte Einkommen der Ehegatten für den Unterhalt zu verwenden ist. Eine gesteigerte Unterhaltspflicht, die wie nach § 1603 Abs. 2 BGB ansonsten eine unterschiedliche Heranziehung des Einkommens im Mangelfall begründen könnte, besteht beim Ehegattenunterhalt nicht.
52
Gegenüber der früheren Rechtslage (dazu Senatsurteile vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806, 807; vom 19. Juli 2000 - XII ZR 161/98 - FamRZ 2000, 1492, 1494 und vom 23. April 1986 - IVb ZR 34/85 - FamRZ 1986, 783, 786) hat sich demnach die Art und Weise der Kindergeldanrechnung grundlegend verändert. Da der Abzug des Zahlbetrages statt des Tabellenbetrages danach sowohl vom Wortlaut des Gesetzes als auch von der ausdrücklichen Absicht des Gesetzgebers gefordert wird, sind die Gerichte daran gebunden (zutreffend Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 510). Die Gerichte sind also auch nicht befugt, an die Stelle des verbindlichen Gesetzesrechts ihre eigenen Vorstellungen von einer gerechten Aufteilung des Kindergelds zu setzen.
53
Es kann daher insbesondere nicht damit argumentiert werden, durch den Abzug des Zahlbetrages werde der (steuer- und sozialrechtliche) Kindergeldausgleich gemäß § 1612 b BGB verfälscht, weil der Barunterhaltspflichtige einen Anteil der ihm zustehenden Kindergeldhälfte als Ehegattenunterhalt auskehren müsse (so aber OLG Düsseldorf - 7. FamS - FamRZ 2009, 338). Der vorliegende Fall verdeutlicht überdies, dass diese Auffassung zu Differenzierungen zwingen würde, die dem vom UÄndG verfolgten Vereinfachungsgedanken zuwiderliefen. Denn beim Unterhalt für den nicht aus der Ehe der Parteien stammenden Sohn F. wäre im Verhältnis der Parteien der Kindergeldausgleich nicht berührt. Die Folge wäre, dass bei den Kindern aus der Ehe der Parteien mit dem Tabellenbetrag, beim Sohn F. dagegen mit dem Zahlbetrag gerechnet werden müsste, wie es schon für die frühere Rechtslage vereinzelt vertreten wurde (Soyka Die Berechnung des Ehegattenunterhalts 2. Aufl. Rdn. 165). Die dagegen nach früherem Recht auch in diesem Fall konsequent praktizierte Berechnung mit dem Tabellenunterhalt (Senatsurteil vom 19. Juli 2000 - XII ZR 161/98 - FamRZ 2000, 1492, 1494) entspräche wiederum nicht mehr der vom UÄndG ausdrücklich verfolgten Zielsetzung. Danach soll das infolge der nunmehr bedarfsdeckenden Anrechnung des Kindergelds freiwerdende Einkommen auch im Verhältnis von Erst- und Zweitfamilie für den Unterhalt nachrangig Berechtigter zur Verfügung stehen (BT-Drucks. 16/1830 S. 29). Somit kann auch abgesehen von der Kindergeldverteilung zwischen den Eltern nicht (mehr) allein aus dem mit dem Kindergeld verfolgten Zweck der Unterhaltsentlastung gefolgert werden, dass das durch die Kindergeldanrechnung freiwerdende Einkommen dem Unterhaltspflichtigen im Rahmen des Ehegattenunterhalts ungekürzt verbleiben müsse.
54
cc) Die gesetzliche Regelung ist nicht wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG verfassungswidrig. Bereits nach der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Regelung in § 1612 b Abs. 5 BGB (a.F.) wurde der Kindergeldanteil des barunterhaltspflichtigen Elternteils zur Deckung des Existenzminimums des Kindes herangezogen, während der Anteil des betreuenden Elternteils davon verschont blieb. Das Bundesverfassungsgericht hat diese ungleiche Heranziehung der Kindergeldanteile in seinem Beschluss vom 9. April 2003 (FamRZ 2003, 1370, 1375 f.) als sachlich gerechtfertigt gebilligt und einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG verneint. Zwar hatte sich das BVerfG nur mit der Vorschrift des § 1612 b Abs. 5 BGB (a.F.) zu befassen, deren Aufgabe (nur) die Sicherung des Existenzminimums war, während die Neuregelung des § 1612 b Abs. 1 BGB im Ergebnis zu einer weitergehenden Heranziehung des Kindergelds über den Ehegattenunterhalt führt. Aber auch die Anwendung des § 1612 b Abs. 5 BGB (a.F.) konnte schon zu dem Ergebnis führen, dass durch die Heranziehung des dem barunterhaltspflichtigen Elternteil zustehenden Kindergeldanteils das Existenzminimum des Kindes gesichert war, während dem betreuenden Elternteil sein ungekürzter Kindergeldanteil verblieb. Demnach stand es dem Gesetzgeber nach der Verfassung aber ebenfalls frei, das zu berücksichtigende Kindergeld generell als Einkommen des Kindes anzusehen und es zur Deckung des Unterhaltsbedarfs des Kindes heranzuziehen. Dass damit der nunmehr nachrangige Ehegattenunterhalt - als teilweise Kompensation des Nachrangs (vgl. BT-Drucks. 16/1830 S. 29) - teilweise erhöht worden ist, ist nicht sachwidrig.
55
Bei der verfassungsrechtlichen Bewertung der bewussten gesetzgeberischen Entscheidung kann schon nicht als Regelfall unterstellt werden, dass der betreuende Elternteil seinen Kindergeldanteil etwa vollständig für eigene Zwecke verbraucht. Die alltägliche Kindesbetreuung stellt bekanntlich vielfältige Anforderungen , die auch mit diversen Kosten verbunden sind (z.B. Eintrittsgelder, Fahrten zu Kindergarten, Schule und Sportveranstaltungen, gelegentlicher Reitunterricht, Karussell auf der Kirmes etc.), welche nicht - wie etwa Kindergartenkosten - als Mehr- oder Sonderbedarf des Kindes unterhaltsrechtlich gel- tend gemacht werden können. Für die Beurteilung, ob die gesetzliche Differenzierung sachgemäß ist, kann demnach jedenfalls nicht die praktische Erfahrung außer Acht gelassen werden, dass auch der betreuende Elternteil seinen Kindergeldanteil ganz oder teilweise zugunsten seines Kindes verwendet, wobei eine dies etwa verbindlich anordnende gesetzliche Regelung schon wegen der Verschiedenartigkeit von Bar- und Betreuungsbedarf nicht in Frage gekommen wäre.
56
Dass das Unterhaltsrecht insoweit das Kindergeld nicht in dem gleichen Umfang heranzieht wie das Sozialrecht (so zutreffend Schürmann FamRZ 2008, 313, 324), macht die gesetzliche Regelung noch nicht verfassungswidrig. Auch das Steuerrecht trifft schließlich nur eine Entscheidung darüber, wie das Einkommen zu besteuern ist und dass das Kindergeld den Eltern als Steuervergütung (oder Sozialleistung) hälftig zugute kommen muss, wobei sich schon die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG und die hälftige Kindergeldverteilung nicht entsprechen. Darüber hinaus regelt es ebenso wie bei der Einkommensentlastung durch die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG aber nicht die Verwendung des dadurch freigewordenen Einkommens (vgl. Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 341), so dass es dem Unterhaltsgesetzgeber unbenommen war, das freigewordene Einkommen als für den Ehegattenunterhalt einsetzbar zu erklären und dies durch die bedarfsdeckende Verwendung des Kindergelds in § 1612 b Abs. 1 BGB zum Ausdruck zu bringen.
57
Dass dem barunterhaltspflichtigen Elternteil infolge des teilweisen Verbrauchs des Kindergelds weniger Spielraum, etwa für Umgangskosten, verbleibt , ist anderweitig zu berücksichtigen, etwa durch einen - teilweisen - Abzug der Umgangskosten vom Einkommen oder eine Erhöhung des (Ehegatten-) Selbstbehalts (vgl. Senatsurteile vom 23. Februar 2005 - XII ZR 56/02 - FamRZ 2005, 706, 708 und vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - FamRZ 2008, 594, 599 sowie Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 169).

III.

58
1. Im Ergebnis ist das Berufungsurteil daher wegen einzelner notwendiger Korrekturen der Einkommensermittlung aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil zum Umfang des Wohnvorteils wie auch zur Steuerbelastung des vom Antragsteller erzielten Einkommens weitere Feststellungen erforderlich sind.
59
2. a) Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht , soweit es - ggf. nach ergänzendem Vortrag der Parteien - beim Wohnvorteil eine Reduzierung auf den angemessenen Wohnwert durchzuführen hat, auch der teilweise Abzug der Grundsteuer und Versicherungsbeiträge zu erwägen sein wird.
60
Als Altersvorsorge hat das Berufungsgericht neben der freiwilligen Rentenversicherung bei der Bayerischen Versorgungskammer der Apotheker auch eine Direktversicherung anerkannt. Soweit es sich hierfür auf die vom Senat (BGHZ 163, 84, 99) gebilligte zusätzliche Altersvorsorge in Höhe von 4 % gestützt hat, sind in diese Betrachtung allerdings auch die (wegen der noch durchzuführenden Auseinandersetzung: hälftigen) Tilgungsanteile der Kreditraten bezüglich des Einfamilienhauses und auch die VBL-Beiträge einzubeziehen. Zur Höhe ist die zusätzliche Altersvorsorge nicht auf die Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung beschränkt, sondern anhand des gesamten Bruttoeinkommens zu berechnen, wovon das Berufungsgericht auch zutreffend ausgegangen ist.
61
b) Die vom Berufungsgericht abgelehnte Befristung und Herabsetzung des nachehelichen Unterhalts nach § 1578 b Abs. 1, 2 BGB begegnet schließlich keinen revisionsrechtlichen Bedenken. Das Berufungsgericht hat hier im wesentlichen auf die der Antragsgegnerin durch die Rollenverteilung der Parteien entstandenen beruflichen Nachteile abgestellt. Die Feststellungen sind rechtsfehlerfrei getroffen und verkennen entgegen der Ansicht der Revision auch nicht die Darlegungs- und Beweislast. Die vom Berufungsgericht angestellte Billigkeitsabwägung ist nicht zu beanstanden.
62
Dass das Berufungsgericht hinsichtlich des in einem gegenwärtig nur geringeren erzielbaren Einkommen liegenden ehebedingten Nachteils die Darlegungs - und Beweislast nicht verkannt hat, ergibt sich schon daraus, dass diese Frage bereits im Rahmen der Bedürftigkeit der Antragsgegnerin zu überprüfen war und auch überprüft worden ist. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Antragsgegnerin gegenwärtig kein höheres Einkommen als 1.000 € erzielen könne. Seine Feststellungen besagen demnach nicht nur, dass die Antragsgegnerin mindestens 1.000 € verdienen könne, sondern zugleich auch, dass für die Antragsgegnerin gegenwärtig ein höheres Einkommen nicht erzielbar ist.
63
Allerdings wird das Berufungsgericht im Rahmen der weiteren Feststellungen zu überprüfen haben, ob - etwa zur Veräußerung des gemeinschaftlichen Hausgrundstücks - die von ihm angeführten Hinderungsgründe an einer abschließenden Beurteilung der Befristung, insbesondere aber der Herabsetzung des Unterhalts, weiterhin Bestand haben, was unter Umständen eine erneute Billigkeitsbetrachtung erforderlich machen wird.
Hahne Sprick Wagenitz Dose Klinkhammer
Vorinstanzen:
AG Strausberg, Entscheidung vom 13.11.2007 - 2 F 203/06 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 22.04.2008 - 10 UF 226/07 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 56/02 Verkündet am:
23. Februar 2005
Breskic,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 1603 Abs. 2, 1612 b Abs. 5, 1684 Abs. 1
Die angemessenen Kosten des Umgangs eines barunterhaltspflichtigen Elternteils
mit seinem Kind können dann zu einer maßvollen Erhöhung des Selbstbehalts
oder einer entsprechenden Minderung des unterhaltsrelevanten Einkommens
führen, wenn dem Unterhaltspflichtigen das anteilige Kindergeld gem.
§ 1612 b Abs. 5 BGB ganz oder teilweise nicht zugute kommt und er die Kosten
nicht aus den Mitteln bestreiten kann, die ihm über den notwendigen Selbstbehalt
hinaus verbleiben (im Anschluß an Senatsurteil vom 29. Januar 2003
- XII ZR 289/01 - FamRZ 2003, 445 ff.).
BGH, Urteil vom 23. Februar 2005 - XII ZR 56/02 - OLG Bamberg
AG Bamberg
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. Februar 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Bamberg vom 7. Februar 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger nehmen den Beklagten, ihren Vater, auf Zahlung von Kindesunterhalt in Anspruch. Die am 18. April 1990 und am 4. April 1992 geborenen Kinder stammen aus der geschiedenen Ehe des Beklagten und ihrer Mutter, bei der sie leben und der auch die elterliche Sorge zusteht. Mit ihrer Klage haben sie Kindesunterhalt ab 1. Januar 2001 nach Gruppe 1, 2. Altersstufe der Düsseldorfer Tabelle (Stand: 1. Juli 1999) in Höhe von monatlich jeweils 431 DM verlangt.
Das Amtsgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt und dabei ausgesprochen, daß der Unterhalt abzüglich des anrechenbaren Kindergeldes für ein erstes und zweites Kind (derzeit 431 DM abzüglich 0 DM) zu zahlen sei, der Kindergeldanteil in der Höhe, in der der geschuldete Unterhalt 135 % des jeweiligen Regelbetrages unterschreite, aber nicht anrechenbar sei. Die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten, mit der er eine Anrechnung des hälftigen Kindergeldes, also eine Herabsetzung des Unterhalts um 135 DM auf monatlich jeweils 296 DM erstrebt hat, blieb erfolglos. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt er dieses Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht. 1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß der Beklagte zur Leistung des den Klägern zuerkannten Unterhalts von monatlich jeweils 431 DM in der Lage sei. Dazu hat es im wesentlichen ausgeführt: Nach den für das Jahr 2001 vorgelegten Verdienstbescheinigungen habe der Beklagte ein monatliches Nettoeinkommen von 2.394,57 DM erzielt, von dem nach Abzug der 5 %igen Pauschale für berufsbedingte Aufwendungen 2.274,84 DM verblieben. Hinzuzurechnen sei 1/3 der dem Beklagten von seinem Arbeitgeber steuerfrei gezahlten Auslösung von insgesamt 9.718 DM im Jahr, monatlich also (9.718 DM : 12 : 3) 269,94 DM, so daß sich das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen auf insgesamt 2.544,78 DM belaufe. Nach Abzug des ab 1. Juli 2001 maßgeblichen notwendigen Selbstbehalts von 1.640 DM verblieben für
den Unterhalt der Kinder noch 904,78 DM, also mehr als vom Amtsgericht mit insgesamt 862 DM zuerkannt. Von einer Anrechnung des hälftigen, für die Kläger gezahlten Kindergeldes habe das Amtsgericht nach § 1612 b Abs. 5 BGB zutreffend abgesehen. Nach der genannten Bestimmung, die verfassungsgemäß und deshalb zu Recht angewandt worden sei, finde im vorliegenden Fall im Hinblick auf die lediglich nach Gruppe 1 der Düsseldorfer Tabelle geltend gemachten Unterhaltsbeträge eine Kindergeldanrechnung nicht statt. 2. Soweit die Revision hiergegen einwendet, § 1612 b Abs. 5 BGB sei bei strikter Anwendung und ohne anderweitige Entlastung des Unterhaltspflichtigen mit Art. 3 und Art. 6 GG nicht vereinbar, kann ihr nicht gefolgt werden. Wie der Senat nach Erlaß des angefochtenen Urteils entschieden hat, dient die Vorschrift des § 1612 b Abs. 5 BGB in der seit dem 1. Januar 2001 geltenden Fassung, nach der eine Anrechnung des Kindergeldes unterbleibt, soweit der Unterhaltspflichtige außerstande ist, Unterhalt in Höhe von 135 % des Regelbetrages nach der Regelbetrag-Verordnung zu leisten, der Sicherstellung des sächlichen Existenzminimums eines Kindes. Mit Rücksicht auf diese Zielsetzung hat der Senat die Bestimmung für mit dem Grundgesetz vereinbar gehalten (Senatsurteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 289/01 - FamRZ 2003, 445, 447 ff.). Auch das Bundesverfassungsgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, daß § 1612 b Abs. 5 BGB nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt, soweit er zur Sicherung des Existenzminimums des unterhaltsberechtigten Kindes die Anrechnung des Kindergeldes auf den Kindesunterhalt von der Leistungsfähigkeit des barunterhaltspflichtigen Elternteils abhängig macht und diesen vor dem betreuenden Elternteil verpflichtet, seinen Kindergeldanteil zur Deckung eines Defizits beim Kindesunterhalt einzusetzen (BVerfG FamRZ 2003, 1370, 1372 ff.). Ob die Sicherstellung des Existenzminimums durch die Regelung dauerhaft erreicht werden kann, erscheint zwar ungewiß. Denn § 1612 b Abs. 5 BGB er-
möglicht es dem Verordnungsgeber, gemäß § 1612 a Abs. 4 BGB über die einkommensorientierte Veränderung der Regelbeträge maßgeblich Einfluß auf die Größe zu nehmen, die prozentual, nämlich mit 135 %, als Maßstab für die Bestimmung des Existenzminimums angesetzt worden ist. Wenn sich mithin die Regelbeträge entsprechend der Entwicklung des durchschnittlich verfügbaren Arbeitsentgelts ändern und nicht entsprechend dem existenzsichernden Bedarf eines Kindes, erscheint es zweifelhaft, ob auch in Zukunft 135 % des Regelbetrages nach der Regelbetrag-Verordnung dem Barexistenzminimum eines Kindes entsprechen werden. § 1612 b Abs. 5 BGB bietet aufgrund seiner Konstruktion insofern keinen geeigneten Maßstab, der dauerhaft gewährleistet, daß das mit der Norm verfolgte Ziel, das die Differenzierung bei der Kindergeldanrechnung rechtfertigt, nicht verfehlt wird. Mit Rücksicht darauf ist der Gesetzgeber nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gehalten, in regelmäßigen Abständen zu prüfen, ob die von ihm unter Zuhilfenahme von Bezugsgrößen mit prozentualen Aufschlägen in § 1612 b Abs. 5 BGB gewählte Bemessung des Existenzminimums eines Kindes noch tauglich ist, dieses richtig zu bestimmen (BVerfG aaO S. 1374 f.). Für die Geltungsdauer der derzeitigen Regelbetrag -Verordnung kann dies aber nicht bezweifelt werden, denn eine solche Entwicklung kann sich allenfalls längerfristig ergeben. Deshalb bestehen gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 1612 b Abs. 5 BGB weiterhin keine Bedenken. Daraus folgt, daß von einer Anrechnung des hälftigen Kindergeldes auf den Barunterhalt der Kläger zu Recht abgesehen worden ist. Dieses wird benötigt , um das mit 582 DM (431 DM + 35 %) anzusetzende Existenzminimum der Kläger möglichst weitgehend sicherzustellen (431 DM + 135 DM hälftiges Kindergeld = 566 DM). 3. Die Revision macht weiter geltend, ein höherer Kindesunterhalt als monatlich jeweils 296 DM werde jedenfalls deshalb nicht geschuldet, weil der
dem Beklagten zuzubilligende Selbstbehalt um die Kosten der Ausübung des Umgangsrechts mit den Klägern zu erhöhen sei. Die betreffenden Aufwendungen beliefen sich nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vortrag des Beklagten auf monatlich mindestens 270 DM. Diesem Einwand ist ein Erfolg nicht zu versagen.
a) Nach der bisherigen - auf dem Rechtszustand vor dem Inkrafttreten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes zum 1. Juli 1998 beruhenden - Rechtsprechung des Senats hat der Umgangsberechtigte die üblichen Kosten, die ihm bei der Ausübung des Umgangsrechts entstehen, wie Fahrt-, Übernachtungs -, Verpflegungskosten und ähnliches, allerdings grundsätzlich selbst zu tragen; er kann sie deshalb weder unmittelbar im Wege der Erstattung noch mittelbar im Wege einer Einkommensminderung geltend machen, und zwar weder gegenüber dem unterhaltsberechtigten Kind noch gegenüber einem unterhaltsberechtigten Ehegatten (Senatsurteile vom 9. November 1994 - XII ZR 206/93 - FamRZ 1995, 215, 216 mit ablehnender Anmerkung Weychardt FamRZ 1995, 539, 540 und vom 19. Juni 2002 - XII ZR 173/00 - FamRZ 2002, 1099, 1100). Dabei hat der Senat maßgebend darauf abgestellt, daß die Wahrnehmung des persönlichen Kontakts mit seinem Kind unmittelbar Ausfluß der Verantwortung eines Elternteils und seines höchstpersönlichen Rechts aus § 1634 BGB a.F. ist. Bei den dadurch anfallenden Belastungen handle es sich um Kosten, die er im eigenen und im Interesse des Kindes selbst aufzubringen habe. Zur Entlastung dienten staatliche Vergünstigungen wie das Kindergeld, das ihm im Verhältnis zu dem anderen sorgeberechtigten Elternteil hälftig zustehe. Eine Abweichung von diesen Grundsätzen habe sich in engen Grenzen zu halten, um letztlich die Lebenshaltung des Kindes nicht zu beeinträchtigen. So könne eine einkommensmindernde Berücksichtigung der Kosten des Umgangsrechts etwa dann in Betracht kommen, wenn der andere Elternteil mit den Kindern in einer solchen Entfernung wohne, daß angesichts ohnehin beengter
wirtschaftlicher Verhältnisse die Kostenbelastung für den Umgangsberechtigten schlechthin unzumutbar sei und dazu führe, daß dieser sein Umgangsrecht nicht oder nur noch in eingeschränktem Umfang ausüben könne (Senatsurteil vom 9. November 1994 aaO S. 215 f.).
b) An dieser Rechtsprechung kann im Hinblick auf die zwischenzeitlich veränderte Rechtslage nicht mehr uneingeschränkt festgehalten werden. Nach § 1684 BGB, der inzwischen - anstelle des weggefallenen § 1634 BGB - den Umgang des Kindes mit den Eltern regelt, hat einerseits das Kind das Recht auf Umgang mit jedem Elternteil; andererseits ist aber auch jeder Elternteil zum Umgang mit dem Kind berechtigt und verpflichtet (§ 1684 Abs. 1 BGB). Beides ist Ausfluß seiner Verantwortung für dessen Wohl (§§ 1618 a, 1626, 1631 BGB). Die in § 1684 Abs. 1 BGB geregelten Rechte und Pflichten stehen - ebenso wie die elterliche Sorge des anderen Elternteils - unter dem Schutz von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG (BVerfG FamRZ 2002, 809). § 1612 b Abs. 5 BGB greift in dieses Recht zwar nicht unmittelbar ein. Seine Anwendung hat allerdings zur Folge, daß dem barunterhaltspflichtigen Elternteil das anteilige Kindergeld ganz oder teilweise nicht mehr zugute kommt, er hierdurch mithin auch keine finanzielle Entlastung hinsichtlich der durch die Ausübung des Umgangsrechts entstehenden Kosten zu erlangen vermag. Er muß deshalb die Umgangskosten mit seinem nach Abzug des Unterhalts verbleibenden Einkommen bestreiten. Wenn und soweit die über den notwendigen Selbstbehalt hinaus noch vorhandenen Mittel hierfür aber nicht ausreichen, kann dies einen Elternteil zu einer Einschränkung der Umgangskontakte veranlassen und damit auch den Interessen des Kindes zuwiderlaufen. Mit Rücksicht auf diese Konstellation hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 29. Januar 2003 (aaO S. 449) darauf hingewiesen, daß zu erwägen
sein wird, ob und in welchem Umfang Umgangskosten eines Barunterhaltspflichtigen , dem sein Kindergeldanteil infolge der Vorschrift des § 1612 b Abs. 5 BGB (teilweise) nicht zugute kommt, mit Blick auf die Neuregelung zu einer angemessenen Minderung des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens oder einer angemessenen Erhöhung des Selbstbehalts des Unterhaltsverpflichteten führen können. Auch das Bundesverfassungsgericht hält die vorgenannten unterhaltsrechtlichen Möglichkeiten für das geeignete Mittel, um sicherzustellen , daß Umgangskontakte zwischen dem Kind und dem Unterhaltspflichtigen nicht an den Kosten scheitern, nachdem dieser insoweit nicht mehr bzw. nicht mehr uneingeschränkt auf den Einsatz des Kindergeldes verwiesen werden kann (BVerfG FamRZ 2003 aaO 1377). Da das Unterhaltsrecht dem Unterhaltspflichtigen nicht die Möglichkeit nehmen darf, sein Umgangsrecht zur Erhaltung der Eltern-Kind-Beziehung auszuüben , sind die damit verbundenen Kosten konsequenterweise unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen, wenn und soweit sie nicht anderweitig, insbesondere nicht aus dem anteiligen Kindergeld, bestritten werden können (ebenso Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 2 Rdn. 169; Luthin/Margraf Handbuch des Unterhaltsrechts 10. Aufl. Rdn. 1341 a; vgl. auch OLG Frankfurt FPR 2004, 398, 399). Andernfalls müßte der Unterhaltspflichtige wegen der betreffenden Kosten Leistungen der Sozialhilfe in Anspruch nehmen (vgl. zu dieser Möglichkeit nach der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Rechtslage: BVerfG FamRZ 1995, 86, 87; BVerwG FamRZ 1996, 105, 106; zur Rechtslage seit dem 1. Januar 2005: vgl. Müller Kind-Prax 2005, 3, 4); er darf aber durch die Gewährung von Unterhalt nicht selbst sozialhilfebedürftig werden (Senatsurteil vom 10. Juli 1996 - XII ZR 121/95 - FamRZ 1996, 1272, 1273).
Welcher Umgang mit dem Kind angemessen ist und welche Kosten demgemäß zu berücksichtigen sind, richtet sich maßgeblich nach dessen Wohl (§ 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB). Wegen der betreffenden Kosten, die in der Regel das anteilige Kindergeld nicht übersteigen dürften, wird in den Fällen, in denen § 1612 b Abs. 5 BGB eingreift, in erster Linie eine maßvolle Erhöhung des notwendigen Selbstbehalts des Unterhaltspflichtigen in Betracht kommen, soweit er diese Kosten andernfalls nur unter Gefährdung seines Selbstbehalts aufbringen könnte. 4. Danach kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben und die Sache an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen. Der Beklagte hat in dem von der Revision in Bezug genommenen Schriftsatz vorgetragen , das Umgangsrecht mit den Klägern alle zwei Wochen am Wochenende auszuüben. Dazu habe er die Kinder mit dem Auto an ihrem Wohnort abzuholen und wieder dorthin zurückzubringen, wobei die einfache Fahrtstrecke 15 km betrage. Er müsse ferner Wohnraum für die Übernachtungen bereithalten und die Verpflegung der Kinder am Wochenende sicherstellen. Dieser Vortrag ist mangels gegenteiliger Feststellungen für das Revisionsverfahren zugrunde zu legen. Da dem Beklagten nach den zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts kein Kindergeldanteil zugute kommt und ihm jedenfalls für die Zeit ab 1. Juli 2001 über den notwendigen Selbstbehalt von - seinerzeit - monatlich 1.640 DM hinaus nur rund 40 DM monatlich an Mitteln zur Verfügung standen, spricht alles für die Annahme, daß er die Kosten der Ausübung des Umgangsrechts nicht aufzubringen vermag, ohne daß sein notwendiger Selbstbehalt gefährdet wird. Das gilt selbst dann, wenn für das Bereithalten von Wohnraum für die Übernachtungen der Kinder keine zusätzlichen Kosten anzusetzen sind, weil es - von Ausnahmefällen abgesehen - angemessen und ausreichend sein dürfte, die Kinder in den dem Wohnraumbedarf des Unterhaltspflichtigen entsprechenden Räumlichkeiten mit unterzubringen.
Der dem Beklagten zu belassende Selbstbehalt wird deshalb so zu bemessen sein, daß er in die Lage versetzt wird, hiervon neben seinem eigenen notwendigen Bedarf auch die Kosten des Umgangs mit seinen Kindern zu bestreiten. Die dazu erforderlichen Feststellungen wird das Oberlandesgericht in dem weiteren Verfahren nachzuholen haben.
Hahne Bundesrichter Sprick ist Weber-Monecke wegen einer Dienstreise an der Unterschrift verhindert. Hahne Wagenitz Dose

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 170/05 Verkündet am:
9. Januar 2008
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der Selbstbehalt eines Unterhaltspflichtigen kann um die durch eine gemeinsame
Haushaltsführung eintretende Ersparnis, höchstens jedoch bis auf sein
Existenzminimum nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen herabgesetzt werden.
BGH, Urteil vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - OLG Karlsruhe
AG Bruchsal
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. Januar 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 16. Zivilsenats - Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 13. September 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um Kindesunterhalt.
2
Der am 5. Mai 1991 geborene Kläger und sein am 18. August 1998 geborener Bruder sind aus der geschiedenen Ehe des Beklagten mit ihrer Mutter hervorgegangen. Seit der Trennung der Eltern leben sie bei ihrer Mutter. Ihre Unterhaltsansprüche gegen den Beklagten sind durch Unterhaltsfestsetzungsbeschluss tituliert, der Anspruch des Klägers allerdings lediglich für die Zeit bis einschließlich 4. Mai 2003. Der Bruder des Klägers erhält Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz. Mit Schreiben vom 5. August 2003 wurde der Be- klagte aufgefordert, an den Kläger Kindesunterhalt in Höhe des Regelbetrags nach der Regelbetragverordnung zu zahlen.
3
Der Beklagte war seit Juni 2003 als Leiharbeiter beschäftigt und erzielte ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 1.137 €. In den Monaten Januar und Februar 2004 wurde er jeweils nur für weniger als 100 Stunden beschäftigt und erhielt monatlich 1.020 € netto. Nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber zum 15. März 2004 bezog der Beklagte Arbeitslosengeld in Höhe von monatlich 937 € (wöchentlich 188,02 € sowie weitere 28,14 €, die auf den Unterhaltsanspruch des Bruders des Klägers an die Unterhaltsvorschusskasse abgeführt wurden). In der Zeit vom 30. April 2004 bis zum 29. Oktober 2004 war er erneut als Leiharbeiter beschäftigt und erzielte Einkünfte in Höhe von monatlich 1.145 €. Nach erneuter Kündigung durch den Arbeitgeber erhält der Beklagte seit Oktober 2004 wieder Arbeitslosengeld in Höhe von monatlich 937 € (wöchentlich 178,29 € sowie weitere 37,87 €, die an die Unterhaltsvorschusskasse abgeführt werden).
4
Auf einen während der Ehezeit aufgenommenen Kredit zur Anschaffung eines Pkw hat der Beklagte im Jahre 2004 noch einen Restbetrag von 1.050 € gezahlt. Auf einen weiteren Kredit für die Anschaffung von Hausrat mit einer vereinbarten Rückzahlungsrate von monatlich 127,34 € leistet der Beklagte weder Zins noch Tilgung.
5
Der Beklagte wohnt mit seiner neuen Lebensgefährtin und deren beiden Kindern im Alter von 15 und 19 Jahren zusammen. Das älteste Kind ist in der Berufsausbildung. Die Lebensgefährtin ist vollschichtig berufstätig und erzielt monatliche Nettoeinkünfte zwischen 1.200 € und 1.400 €. An den Mietkosten beteiligt sich der Beklagte mit monatlich 360 €.
6
Für die Zeit von August bis einschließlich Oktober 2003 zahlte der Beklagte an den Kläger monatlich 135 €. Seitdem hat er keinen Unterhalt mehr gezahlt.
7
Das Amtsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und den Beklagten zur Zahlung rückständigen Unterhalts für die Zeit bis Februar 2005 in Höhe von insgesamt 3.091 € sowie laufenden Unterhalts für die Zeit ab März 2005 in Höhe von monatlich 247 € verurteilt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht ihn lediglich zu einem Unterhaltsrückstand für die Zeit bis Februar 2005 in Höhe von 1.660 € sowie laufendem Unterhalt für die Zeit ab März 2005 in Höhe von monatlich 137 € und für die Zeit ab Juli 2005 in Höhe von monatlich 110 € verurteilt. Dagegen richtet sich die - vom Oberlandesgericht zugelassene - Revision des Klägers, mit der er Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils verlangt.

Entscheidungsgründe:

8
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

9
Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2005, 2091 veröffentlicht ist, hat die Leistungsfähigkeit des Beklagten - getrennt nach Zeitabschnitten - auf der Grundlage der Erwerbseinkünfte bzw. des Arbeitslosengeldes des Beklagten ermittelt. Für die Zeiten der Arbeitslosigkeit und für die Monate Januar und Februar 2004 sei ihm ein weiteres fiktives Nettoeinkommen in Höhe von 150 € zuzurechnen, das er aus einer Nebentätigkeit erzielen könne. Eine solche Tätigkeit sei ihm während der Arbeitslosigkeit neben den Bemühungen um Wiedererlangung einer Erwerbstätigkeit und auch neben der eingeschränkten Erwerbstätigkeit in den Monaten Januar und Februar 2004 zumutbar gewesen. Der Beklagte habe keine ausreichenden Bemühungen um Aufnahme einer entsprechenden Nebentätigkeit dargelegt und hätte trotz seiner schwierigen Vermittelbarkeit daraus Nettoeinkünfte in Höhe von monatlich 150 € erzielen können.
10
Ob der Beklagte seiner Obliegenheit zur Wiederaufnahme einer Vollzeittätigkeit genügt habe, könne dahinstehen. Denn auf der Grundlage seiner Sprachschwierigkeiten, seiner Erwerbsbiografie und seines sehr geringen Stundenlohns als Zeitarbeiter könne er monatlich ohnehin nur Nettoeinkünfte von rund 1.092 € erzielen, was sein verfügbares Einkommen aus Arbeitslosengeld (937 €) und dem fiktiven Nebenerwerb (150 €) nur unwesentlich übersteige.
11
Die Darlehenskosten des Beklagten seien zu berücksichtigen, soweit sie tatsächlich gezahlt seien. Auf die Einleitung einer Verbraucherinsolvenz könne der Beklagte nicht verwiesen werden, zumal eine völlige Überschuldung nicht erkennbar und das Pkw-Darlehen bereits Ende 2004 abgezahlt gewesen sei.
12
Während der Arbeitslosigkeit sei einem Unterhaltsschuldner zwar lediglich der Selbstbehalt eines nicht Erwerbstätigen (730 € bzw. 770 €) zu belassen. Weil dem Beklagten hier jedoch Einkünfte aus einer Nebentätigkeit zuzurechnen seien, sei es gerechtfertigt, die Leistungsfähigkeit auf der Grundlage eines Selbstbehalts für einen Erwerbstätigen (840 € bzw. 890 €) zu bemessen.
13
Dieser Selbstbehalt des Klägers sei nicht wegen des Zusammenlebens mit seiner Lebenspartnerin herabzusetzen. Zwar sei in der Rechtsprechung umstritten und höchstrichterlich noch nicht entschieden, ob der Selbstbehalt beim Zusammenleben in nichtehelicher Gemeinschaft abzusenken sei. Solches sei hier aber nicht geboten. Dabei sei in mehrfacher Hinsicht zu differenzieren. Lebe der Unterhaltspflichtige in einer neuen Ehe, könne sein Selbstbehalt durch den Beitrag des neuen Ehegatten zum Familienunterhalt ganz oder teilweise gedeckt sein. Ein solcher Anspruch komme allerdings nicht in Betracht, wenn der Unterhaltspflichtige - wie hier - mit dem neuen Lebenspartner nicht verheiratet sei. Damit scheide aber auch in solchen Fällen eine Herabsetzung des Selbstbehalts noch nicht zwingend aus, zumal in Teilen der Rechtsprechung auf ersparte Kosten für die Unterkunft, die Haushaltsführung und die allgemeine Lebensführung abgestellt werde. Dem Bundesgerichtshof sei zuzustimmen, soweit er es für den Elternunterhalt abgelehnt habe, den Selbstbehalt des Unterhaltsschuldners herabzusetzen, weil dieser mit einem neuen Partner zusammenlebe. Mit dem gegenüber dem Unterhaltsanspruch minderjähriger Kinder belassenen notwendigen Selbstbehalt müsse der Unterhaltsschuldner erst recht besonders sorgfältig und sparsam wirtschaften, um damit auskommen zu können. Gerade in diesem Unterhaltsrechtsverhältnis sei er deswegen auf die freie Disposition über seine Mittel angewiesen. Auch die Grenze der nach § 1603 Abs. 2 BGB gesteigerten Unterhaltspflicht sei erreicht, wenn das Existenzminimum des Unterhaltsschuldners gefährdet sei. Dann sei der Beklagte auch nicht zu einem Konsumverzicht verpflichtet, wenn er sich entweder durch besonders bescheidenen Wohnraum oder Eintritt in eine Wohngemeinschaft in der Befriedigung seines Wohnbedarfs beschränke. Hier komme eine Kürzung wegen ersparten Wohnbedarfs aber schon deswegen nicht in Betracht, weil der Beklagte sich an den Kosten der gemeinsamen Wohnung mit monatlich 360 € beteilige, wovon die Leitlinien der Oberlandesgerichte bei der Bemessung des notwendigen Selbstbehalts ausgingen.
14
Der dem Unterhaltsschuldner zu belassende Selbstbehalt sei auch nicht wegen einer Ersparnis bei den allgemeinen Lebenshaltungskosten herabzusetzen. Soweit der Bundesgerichtshof und andere Oberlandesgerichte eine Kostenersparnis im gemeinsamen Wirtschaften oder einen Synergieeffekt darin sähen, dass eine Vielzahl von täglichen Bedürfnissen in Mehrpersonenhaushalten insgesamt den gleichen oder einen nur geringfügig höheren finanziellen Aufwand verursachten als in einem Einpersonenhaushalt, fehle eine Rechtfertigung dafür, warum der Unterhaltsschuldner einen solchen Vorteil an den Unterhaltsgläubiger weitergeben müsse. Wie bei der Befriedigung des Wohnbedarfs sei dieser Vorteil mit selbst auferlegten Beschränkungen verbunden und müsse deswegen dem Unterhaltsschuldner verbleiben. Dieser schulde dem Unterhaltsgläubiger auch keine Rechenschaft, wie er mit dem belassenen Selbstbehalt verfahre. Ein wirtschaftlicher Vorteil könne aus der gemeinsamen Lebensführung ohnehin nur entstehen, wenn der Lebenspartner entsprechend ausreichende Mittel einbringe. Deswegen müsse nach der Gegenmeinung stets der Beitrag des neuen Partners für die Lebensgemeinschaft festgestellt werden, worauf der Unterhaltsgläubiger keinen Anspruch habe. Schließlich beruhe die Wirtschaftsgemeinschaft auch auf einem freiwilligen Verhalten des Dritten. Nach allgemeinen Grundsätzen könne der Unterhaltsgläubiger daraus nur dann Vorteile ziehen, wenn der Dritte damit auch ihn begünstigen wolle. Das könne regelmäßig nicht angenommen werden, weil eine höhere Unterhaltslast des Unterhaltsschuldners mittelbar das gemeinsame Budget der neuen Lebensge- meinschaft schmälere und somit auch den neuen Lebensgefährten treffe. Daran ändere sich auch im Mangelfall nichts. Sonst bestehe die Gefahr, dass der neue Lebenspartner seine Leistungen einstelle oder die Gemeinschaft mit dem Unterhaltsschuldner aufgebe.
15
Der Selbstbehalt des Beklagten sei allerdings auch nicht wegen der behaupteten Umgangskosten mit seinen beiden ehelichen Kindern zu erhöhen. Zwar habe der Bundesgerichtshof entschieden, dass die angemessenen Kosten des Umgangs mit einem Kind des Unterhaltspflichtigen zu einer maßvollen Erhöhung des Selbstbehalts führen könnten, wenn dem Unterhaltspflichtigen nicht das anteilige Kindergeld verbleibe. Hier seien allerdings lediglich Kosten für Zugfahrten von ca. 15 € monatlich zu berücksichtigen, die wegen ihrer geringen Höhe eine Heraufsetzung des notwendigen Selbstbehalts nicht rechtfertigen könnten.
16
Das hält den Angriffen der Revision nicht stand.

II.

17
Das Berufungsgericht hat schon das unterhaltsrelevante Einkommen des Beklagten nicht zutreffend ermittelt. Außerdem hat es einen zu hohen Selbstbehalt gegenüber dem Unterhaltsanspruch seines minderjährigen Sohnes zugrunde gelegt.
18
1. Im Ansatz zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass eine zeitlich gestufte Berechnung geboten sein kann, wenn sich - wie hier - Zeiten der Erwerbstätigkeit mit Zeiten der Arbeitslosigkeit abwech- seln. Soweit das Berufungsgericht deswegen auch für die in der Vergangenheit liegenden Zeiten kein durchschnittliches Einkommen ermittelt, sondern den Unterhaltsanspruch des Klägers für verschiedene Zeitabschnitte getrennt bemessen hat, ist dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
19
a) Für die Zeiten der Erwerbstätigkeit des Beklagten ist das Oberlandesgericht ebenfalls zutreffend von dem erzielten Arbeitseinkommen als Zeitarbeiter ausgegangen. Die von ihm ermittelte Höhe von monatlich 1.137 € für die Zeit von August bis Dezember 2003, monatlich 1.020 € für die Zeit von Januar bis Februar 2004 und monatlich 1.145 € für die Zeit von Mai bis Juli 2004 wird von der Revision nicht angegriffen und ist auch sonst nicht zu beanstanden.
20
b) Für die Zeiten der Arbeitslosigkeit ist das Berufungsgericht ebenfalls im Ansatz zu Recht davon ausgegangen, dass dem Beklagten jedenfalls das von ihm bezogene Arbeitslosengeld I wegen seiner Lohnersatzfunktion als Einkommen zuzurechnen ist (Senatsurteil vom 15. Mai 1996 - XII ZR 21/95 - FamRZ 1996, 1067, 1069; vgl. auch Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 1 Rdn. 81).
21
Das Berufungsgericht durfte es allerdings nicht dahinstehen lassen, ob der Beklagte seiner Erwerbsobliegenheit durch ausreichende Bemühungen um Aufnahme einer neuen Vollzeittätigkeit nachgekommen ist oder ihm andernfalls fiktiv ein daraus erzielbares Einkommen zugerechnet werden kann. Denn nach den eigenen Feststellungen des Berufungsgerichts könnte der Beklagte jedenfalls höhere Einkünfte erzielen, als er aus seinem Arbeitslosengeld in Höhe von 937 € monatlich und einer Nebentätigkeit mit 150 € netto monatlich hätte. Nach § 129 SGB III beträgt das Arbeitslosengeld I für Arbeitslose, die - wie der Beklagte - mindestens ein Kind im Sinne des § 32 Abs. 1, 3 bis 5 EStG haben, 67 % (erhöhter Leistungssatz) und für die übrigen Arbeitslosen 60 % (allgemei- ner Leistungssatz) des pauschalierten Nettoentgelts, das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt, welches der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat. Weil der Beklagte hier Arbeitslosengeld in Höhe von 937 € erhält, muss auch unter Berücksichtigung des hier relevanten erhöhten Leistungssatzes von 67 % von einem nicht unerheblich höheren Nettoeinkommen ausgegangen worden sein, als es das Berufungsgericht in seiner Berechnung mit rund 1.092 € monatlich zugrunde legt. Für höhere erzielbare Einkünfte spricht auch der Umstand, dass der Beklagte nach den eigenen Feststellungen des Berufungsgerichts in der Zeit von August bis Dezember 2003 jedenfalls 1.137 € monatlich und in der Zeit von Mai bis Juli 2004 jedenfalls 1.145 € monatlich erzielt hat. Selbst in den Monaten Januar und Februar 2004, in denen der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts monatlich weniger als 100 Stunden gearbeitet hatte, hat er ein durchschnittliches Monatseinkommen in Höhe von 1.020 € erzielt.
22
Ist der Beklagte seiner Erwerbsobliegenheit nicht durch hinreichende Bemühungen um Aufnahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nachgekommen , wird das Berufungsgericht deswegen erneut zu prüfen haben, in welchem Umfang ihm unter Berücksichtigung seiner Erwerbsbiografie Einkünfte aus einer Vollzeitbeschäftigung fiktiv zugerechnet werden können (vgl. Wendl/Dose aaO § 1 Rdn. 536 f. m.w.N.).
23
2. Das Berufungsgericht ist aber auch von einem zu hohen notwendigen Selbstbehalt des Beklagten gegenüber dem Unterhaltsanspruch seines minderjährigen Sohnes ausgegangen.
24
a) Nach § 1603 Abs. 1 BGB entfällt die Verpflichtung zur Zahlung des Verwandtenunterhalts, wenn und soweit der Unterhaltspflichtige bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, den Unterhalt ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts zu gewähren. Dabei trifft die Eltern minderjähriger oder privilegierter volljähriger Kinder allerdings eine gesteigerte Unterhaltspflicht, da sie nach § 1603 Abs. 2 BGB verpflichtet sind, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Die Bemessung des dem Unterhaltspflichtigen zu belassenden Selbstbehalts ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats zwar Aufgabe des Tatrichters. Dabei ist es ihm nicht verwehrt, sich an Erfahrungs- und Richtwerte anzulehnen, sofern nicht im Einzelfall besondere Umstände eine Abweichung gebieten (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 = FamRZ 2006, 683, 684). Der Tatrichter muss aber die gesetzlichen Wertungen und die Bedeutung des jeweiligen Unterhaltsanspruchs berücksichtigen.
25
Nach ständiger Rechtsprechung des Senats muss dem Unterhaltspflichtigen jedenfalls der Betrag verbleiben, der seinen eigenen Lebensbedarf nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen sicherstellt. Eine Unterhaltspflicht besteht also nicht, soweit der Unterhaltsschuldner infolge einer Unterhaltsleistung selbst sozialhilfebedürftig würde. Die finanzielle Leistungsfähigkeit endet spätestens dort, wo der Unterhaltspflichtige nicht mehr in der Lage ist, seine eigene Existenz zu sichern (BGHZ 166, 351, 356 = FamRZ 2006, 683, 684; vgl. dazu auch den Sechsten Existenzminimumbericht der Bundesregierung BT-Drucks. 16/3265). Ob und in welchem Umfang der dem Unterhaltsschuldner zu belassende Selbstbehalt über den jeweils regional maßgeblichen sozialhilferechtlichen Mindestbedarf hinausgehen kann, haben die Gerichte unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vorgaben zu bestimmen, die sich insbesondere aus der Bedeutung und Ausgestaltung des jeweiligen Unterhaltsanspruchs und seiner Rangfolge im Verhältnis zu anderen Unterhaltsansprüchen ergeben. Bei dem Unterhaltsanspruch minderjähriger Kinder ist somit die gesteigerte Unterhaltspflicht (§ 1603 Abs. 2 BGB) zu berücksichtigen. Hinzu kommt für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 der durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts (vom 21. Dezember 2007, BGBl 2007 I S. 3189) geschaffene Vorrang dieses Unterhalts gegenüber allen übrigen Unterhaltsansprüchen (§ 1609 BGB). Dies gebietet es, den notwendigen Selbstbehalt gegenüber den Unterhaltsansprüchen minderjähriger oder privilegierter volljähriger Kinder mit Beträgen zu bemessen , die dem sozialhilferechtlichen Bedarf entsprechen oder allenfalls geringfügig darüber hinausgehen.
26
Zu Recht gehen die Leitlinien der Oberlandesgerichte (FamRZ 2007, 1373 ff. jeweils unter Ziffer 21.2) weiter davon aus, dass zusätzlich zwischen dem notwendigen Selbstbehalt eines erwerbstätigen Unterhaltsschuldners und demjenigen eines nicht erwerbstätigen Unterhaltsschuldners zu differenzieren ist. Insoweit weist die Revision zutreffend darauf hin, dass ein nicht erwerbstätiger Unterhaltsschuldner regelmäßig mehr Zeit zur Verfügung hat, seine Ausgaben durch sparsame Lebensführung zu reduzieren. Daneben dient ein so differenzierter Selbstbehalt auch dem gebotenen Erwerbsanreiz für den Unterhaltsschuldner , wie es beim Ehegattenunterhalt schon bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs durch Berücksichtigung eines Erwerbstätigenbonus der Fall ist (vgl. Klinkhammer FamRZ 2007, 85, 92).
27
b) Diese gesetzlichen Vorgaben hat das Berufungsgericht bei der Bemessung des Selbstbehalts verkannt.
28
Nach den eigenen Leitlinien des Berufungsgerichts wäre der notwendige Selbstbehalt des Beklagten während dessen Arbeitslosigkeit für die Zeit bis einschließlich Juni 2005 mit 730 € (FamRZ 2003, 910, 912) und für die Zeit ab Juli 2005 mit 770 € (FamRZ 2005, 1376, 1379) zu bemessen gewesen. Stattdessen hat es den nach seinen Leitlinien einem erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen regelmäßig zu belassenden notwendigen Selbstbehalt von 840 € (bis Juni 2005) bzw. 890 € (ab Juli 2005) zugrunde gelegt. Allein wegen der Anrechnung eines fiktiven Erwerbseinkommens aus Nebentätigkeit in Höhe von 150 € hat das Berufungsgericht den dem Beklagten zu belassenden notwendigen Selbstbehalt also um 110 € (840 € - 730 € für die Zeit bis Juni 2005) bzw. um 120 € (890 € - 770 € für die Zeit ab Juli 2005) erhöht. Damit wird dem Unterhaltsberechtigten fast der gesamte Vorteil aus der Hinzurechnung eines fiktiven Einkommens aus Nebentätigkeit wieder genommen.
29
Wenn das Berufungsgericht nicht ohnehin zur Zurechnung eines höheren fiktiven Einkommens aus einer Vollzeittätigkeit des Beklagten gelangt, wird es bei der Bemessung des diesem zu belassenden notwendigen Selbstbehalts zu berücksichtigen haben, dass die wesentlichen Einkünfte des Beklagten aus seinem Arbeitslosengeld herrühren. Die geringen Nebeneinkünfte können es unter Berücksichtigung der für eine Differenzierung des notwendigen Selbstbehalts sprechenden Gründe, insbesondere des Erwerbsanreizes, kaum rechtfertigen, dem Beklagten einen gleich hohen Selbstbehalt zu belassen, wie er einem vollschichtigen Erwerbstätigen verbliebe. Denn nach dem Sinn der Differenzierung muss der (höhere) notwendige Selbstbehalt eines Erwerbstätigen Fällen vorbehalten bleiben, in denen der Unterhaltspflichtige einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit nachgeht oder ihm ein fiktives Einkommen auf der Grundlage einer solchen Tätigkeit zugerechnet wird. Beruht das unterhaltsrelevante Einkommen hingegen überwiegend nicht auf einer Erwerbstätigkeit, kann im Einzelfall allenfalls in Betracht kommen, dem Unterhaltspflichtigen einen Selbstbehalt zu belassen, der sich zwischen dem ihm im Regelfall zu belassenden Selbstbehalt für Nichterwerbstätige und dem Selbstbehalt für Erwerbstätige bewegt.
30
c) Unabhängig davon hält das Berufungsurteil den Angriffen der Revision auch deswegen nicht stand, weil es trotz der neuen Lebensgemeinschaft des Unterhaltspflichtigen eine weitere Herabsetzung des Selbstbehalts bis an die Grenze des sozialhilferechtlichen Bedarfs grundsätzlich abgelehnt hat.
31
Allerdings ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten, ob der dem Unterhaltspflichtigen zu belassende notwendige Selbstbehalt wegen eines Zusammenlebens mit einem neuen Partner weiter reduziert werden kann.
32
aa) Mit dem Berufungsgericht sind die Oberlandesgerichte Oldenburg (FamRZ 2000, 1177 und FamRZ 2004, 1669) und Hamm - 9. Senat für Familiensachen - (FamRZ 2003, 1214) der Auffassung, das Zusammenleben mit einem neuen Lebensgefährten könne nicht zu einer Reduzierung des Selbstbehalts führen, wenn keine neue Ehe geschlossen sei. Nur wenn der Unterhaltsschuldner mit dem neuen Partner verheiratet sei, könne sein Selbstbehalt durch dessen Beitrag zum Familienunterhalt ganz oder teilweise gedeckt sein. Ein Anspruch auf Familienunterhalt scheide hingegen aus, wenn der Unterhaltspflichtige nicht mit dem neuen Lebenspartner verheiratet sei. Auch wegen ersparter Aufwendungen komme eine Reduzierung des Selbstbehalts dann nicht in Betracht, denn es unterliege grundsätzlich der freien Disposition des Unterhaltspflichtigen , wie er die ihm belassenen Mittel nutze. Zwar sei der Unterhaltsschuldner einem Minderjährigen oder privilegiert volljährigen Kind gesteigert unterhaltspflichtig und müsse alle verfügbaren Mittel mit ihm gleichmäßig teilen. Die Grenze dieser Pflicht sei aber erreicht, wenn das Existenzminimum des Unterhaltspflichtigen gefährdet sei. Zu einem Konsumverzicht sei der Unterhaltsschuldner im Rahmen dieses Existenzminimums nicht verpflichtet. Einen solchen betreibe er indessen, wenn er sich durch die Wahl eines besonders bescheidenen Wohnraums oder den Eintritt in eine Wohngemeinschaft in der Befriedigung seines Wohnbedarfs beschränke. Soweit durch das Zusammenleben eine Kostenersparnis oder ein Synergieeffekt eintrete, sei nicht ersichtlich, warum ein solcher Vorteil nicht dem Unterhaltsschuldner verbleibe. Von einem Vorteil könne auch nur dann die Rede sein, wenn der neue Partner über ausreichende eigene Einkünfte verfüge, was Feststellungen des Gerichts zu dem Beitrag des neuen Partners für die gemeinsame Haushaltsführung voraussetzen würde. Schließlich beruhe ein Vorteil durch die neue Wirtschaftsgemeinschaft auf einem freiwilligen Verhalten des Dritten, der regelmäßig nicht den Unterhaltsberechtigten begünstigen wolle.
33
bb) Demgegenüber wird in Rechtsprechung und Literatur überwiegend vertreten, dass eine Herabsetzung des notwendigen Selbstbehalts im Einzelfall in Betracht komme, wenn der Unterhaltspflichtige im Rahmen einer neuen Lebensgemeinschaft Lebenshaltungskosten erspare (OLG Hamm - 8. Senat für Familiensachen - FamRZ 2002, 1708 und 2003, 1210 und - 11. Senat für Familiensachen - FamRZ 2005, 53; OLG Nürnberg FamRZ 2004, 300; OLG München , FamRZ 2004, 485; OLG Stuttgart FamRZ 2005, 54 und OLG Köln OLGR 2004, 330; vgl. auch Wendl/Scholz aaO § 2 Rdn. 270). Auch der Senat hat bereits in seiner früheren Rechtsprechung wiederholt darauf hingewiesen, dass sich durch die gemeinsame Haushaltsführung mit einem neuen Partner eine Ersparnis ergeben kann, die eine Herabsetzung des Selbstbehalts rechtfertigt (vgl. Senatsurteile vom 19. November 1997 - XII ZR 1/96 - FamRZ 1998, 286, 288; vom 20. März 2002 - XII ZR 216/00 - FamRZ 2002, 742 und vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24).
34
cc) Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest, wonach eine Herabsetzung des notwendigen Selbstbehalts bis auf den notwendigen Lebensbedarf nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen in Betracht kommt, wenn der Unterhaltspflichtige in einer neuen Lebensgemeinschaft wohnt, dadurch Kosten für die Wohnung oder die allgemeine Lebensführung erspart und sich deswegen auch sozialhilferechtlich auf einen - im Rahmen seiner Bedarfsgemeinschaft - geringeren Bedarf verweisen lassen muss.
35
Dabei hat das Berufungsgericht allerdings zu Recht danach differenziert, ob der Unterhaltsschuldner mit dem Partner verheiratet ist oder mit ihm in nichtehelicher Lebensgemeinschaft wohnt.
36
Ist der Unterhaltsschuldner verheiratet, stellt sich zwar auch die Frage, ob seine Kosten für die Wohnung oder die allgemeine Lebenshaltung durch die gemeinsame Haushaltsführung reduziert werden. In solchen Fällen ist allerdings entscheidend darauf abzustellen, dass der Unterhaltsschuldner gegen seinen neuen Ehegatten nach § 1360 a BGB einen Anspruch auf Familienunterhalt hat, der - im Falle der Leistungsfähigkeit des neuen Ehegatten - seinen Selbstbehalt ganz oder teilweise deckt. Darauf hat der Senat insbesondere im Rahmen seiner Hausmannrechtsprechung (Senatsurteile vom 12. April 2006 - XII ZR 31/04 - FamRZ 2006, 1010, 1013 f. und BGHZ 169, 200, 206 = FamRZ 2006, 1827, 1828) und seiner Rechtsprechung zum Elternunterhalt (Senatsurteil vom 17. Dezember 2003 - XII ZR 224/00 - FamRZ 2004, 370, 372) abgestellt. Weil der Beklagte nicht wieder verheiratet ist, kommt ein solcher Anspruch auf Familienunterhalt hier nicht in Betracht.
37
Steht dem Unterhaltspflichtigen weder ein Anspruch auf Familienunterhalt noch ein Anspruch für Versorgungsleistungen zu, schließt dies eine Herabsetzung des ihm zu belassenden notwendigen Selbstbehalts wegen ersparter Kosten durch die gemeinsame Haushaltsführung aber nicht aus. Das gilt in gleichem Maße für die Kosten der Wohnung wie für die allgemeinen Lebenshaltungskosten. Denn eine gemeinsame Haushaltsführung führt regelmäßig zu einer Kostenersparnis oder zu Synergieeffekten, die jeden Lebenspartner hälftig entlasten (vgl. Senatsurteile vom 19. November 1997 - XII ZR 1/96 - FamRZ 1998, 286, 288; vom 20. März 2002 - XII ZR 216/00 - FamRZ 2002, 742 und vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24). Exemplarisch ist insoweit auf Heizkosten hinzuweisen, die sich nicht dadurch erhöhen, dass sich mehrere Personen in einem Raum befinden. Selbst wenn der Raumbedarf durch die Anzahl der dort lebenden Personen regelmäßig steigt, erreichen die Wohnkosten der Gemeinschaft jedenfalls nicht die Summe der Wohnkosten mehrerer Einzelhaushalte.
38
Soweit das Berufungsgericht eine Rechtfertigung dafür vermisst, warum ein solcher Vorteil nicht dem Unterhaltsschuldner verbleibe, sondern er diesen an den Unterhaltsgläubiger weiterreichen müsse, verkennt es den Zweck des Selbstbehalts. Grundsätzlich ist der Unterhaltspflichtige nach § 1603 Abs. 2 BGB gehalten, alle verfügbaren Mittel zu seinem und der minderjährigen Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Der notwendige Selbstbehalt dient lediglich dazu, ihm einen Anteil seines Einkommens zu belassen, der jedenfalls den eigenen sozialhilferechtlichen Bedarf sichert und auf der Grundlage des jeweiligen Unterhaltsanspruchs und unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles angemessen darüber hinausgeht. Kann der Unterhaltspflichtige also nicht den vollen Unterhaltsbedarf des Berechtigten erfüllen, ist keine Rechtfertigung dafür ersichtlich, ihm mehr zu belassen, als er in seiner konkreten Situation für den notwendigen eigenen Bedarf benötigt.
39
Zwar weist das Berufungsgericht zutreffend darauf hin, dass eine gemeinsame Haushaltsführung dem Unterhaltspflichtigen nur dann Kosten ersparen kann, wenn auch der Lebensgefährte über ausreichende Einkünfte, und sei es nur aus eigenem Sozialhilfebezug, verfügt, um sich an den Kosten der Lebensführung zu beteiligen. Das steht einer Berücksichtigung dieser Einsparung aber nicht generell entgegen. Da die Darlegungs- und Beweislast für seine Leistungsunfähigkeit ohnehin den Unterhaltspflichtigen trifft, dürfte es ihm regelmäßig möglich und zumutbar sein, substantiiert vorzutragen, dass sein neuer Lebensgefährte sich nicht ausreichend an den Kosten der gemeinsamen Lebensführung beteiligen kann.
40
Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Berufungsgerichts tritt die Ersparnis durch gemeinsame Haushaltsführung auch nicht infolge einer freiwilligen Leistung des neuen Lebensgefährten ein. Denn sie beruht darauf, dass die Ausgaben infolge eines Synergieeffekts regelmäßig geringer sind, als sie es wären, wenn jeder Partner der Lebensgemeinschaft einen eigenen Haushalt führen würde. Deswegen werden beide Partner der Lebensgemeinschaft durch die gemeinsame Haushaltsführung entlastet, ohne dafür eine eigene Leistung erbringen zu müssen. Darauf, dass freiwillige Leistungen Dritter grundsätzlich bei der Unterhaltsbemessung unberücksichtigt bleiben, weil sie dem Unterhaltsberechtigten lediglich zu dessen eigener Entlastung und nicht zur Erweiterung seiner unterhaltsrechtlichen Leistungsfähigkeit gewährt werden (Senatsurteil BGHZ 162, 384, 391 = FamRZ 2005, 1154, 1156), kommt es mithin nicht an.
41
Einer Berücksichtigung der Kostenersparnis in einer neuen Lebensgemeinschaft steht auch nicht entgegen, dass der Senat dem Unterhaltsschuldner die freie Disposition eingeräumt hat, wie er einen ihm zu belassenden Selbsthalt im Einzelfall verwendet. Danach ist es dem Unterhaltsschuldner nicht verwehrt , seine Bedürfnisse anders als in den Unterhaltstabellen vorgesehen zu gewichten und sich z.B. mit einer preiswerteren Wohnung zu begnügen, um zusätzliche Mittel für andere Zwecke, etwa für Bekleidung, Urlaubsreisen oder kulturelle Interessen einsetzen zu können (Senatsurteile vom 23. August 2006 - XII ZR 26/04 - FamRZ 2006, 1664, 1666 und vom 25. Juni 2003 - XII ZR 63/00 - FamRZ 2004, 186, 189). Denn bei der Herabsetzung des Selbstbehalts wegen Aufnahme einer neuen Lebensgemeinschaft geht es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht um die Frage, ob dem Unterhaltsschuldner ein nur geringerer Selbstbehalt belassen werden darf, weil er sich in seinen Bedürfnissen teilweise (z.B. beim Wohnbedarf) bescheidet und dagegen auf andere Bedürfnisse mehr Wert legt. Entscheidend ist vielmehr, ob der Unterhalts- schuldner wegen des Synergieeffekts ohne Einbußen günstiger lebt und seinen Lebensstandard mit geringeren Mitteln aufrechterhalten kann als ein allein lebender Unterhaltsschuldner.
42
Gleichwohl hat das Berufungsgericht hier eine Ersparnis hinsichtlich der Wohnkosten im Ergebnis zu Recht abgelehnt, weil der Beklagte sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mit monatlich 360 € an den Wohnkosten beteiligt, was exakt dem nach den Leitlinien der Oberlandesgerichte im notwendigen Selbstbehalt enthaltenen Wohnbedarf entspricht. Einer Einsparung bei den sonstigen Kosten der Haushaltsführung steht das aber nicht entgegen. Entsprechend geht auch das Sozialgesetzbuch für das Arbeitslosengeld II (§ 20 Abs. 3 SGB II) und für die Sozialhilfe (§§ 28, 40 SGB XII) von einer Einsparung der Haushaltsführungskosten durch Zusammenleben in einer Bedarfsgemeinschaft aus. Das Berufungsgericht wird deswegen feststellen müssen, ob und in welchem Umfang die über den Wohnbedarf hinausgehenden Kosten der Haushaltsführung durch das Zusammenleben des Beklagten mit seiner neuen Lebensgefährtin reduziert sind.

III.

43
Danach kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben und ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht - auf der Grundlage der von ihm vertretenen Rechtsauffassung folgerichtig - keine Feststellungen zu einem eventuell zugrunde zu legenden fiktiven Einkommen des Beklagten und zu einer Ersparnis der Haushaltsführungskosten durch das Zusammenleben mit seiner neuen Lebensgefährtin getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

IV.

44
Falls das Berufungsgericht auf der Grundlage dieser Rechtsprechung des Senats zu einem höheren Unterhaltsanspruch des Klägers gelangt, wird es auch zu prüfen haben, ob sich aus anderen Gründen das Einkommen des Beklagten als zu hoch darstellt oder ob andere Umstände gegen eine Herabsetzung des notwendigen Selbstbehalts sprechen.
45
1. Soweit das Berufungsgericht dem Beklagten für die Zeit von Januar bis Februar 2004 ein fiktives Einkommen aus einer Nebentätigkeit hinzugerechnet hat (vgl. insoweit BVerfG FamRZ 2003, 661 f.), rügt die Revisionserwiderung zu Recht, dass die Begründung des angefochtenen Urteils dies nicht trägt. Denn der Beklagte war als Zeitarbeiter bis einschließlich Dezember 2003 vollschichtig eingesetzt und hatte deswegen keinen Anlass, sich - wie das Berufungsgericht meint - frühzeitig um eine Nebentätigkeit zu bemühen. Bemühungen des Beklagten um einen häufigeren Einsatz als Zeitarbeiter scheinen schon deswegen erfolglos, weil er seinen Arbeitsplatz schuldlos wegen schlechter Auftragslage bereits Mitte März 2004 wieder verloren hatte.
46
2. Soweit das Berufungsgericht schließlich eine - gegenläufige - Erhöhung des notwendigen Selbstbehalts wegen der vom Beklagten behaupteten Kosten des Umgangs mit dem Kläger abgelehnt hat, wird auch dies durch die Gründe der angefochtenen Entscheidung nicht getragen. Denn auch nach dem vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Sachverhalt beschränken sich die Umgangskosten nicht auf die vom Oberlandesgericht berücksichtigten 15 € monatlich. Der Beklagte muss bei der Ausübung des 14-tätigen Umgangsrechts nicht nur die vom Berufungsgericht berücksichtigten Kosten öffentlicher Verkehrsmittel aufwenden. Vielmehr entstehen jedenfalls zusätzliche Kosten durch die Benutzung des Fahrzeugs seiner Lebensgefährtin, mit dem er von dort zu dem ca. 15 km entfernten Wohnort der Kinder weiterfährt. Auch wenn der Beklagte für die Nutzung des Fahrzeugs kein Entgelt an seine Lebensgefährtin zahlen muss, durfte das Berufungsgericht nicht davon ausgehen, dass auch keine Betriebskosten entstehen, für die der Beklagte aufkommen muss. Selbst wenn seine Lebensgefährtin diese Kosten trüge, lägen darin freiwillige Leistungen eines Dritten, die dem Kläger nicht zugute kommen sollen. Das Berufungsgericht wird deswegen erneut prüfen müssen, ob es auch angesichts höherer Umgangskosten eine Anpassung des dem Beklagten zu belassenden notwendigen Selbstbehalts ablehnt. Dabei wird es auch zu berücksichtigen haben, dass dem Beklagten hier kein Anteil des Kindergeldes anrechnungsfrei verblieb, mit dem er die Kosten der Ausübung seines Umgangsrechts finanzieren könnte.
Der Senat hat bereits entschieden, dass dann bei nicht unerheblichen Umgangskosten , die der Unterhaltsschuldner nicht aus den Mitteln bestreiten kann, die ihm über den notwendigen Selbstbehalt hinaus verbleiben, eine maßvolle Erhöhung des Selbstbehalts in Betracht kommt (Senatsurteil vom 23. Februar 2005 - XII ZR 56/02 - FamRZ 2005, 706, 708). Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

Vorinstanzen:
AG Bruchsal, Entscheidung vom 24.02.2005 - 2 F 145/04 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 13.09.2005 - 16(20) UF 76/05 -

(1) Ein geschiedener Ehegatte kann von dem anderen wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen.

(2) Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 74/08 Verkündet am:
18. März 2009
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts
aus kindbezogenen Gründen nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 und
3 BGB ist stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem
Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in
kindgerechten Betreuungseinrichtungen gesichert werden könnte. Denn mit
der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB
hat der Gesetzgeber für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres den
Vorrang der persönlichen Betreuung aufgegeben.

b) Ein Altersphasenmodell, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts
aus kindbezogenen Gründen allein auf das Alter des Kindes
abstellt, wird diesen Anforderungen nicht gerecht.

c) Soweit die Betreuung des Kindes auf andere Weise sichergestellt oder in
einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, kann einer Erwerbsobliegenheit
des betreuenden Elternteils auch entgegenstehen, dass der ihm daneben
verbleibende Anteil an der Betreuung und Erziehung des Kindes zu einer
überobligationsmäßigen Belastung führen kann (im Anschluss an das Senatsurteil
vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748 f.).
BGH, Urteil vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - KG Berlin
AG Pankow-Weißensee
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. März 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin
Weber-Monecke, den Richter Fuchs, die Richterin Dr. Vézina und den Richter
Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 18. Zivilsenats - Senat für Familiensachen - des Kammergerichts in Berlin vom 25. April 2008 unter Verwerfung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als über die Unterhaltsansprüche der Klägerin für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 entschieden wurde. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Kammergericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt.
2
Sie hatten im Januar 2000 die Ehe geschlossen, aus der ihr im November 2001 geborener Sohn hervorgegangen ist. Nach der Trennung im September 2003 wurde die Ehe im April 2006 rechtskräftig geschieden.
3
Der Sohn lebt seit der Trennung der Parteien bei der Klägerin. Seit 2005 besuchte er eine Kindertagesstätte mit Nachmittagsbetreuung, seit September 2007 geht er zur Schule und danach bis 16.00Uhr in einen Hort. Er leidet unter chronischem Asthma.
4
Die Klägerin ist verbeamtete Studienrätin und seit August 2002 mit knapp 7/10 einer Vollzeitstelle (18 Wochenstunden) erwerbstätig.
5
Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Zahlung nachehelichen Betreuungs - und Aufstockungsunterhalts in zeitlich gestaffelter Höhe, zuletzt für die Zeit ab November 2007 in Höhe von monatlich 837 € verurteilt. Das Kammergericht hat die Berufung des Beklagten, mit der er eine Herabsetzung des monatlichen Unterhalts auf 416,32 € für die Zeit ab November 2007 und eine zeitliche Befristung der Unterhaltszahlungen bis Juni 2009 begehrt hat, zurückgewiesen. Es hat die Revision zugelassen, "weil die Fragen, ob die Klägerin aufgrund des seit dem 1. Januar 2008 geltenden Unterhaltsrechts gehalten ist, einer vollen Erwerbstätigkeit nachzugehen und ihr Unterhaltsanspruch zeitlich zu befristen ist, grundsätzliche Bedeutung haben".
6
Mit seiner Revision gegen das Berufungsurteil verfolgt der Beklagte seine Berufungsanträge in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:


A

7
Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Verurteilung zu nachehelichem Unterhalt für die Zeit bis Ende 2007 richtet. Denn insoweit hat das Berufungsgericht die Revision nicht zugelassen (§ 543 Abs. 1 ZPO).
8
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich eine wirksame Beschränkung des Rechtsmittels auch bei uneingeschränkter Zulassung im Tenor der angefochtenen Entscheidung aus dessen Entscheidungsgründen ergeben (Senatsbeschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07 - FamRZ 2008, 1339, 1340; Senatsurteile BGHZ 153, 358, 360 f. = FamRZ 2003, 590 f. und vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01 - FamRZ 2004, 612). Eine solche Beschränkung setzt allerdings voraus, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisions- oder Rechtsbeschwerdeverfahren hinreichend klar auf einen abtrennbaren Teil seiner Entscheidung begrenzt hat (Senatsurteil vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98 - NJW-RR 2001, 485, 486). Das ist hier der Fall.
9
Den Gründen der angefochtenen Entscheidung ist zu entnehmen, dass das Oberlandesgericht die Revision nur zur Höhe und Dauer des Betreuungsunterhalts nach dem seit dem 1. Januar 2008 geltenden Unterhaltsrecht zulassen wollte. Die grundsätzlich zu klärende Rechtsfrage wirkt sich deswegen nur auf den Unterhaltsanspruch ab Januar 2008 aus. Bezieht sich in einem Unterhaltsrechtsstreit die Zulassungsfrage - wie hier - nur auf einen Teil des streitigen Zeitraums, liegt regelmäßig die Annahme nahe, das Berufungsgericht habe die Revision nur hinsichtlich des von der Zulassungsfrage betroffenen Teils zulassen wollen. Ein derartiges Verständnis des Ausspruchs über die Zulassung trägt auch der mit dem Prinzip der Zulassungsrevision verfolgten Konzentration des Revisionsgerichts auf rechtsgrundsätzliche Fragen Rechnung. Es verhindert umgekehrt, dass durch eine formal undifferenzierte Zulassung der Revision abtrennbare Teile des Streitstoffs ohne ersichtlichen Grund einer revisionsgerichtlichen Prüfung unterzogen werden müssen (Senatsurteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 289/01 - FamRZ 2003, 445, 446).

B

10
Soweit die Revision zulässig ist, hat sie Erfolg und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I.

11
Das Kammergericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2008, 1948 veröffentlicht ist, hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, weil der Klägerin jedenfalls ein Anspruch auf Betreuungs- und Aufstockungsunterhalt in der vom Amtsgericht zugesprochenen Höhe zustehe und eine Befristung des Unterhaltsanspruchs gegenwärtig nicht in Betracht komme.
12
Die für die Verlängerung des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes hinaus darlegungs- und beweispflichtige Klägerin habe schlüssig dargelegt, dass es ihr aus Kindeswohlgründen derzeit nicht zumutbar sei, einer vollen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Das gemeinsame Kind sei im November 2007 erst sechs Jahre alt geworden und gehe seit September 2007 zur Schule. Es leide unstreitig an chronischem Asthma. Selbst wenn der Gesetzgeber für das neue Unterhaltsrecht das frühere Altersphasenmodell aufgegeben habe, folge daraus nicht automatisch , dass der betreuende Elternteil mit Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes auf eine vollschichtige Erwerbstätigkeit zu verweisen sei. Vielmehr entspreche es jedenfalls bei der hier gegebenen Konstellation der Billigkeit, den Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu verlängern. Eine vollschichtige Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils beeinträchtige auch die Belange des Kindes. Ein gerade erst eingeschultes Kind benötige noch die Zuwendung und Betreu- ung eines Elternteils, was mit erheblichem zeitlichem Aufwand verbunden sei. Jedes Kind solle sich darauf verlassen können, dass es jedenfalls nach einem Hortbesuch zu Hause auf einen Elternteil treffe, der genügend Zeit habe, sich ihm zu widmen und nicht durch die Führung des Haushalts oder andere der Grundversorgung dienende Tätigkeiten daran gehindert sei.
13
Die Klägerin sei nicht darauf verwiesen, die Großeltern mütterlicherseits oder andere Privatpersonen zu Betreuungszwecken in Anspruch zu nehmen, weil das Kind sich nicht zugunsten des unterhaltspflichtigen Elternteils darauf verweisen lassen müsse, zwischen den einzelnen Betreuungsinstitutionen hin und her geschoben zu werden, damit der betreuende Elternteil seinen Lebensunterhalt verdienen oder berufliche Nachteile ausgleichen könne. Eine regelmäßige Inanspruchnahme dritter Bezugspersonen neben der Hortbetreuung stelle eine Zumutung dar, zumal die Klägerin ohnehin im Falle einer Erkrankung des Kindes auf diese Betreuungsmöglichkeit angewiesen sei. Schließlich sei die Klägerin bereits jetzt zu fast 70 % teilschichtig erwerbstätig.
14
Vom Nettoeinkommen des Beklagten seien keine negativen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung abzusetzen, weil es sich bei den wesentlichen Aufwendungen für die Eigentumswohnung nicht um Erhaltungs-, sondern um Modernisierungsarbeiten handele, die in den hier relevanten Folgejahren nicht entstünden. Es seien deswegen insoweit zusätzliche Einnahmen in Höhe von 389 € monatlich zu berücksichtigen. Vom Nettoeinkommen der Klägerin seien neben den Kosten für die Kranken- und Pflegeversicherung auch weitere Aufwendungen für eine zusätzliche Altersvorsorge abzusetzen. Die Aufwendungen seien allerdings nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf 4 % des Bruttoeinkommens, also auf rund 105 €, begrenzt.
15
Der Unterhaltsanspruch der Klägerin sei weder zeitlich zu befristen noch zur Höhe zu begrenzen. Zwar lege die Aufspaltung des Unterhaltsanspruchs in einen Basisunterhalt von drei Jahren und einen Folgeunterhalt aus kind- und ehebezogenen Gründen nahe, in Anknüpfung an den Verlängerungsgrund eine Befristung auszusprechen, soweit der Wegfall des Verlängerungsgrundes absehbar sei. Der Anspruch auf Betreuungsunterhalt sei aus sich heraus durch die Betreuungsbedürftigkeit des Kindes begrenzt, dessen genaue Dauer nicht exakt absehbar sei. Eine Befristung des Unterhaltsanspruchs und eine Verweisung des betreuenden Elternteils auf eine prozessuale Durchsetzung seines künftigen Anspruchs widersprächen auch dem Grundsatz der nachehelichen Solidarität. Denn der Anspruch solle die wirtschaftlichen Grundlagen für eine stabile Betreuungs- und Lebenssituation schaffen.
16
Zurzeit komme eine Befristung schon deswegen nicht in Betracht, weil die weitere Entwicklung des Kindes nicht vorhersehbar sei. Außerdem könne noch keine sichere Prognose abgegeben werden, ob und in welchem Umfang der Klägerin infolge der Kindesbetreuung weitere ehebedingte Nachteile entstünden. Derzeit stehe lediglich fest, dass die Klägerin wegen der Betreuung des gemeinsamen Kindes keine vollschichtige Erwerbstätigkeit ausüben könne. Ehebedingte Nachteile könnten sich daraus ergeben, dass sie wegen der Kindesbetreuung nicht an wichtigen Fortbildungsveranstaltungen oder Klassenfahrten teilnehmen könne. Eine Herabsetzung vom eheangemessenen auf den angemessenen Unterhaltsbedarf nach der eigenen Lebensstellung der Klägerin als Studienrätin komme ebenfalls nicht in Betracht. Zwar beruhe der Unterhaltsanspruch der Klägerin nur teilweise auf Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB und im Übrigen auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB. Eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs komme aber nur in Betracht, wenn die Unterhaltspflicht in Höhe des eheangemessenen Bedarfs für den Beklagten auch unter Berücksichtigung der Belange des gemeinsamen Kindes unbillig sei.
Besondere Gründe für eine solche Unbilligkeit habe der insoweit darlegungsund beweisbelastete Beklagte nicht vorgetragen. Solches lasse sich auch aus dem vorgetragenen Sachverhalt nicht entnehmen. Gegen eine Herabsetzung des Unterhalts spreche zum einen, dass gegenwärtig noch nicht absehbar sei, welche ehebedingten Nachteile der Klägerin durch die Betreuung des gemeinsamen Kindes entstünden. Außerdem solle die in § 1578 b Abs. 1 Satz 1 BGB verankerte Kinderschutzklausel davor schützen, dass der Unterhalt des betreuenden Elternteils so weit abgesenkt werde, dass zwischen dem Unterhaltsniveau des betreuenden Ehegatten und des Kindes ein erheblicher Unterschied bestehe. Das wäre im Falle einer Begrenzung des Unterhaltsanspruchs auf den eigenen angemessenen Bedarf der Klägerin der Fall.

II.

17
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.
18
Soweit die Revision zulässig ist, richtet sich der Anspruch der Klägerin auf Betreuungsunterhalt nach neuem Unterhaltsrecht, also nach § 1570 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung (BGBl. 2007 I S. 3189). Danach kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB). Die Dauer des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 2 BGB).
19
1. Mit dieser Neuregelung hat der Gesetzgeber den nachehelichen Betreuungsunterhalt grundlegend umgestaltet. Er hat einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen (vgl. Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1746 ff.). Obwohl der Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB als Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ausgestaltet ist, wird er vor allen Dingen im Interesse des Kindes gewährt, um dessen Betreuung und Erziehung sicherzustellen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9).
20
a) Mit der Einführung des Basisunterhalts bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres hat der Gesetzgeber die Regelung übernommen, die er mit dem Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz vom 21. August 1995 (BGBl. I S. 2942) für den Unterhaltsanspruch bei Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes in § 1615 l Abs. 2 BGB eingeführt hatte. Der betreuende Elternteil kann danach frei entscheiden, ob er das Kind in dessen ersten drei Lebensjahren selbst erziehen oder eine andere Betreuungsmöglichkeit in Anspruch nehmen will (vgl. Dose Jugendamt 2009, 1).
21
Ein gleichwohl während der ersten drei Lebensjahre erzieltes Einkommen ist damit stets überobligatorisch. Der betreuende Elternteil kann deswegen in dieser Zeit auch eine schon bestehende Erwerbstätigkeit wieder aufgeben und sich voll der Erziehung und Betreuung des Kindes widmen. Erzielt er allerdings eigene Einkünfte, weil das Kind auf andere Weise betreut wird, ist das überobligatorisch erzielte Einkommen nicht völlig unberücksichtigt zu lassen, sondern nach den Umständen des Einzelfalles anteilig zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005, 1154, 1156 f.).
22
b) Für die Zeit ab Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nach der gesetzlichen Neuregelung nur noch dann ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu, wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Damit verlangt die Neuregelung allerdings regelmäßig keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748).
23
Zugleich hat der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Neuregelung des § 1570 BGB dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748). Kind- oder elternbezogene Gründe , die zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus aus Gründen der Billigkeit führen könnten, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.
24
2. Die im Rahmen der Billigkeitsentscheidung zu berücksichtigenden kindbezogenen Verlängerungsgründe finden ihre verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 6 Abs. 2 GG, wonach die Pflege und Erziehung der Kinder das natürliche Recht der Eltern und die zuförderst ihnen obliegende Pflicht ist. Da den nichtehelich geborenen Kindern nach Art. 6 Abs. 5 GG durch die Gesetzgebung die gleichen Bedingungen für ihre leibliche und seelische Entwicklung und ihre Stellung in der Gesellschaft zu schaffen sind wie den ehelichen Kindern, sind kindbezogene Verlängerungsgründe bei den Ansprüchen auf nachehelichen Betreuungsunterhalt gemäß § 1570 BGB und auf Unterhalt bei Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes gemäß § 1615 l Abs. 2 BGB gleich zu behandeln. Der Gesetzgeber hat die kindbezogenen Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus Billigkeitsgründen in § 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB und § 1615 l Abs. 2 Satz 5 BGB deswegen auch wortgleich ausgestaltet. Wegen des verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutzes der Kinder sind diese Verlängerungsgründe stets vorrangig zu prüfen und entfalten im Rahmen der Billigkeitsentscheidung das stärkste Gewicht (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; vgl. auch Dose Jugendamt 2009, 1, 3).
25
a) Allerdings hat der Gesetzgeber mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben. Dies ist im Regelfall mit dem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG und dem Kindeswohl vereinbar (BVerfG FamRZ 2007, 965, 969 ff.; BT-Drucks. 16/6980 S. 8; Puls FamRZ 1998, 865, 870 f.; vgl. auch § 10 Abs. 1 Nr. 3 SGB II und § 11 Abs. 4 Satz 2 bis 4 SGB XII). Dabei hat der Gesetzgeber an die zahlreichen sozialstaatlichen Leistungen und Regelungen angeknüpft, insbesondere an den Anspruch des Kindes auf den Besuch einer Tageseinrichtung (§ 24 Abs. 1 SGB VIII), die den Eltern auch dabei behilflich sein sollen, Erwerbstätigkeit und Kindererziehung besser miteinander vereinbaren zu können (§ 22 Abs. 2 Nr. 3 SGB VIII; BT-Drucks. 16/6980 S. 8; zur früheren Regelung in § 1615 l Abs. 2 BGB vgl. schon Senatsurteil vom 5. Juli 2006 - XII ZR 11/04 - FamRZ 2006, 1362, 1365).
26
Die Obliegenheit zur Inanspruchnahme einer kindgerechten Betreuungsmöglichkeit findet erst dort ihre Grenzen, wo die Betreuung nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbar ist, was jedenfalls bei öffentlichen Betreuungseinrichtungen wie Kindergärten, Kindertagesstätten oder Kinderhorten regelmäßig nicht der Fall ist.
27
b) In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres eine solche Einrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuende Elternteil also nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes berufen. Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist deswegen stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Einrichtungen gesichert werden könnte (BVerfGE FamRZ 2007, 965, 968; OLG Celle FamRZ 2008, 997, 998; OLG München FamRZ 2008, 1945 f.; vgl. auch Wendl/Pauling Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 67; Viefhues ZFE 2008, 44, 45; Wever FamRZ 2008, 553, 555 f.; Graba FamRZ 2008, 1217, 1221 f.; Zimmermann FPR 2009, 97, 98). Auf die Betreuungsbedürftigkeit des Kindes kommt es erst dann nicht mehr an, wenn das Kind ein Alter erreicht hat, in dem es zeitweise sich selbst überlassen werden kann und deswegen auch keiner durchgehenden persönlichen Betreuung durch einen Elternteil bedarf (vgl. Meier FamRZ 2008, 101, 104).
28
Soweit demgegenüber in Rechtsprechung und Literatur zu der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung des § 1570 BGB abweichende Auffassungen vertreten werden, die an das frühere Altersphasenmodell anknüpfen und eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts allein vom Kindesalter abhängig machen (OLG Köln FamRZ 2008, 2119, 2129; OLG Celle FF 2009, 81, 82; wohl auch OLG Jena FamRZ 2008, 2203, 2205; Wellenhofer FamRZ 2007, 1282, 1283; Büttner FPR 2009, 92, 94; Leitlinien des OLG Hamm unter Nr. 17.1.1 NJW 2008 Beilage zu Heft 10 S. 50; vgl. dazu Born FF 2009, 92, 94 ff. und Borth FamRZ 2008, 1, 6), sind diese im Hinblick auf den eindeutigen Willen des Gesetzgebers nicht haltbar.
29
c) Neben der grundsätzlichen Betreuungsbedürftigkeit minderjähriger Kinder können allerdings auch sonstige kindbezogene Gründe, wie z.B. schwere Krankheiten, die im Rahmen einer Betreuung in kindgerechten Einrichtungen nicht aufgefangen werden können, für eine eingeschränkte Erwerbspflicht und damit für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts sprechen. Auch insoweit sind die individuellen Umstände des jeweiligen Falles zu beachten.
30
Aus kindbezogenen Gründen ist dem betreuenden Elternteil deswegen eine Erwerbstätigkeit nicht zumutbar, soweit die Betreuung des Kindes unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nicht hinreichend gesichert ist und auch nicht in kindgerechten Einrichtungen sichergestellt werden könnte und wenn das Kind im Hinblick auf sein Alter auch noch nicht sich selbst überlassen bleiben kann.
31
3. Soweit die Betreuung des Kindes auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, können einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils auch elternbezogene Gründe entgegenstehen (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748 f.). Wie sich schon aus der Systematik des § 1570 BGB ergibt, sind elternbezogene Verlängerungsgründe im Sinne des § 1570 Abs. 2 BGB allerdings erst nachrangig zu prüfen, soweit nicht schon kindbezogene Gründe einer Erwerbstätigkeit entgegenstehen.
32
Diese Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts beruhen auf einer nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte oder praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Kinderbetreuung (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Die Umstände gewinnen durch das Vertrauen des unterhaltsberechtigten Ehegatten bei längerer Ehedauer oder bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit zur Erziehung des gemeinsamen Kindes weiter an Bedeutung. Insoweit hat der Senat bereits ausgeführt, dass die ausgeübte oder verlangte Erwerbstätigkeit neben dem nach der Erziehung und Betreuung in Tageseinrichtungen verbleibenden Anteil an der Betreuung nicht zu einer überobligationsmäßigen Belastung des betreuenden Elternteils führen darf (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748 f.), die ihrerseits wiederum negative Auswirkungen auf das Kindeswohl entfalten könnte. Denn selbst wenn ein Kind ganztags in einer kindgerechten Einrichtung betreut und erzogen wird, was dem betreuenden Elternteil grundsätzlich die Möglichkeit zu einer Vollzeittätigkeit einräumen würde, kann sich bei Rückkehr in die Familienwohnung ein weiterer Betreuungsbedarf ergeben, dessen Umfang im Einzelfall unterschiedlich sein kann (vgl. KG FamRZ 2009, 336, 337). Dann ist eine Prüfung geboten, ob und in welchem Umfang die Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten Elternteils trotz der Vollzeitbetreuung des Kindes noch eingeschränkt ist.
33
4. Diesen Vorgaben des neuen Unterhaltsrechts trägt die angefochtene Entscheidung nicht hinreichend Rechnung.
34
a) Das Berufungsgericht hat bei der Bemessung der Erwerbspflicht der Klägerin vorrangig auf das Alter des gemeinsamen Kindes abgestellt und nicht hinreichend berücksichtigt, dass das Kind nach Beendigung der Schulzeit bis 16.00 Uhr einen Hort aufsucht. Die Beaufsichtigung und Betreuung des Kindes ist deswegen werktäglich bis 16.00 Uhr sichergestellt. Weil das Berufungsge- richt über die pauschale Angabe, das Kind leide unter chronischem Asthma, hinaus keine konkreten Auswirkungen festgestellt hat, sind auch keine Umstände ersichtlich, die zusätzliche Betreuungsleistungen der Klägerin in der Zeit bis 16.00 Uhr erfordern könnten. Andererseits hat das Berufungsgericht auch nicht festgestellt, dass die Klägerin als Lehrerin im Falle einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit (26 Wochenstunden) über 16.00 Uhr hinaus berufstätig sein müsste. Kindbezogene Gründe für eine eingeschränkte Erwerbsobliegenheit und somit für eine Verlängerung des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus hat das Berufungsgericht damit nicht festgestellt.
35
Auch die Billigkeitsabwägung, ob elternbezogene Gründe, insbesondere der Aspekt einer überobligationsmäßigen Beanspruchung durch Erwerbstätigkeit und Kindesbetreuung, zu einer eingeschränkten Erwerbsobliegenheit führen , obliegt grundsätzlich dem Tatrichter und kann vom Senat nur auf Rechtsfehler überprüft werden. Zwar mag die Entscheidung des Kammergerichts im Ergebnis gerechtfertigt sein. An den hierzu erforderlichen Feststellungen fehlt es indessen. Denn das Berufungsgericht hat im Rahmen der kindbezogenen Gründe vorrangig auf das Alter des Kindes abgestellt und deswegen schon kindbezogene Verlängerungsgründe angenommen. Mangels tatrichterlicher Feststellungen zum Umfang der zeitlichen Arbeitsbelastung im Rahmen einer Vollzeittätigkeit oder zum Umfang der zusätzlichen Beanspruchung durch die Betreuung des gemeinsamen Kindes nach Beendigung der Hortbetreuung, kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und der Rechtsstreit ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

III.

36
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
37
1. Soweit sich die Revision auch gegen die Unterhaltsberechnung wendet , sind ihre Angriffe gegen das angefochtene Urteil nicht begründet.
38
a) Zu Recht hat das Berufungsgericht dem Einkommen des Beklagten - abweichend von der Entscheidung des Amtsgerichts - zusätzliche Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von monatlich 389 € hinzugerechnet. Zwar hatte der Beklagte in der für die Einkommensbemessung herangezogenen Zeit von November 2005 bis Oktober 2006 erhebliche Beträge für die Badsanierung investiert. Zutreffend hat das Berufungsgericht aber darauf abgestellt, dass es sich dabei um einmalige Modernisierungsarbeiten und nicht um wiederkehrenden Erhaltungsaufwand handelt. Im Rahmen der Prognose für die hier relevante Zeit ab Januar 2008 kann deswegen nicht von derartigen Kosten ausgegangen werden.
39
b) Auch soweit die Revision die Bemessung des Einkommens der Klägerin angreift, hat dies - vorbehaltlich des Umfangs ihrer Erwerbsobliegenheit - keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat von den Kosten der Klägerin für ihre Lebens- und Berufsunfähigkeitsversicherung einen Anteil von 4 % ihres Bruttoeinkommens abgesetzt. Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats (Senatsurteil vom 11. Mai 2005 - XII ZR 211/02 - FamRZ 2005, 1817, 1822). Danach ist sowohl ein Unterhaltspflichtiger als auch ein Unterhaltsberechtigter im Rahmen des Ehegattenunterhalts berechtigt, von seinen eigenen Einkünften 4 % des Bruttoeinkommens für eine zusätzliche Altersvorsorge zu verwenden. Jedenfalls unter Berücksichtigung der jüngsten Kürzungen der Beamtenpensionen gilt dies auch für die Klägerin als Lehrerin.
40
2. Eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin hat das Berufungsgericht gegenwärtig noch zu Recht abgelehnt.
41
a) Eine Befristung des Betreuungsunterhalts ist jedenfalls nicht schon nach der Systematik des § 1570 BGB geboten. Danach steht dem betreuenden Elternteil ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt für mindestens drei Jahre nach der Geburt mit Verlängerungsmöglichkeit aus kind- und elternbezogenen Gründen zu. Der Betreuungsunterhalt während der ersten drei Lebensjahre des Kindes und ein daran anschließender weiterer Betreuungsunterhalt bilden somit einen einheitlichen Unterhaltsanspruch (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; vgl. auch Dose Jugendamt 2009, 1, 4 f.). Nur dann, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung für die Zeit nach Vollendung des dritten Lebensjahres absehbar keine kind- oder elternbezogenen Verlängerungsgründe mehr vorliegen, ist ein künftiger Betreuungsunterhalt abzuweisen (Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 83).
42
b) Eine Befristung des Betreuungsunterhalts nach § 1578 b BGB scheidet schon deswegen aus, weil § 1570 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung insoweit eine Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält. Nach Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nur noch Betreuungsunterhalt nach Billigkeit zu (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung sind aber bereits alle kind- und elternbezogenen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Wenn sie zu dem Ergebnis führt, dass der Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus wenigstens teilweise fortdauert, können dieselben Gründe nicht zu einer Befristung im Rahmen der Billigkeit nach § 1578 b BGB führen (Schwab FamRZ 2005, 1417, 1419; Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 155; Peschel-Gutzeit Unterhaltsrecht aktuell Rdn. 57; Viefhues/Mleczko Das neue Unterhaltsrecht 2008 Rdn. 335; Palandt/Brudermüller BGB 68. Aufl. § 1578 b BGB Rdn. 5).
43
c) Soweit nach bisheriger Rechtsprechung des Senats hier neben einem Anspruch der Klägerin auf Betreuungsunterhalt noch ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt in Betracht kommen sollte (vgl. insoweit Senatsurteile vom 26. November 2008 - XII ZR 131/07 - FamRZ 2009, 406, 407 f. [zu § 1572 BGB]; vom 3. Februar 1999 - XII ZR 146/97 - FamRZ 1999, 708, 709 [zu § 1571 BGB] und vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 79/89 - FamRZ 1990, 492, 493 f. [zu § 1570 BGB]; so auch Eschenbruch/Klinkhammer Der Unterhaltsprozess 5. Aufl. Kap. 1 Rdn. 423 ff.; a.A. für das seit dem 1. Januar 2008 geltende Unterhaltsrecht Wendl/Pauling Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 76 und FA-FamR/Gerhardt 6. Aufl. 6. Kap. Rdn. 355; vgl. auch OLG Celle FamRZ 2008, 1449, 1450) scheidet eine Befristung schon mangels hinreichend klarer Prognose über den Umfang einer künftigen Erwerbsobliegenheit aus. Einer Befristung dieses Anspruchs steht aber auch entgegen , dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gegenwärtig nicht hinreichend sicher absehbar ist, ob die Klägerin infolge der Kindererziehung ehebedingte Nachteile erlitten hat oder noch erleiden wird.
44
d) Zu Recht hat das Berufungsgericht hier auch noch eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin der Höhe nach - vom eheangemessenen Unterhalt nach § 1578 Abs. 1 BGB auf einen angemessenen Unterhalt nach ihrer eigenen Lebensstellung - abgelehnt. Zwar kommt eine solche Begrenzung grundsätzlich auch dann in Betracht, wenn wegen der noch fortdauernden Kindesbetreuung eine Befristung des Betreuungsunterhalts entfällt (Graba FamRZ 2008, 1217, 1222). Besonders in Fällen, in denen der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 BGB erheblich über den angemessenen Unterhalt nach der eigenen Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten hinausgeht, kommt eine Kürzung bis auf den eigenen angemessenen Unterhalt in Betracht. Das setzt allerdings voraus, dass die notwendige Erziehung und Betreuung des gemeinsamen Kindes trotz des abgesenkten Un- terhaltsbedarfs sichergestellt und das Kindeswohl auch sonst nicht beeinträchtigt ist, während eine fortdauernde Teilhabe des betreuenden Elternteils an den abgeleiteten Lebensverhältnissen während der Ehe unbillig erscheint (vgl. KG FamRZ 2009, 336, 337). Soweit das Berufungsgericht hier eine Beschränkung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin aus Billigkeitsgründen abgelehnt hat, weil der Umfang eventueller ehebedingter Nachteile noch nicht hinreichend feststehe , ist dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern.
Hahne Weber-Monecke Fuchs Vézina Dose

Vorinstanzen:
AG Pankow/Weißensee, Entscheidung vom 29.08.2007 - 20 F 5145/06 -
KG Berlin, Entscheidung vom 25.04.2008 - 18 UF 160/07 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 114/08 Verkündet am:
6. Mai 2009
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts
aus kindbezogenen Gründen nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB ist
zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die
notwendige Betreuung der Kinder auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten
Betreuungseinrichtungen gesichert werden könnte. Ein Altersphasenmodell
, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen
Gründen allein auf das Alter der Kinder abstellt, wird diesen Anforderungen
nicht gerecht (im Anschluss an das Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR
74/08 - FamRZ 2009, 770).

b) Soweit die Betreuung der Kinder auf andere Weise sichergestellt oder in einer
kindgerechten Einrichtung möglich ist, kann einer Erwerbsobliegenheit des
betreuenden Elternteils auch entgegenstehen, dass der ihm daneben verbleibende
Anteil an der Betreuung und Erziehung der Kinder zu einer überobligationsmäßigen
Belastung führen kann (im Anschluss an die Senatsurteile vom 18. März
2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770 und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 -
FamRZ 2008, 1739, 1748 f.).

c) Eine Befristung des Betreuungsunterhalts nach § 1578 b BGB scheidet schon
deswegen aus, weil § 1570 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung
insoweit eine Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält. Eine Be-
grenzung des Betreuungsunterhalts vom eheangemessenen Unterhalt nach
§ 1578 Abs. 1 BGB auf den angemessenen Unterhalt nach der eigenen Lebensstellung
setzt einerseits voraus, dass die notwendige Erziehung und Betreuung
gemeinsamer Kinder trotz des abgesenkten Unterhaltsbedarfs sichergestellt und
das Kindeswohl auch sonst nicht beeinträchtigt ist, andererseits eine fortdauernde
Teilhabe des betreuenden Elternteils an den abgeleiteten Lebensverhältnissen
während der Ehe unbillig erscheint.
BGH, Urteil vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - OLG Karlsruhe in Freiburg
AG Villingen-Schwenningen
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Mai 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter
Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. Vézina und die Richter Dose und
Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5. Familiensenats in Freiburg des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 30. Juni 2008 unter Verwerfung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als über die Unterhaltsansprüche der Klägerin für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 entschieden wurde. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt.
2
Sie hatten im Juli 1989 die Ehe geschlossen, aus der der im Februar 1994 geborene Sohn S. und der im April 1996 geborene Sohn T. hervorgegan- gen sind. Nach der Trennung zum Jahreswechsel 2002/2003 wurde die Ehe im Juni 2004 rechtskräftig geschieden.
3
Die gemeinsamen Kinder leben seit der Trennung der Parteien bei der Klägerin. Der ältere Sohn S. leidet seit seiner Geburt unter ADS (Aufmerksamkeitsdefizitsyndrom

).

4
Die Klägerin ist Krankengymnastin und übte diesen Beruf bis zur Geburt des älteren Kindes in Vollzeit aus. Nach der Geburt der Kinder nahm sie ihren Beruf zunächst stundenweise wieder auf. Seit 1998 geht sie freiberuflich einer Teilzeitbeschäftigung in einer Gemeinschaftspraxis nach. Ihre wöchentliche Arbeitszeit betrug im Jahre 2005 15 bis 18 Stunden, im Jahre 2006 ca. 20 Stunden und beläuft sich seit Januar 2007 auf jedenfalls 25 bis 30 Stunden. Der Beklagte ist als Verwaltungsleiter vollschichtig erwerbstätig.
5
Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Zahlung nachehelichen Betreuungsunterhalts in zeitlich gestaffelter Höhe, zuletzt für die Zeit ab Februar 2006 in Höhe von monatlich 796 € verurteilt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht die Entscheidung abgeändert und die Unterhaltspflicht des Beklagten - zeitlich gestaffelt - herabgesetzt, zuletzt für die Zeit ab Januar 2008 auf monatlich 405 € (81 € Altersvorsorgeunterhalt und 324 € Elementarunterhalt ) und für die Zeit ab April 2008 auf monatlich 378 € (76 € Altersvorsorgeunterhalt und 302 € Elementarunterhalt). Es hat die Revision zugelassen, "weil die Rechtssache wegen der Neuregelung des § 1578 b BGB grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern".
6
Mit seiner Revision gegen das Berufungsurteil begehrt der Beklagte Abweisung der Klage für die Zeit ab Januar 2006.

Entscheidungsgründe:

A.

7
Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Verurteilung zu nachehelichem Unterhalt für die Zeit bis Ende 2007 richtet. Denn insoweit hat das Berufungsgericht die Revision nicht zugelassen (§ 543 Abs. 1 ZPO).
8
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich eine wirksame Beschränkung des Rechtsmittels auch bei uneingeschränkter Zulassung im Tenor der angefochtenen Entscheidung aus dessen Entscheidungsgründen ergeben (Senatsbeschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07 - FamRZ 2008, 1339, 1340; Senatsurteile BGHZ 153, 358, 360 f. = FamRZ 2003, 590 f. und vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01 - FamRZ 2004, 612). Eine solche Beschränkung setzt allerdings voraus, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisions- oder Rechtsbeschwerdeverfahren hinreichend klar auf einen abtrennbaren Teil seiner Entscheidung begrenzt hat (Senatsurteil vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98 - NJW-RR 2001, 485, 486). Das ist hier der Fall.
9
Den Gründen der angefochtenen Entscheidung ist zu entnehmen, dass das Oberlandesgericht die Revision nur zur Höhe und Dauer des Betreuungsunterhalts nach dem seit dem 1. Januar 2008 geltenden Unterhaltsrecht zulassen wollte. Denn die ausdrücklich in Bezug genommene Neuregelung des § 1578 b BGB ist erst zu diesem Zeitpunkt in Kraft getreten. Die grundsätzlich zu klärende Rechtsfrage wirkt sich deswegen nur auf den Unterhaltsanspruch ab Januar 2008 aus. Bezieht sich in einem Unterhaltsrechtsstreit die Zulassungsfrage - wie hier - nur auf einen Teil des streitigen Zeitraums, liegt regel- mäßig die Annahme nahe, das Berufungsgericht habe die Revision nur hinsichtlich des von der Zulassungsfrage betroffenen Teils zulassen wollen. Ein derartiges Verständnis des Ausspruchs über die Zulassung trägt auch der mit dem Prinzip der Zulassungsrevision verfolgten Konzentration des Revisionsgerichts auf rechtsgrundsätzliche Fragen Rechnung. Es verhindert umgekehrt, dass durch eine formal undifferenzierte Zulassung der Revision abtrennbare Teile des Streitstoffs ohne ersichtlichen Grund einer revisionsgerichtlichen Prüfung unterzogen werden müssen (Senatsurteile vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 771 Tz. 9 und vom 29. Januar 2003 - XII ZR 289/01 - FamRZ 2003, 445, 446).

B.

10
Soweit die Revision zulässig ist, hat sie Erfolg und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I.

11
Das Oberlandesgericht hat der Berufung des Beklagten nur teilweise stattgegeben, seine Unterhaltspflicht für die Zeit von Januar bis März 2008 auf monatlich 405 € und für die Zeit ab April 2008 auf monatlich 378 € herabgesetzt und eine zeitliche Befristung der Unterhaltspflicht abgelehnt.
12
Bei der Bemessung des unterhaltsrelevanten Einkommens der Klägerin seien die steuerlich anerkannten Betriebsausgaben für ein häusliches Arbeitszimmer nicht zu berücksichtigen, weil ein entsprechender unterhaltsrechtlicher Bedarf nicht nachgewiesen sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739, 1745 Tz. 67 f.) seien für die Altersvorsorge der selbständig tätigen Klägerin maximal 20 % des Bruttoeinkommens sowie weitere 4 % als zusätzliche Altersvorsorge zu berücksichtigen. Für die Zeit ab 2007 ergebe sich aus der Teilzeiterwerbstätigkeit im Umfang von 25 bis 30 Wochenstunden nach Abzug der Altersvorsorge sowie der Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 838 €.
13
Nach dem seit dem 1. Januar 2008 geltenden Recht komme die Klägerin mit ihrer Erwerbstätigkeit im Umfang von 25 bis 30 Wochenstunden unter Berücksichtigung der Betreuungsbedürftigkeit der beiden Kinder ihrer Erwerbsobliegenheit in ausreichendem Maße nach. Gemäß § 1570 Abs. 1 Satz 1 BGB könne ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinsamen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt beanspruchen. Die Neuregelung verlange jedoch keinen abrupten, übergangslosen Wechsel von einer Betreuung des Kindes hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit. Im Interesse des Kindes sei vielmehr auch in Zukunft ein gestufter , kontinuierlicher Übergang möglich. Der Betreuungsunterhalt verlängere sich, wenn dies der Billigkeit entspreche. Dafür seien in erster Linie kindbezogene Gründe ausschlaggebend, wobei auf eine besondere Betreuungsbedürftigkeit des Kindes abzustellen sei. Dabei sei zwar auch von Bedeutung, ob eine geeignete andere Betreuungsmöglichkeit bestehe; eine Fremdbetreuung müsse jedoch zumutbar sein und mit dem Kindeswohl im Einklang stehen.
14
Von der Klägerin könne aus solchen kindbezogenen Gründen keine Vollzeiterwerbstätigkeit verlangt werden. Weil der ältere Sohn seit seiner Geburt unter ADS leide, bedürfe er nach wie vor einer intensiven Betreuung. Er habe Konzentrationsschwierigkeiten, könne sich nicht organisieren und entwickle keine Eigeninitiative. Ihm müsse eine Tagesstruktur vorgegeben und er müsse zu den Hausaufgaben angeleitet und dabei überwacht werden. Auch zu der erforderlichen täglichen Einnahme von Medikamenten müsse er angehalten werden. Er bedürfe somit einer ständigen Kontrolle, Hilfe und Anleitung durch die Klägerin. Ihr sei es deswegen nicht zumutbar, den Jungen einer Fremdbetreuung zu überlassen. Eine solche Fremdbetreuung entspreche auch nicht dem Kindeswohl, da der Sohn an die Betreuung durch die Mutter gewöhnt sei und diese den Betreuungsbedarf am besten einschätzen könne.
15
Auch aus elternbezogenen Gründen, die auf der nachehelichen Solidarität beruhten und das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte und praktizierte Rollenverteilung schützten, sei der Klägerin noch keine Vollzeiterwerbstätigkeit zumutbar. Die während des ehelichen Zusammenlebens praktizierte Rollenverteilung einer Vollzeitbeschäftigung des Beklagten sowie der Kinderbetreuung durch die Klägerin stehe auch jetzt noch einer vollschichtigen Erwerbsobliegenheit entgegen. Aus Gründen der nachehelichen Solidarität sei es vielmehr geboten, den Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu verlängern.
16
Der Beklagte sei gehalten, alle Steuervorteile auszunutzen und müsse sich deswegen einen Kinderfreibetrag auf seiner Lohnsteuerkarte eintragen lassen. Ein Freibetrag für den Realsplittingvorteil durch Unterhaltszahlungen an die Klägerin sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 171, 206, 221 f. = FamRZ 2007, 793, 797 Tz. 41 ff.) allerdings nicht zu verlangen, weil der Beklagte weder freiwillig Ehegattenunterhalt zahle, noch diesen anerkannt habe oder rechtskräftig dazu verurteilt sei. Unter Berücksichtigung seiner zusätzlichen Altersvorsorge von maximal 4 % ergebe sich ein Nettoeinkommen des Beklagten für die Zeit ab Januar 2008 in Höhe von monatlich 2.366 €. Davon sei der Zahlbetrag auf den Kindesunterhalt nach Einkommensgruppe 6 der Düsseldorfer Tabelle abzusetzen. Daraus ergebe sich ein Unterhaltsanspruch der Klägerin für die Zeit von Januar bis März 2008 in Höhe von monatlich 405 € (81 € Altersvorsorgeunterhalt und 324 € Elementarunterhalt) und für die Zeit ab April 2008 in Höhe von monatlich 378 € (76 € Altersvorsorgeunterhalt und 302 € Elementarunterhalt).
17
Der Unterhaltsanspruch der Klägerin sei nicht nach § 1579 BGB verwirkt. Soweit der Beklagte eine höher dotierte Stelle als Verwaltungsdirektor nicht erhalten habe, weil die Klägerin ihren titulierten Unterhaltsanspruch mit Pfändungs - und Überweisungsbeschluss bei dem Arbeitgeber des Beklagten vollstrecke , sei dies der Klägerin nicht vorzuwerfen. Der Beklagte habe zwar zugesichert , den pfändbaren Betrag seines Einkommens freiwillig zu zahlen. Er habe aber auch darauf hingewiesen, dass er die Zusage nicht absichern könne. Im Hinblick auf das angespannte Verhältnis der Parteien sei es der Klägerin nicht vorwerfbar, wenn sie der Zusage des Beklagten nicht vertraue.
18
Auch die Strafanzeigen der Klägerin gegen den Beklagten führten nicht zur Verwirkung ihres Unterhaltsanspruchs. Zwar könne eine bewusst wahrheitswidrige Strafanzeige gegen den Unterhaltspflichtigen zur Verwirkung von Unterhaltsansprüchen führen. Dies sei aber dann nicht der Fall, wenn die Vorwürfe zumindest teilweise berechtigt seien und der Unterhaltsberechtigte wegen des engen Zusammenhangs mit dem Rechtsstreit der Parteien in Wahrnehmung berechtigter Interessen gehandelt habe. Vorliegend habe der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht nachgewiesen, dass die Klägerin die Strafanzeigen bewusst wahrheitswidrig erstattet habe. Der Beklagte habe nach dem Inhalt der einstweiligen Anordnung vom 18. Oktober 2005 monatlichen Unterhalt von 700 € für die Zeit vom 15. Februar bis Juni 2005 und von 708 € für die Zeit ab Juli 2005 zu zahlen, im Jahr 2005 aber keinen Ehegattenunterhalt geleistet. Wenn er trotz Auszahlung eines Veräußerungserlöses aus dem Verkauf des Hausgrundstücks in Höhe von ca. 33.000 € fehlende Leis- tungsfähigkeit vorgetragen und in seiner eidesstattlichen Versicherung angegeben habe, über kein Vermögen zu verfügen, könne die Strafanzeige wegen falscher eidesstattlicher Versicherung, Unterhaltsverletzung und Vollstreckungsvereitelung nicht als mutwillig bewertet werden. Das strafrechtliche Ermittlungsverfahren wegen falscher eidesstattlicher Versicherung sei auch nur wegen geringer Schuld gemäß § 153 a StPO eingestellt worden.
19
Die Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin an die Dienstvorgesetzten des Beklagten seien zwar zu missbilligen, ebenfalls aber nicht geeignet, eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin zu begründen. Die Schreiben enthielten zwar eine Beleidigung und eine üble Nachrede. Der Verwirkungstatbestand des § 1579 Nr. 3 und Nr. 5 BGB sei unter Berücksichtigung aller Umstände allerdings nicht erfüllt. Denn dies setze ein schwerwiegendes vorsätzliches Vergehen voraus. Hier seien durch die Schreiben weder die Vermögensinteressen des Beklagten schwerwiegend gefährdet noch sein Arbeitsplatz gefährdet worden, denn der Beklagte habe nicht konkret dargelegt, dass ihm die Schreiben berufliche Nachteile gebracht hätten. Schließlich habe sich der Rechtsanwalt des Beklagten zuvor an die Mitarbeiter in der Gemeinschaftspraxis der Klägerin gewandt und deren Glaubwürdigkeit in Frage gestellt.
20
Der Unterhaltsanspruch der Klägerin sei weder zeitlich zu befristen noch zur Höhe zu begrenzen. Im Rahmen einer Herabsetzung oder zeitlichen Begrenzung des Unterhaltsanspruchs nach § 1578 b BGB seien die Belange eines dem Berechtigten zur Pflege und Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes zu berücksichtigen. Außerdem sei entscheidend, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten seien, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Eine über die dem § 1570 BGB immanente Begrenzung hinausgehende Beschränkung des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt komme deswegen nur in seltenen Ausnahmefällen in Betracht.
21
Hier scheide eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs schon mangels hinreichend sicherer Prognose über die weitere Entwicklung aus. Die Klägerin könne wegen der notwendigen Betreuung der Kinder, insbesondere des älteren Sohnes, derzeit noch keiner Vollzeitbeschäftigung nachgehen, sodass die ehebedingten Nachteile für sie noch fortwirkten. Gegenwärtig sei noch nicht absehbar , ob und in welchem Umfang wegen der nur eingeschränkten Berufstätigkeit der Klägerin künftig weitere ehebedingte Nachteile entstehen könnten. Aus Billigkeitsgründen könne der Klägerin die Teilhabe an den ehelichen Lebensverhältnissen nicht versagt werden, soweit und solange sie aufgrund der Betreuungsbedürftigkeit der Kinder an einer Vollzeitbeschäftigung gehindert sei.

II.

22
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.
23
Soweit die Revision zulässig ist, richtet sich der Anspruch der Klägerin auf Betreuungsunterhalt nach dem neuen Unterhaltsrecht, also nach § 1570 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung (BGBl. 2007 I S. 3189). Danach kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB). Die Dauer des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 2 BGB).
24
1. Mit dieser Neuregelung hat der Gesetzgeber den nachehelichen Betreuungsunterhalt grundlegend umgestaltet. Er hat einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen (vgl. Senatsurteile vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 Tz. 19 und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1746 ff.). Obwohl der Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB als Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ausgestaltet ist, wird er vor allen Dingen im Interesse der Kinder gewährt, um deren Betreuung und Erziehung sicher zu stellen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9).
25
a) Mit der Einführung des Basisunterhalts bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres hat der Gesetzgeber dem betreuenden Elternteil die freie Entscheidung eingeräumt, ob er das Kind in dessen ersten drei Lebensjahren selbst erziehen oder andere Betreuungsmöglichkeiten in Anspruch nehmen will. Ein während dieser Zeit erzieltes Einkommen ist damit stets überobligatorisch und der betreuende Elternteil kann die bestehende Erwerbstätigkeit wieder aufgeben und sich voll der Erziehung und Betreuung des Kindes widmen. Entscheidet er sich allerdings dafür, das Kind auf andere Weise betreuen zu lassen , und erzielt er eigene Einkünfte, ist das überobligatorisch erzielte Einkommen nach den Umständen des Einzelfalles anteilig zu berücksichtigen (Senatsurteile vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 Tz. 20 f. m.w.N. und vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005, 1154, 115 f.).
26
b) Für die Zeit ab Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nach der gesetzlichen Neuregelung nur noch dann ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu, wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Damit verlangt die Neuregelung allerdings regelmäßig keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senatsurteile vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 Tz. 22 und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748).
27
Mit der gesetzlichen Neuregelung des § 1570 BGB hat der Gesetzgeber dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748). Kind- oder elternbezogene Gründe, die zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus aus Gründen der Billigkeit führen könnten, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.
28
2. Kindbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach Billigkeit finden ihre verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 6 Abs. 2 und 5 GG. Sie entfalten damit im Rahmen der Billigkeitsentscheidung das stärkste Gewicht und sind deswegen stets vorrangig zu prüfen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 Tz. 24).
29
a) Wie das Berufungsgericht im Ansatz zu Recht erkannt hat, hat der Gesetzgeber mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres grundsätzlich den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben. Dabei hat der Gesetzgeber an die zahlreichen sozialstaatlichen Leistungen und Regelungen angeknüpft, insbesondere an den Anspruch des Kindes auf den Besuch einer Tageseinrichtung (§ 24 Abs. 1 SGB VIII), die den Eltern auch dabei behilflich sein sollen, Erwerbstätigkeit und Kindererziehung besser miteinander vereinbaren zu können (§ 22 Abs. 2 Nr. 3 SGB VIII; BT-Drucks. 16/6980 S. 8; vgl. auch § 10 Abs. 1 Nr. 3 SGB II und § 11 Abs. 4 Satz 2 bis 4 SGB XII).
30
Dies ist im Regelfall mit dem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG und dem Kindeswohl vereinbar (BVerfG FamRZ 2007, 965, 969 ff.; BT-Drucks. 16/6980 S. 8). Die Obliegenheit zur Inanspruchnahme einer kindgerechten Betreuungsmöglichkeit findet erst dort ihre Grenzen, wo die Betreuung nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbar ist, was jedenfalls bei öffentlichen Betreuungseinrichtungen wie Kindergärten, Kindertagesstätten oder Kinderhorten regelmäßig nicht der Fall ist (Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 f. Tz. 25 f. m.w.N.).
31
b) In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres eine solche Einrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuende Elternteil also nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes berufen. Das beschränkt sich nicht auf einen rein zeitlichen Aspekt, sondern erstreckt sich auch auf den Umfang der möglichen Betreuung. Umfasst etwa die mögliche Betreuung von Schulkindern in einem Hort auch die Hausaufgaben- betreuung, bleibt auch insoweit für eine persönliche Betreuung durch einen Elternteil kein Bedarf.
32
Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist deswegen stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Einrichtungen gesichert werden könnte (Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 773 Tz. 27 m.w.N.). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, auch der konkrete Betreuungsumfang der kindgerechten Einrichtung und die Möglichkeit , auf einen eingeschränkten Gesundheitszustand des Kindes einzugehen.
33
Die in Teilen der Rechtsprechung und Literatur noch vertretenen pauschalen Altersphasenmodelle hat der Senat ausdrücklich abgelehnt (Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 773 Tz. 28 m.w.N.). Die Betreuungsbedürftigkeit ist nun nach den individuellen Verhältnissen des Kindes zu ermitteln. Haben die Kinder allerdings ein Alter erreicht, in dem sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zeitweise sich selbst überlassen werden können, kommt es aus kindbezogenen Gründen insoweit nicht mehr auf die vorrangig zu prüfende Betreuungsmöglichkeit in kindgerechten Einrichtungen an.
34
c) Nach diesem gesetzlich vorgegebenen Maßstab hat das Berufungsgericht die Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen nicht ausreichend begründet.
35
Es hat nicht festgestellt, ob im näheren Einzugsbereich eine kindgerechte Einrichtung existiert, die die Betreuung der beiden Söhne nach ihrem Schulbesuch einschließlich der Hausaufgabenhilfe ganztags sicherstellt. Soweit das Berufungsgericht unabhängig von der Existenz und dem Leistungsspektrum einer solchen kindgerechten Einrichtung eine persönliche Betreuung durch die Klägerin für erforderlich erachtet, hält die Entscheidung der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Auch wenn die ADS-Erkrankung des inzwischen 15 Jahre alten Sohnes nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts einen zusätzlichen Betreuungsbedarf begründet, sagt dies noch nichts darüber aus, durch wen eine solche zusätzliche Betreuung sichergestellt werden kann. Wie der problemlose Schulbesuch des Sohnes und seine sportlichen Aktivitäten zeigen, ist eine auswärtige Betreuung nicht von vornherein ausgeschlossen. Sie hängt vielmehr vom konkreten Betreuungsangebot der kindgerechten Einrichtung ab. Weil das Berufungsgericht dazu keine Feststellungen getroffen hat, kann die Entscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen keinen Bestand haben.
36
3. Soweit die Betreuung der Kinder auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, können einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils auch elternbezogene Gründe entgegenstehen (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748 f.). Solche elternbezogenen Gründe sind schon nach der Systematik des § 1570 BGB allerdings erst nachrangig zu prüfen, soweit nicht schon kindbezogene Gründe einer Erwerbstätigkeit entgegenstehen.
37
a) Die Berücksichtigung elternbezogener Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist Ausdruck der nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte oder praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Kinderbetreuung (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Die Umstände gewinnen durch das Vertrauen des unterhaltsberechtigten Ehegatten bei längerer Ehedauer oder bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit zur Erziehung gemeinsamer Kinder weiter an Be- deutung. Insoweit hat der Senat bereits ausgeführt, dass die ausgeübte und verlangte Erwerbstätigkeit neben dem nach der Erziehung und Betreuung in Tageseinrichtungen verbleibenden Anteil an der Betreuung nicht zu einer überobligationsmäßigen Belastung des betreuenden Elternteils führen darf (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748 f.), die ihrerseits wiederum negative Auswirkungen auf das Kindeswohl entfalten könnte. Denn selbst wenn Kinder ganztags in einer kindgerechten Einrichtung betreut und erzogen werden, was dem betreuenden Elternteil grundsätzlich die Möglichkeit zu einer Vollzeittätigkeit einräumen würde, kann sich bei Rückkehr in die Familienwohnung ein weiterer Betreuungsbedarf ergeben, dessen Umfang im Einzelfall - abhängig von der Anzahl der Kinder und deren Gesundheitszustand - unterschiedlich sein kann. Dann ist eine Prüfung geboten, ob und in welchem Umfang die Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten Elternteils trotz der Vollzeitbetreuung des Kindes noch eingeschränkt ist (Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 773 Tz. 32).
38
b) Auch die Voraussetzungen solcher elternbezogener Verlängerungsgründe hat das Berufungsgericht hier nicht hinreichend festgestellt.
39
Zwar hat es im Ansatz zutreffend darauf abgestellt, dass die Parteien während ihres ehelichen Zusammenlebens eine Rollenverteilung praktiziert hatten , wonach der Beklagte einer Vollzeitbeschäftigung nachging, während die Klägerin die Kinderbetreuung übernommen hatte und daneben lediglich eine Teilzeitbeschäftigung ausübte. Diese Rollenverteilung führte allerdings schon nach dem früher praktizierten Altersphasenmodell (vgl. Ziffer 17.1 der Süddeutschen Leitlinien FamRZ 2005 1376, 1379) zu einer eingeschränkten Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils, wenn das jüngste Kind die dritte Grundschulklasse begonnen hatte. Bis zur Vollendung des 15. Lebensjahres des jüngsten Kindes sollte lediglich eine teilweise Erwerbsobliegenheit, danach aber eine volle Erwerbstätigkeit ausgeübt werden.
40
Entscheidend ist aber, dass auch im Rahmen der elternbezogenen Gründe nach der seit dem 1. Januar 2008 geltenden gesetzlichen Neuregelung nicht mehr allein auf das Lebensalter der Kinder, sondern auf die individuellen Umstände abgestellt werden muss. Ob und in welchem Umfang im Falle einer möglichen Vollzeitbetreuung der gemeinsamen Kinder in kindgerechten Einrichtungen gleichwohl noch eine überobligationsmäßige Belastung der Klägerin verbleibt, hat das Oberlandesgericht nicht geprüft. Mangels tatrichterlicher Feststellungen zum genauen Umfang der zeitlichen Arbeitsbelastung im Rahmen einer Vollzeittätigkeit und zum Umfang der zusätzlichen Beanspruchung durch die Betreuung der beiden gemeinsamen Kinder nach Beendigung einer Ganztagsbetreuung kann der Senat auch insoweit nicht abschließend entscheiden.
41
4. Das angefochtene Urteil ist deswegen insoweit aufzuheben und der Rechtsstreit ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

III.

42
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
43
1. Das Oberlandesgericht hat den Verwirkungseinwand des Beklagten zu Recht zurückgewiesen.
44
a) Soweit der Beklagte einen Verwirkungsgrund nach § 1579 Nr. 5 BGB darin sieht, dass die Klägerin nicht auf ihre Rechte aus dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss für ihren Unterhaltsanspruch verzichtet hat, was seine Beförderung zum Verwaltungsdirektor mit einem um 300 € monatlich höheren Einkommen verhindert habe, hat das Oberlandesgericht dies zu Recht abgelehnt.
45
aa) Der Härtegrund des § 1579 Nr. 5 BGB setzt objektiv einen gravierenden Verstoß des Unterhaltsberechtigten voraus, wie sich aus der Wortwahl "schwerwiegende" und "hinwegsetzen" gibt. Damit stellt die Vorschrift nicht allein auf den Umfang der Vermögensgefährdung ab, sondern auch auf die Intensität der Pflichtverletzung (Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1327).
46
bb) Weil der Beklagte im Jahr 2005 keinen Betreuungsunterhalt an die Klägerin geleistet hatte, hatte das Amtsgericht ihm mit einstweiliger Anordnung vom 18. Oktober 2005 aufgegeben, monatlichen Unterhalt für die Zeit bis Juni 2005 in Höhe von 700 € und für die Zeit ab Juli 2005 in Höhe von 708 € zu zahlen. Diese Zahlungsverpflichtung wurde durch das vorläufig vollstreckbare Urteil des Amtsgerichts auf monatlich wechselnde Beträge, zuletzt für die Zeit ab Februar 2006 auf monatlich 796 € sogar erhöht. Aufgrund dieser Unterhaltstitel hatte die Klägerin einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss gegen den Arbeitgeber des Beklagten erwirkt, woraus sie Teilbeträge auf den geschuldeten Unterhalt erhielt. Mit Schreiben vom 18. April 2006 forderte der Beklagte die Klägerin auf, auf ihre Rechte aus dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss zu verzichten, um seine in Aussicht genommene Beförderung zum Verwaltungsdirektor nicht zu gefährden. Ergänzend wies er allerdings darauf hin, dass er seine Zusage zur fortlaufenden Zahlung der pfändbaren Beträge nicht absichern könne. In dieser Situation hat das Berufungsgericht die fortdauernde Vollstreckung aus dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss zu Recht als Wahrnehmung berechtigter Interessen der Klägerin und nicht als schwerwiegende Pflichtverletzung im Sinne des § 1579 Nr. 5 BGB angesehen.
47
b) Auch die Strafanzeigen der Klägerin gegen den Beklagten hat das Oberlandesgericht zutreffend nicht als schwerwiegende Pflichtverletzung eingestuft , die zu einer Verwirkung ihrer Unterhaltsansprüche nach § 1579 Nr. 3 oder 5 BGB führen könnten (vgl. insoweit Senatsurteil vom 24. Oktober 2001 - XII ZR 284/99 - FamRZ 2002, 23, 25 f.).
48
Die Anzeigen wegen falscher eidesstattlicher Versicherung, Vollstreckungsvereitelung und Unterhaltspflichtverletzung sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts jedenfalls nicht aus der Luft gegriffen. Obwohl der Beklagte im Jahre 2005 aus der Veräußerung des Hausgrundstücks rund 33.000 € erhalten hatte, hatte er sich auf Leistungsunfähigkeit berufen und im gesamten Jahr 2005 keinen Ehegattenunterhalt gezahlt. Selbst wenn die strafrechtlichen Ermittlungsverfahren wegen Unterhaltspflichtverletzung und Vollstreckungsvereitelung letztlich mangels hinreichenden Tatverdachts nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt wurden, steht der vom Oberlandesgericht festgestellte Sachverhalt einer schwerwiegenden Pflichtverletzung durch die Klägerin entgegen. Hinzu kommt, dass das Ermittlungsverfahren gegen den Beklagten wegen falscher eidesstattlicher Versicherung wegen geringer Schuld nach § 153 a StPO eingestellt worden ist. Jedenfalls insoweit hat die Staatsanwaltschaft also ein strafbares Verhalten festgestellt und die Klägerin hat bei ihren Strafanzeigen im Rahmen der Vollstreckung ihres Unterhaltsanspruchs in Wahrnehmung berechtigter Interessen gehandelt.
49
c) Schließlich hat das Berufungsgericht zu Recht auch eine Verwirkung der Unterhaltsansprüche der Klägerin wegen ihrer Schreiben an die Dienstvor- gesetzten des Beklagten abgelehnt (vgl. Senatsurteil vom 16. September 1981 - IVb ZR 622/80 - NJW 1982, 100, 101).
50
Zwar setzt der Härtegrund des § 1579 Nr. 5 BGB nicht voraus, dass dem Unterhaltspflichtigen tatsächlich ein Vermögensschaden entstanden ist; vielmehr genügt eine schwerwiegende Gefährdung seiner Vermögensinteressen (Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1327). Eine solche schwerwiegende Vermögensgefährdung folgt aber nicht schon daraus , dass die Kenntnis des Arbeitgebers von einer erheblichen strafrechtlichen Verurteilung grundsätzlich auch Auswirkungen auf den Beamtenstatus und den Arbeitsplatz des Verurteilten haben kann. Dies setzt aber eine strafrechtliche Verurteilung voraus. Die Vermögensinteressen des Unterhaltspflichtigen sind dann primär nicht durch die Mitteilung an den Arbeitgeber, sondern durch das vorangegangene eigene strafbare Verhalten gefährdet.
51
Soweit das Oberlandesgericht den Schreiben der Klägerin an die Vorgesetzten der Beklagten auch sonst keinen Verwirkungsgrund entnommen hat, hält dies den Angriffen der Revision im Ergebnis stand. Die Vorwürfe der Klägerin entstammten dem Unterhaltsrechtsstreit der Parteien und waren - wie bereits ausgeführt - nicht aus der Luft gegriffen. Sie waren an den Arbeitgeber des Beklagten gerichtet, bei dem bereits eine Lohnpfändung durchgesetzt werden musste, die nur Teile des Unterhaltsanspruchs sicherstellte. Hinzu kommt, dass der Beklagte sich zuvor über seinen Prozessbevollmächtigten schriftlich an die Mitarbeiterinnen der Gemeinschaftspraxis der Klägerin und somit an unbeteiligte Dritte gewandt hatte, um daraus Vorteile für seine Rechtsposition zu erzielen. Dabei hatte er der Klägerin unterstellt, die Angaben zu ihren Einkommensverhältnissen seien nicht zutreffend, was die Reaktion der Klägerin in einem milderen Licht darstellt. Wenn das Oberlandesgericht im Rahmen einer Gesamtwürdigung des beiderseitigen Verhaltens ein schwerwiegendes vorsätzliches Ver- gehen der Klägerin abgelehnt hat, ist dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern.
52
d) Schließlich führt auch die Gesamtheit der genannten Umstände nicht zu einer Verwirkung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin. Denn sie hat in Wahrnehmung ihrer berechtigten Interessen gehandelt und dem Beklagten eine falsche eidesstattliche Versicherung vorgeworfen, was sich nachträglich sogar als strafrechtlich relevant erwiesen hat. Soweit sie mit den Vorwürfen gegen den Beklagten an dessen Dienstvorgesetzten getreten ist, hat das Oberlandesgericht zutreffend darauf abgestellt, dass auch der Beklagte die Klägerin gegenüber unbeteiligten Dritten als nicht glaubwürdig dargestellt hat.
53
Hinzu kommt, dass der Klägerin hier Betreuungsunterhalt zugesprochen wurde, der vor allem die Interessen der gemeinsamen Kinder berücksichtigt. Da der Klägerin bei einem monatlichen Nettoeinkommen von 838 € für die Zeit ab Januar 2008 lediglich weiterer Elementarunterhalt in Höhe von 324 € bzw. 302 € zugesprochen wurde, bleibt schon im Hinblick auf die beengten finanziellen Verhältnisse kaum Raum für eine Reduzierung des Unterhaltsanspruchs aus Billigkeitsgründen.
54
2. Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht eine Befristung oder Begrenzung eines möglichen Anspruchs der Klägerin auf Betreuungsunterhalt abgelehnt.
55
a) Eine Befristung des Betreuungsunterhalts nach § 1578 b BGB scheidet schon deswegen aus, weil § 1570 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung insoweit eine Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält. Nach Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nur noch Betreuungsunterhalt nach Billigkeit zu (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung sind aber bereits alle kind- und eltern- bezogenen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Wenn sie zu dem Ergebnis führt, dass der Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus wenigstens teilweise fortdauert, können dieselben Gründe nicht zu einer Befristung im Rahmen der Billigkeit nach § 1578 b BGB führen (Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 774 Tz. 42 m.w.N.).
56
b) Auch eine Begrenzung eines Betreuungsunterhalts der Klägerin vom eheangemessenen Unterhalt nach § 1578 Abs. 1 BGB auf einen angemessenen Unterhalt nach ihrer eigenen Lebensstellung kommt gegenwärtig nicht in Betracht.
57
Zwar ist eine solche Begrenzung grundsätzlich auch dann möglich, wenn wegen der noch fortdauernden Kindesbetreuung eine Befristung des Betreuungsunterhalts entfällt. Insbesondere in Fällen, in denen der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 BGB erheblich über den angemessenen Unterhalt nach der eigenen Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten hinausgeht, kommt eine Kürzung auf den eigenen angemessenen Unterhalt in Betracht. Das setzt allerdings einerseits voraus, dass die notwendige Erziehung und Betreuung gemeinsamer Kinder trotz des abgesenkten Unterhaltsbedarfs sichergestellt und das Kindeswohl auch sonst nicht beeinträchtigt ist, andererseits eine fortdauernde Teilhabe des betreuenden Elternteils an den abgeleiteten Lebensverhältnissen während der Ehe unbillig erscheint (Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 774 Tz. 44 m.w.N.).
58
Diese Voraussetzungen hat das Oberlandesgericht hier in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise abgelehnt. Auf der Grundlage einer noch eingeschränkten Erwerbsobliegenheit verfügt die Klägerin lediglich über monat- liche Nettoeinkünfte in Höhe von 838 €. Zuzüglich des vom Oberlandesgericht für die Zeit ab April 2008 zugesprochen Elementarunterhalts liegen die Einkünfte der Klägerin allenfalls unwesentlich über ihrem angemessenen Unterhalt nach der eigenen Lebensstellung ohne ehebedingte Nachteile. Wenn das Oberlandesgericht im Hinblick darauf eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs aus Billigkeitsgründen abgelehnt hat, ist dagegen nichts zu erinnern.
Hahne Wagenitz Vézina Dose Klinkhammer

Vorinstanzen:
AG Villingen-Schwenningen, Entscheidung vom 20.01.2006 - 2 F 107/05 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 30.06.2008 - 5 UF 36/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 102/08 Verkündet am:
17. Juni 2009
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB dauert der Anspruch auf nachehelichen
Betreuungsunterhalt nur noch dann über die Vollendung des dritten Lebensjahres
des Kindes fort, wenn dies der Billigkeit entspricht. Damit verlangt die Neuregelung
regelmäßig aber keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung
zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit. Nach Maßgabe der im Gesetz genannten
kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570
Abs. 2 BGB) Gründen ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter
Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (im Anschluss an die
Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124; vom
18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 und vom 16. Juli 2008
- XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748).
BGH, Urteil vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - OLG München
AG München
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Juni 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter
Fuchs, die Richterin Dr. Vézina und die Richter Dose und Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:
Die Revision des Antragstellers gegen das Urteil des 12. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesgerichts München vom 4. Juni 2008 wird zurückgewiesen. Auf die Revision der Antragsgegnerin wird das genannte Urteil unter Zurückweisung der weitergehenden Revision teilweise aufgehoben und zu Ziff. 1 des Tenors insgesamt wie folgt neu gefasst: Auf die Berufung des Antragstellers wird das Endurteil des Amtsgerichts - Familiengericht - München vom 30. März 2007 zum nachehelichen Unterhalt (Ziff. 3 des Tenors) abgeändert: Der Antragsteller wird verurteilt, an die Antragsgegnerin monatlichen nachehelichen Unterhalt zu zahlen, und zwar für die Zeit vom 4. September 2007 bis zum 31. Dezember 2007 Elementarunterhalt in Höhe von 665 € und Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 168 €, für die Zeit von Januar bis März 2008 Elementarunterhalt in Höhe von 536 € und Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 136 €, für die Zeit von April bis Dezember 2008 Elementarunterhalt in Höhe von 517 € und Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 131 € sowie für die Zeit ab Januar 2009 Elementarunterhalt in Höhe von 519 € und Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 132 €. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten im Scheidungsverbundverfahren noch um nachehelichen Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt für die Zeit ab Januar 2008.
2
Der 1965 geborene Antragsteller und die 1977 geborene Antragsgegnerin hatten im September 2001 die Ehe geschlossen, aus der ihre im März 2002 geborene Tochter hervorgegangen ist. Nach der Trennung im April 2004 wurde die Ehe mit Verbundurteil vom 30. März 2007 geschieden, das zum Scheidungsausspruch seit dem 4. September 2007 rechtskräftig ist.
3
Die gemeinsame Tochter lebt seit der Trennung bei der Antragsgegnerin. Sie besuchte zunächst an den Werktagen bis 14.00 Uhr den Kindergarten. Seit Mitte 2008 besucht sie die Grundschule und wird dort anschließend bis 14.00 Uhr betreut. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts leidet die Tochter an einer Glutenunverträglichkeit.
4
Die Antragsgegnerin ist gelernte Buchhändlerin. Seit Oktober 2007 arbeitet sie im Umfang von monatlich 80 Tarifstunden und weitere 30 "Flexistunden" (2/3 einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit) als Verkäuferin. Ohne Berücksichtigung der so genannten "Flexistunden" erzielt sie Monatseinkünfte, die sich nach Abzug gesetzlicher Abgaben, berufsbedingter Kosten und eines Erwerbstätigenbonus auf rund 638 € belaufen. Die Antragsgegnerin ist zeitweise auch in den Abendstunden und samstags berufstätig. In dieser Zeit wird die Tochter von den Großeltern mütterlicherseits betreut. Der Antragsteller ist von Beruf Lehrer. Er erzielt auf der Grundlage eines Jahresbruttoeinkommens in Höhe von 48.578,37 € monatliche Nettoeinkünfte, die sich nach Abzug seiner Beiträge für die Kranken- und Pflegeversicherung, seiner berufsbedingten Fahrtkosten und der Kosten für Fachliteratur auf 2.473,51 € belaufen. Für zwei Lebensversicherungen zahlt er monatliche Beiträge in Höhe von insgesamt 221,87 €.
5
Das Amtsgericht hat die Ehe der Parteien geschieden, den Versorgungsausgleich durchgeführt und den Antragsteller verurteilt, an die Antragsgegnerin nachehelichen Elementarunterhalt in Höhe von 739 € sowie Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 179 € zu zahlen. Auf die Berufung des Antragstellers hat das Oberlandesgericht den geschuldeten Unterhalt - unter Zurückweisung der auf einen höheren Unterhalt gerichteten Anschlussberufung der Antragsgegnerin – zeitlich gestaffelt zuletzt auf Elementarunterhalt in Höhe von 501 € und Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 127 € für die Zeit von Januar bis März 2008 sowie auf Elementarunterhalt in Höhe von 478 € und Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 121 € für die Zeit ab April 2008 herabgesetzt. Die weitere Berufung des Antragstellers mit dem Ziel einer Befristung des Betreuungsunterhalts hat es zurückgewiesen.
6
Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen des Antragstellers und der Antragsgegnerin, mit denen sie ihre Berufungsanträge weiterverfolgen.

Entscheidungsgründe:

7
Die Revision des Antragstellers ist unbegründet. Die Revision der Antragsgegnerin führt lediglich zu einer geringfügigen Erhöhung des geschuldeten Unterhalts.

I.

8
Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2008, 1945 veröffentlicht ist, hat seine Entscheidung wie folgt begründet:
9
Der Antragsteller sei der Antragsgegnerin auch für die Zeit ab Januar 2008 unterhaltspflichtig, weil dies der Billigkeit entspreche. Nach der Neufassung des § 1570 BGB könne der betreuende Elternteil grundsätzlich nur noch für die Dauer von drei Jahren nach der Geburt des Kindes Unterhalt beanspruchen. Zwar könne der Anspruch im Einzelfall aus kindbezogenen oder elternbezogenen Gründen verlängert werden, wofür der unterhaltsberechtigte Elternteil darlegungs- und beweispflichtig sei. Mit dem Inkrafttreten des neuen Unterhaltsrechts könne von dem betreuenden Elternteil eines sechsjährigen Kindes aber keinesfalls "von Null auf Hundert" sofort eine vollschichtige Erwerbstätigkeit verlangt werden. Mit der Neuregelung habe es der Gesetzgeber ausdrücklich vermieden , eine Altersgrenze festzulegen, ab der von einem Elternteil eine vollschichtige oder teilweise Erwerbstätigkeit erwartet werden könne. Die DreiJahres -Grenze sei allerdings ein deutlicher Anhaltspunkt dafür, dass ab diesem Zeitpunkt trotz bestehender Kindesbetreuung grundsätzlich zumindest eine Teilzeiterwerbstätigkeit als zumutbar anzusehen sei. Weil die Neuregelung eine Abkehr vom bisher praktizierten Altersphasenmodell bezwecke, verbiete sich eine pauschalierte Betrachtung nach dem neuen Recht. Gleichwohl sei es erforderlich , besondere Bedürfnisse der Kinder zu berücksichtigen. Zwar habe jedes Kind ab dem dritten Lebensjahr einen Anspruch auf einen Kindergartenplatz ; eine Ganztagsbetreuung sei damit aber noch nicht sichergestellt. Auch die Arbeitsplätze seien gegenwärtig nur selten auf die Bedürfnisse allein erziehender Eltern ausgerichtet. Unabhängig davon, dass die Alleinerziehung mehr Zuwendung und Anstrengung erfordere als die Kindesbetreuung in einer intakten Familie, benötigten Kinder im Kindergarten- und Grundschulalter eine "Rund-um-die-Uhr-Betreuung". Kinder in diesem Alter könnten nicht unbeaufsichtigt gelassen werden, auch nicht stundenweise. Regelmäßig führe daher eine volle Erwerbstätigkeit neben der Betreuung eines kleinen Kindes zu einer massiven Überforderung des betreuenden Elternteils. Auch wenn sich eine pauschale Betrachtung, wie sie durch das Altersphasenmodell in der Vergangenheit häufig vorgenommen worden sei, nach neuem Recht verbiete, müssten die altersbedingten besonderen Bedürfnisse der Kinder berücksichtigt werden. Auch bei Vollzeitbetreuung in einer kindgerechten Einrichtung könne von dem betreuenden Elternteil regelmäßig keine Vollzeiterwerbstätigkeit verlangt werden , solange das Kind den Kindergarten bzw. die ersten Grundschulklassen besuche. Um eine unzumutbare Belastung und eine erhebliche Ungleichgewichtung der Anforderungen an die gemeinsame Elternverantwortung zu vermeiden , könne man dann regelmäßig nur eine Teilzeitbeschäftigung verlangen, die mit zunehmendem Alter des Kindes zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit auszubauen sei. Überspanne man die Anforderungen an die Erwerbsverpflichtung des betreuenden Elternteils, treffe man damit unmittelbar auch das Kind und beraube es unter Umständen einer Lebensperspektive, die es ohne Trennung der Eltern gehabt hätte.
10
Die Unterstützung der Antragsgegnerin durch ihre Eltern sei im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach § 1570 BGB nicht zu berücksichtigen, weil es sich dabei um freiwillige Leistungen handele, die der Antragsgegnerin zugute kommen , nicht aber den Antragsteller entlasten sollten. Da die Antragsgegnerin bereits mehr als eine Halbtagstätigkeit ausübe, könne von ihr derzeit keine Ausweitung der Erwerbstätigkeit verlangt werden. Im Interesse des Kindeswohls sei auch künftig nur ein stufenweiser Übergang in eine volle Erwerbstätigkeit zumutbar. Der gegenwärtig erzielte Verdienst entspreche in etwa dem Einkommen aus einer Halbtagsstelle in ihrem erlernten Beruf als Buchhändlerin. Im Übrigen habe sich die Antragsgegnerin ausreichend beworben und nachgewiesen , dass sie als Buchhändlerin nicht vermittelbar sei. Für die Zeit ab Januar 2008 sei von dem Nettoeinkommen auf der Grundlage von 80 Arbeitsstunden monatlich auszugehen. Die "Flexistunden" seien überobligatorisch und deswegen nicht zu berücksichtigen. Das ergebe nach Abzug berufsbedingter Kosten und eines Erwerbstätigenbonus ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 637,82 €. Ein zusätzlicher Betreuungsbonus sei nicht abzusetzen, zumal ein solcher nicht konkret feststehe und der Doppelbelastung schon durch die Nichtberücksichtigung der Überstunden Rechnung getragen sei.
11
Bei der Bemessung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Antragstellers sei von seinem Nettoeinkommen als Lehrer ohne Berücksichtigung eines Realsplittingvorteils (vgl. Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 797) auszugehen, das sich nach Abzug der Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung, seiner berufsbedingten Fahrtkosten und der Kosten für Fachliteratur auf (3.292,91 € - 507,66 € - 287,10 € - 24,64 € =) 2.473,51 € monatlich belaufe. Zusätzlich seien die Beiträge des Antragstellers für seine Lebensversicherungen in Höhe von insgesamt (richtig) 221,87 € monatlich zu berücksichtigen. Neben der primären Altersvorsorge seien tatsächliche Aufwendungen für eine zusätzliche Altersvorsorge bis zur Höhe von 4 % des Bruttoerwerbseinkommens zu berücksichtigen. Das gelte selbst dann, wenn der Unterhaltspflichtige die Versicherungen erst nach der Trennung abgeschlossen habe (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - zur Veröffentlichung bestimmt). Danach ergebe sich ein Nettoeinkommen von (richtig : 2.473,51 € - 221,87 € =) 2.251,65 €.
12
Zusätzlich seien Umgangskosten in Höhe von 30 € monatlich zu berücksichtigen. Dabei handele es sich zwar grundsätzlich um Ausgaben, die im eigenen und im Interesse des Kindes regelmäßig vom Umgangsberechtigten selbst aufzubringen seien. Für die Zeit ab Januar 2008 seien die nicht unerheblichen Kosten aber unter Berücksichtigung der unterbliebenen Höherstufung für den Kindesunterhalt durch Abzug eines Betrages in Höhe von 30 € monatlich zu berücksichtigen. Für die Bemessung des Kindesunterhalts sei deswegen von einem Nettoeinkommen des Antragstellers in Höhe von (2.251,65 € - 30 € =) 2.221,65 € auszugehen. Danach ergebe sich eine Unterhaltspflicht für die gemeinsame Tochter nach Einkommensgruppe 3 in der Düsseldorfer Tabelle (Stand: 1. Januar 2008). Eine Höherstufung unterbleibe im Hinblick auf die erhöhten Umgangskosten des Antragstellers. Der Zahlbetrag des Kindesunterhalts in Höhe von 230 € bis März 2008 und von 278 € ab April 2008 sei ebenfalls abzusetzen. Unter Berücksichtigung eines Erwerbstätigenbonus von 10 % ergebe sich ein für den Ehegattenunterhalt relevantes Einkommen in Höhe von 1.792,47 € für die Zeit von Januar bis März 2008 und von 1.749,27 € für die Zeit ab April 2008. Unter Berücksichtigung eines unterhaltsrelevanten Nettoeinkommens der Antragsgegnerin von 637,82 € errechne sich der zugesprochene Unterhalt.
13
Eine Begrenzung des Unterhalts komme derzeit nicht in Betracht, weil noch nicht absehbar sei, wie lange die umfassende Betreuung der gemeinsamen Tochter durch die Mutter noch notwendig sei. Der Bundesgerichtshof habe im Regelfall davon abgesehen, den Anspruch auf Betreuungsunterhalt zeitlich zu begrenzen, und darauf abgestellt, dass eine vorausschauende Beurteilung der Verhältnisse noch nicht möglich sei. Die Antragsgegnerin habe nachgewiesen , dass sie ihre Tochter in einem Grundschulhort angemeldet habe, die Tochter in die Dringlichkeitsstufe "b" eingereiht worden sei und sie eine Absage erhalten habe. Weil die Belange des Kindes zu berücksichtigen seien, könne auch der Betreuungsunterhalt nach Vollendung des dritten Lebensjahres zeitlich nicht begrenzt werden. Eine sichere Prognose, ab wann eine umfassende Drittbetreuung möglich sei und kein weiterer Betreuungsbedarf des Kindes verbleibe, könne noch nicht getroffen werden. Auch im Rahmen einer zeitlichen Begrenzung nach § 1578 BGB seien die Belange des gemeinsamen Kindes zu berücksichtigen. Selbst wenn die Betreuung gemeinsamer Kinder einer Beschränkung des Unterhaltsanspruchs nicht grundsätzlich entgegenstehe, scheide eine solche bei einem Anspruch nach § 1570 BGB in der Regel aus, da die- sem Anspruch eine durch Kinderbetreuung eingeschränkte wirtschaftliche Eigenständigkeit immanent sei.

II.

14
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision des Antragstellers im Ergebnis stand. Die Revision der Antragsgegnerin hat lediglich in geringem Umfang Erfolg.
15
1. Der Antragsgegnerin steht nach wie vor ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt gegen den Antragsteller zu.
16
Der im Revisionsverfahren noch streitige Anspruch richtet sich nach neuem Unterhaltsrecht, also nach § 1570 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung (BGBl. 2007 I. S. 3189). Danach kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB). Die Dauer des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 2 BGB).
17
a) Mit dieser Neuregelung hat der Gesetzgeber den nachehelichen Betreuungsunterhalt grundlegend umgestaltet. Er hat einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsent- scheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen (vgl. Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1126 Tz. 24, vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 Tz. 19 und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1746 ff.). Obwohl der Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB als Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ausgestaltet ist, wird er vor allen Dingen im Interesse der gemeinschaftlichen Kinder gewährt, um deren Betreuung und Erziehung sicherzustellen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9).
18
aa) Mit der Einführung des Basisunterhalts bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres hat der Gesetzgeber dem betreuenden Elternteil die freie Entscheidung eingeräumt, ob er das Kind in dessen ersten drei Lebensjahren selbst erziehen oder andere Betreuungsmöglichkeiten in Anspruch nehmen will. Ein während dieser Zeit erzieltes Einkommen ist somit stets überobligatorisch und der betreuende Elternteil kann eine bestehende Erwerbstätigkeit jederzeit wieder aufgeben und sich voll der Erziehung und Betreuung des Kindes widmen. Entscheidet er sich allerdings dafür, das Kind auf andere Weise betreuen zu lassen, und erzielt er eigene Einkünfte, ist das überobligatorisch erzielte Einkommen nach den Umständen des Einzelfalles anteilig zu berücksichtigen (Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1126 Tz. 25; vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 Tz. 20 f. m.w.N. und vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005, 1154, 1156 f.).
19
bb) Für die - hier relevante - Zeit ab Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nach der gesetzlichen Neuregelung nur noch dann ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu, wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Damit verlangt die Neuregelung regelmäßig aber keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1126 Tz. 26; vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 Tz. 22 und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748).
20
Allerdings hat der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Neuregelung des § 1570 BGB die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus grundsätzlich dem unterhaltsberechtigten Elternteil auferlegt (Senatsurteile vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 Tz. 23 mit Anm. Borth FamRZ 2009, 959, 960 und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748).
21
b) Kindbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach Billigkeit, die ihre verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 6 Abs. 2 und 5 GG finden, entfalten im Rahmen der Billigkeitsentscheidung das stärkste Gewicht und sind deswegen stets vorrangig zu prüfen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1126 Tz. 28 und vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 Tz. 24).
22
aa) Insoweit ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres grundsätzlich den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben hat. Dabei hat er an die zahlreichen sozialstaatlichen Leistungen und Regelungen angeknüpft, insbesondere an den Anspruch des Kindes auf den Besuch einer Tageseinrichtung (§ 24 Abs. 1 SGB VIII), die den Eltern auch dabei behilflich sein sollen, Erwerbstätigkeit und Kindererziehung besser miteinander vereinbaren zu können (§ 22 Abs. 2 Nr. 3 SGB VIII; BT-Drucks. 16/6980 S. 8; vgl. auch § 10 Abs. 1 Nr. 3 SGB II und § 11 Abs. 4 Satz 2 bis 4 SGB XII). Dies ist im Regelfall mit dem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG und dem Kindeswohl vereinbar (BVerfG FamRZ 2007, 965, 969 ff.; BT-Drucks. 16/6980 S. 8). Die Obliegenheit zur Inanspruchnahme einer kindgerechten Betreuungsmöglichkeit findet erst dort ihre Grenze, wo die Betreuung nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbar ist, was jedenfalls bei öffentlichen Betreuungseinrichtungen wie Kindergärten, Kindertagesstätten oder Kinderhorten regelmäßig nicht der Fall ist (Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1126 Tz. 30 und vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 f. Tz. 25 f. m.w.N.).
23
In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres eine kindgerechte Einrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuende Elternteil also nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes und somit nicht mehr auf kindbezogene Verlängerungsgründe i.S. von § 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB berufen. Das gilt sowohl für den rein zeitlichen Aspekt der Betreuung als auch für den sachlichen Umfang der Betreuung in einer kindgerechten Einrichtung. Umfasst etwa die Betreuung von Schulkindern in einem Hort auch die Hausaufgabenbetreuung, bleibt auch insoweit für eine persönliche Betreuung durch einen Elternteil kein unterhaltsrechtlich zu berücksichtigender Bedarf.
24
Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über die Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist deswegen stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die begabungs- und entwicklungsgerechte Betreuung des Kindes auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Einrichtungen gesichert werden könnte (Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1127 Tz. 32 und vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 773 Tz. 27 m.w.N. mit Anm. Borth FamRZ 2009, 959, 961). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, auch das konkrete Betreuungsangebot der kindgerechten Einrichtung und die Möglichkeit , auf einen eingeschränkten Gesundheitszustand des Kindes einzugehen.
25
Die in Teilen der Rechtsprechung und Literatur noch vertretenen pauschalen Altersphasenmodelle hat der Senat ausdrücklich abgelehnt (Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1127 Tz. 33 und vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 773 Tz. 28 m.w.N.). Die Betreuungsbedürftigkeit ist vielmehr nach den individuellen Verhältnissen des Kindes zu ermitteln. Erst wenn die Kinder ein Alter erreicht haben, in dem sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zeitweise sich selbst überlassen werden können, kommt es aus kindbezogenen Gründen insoweit nicht mehr auf die vorrangig zu prüfende Betreuungsmöglichkeit in kindgerechten Einrichtungen an (zum Umfang einer Betreuungsbedürftigkeit vgl. auch BGH, Urteile vom 24. März 2009 - VI ZR 199/08 - WuM 2009, 298 Tz. 12 f. und VI ZR 51/08 - WuM 2009, 296 Tz. 14 f.).
26
bb) Das angefochtene Urteil stützt sich zwar auch auf Erwägungen, die dem durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz überholten Altersphasenmodell nahe kommen. Aufgrund der vom Oberlandesgericht festgestellten Umstände des Einzelfalles hält die Entscheidung zur Fortdauer des Betreuungsunterhalts schon aus kindbezogenen Gründen den Angriffen der Revision des Antragstellers aber im Ergebnis stand.
27
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts besuchte die gemeinsame Tochter ursprünglich täglich bis 14.00 Uhr den Kindergarten; für die Schulzeit ab Sommer 2008 hatte die Antragsgegnerin die gemeinsame Tochter zwar in einem Hort angemeldet, darauf aber eine Absage mit der Einstufung in die Dringlichkeitsstufe "b" erhalten. Seit dem Sommer 2008 besucht die Tochter nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien im Revisionsverfahren die Schule und wird dort anschließend ebenfalls bis 14.00 Uhr betreut (zur Berücksichtigung unstreitigen neuen Vortrags im Revisionsverfahren vgl. BGH Urteil vom 3. April 1998 - V ZR 143/97 - NJW-RR 1998, 1284 m.w.N.). Eine kindgerechte Betreuung war in der Kindergartenzeit also lediglich bis 14.00 Uhr vorhanden und steht nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts auch gegenwärtig noch nicht in einem darüber hinaus gehenden Umfang zur Verfügung.
28
Entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers musste das Oberlandesgericht auch nicht von einer längeren Betreuungsmöglichkeit in einer kindgerechten Einrichtung ausgehen. Das auf der Grundlage des früheren Unterhaltsrechts entwickelte Altersphasenmodell sah für die Zeit bis Ende 2007 schon keine Obliegenheit vor, für die erst sieben Jahre alte Tochter eine Betreuung in einer kindgerechten Einrichtung in Anspruch zu nehmen (vgl. § 36 Nr. 7 EGZPO). Auch im Hinblick auf die erst im September 2007 eingetretene Rechtskraft der Ehescheidung musste die Antragsgegnerin die Kindergartenbetreuung nicht sogleich mit Inkrafttreten des neuen Unterhaltsrechts zum 1. Januar 2008 auf eine vollschichtige Betreuung ausweiten, sondern durfte die Einschulung im Sommer 2008 mit der dadurch grundlegend veränderten Betreuungssituation abwarten. Soweit das Oberlandesgericht für die Zeit nach der Einschulung der gemeinsamen Tochter im Sommer 2008 keine veränderte Betreuungssituation festgestellt hat, ist auch dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Wegen der Absage auf die Bewerbung um einen Hort- platz und der noch ungewissen weiteren Entwicklung durfte das Oberlandesgericht im Rahmen seiner tatrichterlichen Prognose im Juni 2008 weiterhin von einer nur eingeschränkten Betreuungsmöglichkeit in kindgerechten Einrichtungen ausgehen.
29
Darauf, ob die - durch ein ärztliches Attest - nachgewiesene Glutenunverträglichkeit des Kindes einer vollzeitigen Betreuung in einer kindgerechten Einrichtung entgegensteht, kommt es deswegen hier nicht an. Im Rahmen eines späteren Abänderungsverfahrens obliegt der Antragsgegnerin allerdings die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine evtl. vorhandene vollzeitige Betreuungseinrichtung nicht auf diese Erkrankung der gemeinsamen Tochter ausgelegt ist. Unabhängig davon durfte sich der Antragsteller, der nach wie vor das gemeinsame Sorgerecht für die Tochter ausübt, aber nicht auf ein bloßes Bestreiten der Erkrankung mit Nichtwissen beschränken.
30
Im Revisionsverfahren ist danach von einer Betreuung der Tochter in einer kindgerechten Einrichtung auszugehen, die an Werktagen bis 14.00 Uhr andauert. Aus kindbezogenen Gründen ist deswegen grundsätzlich eine weitere Betreuung durch die Antragsgegnerin erforderlich. Selbst wenn die gemeinsame Tochter im Hinblick auf ihr Alter von jetzt sieben Jahren nicht mehr "auf Schritt und Tritt" kontrolliert werden muss (vgl. insoweit BGH, Urteile vom 24. März 2009 - VI ZR 199/08 - WuM 2009, 298 Tz. 12 f. und VI ZR 51/08 - WuM 2009, 296 Tz. 14 f.) steht dies einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen nicht entgegen. Denn auch wenn Kinder in diesem Alter nicht mehr ununterbrochen beaufsichtigt werden müssen, ist eine regelmäßige Kontrolle in kürzeren Zeitabschnitten erforderlich, was einer Erwerbstätigkeit aus kindbezogenen Gründen entgegensteht. Der Umfang der elterlichen Kontrolle, der auch von der individuellen Entwicklung des Kindes abhängt, ist allerdings im Rahmen der elternbezogenen Verlängerungsgründe bei der Bemessung einer überobligationsmäßigen Belastung zu berücksichtigen.
31
c) Soweit die Betreuung eines Kindes auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, können einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils auch elternbezogene Gründe entgegenstehen (Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1127 Tz. 36; vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 773 Tz. 31 f. und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748 f.). Solche elternbezogenen Gründe sind schon nach der Systematik des § 1570 BGB allerdings erst nachrangig zu prüfen, soweit nicht schon kindbezogene Gründe einer Erwerbstätigkeit entgegenstehen.
32
aa) Die Berücksichtigung elternbezogener Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist Ausdruck der nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte oder praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung in der Betreuung (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Die Umstände gewinnen durch das Vertrauen des unterhaltsberechtigten Ehegatten bei längerer Ehedauer oder bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit zur Erziehung gemeinsamer Kinder weiter an Bedeutung (§ 1570 Abs. 2 BGB). Insoweit hat der Senat bereits ausgeführt, dass die ausgeübte und verlangte Erwerbstätigkeit neben dem nach der Erziehung und Betreuung in Tageseinrichtungen verbleibenden Anteil an der Betreuung nicht zu einer überobligationsmäßigen Belastung des betreuenden Elternteils führen darf (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748 f.). Selbst wenn Kinder ganztags in einer kindgerechten Einrichtung betreut und erzogen werden, was dem betreuenden Elternteil grundsätzlich die Möglichkeit zu einer Vollzeittätigkeit einräumen würde, kann sich bei Rückkehr in die Familienwohnung ein weiterer Betreuungsbedarf ergeben, dessen Um- fang im Einzelfall unterschiedlich sein kann. Der Umfang dieses zusätzlichen Betreuungsbedarfs kann von der Anzahl der Kinder und deren Gesundheitszustand , aber auch von dem Entwicklungsstand und den Neigungen und Begabungen der Kinder abhängig sein. Denn die zeitliche Belastung des betreuenden Elternteils steigt mit dem Umfang der noch notwendigen Betreuung des Kindes (vgl. insoweit auch BGH, Urteil vom 24. März 2009 - VI ZR 199/08 - WuM 2009, 298 Tz. 12 f.). Unter Berücksichtigung des konkreten Betreuungsbedarfs ist dann eine Prüfung geboten, ob und in welchem Umfang die Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten Elternteils über den Umfang der Betreuung des Kindes in einer kindgerechten Einrichtung hinaus noch eingeschränkt ist (Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1127 Tz. 37 und vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 773 Tz. 32).
33
bb) Soweit das Berufungsgericht hier von einer halbschichtigen Erwerbsobliegenheit der Antragsgegnerin ausgegangen ist, hat es auch diese elternbezogenen Verlängerungsgründe hinreichend berücksichtigt. Zwar ist der Umstand , dass die Antragsgegnerin tatsächlich sogar zu 2/3 erwerbstätig ist, ein Indiz dafür, dass diese Erwerbstätigkeit im konkreten Einzelfall mit der Betreuung der gemeinsamen Tochter vereinbar ist. Allerdings ist dieser Umfang der Erwerbstätigkeit auf die Betreuung der Tochter durch die Großeltern mütterlicherseits zurückzuführen, die mit ihren freiwilligen Leistungen die Belastung der Antragsgegnerin mindern, nicht aber den Antragsteller von seiner Unterhaltspflicht befreien wollen. Daher steht der Umstand, dass die Antragsgegnerin tatsächlich eine 2/3-Tätigkeit ausübt, hier der Annahme einer überobligatorischen Erwerbstätigkeit nicht entgegen. Andererseits wäre die Antragsgegnerin wegen der Betreuung des gemeinsamen Kindes bis 14.00 Uhr allein aus kindbezogenen Gründen sogar in der Lage, eine mehr als halbschichtige Erwerbstätigkeit zu übernehmen. Wenn das Oberlandesgericht indes unter zusätzlicher Berück- sichtigung elternbezogener Verlängerungsgründe von einer nur halbschichtigen Erwerbsobliegenheit ausgegangen ist, ist diese Ermessensentscheidung revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
34
2. Die Revision der Antragsgegnerin hat in geringem Umfang Erfolg, weil das Oberlandesgericht die Höhe ihres Unterhaltsbedarfs nicht in allen Punkten rechtsfehlerfrei ermittelt hat.
35
Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass sich die Höhe des nachehelichen Unterhaltsanspruchs der Antragsgegnerin gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen richtet. Dabei sind spätere Änderungen des verfügbaren Einkommens zu berücksichtigen , und zwar grundsätzlich unabhängig davon, wann sie eingetreten sind und ob es sich um Minderungen oder Verbesserungen handelt. Die in § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB vorgegebene Anknüpfung an die ehelichen Lebensverhältnisse kann deren grundsätzliche Wandelbarkeit lediglich nach dem Zweck des nachehelichen Unterhalts einerseits und der fortwirkenden ehelichen Solidarität andererseits begrenzen (Senatsurteil BGHZ 179, 196 = FamRZ 2009, 411, 413 f.).
36
a) Diesen Vorgaben der neueren Rechtsprechung des Senats hält das angefochtene Urteil im Rahmen der Ermittlung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Antragstellers nicht in allen Punkten stand.
37
aa) Zutreffend ist das Berufungsgericht bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts der Antragsgegnerin von den Nettoeinkünften des Antragstellers als Lehrer ausgegangen und hat davon - was auch die Revision der Antragsgegnerin nicht angreift - die Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung , die berufsbedingten Fahrtkosten und einen geringen Betrag für Fachliteratur abgesetzt.
38
bb) Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht weiter berücksichtigt, dass nach der Rechtsprechung des Senats auch der Unterhaltspflichtige als Beamter neben der gesetzlichen Altersvorsorge eine zusätzliche Altersvorsorge betreiben darf. Für die Berücksichtigung der zusätzlichen Altersvorsorge kommt es nicht darauf an, ob eine solche bereits während der Ehezeit betrieben wurde; entscheidend ist allein, dass Beiträge für eine zusätzliche Altersvorsorge in dem unterhaltsrelevanten Zeitraum geleistet werden (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - zur Veröffentlichung bestimmt).
39
Um eine unangemessene Vermögensbildung zu Lasten der Unterhaltsansprüche des Berechtigten zu verhindern, ist die zusätzliche Altersvorsorge aus unterhaltsrechtlicher Sicht allerdings auf 4 % des Bruttoeinkommens begrenzt (Senatsurteile BGHZ 163, 84, 97 ff. = FamRZ 2005, 1817, 1821 f. und BGHZ 171, 206, 216 = FamRZ 2007, 793, 795). Dies hat das Berufungsgericht zwar erkannt, aber nicht auf den Fall umgesetzt. Denn es hat mit den Beiträgen des Antragstellers auf seine Lebensversicherungen einen Betrag in Höhe von insgesamt (166,67 € + 55,20 € =) 221,87 € monatlich abgesetzt. Der Höchstbetrag von 4 % beläuft sich bei dem vom Berufungsgericht festgestellten Bruttoeinkommen des Antragstellers von 48.578,37 € allerdings auf lediglich 162 € monatlich. Nur diesen Betrag hätte das Oberlandesgericht zusätzlich vom Einkommen des Antragstellers abziehen dürfen.
40
cc) Soweit das Oberlandesgericht vom Einkommen des unterhaltspflichtigen Antragstellers Kosten für die Ausübung des Umgangsrechts mit dem gemeinsamen Kind in Höhe von monatlich 30 € abgesetzt hat, ist dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.
41
Seit dem Inkrafttreten der gesetzlichen Neuregelung in § 1612 b BGB zum 1. Januar 2008 mindert das hälftige Kindergeld den Barbedarf des minder- jährigen Kindes und entlastet in diesem Umfang den barunterhaltspflichtigen Elternteil (§ 1612 b Abs. 1 Satz 2 BGB). Diese Entlastung ist bei einer anschließenden Bemessung des nachehelichen Unterhalts auf die Weise zu berücksichtigen , dass als Kindesunterhalt nur noch der Zahlbetrag abgesetzt werden kann (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentlichung bestimmt). Die Entlastung der Barunterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern durch das hälftige Kindergeld (§ 1612 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB) kann sich deswegen im Rahmen eines Anspruchs auf Ehegattenunterhalt auf bis zu (164 : 2 x 55 % =) 45,10 € vermindern. Kosten der Ausübung des Umgangsrechts , die deutlich über den verbleibenden Anteil hinausgehen, können nach der Rechtsprechung des Senats durch einen - teilweisen - Abzug vom Einkommen oder eine Erhöhung des Ehegattenselbstbehalts berücksichtigt werden (vgl. Senatsurteile vom 23. Februar 2005 - XII ZR 56/02 - FamRZ 2005, 706, 708 und vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - FamRZ 2008, 594, 599 sowie Wendl/Klinkhammer, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 169).
42
Hier hat das Oberlandesgericht zu Recht berücksichtigt, dass die Antragsgegnerin nach der Trennung mit dem Kind nach M. verzogen ist und der Antragsteller deswegen zur Ausübung seines 14-tägigen Umgangsrechts mehrere Hundert Kilometer fahren muss. Wenn das Berufungsgericht auf der Grundlage dieses Sachverhalts einen Teil der Umgangskosten von 30 € monatlich vom Einkommen des Antragstellers abgesetzt hat, hält sich dies im Rahmen der Rechtsprechung des Senats.
43
dd) Damit ergibt sich folgende Berechnung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Antragstellers: Nettoeinkommen des Antragstellers 3.292,91 € abzügl. Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung - 507,66 € abzügl. berufsbedingte Fahrtkosten - 287,10 € abzügl. anteilige Fachliteratur - 24,64 € abzügl. Höchstbetrag zusätzlicher Altersvorsorge - 162,00 € abzügl. anteiliger Umgangskosten - 30,00 € verbleibendes Nettoeinkommen 2.281,51 €
44
ee) Zutreffend hat das Oberlandesgericht von diesem Einkommen des unterhaltspflichtigen Antragstellers den Barunterhalt für die gemeinsame Tochter abgesetzt. Dabei hat es im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats für die hier relevante Zeit ab Januar 2008 auf den Zahlbetrag nach Abzug des Kindergeldes und nicht auf einen geschuldeten Tabellenbetrag abgestellt (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentlichung bestimmt). Wenn es bei dem unterhaltsrelevanten Monatseinkommen des Antragstellers von (richtig) 2.281,51 € für die Zeit ab Januar 2008 unter Berücksichtigung der erhöhten Umgangskosten eine Unterhaltspflicht aus der 3. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle angenommen hat, ist auch dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern. Das ergibt für die Zeit von Januar bis März 2008 (1. Altersstufe) einen Zahlbetrag von (307 € - 77 € =) 230 €, für die Zeit von April bis Dezember 2008 einen solchen von (355 € - 77 € =) 278 € und für die Zeit ab Januar 2009 (Anstieg des Kindergeldes) einen solchen in Höhe von (355 € - 82 € =) 273 €.
45
Unter Berücksichtigung dieses Kindesunterhaltes ergibt sich folgende Berechnung des für den Ehegattenunterhalt relevanten Einkommens: 1 bis 3/2008 4 bis 12/2008 ab 1/2009 verbliebenes Nettoeinkommen des Antragstellers 2.281,51 € 2.281,51 € 2.281,51 € abzügl. Zahlbetrag Kindesunterhalt - 230,00 € - 278,00 € - 273,00 € verbleibendes Einkommen 2.051,51 € 2.003,51 € 2.008,51 € abzügl. 10 % Erwerbstätigenbonus verbleiben rund 1.846,00 € 1.803,00 € 1.808,00 €
46
b) Soweit das Berufungsgericht ein unterhaltsrelevantes Einkommen der Antragsgegnerin in Höhe von rund 638 € berücksichtigt hat, ist dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern. Es ist zutreffend von einer halbschichtigen Erwerbspflicht der Antragsgegnerin und ihren daraus erzielbaren Einkünften ausgegangen. Die darüber hinausgehenden Einkünfte hat es - wie ausgeführt - im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats als überobligatorisch unberücksichtigt gelassen (vgl. Senatsurteil BGHZ 162, 384, 391 f. = FamRZ 2005, 1154, 1156). Unter Berücksichtigung dieser eigenen Einkünfte der Antragsgegnerin ergibt sich - abweichend von der Berechnung des Oberlandesgerichts - folgende Unterhaltsberechnung: 1 bis 3/2008 2 bis 4 /2008 ab 1/2009 unterhaltsrelevantes Einkommen des Antragstellers 1.846,00 € 1.803,00 € 1.808,00 € unterhaltsrelevantes Einkommen der Antragsgegnerin 638,00 € 638,00 € 638,00 € Summe der Einkünfte 2.484,00 € 2.441,00 € 2.446,00 € Unterhaltsbedarf (1/2) 1.242,00 € 1.220,50 € 1.223,00 € abzügl. eigene Einkünfte - 638,00 € - 638,00 € - 638,00 € vorläufiger Elementarunterhalt 604,00 € 582,50 € 585,00 € Bruttobemessungsgrundlage (+ 13 %) nach Bremer Tabelle FamRZ 2009, 283 682,52 € 658,23 € 661,05 € Altersvorsorgeunterhalt (19,9 %; rd.) 136,00 € 131,00 € 132,00 € bereinigtes Einkommen des Antragstellers 1.710,00 € 1.672,00 € 1.676,00 € Einkommen der Antragsgegnerin 638,00 € 638,00 € 638,00 € Summe der bereinigten Einkünfte 2.348,00 € 2.310,00 € 2.314,00 € bereinigter Unterhaltsbedarf (1/2) 1.174,00 € 1.155,00 € 1.157,00 € abzügl. eigener Einkünfte - 638,00 € - 638,00 € - 638,00 € bereinigter Elementarunterhalt 536,00 € 517,00 € 519,00 €
47
3. Soweit das Berufungsgericht eine Befristung oder Begrenzung des Anspruchs der Klägerin auf Betreuungsunterhalt abgelehnt hat, ist dagegen nichts zu erinnern.
48
a) Eine Befristung des Betreuungsunterhalts nach § 1578b BGB scheidet schon deswegen aus, weil § 1570 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung insoweit eine Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält. Nach Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nur noch Betreuungsunterhalt nach Billigkeit zu (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung sind aber bereits alle kind- und elternbezogenen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Wenn sie zu dem Ergebnis führt, dass der Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus wenigstens teilweise fortdauert, können dieselben Gründe nicht zu einer Befristung im Rahmen der Billigkeit nach § 1578b BGB führen (Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08, FamRZ 2009, 1124, 1128 Tz. 55 und vom 18. Mai 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 774 Tz. 42 m.w.N.).
49
b) Auch soweit das Oberlandesgericht eine Begrenzung des Betreuungsunterhalts der Antragsgegnerin vom eheangemessenen Unterhalt nach § 1578 Abs. 1 BGB auf einen angemessenen Unterhalt nach ihrer eigenen Lebensstellung abgelehnt hat, ist dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
50
Zwar ist eine solche Begrenzung grundsätzlich auch dann möglich, wenn wegen der noch fortdauernden Kindesbetreuung eine Befristung des Betreuungsunterhalts entfällt. Insbesondere in Fällen, in denen der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 BGB erheblich über den angemessenen Unterhalt nach der eigenen Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten hinausgeht, kommt eine Kürzung auf den eigenen angemessenen Unterhalt in Betracht. Das setzt allerdings voraus, dass einerseits die notwendige Erziehung und Betreuung gemeinsamer Kinder trotz des abgesenkten Unterhaltsbedarfs sichergestellt und das Kindeswohl auch sonst nicht beeinträchtigt ist und andererseits eine fortdauernde Teilhabe des betreuenden Elternteils an den abgeleiteten ehelichen Lebensverhältnissen während der Ehe unbillig erscheint (Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1128 Tz. 57 und vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 774 Tz. 44 m.w.N.).
51
Diese Voraussetzungen für eine Begrenzung des Betreuungsunterhalts hat das Oberlandesgericht auf der Grundlage des Vortrags der Parteien nicht festzustellen vermocht. Insbesondere ist nach wie vor ein ehebedingter Nachteil darin zu sehen, dass die Antragsgegnerin wegen der Betreuung des gemeinsamen Kindes an einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit gehindert ist. Ob und in welchem Umfang dieser Nachteil auch durch einen geringeren Unterhalt ausgeglichen werden könnte und die fortdauernde Teilhabe an den vom Einkommen des Antragstellers abgeleiteten Lebensverhältnisse unbillig ist, hat der in- soweit darlegungs- und beweisbelastete Antragsteller nicht substantiiert vorgetragen.
52
4. Das angefochtene Urteil ist deswegen lediglich in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zur Höhe des geschuldeten Betreuungsunterhalts abzuändern. Im Übrigen sind die Revision des Antragstellers und weitergehende Revision der Antragsgegnerin zurückzuweisen.
Hahne Fuchs Vézina Dose Klinkhammer

Vorinstanzen:
AG München, Entscheidung vom 30.03.2007 - 533 F 1396/05 -
OLG München, Entscheidung vom 04.06.2008 - 12 UF 1125/07 -

(1) Ein geschiedener Ehegatte kann von dem anderen wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen.

(2) Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 74/08 Verkündet am:
18. März 2009
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts
aus kindbezogenen Gründen nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 und
3 BGB ist stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem
Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in
kindgerechten Betreuungseinrichtungen gesichert werden könnte. Denn mit
der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB
hat der Gesetzgeber für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres den
Vorrang der persönlichen Betreuung aufgegeben.

b) Ein Altersphasenmodell, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts
aus kindbezogenen Gründen allein auf das Alter des Kindes
abstellt, wird diesen Anforderungen nicht gerecht.

c) Soweit die Betreuung des Kindes auf andere Weise sichergestellt oder in
einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, kann einer Erwerbsobliegenheit
des betreuenden Elternteils auch entgegenstehen, dass der ihm daneben
verbleibende Anteil an der Betreuung und Erziehung des Kindes zu einer
überobligationsmäßigen Belastung führen kann (im Anschluss an das Senatsurteil
vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748 f.).
BGH, Urteil vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - KG Berlin
AG Pankow-Weißensee
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. März 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin
Weber-Monecke, den Richter Fuchs, die Richterin Dr. Vézina und den Richter
Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 18. Zivilsenats - Senat für Familiensachen - des Kammergerichts in Berlin vom 25. April 2008 unter Verwerfung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als über die Unterhaltsansprüche der Klägerin für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 entschieden wurde. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Kammergericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt.
2
Sie hatten im Januar 2000 die Ehe geschlossen, aus der ihr im November 2001 geborener Sohn hervorgegangen ist. Nach der Trennung im September 2003 wurde die Ehe im April 2006 rechtskräftig geschieden.
3
Der Sohn lebt seit der Trennung der Parteien bei der Klägerin. Seit 2005 besuchte er eine Kindertagesstätte mit Nachmittagsbetreuung, seit September 2007 geht er zur Schule und danach bis 16.00Uhr in einen Hort. Er leidet unter chronischem Asthma.
4
Die Klägerin ist verbeamtete Studienrätin und seit August 2002 mit knapp 7/10 einer Vollzeitstelle (18 Wochenstunden) erwerbstätig.
5
Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Zahlung nachehelichen Betreuungs - und Aufstockungsunterhalts in zeitlich gestaffelter Höhe, zuletzt für die Zeit ab November 2007 in Höhe von monatlich 837 € verurteilt. Das Kammergericht hat die Berufung des Beklagten, mit der er eine Herabsetzung des monatlichen Unterhalts auf 416,32 € für die Zeit ab November 2007 und eine zeitliche Befristung der Unterhaltszahlungen bis Juni 2009 begehrt hat, zurückgewiesen. Es hat die Revision zugelassen, "weil die Fragen, ob die Klägerin aufgrund des seit dem 1. Januar 2008 geltenden Unterhaltsrechts gehalten ist, einer vollen Erwerbstätigkeit nachzugehen und ihr Unterhaltsanspruch zeitlich zu befristen ist, grundsätzliche Bedeutung haben".
6
Mit seiner Revision gegen das Berufungsurteil verfolgt der Beklagte seine Berufungsanträge in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:


A

7
Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Verurteilung zu nachehelichem Unterhalt für die Zeit bis Ende 2007 richtet. Denn insoweit hat das Berufungsgericht die Revision nicht zugelassen (§ 543 Abs. 1 ZPO).
8
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich eine wirksame Beschränkung des Rechtsmittels auch bei uneingeschränkter Zulassung im Tenor der angefochtenen Entscheidung aus dessen Entscheidungsgründen ergeben (Senatsbeschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07 - FamRZ 2008, 1339, 1340; Senatsurteile BGHZ 153, 358, 360 f. = FamRZ 2003, 590 f. und vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01 - FamRZ 2004, 612). Eine solche Beschränkung setzt allerdings voraus, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisions- oder Rechtsbeschwerdeverfahren hinreichend klar auf einen abtrennbaren Teil seiner Entscheidung begrenzt hat (Senatsurteil vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98 - NJW-RR 2001, 485, 486). Das ist hier der Fall.
9
Den Gründen der angefochtenen Entscheidung ist zu entnehmen, dass das Oberlandesgericht die Revision nur zur Höhe und Dauer des Betreuungsunterhalts nach dem seit dem 1. Januar 2008 geltenden Unterhaltsrecht zulassen wollte. Die grundsätzlich zu klärende Rechtsfrage wirkt sich deswegen nur auf den Unterhaltsanspruch ab Januar 2008 aus. Bezieht sich in einem Unterhaltsrechtsstreit die Zulassungsfrage - wie hier - nur auf einen Teil des streitigen Zeitraums, liegt regelmäßig die Annahme nahe, das Berufungsgericht habe die Revision nur hinsichtlich des von der Zulassungsfrage betroffenen Teils zulassen wollen. Ein derartiges Verständnis des Ausspruchs über die Zulassung trägt auch der mit dem Prinzip der Zulassungsrevision verfolgten Konzentration des Revisionsgerichts auf rechtsgrundsätzliche Fragen Rechnung. Es verhindert umgekehrt, dass durch eine formal undifferenzierte Zulassung der Revision abtrennbare Teile des Streitstoffs ohne ersichtlichen Grund einer revisionsgerichtlichen Prüfung unterzogen werden müssen (Senatsurteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 289/01 - FamRZ 2003, 445, 446).

B

10
Soweit die Revision zulässig ist, hat sie Erfolg und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I.

11
Das Kammergericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2008, 1948 veröffentlicht ist, hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, weil der Klägerin jedenfalls ein Anspruch auf Betreuungs- und Aufstockungsunterhalt in der vom Amtsgericht zugesprochenen Höhe zustehe und eine Befristung des Unterhaltsanspruchs gegenwärtig nicht in Betracht komme.
12
Die für die Verlängerung des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes hinaus darlegungs- und beweispflichtige Klägerin habe schlüssig dargelegt, dass es ihr aus Kindeswohlgründen derzeit nicht zumutbar sei, einer vollen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Das gemeinsame Kind sei im November 2007 erst sechs Jahre alt geworden und gehe seit September 2007 zur Schule. Es leide unstreitig an chronischem Asthma. Selbst wenn der Gesetzgeber für das neue Unterhaltsrecht das frühere Altersphasenmodell aufgegeben habe, folge daraus nicht automatisch , dass der betreuende Elternteil mit Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes auf eine vollschichtige Erwerbstätigkeit zu verweisen sei. Vielmehr entspreche es jedenfalls bei der hier gegebenen Konstellation der Billigkeit, den Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu verlängern. Eine vollschichtige Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils beeinträchtige auch die Belange des Kindes. Ein gerade erst eingeschultes Kind benötige noch die Zuwendung und Betreu- ung eines Elternteils, was mit erheblichem zeitlichem Aufwand verbunden sei. Jedes Kind solle sich darauf verlassen können, dass es jedenfalls nach einem Hortbesuch zu Hause auf einen Elternteil treffe, der genügend Zeit habe, sich ihm zu widmen und nicht durch die Führung des Haushalts oder andere der Grundversorgung dienende Tätigkeiten daran gehindert sei.
13
Die Klägerin sei nicht darauf verwiesen, die Großeltern mütterlicherseits oder andere Privatpersonen zu Betreuungszwecken in Anspruch zu nehmen, weil das Kind sich nicht zugunsten des unterhaltspflichtigen Elternteils darauf verweisen lassen müsse, zwischen den einzelnen Betreuungsinstitutionen hin und her geschoben zu werden, damit der betreuende Elternteil seinen Lebensunterhalt verdienen oder berufliche Nachteile ausgleichen könne. Eine regelmäßige Inanspruchnahme dritter Bezugspersonen neben der Hortbetreuung stelle eine Zumutung dar, zumal die Klägerin ohnehin im Falle einer Erkrankung des Kindes auf diese Betreuungsmöglichkeit angewiesen sei. Schließlich sei die Klägerin bereits jetzt zu fast 70 % teilschichtig erwerbstätig.
14
Vom Nettoeinkommen des Beklagten seien keine negativen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung abzusetzen, weil es sich bei den wesentlichen Aufwendungen für die Eigentumswohnung nicht um Erhaltungs-, sondern um Modernisierungsarbeiten handele, die in den hier relevanten Folgejahren nicht entstünden. Es seien deswegen insoweit zusätzliche Einnahmen in Höhe von 389 € monatlich zu berücksichtigen. Vom Nettoeinkommen der Klägerin seien neben den Kosten für die Kranken- und Pflegeversicherung auch weitere Aufwendungen für eine zusätzliche Altersvorsorge abzusetzen. Die Aufwendungen seien allerdings nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf 4 % des Bruttoeinkommens, also auf rund 105 €, begrenzt.
15
Der Unterhaltsanspruch der Klägerin sei weder zeitlich zu befristen noch zur Höhe zu begrenzen. Zwar lege die Aufspaltung des Unterhaltsanspruchs in einen Basisunterhalt von drei Jahren und einen Folgeunterhalt aus kind- und ehebezogenen Gründen nahe, in Anknüpfung an den Verlängerungsgrund eine Befristung auszusprechen, soweit der Wegfall des Verlängerungsgrundes absehbar sei. Der Anspruch auf Betreuungsunterhalt sei aus sich heraus durch die Betreuungsbedürftigkeit des Kindes begrenzt, dessen genaue Dauer nicht exakt absehbar sei. Eine Befristung des Unterhaltsanspruchs und eine Verweisung des betreuenden Elternteils auf eine prozessuale Durchsetzung seines künftigen Anspruchs widersprächen auch dem Grundsatz der nachehelichen Solidarität. Denn der Anspruch solle die wirtschaftlichen Grundlagen für eine stabile Betreuungs- und Lebenssituation schaffen.
16
Zurzeit komme eine Befristung schon deswegen nicht in Betracht, weil die weitere Entwicklung des Kindes nicht vorhersehbar sei. Außerdem könne noch keine sichere Prognose abgegeben werden, ob und in welchem Umfang der Klägerin infolge der Kindesbetreuung weitere ehebedingte Nachteile entstünden. Derzeit stehe lediglich fest, dass die Klägerin wegen der Betreuung des gemeinsamen Kindes keine vollschichtige Erwerbstätigkeit ausüben könne. Ehebedingte Nachteile könnten sich daraus ergeben, dass sie wegen der Kindesbetreuung nicht an wichtigen Fortbildungsveranstaltungen oder Klassenfahrten teilnehmen könne. Eine Herabsetzung vom eheangemessenen auf den angemessenen Unterhaltsbedarf nach der eigenen Lebensstellung der Klägerin als Studienrätin komme ebenfalls nicht in Betracht. Zwar beruhe der Unterhaltsanspruch der Klägerin nur teilweise auf Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB und im Übrigen auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB. Eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs komme aber nur in Betracht, wenn die Unterhaltspflicht in Höhe des eheangemessenen Bedarfs für den Beklagten auch unter Berücksichtigung der Belange des gemeinsamen Kindes unbillig sei.
Besondere Gründe für eine solche Unbilligkeit habe der insoweit darlegungsund beweisbelastete Beklagte nicht vorgetragen. Solches lasse sich auch aus dem vorgetragenen Sachverhalt nicht entnehmen. Gegen eine Herabsetzung des Unterhalts spreche zum einen, dass gegenwärtig noch nicht absehbar sei, welche ehebedingten Nachteile der Klägerin durch die Betreuung des gemeinsamen Kindes entstünden. Außerdem solle die in § 1578 b Abs. 1 Satz 1 BGB verankerte Kinderschutzklausel davor schützen, dass der Unterhalt des betreuenden Elternteils so weit abgesenkt werde, dass zwischen dem Unterhaltsniveau des betreuenden Ehegatten und des Kindes ein erheblicher Unterschied bestehe. Das wäre im Falle einer Begrenzung des Unterhaltsanspruchs auf den eigenen angemessenen Bedarf der Klägerin der Fall.

II.

17
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.
18
Soweit die Revision zulässig ist, richtet sich der Anspruch der Klägerin auf Betreuungsunterhalt nach neuem Unterhaltsrecht, also nach § 1570 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung (BGBl. 2007 I S. 3189). Danach kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB). Die Dauer des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 2 BGB).
19
1. Mit dieser Neuregelung hat der Gesetzgeber den nachehelichen Betreuungsunterhalt grundlegend umgestaltet. Er hat einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen (vgl. Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1746 ff.). Obwohl der Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB als Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ausgestaltet ist, wird er vor allen Dingen im Interesse des Kindes gewährt, um dessen Betreuung und Erziehung sicherzustellen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9).
20
a) Mit der Einführung des Basisunterhalts bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres hat der Gesetzgeber die Regelung übernommen, die er mit dem Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz vom 21. August 1995 (BGBl. I S. 2942) für den Unterhaltsanspruch bei Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes in § 1615 l Abs. 2 BGB eingeführt hatte. Der betreuende Elternteil kann danach frei entscheiden, ob er das Kind in dessen ersten drei Lebensjahren selbst erziehen oder eine andere Betreuungsmöglichkeit in Anspruch nehmen will (vgl. Dose Jugendamt 2009, 1).
21
Ein gleichwohl während der ersten drei Lebensjahre erzieltes Einkommen ist damit stets überobligatorisch. Der betreuende Elternteil kann deswegen in dieser Zeit auch eine schon bestehende Erwerbstätigkeit wieder aufgeben und sich voll der Erziehung und Betreuung des Kindes widmen. Erzielt er allerdings eigene Einkünfte, weil das Kind auf andere Weise betreut wird, ist das überobligatorisch erzielte Einkommen nicht völlig unberücksichtigt zu lassen, sondern nach den Umständen des Einzelfalles anteilig zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005, 1154, 1156 f.).
22
b) Für die Zeit ab Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nach der gesetzlichen Neuregelung nur noch dann ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu, wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Damit verlangt die Neuregelung allerdings regelmäßig keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748).
23
Zugleich hat der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Neuregelung des § 1570 BGB dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748). Kind- oder elternbezogene Gründe , die zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus aus Gründen der Billigkeit führen könnten, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.
24
2. Die im Rahmen der Billigkeitsentscheidung zu berücksichtigenden kindbezogenen Verlängerungsgründe finden ihre verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 6 Abs. 2 GG, wonach die Pflege und Erziehung der Kinder das natürliche Recht der Eltern und die zuförderst ihnen obliegende Pflicht ist. Da den nichtehelich geborenen Kindern nach Art. 6 Abs. 5 GG durch die Gesetzgebung die gleichen Bedingungen für ihre leibliche und seelische Entwicklung und ihre Stellung in der Gesellschaft zu schaffen sind wie den ehelichen Kindern, sind kindbezogene Verlängerungsgründe bei den Ansprüchen auf nachehelichen Betreuungsunterhalt gemäß § 1570 BGB und auf Unterhalt bei Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes gemäß § 1615 l Abs. 2 BGB gleich zu behandeln. Der Gesetzgeber hat die kindbezogenen Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus Billigkeitsgründen in § 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB und § 1615 l Abs. 2 Satz 5 BGB deswegen auch wortgleich ausgestaltet. Wegen des verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutzes der Kinder sind diese Verlängerungsgründe stets vorrangig zu prüfen und entfalten im Rahmen der Billigkeitsentscheidung das stärkste Gewicht (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; vgl. auch Dose Jugendamt 2009, 1, 3).
25
a) Allerdings hat der Gesetzgeber mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben. Dies ist im Regelfall mit dem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG und dem Kindeswohl vereinbar (BVerfG FamRZ 2007, 965, 969 ff.; BT-Drucks. 16/6980 S. 8; Puls FamRZ 1998, 865, 870 f.; vgl. auch § 10 Abs. 1 Nr. 3 SGB II und § 11 Abs. 4 Satz 2 bis 4 SGB XII). Dabei hat der Gesetzgeber an die zahlreichen sozialstaatlichen Leistungen und Regelungen angeknüpft, insbesondere an den Anspruch des Kindes auf den Besuch einer Tageseinrichtung (§ 24 Abs. 1 SGB VIII), die den Eltern auch dabei behilflich sein sollen, Erwerbstätigkeit und Kindererziehung besser miteinander vereinbaren zu können (§ 22 Abs. 2 Nr. 3 SGB VIII; BT-Drucks. 16/6980 S. 8; zur früheren Regelung in § 1615 l Abs. 2 BGB vgl. schon Senatsurteil vom 5. Juli 2006 - XII ZR 11/04 - FamRZ 2006, 1362, 1365).
26
Die Obliegenheit zur Inanspruchnahme einer kindgerechten Betreuungsmöglichkeit findet erst dort ihre Grenzen, wo die Betreuung nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbar ist, was jedenfalls bei öffentlichen Betreuungseinrichtungen wie Kindergärten, Kindertagesstätten oder Kinderhorten regelmäßig nicht der Fall ist.
27
b) In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres eine solche Einrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuende Elternteil also nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes berufen. Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist deswegen stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Einrichtungen gesichert werden könnte (BVerfGE FamRZ 2007, 965, 968; OLG Celle FamRZ 2008, 997, 998; OLG München FamRZ 2008, 1945 f.; vgl. auch Wendl/Pauling Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 67; Viefhues ZFE 2008, 44, 45; Wever FamRZ 2008, 553, 555 f.; Graba FamRZ 2008, 1217, 1221 f.; Zimmermann FPR 2009, 97, 98). Auf die Betreuungsbedürftigkeit des Kindes kommt es erst dann nicht mehr an, wenn das Kind ein Alter erreicht hat, in dem es zeitweise sich selbst überlassen werden kann und deswegen auch keiner durchgehenden persönlichen Betreuung durch einen Elternteil bedarf (vgl. Meier FamRZ 2008, 101, 104).
28
Soweit demgegenüber in Rechtsprechung und Literatur zu der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung des § 1570 BGB abweichende Auffassungen vertreten werden, die an das frühere Altersphasenmodell anknüpfen und eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts allein vom Kindesalter abhängig machen (OLG Köln FamRZ 2008, 2119, 2129; OLG Celle FF 2009, 81, 82; wohl auch OLG Jena FamRZ 2008, 2203, 2205; Wellenhofer FamRZ 2007, 1282, 1283; Büttner FPR 2009, 92, 94; Leitlinien des OLG Hamm unter Nr. 17.1.1 NJW 2008 Beilage zu Heft 10 S. 50; vgl. dazu Born FF 2009, 92, 94 ff. und Borth FamRZ 2008, 1, 6), sind diese im Hinblick auf den eindeutigen Willen des Gesetzgebers nicht haltbar.
29
c) Neben der grundsätzlichen Betreuungsbedürftigkeit minderjähriger Kinder können allerdings auch sonstige kindbezogene Gründe, wie z.B. schwere Krankheiten, die im Rahmen einer Betreuung in kindgerechten Einrichtungen nicht aufgefangen werden können, für eine eingeschränkte Erwerbspflicht und damit für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts sprechen. Auch insoweit sind die individuellen Umstände des jeweiligen Falles zu beachten.
30
Aus kindbezogenen Gründen ist dem betreuenden Elternteil deswegen eine Erwerbstätigkeit nicht zumutbar, soweit die Betreuung des Kindes unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nicht hinreichend gesichert ist und auch nicht in kindgerechten Einrichtungen sichergestellt werden könnte und wenn das Kind im Hinblick auf sein Alter auch noch nicht sich selbst überlassen bleiben kann.
31
3. Soweit die Betreuung des Kindes auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, können einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils auch elternbezogene Gründe entgegenstehen (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748 f.). Wie sich schon aus der Systematik des § 1570 BGB ergibt, sind elternbezogene Verlängerungsgründe im Sinne des § 1570 Abs. 2 BGB allerdings erst nachrangig zu prüfen, soweit nicht schon kindbezogene Gründe einer Erwerbstätigkeit entgegenstehen.
32
Diese Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts beruhen auf einer nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte oder praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Kinderbetreuung (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Die Umstände gewinnen durch das Vertrauen des unterhaltsberechtigten Ehegatten bei längerer Ehedauer oder bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit zur Erziehung des gemeinsamen Kindes weiter an Bedeutung. Insoweit hat der Senat bereits ausgeführt, dass die ausgeübte oder verlangte Erwerbstätigkeit neben dem nach der Erziehung und Betreuung in Tageseinrichtungen verbleibenden Anteil an der Betreuung nicht zu einer überobligationsmäßigen Belastung des betreuenden Elternteils führen darf (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748 f.), die ihrerseits wiederum negative Auswirkungen auf das Kindeswohl entfalten könnte. Denn selbst wenn ein Kind ganztags in einer kindgerechten Einrichtung betreut und erzogen wird, was dem betreuenden Elternteil grundsätzlich die Möglichkeit zu einer Vollzeittätigkeit einräumen würde, kann sich bei Rückkehr in die Familienwohnung ein weiterer Betreuungsbedarf ergeben, dessen Umfang im Einzelfall unterschiedlich sein kann (vgl. KG FamRZ 2009, 336, 337). Dann ist eine Prüfung geboten, ob und in welchem Umfang die Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten Elternteils trotz der Vollzeitbetreuung des Kindes noch eingeschränkt ist.
33
4. Diesen Vorgaben des neuen Unterhaltsrechts trägt die angefochtene Entscheidung nicht hinreichend Rechnung.
34
a) Das Berufungsgericht hat bei der Bemessung der Erwerbspflicht der Klägerin vorrangig auf das Alter des gemeinsamen Kindes abgestellt und nicht hinreichend berücksichtigt, dass das Kind nach Beendigung der Schulzeit bis 16.00 Uhr einen Hort aufsucht. Die Beaufsichtigung und Betreuung des Kindes ist deswegen werktäglich bis 16.00 Uhr sichergestellt. Weil das Berufungsge- richt über die pauschale Angabe, das Kind leide unter chronischem Asthma, hinaus keine konkreten Auswirkungen festgestellt hat, sind auch keine Umstände ersichtlich, die zusätzliche Betreuungsleistungen der Klägerin in der Zeit bis 16.00 Uhr erfordern könnten. Andererseits hat das Berufungsgericht auch nicht festgestellt, dass die Klägerin als Lehrerin im Falle einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit (26 Wochenstunden) über 16.00 Uhr hinaus berufstätig sein müsste. Kindbezogene Gründe für eine eingeschränkte Erwerbsobliegenheit und somit für eine Verlängerung des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus hat das Berufungsgericht damit nicht festgestellt.
35
Auch die Billigkeitsabwägung, ob elternbezogene Gründe, insbesondere der Aspekt einer überobligationsmäßigen Beanspruchung durch Erwerbstätigkeit und Kindesbetreuung, zu einer eingeschränkten Erwerbsobliegenheit führen , obliegt grundsätzlich dem Tatrichter und kann vom Senat nur auf Rechtsfehler überprüft werden. Zwar mag die Entscheidung des Kammergerichts im Ergebnis gerechtfertigt sein. An den hierzu erforderlichen Feststellungen fehlt es indessen. Denn das Berufungsgericht hat im Rahmen der kindbezogenen Gründe vorrangig auf das Alter des Kindes abgestellt und deswegen schon kindbezogene Verlängerungsgründe angenommen. Mangels tatrichterlicher Feststellungen zum Umfang der zeitlichen Arbeitsbelastung im Rahmen einer Vollzeittätigkeit oder zum Umfang der zusätzlichen Beanspruchung durch die Betreuung des gemeinsamen Kindes nach Beendigung der Hortbetreuung, kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und der Rechtsstreit ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

III.

36
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
37
1. Soweit sich die Revision auch gegen die Unterhaltsberechnung wendet , sind ihre Angriffe gegen das angefochtene Urteil nicht begründet.
38
a) Zu Recht hat das Berufungsgericht dem Einkommen des Beklagten - abweichend von der Entscheidung des Amtsgerichts - zusätzliche Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von monatlich 389 € hinzugerechnet. Zwar hatte der Beklagte in der für die Einkommensbemessung herangezogenen Zeit von November 2005 bis Oktober 2006 erhebliche Beträge für die Badsanierung investiert. Zutreffend hat das Berufungsgericht aber darauf abgestellt, dass es sich dabei um einmalige Modernisierungsarbeiten und nicht um wiederkehrenden Erhaltungsaufwand handelt. Im Rahmen der Prognose für die hier relevante Zeit ab Januar 2008 kann deswegen nicht von derartigen Kosten ausgegangen werden.
39
b) Auch soweit die Revision die Bemessung des Einkommens der Klägerin angreift, hat dies - vorbehaltlich des Umfangs ihrer Erwerbsobliegenheit - keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat von den Kosten der Klägerin für ihre Lebens- und Berufsunfähigkeitsversicherung einen Anteil von 4 % ihres Bruttoeinkommens abgesetzt. Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats (Senatsurteil vom 11. Mai 2005 - XII ZR 211/02 - FamRZ 2005, 1817, 1822). Danach ist sowohl ein Unterhaltspflichtiger als auch ein Unterhaltsberechtigter im Rahmen des Ehegattenunterhalts berechtigt, von seinen eigenen Einkünften 4 % des Bruttoeinkommens für eine zusätzliche Altersvorsorge zu verwenden. Jedenfalls unter Berücksichtigung der jüngsten Kürzungen der Beamtenpensionen gilt dies auch für die Klägerin als Lehrerin.
40
2. Eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin hat das Berufungsgericht gegenwärtig noch zu Recht abgelehnt.
41
a) Eine Befristung des Betreuungsunterhalts ist jedenfalls nicht schon nach der Systematik des § 1570 BGB geboten. Danach steht dem betreuenden Elternteil ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt für mindestens drei Jahre nach der Geburt mit Verlängerungsmöglichkeit aus kind- und elternbezogenen Gründen zu. Der Betreuungsunterhalt während der ersten drei Lebensjahre des Kindes und ein daran anschließender weiterer Betreuungsunterhalt bilden somit einen einheitlichen Unterhaltsanspruch (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; vgl. auch Dose Jugendamt 2009, 1, 4 f.). Nur dann, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung für die Zeit nach Vollendung des dritten Lebensjahres absehbar keine kind- oder elternbezogenen Verlängerungsgründe mehr vorliegen, ist ein künftiger Betreuungsunterhalt abzuweisen (Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 83).
42
b) Eine Befristung des Betreuungsunterhalts nach § 1578 b BGB scheidet schon deswegen aus, weil § 1570 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung insoweit eine Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält. Nach Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nur noch Betreuungsunterhalt nach Billigkeit zu (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung sind aber bereits alle kind- und elternbezogenen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Wenn sie zu dem Ergebnis führt, dass der Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus wenigstens teilweise fortdauert, können dieselben Gründe nicht zu einer Befristung im Rahmen der Billigkeit nach § 1578 b BGB führen (Schwab FamRZ 2005, 1417, 1419; Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 155; Peschel-Gutzeit Unterhaltsrecht aktuell Rdn. 57; Viefhues/Mleczko Das neue Unterhaltsrecht 2008 Rdn. 335; Palandt/Brudermüller BGB 68. Aufl. § 1578 b BGB Rdn. 5).
43
c) Soweit nach bisheriger Rechtsprechung des Senats hier neben einem Anspruch der Klägerin auf Betreuungsunterhalt noch ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt in Betracht kommen sollte (vgl. insoweit Senatsurteile vom 26. November 2008 - XII ZR 131/07 - FamRZ 2009, 406, 407 f. [zu § 1572 BGB]; vom 3. Februar 1999 - XII ZR 146/97 - FamRZ 1999, 708, 709 [zu § 1571 BGB] und vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 79/89 - FamRZ 1990, 492, 493 f. [zu § 1570 BGB]; so auch Eschenbruch/Klinkhammer Der Unterhaltsprozess 5. Aufl. Kap. 1 Rdn. 423 ff.; a.A. für das seit dem 1. Januar 2008 geltende Unterhaltsrecht Wendl/Pauling Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 76 und FA-FamR/Gerhardt 6. Aufl. 6. Kap. Rdn. 355; vgl. auch OLG Celle FamRZ 2008, 1449, 1450) scheidet eine Befristung schon mangels hinreichend klarer Prognose über den Umfang einer künftigen Erwerbsobliegenheit aus. Einer Befristung dieses Anspruchs steht aber auch entgegen , dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gegenwärtig nicht hinreichend sicher absehbar ist, ob die Klägerin infolge der Kindererziehung ehebedingte Nachteile erlitten hat oder noch erleiden wird.
44
d) Zu Recht hat das Berufungsgericht hier auch noch eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin der Höhe nach - vom eheangemessenen Unterhalt nach § 1578 Abs. 1 BGB auf einen angemessenen Unterhalt nach ihrer eigenen Lebensstellung - abgelehnt. Zwar kommt eine solche Begrenzung grundsätzlich auch dann in Betracht, wenn wegen der noch fortdauernden Kindesbetreuung eine Befristung des Betreuungsunterhalts entfällt (Graba FamRZ 2008, 1217, 1222). Besonders in Fällen, in denen der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 BGB erheblich über den angemessenen Unterhalt nach der eigenen Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten hinausgeht, kommt eine Kürzung bis auf den eigenen angemessenen Unterhalt in Betracht. Das setzt allerdings voraus, dass die notwendige Erziehung und Betreuung des gemeinsamen Kindes trotz des abgesenkten Un- terhaltsbedarfs sichergestellt und das Kindeswohl auch sonst nicht beeinträchtigt ist, während eine fortdauernde Teilhabe des betreuenden Elternteils an den abgeleiteten Lebensverhältnissen während der Ehe unbillig erscheint (vgl. KG FamRZ 2009, 336, 337). Soweit das Berufungsgericht hier eine Beschränkung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin aus Billigkeitsgründen abgelehnt hat, weil der Umfang eventueller ehebedingter Nachteile noch nicht hinreichend feststehe , ist dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern.
Hahne Weber-Monecke Fuchs Vézina Dose

Vorinstanzen:
AG Pankow/Weißensee, Entscheidung vom 29.08.2007 - 20 F 5145/06 -
KG Berlin, Entscheidung vom 25.04.2008 - 18 UF 160/07 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 114/08 Verkündet am:
6. Mai 2009
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts
aus kindbezogenen Gründen nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB ist
zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die
notwendige Betreuung der Kinder auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten
Betreuungseinrichtungen gesichert werden könnte. Ein Altersphasenmodell
, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen
Gründen allein auf das Alter der Kinder abstellt, wird diesen Anforderungen
nicht gerecht (im Anschluss an das Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR
74/08 - FamRZ 2009, 770).

b) Soweit die Betreuung der Kinder auf andere Weise sichergestellt oder in einer
kindgerechten Einrichtung möglich ist, kann einer Erwerbsobliegenheit des
betreuenden Elternteils auch entgegenstehen, dass der ihm daneben verbleibende
Anteil an der Betreuung und Erziehung der Kinder zu einer überobligationsmäßigen
Belastung führen kann (im Anschluss an die Senatsurteile vom 18. März
2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770 und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 -
FamRZ 2008, 1739, 1748 f.).

c) Eine Befristung des Betreuungsunterhalts nach § 1578 b BGB scheidet schon
deswegen aus, weil § 1570 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung
insoweit eine Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält. Eine Be-
grenzung des Betreuungsunterhalts vom eheangemessenen Unterhalt nach
§ 1578 Abs. 1 BGB auf den angemessenen Unterhalt nach der eigenen Lebensstellung
setzt einerseits voraus, dass die notwendige Erziehung und Betreuung
gemeinsamer Kinder trotz des abgesenkten Unterhaltsbedarfs sichergestellt und
das Kindeswohl auch sonst nicht beeinträchtigt ist, andererseits eine fortdauernde
Teilhabe des betreuenden Elternteils an den abgeleiteten Lebensverhältnissen
während der Ehe unbillig erscheint.
BGH, Urteil vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - OLG Karlsruhe in Freiburg
AG Villingen-Schwenningen
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Mai 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter
Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. Vézina und die Richter Dose und
Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5. Familiensenats in Freiburg des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 30. Juni 2008 unter Verwerfung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als über die Unterhaltsansprüche der Klägerin für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 entschieden wurde. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt.
2
Sie hatten im Juli 1989 die Ehe geschlossen, aus der der im Februar 1994 geborene Sohn S. und der im April 1996 geborene Sohn T. hervorgegan- gen sind. Nach der Trennung zum Jahreswechsel 2002/2003 wurde die Ehe im Juni 2004 rechtskräftig geschieden.
3
Die gemeinsamen Kinder leben seit der Trennung der Parteien bei der Klägerin. Der ältere Sohn S. leidet seit seiner Geburt unter ADS (Aufmerksamkeitsdefizitsyndrom

).

4
Die Klägerin ist Krankengymnastin und übte diesen Beruf bis zur Geburt des älteren Kindes in Vollzeit aus. Nach der Geburt der Kinder nahm sie ihren Beruf zunächst stundenweise wieder auf. Seit 1998 geht sie freiberuflich einer Teilzeitbeschäftigung in einer Gemeinschaftspraxis nach. Ihre wöchentliche Arbeitszeit betrug im Jahre 2005 15 bis 18 Stunden, im Jahre 2006 ca. 20 Stunden und beläuft sich seit Januar 2007 auf jedenfalls 25 bis 30 Stunden. Der Beklagte ist als Verwaltungsleiter vollschichtig erwerbstätig.
5
Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Zahlung nachehelichen Betreuungsunterhalts in zeitlich gestaffelter Höhe, zuletzt für die Zeit ab Februar 2006 in Höhe von monatlich 796 € verurteilt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht die Entscheidung abgeändert und die Unterhaltspflicht des Beklagten - zeitlich gestaffelt - herabgesetzt, zuletzt für die Zeit ab Januar 2008 auf monatlich 405 € (81 € Altersvorsorgeunterhalt und 324 € Elementarunterhalt ) und für die Zeit ab April 2008 auf monatlich 378 € (76 € Altersvorsorgeunterhalt und 302 € Elementarunterhalt). Es hat die Revision zugelassen, "weil die Rechtssache wegen der Neuregelung des § 1578 b BGB grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern".
6
Mit seiner Revision gegen das Berufungsurteil begehrt der Beklagte Abweisung der Klage für die Zeit ab Januar 2006.

Entscheidungsgründe:

A.

7
Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Verurteilung zu nachehelichem Unterhalt für die Zeit bis Ende 2007 richtet. Denn insoweit hat das Berufungsgericht die Revision nicht zugelassen (§ 543 Abs. 1 ZPO).
8
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich eine wirksame Beschränkung des Rechtsmittels auch bei uneingeschränkter Zulassung im Tenor der angefochtenen Entscheidung aus dessen Entscheidungsgründen ergeben (Senatsbeschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07 - FamRZ 2008, 1339, 1340; Senatsurteile BGHZ 153, 358, 360 f. = FamRZ 2003, 590 f. und vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01 - FamRZ 2004, 612). Eine solche Beschränkung setzt allerdings voraus, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisions- oder Rechtsbeschwerdeverfahren hinreichend klar auf einen abtrennbaren Teil seiner Entscheidung begrenzt hat (Senatsurteil vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98 - NJW-RR 2001, 485, 486). Das ist hier der Fall.
9
Den Gründen der angefochtenen Entscheidung ist zu entnehmen, dass das Oberlandesgericht die Revision nur zur Höhe und Dauer des Betreuungsunterhalts nach dem seit dem 1. Januar 2008 geltenden Unterhaltsrecht zulassen wollte. Denn die ausdrücklich in Bezug genommene Neuregelung des § 1578 b BGB ist erst zu diesem Zeitpunkt in Kraft getreten. Die grundsätzlich zu klärende Rechtsfrage wirkt sich deswegen nur auf den Unterhaltsanspruch ab Januar 2008 aus. Bezieht sich in einem Unterhaltsrechtsstreit die Zulassungsfrage - wie hier - nur auf einen Teil des streitigen Zeitraums, liegt regel- mäßig die Annahme nahe, das Berufungsgericht habe die Revision nur hinsichtlich des von der Zulassungsfrage betroffenen Teils zulassen wollen. Ein derartiges Verständnis des Ausspruchs über die Zulassung trägt auch der mit dem Prinzip der Zulassungsrevision verfolgten Konzentration des Revisionsgerichts auf rechtsgrundsätzliche Fragen Rechnung. Es verhindert umgekehrt, dass durch eine formal undifferenzierte Zulassung der Revision abtrennbare Teile des Streitstoffs ohne ersichtlichen Grund einer revisionsgerichtlichen Prüfung unterzogen werden müssen (Senatsurteile vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 771 Tz. 9 und vom 29. Januar 2003 - XII ZR 289/01 - FamRZ 2003, 445, 446).

B.

10
Soweit die Revision zulässig ist, hat sie Erfolg und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I.

11
Das Oberlandesgericht hat der Berufung des Beklagten nur teilweise stattgegeben, seine Unterhaltspflicht für die Zeit von Januar bis März 2008 auf monatlich 405 € und für die Zeit ab April 2008 auf monatlich 378 € herabgesetzt und eine zeitliche Befristung der Unterhaltspflicht abgelehnt.
12
Bei der Bemessung des unterhaltsrelevanten Einkommens der Klägerin seien die steuerlich anerkannten Betriebsausgaben für ein häusliches Arbeitszimmer nicht zu berücksichtigen, weil ein entsprechender unterhaltsrechtlicher Bedarf nicht nachgewiesen sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739, 1745 Tz. 67 f.) seien für die Altersvorsorge der selbständig tätigen Klägerin maximal 20 % des Bruttoeinkommens sowie weitere 4 % als zusätzliche Altersvorsorge zu berücksichtigen. Für die Zeit ab 2007 ergebe sich aus der Teilzeiterwerbstätigkeit im Umfang von 25 bis 30 Wochenstunden nach Abzug der Altersvorsorge sowie der Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 838 €.
13
Nach dem seit dem 1. Januar 2008 geltenden Recht komme die Klägerin mit ihrer Erwerbstätigkeit im Umfang von 25 bis 30 Wochenstunden unter Berücksichtigung der Betreuungsbedürftigkeit der beiden Kinder ihrer Erwerbsobliegenheit in ausreichendem Maße nach. Gemäß § 1570 Abs. 1 Satz 1 BGB könne ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinsamen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt beanspruchen. Die Neuregelung verlange jedoch keinen abrupten, übergangslosen Wechsel von einer Betreuung des Kindes hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit. Im Interesse des Kindes sei vielmehr auch in Zukunft ein gestufter , kontinuierlicher Übergang möglich. Der Betreuungsunterhalt verlängere sich, wenn dies der Billigkeit entspreche. Dafür seien in erster Linie kindbezogene Gründe ausschlaggebend, wobei auf eine besondere Betreuungsbedürftigkeit des Kindes abzustellen sei. Dabei sei zwar auch von Bedeutung, ob eine geeignete andere Betreuungsmöglichkeit bestehe; eine Fremdbetreuung müsse jedoch zumutbar sein und mit dem Kindeswohl im Einklang stehen.
14
Von der Klägerin könne aus solchen kindbezogenen Gründen keine Vollzeiterwerbstätigkeit verlangt werden. Weil der ältere Sohn seit seiner Geburt unter ADS leide, bedürfe er nach wie vor einer intensiven Betreuung. Er habe Konzentrationsschwierigkeiten, könne sich nicht organisieren und entwickle keine Eigeninitiative. Ihm müsse eine Tagesstruktur vorgegeben und er müsse zu den Hausaufgaben angeleitet und dabei überwacht werden. Auch zu der erforderlichen täglichen Einnahme von Medikamenten müsse er angehalten werden. Er bedürfe somit einer ständigen Kontrolle, Hilfe und Anleitung durch die Klägerin. Ihr sei es deswegen nicht zumutbar, den Jungen einer Fremdbetreuung zu überlassen. Eine solche Fremdbetreuung entspreche auch nicht dem Kindeswohl, da der Sohn an die Betreuung durch die Mutter gewöhnt sei und diese den Betreuungsbedarf am besten einschätzen könne.
15
Auch aus elternbezogenen Gründen, die auf der nachehelichen Solidarität beruhten und das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte und praktizierte Rollenverteilung schützten, sei der Klägerin noch keine Vollzeiterwerbstätigkeit zumutbar. Die während des ehelichen Zusammenlebens praktizierte Rollenverteilung einer Vollzeitbeschäftigung des Beklagten sowie der Kinderbetreuung durch die Klägerin stehe auch jetzt noch einer vollschichtigen Erwerbsobliegenheit entgegen. Aus Gründen der nachehelichen Solidarität sei es vielmehr geboten, den Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu verlängern.
16
Der Beklagte sei gehalten, alle Steuervorteile auszunutzen und müsse sich deswegen einen Kinderfreibetrag auf seiner Lohnsteuerkarte eintragen lassen. Ein Freibetrag für den Realsplittingvorteil durch Unterhaltszahlungen an die Klägerin sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 171, 206, 221 f. = FamRZ 2007, 793, 797 Tz. 41 ff.) allerdings nicht zu verlangen, weil der Beklagte weder freiwillig Ehegattenunterhalt zahle, noch diesen anerkannt habe oder rechtskräftig dazu verurteilt sei. Unter Berücksichtigung seiner zusätzlichen Altersvorsorge von maximal 4 % ergebe sich ein Nettoeinkommen des Beklagten für die Zeit ab Januar 2008 in Höhe von monatlich 2.366 €. Davon sei der Zahlbetrag auf den Kindesunterhalt nach Einkommensgruppe 6 der Düsseldorfer Tabelle abzusetzen. Daraus ergebe sich ein Unterhaltsanspruch der Klägerin für die Zeit von Januar bis März 2008 in Höhe von monatlich 405 € (81 € Altersvorsorgeunterhalt und 324 € Elementarunterhalt) und für die Zeit ab April 2008 in Höhe von monatlich 378 € (76 € Altersvorsorgeunterhalt und 302 € Elementarunterhalt).
17
Der Unterhaltsanspruch der Klägerin sei nicht nach § 1579 BGB verwirkt. Soweit der Beklagte eine höher dotierte Stelle als Verwaltungsdirektor nicht erhalten habe, weil die Klägerin ihren titulierten Unterhaltsanspruch mit Pfändungs - und Überweisungsbeschluss bei dem Arbeitgeber des Beklagten vollstrecke , sei dies der Klägerin nicht vorzuwerfen. Der Beklagte habe zwar zugesichert , den pfändbaren Betrag seines Einkommens freiwillig zu zahlen. Er habe aber auch darauf hingewiesen, dass er die Zusage nicht absichern könne. Im Hinblick auf das angespannte Verhältnis der Parteien sei es der Klägerin nicht vorwerfbar, wenn sie der Zusage des Beklagten nicht vertraue.
18
Auch die Strafanzeigen der Klägerin gegen den Beklagten führten nicht zur Verwirkung ihres Unterhaltsanspruchs. Zwar könne eine bewusst wahrheitswidrige Strafanzeige gegen den Unterhaltspflichtigen zur Verwirkung von Unterhaltsansprüchen führen. Dies sei aber dann nicht der Fall, wenn die Vorwürfe zumindest teilweise berechtigt seien und der Unterhaltsberechtigte wegen des engen Zusammenhangs mit dem Rechtsstreit der Parteien in Wahrnehmung berechtigter Interessen gehandelt habe. Vorliegend habe der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht nachgewiesen, dass die Klägerin die Strafanzeigen bewusst wahrheitswidrig erstattet habe. Der Beklagte habe nach dem Inhalt der einstweiligen Anordnung vom 18. Oktober 2005 monatlichen Unterhalt von 700 € für die Zeit vom 15. Februar bis Juni 2005 und von 708 € für die Zeit ab Juli 2005 zu zahlen, im Jahr 2005 aber keinen Ehegattenunterhalt geleistet. Wenn er trotz Auszahlung eines Veräußerungserlöses aus dem Verkauf des Hausgrundstücks in Höhe von ca. 33.000 € fehlende Leis- tungsfähigkeit vorgetragen und in seiner eidesstattlichen Versicherung angegeben habe, über kein Vermögen zu verfügen, könne die Strafanzeige wegen falscher eidesstattlicher Versicherung, Unterhaltsverletzung und Vollstreckungsvereitelung nicht als mutwillig bewertet werden. Das strafrechtliche Ermittlungsverfahren wegen falscher eidesstattlicher Versicherung sei auch nur wegen geringer Schuld gemäß § 153 a StPO eingestellt worden.
19
Die Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin an die Dienstvorgesetzten des Beklagten seien zwar zu missbilligen, ebenfalls aber nicht geeignet, eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin zu begründen. Die Schreiben enthielten zwar eine Beleidigung und eine üble Nachrede. Der Verwirkungstatbestand des § 1579 Nr. 3 und Nr. 5 BGB sei unter Berücksichtigung aller Umstände allerdings nicht erfüllt. Denn dies setze ein schwerwiegendes vorsätzliches Vergehen voraus. Hier seien durch die Schreiben weder die Vermögensinteressen des Beklagten schwerwiegend gefährdet noch sein Arbeitsplatz gefährdet worden, denn der Beklagte habe nicht konkret dargelegt, dass ihm die Schreiben berufliche Nachteile gebracht hätten. Schließlich habe sich der Rechtsanwalt des Beklagten zuvor an die Mitarbeiter in der Gemeinschaftspraxis der Klägerin gewandt und deren Glaubwürdigkeit in Frage gestellt.
20
Der Unterhaltsanspruch der Klägerin sei weder zeitlich zu befristen noch zur Höhe zu begrenzen. Im Rahmen einer Herabsetzung oder zeitlichen Begrenzung des Unterhaltsanspruchs nach § 1578 b BGB seien die Belange eines dem Berechtigten zur Pflege und Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes zu berücksichtigen. Außerdem sei entscheidend, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten seien, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Eine über die dem § 1570 BGB immanente Begrenzung hinausgehende Beschränkung des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt komme deswegen nur in seltenen Ausnahmefällen in Betracht.
21
Hier scheide eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs schon mangels hinreichend sicherer Prognose über die weitere Entwicklung aus. Die Klägerin könne wegen der notwendigen Betreuung der Kinder, insbesondere des älteren Sohnes, derzeit noch keiner Vollzeitbeschäftigung nachgehen, sodass die ehebedingten Nachteile für sie noch fortwirkten. Gegenwärtig sei noch nicht absehbar , ob und in welchem Umfang wegen der nur eingeschränkten Berufstätigkeit der Klägerin künftig weitere ehebedingte Nachteile entstehen könnten. Aus Billigkeitsgründen könne der Klägerin die Teilhabe an den ehelichen Lebensverhältnissen nicht versagt werden, soweit und solange sie aufgrund der Betreuungsbedürftigkeit der Kinder an einer Vollzeitbeschäftigung gehindert sei.

II.

22
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.
23
Soweit die Revision zulässig ist, richtet sich der Anspruch der Klägerin auf Betreuungsunterhalt nach dem neuen Unterhaltsrecht, also nach § 1570 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung (BGBl. 2007 I S. 3189). Danach kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB). Die Dauer des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 2 BGB).
24
1. Mit dieser Neuregelung hat der Gesetzgeber den nachehelichen Betreuungsunterhalt grundlegend umgestaltet. Er hat einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen (vgl. Senatsurteile vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 Tz. 19 und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1746 ff.). Obwohl der Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB als Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ausgestaltet ist, wird er vor allen Dingen im Interesse der Kinder gewährt, um deren Betreuung und Erziehung sicher zu stellen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9).
25
a) Mit der Einführung des Basisunterhalts bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres hat der Gesetzgeber dem betreuenden Elternteil die freie Entscheidung eingeräumt, ob er das Kind in dessen ersten drei Lebensjahren selbst erziehen oder andere Betreuungsmöglichkeiten in Anspruch nehmen will. Ein während dieser Zeit erzieltes Einkommen ist damit stets überobligatorisch und der betreuende Elternteil kann die bestehende Erwerbstätigkeit wieder aufgeben und sich voll der Erziehung und Betreuung des Kindes widmen. Entscheidet er sich allerdings dafür, das Kind auf andere Weise betreuen zu lassen , und erzielt er eigene Einkünfte, ist das überobligatorisch erzielte Einkommen nach den Umständen des Einzelfalles anteilig zu berücksichtigen (Senatsurteile vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 Tz. 20 f. m.w.N. und vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005, 1154, 115 f.).
26
b) Für die Zeit ab Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nach der gesetzlichen Neuregelung nur noch dann ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu, wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Damit verlangt die Neuregelung allerdings regelmäßig keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senatsurteile vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 Tz. 22 und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748).
27
Mit der gesetzlichen Neuregelung des § 1570 BGB hat der Gesetzgeber dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748). Kind- oder elternbezogene Gründe, die zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus aus Gründen der Billigkeit führen könnten, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.
28
2. Kindbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach Billigkeit finden ihre verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 6 Abs. 2 und 5 GG. Sie entfalten damit im Rahmen der Billigkeitsentscheidung das stärkste Gewicht und sind deswegen stets vorrangig zu prüfen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 Tz. 24).
29
a) Wie das Berufungsgericht im Ansatz zu Recht erkannt hat, hat der Gesetzgeber mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres grundsätzlich den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben. Dabei hat der Gesetzgeber an die zahlreichen sozialstaatlichen Leistungen und Regelungen angeknüpft, insbesondere an den Anspruch des Kindes auf den Besuch einer Tageseinrichtung (§ 24 Abs. 1 SGB VIII), die den Eltern auch dabei behilflich sein sollen, Erwerbstätigkeit und Kindererziehung besser miteinander vereinbaren zu können (§ 22 Abs. 2 Nr. 3 SGB VIII; BT-Drucks. 16/6980 S. 8; vgl. auch § 10 Abs. 1 Nr. 3 SGB II und § 11 Abs. 4 Satz 2 bis 4 SGB XII).
30
Dies ist im Regelfall mit dem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG und dem Kindeswohl vereinbar (BVerfG FamRZ 2007, 965, 969 ff.; BT-Drucks. 16/6980 S. 8). Die Obliegenheit zur Inanspruchnahme einer kindgerechten Betreuungsmöglichkeit findet erst dort ihre Grenzen, wo die Betreuung nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbar ist, was jedenfalls bei öffentlichen Betreuungseinrichtungen wie Kindergärten, Kindertagesstätten oder Kinderhorten regelmäßig nicht der Fall ist (Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 f. Tz. 25 f. m.w.N.).
31
b) In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres eine solche Einrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuende Elternteil also nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes berufen. Das beschränkt sich nicht auf einen rein zeitlichen Aspekt, sondern erstreckt sich auch auf den Umfang der möglichen Betreuung. Umfasst etwa die mögliche Betreuung von Schulkindern in einem Hort auch die Hausaufgaben- betreuung, bleibt auch insoweit für eine persönliche Betreuung durch einen Elternteil kein Bedarf.
32
Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist deswegen stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Einrichtungen gesichert werden könnte (Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 773 Tz. 27 m.w.N.). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, auch der konkrete Betreuungsumfang der kindgerechten Einrichtung und die Möglichkeit , auf einen eingeschränkten Gesundheitszustand des Kindes einzugehen.
33
Die in Teilen der Rechtsprechung und Literatur noch vertretenen pauschalen Altersphasenmodelle hat der Senat ausdrücklich abgelehnt (Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 773 Tz. 28 m.w.N.). Die Betreuungsbedürftigkeit ist nun nach den individuellen Verhältnissen des Kindes zu ermitteln. Haben die Kinder allerdings ein Alter erreicht, in dem sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zeitweise sich selbst überlassen werden können, kommt es aus kindbezogenen Gründen insoweit nicht mehr auf die vorrangig zu prüfende Betreuungsmöglichkeit in kindgerechten Einrichtungen an.
34
c) Nach diesem gesetzlich vorgegebenen Maßstab hat das Berufungsgericht die Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen nicht ausreichend begründet.
35
Es hat nicht festgestellt, ob im näheren Einzugsbereich eine kindgerechte Einrichtung existiert, die die Betreuung der beiden Söhne nach ihrem Schulbesuch einschließlich der Hausaufgabenhilfe ganztags sicherstellt. Soweit das Berufungsgericht unabhängig von der Existenz und dem Leistungsspektrum einer solchen kindgerechten Einrichtung eine persönliche Betreuung durch die Klägerin für erforderlich erachtet, hält die Entscheidung der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Auch wenn die ADS-Erkrankung des inzwischen 15 Jahre alten Sohnes nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts einen zusätzlichen Betreuungsbedarf begründet, sagt dies noch nichts darüber aus, durch wen eine solche zusätzliche Betreuung sichergestellt werden kann. Wie der problemlose Schulbesuch des Sohnes und seine sportlichen Aktivitäten zeigen, ist eine auswärtige Betreuung nicht von vornherein ausgeschlossen. Sie hängt vielmehr vom konkreten Betreuungsangebot der kindgerechten Einrichtung ab. Weil das Berufungsgericht dazu keine Feststellungen getroffen hat, kann die Entscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen keinen Bestand haben.
36
3. Soweit die Betreuung der Kinder auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, können einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils auch elternbezogene Gründe entgegenstehen (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748 f.). Solche elternbezogenen Gründe sind schon nach der Systematik des § 1570 BGB allerdings erst nachrangig zu prüfen, soweit nicht schon kindbezogene Gründe einer Erwerbstätigkeit entgegenstehen.
37
a) Die Berücksichtigung elternbezogener Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist Ausdruck der nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte oder praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Kinderbetreuung (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Die Umstände gewinnen durch das Vertrauen des unterhaltsberechtigten Ehegatten bei längerer Ehedauer oder bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit zur Erziehung gemeinsamer Kinder weiter an Be- deutung. Insoweit hat der Senat bereits ausgeführt, dass die ausgeübte und verlangte Erwerbstätigkeit neben dem nach der Erziehung und Betreuung in Tageseinrichtungen verbleibenden Anteil an der Betreuung nicht zu einer überobligationsmäßigen Belastung des betreuenden Elternteils führen darf (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748 f.), die ihrerseits wiederum negative Auswirkungen auf das Kindeswohl entfalten könnte. Denn selbst wenn Kinder ganztags in einer kindgerechten Einrichtung betreut und erzogen werden, was dem betreuenden Elternteil grundsätzlich die Möglichkeit zu einer Vollzeittätigkeit einräumen würde, kann sich bei Rückkehr in die Familienwohnung ein weiterer Betreuungsbedarf ergeben, dessen Umfang im Einzelfall - abhängig von der Anzahl der Kinder und deren Gesundheitszustand - unterschiedlich sein kann. Dann ist eine Prüfung geboten, ob und in welchem Umfang die Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten Elternteils trotz der Vollzeitbetreuung des Kindes noch eingeschränkt ist (Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 773 Tz. 32).
38
b) Auch die Voraussetzungen solcher elternbezogener Verlängerungsgründe hat das Berufungsgericht hier nicht hinreichend festgestellt.
39
Zwar hat es im Ansatz zutreffend darauf abgestellt, dass die Parteien während ihres ehelichen Zusammenlebens eine Rollenverteilung praktiziert hatten , wonach der Beklagte einer Vollzeitbeschäftigung nachging, während die Klägerin die Kinderbetreuung übernommen hatte und daneben lediglich eine Teilzeitbeschäftigung ausübte. Diese Rollenverteilung führte allerdings schon nach dem früher praktizierten Altersphasenmodell (vgl. Ziffer 17.1 der Süddeutschen Leitlinien FamRZ 2005 1376, 1379) zu einer eingeschränkten Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils, wenn das jüngste Kind die dritte Grundschulklasse begonnen hatte. Bis zur Vollendung des 15. Lebensjahres des jüngsten Kindes sollte lediglich eine teilweise Erwerbsobliegenheit, danach aber eine volle Erwerbstätigkeit ausgeübt werden.
40
Entscheidend ist aber, dass auch im Rahmen der elternbezogenen Gründe nach der seit dem 1. Januar 2008 geltenden gesetzlichen Neuregelung nicht mehr allein auf das Lebensalter der Kinder, sondern auf die individuellen Umstände abgestellt werden muss. Ob und in welchem Umfang im Falle einer möglichen Vollzeitbetreuung der gemeinsamen Kinder in kindgerechten Einrichtungen gleichwohl noch eine überobligationsmäßige Belastung der Klägerin verbleibt, hat das Oberlandesgericht nicht geprüft. Mangels tatrichterlicher Feststellungen zum genauen Umfang der zeitlichen Arbeitsbelastung im Rahmen einer Vollzeittätigkeit und zum Umfang der zusätzlichen Beanspruchung durch die Betreuung der beiden gemeinsamen Kinder nach Beendigung einer Ganztagsbetreuung kann der Senat auch insoweit nicht abschließend entscheiden.
41
4. Das angefochtene Urteil ist deswegen insoweit aufzuheben und der Rechtsstreit ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

III.

42
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
43
1. Das Oberlandesgericht hat den Verwirkungseinwand des Beklagten zu Recht zurückgewiesen.
44
a) Soweit der Beklagte einen Verwirkungsgrund nach § 1579 Nr. 5 BGB darin sieht, dass die Klägerin nicht auf ihre Rechte aus dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss für ihren Unterhaltsanspruch verzichtet hat, was seine Beförderung zum Verwaltungsdirektor mit einem um 300 € monatlich höheren Einkommen verhindert habe, hat das Oberlandesgericht dies zu Recht abgelehnt.
45
aa) Der Härtegrund des § 1579 Nr. 5 BGB setzt objektiv einen gravierenden Verstoß des Unterhaltsberechtigten voraus, wie sich aus der Wortwahl "schwerwiegende" und "hinwegsetzen" gibt. Damit stellt die Vorschrift nicht allein auf den Umfang der Vermögensgefährdung ab, sondern auch auf die Intensität der Pflichtverletzung (Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1327).
46
bb) Weil der Beklagte im Jahr 2005 keinen Betreuungsunterhalt an die Klägerin geleistet hatte, hatte das Amtsgericht ihm mit einstweiliger Anordnung vom 18. Oktober 2005 aufgegeben, monatlichen Unterhalt für die Zeit bis Juni 2005 in Höhe von 700 € und für die Zeit ab Juli 2005 in Höhe von 708 € zu zahlen. Diese Zahlungsverpflichtung wurde durch das vorläufig vollstreckbare Urteil des Amtsgerichts auf monatlich wechselnde Beträge, zuletzt für die Zeit ab Februar 2006 auf monatlich 796 € sogar erhöht. Aufgrund dieser Unterhaltstitel hatte die Klägerin einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss gegen den Arbeitgeber des Beklagten erwirkt, woraus sie Teilbeträge auf den geschuldeten Unterhalt erhielt. Mit Schreiben vom 18. April 2006 forderte der Beklagte die Klägerin auf, auf ihre Rechte aus dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss zu verzichten, um seine in Aussicht genommene Beförderung zum Verwaltungsdirektor nicht zu gefährden. Ergänzend wies er allerdings darauf hin, dass er seine Zusage zur fortlaufenden Zahlung der pfändbaren Beträge nicht absichern könne. In dieser Situation hat das Berufungsgericht die fortdauernde Vollstreckung aus dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss zu Recht als Wahrnehmung berechtigter Interessen der Klägerin und nicht als schwerwiegende Pflichtverletzung im Sinne des § 1579 Nr. 5 BGB angesehen.
47
b) Auch die Strafanzeigen der Klägerin gegen den Beklagten hat das Oberlandesgericht zutreffend nicht als schwerwiegende Pflichtverletzung eingestuft , die zu einer Verwirkung ihrer Unterhaltsansprüche nach § 1579 Nr. 3 oder 5 BGB führen könnten (vgl. insoweit Senatsurteil vom 24. Oktober 2001 - XII ZR 284/99 - FamRZ 2002, 23, 25 f.).
48
Die Anzeigen wegen falscher eidesstattlicher Versicherung, Vollstreckungsvereitelung und Unterhaltspflichtverletzung sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts jedenfalls nicht aus der Luft gegriffen. Obwohl der Beklagte im Jahre 2005 aus der Veräußerung des Hausgrundstücks rund 33.000 € erhalten hatte, hatte er sich auf Leistungsunfähigkeit berufen und im gesamten Jahr 2005 keinen Ehegattenunterhalt gezahlt. Selbst wenn die strafrechtlichen Ermittlungsverfahren wegen Unterhaltspflichtverletzung und Vollstreckungsvereitelung letztlich mangels hinreichenden Tatverdachts nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt wurden, steht der vom Oberlandesgericht festgestellte Sachverhalt einer schwerwiegenden Pflichtverletzung durch die Klägerin entgegen. Hinzu kommt, dass das Ermittlungsverfahren gegen den Beklagten wegen falscher eidesstattlicher Versicherung wegen geringer Schuld nach § 153 a StPO eingestellt worden ist. Jedenfalls insoweit hat die Staatsanwaltschaft also ein strafbares Verhalten festgestellt und die Klägerin hat bei ihren Strafanzeigen im Rahmen der Vollstreckung ihres Unterhaltsanspruchs in Wahrnehmung berechtigter Interessen gehandelt.
49
c) Schließlich hat das Berufungsgericht zu Recht auch eine Verwirkung der Unterhaltsansprüche der Klägerin wegen ihrer Schreiben an die Dienstvor- gesetzten des Beklagten abgelehnt (vgl. Senatsurteil vom 16. September 1981 - IVb ZR 622/80 - NJW 1982, 100, 101).
50
Zwar setzt der Härtegrund des § 1579 Nr. 5 BGB nicht voraus, dass dem Unterhaltspflichtigen tatsächlich ein Vermögensschaden entstanden ist; vielmehr genügt eine schwerwiegende Gefährdu