Landgericht München I Endurteil, 18. Aug. 2016 - 29 O 6142/16

Tatbestand

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Der Kläger verlangt von dem Beklagten Schadensersatz wegen der Verletzung von Beratungspflichten im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage.

2

Zum Jahresende 2001 gab der Kläger seinen landwirtschaftlichen Betrieb auf. Dies führte zur Aufdeckung stiller Reserven, die hohe Steuerforderungen nach sich zu ziehen drohten. Auf Anraten seines Steuerberaters suchte der Kläger deshalb eine Möglichkeit zu einer langfristigen Geldanlage mit hohen Verlustzuweisungen, um seine Steuerlast zu reduzieren. Durch Werbebroschü- ren, die im Büro des Steuerberaters auslagen, stieß der Kläger auf den Beklagten , dessen Geschäftstätigkeit ausweislich seiner Visitenkarte unter anderem die "Vermittlung von Beteiligungen an Windparks" war. Nach einem ersten Kontakt beteiligte sich der Kläger auf Vermittlung des Beklagten, der von Haus aus Landwirt ist, mit einer Einlage von 100.000 DM an dem Windpark P. I. Nach Rücksprache mit seinem Steuerberater wollte der Kläger seine Beteiligung aufstocken. Dies war jedoch bei diesem Windpark nicht mehr möglich. Deshalb wies der Beklagte den Kläger auf ein anderes Windparkprojekt bei O. hin und übersandte ihm am 1. Dezember 2001 einen Prospekt über dieses Vorhaben. Am 10. Dezember 2001 zeichnete der Beklagte eine Beteiligung von 50.000 €.

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Der Windpark O. nahm am 30. April 2002 seinen Betrieb auf. Die tatsächlichen Erträge blieben erheblich unter den prognostizierten. Die Betreibergesellschaft wurde zahlungsunfähig und beantragte am 25. April 2005 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Die Windkraftanlage wurde abgebaut und anderweitig verwertet.

4

Der Kläger behauptet, der über den Windpark O. erstellte Emissionsprospekt weise eine Reihe von Mängeln auf, die dem Beklagten bei einer Plausibilitätsprüfung hätten auffallen müssen.

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Gemeinsam mit 39 weiteren Anlegern hat der Kläger 14 mit der Konzeption , Vermittlung und Durchführung des Projekts befasste Personen, zu denen auch der Beklagte gehört, auf Schadensersatz in Anspruch genommen. In einem vor dem Landgericht Osnabrück geschlossenen Vergleich hat die Prospektverantwortliche die Verpflichtung übernommen, an den Kläger 22.547,70 € zu zahlen. Der Beklagte, der sich in einem weiteren Vergleich verpflichtet hatte, an den Kläger weitere 7.515,90 € zu zahlen, hat hingegen von dem ihm vorbehaltenen Widerrufsrecht Gebrauch gemacht.

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Das Landgericht hat die Klage, mit der der Kläger die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 27.558,30 € verlangt hat, abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Beklagten nach einer Reduzierung der Klageforderung zur Zahlung von 23.352,06 € Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus der Beteiligung verurteilt. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

I.

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Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt , der Beklagte hafte dem Kläger aus positiver Vertragsverletzung (in Verbindung mit Art. 229 § 5 EGBGB) im Zusammenhang mit einem Anlageberatungs - oder Anlagevermittlungsvertrag. Kapitalanlagevermittler seien unabhängig davon, ob sie besonderes Vertrauen genössen, verpflichtet, das Konzept der Anlage, die sie empfehlen wollten und bezüglich derer sie Auskunft erteilen sollten, wenigstens auf Plausibilität, insbesondere auf die wirtschaftliche Tragfähigkeit hin, selbst zu prüfen. Verfüge der Anlagevermittler nicht über objektive eigene Kenntnisse, etwa weil er eigene Informationen nicht eingeholt oder keine Prüfungsmöglichkeit gehabt habe, so dass er sich bei seiner Empfehlung ausschließlich auf nicht überprüfte Informationen des Kapitalsuchenden stütze, müsse er dies dem Interessenten offen legen. Der Beklagte habe eine Plausibilitätsprüfung unterlassen. Er habe sich vielmehr auf die Angaben im Emissionsprospekt einschließlich der darin enthaltenen unzutreffenden Ertragsberechnungen verlassen, dies dem Kläger jedoch nicht offenbart. Was eine Plausibilitätsprüfung ergeben hätte, könne offen bleiben. Die bestehenden Mitteilungspflichten habe der Beklagte jedenfalls fahrlässig verletzt. Die schuldhafte Pflichtverletzung sei auch ursächlich für die Anlageentscheidung des Klägers geworden. Soweit der Beklagte behaupte, der Kläger hätte die Anlage auch dann gezeichnet, wenn er ihn auf sämtliche geltend gemachten Prospektmängel hingewiesen hätte und sich der Beklagte insoweit auf das Zeugnis des Steuerberaters des Klägers berufe, sei dies kein geeigneter Beweisantritt. Es sprächen keine objektiven Umstände dafür, dass der Kläger die Absicht gehabt habe, sein Geld allein um der steuerlichen Vorteile willen unabhängig von den Risiken in den Windpark O. zu investieren. Der Kläger sei auch nicht durch den vor dem Landgericht Osnabrück abgeschlossenen Vergleich gehindert , die Restforderung von 23.352,06 € in voller Höhe geltend zu machen. Diesem habe erkennbar keine Gesamtwirkung im Verhältnis zum Beklagten zukommen sollen. Eine endgültige Regelung habe nur im Verhältnis der Parteien eintreten sollen, die an der Bereinigung mitgewirkt hätten.

II.

9

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Die vorstehenden Erwägungen rechtfertigen noch nicht die Verurteilung des Beklagten zur Leistung von Schadensersatz an den Kläger.

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1. Dem Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt darin zuzustimmen, dass der Beklagte zumindest als Anlagevermittler tätig geworden ist. Dies nimmt auch die Revision hin.

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2. a) Als Anlagevermittler schuldete der Beklagte dem Kläger nach Maßgabe der in der Senatsrechtsprechung entwickelten Grundsätze eine richtige und vollständige Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung waren (z.B.: BGHZ 158, 110, 116; Urteil vom 12. Juli 2007 - III ZR 145/06 - NJW-RR 2007, 1692 Rn. 8 jew. m.w.N.). Der Anlagevermittler muss das Anlagekonzept, bezüglich dessen er Auskunft erteilt, wenigstens auf Plausibilität, insbesondere wirtschaftliche Tragfähigkeit hin überprüfen. Ansonsten kann er keine sachgerechten Auskünfte erteilen (z.B.: Senatsurteile vom 12. Mai 2005 - III ZR 413/04 - WM 2005, 1219, 1220 und vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99 - WM 2000, 426, 427; Senatsbeschluss vom 21. Mai 2008 - III ZR 230/07 - juris Rn. 5). Unterlässt er diese Prüfung, muss der Anlagevermittler den Interessenten hierauf hinweisen (z.B.: Senatsurteile vom 12. Mai 2005 und vom 13. Januar 2000 jew. aaO).

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der In Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist weiter anerkannt, dass es als Mittel der Aufklärung genügen kann, wenn dem Interessenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlage überreicht wird, sofern dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und dem Interessenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (z.B.: Senatsurteil vom 12. Juli 2007 aaO, Rn. 9; BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03 - WM 2005, 833, 837 m.w.N.). Vertreibt der Vermittler , wie hier, die Anlage anhand eines Prospekts, muss er aber, um seiner Auskunftspflicht nachzukommen, im Rahmen der geschuldeten Plausibilitätsprüfung den Prospekt jedenfalls darauf überprüfen, ob er ein in sich schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt und ob die darin enthaltenen Informationen , soweit er das mit zumutbarem Aufwand zu überprüfen in der Lage ist, sachlich vollständig und richtig sind (Senatsurteile BGHZ aaO und vom 22. März 2007 - III ZR 218/06 - NJW-RR 2007, 925 Rn. 4; Senatsbeschluss vom 21. Mai 2008 aaO). Ist die Plausibilitätsprüfung des Prospekts unterblieben , hat der Anlagevermittler den Interessenten hierauf ebenfalls hinzuweisen (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 2007 aaO, S. 1693 Rn. 14 und vom 12. Mai 2005; Senatsbeschluss vom 21. Mai 2008 jew. aaO).

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b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts unterließ der Beklagte schuldhaft sowohl die Plausibilitätsprüfung des Emissionsprospekts für den Windpark O. als auch die Aufklärung des Klägers über diesen Umstand. Damit verstieß er zwar gegen seine aus dem Vertrag mit dem Kläger folgenden Pflichten. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts genügt dies jedoch noch nicht, um eine Schadensersatzverpflichtung des Beklagten gegenüber dem Kläger zu begründen. Der Schutzzweck der Prüfungs- beziehungsweise Offenbarungspflicht des Anlagevermittlers ist nicht betroffen, wenn der Prospekt einer Plausibilitätsprüfung in den für die Anlageentscheidung wesentlichen Punkten standgehalten hätte (vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 2007 aaO; vgl. auch BGH, Urteil vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07 - NJW 2008, 3700, 3701, Rn. 14). Hiernach ist jeweils festzustellen, ob eine (hypothetische) Untersuchung des Prospekts auf Plausibilität durch den Anlagevermittler Anlass zu Beanstandungen gegeben hätte. Hierzu hat das Berufungsgericht jedoch keine Feststellungen getroffen. Dies ist nachzuholen, da der Kläger mehrere Prospektmängel vorgetragen hat.

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c) Sollte sich im weiteren Verfahren ergeben, dass der Emissionsprospekt fehlerhaft war, stellt sich die weitere Frage, ob der Beklagte die Mängel bei einer Plausibilitätsprüfung hätte erkennen müssen. Insoweit obliegt ihm die Darlegungs - und Beweislast, da er die gebotene Prüfung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts unterließ und er damit seine Pflichten gegenüber dem Kläger verletzte. Will er einwenden, die (etwaigen) Fehler des Prospekts seien für ihn auch bei der hypothetischen Plausibilitätsprüfung nicht zu entdecken gewesen, ist dies nicht mehr ein Problem des Schutzzwecks der Prüfungs- und Offenbarungspflicht, da dieser gerade bei Vorliegen von Prospektmängeln eingreift. Vielmehr würde der Beklagte den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens erheben. Für dessen tatsächliche Voraussetzungen ist derjenige darlegungs- und beweisbelastet, der ihn geltend macht (z.B.: BGHZ 29, 176, 187; BGH, Urteil vom 25. November 1992 - VIII ZR 170/91 - NJW 1993, 520, 521 m.w.N.)

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Hinsichtlich der von der Revision aufgeworfenen Frage, ob sich die Prüfungspflicht des Beklagten auch auf das den Energieertragsberechnungen im Prospekt zugrunde liegende Windgutachten erstreckte, weist der Senat für das weitere Verfahren auf folgendes hin: Die Plausibilitätsprüfung kann auch in gewissem Umfang Ermittlungspflichten einschließen, wenn es um Umstände geht, die nach der vorauszusetzenden Kenntnis des Anlagevermittlers Zweifel an der inneren Schlüssigkeit einer im Prospekt mitgeteilten Tatsache zu begründen vermögen. Andererseits dürfen an die Pflichten eines Anlagevermittlers keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden; der mit der notwendigen Überprüfung verbundene Aufwand muss ihm zumutbar sein (vgl. Senatsurteile BGHZ aaO und vom 22. März 2007 aaO; Senatsbeschluss vom 21. Mai 2008 aaO). Wo die Grenzen einer Prüfungspflicht im Einzelfall zu ziehen sind, hängt weit gehend davon ab, welche Informationen der Anleger konkret abfragt und welches Vertrauen der Vermittler in Anspruch nimmt (Senatsbeschluss vom 21. Mai 2008 aaO).

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Für die Beurteilung der Streitsache wird insoweit zu berücksichtigen sein, dass sich der Beklagte speziell als Vermittler von "Beteiligungen an Windparks" bezeichnete. In solchen Fällen erwartet der Anleger regelmäßig nicht nur allgemeine wirtschaftliche Kenntnisse des Vermittlers, sondern weitergehendes, auch technisches Wissen im Zusammenhang mit diesem besonderen Wirtschaftszweig , zumal die Rentabilität der Anlage entscheidend von den technisch -meteorologischen Vorbedingungen abhängt. Einer etwaigen Überforderung kann der Vermittler ohne weiteres dadurch begegnen, dass er wahrheitsgemäß unzureichende Kenntnisse offen legt (vgl. Senatsbeschluss vom 21. Mai 2008 aaO).

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Der Anleger wird deshalb regelmäßig erwarten können, dass der spezialisierte Anlagevermittler die Plausibilität der Prospektangaben über die zu erwartende Windausbeute überprüft. Dabei wird der Vermittler, wenn ihm nicht andere gleichwertige Erkenntnismöglichkeiten zur Verfügung stehen, die Prospektangaben mit den Ergebnissen der ihnen zugrunde liegenden Windgutachten abzugleichen haben. Ob er darüber hinaus verpflichtet ist, die Schlüssigkeit des Windgutachtens selbst zu überprüfen, hängt davon ab, welche Anforderungen dies stellt und welche Qualifikation der Anlagevermittler für sich in Anspruch genommen hat. Sofern der Vermittler sich nicht einer entsprechenden Ausbildung berühmt, kann von ihm regelmäßig nicht erwartet werden, dass er eine umfassende Überprüfung des Windgutachtens vornimmt, wenn und soweit dies ein meteorologisches oder sonstiges naturwissenschaftliches Studium voraussetzt. Die - wie der Senat nicht verkennt, schwierige - Abgrenzung zwischen den Wissensanforderungen, die an einen auf die Vermittlung von Beteiligungen an Windparks spezialisierten Anlagevermittler zu stellen sind, und den weitergehenden Kenntnissen, die der Anleger bei einem Vermittler ohne naturwissenschaftliche Ausbildung nicht mehr erwarten kann, obliegt im wesentlichen dem Tatrichter. Gleiches gilt für die Beurteilung, ob die Überprüfung der dem Emissionsprospekt zugrunde liegenden Windgutachten eine wissenschaftliche Ausbildung erfordert.

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3. Weiterhin ist für das neue Verfahren vor dem Berufungsgericht auf folgende Gesichtspunkte hinzuweisen.

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a) Die Rüge der Revision, die Vorinstanz habe die Vernehmung des als Zeugen angebotenen Steuerberaters des Klägers O. zu Unrecht unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG abgelehnt, ist unbegründet. Der Beklagte hat in seiner Berufungserwiderung den Steuerberater als Zeugen für die Behauptungen angeboten, für den Kläger habe Ende 2001 keine steuerlich vernünftige Alternative zur Anlage der 50.000 € in dem Windparkprojekt O. bestanden , und der Kläger hätte sich deshalb auch bei einer Aufklärung über die von ihm nunmehr geltend gemachten Risiken zu der Beteiligung entschlossen. Das Berufungsgericht hat die Zeugenvernehmung des Steuerberaters mit der Begründung abgelehnt, es sprächen keine objektiven Umstände dafür, dass der Kläger die Absicht gehabt habe, sein Geld allein um der steuerlichen Vorteile willen unabhängig von den Risiken der Anlage in den Windpark O. zu investieren. Der Beklagte habe nicht behauptet, der Kläger habe gegenüber seinem Steuerberater erklärt, er wolle die ihm vorgeschlagene Beteiligung unabhängig von den wirtschaftlichen Gefahren aus steuerlichen Gründen in jedem Fall eingehen. Über die steuerlichen Auswirkungen der Beteiligung an dem Windpark O. für den Kläger sei der Steuerberater nicht zu vernehmen , da das Interesse des Klägers an einer steuergünstigen Anlage nach der Lebenserfahrung allein noch nicht besage, dass es ihm ansonsten gleichgültig gewesen sei, wie es um die Rentabilität und die Sicherheit der Beteiligung bestellt gewesen sei.

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Diese Erwägungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Ein substantiierter Beweisantrag zur Vernehmung eines Zeugen setzt zwar, wie der Revision zuzugestehen ist, nicht voraus, dass der Beweisführer sich auch darüber äußert, welche Anhaltspunkte er für die Richtigkeit der in das Wissen des Zeugen gestellten Behauptungen hat (Senatsbeschluss vom 1. August 2007 - III ZR 35/07 - juris Rn. 7; BGH, Urteil vom 13. Juli 1988 - IVa ZR 67/87 - NJW-RR 1988, 1529). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht allerdings , wenn ein Zeuge über innere Vorgänge einer anderen Person vernommen werden soll, da solche Tatsachen einer direkten Wahrnehmung durch Dritte entzogen sind. In einem solchen Fall kann der Zeuge nur äußere Umstände bekunden, die einen Rückschluss auf den zu beweisenden inneren Vorgang zulassen. Es handelt sich deshalb um einen Indizienbeweis, bei dem der Richter vor der Beweiserhebung prüfen darf und muss, ob der Beweisantritt schlüssig ist (z.B.: Senat aaO; BGH, Urteile vom 30. April 1992 - VII ZR 78/91 - NJW 1992, 2489 und vom 13. Juli 1988 aaO).

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Der vom Beklagten behauptete Entschluss des Klägers, die Beteiligung an dem Windpark O. unabhängig von den wirtschaftlichen Risiken der Anlage einzugehen, ist eine innere Tatsache, die lediglich einem Indizienbeweis zugänglich ist. Zutreffend hat das Berufungsgericht herausgestellt, dass der Beklagte eine entsprechende Äußerung des Klägers gegenüber seinem Steu- http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=100&g=ZPO&p=286 - 12 - erberater, die ein starkes Indiz für die vorgebrachte Haupttatsache gewesen wäre, nicht behauptet hat. Soweit das Berufungsgericht weiter ausgeführt hat, aus dem Umstand, dass die Beteiligung an dem Windpark O. die einzige realistische noch in Betracht kommende, steuerlich vernünftige Anlage gewesen sei, lasse sich nicht schließen, dass der Kläger diese ungeachtet der wirtschaftlichen Risiken vorgenommen hätte, handelt es sich um die Würdigung der Aussagekraft einer vom Beklagten vorgebrachten - in das Wissen des Steuerberaters gestellten - Hilfstatsache. Bei einem auf Indizien gestützten Beweis ist der Tatrichter grundsätzlich frei, welche Aussagekraft er den Hilfstatsachen im Einzelnen und in einer Gesamtschau für seine Überzeugungsbildung beimisst. Er stellt die den Indizien zukommenden Wahrscheinlichkeitsgrade und somit die sich daraus ergebenden Schlussfolgerungen fest (BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03 - NJW 2004, 3423, 3424). Revisionsrechtlich ist seine Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO nur darauf zu überprüfen, ob er alle Umstände vollständig berücksichtigt und nicht gegen Denk- oder Erfahrungssätze verstoßen hat (z.B.: BGH, Urteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03 - NJW-RR 2005, 558 m.w.N. und vom 13. Juli 2004 aaO; vgl. auch Senatsurteil vom 13. Dezember 2007 - III ZR 163/07 - NJW 2008, 651, 652 Rn. 24). Unter Berücksichtigung dieses eingeschränkten Prüfungsmaßstabs sind die Ausführungen der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Ihre Würdigung ist möglich, widerspruchsfrei , nachvollziehbar und lässt keine in dem Rechtsstreit vorgebrachten Tatsachen außer Acht (vgl. im Übrigen auch Senatsurteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05 - WM 2006, 668, 671).

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b) Unbegründet ist weiterhin die Rüge der Revision, der Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger sei auch nicht durch den vor dem Landgericht Osnabrück abgeschlossenen Vergleich gehindert, seine Restforderung von 23.352,06 € in voller Höhe geltend zu machen, liege ein falsches Verständnis des Sachverhalts zugrunde. Die Revision bemängelt, anders als das Berufungsgericht meine, habe eine "Privilegierung" des Beklagten in der Weise, dass er wegen des Vergleichs nur in Höhe von 15 % der Schadenssumme hafte , nicht in Rede gestanden. Vielmehr habe der Beklagte einen Erlass in Höhe von lediglich 40 % der ursprünglichen Klagesumme durch den Vergleichsabschluss behauptet. Die Darstellung der Revision und der Sachverhalt, von dem das Berufungsgericht ausgegangen ist, widersprechen einander nicht. Nach dem Vergleichsvorschlag des Landgerichts Osnabrück, der von den Prospektverantwortlichen angenommen worden ist, sollten die Anleger insgesamt 60 % ihrer Investitionen zurückerstattet erhalten. Hiervon sollten, soweit Anlagevermittler eingeschaltet waren, diese 15 Prozentpunkte übernehmen und die Prospektverantwortlichen 45 Prozentpunkte (Protokoll der Sitzung der 7. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück vom 29. Mai 2006, S. 173 der Gerichtsakten). Durch den Vergleich sollten demnach den seinerzeitigen Beklagten 40 % der gegen sie gerichteten Forderungen "erlassen" werden. Von den verbleibenden 60 % sollte der hiesige Beklagte als Anlagevermittler 15 Prozentpunkte tragen.

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c) Soweit die Revision unter Hinweis auf andere oberlandesgerichtliche Entscheidungen (OLG Dresden BauR 2005, 1954, 1955; OLG Hamm [11. Zivilsenat ] NJW-RR 1998, 486, 487; OLG Hamm [2. Zivilsenat] BauR 1997, 1056) die Auslegung des Vergleichs durch das Berufungsgericht beanstandet, nach der die Schadensersatzansprüche des Klägers gegen den Beklagten nicht begrenzt werden, ist folgendes anzumerken: Welche Wirkungen ein Vergleich mit einem Gesamtschuldner auch im Verhältnis zu anderen, nicht an ihm beteiligten Gesamtschuldnern hat, ist eine Frage der Interpretation im Einzelfall (OLG Hamm jeweils aaO), die als Auslegung eines Individualvertrags dem Tatrichter obliegt. Revisionsrechtlich relevante Fehler bei der Auslegung des vor dem Landgericht Osnabrück geschlossenen Vergleichs durch das Berufungsgericht sind nicht ersichtlich.

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3. In dem neuen Verfahren wird sich der 28. Zivilsenat des Berufungsgerichts , an den der Senat die Sache nach § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO verwiesen hat, auch mit den weiteren Beanstandungen der Revision zu befassen haben, auf die einzugehen im derzeitigen Verfahrensstadium kein Anlass besteht.

Schlick Herrmann Hucke
Seiters Schilling
Vorinstanzen:
LG Münster, Entscheidung vom 22.01.2007 - 15 O 477/06 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 22.11.2007 - 4 U 30/07 -

Tatbestand

1

Der Kläger trat im Jahre 1987 auf Empfehlung des Beklagten dem geschlossenen Immobilienfonds Berlin-Spandau, B. Straße 17-19, A. Straße 6/8, einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bei. Er zeichnete einen Anteil von 100.000 DM zuzüglich eines Agios von 5 % (5.000 DM) und zahlte den gesamten Betrag ein. Das Bauvorhaben wurde durchgeführt und im Jahre 1989 fertig gestellt.

2

Der Kläger lastet dem Beklagten an, dieser habe ihn seinerzeit nicht hinreichend über die Risiken der Beteiligung an dem Fonds aufgeklärt. Dies betreffe insbesondere die persönliche Haftung gegenüber Außengläubigern, hinsichtlich deren er, der Kläger, sich teilweise sogar der sofortigen Zwangsvollstreckung habe unterwerfen müssen; ferner das Risiko etwaiger Nachschusspflichten ; sowie den Umstand, dass die Beteiligung zumindest aus tatsächlichen Gründen nicht veräußerbar sei. Außerdem seien die erzielbaren Mieten unrichtig prospektiert worden.

3

Im ersten Rechtszug hat der Kläger den Beklagten auf Rückzahlung der gesamten Einlage zuzüglich des Agios (53.685,55 €) nebst Zinsen in Anspruch genommen und die Feststellung begehrt, dass der Beklagte verpflichtet sei, ihm alle weiteren Schäden aus der Beteiligung an dem Fonds zu ersetzen.

4

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Abweisung des im Berufungsrechtszug auf 24.041,95 € nebst Zinsen reduzierten Zahlungsanspruchs bestätigt, jedoch den Beklagten verurteilt, die Übertragung der Gesellschaftsbeteiligung des Klägers durch diesen anzunehmen, und die Feststellung getroffen, dass der Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger allen weiteren Schaden aus der Beteiligung zu ersetzen.

5

Mit ihren vom Senat zugunsten des Beklagten in vollem Umfang, zugunsten des Klägers überwiegend zugelassenen Revisionen verfolgen der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag, der Kläger einen im Berufungsrechtszug gestellten Hilfsantrag auf Freistellung von sämtlichen gegenwärtigen und zukünftigen Verbindlichkeiten aus der Gesellschaftsbeteiligung weiter.

Entscheidungsgründe

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Die Revision des Beklagten ist begründet, die des Klägers dagegen unbegründet.

I.

7

Die Revision des Beklagten:

8

1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass der Beklagte hier als Anlagevermittler tätig geworden ist. Als solcher schuldete er dem Kläger nach Maßgabe der in der Senatsrechtsprechung entwickelten Grundsätze eine richtige und vollständige Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung waren (vgl. z.B. Senatsurteile vom 13. Juni 2002 - III ZR 166/01 = NJW 2002, 2641, 2642; vom 19. Oktober 2006 - III ZR 122/05 = NJW-RR 2007, 348, 349 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 218/06 = ZIP 2007, 871 Rn. 4; jeweils m.w.N.). Dies sieht - im Ansatz zutreffend - auch das Berufungsgericht so.

9

2. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass es als Mittel der Aufklärung genügen kann, wenn dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlagen überreicht wird, sofern dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03 = WM 2005, 833, 837 m.w.N.). Im vorliegenden Fall hatte der Beklagte nach den Feststellungen des Landgerichts, die auch von dem Berufungsgericht nicht in Zweifel gezogen werden, dem Kläger zwei Wochen vor dessen Zeichnungserklärung den Prospekt , betreffend den Immobilienfonds, mit der Erklärung ausgehändigt, dass dieser die Unterlagen in Ruhe durchlesen solle und sich später noch entscheiden könne, ob er damit einverstanden sei. Nach etwa zwei Wochen hatte der Beklagte den Kläger gemäß vorangegangener Abstimmung erneut in dessen Haus aufgesucht und mit diesem weitere sich aus der Beteiligung ergebende Fragen besprochen, wobei der Inhalt des Gesprächs zwischen den Parteien zum Teil streitig ist.

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3. Mit eingehender Begründung hat das Landgericht festgestellt, dass der vorliegende Prospekt keine Unrichtigkeiten oder Unvollständigkeiten enthielt, durch die dem Kläger nötige Informationen vorenthalten worden wären. Dies gilt insbesondere für die persönliche Haftung im Außenverhältnis, einschließlich der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung; ferner für etwaige Nachschusspflichten im Innenverhältnis. Hinsichtlich der in dem Prospekt enthalte- nen Angabe, der Gesellschaftsanteil sei jederzeit veräußerlich, hat das Landgericht ausgeführt, diese suggeriere bei verständiger Würdigung nicht die Vorstellung , dass für die Veräußerung der Fondsbeteiligung ein offizieller oder zumindest ein inoffizieller Markt zur Verfügung stehe. Dass ein Gesellschaftsanteil bei ungünstiger wirtschaftlicher Entwicklung der Fondsgesellschaft nur schwer und mit finanziellen Nachteilen zu veräußern sein dürfte, liege auf der Hand und bedürfe keiner ausdrücklichen Erwähnung im Prospekt. Eine Fehlerhaftigkeit des Fondskonzepts ergebe sich auch nicht aus einer Differenz zwischen den prospektierten und den tatsächlich erwirtschafteten Mieten. Es sei insbesondere nicht ersichtlich, dass die prospektierte Miete von vornherein nicht den marktüblichen Verhältnissen entsprochen hätte, zumal der Fonds bis zum Jahre 1995 zum Teil deutlich höhere Mietüberschüsse erzielt habe als prospektiert.

11

4. Die Berufungsangriffe des Klägers waren nicht geeignet, diese Feststellungen in ihrem wesentlichen Kern zu erschüttern. Diese Angriffe beruhten weitgehend auf Wertungen, mit denen der Kläger lediglich seine eigene Auffassung an die Stelle derjenigen des Landgerichts gesetzt hatte. Auch das Berufungsgericht , das sich mit dem Prospekt nicht näher auseinandersetzt, erhebt gegen dessen Inhalt keine Beanstandungen. Die Feststellungen des Landgerichts halten auch der revisionsgerichtlichen Nachprüfung stand. Dies gilt auch dann, wenn der Prospekt hinsichtlich der Veräußerbarkeit der Gesellschaftsbeteiligung einen Mangel aufgewiesen haben sollte. Der Senat hat inzwischen entschieden, dass der Anlageberater grundsätzlich gehalten ist, den Anlageinteressenten , dem er zur Eingehung einer Kommanditbeteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds rät, darauf hinzuweisen, dass die Veräußerung eines solchen Anteils in Ermangelung eines entsprechenden Markts nur eingeschränkt möglich ist (Senatsurteil vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06 = NJW-RR 2007, 621). In gleicher Weise muss an einen Prospekt die Anforde- rung gestellt werden, dass dieser Umstand mit hinreichender Deutlichkeit hervorgehoben wird. Jedoch ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht angenommen hat, die Veräußerbarkeit der Gesellschaftsbeteiligung sei für die Anlageentscheidung des Klägers nicht von Bedeutung gewesen , da eine solche Veräußerung bei der hier vorliegenden steuerrechtlichen Konzeption des Fonds einen Ausnahmetatbestand dargestellt habe; auch sei bereits fraglich, ob dem Beklagten als bloßem Anlagevermittler etwaige Unvollständigkeiten bei der Beschreibung von Sachverhalten, die nicht zum Kernbereich des Anlagekonzepts zählten, überhaupt als eigenes schuldhaftes Fehlverhalten angelastet werden könnten. In zusammenfassender Würdigung hält der Senat daher das vom Landgericht gefundene Ergebnis für richtig, wonach der Prospekt zutreffende und im Wesentlichen hinreichende Informationen vermittelt hat, welche für die Anlageentscheidung von Bedeutung waren.

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5. a) Das Berufungsgericht bejaht gleichwohl eine Pflichtverletzung des Beklagten gegenüber dem Kläger. Es lastet dem Beklagten an, er habe es nicht bei dem Überreichen des Prospekts bewenden lassen, sondern nach eigenen Angaben den Kläger über die Risiken, insbesondere auch über die Gesellschafterhaftung bzw. die Beteiligungsquote informiert. Dann aber hätte er den Kläger eingehend über die Haftung - begrenzt auf die Quote als Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts -, seine Nachschusspflicht, seine Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung und über Probleme mit dem Ausfall einzelner Gesellschafter umfassend aufklären müssen. Dieser in seiner Person geschuldeten Aufklärungspflicht sei der Beklagte nicht nachgekommen.

13

b) Darin kann dem Berufungsgericht nicht gefolgt werden. Ein Anlagevermittler , der nicht nur - rechtzeitig - den Prospekt überreicht, der nach Form und Inhalt geeignet ist, selbst schon die erforderlichen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, sondern darüber hinaus zusätzlich noch mündlich auf bestimmte Risiken hinweist, ist grundsätzlich nicht verpflichtet, eine eingehende, umfassende Aufklärung vorzunehmen. Zwar darf der Anlagevermittler nicht durch mündliche Erklärungen bei dem Interessenten den Eindruck erwecken, dieser erhalte hierdurch - mündlich - die allein maßgebliche, vollständige Aufklärung und brauche sich den Prospekt überhaupt nicht (mehr) anzusehen. Einen solchen Sachverhalt hat das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt. Im Gegenteil hatte der Beklagte dem Kläger erklärt, dieser solle sich die Unterlagen in Ruhe durchlesen und später entscheiden. In einem solchen Fall fällt es grundsätzlich in den eigenen Verantwortungsbereich des Interessenten , wenn er die für einen Durchschnittsleser verständlichen und ausreichenden Risikohinweise im Anlageprospekt nicht zur Kenntnis nimmt und nicht von sich aus bezüglich bestimmter Prospektangaben um weitere Hinweise nachsucht.

14

c) Auch das weitere Argument des Berufungsgerichts, der Beklagte habe es unterlassen, den Kläger darauf hinzuweisen, dass er, der Beklagte, die Gesellschaftsbeteiligung nicht selbst auf Plausibilität zu überprüfen, greift nicht durch. Aus dem Berufungsurteil wird nicht hinreichend deutlich, welche Prüfung der Beklagte im Sinne einer "eigenen Plausibilitätsprüfung" unterlassen haben soll, etwa ob er die Richtigkeit der kalkulierten Mieten, die allgemeine Vermietbarkeit der in Rede stehenden Räumlichkeiten oder etwaige den Prospektannahmen entgegenstehende Gesichtspunkte hätte überprüfen sollen. Vor allem aber wäre hier der Schutzzweck einer (vermeintlich) verletzten Pflicht nicht tan- giert, weil der Prospekt einer Plausibilitätsprüfung in den für die Anlageentscheidung wesentlichen Punkten ja gerade stand hält.

15

6. Nach alledem ist eine für die Anlageentscheidung ursächliche Pflichtverletzung des Beklagten zu verneinen, ohne dass es weiterer Sachverhaltsaufklärung bedarf. Auf die weiteren Revisionsrügen des Beklagten braucht daher nicht mehr eingegangen zu werden.

II.

16

Die Revision des Klägers:

17

Die Revision des Klägers erweist sich dementsprechend als unbegründet , obwohl die Rüge, das Berufungsgericht sei auf den Hilfsantrag auf Freistellung nicht eingegangen, der Sache nach berechtigt gewesen war. Auf diese Frage kommt es indessen nicht mehr an, da der Hilfsantrag ohnehin unbegründet ist.

III.

18

Nach alledem ist die im Berufungsrechtszug erweiterte Klage im noch anhängigen Umfang unter Zurückweisung der Berufung des Klägers in vollem Umfang abzuweisen, ohne dass es einer Zurückverweisung bedarf.

Schlick Wurm Dörr
Wöstmann Harsdorf-Gebhardt
Vorinstanzen:
LG Bielefeld, Entscheidung vom 20.05.2005 - 4 O 655/04 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 16.05.2006 - 4 U 103/05 -

Tatbestand:

Die zu 1. und 2. beklagten Gesellschaften - eine Aktiengesellschaft und eine Kommanditgesellschaft auf Aktien - beschäftigen sich - ebenso wie ihre Rechtsvorgängerinnen aus der "G. Gruppe" - u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen. Das erforderliche Kapital bringen sie auf, indem sie mit zahlreichen Kleinanlegern stille Gesellschaften gründen. Die Laufzeit beträgt nach Wahl der Anleger 10 bis 40 Jahre. Die Gesellschafter sind am Gewinn und Verlust beteiligt und haben ggf. eine Nachschußpflicht bis zur Höhe ihrer Entnahmen. Nach den im vorliegenden Fall verwendeten Vertragsformularen sollte das Auseinandersetzungsguthaben am Ende des jeweiligen Gesellschaftsvertrages als monatliche Rente mit einer Laufzeit von - je nach Wunsch des Anlegers - 10 bis 40 Jahren ausgezahlt werden ("Pensions-Sparplan"). Damit sollte ein Beitrag zur Versorgung und Absicherung des stillen Gesellschafters im Alter geleistet werden. Den Anlegern wurden steuerliche Verlustzuweisungen in Höhe ihrer Einlagezahlungen in Aussicht gestellt. Außerdem sollten sie ein gewinnunabhängiges Recht auf Entnahme i.H.v. jährlich 10 % ihrer eingezahlten Einlage haben.
Der Schuldner, ein Arzt, über dessen Vermögen im Laufe des Rechtsstreits das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist (im folgenden Kläger), unterzeichnete am 8. Oktober 1993 zwei "Zeichnungsscheine" betreffend die G. Vermögensanlagen AG, eine Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1. Nach dem einen Schein hatte er eine Einmalzahlung i.H.v. 10.500,00 DM zu erbringen bei einer Vertragslaufzeit von 12 Jahren. In dem anderen Schein war eine monatliche Ratenzahlung i.H.v. 735,00 DM über 12 Jahre vorgesehen, insgesamt 105.840,00 DM. In den Beträgen war jeweils ein Agio i.H.v. 5 % enthalten. Am Ende der Laufzeit sollte das Auseinandersetzungsguthaben in Raten über einen Zeitraum von 12 Jahren ausgezahlt werden.
Außerdem unterzeichnete der Kläger eine Vollmacht. Danach sollte die G. Vermögensanlagen AG in seinem Namen mit anderen Gesellschaften weitere stille Gesellschaftsverträge abschließen dürfen. Damit sollte erreicht werden, daß jeweils nach Ablauf der steuerlichen Verlustphase im Rahmen neuer Beteiligungsverträge wiederum steuerliche Verluste anfielen. Die vorherigen Verträge sollten beitragslos gestellt werden, so daß der Kläger insgesamt nicht mehr als seine Zeichnungssumme zu zahlen hatte, dennoch aber während der gesamten Vertragslaufzeit in den Genuß von steuerlichen Verlustzuweisungen kommen würde (sog. Steiger-Modell).
Aufgrund dieser Vollmacht schloß die G. Vermögensanlagen AG am 1. Januar 1996 mit der G. Beteiligungs-AG, einer Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 2, einen Vertrag über eine stille Gesellschaft, wonach der Kläger die monatlichen Raten i.H.v. 735,00 DM für noch 119 Monate an die neue Gesellschaft zu zahlen hatte bei sonst gleichen Bedingungen wie in dem ersten Ratenzahlungsvertrag. Außerdem wurde der Kläger durch einen gleichartigen Vertrag verpflichtet, die laufenden Entnahmen in bezug auf seine Einmalzahlung i.H.v. 10.500,00 DM im Rahmen einer weiteren stillen Gesellschaft bei der G. Beteiligungs-AG anzulegen. Schließlich wurde mit Zeichnungsschein vom 1. Januar 1998 in gleicher Weise ein Vertrag über eine stille Gesellschaft zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 geschlossen, wonach die Entnahmen auf die Einmalzahlung für restliche 95 Monate bei der Beklagten zu 1 in deren "Unternehmenssegment VII" anzulegen waren.
Die laufenden Ratenzahlungen i.H.v. je 735,00 DM erbrachte der Kläger bis April 1996. Im Oktober 1999 untersagte das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen den Beklagten zu 1 und 2, die Auseinandersetzungsguthaben in Raten auszuzahlen, weil das nach der Auffassung des Amtes gegen § 32
Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG verstößt. In dem daraufhin geführten verwaltungsgerichtlichen Prozeß verpflichteten sich die Beklagten zu 1 und 2 vergleichsweise, die Auseinandersetzungsguthaben in einer Summe auszuzahlen.
Mit Schreiben vom 11. Oktober 2000 verlangte der Kläger von den Beklagten zu 1 und 2 die Rückzahlung seiner geleisteten Einlagen wegen des Wegfalls der ratierlichen Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben. Während des vorliegenden Rechtsstreits hat er mit Schriftsatz vom 13. September 2001 die Beteiligungen vorsorglich gekündigt mit der Begründung, er sei über die Risiken der Anlage arglistig getäuscht worden.
Mit der Klage verlangt der Insolvenzverwalter von der Beklagten zu 1 Rückzahlung der an sie bzw. ihre Rechtsvorgängerin gezahlten 28.875,00 DM, von den Beklagten zu 1, 2 und 4 bis 7 - die Klage gegen die Beklagte zu 3 ist zurückgenommen worden - Rückzahlung der an die Beklagte zu 2 bzw. ihre Rechtsvorgängerin gezahlten 2.940,00 DM, jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der Gesellschaftsbeteiligungen. Dabei werden die Beklagten zu 4 bis 7 als damalige Komplementäre der Beklagten zu 2 in Anspruch genommen. Hilfsweise verlangt der Insolvenzverwalter von den Beklagten zu 1 und 2, ihm Auskunft über die Höhe des jeweiligen Auseinandersetzungsguthabens zu erteilen. Im übrigen begehrt er die Feststellung, daß die Beklagten zu 1 und 2 keine Ansprüche mehr gegen ihn aus den Gesellschaftsverträgen haben und diese Gesellschaftsverträge beendet sind.
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision des Insolvenzverwalters.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausgeführt :
Die zwischen dem Kläger und den Beklagten zu 1 und 2 geschlossenen Gesellschaftsverträge seien wirksam. Auf sie seien die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar. Danach komme eine rückwirkende Auflösung grundsätzlich nicht in Betracht. Eine Ausnahme davon sei hier nicht gegeben. So seien die Verträge nicht wegen Verstoßes gegen das Verbot des § 32 KWG, Bankgeschäfte ohne behördliche Erlaubnis zu betreiben, gemäß § 134 BGB nichtig. Selbst wenn die Voraussetzungen des § 32 KWG erfüllt sein sollten, führe das nicht zur Anwendbarkeit des § 134 BGB. Auch eine Nichtigkeit nach §§ 125 f. BGB, § 293 Abs. 3 AktG liege nicht vor. Die Unterschriften auf den Vorderseiten der Zeichnungsscheine seien zur Wahrung der bei einem Teilgewinnabführungsvertrag erforderlichen Schriftform ausreichend. Einer gesonderten Unterzeichnung der umseitig abgedruckten Allgemeinen Vertragsbedingungen habe es nicht bedurft, da die Bedingungen auf der Vorderseite des Formulars erwähnt worden seien. Die Vertragserklärungen seien wegen Versäumung der Widerrufsfrist auch nicht nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufbar gewesen. Die Widerrufsbelehrungen seien ordnungsgemäß. Im übrigen hätte ein solcher Widerruf auch keine Rückwirkung. Die Verträge seien auch nicht nach § 138 BGB nichtig. Insbesondere seien sie nicht darauf gerichtet, Anleger durch ein Schneeballsystem zu schädigen. Wenn es zu einer solchen Schädigung gekommen sei, liege das lediglich an einem schlechten Wirtschaften.
Die aufgrund der von dem Kläger erteilten Vollmacht geschlossenen Folgeverträge seien nicht nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG nichtig. Zwar habe die G. Vermögensanlagen AG keine Erlaubnis zur geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten gehabt. Der Abschluß der Folgeverträge sei jedoch wegen des unmittelbaren Zusammenhangs mit dem Geschäft der Gesellschaft nach Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG erlaubnisfrei gewesen. Im übrigen wären auch insoweit die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar.
Die Gesellschaftsverträge seien auch nicht durch die Kündigungen des Klägers beendet worden. Es fehle an einem wichtigen Grund für eine Kündigung. Daß die ratenweise Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben nicht mehr möglich sei, reiche dafür nicht aus. Dabei handele es sich nur um eine Auszahlungsmodalität, die für den Anleger von untergeordneter Bedeutung sei. Eine fehlerhafte Beratung des Klägers bei den Vertragsverhandlungen durch die Vermittler D. und B. schließlich sei nicht bewiesen.
II. Diese Ausführungen halten in entscheidenden Punkten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , daß die insgesamt fünf Gesellschaftsverträge wirksam sind, so daß dem Kläger keine Ansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung seiner Einlagen zustehen.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats sind die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auch auf eine stille Gesellschaft anwendbar, unabhängig von der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses als "typische" oder "atypi-
sche" stille Gesellschaft (BGHZ 8, 157, 166 ff.; 55, 5, 8 ff.; 62, 234, 237; Urt. v. 12. Februar 1973 - II ZR 69/70, WM 1973, 900, 901; v. 25. November 1976 - II ZR 187/75, WM 1977, 196, 197; v. 22. Oktober 1990 - II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613, 614; v. 29. Juni 1992 - II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1554; v. 24. Mai 1993 - II ZR 136/92, NJW 1993, 2107; v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255). Danach ist ein fehlerhafter Gesellschaftsvertrag grundsätzlich als wirksam zu behandeln, wenn er in Vollzug gesetzt worden ist. Lediglich für die Zukunft können sich die Parteien von dem Vertrag lösen (st.Rspr., s. etwa BGHZ 156, 46, 51 ff.). Bei einem - wie hier - als Teilgewinnabführungsvertrag i.S. des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG zu wertenden stillen Gesellschaftsvertrag mit einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien (Senat, BGHZ 156, 38, 43) bedarf es für die Invollzugsetzung nicht der Eintragung des Vertrages in das Handelsregister (BGHZ 103, 1, 4 f.; 116, 37, 39 f.; Urt. v. 5. November 2001 - II ZR 119/00, NJW 2002, 822, 823; v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255 f.). Es genügt vielmehr, daß der stille Gesellschafter - wie es hier der Kläger getan hat - Einlagezahlungen leistet und steuerliche Verlustzuweisungen entgegen nimmt.

b) Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft kommen nur dann nicht zur Anwendung, wenn ausnahmsweise die rechtliche Anerkennung des von den Parteien gewollten und tatsächlich vorhandenen Zustands aus gewichtigen Belangen der Allgemeinheit oder bestimmter besonders schutzwürdiger Personen unvertretbar ist. So hat der Senat Ausnahmen u.a. dann anerkannt, wenn der Vertrag gegen ein gesetzliches Verbot verstößt (BGHZ 97, 243, 250; 153, 214, 222), der Zweck der Gesellschaft mit den guten Sitten unvereinbar ist (Urt. v. 9. Februar 1970 - II ZR 76/68, NJW 1970, 1540; v. 16. Mai 1988 - II ZR 316/87, NJW-RR 1988, 1379) oder eine besonders grobe Sittenwidrig-
keit vorliegt (BGHZ 55, 5, 8 f.). Die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalls hat das Berufungsgericht zu Recht als nicht erfüllt angesehen.
aa) Die Gesellschaftsverträge sind nicht nach § 134 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG nichtig.
Nach § 32 KWG bedarf derjenige, der im Inland gewerbsmäßig Bankgeschäfte betreiben will, einer behördlichen Erlaubnis. Diese Erlaubnis besitzen die Beklagten zu 1 und 2 nicht. Deshalb wurde ihnen von dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen untersagt, nach dem Ende des jeweiligen Gesellschaftsvertrages das Auseinandersetzungsguthaben in Form einer Rente ("Pensions-Sparplan" oder "SecuRente") ratierlich auszuzahlen. Die Behörde sah in dieser Abrede ein Bankgeschäft i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG. Nach dieser durch die 6. KWG-Novelle vom 22. Oktober 1997 (BGBl. I S. 2518) mit Wirkung zum 1. Januar 1998 in das Gesetz eingefügten Alternative ist die Annahme "rückzahlbarer Gelder des Publikums" unter bestimmten weiteren Voraussetzungen ein Bankgeschäft.
Ob es sich bei der Vereinbarung einer ratierlichen Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens tatsächlich um ein Bankgeschäft in diesem Sinne handelt und ob ein dann vorliegender Verstoß gegen § 32 KWG zur Nichtigkeit der Verträge nach § 134 BGB führt, kann offen bleiben. Denn jedenfalls gilt die streitige Definition des Bankgeschäfts erst seit dem Inkrafttreten der 6. KWGNovelle zum 1. Januar 1998. Die Rechtsbeziehungen der Parteien gehen aber auf Verträge aus dem Jahre 1993 zurück. Zu jenem Zeitpunkt verstieß die ratierliche Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben auch nach Ansicht des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen noch nicht gegen die Vorschrif-
ten des Kreditwesengesetzes. Damit können die Verträge jedenfalls aus diesem Grund nicht nach § 134 BGB nichtig sein.
bb) Die Gesellschaftsverträge sind auch nicht nach § 134 BGB, § 3 Nr. 3 KWG nichtig.
Nach § 3 Nr. 3 KWG sind Einlagengeschäfte verboten, bei denen es ausgeschlossen oder erheblich erschwert ist, über die Einlagen durch Barabhebungen zu verfügen.
Diese Vorschrift ist auf die Zahlungen eines stillen Gesellschafters aufgrund des Gesellschaftsvertrages nicht anwendbar, weil es sich dabei nicht um Einlagen i.S. der §§ 3, 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG handelt (BGHZ 90, 310, 313 f.). Auch die ratenweise Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben verstößt nicht gegen das Verbot des § 3 Nr. 3 KWG. Der Schutzzweck dieser Norm besteht darin, einer mißbräuchlichen Ausnutzung der Möglichkeiten des bargeldlosen Zahlungsverkehrs und damit einer Störung der finanziellen Stabilität der Volkswirtschaft entgegenzuwirken (BGHZ 129, 90, 97). Eine derartige Gefahr besteht nicht, wenn bei der Auseinandersetzung einer Gesellschaft das Auseinandersetzungsguthaben - wie hier - gestundet wird. Ob ein Verstoß gegen § 3 Nr. 3 KWG zur Anwendbarkeit des § 134 BGB führt, kann damit offen bleiben (ebenso BGHZ 129, 90, 92).
cc) Die Verträge vom 1. Januar 1996 und 1. Januar 1998 sind auch nicht deshalb nach § 134 BGB nichtig, weil sie nicht von dem Kläger persönlich, sondern in seinem Namen von der G. Vermögensanlagen AG geschlossen worden sind.
Dabei kann offen bleiben, ob der zugrundeliegende Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen dem Kläger und der G. Vermögensanlagen AG und die damit verbundene Vollmacht gegen das Verbot des Art. 1 § 1 RBerG, ohne behördliche Erlaubnis fremde Rechtsangelegenheiten zu besorgen, verstoßen (vgl. dazu BGHZ 145, 265, 269; 153, 214, 218 f.; Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) und ob sie ggf. unter die Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG fallen. Von dem gesetzlichen Verbot des Art. 1 § 1 RBerG werden nämlich nicht auch die aufgrund der nichtigen Vollmacht geschlossenen Gesellschaftsverträge erfaßt. Sie bezwecken nicht die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten. Auf diese Verträge sind daher, auch wenn sie mangels wirksamer Vollmacht schwebend unwirksam sind, die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar (BGHZ 153, 215, 221 f.). Ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz führt also nur zu der Möglichkeit, den Gesellschaftsvertrag zu kündigen.
dd) Entgegen der Auffassung der Revision sind die Verträge wegen der langen Laufzeiten von 12 Jahren auch nicht sittenwidrig i.S. des § 138 BGB.
Aufgrund der allgemeinen Vertragsfreiheit können rechtsgeschäftliche Bindungen über einen langen Zeitraum eingegangen werden. Eine Grenze bilden lediglich §§ 138, 242, 723 Abs. 3 BGB, ggf. auch § 307 BGB. Eine langfristige Bindung ist dann sittenwidrig, wenn durch sie die persönliche und wirtschaftliche Handlungsfreiheit so beschränkt wird, daß die eine Seite der anderen in einem nicht mehr hinnehmbaren Übermaß, "auf Gedeih und Verderb", ausgeliefert ist. Maßgebend ist eine Abwägung der jeweiligen vertragstypischen und durch die Besonderheiten des Einzelfalls geprägten Umstände (BGHZ 64, 288, 290 f.; BGH, Urt. v. 26. April 1995 - VIII ZR 124/94, NJW 1995, 2350, 2351; v. 8. April 1997 - X ZR 62/95, WM 1997, 1624).
Danach ist unter diesem Gesichtspunkt hier nicht von einer Sittenwidrigkeit auszugehen. Das Anlagemodell zielt auf eine Alterssicherung ab, setzt also notwendigerweise eine lange Laufzeit voraus. Der Kläger konnte nach den Zeichnungsscheinen und den Vertragsbedingungen wählen zwischen Vertragslaufzeiten von 10 bis 40 Jahren und monatlichen Raten ab 50,00 DM. Wenn er sich dann für eine Laufzeit von 12 Jahren und Raten i.H.v. 735,00 DM entschieden hat, ist das noch keine übermäßige Einschränkung seiner Handlungsfreiheit , zumal das gestaffelte Beteiligungssystem zu erheblichen steuerlichen Verlustzuweisungen führen sollte. Jedenfalls scheidet eine Sittenwidrigkeit aber deshalb aus, weil der Kläger nach den Vertragsbedingungen das Recht hatte, den Vertrag nach Ablauf von einem Drittel der Laufzeit beitragslos stellen zu lassen - wovon er auch Gebrauch gemacht hat - oder zu stornieren. Daß er dabei finanzielle Verluste in Kauf nehmen muß, ist unerheblich. Auch bei einer Lebensversicherung ist eine vorzeitige Lösung mit Nachteilen verbunden.
ee) Eine Nichtigkeit der Verträge nach § 138 BGB ergibt sich auch nicht aus dem Vorwurf des Klägers, die Beklagten betrieben ein Schneeballsystem.
Dabei kann offen bleiben, ob das Anlagemodell der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerinnen tatsächlich Elemente eines Schneeballsystems aufweist (s. dazu BGH, Urt. v. 22. April 1997 - XI ZR 191/96, ZIP 1997, 1110), ob jedenfalls nur ein so geringer Teil der Anlegergelder investiert wird, daß ein Gewinn der Anleger unwahrscheinlich, ein Verlust dagegen wahrscheinlich ist. Eine Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen § 138 BGB wäre nur dann anzunehmen, wenn der gemeinsame Zweck der Vertragspartner gerade darauf gerichtet gewesen wäre, ein sittenwidriges Geschäft zu betreiben. Das aber ist nicht der Fall. Nach dem Vortrag des Klägers ist er vielmehr von den Beklagten und ihren Rechtsvorgängerinnen über die für ihn ungünstigen Umstände der Kapitalanla-
ge getäuscht worden. Daraus kann sich ein Kündigungsrecht oder ein Schadensersatzanspruch ergeben (s. dazu im folgenden unter 2), nicht aber eine Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages entgegen den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft.
ff) Ebenfalls offen bleiben kann, ob die Verträge nach §§ 125, 126 Abs. 1 BGB, § 293 Abs. 3 AktG nichtig sind, weil sich die Unterschriften der Vertragsparteien auf Seite 2 des Zeichnungsscheins befinden, die Allgemeinen Vertragsbedingungen aber erst nachfolgend abgedruckt sind. Denn auch ein Verstoß gegen die gesetzliche Schriftform würde nicht zu einer rückwirkenden Nichtigkeit der Verträge führen, sondern nach den Regeln der fehlerhaften Gesellschaft lediglich ein Kündigungsrecht des Klägers begründen.
gg) Schließlich rechtfertigt auch ein Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz keine Ausnahme von den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft, wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 29. November 2004 (II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255) entschieden hat.
2. Das Berufungsgericht hat aber verkannt, daß ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagten zu 1 und 2 zu einem Erfolg der auf die Rückzahlung der Einlagen gerichteten Hauptklageanträge führen könnte. Ebenfalls fehlerhaft hat es im Zusammenhang mit der Prüfung von Kündigungsgründen angenommen, es lasse sich nicht feststellen, daß die für die Beklagten tätig gewordenen Vermittler D. und B. den Kläger über die Risiken der Kapitalanlage unzureichend aufgeklärt hätten.

a) Wie der Senat in seinen nach Erlaß des angefochtenen Urteils verkündeten Entscheidungen vom 19. Juli und 29. November 2004 (II ZR 354/02,
ZIP 2004, 1706 und II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 256) klargestellt hat, stehen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage dann nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters - der Inhaber des Handelsgeschäfts i.S. des § 230 HGB - verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Demjenigen, der sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflichtig gemacht hat, darf es nicht zugute kommen, daß er gleichzeitig auch an dem mit dem geschädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt ist.

b) Danach kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits darauf an, ob den Beklagten oder ihren Rechtsvorgängerinnen eine Verletzung von Aufklärungspflichten vorzuwerfen ist. Dann würden sie dem Kläger wegen Verschuldens bei Vertragsschluß (jetzt § 280 Abs. 1, 3, § 282, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB n.F.) zum Schadensersatz verpflichtet sein - die Beklagten zu 4 bis 7 i.V.m. § 278 Abs. 2 AktG, § 161 Abs. 2, §§ 128, 160 HGB -, wobei sie ggf. für ein Fehlverhalten der Vermittler D. und B. nach § 278 BGB einstehen müßten. In Betracht kommt auch eine Haftung nach § 826 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264 a StGB (zum Schutzgesetzcharakter des § 264 a StGB s. Senat, BGHZ 116, 7, 12 ff. und Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346).
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muß einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muß über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen
Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGHZ 79, 337, 344; Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296, 1297; v. 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; v. 7. Juli 2003 - II ZR 18/01, ZIP 2003, 1536, 1537; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707). Dabei war im vorliegenden Fall vor allem darüber aufzuklären, daß der Anleger an den Verlusten beteiligt und verpflichtet ist, erforderlichenfalls auch Nachschüsse in erheblichem Umfang zu leisten, daß die Entnahmen i.H.v. 10 % der gezahlten Einlagen schon ab dem Jahr nach dem Vertragsschluß zu einer Verringerung des für die Investitionen zur Verfügung stehenden Kapitals führen, daß die Entnahmen auch im Falle der Wiederanlage keinen Kapitalzuwachs bewirken, daß sie deshalb in hohem Maße die Gefahr einer späteren Nachschußpflicht begründen und daß sie trotz ihrer Ausgestaltung als gewinnunabhängig unter einem Liquiditätsvorbehalt stehen. Schließlich mußte der Anleger über das geplante Investitionsvolumen unterrichtet werden. Dazu hat der Kläger ein Schreiben des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen an die Verbraucherzentrale Be. vom 9. August 2000 vorgelegt, in dem es heißt, die Investitionsquote betrage in dem "Segment IV" der G. Gruppe 0 % - statt angegebener 107 % - und in dem "Segment VI" 11 %. Daraus hat der Kläger abgeleitet, daß auch in den "Unternehmenssegmenten", an denen er beteiligt ist, nur ein geringer Teil der Anlegergelder zu Investitionszwecken verwendet wird, während mit dem Großteil des Geldes sog. weiche Kosten abgedeckt werden (von ihm als modifiziertes Schneeballsystem bezeichnet). Ein zu diesem Vorwurf von der Staatsanwaltschaft Br. durchgeführtes Ermittlungsverfahren hat zu keinen verwertbaren Erkenntnissen geführt und ist daher eingestellt worden.
Das Berufungsgericht hat zu Art und Umfang der Aufklärung des Klägers die Vermittler D. und B. als Zeugen vernommen. Beide haben ausge-
sagt, es habe eine ausführliche Besprechung über das Anlagemodell mit dem von dem Kläger hinzugezogenen Fachanwalt für Steuerrecht Di.-Gr. stattgefunden. Nach der Aussage des Zeugen B. soll der Anwalt den Emissionsprospekt sogar 5 bis 6 Wochen lang geprüft haben. Dann erst, so haben beide Zeugen bekundet, habe der Kläger die ersten beiden Verträge abgeschlossen. Der Kläger ist diesen Aussagen mit der Behauptung entgegengetreten, die Besprechung mit seinem Anwalt habe erst nach der Unterzeichnung der Verträge stattgefunden. Dazu hat er sich auf das Zeugnis des Anwalts berufen. Diesem Beweisantritt ist das Berufungsgericht nicht nachgegangen. Zur Begründung hat es ausgeführt, selbst wenn man die Anlage erst nach der Vertragsunterzeichnung mit dem Anwalt durchgesprochen habe, sei nicht bewiesen, daß die Vermittler gegenüber dem Kläger fehlerhafte Angaben gemacht hätten; sie hätten nichts bekundet, woraus sich eine fehlerhafte Aufklärung herleiten ließe.
Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Das Berufungsgericht hätte dem Beweisantritt des Klägers nachgehen müssen. Es hat schon verkannt, daß nach den Zeugenaussagen das wesentliche Beratungsgespräch im Beisein des Anwalts stattgefunden haben soll. Wenn aber dieses Gespräch - wie der Kläger behauptet und was daher in der Revisionsinstanz zu unterstellen ist - erst nach dem Vertragsschluß erfolgt ist, ergibt sich daraus zugleich, daß der Kläger vor dem Vertragsschluß - und nur darauf kommt es an - nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden ist. Im übrigen geht es nicht darum, ob bewiesen ist, daß die Vermittler fehlerhafte Angaben gemacht haben. Für eine Haftung der Beklagten würde es ausreichen, wenn die Vermittler es nur unterlassen hätten, sachdienliche Angaben zu machen. Dafür sprechen die protokollierten Zeugenaussagen. So hat der Zeuge D. ausgesagt, es sei nur ein kurzes Gespräch mit dem Kläger geführt worden, das bald abgebrochen worden sei. Und der Zeuge B. hat bekundet, bei dem Gespräch mit dem Kläger - vor Einschaltung
des Anwalts - sei das Anlagemodell "angerissen" worden. Wenn sich bei dieser Beweislage nach Gegenüberstellung der Zeugen mit dem Anwalt des Klägers herausstellen sollte, daß deren gemeinsame Besprechung erst nach dem Vertragsschluß stattgefunden hat, dürfte ohne weiteres von einem Aufklärungsmangel auszugehen sein (zur Beweislast s. BGH, Urt. v. 5. Februar 1987 - IX ZR 65/86, NJW 1987, 1322, 1323; v. 20. Juni 1990 - VIII ZR 182/89, NJW-RR 1990, 1422, 1423).

c) Bei der Feststellung, ob den Beklagten eine mangelhafte Aufklärung zur Last zu legen ist, bedarf es ggf. auch einer Würdigung des Inhalts des Emissionsprospekts. Wird dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlage überreicht, kann das als Mittel der Aufklärung genügen. Dann muß der Prospekt aber nach Form und Inhalt geeignet sein, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln (Sen.Urt. v. 1. Oktober 1984 - II ZR 158/84, NJW 1985, 380, 381; v. 7. Juli 2003 - II ZR 18/01, ZIP 2003, 1536, 1537; BGH, Urt. v. 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, ZIP 2004, 1055, 1057). Außerdem muß er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluß überlassen worden sein, daß sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden konnte.
Der Kläger hat zunächst schriftsätzlich vortragen lassen, der Prospekt sei ihm erst nach Vertragsunterzeichnung übergeben worden. Bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat er dagegen erklärt , er habe die Verträge geschlossen, nachdem ihm der Vermittler D. das Anlagemodell anhand des Prospekts erklärt gehabt habe. Den mehr als 130 Seiten umfassenden Emissionsprospekt haben die Parteien nur in Ausschnitten vorgelegt. Deshalb ist eine sachgemäße Beurteilung des Prospektin-
halts nicht möglich. Dazu bedarf es der Vorlage des gesamten Prospekts. Ferner ist ggf. zu klären, ob der Prospekt dem Kläger so rechtzeitig übergeben worden ist, daß er ihn vor der Vertragsunterzeichnung lesen konnte, oder ob er nur anläßlich der Vertragsunterzeichnung ausschnittsweise erörtert worden ist, in seiner Gesamtheit als Mittel der Aufklärung also keine Verwendung gefunden hat.

d) Für eine Haftung der Beklagten wegen Verschuldens bei Vertragsschluß - ggf. auch wegen positiver Vertragsverletzung und nach § 826 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264 a StGB - kann auch von Bedeutung sein, ob die Kostenstruktur des Anlagemodells von vornherein so ungünstig angelegt war oder später so ungünstig ausgestaltet worden ist, daß ein Gewinn der Anleger höchst unwahrscheinlich, ein Verlust dagegen wahrscheinlich war. Auch dazu fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts.
3. Die Sache ist danach an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.
Sollte das Berufungsgericht dabei erneut zu dem Ergebnis kommen, daß die Beklagten dem Kläger nicht zum Schadensersatz verpflichtet und seine Hauptklageanträge damit unbegründet sind, weist der Senat auf folgendes hin:
Nach dem bisherigen Vortrag der Parteien ist jedenfalls davon auszugehen , daß die Gesellschaftsverträge durch die Kündigung des Klägers vom 11. Oktober 2000 beendet worden sind und dem Kläger daher die hilfsweise geltend gemachten Auskunftsansprüche in bezug auf die Höhe der Auseinandersetzungsguthaben zustehen.
Ein Kündigungsrecht ergibt sich aus der Ankündigung der Beklagten, entsprechend dem von ihnen vor dem Verwaltungsgericht Be. geschlossenen Prozeßvergleich die Auseinandersetzungsguthaben nicht mehr ratierlich, sondern nur noch in jeweils einer Summe auszuzahlen.
Jeder Vertragspartner ist verpflichtet, im Rahmen des ihm Zumutbaren alles zu unterlassen, was den Eintritt des vertraglich vorgesehenen Leistungserfolges vereiteln oder gefährden könnte. Er muß sich vertragstreu verhalten. Insbesondere darf er die Erfüllung des Vertrages oder einer wesentlichen Vertragspflicht nicht ernsthaft und endgültig verweigern oder erklären, er werde den Vertrag nicht so erfüllen, wie es vereinbart ist. Verletzt er diese Pflicht, hat der andere Vertragsteil grundsätzlich das Recht, sich von dem Vertrag zu lösen. Bei einem Vertrag über eine stille Gesellschaft hat diese Lösung - wie bei allen Dauerschuldverhältnissen - in Form der Kündigung zu geschehen. Das ergibt sich aus § 723 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 234 Abs. 1 Satz 2 HGB (Sen.Urt. v. 8. Juli 1976 - II ZR 34/75, DB 1977, 87, 88; BGHZ 11, 80, 84; 90, 302, 308; BGH, Urt. v. 2. Juli 1968 - VI ZR 207/66, MDR 1968, 915; v. 12. Oktober 1977 - VIII ZR 73/76, NJW 1978, 103; v. 11. Februar 1981 - VIII ZR 312/79, NJW 1981, 1264, 1265; Soergel/Wiedemann, BGB 12. Aufl. vor § 323 Rdn. 62; MünchKommBGB/Emmerich 4. Aufl. vor § 275 Rdn. 281 ff.). Die Voraussetzungen für ein solches Kündigungsrecht sind hier erfüllt.
Die Beklagten sind nach dem Inhalt der mit dem Kläger geschlossenen Verträge verpflichtet, nach der Beendigung der stillen Gesellschaften die Auseinandersetzungsguthaben - sofern der Kläger nicht die sofortige Auszahlung in einer Summe wünscht - als Darlehen stehen zu lassen und mit 7 % pro Jahr zu verzinsen bei ratenweiser Rückzahlung über einen Zeitraum von 12 Jahren. Indem sie sich in dem gerichtlichen Vergleich verpflichtet haben, die Auseinan-
dersetzungsguthaben jeweils in einer Summe auszuzahlen, haben sie zu erkennen gegeben, daß sie nicht bereit sind, ihre Vertragspflicht zur ratierlichen Auszahlung zu erfüllen. Das berechtigt den Kläger, sich ohne Bindung an die vertraglich vorgesehenen Kündigungsfristen von den Verträgen zu lösen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob eine ratenweise Auszahlung tatsächlich gegen § 32 KWG verstößt und ob der Kläger unabhängig davon auf der Erfüllung der Verträge bestehen könnte. Entscheidend ist allein, daß der Kläger davon ausgehen muß, daß die Beklagten ihre Vertragspflicht tatsächlich nicht erfüllen werden.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei der vereinbarten Rentenzahlung auch um einen wesentlichen Vertragsbestandteil und nicht nur um eine Auszahlungsmodalität, die für die Anleger von untergeordneter Bedeutung ist. Die Rentenzahlung war von den Rechtsvorgängerinnen der Beklagten als eine Besonderheit des Anlagemodells herausgestellt worden. So heißt es in Art. 1 der Präambel der Vertragsbedingungen: "Die … G. Vermögensanlagen AG … ermöglicht ihren Anlegern durch mitunternehmerische Beteiligungen in Form von stillen Gesellschaften den Aufbau und die Förderung von Vermögen zur Versorgung im Alter. Die auf die individuellen Bedürfnisse des Anlegers zugeschnittene Auszahlung der Guthaben erfolgt grundsätzlich in Raten als PENSIONS-SPARPLAN." Die Anleger sollten damit die Möglichkeit haben, aus den Erträgnissen ihrer Beteiligung eine Altersrente zu beziehen. Bei Abschluß des Vertrages stand zwar noch nicht fest, wie hoch am Ende der Laufzeit das Auseinandersetzungsguthaben sein würde. In Höhe dieses Guthabens sollte dann aber keine Verlustbeteiligung mehr erfolgen. Vielmehr sollte das Guthaben in festen Monatsraten ausgezahlt werden. Wesentlich ist dabei, daß bereits bei Vertragsschluß eine Verzinsung i.H.v. 7 % pro Jahr festgelegt war. Aus diesem Grund stellt es für die Anleger keinen
gleichwertigen Ersatz dar, wenn ihnen das Guthaben in einer Summe ausgezahlt wird und sie es anderweitig anlegen. Die Anleger können nicht erwarten, daß sie bei einer Neuanlage mit gleichzeitig beginnender ratierlicher Rückzahlung eine auch nur annähernd gleich hohe Verzinsung werden erreichen können. Deshalb kann ihnen nicht zugemutet werden, den Vertrag fortzuführen, obwohl klar ist, daß die Beklagten zu der versprochenen Rentenzahlung nicht mehr bereit sind.
Röhricht Kraemer Gehrlein
Strohn Caliebe

Gründe:

A.

1

Die Musterklägerin beteiligte sich über die Treuhandkommanditistin MTM München Vermögensverwaltung GmbH im Jahr 2004 an der VIP 4 GmbH & Co. KG (nachstehend VIP 4 oder Fondsgesellschaft). Der Beteiligung lag ein Prospekt vom 26. März 2004 zu Grunde, der eine Zeichnungsfrist bis zum 14. Dezember 2004 vorsah. Sie nimmt neben weiteren, beigeladenen Anlegern die Musterbeklagten unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung im engeren Sinne auf Schadenersatz in Anspruch.

2

Gegenstand der Fondsgesellschaft ist die weltweite Entwicklung, Produktion , Koproduktion, Verwertung und Vermarktung sowie der weltweite Vertrieb von Kino-, Fernseh- und Musikproduktionen und anderen audiovisuellen Produktionen jeder Art sowie damit zusammenhängenden Nebenrechten, insbesondere Merchandising. Nach dem Prospekt war vorgesehen, dass die Fondsgesellschaft sog. unechte Auftragsproduktionen an Produktionsdienstleister vergibt, wofür insgesamt ca. 87,2% der Einlagen ohne Agio aufgewandt werden sollten. Der Fonds sollte als Hersteller der Filme anzusehen sein, mit der Folge, dass die Filme als selbst geschaffene und damit nicht aktivierbare immaterielle Wirtschaftsgüter i.S.d. § 5 Abs. 2 EStG in der zum Zeitpunkt der Herausgabe des Prospekts geltenden Fassung und die Herstellungskosten entsprechend als sofort abziehbare Betriebsausgaben gelten sollten.

3

Die Verwertung der Rechte an der jeweiligen Produktion sollte einem Lizenznehmer überlassen werden, der sich im Gegenzug u.a. zur Leistung einer Schlusszahlung verpflichten sollte, die spätestens am 30. November 2014 zu leisten ist. Die Musterbeklagte zu 2 sollte die Schlusszahlungsverpflichtung des Lizenznehmers gegen Zahlung eines Entgelts mit schuldbefreiender Wirkung übernehmen. Die vertragsgemäße Verwendung und Auszahlung des Kommanditkapitals sollte von einer Steuerberatungsgesellschaft als unabhängige Mittelverwendungskontrolleurin sichergestellt werden, die Mittel für die Filmproduktion neben weiteren Voraussetzungen nur dann freigeben durfte, wenn 132,64% der budgetierten Produktionskosten ohne Agio (entspricht 115% des Kommanditkapitals ohne Agio) bezüglich des Anteils der Gesellschaft an dem Projekt durch Bankgarantie oder einer Garantie mit vergleichbarer Sicherheit abgesichert sind. Die Erlöse aus der erstmaligen Investition der Fondsgesellschaft in Filmprojekte sollten nach Abzug der laufenden Ausgaben und Ausschüttungen wiederum in Filmprojekte investiert werden, hinsichtlich derer eine Absicherung durch eine Schuldübernahme nicht vorgesehen war.

4

Der Prospekt sah ferner vor, dass die Kommanditeinlage der Anleger zu 54,5% nebst 5% Agio aus eigenen Mitteln und in Höhe von 45,5% aus einem Darlehen der Musterbeklagten zu 2 finanziert wird. Nach dem im Prospekt als Entwurf abgedruckten Darlehensvertrag sollte das Darlehen bei einer Laufzeit bis zum 30. November 2014 mit 7,475% p.a. verzinst und zum Laufzeitende einschließlich Zinsen in einem Betrag zurückgezahlt werden, wobei die Rückzahlung aus den durch die Schuldübernahmen abgesicherten Schlusszahlungen vorgesehen war.

5

Der Musterbeklagte zu 1 war zum Zeitpunkt der Herausgabe des Prospekts Geschäftsführer der VIP Vermögensberatung GmbH, die nach dem Prospekt Initiatorin, Geschäftsbesorgerin und Prospektherausgeberin war. Ferner war der Musterbeklagte zu 1 Mitgeschäftsführer der VIP Geschäftsführungs GmbH, der Komplementärin und Geschäftsführerin der Fondsgesellschaft, sowie Vorstand der VIP AG, die für die Anlagebetreuung und als Eigenkapitalvermittlerin tätig wurde.

6

Der Fonds zahlte die für die Filmproduktion bestimmten Mittel nachfolgend an die jeweiligen Produktionsdienstleister. Diese leiteten hiervon den zur Deckung des Schuldübernahmeentgelts erforderlichen Anteil - ca. 80% - an den Lizenznehmer weiter, der damit seine Verpflichtungen gegenüber der schuldübernehmenden Bank erfüllte. Die Zahlungen erfolgten zeitgleich auf der Grundlage abgestimmter Aufträge (sog. Fund Flow Memos) von Konten, die die Beteiligten bei der Musterbeklagten zu 2 eingerichtet hatten.

7

Das Landgericht hat auf insgesamt 32 Anträge nach dem KapitalanlegerMusterverfahrensgesetz hin eine Entscheidung des Oberlandesgerichts herbeigeführt. Das Oberlandesgericht (OLG München, Beschluss vom 30. Dezember 2011 - Kap 1/07, juris, berichtigt durch Beschluss vom 9. März 2012) hat durch Musterentscheid unter Abweisung der weitergehenden Anträge der Musterklägerin festgestellt: 1. Der am 26.03.2004 von der VIP Vermögensberatung GmbH, für die Beteiligung an der VIP 4 GmbH & Co. KG, veröffentlichte Prospekt ist in folgenden Punkten unrichtig , unvollständig und irreführend: (1) [Streitpunkt 1] Das steuerliche Anerkennungsrisiko ist fehlerhaft dargestellt , da
a) der tatsächliche Zahlungsfluss und die Zahlungsmodalitäten unzutreffend dargestellt sind
b) der tatsächliche Zahlungsfluss nicht den Prospektangaben entspricht
c) auf Grund des Zahlungsflusses steuerschädliche Auswirkungen bestehen (2) [Streitpunkt 2] Das Verlustrisiko ist fehlerhaft dargestellt, da
a) keine Absicherung von 115% des Kommanditkapitals
b) keine Absicherung aus Sicht des Anlegers
c) vorrangige Absicherung der den Anlegern gewährten Darlehen
d) keine Absicherung von 115% des Eigenkapitals des Anlegers
e) fehlerhafte und irreführende Bezeichnung der Schuldübernahme als Garantie (3) [Streitpunkt 8] Die Prognoserechnung ist fehlerhaft dargestellt 2. a) Der Musterbeklagte zu 1) ist für den am 26.03.2004 für die Beteiligung an der VIP 4 GmbH & Co. KG, veröffentlichten Prospekt als Fondsinitiator nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne verantwortlich.
b) Der Musterbeklagte zu 1) hat bei der Veröffentlichung des Prospekts für die Beteiligung an der VIP 4 GmbH & Co. KG, nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne schuldhaft gehandelt. 3. a) Die Musterbeklagte zu 2) ist für den am 26.03.2004 für die Beteiligung an der VIP 4 GmbH & Co. KG, veröffentlichten Prospekt als „Hintermann“ und/oder „Garant“ nach den Grundsätzen der Prospekt- haftung im engeren Sinne verantwortlich.
b) Die Musterbeklagte zu 2) handelte bei der Veröffentlichung des Prospekts für die Beteiligung an der VIP 4 GmbH & Co. KG, nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne schuldhaft. 4. Der Schaden des Anlegers besteht in dem von ihm zum Erwerb der Beteiligung an der VIP 4 GmbH & Co. KG, geleisteten Aufwand nebst Disagio, entstandenen steuerlichen Nachteilen, sowie den obligatorisch eingegangenen Darlehensverbindlichkeiten bei der Musterbeklagten zu 2), beschränkt auf das negative Interesse.

8

Hiergegen wenden sich die Musterbeklagten mit der Rechtsbeschwerde jeweils im Umfang ihrer Beschwer.

B.

9

Die Rechtsbeschwerden sind zulässig.

10

I. Nach § 27 des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes in der seit dem 1. November 2012 geltenden Fassung (nachstehend KapMuG nF, BGBl. I, 2182) ist auf das Musterverfahren das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz in seiner bis zum 1. November 2012 geltenden Fassung anzuwenden (nachstehend KapMuG), weil in diesem Verfahren vor dem 1. November 2012 mündlich verhandelt worden ist.

11

II. Die Rechtsbeschwerden sind statthaft. Die Sache hat nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KapMuG stets grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Formalien der Rechtsbeschwerden - für die § 575 ZPO gilt (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2012 - XI ZB 12/12, ZIP 2012, 2177 Rn. 13) - sind gewahrt.

C.

12

Die Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten haben Erfolg, soweit diese sich gegen die Feststellungen zu 1. (1) und 1. (2) a) und e) sowie 3. wenden.

13

Hinsichtlich der Feststellungen zu 1. (1) und 3. ist der Musterentscheid aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen. Im Übrigen kann der Senat - teilweise unter klarstellender Neufassung der Feststellungen - in der Sache entscheiden. Die weitergehenden Rechtsmittel der Musterbeklagten haben keinen Erfolg.

14

I. Die zu den Prospektfehlern getroffenen Feststellungen des Oberlandesgerichts halten einer rechtlichen Überprüfung hinsichtlich der Feststellungen zu 1. (1) und 1. (2) a) und e) nicht stand.

15

1. Die Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten wenden sich mit Erfolg gegen die Feststellungen des Oberlandesgerichts zum Streitpunkt 1, das steuerliche Anerkennungsrisiko sei im Prospekt fehlerhaft dargestellt.

16

a) Das Oberlandesgericht hat zu Streitpunkt 1 festgestellt, das steuerliche Anerkennungsrisiko sei fehlerhaft dargestellt, da der tatsächliche Zahlungsfluss und die Zahlungsmodalitäten unzutreffend dargestellt seien (a), der tatsächliche Zahlungsfluss nicht den Prospektangaben entspreche (b) und auf Grund des Zahlungsflusses steuerschädliche Auswirkungen bestünden (c).

17

Es hat seine Feststellungen zum Streitpunkt 1 im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Prospekt sehe für den Zahlungsfluss der Erstinvestition vor, dass zunächst das in den Schuldübernahmeverträgen vereinbarte Entgelt vom Lizenznehmer an die Musterbeklagte zu 2 geleistet werde und nachfolgend die Zahlung der Fondsgesellschaft an den Produktionsdienstleister erfolge. Tatsächlich seien demgegenüber 100% von der Fondsgesellschaft an den Produktionsdienstleister gezahlt worden. Dieser habe - auch unter Einschaltung von Subunternehmern - ca. 80% an den Lizenznehmer weitergeleitet, der diese wiederum an die Musterbeklagte zu 2 weitergeleitet habe. Von dritter Seite seien dann ca. 80% an den Produktionsdienstleister zurückgeflossen. Mit diesen 80% und den ursprünglich von dem Fonds an den Produktionsdienstleister gezahlten , nicht weitergeleiteten 20% seien dann tatsächlich Filme produziert worden. Lege man den Sachvortrag der Musterbeklagten zu 2 zu Grunde, dass intern die Weisung erteilt worden sei, die Überweisungen zuerst von dem Konto des Lizenznehmers auszuführen, habe sie sich gleichwohl entgegen den Vor- schriften des Prospekts an die Stelle der Mittelverwendungskontrolleurin gestellt. Die von der Musterbeklagten zu 2 kontrollierten Fund Flow Memos verstießen als Ganzes gegen den Prospekt, weil zuerst die Überweisung des Lizenznehmers an die Musterbeklagte zu 2 hätte erfolgen müssen und die Mittelverwendungskontrolleurin nach der Bestätigung der Musterbeklagten zu 2 an die Fondsgesellschaft, dass die Schuldübernahmeverträge wirksam seien, hätte prüfen müssen, ob dies tatsächlich der Fall sei. Erst dann hätte sie die Mittel freigeben dürfen. Es sei von Anfang an geplant gewesen, von den Prospektangaben abzuweichen.

18

Auf Grund des tatsächlichen, vom Prospekt abweichenden Zahlungsflusses bestünden steuerschädliche Auswirkungen, weil die Voraussetzungen für ein Umgehungsgeschäft im Sinne des § 42 Abs. 1 AO gegeben seien. Es hätten nur 20% der Investition in Filmproduktionen gedient. Bezüglich der restlichen 80% sei es das Ziel des Fonds gewesen, im Jahr 2014 115% von der Musterbeklagten zu 2 als Absicherung zu erhalten. Dieser Anteil sei nur aus „steuerlichen“ und nicht aus „unternehmerischen“ Gründen in die Filmproduk- tion geflossen. Das Steuerrecht sehe die Möglichkeit der Abschreibung der Investition als unternehmerische Beteiligung verbunden mit den sicheren Einkünften aus einer Kapitalanlage nicht vor. Für die gewählte Konstruktion seien keine wirtschaftlichen oder sonstigen beachtlichen Gründe zu erkennen; diese habe vielmehr dazu gedient, die in Wahrheit angestrebte festverzinsliche Anlage des Fondskapitals bei der Musterbeklagten zu 2 zu umgehen. Ohne die Schuldübernahme hätte die Gewinnprognose nach den Ausführungen des Prospekts ein Vielfaches betragen. Der einzig nachvollziehbare Grund, auf diese Gewinnaussichten zu verzichten, sei der Sicherheitsgedanke. In steuerlicher Hinsicht sei dies aber ein Umgehungsgeschäft, weil das fehlende Unternehmerrisiko durch einen Gewinnverzicht erkauft und stattdessen ein fester Gewinn in Form einer festverzinslichen Anlage gestaltet werde. Selbst wenn im Ergebnis ein Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne des § 42 Abs. 1 AO nicht vorliegen sollte, wäre es erforderlich gewesen, in dem Prospekt nicht nur auf die allgemeinen steuerlichen Risiken hinzuweisen, sondern konkret dieses spezielle, wesentlich gesteigerte Risiko zu erläutern. Die Musterbeklagten könnten sich nicht darauf berufen, dass das Finanzamt im Rahmen einer vorläufigen Beurteilung die steuerliche Absetzbarkeit nicht in Zweifel gezogen habe. Dies ändere nichts an der Pflicht, die Risiken im Prospekt deutlich zu machen, weil es sich bei einer vorläufigen Anerkennung nicht um eine endgültige Entscheidung der Finanzbehörden handele.

19

b) Die hiergegen gerichteten Rügen der Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten haben Erfolg. Das Oberlandesgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen , dass das steuerliche Anerkennungsrisiko im Prospekt fehlerhaft dargestellt ist.

20

aa) Die Feststellung des Oberlandesgerichts, dass die Zahlungsabwicklung abweichend von den prospektierten Zahlungsflüssen erfolgt ist und diese Abweichung bereits bei der Herausgabe des Fondsprospekts geplant war, ist allerdings rechtlich nicht zu beanstanden.

21

(1) Die Beweiswürdigung im Rechtsbeschwerdeverfahren ist nur auf Rechtsfehler zu überprüfen, § 576 Abs. 1 und 3 ZPO i.V.m. § 546 ZPO. An rechtsfehlerfrei getroffene tatsächliche Feststellungen ist das Rechtsbeschwerdegericht gebunden (§ 577 Abs. 2 Satz 4 ZPO i.V.m. § 559 Abs. 2 ZPO). Die Beweiswürdigung ist danach grundsätzlich Sache des Tatrichters und nur eingeschränkt darauf zu überprüfen, ob er sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011 - XI ZR 51/10, BGHZ 192, 90 Rn. 29; Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 217/03, WM 2004, 1726, 1729). Diese Grundsätze gelten auch für die Rechtsbeschwerde nach § 15 KapMuG (BGH, Beschluss vom 23. April 2013 - II ZB 7/09, ZIP 2013, 1165 Rn. 11).

22

(2) Die tatrichterlichen Feststellungen des Oberlandesgerichts sind hiervon ausgehend rechtlich nicht zu beanstanden.

23

(2.1) Dass die Buchungen nach dem Vorbringen der Musterbeklagten lediglich in einer vom Prospekt abweichenden Reihenfolge in das System der Musterbeklagten zu 2 eingegeben, jedoch „taggleich ausgeführt“ worden seien, vermag die Feststellung der Prospektwidrigkeit der tatsächlichen Zahlungsflüsse nicht in Frage zu stellen. Das Oberlandesgericht hat zutreffend hervorgehoben , dass die Freigabe der Mittel des Fonds nur erfolgen durfte, wenn die 132,64% der budgetierten Produktionskosten ohne Agio abgesichert waren (§ 1 Nr. 1.1 b) des Mittelverwendungskontrollvertrags). Die im Prospekt vorgesehene Absicherung durch die Schuldübernahme der Musterbeklagten zu 2 setzte ihrerseits voraus, dass der Lizenznehmer das Schuldübernahmeentgelt eingezahlt hatte. Diese Voraussetzungen sind auch bei einer gleichzeitigen Ausführung der Buchungen nicht erfüllt.

24

(2.2) Das Oberlandesgericht hat entgegen der Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten zu 2 den zeitlichen Bezugspunkt für die Prospekthaftung nicht verkannt bzw. hierzu keine Feststellungen getroffen. Es hat deutlich gemacht, dass die ordnungsgemäße Zahlungsabwicklung zu keinem Zeitpunkt geplant war, und damit auch nicht bei Herausgabe des Prospekts. Diese Feststellung hat es auf der Grundlage einer aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Würdigung des Parteivorbringens getroffen. Die Behauptung der Musterbeklagten zu 2, die Zahlungsabwicklung sei erst im Dezember 2004 vereinbart und durchgeführt worden, steht dieser Würdigung nicht entgegen, weil das Oberlandesgericht angenommen hat, dass eine Vorfinanzierung des Schuldübernahmeentgelts durch den Lizenznehmer zwar theoretisch möglich, tatsächlich aber unrealistisch gewesen sei. Hiervon ausgehend kommt es auf die spätere Umsetzung der Zahlungsabwicklung bzw. den Zeitpunkt der mit den jeweiligen Lizenznehmern geführten Verhandlungen nicht an. Gleiches gilt für die von der Musterbeklagten zu 2 behaupteten internen Anweisungen zur Zahlungsabwicklung. Abgesehen davon, dass das Oberlandesgericht insoweit zutreffend hervorgehoben hat, dass auch bei einer unwiderruflichen Zahlungsanweisung des Lizenznehmers die Vorgaben des Mittelverwendungskontrollvertrags nicht eingehalten worden wären, geht aus dem von der Musterbeklagten zu 2 mitgeteilten Inhalt der Weisung nicht hervor, dass eine der Weisung entsprechende Abwicklung der Buchungen die im Prospekt dargestellten Zahlungsflüsse sichergestellt hätte. Aus dem FKD-Kreditprotokoll der Musterbeklagten zu 2 vom 8. März 2004 musste das Oberlandesgericht nichts für eine alternativ in Betracht kommende Zahlungsabwicklung herleiten. Im Gegenteil spricht der Inhalt des Protokolls dafür, dass die prospektwidrige Zahlungsabwicklung bereits bei Herausgabe des Prospekts feststand.

25

In der Kurzbeschreibung der Struktur auf der Seite 3 des Protokolls heißt es im 3. Unterpunkt: „Im Rahmen dieser befreienden Schuldübernahme werden am Tag des Fundings eine unwiderrufliche Vorauszahlung in Höhe des abdiskontierten Betrages der übernommenen Zahlungsverpflichtungen auf ein internes HVB Konto geleistet. Hierbei handelt es sich um ein Zug-um-Zug Geschäft mit der Schuldübernahme, d.h. alle Buchungen erfolgen zeitgleich am Tag des Funding (Bargeschäft).“

26

Ferner heißt es in der Zusammenfassung unter „Pro“ 6. Unterpunkt: „Alle Transaktionszahlungen werden über bei uns (HVB) geführte Konten abgewickelt.“

27

Diese Ausführungen lassen erkennen, dass die Abwicklung der Transaktionszahlungen ausschließlich über bei der Musterbeklagten zu 2 geführte Konten bereits unabhängig von dem späteren Lizenznehmer geplant war. Dies spricht für die Annahme, dass die Zahlungsflüsse bereits bei Prospekterstellung feststanden, und zwar unabhängig von dem späteren Lizenznehmer und den zur Zahlungsabwicklung zu treffenden Vereinbarungen. Dass andere Dokumente , zum Beispiel die Transaktionsbeschreibung, eine unwiderrufliche Zahlungsanweisung der Kundenbank des Lizenznehmers an die HVB als weitere Form der Zahlungsabwicklung in den Raum stellen, besagt nicht, dass diese ernsthaft in Betracht zu ziehen war.

28

Das Oberlandesgericht hat auch zu Recht die Liquiditätsbetrachtung in dem FKD-Kreditprotokoll der Musterbeklagten zu 2 als Indiz für die Vorhersehbarkeit der Aufbringung des Schuldübernahmeentgelts aus dem Fondskapital gewertet. Die Formulierung legt schon dadurch, dass es die Liquiditätsbetrachtung an den Gesamtinvestitionskosten orientiert, mit denen ausweislich der Darstellung auf Seite 1 des Protokolls das Fondskapital gemeint ist, nahe, dass von einer Schmälerung des für die Filmproduktion (liquide) zur Verfügung stehenden Fondskapitals durch die Finanzierung des Schuldübernahmeentgelts ausgegangen wird. Gerade diese Schmälerung würde aber nicht eintreten, wenn das Schuldübernahmeentgelt aus anderen Mitteln aufgebracht würde. Dass diese Betrachtung nicht nach Parteien differenziert und ihr eine pauschale Betrachtung der „Studioseite“ zu Grunde gelegen haben mag, ändert daran nichts. Der von der Rechtsbeschwerde erhobene Einwand, nach der Vorstellung der Beteiligten seien die Mittel der Filmproduktion nicht dauerhaft entzogen worden, spricht ebenfalls nicht gegen die Würdigung des Oberlandesgerichts. Nachdem die tatrichterliche Würdigung auf den objektiven Erklärungsinhalt des Protokolls abstellt, kommt es auch nicht auf die von der Musterbeklagten zu 2 unter Beweis gestellte Behauptung an, dass einzelne Mitarbeiter der Musterbe- klagten zu 2 der Formulierung ein anderen Verständnis zu Grunde gelegt haben mochten. Schließlich konnte das Oberlandesgericht auch die Äußerung des Musterbeklagten zu 1, er sei von Finanzierungskosten des Produktionsdienstleisters ausgegangen, als Indiz dafür werten, dass der Abfluss der für die Filmproduktion bestimmten Mittel vorgesehen war. Die Rechtsbeschwerde zeigt kein Vorbringen auf, auf Grund dessen der Anfall anderweitiger Finanzierungskosten vom Oberlandesgericht ernsthaft in Betracht zu ziehen war.

29

Die von den Musterbeklagten in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend befunden. Von einer weiteren Begründung wird insoweit gemäß § 577 Abs. 6 Satz 2, § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.

30

bb) Das Oberlandesgericht hat aber rechtsfehlerhaft angenommen, dass im Prospekt ein besonderer Hinweis auf ein steuerliches Anerkennungsrisiko geboten war, weil damit gerechnet werden musste, dass die an den jeweiligen Produktionsdienstleister gezahlten Produktionskosten von den Finanzbehörden möglicherweise nicht als sofort abziehbare Betriebsausgaben anerkannt werden , soweit diese vom Produktionsdienstleister an den Lizenznehmer zur Deckung des Schuldübernahmeentgelts an die Musterbeklagte zu 2 weitergeleitet wurden. Zwar genügt es, wenn den Umständen nach bei der Erstellung des Prospekts das ernst zu nehmende Risiko bestand, dass der Betriebsausgabenabzug als Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten (§ 42 Abs. 1 AO) angesehen wird. Die hierzu getroffenen Feststellungen tragen die Annahme eines solchen Risikos allerdings nicht.

31

(1) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss einem Anleger auch außerhalb des Anwendungsbereichs der gesetzlich geregelten Prospekthaftung durch einen im sogenannten grauen Kapitalmarkt her- ausgegebenen Emissionsprospekt für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden. Er muss über alle Umstände , die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken, zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden, wozu auch eine Aufklärung über Umstände gehört , die den Vertragszweck vereiteln können (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1978 - II ZR 172/76, BGHZ 71, 284, 286 f.; Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, ZIP 2013, 1616 Rn. 33). Dies gilt insbesondere auch für die Risiken der steuerlichen Anerkennungsfähigkeit des konkreten Anlagemodells (BGH, Urteil vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1653). Es muss aber nur über solche Risiken aufgeklärt werden, mit deren Verwirklichung ernsthaft zu rechnen ist oder die jedenfalls nicht nur ganz entfernt liegen (BGH, Urteil vom 23. Juli 2013 - II ZR 143/12, ZIP 2013, 1761 Rn. 12; vgl. auch Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 765).

32

(2) Ob unter Berücksichtigung der voraussehbaren Abwicklung des Fondsmodells ernsthaft mit der Annahme einer missbräuchlichen Gestaltung gem. § 42 Abs. 1 AO in der bei Herausgabe des Prospekts geltenden Fassung gerechnet werden musste, lässt sich auf der Grundlage der Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht abschließend beantworten. Das Oberlandesgericht hat seiner Entscheidung insoweit zwar einen zutreffenden rechtlichen Maßstab zu Grunde gelegt. Das wird von den Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten auch nicht in Frage gestellt. Die hieran anschließende Würdigung hält demgegenüber aber einer rechtlichen Prüfung nicht stand.

33

(2.1) Nach § 42 Abs. 1 AO in der bei Herausgabe des Fondsprospekts geltenden Fassung kann das Steuergesetz durch Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts nicht umgangen werden. Liegt ein Missbrauch vor, so entsteht der Steueranspruch so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entsteht.

34

Ein Gestaltungsmissbrauch ist gegeben, wenn eine rechtliche Gestaltung gewählt wird, die gemessen an dem erstrebten Ziel unangemessen ist, der Steuerminderung dienen soll und durch wirtschaftliche oder sonst beachtliche nichtsteuerliche Gründe nicht zu rechtfertigen ist. Das Motiv, Steuern zu sparen, macht eine steuerliche Gestaltung nicht unangemessen (BFHE 239, 31 Rn. 24). Die Unangemessenheit einer Rechtsgestaltung tritt aber zutage, wenn diese keinem wirtschaftlichen Zweck dient. Dient die Gestaltung hingegen steuerlich beachtlichen wirtschaftlichen Zwecken, darf das Verhalten der Beteiligten nicht auf seine Angemessenheit hin beurteilt werden (BFHE 239, 31 Rn. 24). Die Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs hängt nicht davon ab, ob die zwischen den jeweiligen Vertragsparteien geschlossenen Verträge ernsthaft gewollt waren und durchgeführt wurden. Der Gestaltungsmissbrauch nach § 42 AO kann gerade dadurch gekennzeichnet sein, dass eine unangemessene Gestaltung darauf abzielt, einen durch den Zweck einer begünstigenden Gesetzesvorschrift nicht mehr gedeckten steuerlichen Vorteil zu erlangen (BFHE 163, 264, 274 f.; BFHE 170, 197, 200 f.; BFHE 189, 408, 411), wobei anders als beim Scheingeschäft nach § 41 Abs. 2 Satz 1 AO der Erfolgseintritt beim Umgehungsgeschäft gerade gewollt ist (Koenig in Pahlke/Koenig, AO, 2. Aufl., § 42 Rn. 1).

35

(2.2) Die Rügen der Musterbeklagten, die Zahlungsabwicklung als solche gefährde die steuerliche Anerkennung des Fondsmodells nur bei einer Anweisung der Fondsgesellschaft an den Produktionsdienstleister, greifen allerdings nicht durch. Das Oberlandesgericht hat festgestellt, dass bei Herausgabe des Prospekts die Weiterleitung der für die Filmproduktion vorgesehenen Mittel des Fonds zur Deckung des Schuldübernahmeentgelts geplant war. Dies zu Grunde gelegt ist die hieran anknüpfende Annahme des Oberlandesgerichts, es sei die Zielsetzung der Fondsgesellschaft gewesen, nur 20% der Investitionen für Filmproduktionen aufzuwenden und die Mittel im Übrigen zur Absicherung einer garantierten Schlusszahlung einzusetzen, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

36

(2.3) Angesichts dieser Zielsetzung geht das Oberlandesgericht auch zu Recht davon aus, dass neben der gewählten rechtlichen Gestaltung die wirtschaftliche Zielsetzung auch dadurch hätte erreicht werden können, dass nur 20% des Fondskapitals in Filmproduktionen investiert und im Übrigen ein typisches festverzinsliches Einlagengeschäft getätigt wird, wie es die Schuldübernahme bei wirtschaftlicher Betrachtung nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen ebenfalls war. Das Oberlandesgericht hat diesbezüglich anhand der im Prospekt dargestellten Gewinnprognose aufgezeigt, dass die für das Schuldübernahmeentgelt aufgewandten Mittel nicht an den Chancen und Risiken der Filmproduktionen teilnehmen sollten und auch für Folgeinvestitionen nicht zur Verfügung standen.

37

(2.4) Mit der vom Oberlandesgericht gegebenen Begründung kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass unter Berücksichtigung der Gesamtkonstruktion bei Herausgabe des Fondsprospekts das ernst zu nehmende Risiko bestand, dass die gewählte rechtliche Gestaltung als unangemessen angesehen würde.

38

Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts bestand die Gefahr der Beurteilung der Gestaltung als unangemessen nicht deshalb, weil die Fondsgesellschaft im Umfang der garantierten Schlusszahlung kein unternehmerisches Risiko eingegangen ist und infolge der Absicherung erheblich geminderte Ertragsaussichten bestanden haben. Den geminderten Gewinnaussichten steht die höhere Sicherheit gegenüber, so dass ein wirtschaftlicher Zweck nicht ausgeschlossen und die Absicherung nicht unangemessen ist. Auch dem Betriebsausgabenabzug nach § 4 Abs. 4 EStG steht es nicht entgegen , dass mit dem geleisteten Aufwand zu einem wesentlichen Anteil ein garantierter Erlös erzielt wird. Maßgebliches Kriterium für den Betriebsausgabenabzug ist vielmehr die betriebliche Veranlassung des Aufwands (§ 4 Abs. 4 EStG). Die Rechtsbeschwerde macht zu Recht darauf aufmerksam, dass unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts das Geschäftsmodell , das die Vereinbarung einer festen Schlusszahlung durch den Lizenznehmer und die Übernahme dieser Schlusszahlungsverpflichtung durch eine Bank vorsieht (sog. Defeasance-Struktur), generell dem Vorwurf eines Umgehungsgeschäfts ausgesetzt wäre. Für diese Sichtweise finden sich in der steuerrechtlichen Literatur keine Anhaltspunkte (Rüber/Angloher, FR 2008, 498; Feyock/Heintel, ZUM 2008, 179; Wassermeyer, DB 2010, 354; Theisen/Linz, DStR 2010, 1649; Kohlhaas, FR 2010, 693; Elicker/Hartrott, BB 2011, 1879; Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, 6. Aufl., S. 84 f.; Dornheim, DStR 2011, 1793; vgl. auch FG München, WM 2011, 1699). Dass bei der Erstellung des Prospekts ernsthaft damit zu rechnen war, dass die Finanzbehörden eine solche Sichtweise einnehmen würden, ist nicht ersichtlich und vom Oberlandesgericht nicht festgestellt.

39

Die Unangemessenheit der gewählten Gestaltung lässt sich aufgrund der bisher getroffenen Feststellungen auch nicht aus dem Umstand herleiten, dass das Fondskapital bei wirtschaftlicher Betrachtung zu 80% nicht für die Deckung der Herstellungskosten der Filmproduktionen eingesetzt wurde, sondern diese Mittel vom Produktionsdienstleister an den Lizenznehmer zur Deckung des Schuldübernahmeentgelts weitergeleitet wurden und diese Vorgehensweise bereits bei Herausgabe des Fondsprospekts vorherzusehen war. Von einer Unangemessenheit der gewählten Gestaltung könnte auszugehen sein, wenn die Durchleitung der Gelder über den Produktionsdienstleister an die Musterbeklag- te zu 2 keinem wirtschaftlich vernünftigen Zweck, sondern ausschließlich der Steuerersparnis diente. Von einem wirtschaftlichen vernünftigen Zweck kann jedenfalls dann nicht ausgegangen werden, wenn die Gestaltung - abgesehen von den steuerlichen Vorteilen - wirtschaftlich nachteilig ist. Ob diese Gestaltung für die Fondsgesellschaft absehbare Nachteile mit sich brachte, so dass zumindest ein ernst zu nehmendes Risiko bestand, dass der alleinige Zweck dieser Gestaltung darin gesehen werden kann, die steuerlichen Vorteile der Investition in Filmproduktionen zu sichern, kann daher davon abhängen, ob allein die Fondsgesellschaft das Risiko zu tragen hatte, dass der an die Musterbeklagte zu 2 weitergeleitete Produktionskostenanteil vom Lizenznehmer aufgebracht werden kann, um das Darlehen des Produktionsdienstleisters zurückzuführen. Nach den Vorgaben des BMF-Schreibens vom 23. Februar 2001 (IV A 6-S 2241-8/01, sog. Medienerlass), nach dessen Vorgaben die Filmproduktionen durchgeführt werden sollten, musste der jeweilige Produktionsdienstleister die Verträge mit Dritten zur Herstellung der Filme im eigenen oder im Namen des Fonds, aber stets auf Rechnung des Fonds abschließen sowie die tatsächlich entstandenen Produktionskosten gegenüber dem Fonds auf der Grundlage testierter Kostenberichte nachweisen (Ziff. I. a] des Medienerlasses). Die Fondsgesellschaft sollte danach auch bei der späteren Ausführung der Filmproduktionen das volle wirtschaftliche Risiko zu tragen haben (Schwarz in v. Hartlieb/Schwarz, Handbuch des Film-, Fernseh- und Videorechts, 5. Aufl., 85. Kap. Rn. 1). Hiervon ausgehend liegt ein erhebliches Interesse der Fondsgesellschaft nahe, dass die von ihr an den Produktionsdienstleister gezahlten Mittel für die Filmproduktion verwandt werden. Eine nicht zweckgebundene Zahlung könnte demgegenüber erhebliche Nachteile mit sich bringen, wenn die Fondsgesellschaft absehbar neben dem Herstellungsrisiko zusätzlich das Insolvenzrisiko des Produktionsdienstleisters und damit mittelbar auch das Risiko der Rückführung der an den Lizenznehmer weitergeleiteten Mittel zur Filmpro- duktion tragen müsste. Zu der Frage, ob zur Vermeidung dieser Risiken hinreichende Vorkehrungen getroffen waren, hat das Oberlandesgericht keine Feststellungen getroffen.

40

2. Die Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten haben teilweise Erfolg, soweit sie sich gegen die Feststellungen zum Streitpunkt 2 wenden. Die Feststellungen zu 1. (2) a) und e) sind rechtsfehlerhaft. Im Übrigen bleiben die Angriffe der Rechtsbeschwerden ohne Erfolg, wobei die Feststellungen zu 1. (2) b) und d) klarstellend neu zu fassen sind.

41

a) Das Oberlandesgericht hat seine Feststellungen zum Streitpunkt 2 im Wesentlichen wie folgt begründet:

42

(Feststellung zu 1. (2) a]): Die Ausführungen im Prospekt zur Absicherung des Kommanditkapitals seien in sich widersprüchlich und bewusst unklar gehalten. Aus dem Prospekt sei nicht erkennbar, was nun tatsächlich durch die Schlusszahlung gesichert sein solle. Bei dem Anleger werde der falsche Eindruck erweckt, dass die Absicherung sich auf das Kommanditkapital und nicht nur auf die Höhe der Produktionskosten erstrecke.

43

(Feststellung zu 1. (2) b]): Die Risiken der Beteiligung würden unzulässig verharmlost, weil der Prospekt bei einem Anleger den Eindruck erwecke, seine Einlage werde garantiert. Dies sei aber nicht der Fall, weil die Schlusszahlung an den Fonds erfolge und durch Verbindlichkeiten vermindert werde. Der Prospekt erwecke durch die Formulierung „Darüber hinaus ist die Bareinlage selbst ohne Berücksichtigung steuerlicher Effekte in Höhe von ca. 65% abgesichert“ beim Anleger den Eindruck, dass es eine besondere Absicherung seiner eigenfinanzierten Einlage gäbe. Dies sei aber nicht der Fall.

44

(Feststellung zu 1. (2) c]): Beim Anleger werde der falsche Eindruck erweckt , dass die Schuldübernahme seiner Absicherung diene und der vermögenswerte Vorteil ihm mindestens indirekt über die Fondsgesellschaft zugutekomme. Tatsächlich diene die Schuldübernahme in erster Linie dem Sicherungsinteresse der Musterbeklagten zu 2 als Darlehensgeberin der Anleger, weil die Schlusszahlung vorrangig zur Rückzahlung der Anteilsfinanzierung und der damit in Zusammenhang stehenden Kosten der Bank diene. Nach Abzug der Darlehenskosten stünden aus der Schuldübernahme noch ca. 65% der von den Anlegern eigenfinanzierten Einlage zur Verfügung. Der Prospekt erwecke demgegenüber den falschen Eindruck, als würden tatsächlich 115% des Kommanditanteils der Fondsgesellschaft effektiv zugutekommen.

45

(Feststellung zu 1. (2) d]): Der Prospekt verdeutliche nicht ausreichend, dass der Wert 115% sich nicht auf das Eigenkapital des Anlegers beziehe und ihm daher nicht zu Gute komme. Bereits die Bezeichnung als Garantiefonds an herausgehobener Stelle erwecke beim Anleger den Eindruck, seine Einlage werde garantiert und diese Garantie komme ihm zu Gute. Dies sei aber nicht der Fall, weil die Schlusszahlung an den Fonds erfolge und durch Verbindlichkeiten vermindert werde. Darüber hinaus werde die Schlusszahlung in Verbindung mit dem Kommanditkapital gebracht. Dies sei nach dem Fondskonzept objektiv unrichtig.

46

(Feststellung zu 1. (2) e]): Die Verwendung der Überschrift „Garantiefonds“ im Prospekt sei objektiv unrichtig und erwecke beim Anleger falsche Vorstellungen über seine Beteiligung. Der Prospekt enthalte keine Garantie, weil lediglich eine Schuldübernahme vorgesehen sei und Zahlungen ausschließlich an die Fondgesellschaft und nicht an den Anleger erfolgen würden. Die abgedruckten Risikohinweise, insbesondere auf Seite 93 des Prospekts, seien nicht geeignet, dem Anleger ein zutreffendes Bild von dem Fonds zu vermitteln. Das Wort „Garantiefonds“ enthalte für den Anleger eine wichtige In- formation, die ihm sofort beim Betrachten ins Auge springe. Es vermittele dem Anleger, dass kein Verlust seines eingezahlten Kapitals zu erwarten sei, was ihm tatsächlich gerade nicht garantiert werde.

47

b) Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nur teilweise stand. Ob ein Prospekt, mit dem der Anleger über die mit der Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken aufgeklärt werden soll, unrichtig oder unvollständig ist, ist nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt (BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06, WM 2007, 1503 Rn. 9; Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 37). Dabei ist auf den Empfängerhorizont abzustellen, wobei nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die Kenntnisse und Erfahrungen eines durchschnittlichen Anlegers abzustellen ist, der als Adressat des Prospekts in Betracht kommt und der den Prospekt sorgfältig und eingehend gelesen hat (BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, ZIP 1982, 923, 924; Urteil vom 22. Februar 2005 - XI ZR 359/03, ZIP 2005, 808, 810; Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06, ZIP 2007, 1993 Rn. 10; Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 25; Urteil vom 5. März 2013 - II ZR 252/11, ZIP 2013, 773 Rn. 14).

48

aa) Die Feststellung zu 1. (2) a), das Verlustrisiko sei fehlerhaft darge- stellt, „da keine Absicherung von 115% des Kommanditkapitals“, wird von den tatsächlichen Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht getragen. Es hat zwar rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Darstellungen im Prospekt zur Höhe der durch die Schuldübernahme gesicherten Forderung widersprüchlich sind. Rechtsfehlerhaft ist indes die Feststellung, dass tatsächlich nur eine Absicherung der Forderungen gegen die jeweiligen Lizenznehmer in Höhe von 115% der Produktionskosten vorzunehmen war. Der Senat kann den Prospekt, der über den Bezirk des Oberlandesgerichts hinaus verwendet wurde, insoweit selbst auslegen (BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, ZIP 2007, 871 Rn. 6; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 46; Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 22; Urteil vom 5. März 2013 - II ZR 252/11, ZIP 2013, 773 Rn. 11).

49

(1) Der Prospekt enthält zur Darstellung der Schuldübernahme der Musterbeklagten zu 2 u.a. folgende Angaben: 1. DAS ANGEBOT IM ÜBERBLICK DIE ECKDATEN DES FONDS [Seite 5] (…) - Absicherung von mind. 115% des Kommanditkapitals ohne Agio mittels Schuldübernahme durch die B. AG (zu Bedingungen und Umfang der übernommenen oder abgesicherten Zahlungen siehe Kapitel 12 und 13) (…) SCHULDÜBERNAHME DURCH DIE B. AG [Seite 13] Die Bank wird bezüglich aller bei der Erst-Investition realisierten Filme der Fondsgesellschaft (nachfolgend auch Lizenzgeber) jeweils die Verpflichtungen des Lizenznehmers zur Erbringung der fest vereinbarten Schlusszahlungen in Höhe von mind. 115% des anteiligen Kommanditkapitals ohne Agio bezogen auf den Anteil der Produktionskosten am gesamten Kommanditkapital des Lizenzgebers über- nehmen. (…) 12. VERTRAGSGRUNDLAGEN (…) SCHULDÜBERNAHMEVERTRÄGE [Seite 90] Es ist vorgesehen, dass der Lizenznehmer und die B. AG sich unter Zustimmung der Fondsgesellschaft verpflichten, Schuldübernahmeverträge abzuschließen, die deutschem Recht unterliegen. In diesen Schuldübernahmeverträgen wird vereinbart, dass die B. AG unter den im Vertrag geregelten Voraussetzungen und unter der Voraussetzung der Einzahlung eines Entgeltes durch den Lizenznehmer die im Lizenzvertrag fest vereinbarten Schlusszahlungen - jedoch maximal in Höhe von 115% bezogen auf den Anteil der Gesamtkosten des Projekts am gesamten Kommanditkapital ohne Agio gegenüber der Fondsgesellschaft leistet. (…) 13. CHANCEN UND RISIKEN (…) WIRTSCHAFTLICHE RISIKEN [Seite 93] (…) Die vorgesehenen Schlusszahlungen sind ebenfalls keine Garantie dafür, dass der Anleger sein Geld in jedem Fall zurückerhält. Die Schlusszahlungen sollen lediglich 115% des Fondsvolumens ohne Agio absichern. Die so gesicherten Ausschüttungen sind vorrangig zur Rückzahlung der Anteilsfinanzierung der Anleger und der damit in Zusammenhang stehenden Kosten der Bank zu verwenden. Zwischenzeitlich in der Fondsgesellschaft aufgelaufene Verluste gehen zu Lasten dieser Schlusszahlung, bevor eine Barausschüttung an die Gesellschafter erfolgen kann. (…) SCHULDÜBERNAHMEN [Seite 94] (…) Da aufgrund der Schuldübernahmeverträge der Lizenznehmer von der Verpflichtung zur Schlusszahlung befreit ist, kann die Fondsgesellschaft im Fall der Nichtzahlung durch die schuldübernehmende Bank nicht auf die Film- und Verwertungsrechte des Lizenznehmers zugreifen. (…)

50

Die Schlusszahlung ist in der Prognoseberechnung auf Seite 66 des Prospekts mit 5.750.000 € ausgewiesen. Auf Seite 67 unter Ziff. 3 wird darauf hingewiesen, dass „die Schlusszahlungen in 2014 mit 132,64% der Produk- tionskosten gerechnet“ wurden. Auf Seite 88 des Prospekts wird zum Inhalt des Mittelverwendungskontrollvertrags ausgeführt, dass für die Freigabe von Produktionsgeldern u.a. Absicherungen i.H.v. 132,64% der budgetierten Produktionskosten bzgl. des Anteils der Fondsgesellschaft an dem Projekt durch Bankgarantie oder eine vergleichbare Sicherheit vorliegen muss. Entsprechende Ausführungen finden sich auch im Gesellschaftsvertrag unter § 9 Nr. 2.7 und im Mittelverwendungskontrollvertrag unter § 1 Nr. 1.2 b).

51

(2) Das Oberlandesgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Prospektangaben in sich widersprüchlich sind. Zum einen wird der Eindruck erweckt, die Schuldübernahme erfolge in Höhe von 115% des Kommandit- bzw. Fondskapitals. Die Formulierungen betreffend die Schuldübernahme auf Seite 13 und 90 des Prospekts hat das Oberlandesgericht nach ihrem Wortlaut ohne Rechtsfehler dahin interpretiert, dass eine Schuldübernahme lediglich in Höhe von 115% der Produktionskosten erfolgen solle, welche lediglich 87,2% des Fondskapitals ausmachen sollten.

52

(3) Demgegenüber hat das Oberlandesgericht rechtsfehlerhaft festgestellt , dass tatsächlich nur eine Absicherung in Höhe von 115% der Produktionskosten vorzunehmen war. Dem vom Oberlandesgericht in Bezug genommenen Schaubild, das von der Musterbeklagten zu 2 in der mündlichen Verhandlung übergeben wurde, lässt sich hierzu nichts entnehmen. Die Musterbeklagte zu 2 hat - wie die Rechtsbeschwerde zu Recht rügt - zur Erläuterung des Schaubilds vorgetragen, dass sich die dort angegebene Zahl 115 auf das volle Kommanditkapital beziehe. Die angefochtene Entscheidung lässt nicht erkennen , auf Grund welcher Umstände das Oberlandesgericht zu seiner hiervon abweichenden Feststellung gelangt. Die Ausführungen im Gesellschaftsvertrag und im Mittelverwendungskontrollvertrag - mit denen sich das Oberlandesgericht bei seiner Würdigung nicht auseinandergesetzt hat - sprechen eher für eine am gesamten Fondskapital orientierte Absicherung, weil eine Investition bzw. Mittelfreigabe nur bei einer Absicherung in Höhe von 132,64% der jeweiligen Produktionskosten, die 87,2% des Fondskapitals ausmachen sollten, erfolgen durfte.

53

bb) Die Feststellungen zu 1. (2) b) („Das Verlustrisiko ist fehlerhaft dar- gestellt, da keine Absicherung aus Sicht des Anlegers“) und d) („Keine Absiche- rung von 115% des Eigenkapitals des Anlegers“) halten einer rechtlichen Prü- fung stand. Das Oberlandesgericht hat zutreffend angenommen, dass der Prospekt fehlerhaft ist, weil er bei dem Anleger den sachlich unzutreffenden Eindruck erweckt, mit der Schuldübernahme werde das von den Anlegern aufgebrachte Kommanditkapital in Höhe von 115% abgesichert. Die Feststellungen sind lediglich klarstellend neu zu fassen, weil sie der Sache nach denselben Prospektfehler ansprechen.

54

(1) In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung wird teilweise - bezogen auf den streitgegenständlichen Prospekt bzw. den Prospekt für die VIP 3 GmbH & Co. KG (VIP 3) - angenommen, dass bereits die Bezeichnung „Garantiefonds“ auf dem Deckblatt des Prospekts den unzutreffenden Eindruck vermittele, dass der Anleger seine Einlage in jedem Fall zurückerhalte (OLG München, WM 2010, 836, 840 [VIP 4]; OLG Karlsruhe, WM 2010, 1264, 1267 [VIP 3]; OLG Frankfurt, Urteil vom 2. August 2010 - 23 U 253/09, juris Rn. 31 [VIP 4]). Teilweise wird der Überschrift „Garantie- fonds“ auf dem Titelblatt des Fondsprospekts der Charakter einer anpreisenden Werbung beigemessen (OLG Frankfurt, WM 2010, 1313, 1315; Urteil vom19. Oktober 2011 - 17 U 34/10, juris Rn. 121 [VIP 3]; tendenziell auch OLG Düsseldorf , WM 2010, 1934, 1940; Urteil vom 20. Januar 2011 - 6 U 9/10, juris Rn. 70; offen lassend OLG Hamm, Urteil vom 23. Juli 2013 - 34 U 53/10, juris Rn. 47), mit der Folge, dass sich die Fehlerhaftigkeit der Angaben zur Kapitalgarantie nur im Zusammenhang mit den weitergehenden Aussagen des Fondsprospekts feststellen lasse (OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. April 2012 - 6 U 52/11, juris Rn. 40 ff. [VIP 4]; OLG Hamm, Urteil vom 23. Juli 2013 - 34 U 53/10, juris Rn. 47 [VIP 4]). Dabei wird im Hinblick auf den streitgegenständlichen Prospekt angenommen , dass dieser eine mögliche Irreführung durch die Verwendung der Überschrift „Garantiefonds“ auf dem Deckblatt des Prospekts durch die Hinwei- se auf das Totalverlustrisiko des Anlegers ausreichend klarstelle (OLG Frankfurt , WM 2010, 1313, 1315; Urteil vom 19. Oktober 2011 - 17 U 34/10, juris Rn. 121 [VIP 3]).

55

(2) Der Prospekt ist hinsichtlich der Darstellung der Absicherung des Anlegerkapitals unabhängig davon fehlerhaft, ob eine Irreführung bereits auf der Verwendung des Begriffs „Garantiefonds“ auf dem Deckblatt des Prospekts be- ruht, weil der Prospekt auch im Übrigen den tatsächlich unrichtigen Eindruck erweckt, durch die Schuldübernahme der Musterbeklagten zu 2 werde nicht nur die Forderung des Fonds gegen den jeweiligen Lizenznehmer, sondern der Erhalt des Kommanditkapitals selbst sicher gestellt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. April 2012 - 6 U 52/11, juris Rn. 40 ff. [VIP 4]; OLG Hamm, Urteil vom 23. Juli 2013 - 34 U 53/10, juris Rn. 47 [VIP 4]). Dieser Eindruck entsteht bereits durch die schlagwortartige Darstellung unter der Überschrift „Eckdaten des Fonds“ auf Seite 5 des Prospekts, weil dort von der Absicherung „von mind. 115% des Kommanditkapitals“ und nicht - wie aber tatsächlich der Fall - von der Absicherung einer Forderung des Fonds gegen den Lizenznehmer die Rede ist. Den Eindruck einer unmittelbaren Absicherung der Einlage des Anlegers erweckt auch die Formulierung auf Seite 6 des Prospekts, nach der die Bareinlage des Anlegers selbst ohne Berücksichtigung steuerlicher Effekte in Höhe von 65% abgesichert sei. Der hierdurch hervorgerufene Eindruck einer (unmittelbaren ) Kapitalabsicherung wird durch die Ausführungen in den Kapiteln 12 und 13 des Prospekts, auf die in einem Klammerzusatz Bezug genommen wird, nicht entkräftet. Der durchschnittliche Anleger erwartet nach dem Klammerzusatz lediglich eine nähere Erläuterung der beschriebenen Absicherung. Er hat demgegenüber keinen Anlass damit zu rechnen, dass die in den Eckpunkten beschriebene Form der Absicherung nach den Erläuterungen gar nicht gewährleistet ist. Entsprechend ist der Prospekt auch unter Berücksichtigung der ergänzenden Ausführungen in den Kapiteln 12 und 13 des Prospekts nicht geeignet , für den durchschnittlichen Anleger hinreichend klarzustellen, dass damit - entgegen der schlagwortartigen Darstellung an anderen Stellen des Prospekts - im Ergebnis gerade keine Absicherung des Kommanditkapitals verbunden ist. In diesen Prospektangaben wird der Lizenznehmer aufgrund der Schuldübernahme von seiner Schuld befreit und wird auf das Risiko hingewiesen , dass die vorgesehenen Schlusszahlungen keine Garantie dafür seien, dass der Anleger sein Geld zurückerhält, sondern diese vorrangig zur Rückzahlung der Anteilsfinanzierung und der damit in Zusammenhang stehenden Kosten sowie zur Deckung zwischenzeitlich aufgelaufener Verluste der Fondsgesellschaft zu verwenden sind. Diese Ausführungen führen allenfalls zu einer widersprüchlichen und damit ebenfalls fehlerhaften Prospektdarstellung.

56

cc) Rechtsfehlerfrei hat das Oberlandesgericht auch die Feststellung zu 1. (2) c) getroffen („Das Verlustrisiko ist fehlerhaft dargestellt, da vorrangige Absicherung der den Anlegern gewährten Darlehen“), weil der Prospekt nicht hinreichend deutlich macht, dass durch die Schuldübernahmen vorrangig die Ansprüche der Musterbeklagten zu 2 abgesichert werden. Der Prospekt ist auch insoweit zumindest widersprüchlich. Die Rechtsbeschwerden weisen zwar mit Recht darauf hin, dass der Prospekt im Kapitel „Chancen und Risiken“ im Zusammenhang mit den Ausführungen zu den wirtschaftlichen Risiken und zur Anteilsfinanzierung ausdrücklich beschreibt, dass die Anteilsfinanzierung im Namen und für Rechnung des Anlegers vorrangig aus der Schlusszahlung bedient wird. Damit korrespondiert, dass der Prospekt auf Seite 6 im Zusammen- hang mit der Anteilsfinanzierung erwähnt, dass „die Bareinlage“ selbst ohne Berücksichtigung steuerlicher Effekte in Höhe von 65% abgesichert sei, wenngleich es sich dabei - wie oben unter bb) ausgeführt - nicht um eine unmittelbare Sicherung der Bareinlage handelt. Gleichwohl stehen diese Ausführungen in Widerspruch zu dem an anderer Stelle erweckten Eindruck, dass das Kommanditkapital selbst in Höhe von 115% abgesichert sei. Der Anleger wird zudem nicht hinreichend klar darüber aufgeklärt, dass durch die vorrangige Deckung der Zinsen der Anteilsfinanzierung von vornherein feststand, dass unabhängig vom Entstehen weiterer, unvorhergesehener Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft nicht einmal bei wirtschaftlicher Betrachtung eine Absicherung von 115% des Fondskapitals gewährleistet sein würde. Zwar wird dies durch die Angabe, die Bareinlage sei in Höhe von 65% abgesichert, pauschal zum Ausdruck gebracht. Dieser Hinweis ist aber nicht hinreichend klar und verständlich. Dem Anleger werden im Prospekt zum einen die Berechnungsgrundlagen dieser Angabe nicht mitgeteilt und zum anderen steht diese bei den Erläuterungen zur Anteilsfinanzierung und nicht - wie der durchschnittliche Anleger dies aber erwarten würde - bei den Informationen zur Absicherung des Fondsvermögens.

57

dd) Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Feststellung zu 1. (2) e) („Das Ver- lustrisiko ist fehlerhaft dargestellt, da fehlerhafte und irreführende Bezeichnung der Schuldübernahme als Garantie“). Der Prospekt ist nicht deswegen fehler- haft, weil er die Schuldübernahme der Beklagten zu 2 irreführend als Garantie bezeichnet. Dies folgt schon daraus, dass der Begriff „Garantiefonds“ lediglich als Überschrift auf dem Deckblatt des Prospekts verwandt wird und im Prospekt die Schuldübernahme der Musterbeklagten zu 2 nicht als Garantie bezeichnet wird.

58

3. Die Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten wenden sich ohne Erfolg gegen die Feststellung zu 1. (3) (Streitpunkt 8, Unrichtigkeit der Prognoserechnung

).

59

a) Das Oberlandesgericht hat seine Feststellung zum Streitpunkt 8 im Wesentlichen wie folgt begründet:

60

Die Prognose auf Seite 66 des Prospekts enthalte bezüglich des Jahres 2014 einen gravierenden Rechenfehler. Im Gegensatz zu der Prognose, bei der Gesamtausgaben von 8.620.239 € Gesamteinahmen von 8.916.650 € gegenüberstünden , seien nur Gesamteinnahmen von 6.219.400 € in Ansatz zu brin- gen.

61

Die Prognoserechnung gehe ferner von unrealistischen Vorgaben aus bzw. enthalte keine Hinweise, dass die angenommenen Gewinnprognosen mit besonderen Risiken behaftet seien. Aus der Prognose ergebe sich, dass eine Ketten-Re-Investition von neun Vorgängen geplant sei. Die neunte Reinvestition könne nur erfolgreich sein, wenn alle vorherigen Reinvestitionen und die Erstinvestition die Gewinnprognosen voll erfüllt hätten. Sollte die Erstinvestition oder die erste Reinvestition nicht erfolgreich gewesen sein, breche bereits die ganze Kette zusammen.

62

Die Gewinnprognose sei in sich widersprüchlich. Für das gleiche Produkt (Produktion von Filmen) würden völlig unterschiedliche Gewinnmargen in Ansatz gebracht, bei der Erstinvestition 187,64% und bei den Re-Investitionen 129%. Die unterschiedlichen Ansätze würden nicht erklärt, so dass die Prognose für den Anleger nicht nachvollziehbar sei.

63

Aus Seite 66 des Prospekts ergebe sich, dass die Liquiditätsreserve im Jahr 2005 zur Deckung der laufenden Kosten eingesetzt werde. Dem wider- spreche die Anmerkung „zu 13“ auf Seite 65 des Prospekts, nach der die Liqui- ditätsreserve bis Ende 2005 oder später ebenfalls in Filmprojekte investiert werden könne, wenn sie nicht in Anspruch genommen worden und abgesichert sei, dass Einnahmen für die laufenden Mindestkosten vorhanden seien. Für das Jahr 2005 seien aber nur 625 € Einnahmen vorgesehen, so dass die Liquiditätsreserve auf jeden Fall verbraucht werde und nicht für Investitionen zur Verfügung stehe.

64

b) Hiergegen wenden sich die Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten ohne Erfolg. Das Oberlandesgericht hat zu Recht angenommen, dass der Prospekt unvollständig und damit fehlerhaft ist, weil nicht darauf hingewiesen wird, dass die Gewinnprognose mit besonderen Risiken behaftet ist. Ob die Prognoserechnung auch im Hinblick auf die weiteren vom Oberlandesgericht angeführten Punkte fehlerhaft ist, bedarf daher keiner Entscheidung.

65

aa) Der Prospekt enthält folgende Erläuterungen zu den Chancen und Risiken der (Re-)Investition des Fondskapitals: 2. CHANCEN UND RISIKEN IM ÜBERBLICK [Seite 18 f.] CHANCEN (…) - Re-Investitionskonzept ermöglicht eine umfangreiche und „jun- ge“ Filmbibliothek (…) - Mögliche Multiplikation der Gesamterträge durch ReInvestitionen RISIKEN (…) - Bei Re-Investitionen können die Erlöse aus erfolgreichen Produktionen in weniger erfolgreiche Produktionen investiert werden - Filmproduktionen können u.U. nicht rechtzeitig fertig gestellt werden und dadurch Kosten oder Verluste verursachen (…) - Sollten trotz der sehr realistischen Erlöschancen keinerlei Einnahmen über die gesamte Fondslaufzeit eingehen, können die Ausschüttungen entfallen, und die laufenden Kosten sowie die darauf anfallenden Zinsen können die Schlusszahlungen reduzieren (…) 8. INVESTITIONSPLANUNG/MODELLRECHNUNG (…) ERLÄUTERUNGEN ZU DEN EINZELNEN POSITIONEN DER FONDSPROGNOSERECHNUNG [Seite 67 f.] (…) 2. Re-Investition Das Betriebskonzept sieht vor, für jeweils drei auf das Investitionsjahr folgende Jahre Erlöse zu erzielen. Bis 2013 ist geplant, die jährlich erzielten Erlöse nach Abzug der laufenden Ausgaben und Ausschüttungen voll zu re-investieren (siehe Zeile 12). (…) 12. (Re-)Investition Die effektive Investitionssumme 2004 ergibt sich aus dem vorge- sehenen Gesamtkapital der Beteiligungsgesellschaft von € 5 Mio. abzüglich der Investitionsnebenkosten und weiteren ausgewiesenen Ausgaben. Es ist geplant, die in den Jahren bis 2013 anfallenden Erlöse nach Abzug der jeweiligen ausgewiesenen Ausgaben zu re-investieren, um eine Multiplikation der Gesamterträge zu erzielen. (…) ERLÄUTERUNGEN ZUR TABELLE „AUSWIRKUNG VON EINFLUSSFAKTO- REN“ [Seite 71 f.] (…) 2. Veränderung der laufenden Erlöse Hier wird unterstellt, dass die jeweilig erzielten Erlöse um 20% höher oder niedriger als im Standardszenario ausfallen. Dies führt wegen des Re-Investitionskonzepts und der damit verbundenen Hebelwirkung wie bei Variation anderer Einflussfaktoren zu erheblichen Veränderungen aller Ergebnisgrößen. Die Tabelle zeigt, dass der Anlageerfolg um etwa 50% ab- bzw. um 80% zunehmen kann. (…) 13. CHANCEN UND RISIKEN (…) RISIKEN AUS DER PRODUKTION [Seite 93 f.] Die zu verwertenden Filmprojekte müssen erst realisiert werden. Die Erstellung eines Films bis hin zur verwertbaren Fassung ist naturge- mäß mit einer Vielzahl von Risiken behaftet. (…) DIE VERWERTUNG [Seite 94] Die realisierten Filmprojekte müssen erst über einen Lizenznehmer verwertet werden, bevor der Fondsgesellschaft Erlöse zufließen. Die Höhe des letztendlich erzielten Erlöses hängt entscheidend vom Erfolg des jeweiligen Films beim Publikum ab. Sämtliche Sicherungsmechanismen der Fondsgesellschaft (Erlösprognosen der Lizenznehmer in gewisser Höhe; garantierte Schlusszahlungen; ReInvestitionskonzept zur Schaffung einer Filmrechte-Bibliothek mit jungem Durchschnittsalter und verbesserter Veräußerungschance am Ende der Fondslaufzeit) können dieses wesentliche wirtschaftliche Risiko nur minimieren, nicht beseitigen. (…) Bei extrem ungünstiger Entwicklung der Verwertung bzw. beim Zusammentreffen mehrerer Risikofaktoren besteht sogar das Risiko eines Totalverlustes der Einlagen der Anleger. Demgegenüber besteht die Chance, dass ein Film besonders erfolgreich wird („Blockbuster“). Die Ergebnisse solcher „Blockbuster“ können ein Vielfaches der Er- gebnisse normaler Spielfilme betragen und somit die Erlöse der Fondsgesellschaft enorm erhöhen.

66

bb) Diese Ausführungen machen die vom Oberlandesgericht zutreffend erkannten besonderen Risiken des Reinvestitionskonzepts nicht hinreichend deutlich (so auch OLG Hamm, Urteil vom 23. Juli 2013 - 34 U 53/10, juris Rn. 57).

67

Der Überblick über die Chancen und Risiken der Beteiligung erwähnt zwar die „mögliche Multiplikation“ der Gesamterträge durch Re-Investitionen, stellt die Kehrseite dieses Konzepts, dass bei Ausbleiben der Erträge aus der Erstinvestition keine Mittel für Folgeinvestitionen zur Verfügung stehen, demgegenüber nicht dar. Die Formulierung „Sollten trotz der sehr realistischen Erlöschancen keinerlei Einnahmen über die gesamte Fondslaufzeit eingehen, (…)“ suggeriert vielmehr, dass das Reinvestitionskonzept das Erlösausfallrisiko eher minimiert. Eine ähnlich einseitige Darstellung zu den Chancen und Risiken des Reinvestitionskonzepts enthält die Erläuterung zur Prognoserechnung unter Nr. 12, in der ebenfalls lediglich eine Chance zur „Multiplikation der Gesamterträge“ beschrieben, nicht aber auf die spezifischen Risiken dieses Konzepts hingewiesen wird.

68

Die von der Rechtsbeschwerde des Musterbeklagten zu 1 hervorgeho- benen Erläuterungen zur Tabelle „Auswirkung von Einflussfaktoren“ enthält ebenfalls keine hinreichende Risikodarstellung. Zwar wird pauschal darauf hingewiesen , dass das Reinvestitionskonzept eine Hebelwirkung hat, die „wie bei der Variation anderer Einflussfaktoren zu erheblichen Veränderungen aller Er- gebnisgrößen“ führen könne. Das spezifische Risiko dieses Konzepts wird da- mit jedoch nur pauschal beschrieben und direkt im folgenden Satz verharmlost, weil lediglich ein durchschnittlicher Abschlag auf die laufenden Erlöse als Ergebnisveränderung dargestellt wird. Damit werden die besonderen Risiken ei- ner fehlgeschlagenen Erstinvestition indes nicht plausibel. Schließlich enthalten auch die Ausführungen zu den Chancen und Risiken der Beteiligung auf Seite 93 f. des Prospekts keinen Hinweis auf die besonderen Risiken des Reinves- titionskonzepts. Vielmehr wird unter der Überschrift „Die Verwertung“ das Rein- vestitionskonzept als Sicherungsmechanismus dargestellt. Dass es demgegenüber auch besondere Erlösausfallrisiken in sich trägt, bleibt unerwähnt.

69

4. Der Senat kann, soweit die Feststellungen des Oberlandesgerichts zum Streitpunkt 2 (Feststellung 1. [2]) rechtsfehlerhaft sind, gem. § 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO in der Sache selbst entscheiden, weil er den Prospekt selbst auslegen kann und nach dieser Auslegung ein Prospektfehler nicht vorliegt bzw. die Widersprüchlichkeit des Prospekts wegen der Angabe, es seien „115% des Kommanditkapitals“ abgesichert (hierzu oben unter I. 2. b) aa) [2]), bereits Gegenstand der vom Senat klarstellend neu gefassten Feststellung zu 1. (2) b) und d) ist. Hinsichtlich der Feststellung zum Streitpunkt 1 (Feststellung 1. [1]) ist der Musterentscheid gem. § 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO aufzuheben und die Sache zu erneuten Entscheidung zurückzuverweisen, weil diese zur abschließenden Entscheidung über die Frage, ob eine Pflicht zum Hinweis auf ein besonderes steuerliches Anerkennungsrisiko bestand, noch nicht reif ist.

70

II. Die Rechtsbeschwerde des Musterbeklagten zu 1 bleibt ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die Feststellungen des Oberlandesgerichts zu den Anspruchsvoraussetzungen der Prospektverantwortlichkeit und des Verschuldens des Musterbeklagten zu 1 richtet.

71

1. Das Oberlandesgericht hat rechtsfehlerfrei die Prospektverantwortlichkeit des Musterbeklagten zu 1 angenommen.

72

a) Das Oberlandesgericht hat seine Feststellung zur Prospektverantwortlichkeit des Musterbeklagten zu 1 im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Musterbeklagte zu 1 sei Geschäftsführer der VIP Vermögensberatung GmbH gewesen, die im Prospekt als Initiatorin, Geschäftsbesorgerin und Prospektherausgeberin genannt werde und habe Geschäftsanteile von über 25% gehalten. Zudem habe er über 25% der Geschäftsanteile der Komplementärin der Fondsgesellschaft gehalten und sei ihr Mitgeschäftsführer gewesen. Der Musterbeklagte zu 1 habe persönlich und in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der VIP Vermögensberatung GmbH auf den Prospekt Einfluss genommen. Er sei nicht nur ausführendes Organ gewesen, sondern habe vielmehr auf Grund seiner Kompetenz und seines Arbeitseinsatzes die Fäden von Anfang an in der Hand gehalten.

73

b) Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde des Musterbeklagten zu 1 bleiben ohne Erfolg. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haften für fehlerhafte oder unvollständige Angaben in dem Emissionsprospekt einer Kapitalanlage neben dem Herausgeber des Prospekts die Gründer, Initiatoren und Gestalter der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden oder beherrschen (BGH, Urteil vom 24. April 1978 - II ZR 172/76, BGHZ 71, 284, 287 f.; Urteil vom 22. März 1982 - II ZR 114/81, BGHZ 83, 222, 223; Urteil vom 2. Juni 2008 - II ZR 210/06, BGHZ 177, 25 Rn. 12; Urteil vom 17. November 2011 - III ZR 103/10, BGHZ 191, 310 Rn. 17; Urteil vom 21. Februar 2013 - III ZR 139/12, ZIP 2013, 935 Rn. 12). Der Musterbeklagte zu 1 bildete nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts das Management und beherrschte es. Dass er keine eigene Prospekterklärung abgegeben hat, ist ohne Bedeutung. Die Rechtsbeschwerde wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Feststellung der maßgeblichen Einflussnahme des Musterbeklagten zu 1. Das Oberlandesgericht hat seine Überzeugung diesbezüglich nicht allein darauf gestützt, dass der Musterbeklagte zu 1 die späteren Vertragsverhandlungen maßgeblich führte, sondern auch auf die Angaben des Musterbeklagten zu 1 bei seiner Anhörung über seine weiteren Tätigkeiten bei der Entwicklung des Fondsplans und dessen Verwirklichung.

74

2. Die Rechtsbeschwerde wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Feststellung des Oberlandesgerichts, dass der Musterbeklagte zu 1 bei der Veröffentlichung des Prospekts schuldhaft gehandelt hat.

75

a) Das Oberlandesgericht hat diese Feststellung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Musterbeklagte habe vorsätzlich gehandelt. Der Musterbeklagte zu 1 sei über alle Details des Fonds bestens informiert gewesen. Er habe eingeräumt, dass seitens des Fonds Finanzierungskosten an den Produktionsdienstleister bezahlt worden seien, obwohl solche nach dem Fondskonzept überhaupt nicht hätten anfallen können. Dies sei nur dann vorstellbar, wenn von dem in dem Prospekt vorgegebenen Zahlungsfluss abgewichen werde. Der Musterbeklagte zu 1 habe gewusst, dass der Zahlungsfluss, wie er im Prospekt erläutert sei, nicht habe eingehalten werden sollen. Dem Musterbeklagten zu 1 sei auch die steuerrechtliche Problematik bewusst gewesen. Der Umstand, dass dem Musterbeklagten zu 1 Berater zur Seite gestanden hätten, ändere an seinem schuldhaften Handeln nichts. Der Musterbeklagte zu 1 habe über große Sachkenntnis verfügt und hätte sich auch von kritischen Stimmen nicht von seiner Überzeugung abbringen lassen.

76

b) Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung im Ergebnis stand. Der Musterbeklagte zu 1 hat hinsichtlich der Verwendung eines fehlerhaften Prospekts jedenfalls fahrlässig gehandelt.

77

aa) Enthält ein Prospekt unrichtige Angaben und wird dieser bei der Anwerbung von Anlegern in Kenntnis der wahren Verhältnisse verwendet, dann ergibt sich daraus im Regelfall nicht nur die Verletzung der Aufklärungspflicht, sondern auch das Verschulden der handelnden Personen (BGH, Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR 124/81, BGHZ 84, 141, 148). Dessen nähere Prüfung wird dann erforderlich, wenn besondere Umstände vorgetragen sind, die die unterlassene Aufklärung als nicht schuldhaft erscheinen lassen. Solche, das Verschulden ausnahmsweise ausschließenden Umstände können auch darin liegen , dass die für die Anlagegesellschaft handelnden Personen irrig davon ausgegangen sind, es bedürfe keines klarstellenden Hinweises an den Anleger, wobei die Entschuldigung auf Grund eines Rechtsirrtums nur unter engen Voraussetzungen in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 28. September 1992 - II ZR 224/91, ZIP 1992, 1561 f.). Der Schuldner hat die Rechtslage sorgfältig zu prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einzuholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig zu beachten (BGH, Beschluss vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, ZIP 2010, 1335 Rn. 3; Beschluss vom 15. Januar 2013 - II ZR 44/12, juris Rn. 12). Dem hinzugezogenen Berater ist dabei der relevante Sachverhalt umfassend mitzuteilen und die erteilte Auskunft einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen (BGH, Urteil vom 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Rn. 16; Urteil vom 20. September 2011 - II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 Rn. 18; Urteil vom 23. Oktober 2012 - II ZR 45/11, juris Rn. 22; Urteil vom 14. Mai 2013 - XI ZR 335/11, juris Rn. 46).

78

bb) Die Rechtsbeschwerde des Musterbeklagten zu 1 zeigt keinen Sachvortrag auf, der geeignet wäre, das Verschulden hinsichtlich der Verwendung eines fehlerhaften Prospekts nach den vorstehend aufgezeigten Maßstäben in Frage zu stellen. Das Verschulden erstreckt sich dabei jedenfalls auf die unter oben I. aufgeführten, vom Oberlandesgericht rechtsfehlerfrei festgestellten Prospektfehler. Soweit die Rechtsbeschwerde des Musterbeklagten zu 1 rügt, das Verschulden des Beklagten werde auf Handlungen gestützt, die erst nach Veröffentlichung des Prospekts stattgefunden hätten, zeigt sie keinen Vortrag auf, der geeignet ist, die Erkennbarkeit der Fehlerhaftigkeit des Prospekts in Frage zu stellen.

79

III. Die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten zu 2 ist begründet, soweit das Oberlandesgericht rechtsfehlerhaft angenommen hat, dass die Musterbeklagte zu 2 prospektverantwortlich ist. Im Hinblick darauf haben auch die weiteren Feststellungen zu den Voraussetzungen einer Haftung der Musterbeklagten zu 2 nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne keinen Bestand.

80

1. Das Oberlandesgericht hat seine Entscheidung zur Prospektverantwortlichkeit der Musterbeklagten zu 2 wie folgt begründet: Die Musterbeklagte zu 2 habe hinter der Fondsgesellschaft gestanden und auf ihr Geschäftsgebaren maßgeblich Einfluss genommen. Die prospektwidrige Abwicklung des Fonds wäre ohne die Mithilfe der Musterbeklagten zu 2 nicht möglich gewesen. Sie habe die gesamte finanzielle Abwicklung übernommen. Die Musterbeklagte zu 2 werde im Prospekt als maßgeblicher Partner für die Anteilsfinanzierung und die Schuldübernahmeverträge genannt. Ohne ihre Mitwirkung sei die Durchführung des Fonds nicht denkbar. Ihre Stellung gehe dabei über die einer die Anteile finanzierenden Bank deutlich hinaus. Die Musterbeklagte zu 2 profitiere von den aus den Schuldübernahmeverträgen resultierenden Forderungen, die ihr als Sicherheit für die den Anlegern gewährten Darlehen dienten. Das vertragliche Konstrukt habe es der Musterbeklagten zu 2 ermöglicht, Darlehen zu gewähren, ohne einem faktischen Ausfallrisiko als Gläubigerin ausgesetzt zu sein. Sie habe ohne eigenes Risiko die Spanne zwischen dem Zins für die Anlegerdarlehen und dem Habenzinssatz für den entsprechenden Teil des Schuldübernahmeentgelts beanspruchen können und erhalte die Differenz zwischen dem Schuldübernahmeentgelt und den Anlegerdarlehen als Einlage mit einer Laufzeit von 10 Jahren.

81

2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.

82

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind neben dem Herausgeber des Prospekts, den Gründern, Initiatoren und Gestaltern der Gesellschaft , soweit sie das Management bilden oder beherrschen, diejenigen als prospektverantwortlich anzusehen, die als Hintermänner hinter der Fondsgesellschaft stehen und auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Anlagemodells besonderen Einfluss ausüben und Mitverantwortung tragen (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 340). Maßgeblich für die Haftung des Hintermanns ist sein Einfluss auf die Gesellschaft bei der Initiierung des Projekts. Er muss eine Schlüsselposition besitzen, die mit derjenigen der Geschäftsleitung vergleichbar ist (BGH, Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 109/08, ZIP 2009, 2449 Rn. 13; Urteil vom 17. November 2011 - III ZR 103/10, BGHZ 191, 310 Rn. 17). Dabei können die gesellschaftsrechtliche Funktion des Hintermanns sowie ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse für eine Einflussnahme auf die Konzeption des Modells sprechen. In der Rechtsprechung sind auch mit ähnlichem Einfluss versehene Personen der Prospekthaftung unterworfen worden, etwa ein Generalbevollmächtigter (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 343) und der Leiter einer für die Baubetreuung zuständigen „Planungsgemeinschaft“ (BGH, Urteil vom 13. März 1980 - II ZR 258/78, BGHZ 76, 231, 233 f.). Das im jeweiligen Fall festzustellen, ist eine im Wesentlichen tatrichterliche Aufgabe (BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06, ZIP 2007, 1993 Rn. 19).

83

Daneben trifft eine Prospektverantwortlichkeit auch diejenigen, die auf Grund ihrer besonderen beruflichen und wirtschaftlichen Stellung oder auf Grund ihrer Fachkunde eine Garantenstellung einnehmen, sofern sie durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Emissionsprospekt einen Vertrauenstatbestand schaffen (BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, ZIP 1992, 912, 917; Urteil vom 17. November 2011 - III ZR 103/10, BGHZ 191, 310 Rn. 19).

84

b) Die der Feststellung der Prospektverantwortlichkeit der Musterbeklagten zu 2 zu Grunde liegende tatrichterliche Würdigung des Oberlandesgerichts hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Es hat keine Feststellungen getroffen , die - für sich genommen oder in der Gesamtschau - die Annahme der Prospektverantwortlichkeit der Musterbeklagten zu 2 rechtfertigen.

85

aa) Eine Prospektverantwortlichkeit unter dem Gesichtspunkt einer Garantenstellung kommt schon deswegen nicht in Betracht, weil die Musterbeklagte zu 2 im Prospekt weder als Sachverständige vertrauensbegründende Erklärungen abgegeben hat noch eine Mitwirkung an der Prospektgestaltung auf andere Weise nach außen in Erscheinung getreten ist. Der Prospekt weist lediglich auf die Rolle der Musterbeklagten zu 2 als Darlehensgeberin und Schuldübernehmerin hin. Die Ausführungen beschränken sich darauf, über die Musterbeklagte zu 2 zu informieren und die Grundlagen der Zusammenarbeit mit ihr sowie die damit für die Anleger verbundenen Risiken darzustellen. Aus diesen Angaben lässt sich entgegen der Sicht des Oberlandesgerichts nicht herleiten, dass die Musterbeklagte zu 2 eine Gesamtverantwortung für den Erfolg des Projekts übernommen hat. Vielmehr wird im Prospekt ausdrücklich darauf hingewiesen , dass die Bank das Beteiligungsangebot nicht mit konzipiert und Verträge lediglich im Hinblick auf ihre Interessen als Vertragspartnerin geprüft hat. Dass die Anleger auf Grund einer auf andere Weise nach außen hervorgetretenen Mitwirkung der Musterbeklagten zu 2 an der Prospektgestaltung auf die Richtigkeit der Prospektangaben vertrauen durften (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 2011 - III ZR 103/10, BGHZ 191, 310 Rn. 19), hat das Oberlandesgericht nicht festgestellt.

86

bb) Die Feststellungen des Oberlandesgerichts tragen auch nicht die Annahme , dass die Musterbeklagte zu 2 als sog. Hintermann aus der Rolle eines Projektbeteiligten, der vertragliche Beziehungen zur Fondsgesellschaft oder eines anderen Projektbeteiligten unterhalten soll, herausgetreten ist und eine Schlüsselfunktion bei der Gestaltung des Gesamtprojekts übernommen hat (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, ZIP 1992, 912, 917 f.; Nobbe, WM 2013, 193, 199).

87

(1) Ein maßgeblicher Einfluss der Musterbeklagten zu 2 auf das Geschäftsgebaren der Fondsgesellschaft lässt sich nicht damit begründen, dass die prospektwidrige Abwicklung des Fonds nicht ohne die Mithilfe der Musterbeklagten zu 2 möglich gewesen wäre. Hieraus ergibt sich lediglich, dass die Musterbeklagte zu 2 einen notwendigen Beitrag bei der Durchführung des Fonds geleistet hat, nicht aber eine maßgebliche Mitwirkung an der Projektgestaltung oder dem Geschäftsgebaren der Fondsgesellschaft selbst, die eine Gleichstellung mit den originär Prospektverantwortlichen rechtfertigen könnte. Eine solche Gleichstellung lässt sich auch nicht darauf stützen, dass die Musterbeklagte zu 2 in der Rolle als anteilsfinanzierende, schuldübernehmende und den Zahlungsverkehr abwickelnde Bank mit dem Fondskonzept „aufs engste verwoben war“. Auch dies spricht nur für eine zentrale Rolleder Musterbeklag- ten zu 2 bei der Durchführung des Geschäftsmodells, besagt aber nicht, dass die Musterbeklagte zu 2 auf Grund dieser Stellung auch maßgeblichen Einfluss auf das Management der Fondsgesellschaft bei der Initiierung des Projekts genommen hat oder nehmen konnte.

88

(2) Auch die Feststellungen des Oberlandesgerichts zu den wirtschaftlichen Interessen der Musterbeklagten zu 2 tragen nicht die Annahme, dass ihre Stellung der eines originär Prospektverantwortlichen entsprach.

89

Das Oberlandesgericht hat allerdings rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Musterbeklagten zu 2 nach der Konzeption des Fondsmodells die Möglichkeit eingeräumt wurde, die Zinsen aus der Anteilsfinanzierung zu vereinnah- men, ohne einem Ausfallrisiko als Darlehensgläubigerin ausgesetzt zu sein, weil sie einen die Darlehen übersteigenden Betrag als Schuldübernahmeentgelt vereinnahmt hat. Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Feststellung, dass der Darlehenszinssatz den Habenzinssatz für den entsprechenden Teil des Schuldübernahmeentgelts überstieg und der Musterbeklagten zu 2 hierdurch zum einen ein Zinsvorteil und zum anderen die Möglichkeit verblieb, über den Betrag, um den das Schuldübernahmeentgelt den Gesamtbetrag der Darlehen überstieg, bis zur Fälligkeit der Schlusszahlung frei zu verfügen. Die in diesem Zusammenhang von der Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten zu 2 erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer weiteren Begründung wird insoweit gemäß § 577 Abs. 6 Satz 2, § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.

90

Die dargestellten wirtschaftlichen Vorteile erlauben indes für sich genommen nicht die Schlussfolgerung, dass die Musterbeklagte zu 2 bei der Initiierung des Fonds maßgeblichen Einfluss hatte. Die einem Projektbeteiligten zugebilligten wirtschaftlichen Vorteile können nur dann für einen maßgeblichen Einfluss auf die Konzeption eines Fonds sprechen, wenn Anhaltspunkte dafür offenbar werden, dass solche nicht im Verhandlungswege erzielt wurden, sondern auf der einseitigen Einflussnahme des Projektbeteiligten bei der Gestaltung der Fondskonzeption beruhen. Dies kann der Fall sein, wenn dem Projektbeteiligten für die von ihm zu erbringenden Leistungen unangemessene wirtschaftliche Vorteile gewährt werden, die unter den gegebenen Marktbedingungen im Verhandlungswege typischerweise nicht ausbedungen werden können. Ob der Musterbeklagten zu 2 im vorliegenden Fall unangemessene wirtschaftliche Vorteile zugebilligt wurden, lässt sich auf der Grundlage der Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht beurteilen. Das Oberlandesgericht geht zwar im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass die Musterbeklagte zu 2 im Rahmen der Anteilsfinanzierung davon profitiert hat, von den Anlegern Zinsen für die Darlehen zu vereinnahmen, ohne dem typischen Ausfallrisiko eines Darlehensgebers ausgesetzt zu sein, weil die Darlehen durch den Erhalt des Schuldübernahmeentgelts in voller Höhe bar unterlegt sind. Ob damit unangemessene Vorteile in dem oben beschriebenen Sinne verknüpft sind, lässt sich aber nicht isoliert an den Bedingungen der Anteilsfinanzierung festmachen, sondern kann nur unter Berücksichtigung sämtlicher von der Musterbeklagten zu 2 innerhalb der Gesamtkonzeption zu erbringenden Leistungen und der jeweils gewährten Gegenleistung beurteilt werden. Insoweit genügt auch nicht die Feststellung, dass der Darlehenszins den auf den entsprechenden Teil des Schuldübernahmeentgelts gewährten Barwertvorteil, vom Oberlandesgericht als Habenzinssatz bezeichnet, überstieg, weil keine Feststellungen zur Höhe der hieraus für die Musterbeklagte zu 2 resultierenden Vorteile getroffen wurden, eine Gesamtbetrachtung der wirtschaftlichen Vorteile der Musterbeklagten zu 2 unter Berücksichtigung der von ihr zu erbringenden Leistungen unterblieben ist und schließlich eine Bewertung der Angemessenheit dieser Vorteile fehlt.

91

3. Der Musterentscheid ist insoweit gem. § 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen. Der Senat kann die Prospektverantwortlichkeit der Musterbeklagten zu 2 auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht abschließend selbst beurteilen und gem. § 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO in der Sache selbst entscheiden. Der Umfang der von der Musterbeklagten zu 2 erzielten wirtschaftlichen Vorteile wird von den Parteien des Musterverfahrens unterschiedlich beurteilt.

92

IV. Die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten bleibt ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die Feststellung des Oberlandesgerichts zum Schaden der Anleger wendet. Die Feststellung ist lediglich im Hinblick auf das in den Grün- den des Musterentscheids zum Ausdruck kommende Verständnis des Oberlandesgerichts vom Inhalt der Feststellung klarstellend neu zu fassen.

93

1. Das Oberlandesgericht hat seine Feststellung zum Schaden der Anleger wie folgt begründet: Der Anleger sei so zu stellen, als habe er die Beteiligung nicht gezeichnet. Sein Schaden bestehe in dem an die Fondsgesellschaft geleisteten tatsächlichen Aufwand inklusive des Agios abzüglich des bei der Musterbeklagten zu 2 aufgenommenen Darlehensnominalbetrags. Von der Ersatzpflicht mit umfasst seien - beschränkt auf das negative Interesse - auch die steuerlichen Nachteile, die mittelbar oder unmittelbar aus der Beteiligung resultierten.

94

2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung stand.

95

a) Die Feststellung ist im Verfahren nach dem KapitalanlegerMusterverfahrensgesetz feststellungsfähig.

96

aa) Eine die Person des Musterklägers oder eines beigeladenen Anlegers betreffende individuelle Frage, wie die Höhe des ihm entstandenen Schadens oder die Beurteilung der Rechtzeitigkeit einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung, kann nicht Gegenstand einer Feststellung im Kapitalanlegermusterverfahren sein (BGH, Beschluss vom 10. Juni 2008 - XI ZB 26/07, BGHZ 177, 88 Rn. 17, 27). Dies bedeutet indes nicht, dass generelle Feststellungen zur Art und Weise der Schadensberechnung ausgeschlossen sind (Kruis in KKKapMuG , § 1 Rn. 96; Fullenkamp in Vorwerk/Wolf, KapMuG, § 4 Rn. 19; MaierReimer /Wilsing, ZGR 2006, 79, 98 f.; Reuschle, WM 2004, 2334, 2335).

97

bb) Die Feststellung des Oberlandesgerichts enthält - nimmt man die Begründung des Musterentscheids ebenfalls in den Blick - nur generalisierende Aussagen zum Schaden der Anleger, die die Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse der Anleger in den dem Musterverfahren zu Grunde liegenden Ausgangsverfahren nicht ausschließen.

98

b) Die der Feststellung des Oberlandesgerichts zu Grunde liegende Würdigung ist auch nicht rechtsfehlerhaft, weil nach dem Vorbringen der Musterbeklagten ein Schaden der Anleger zu verneinen gewesen wäre und das Oberlandesgericht dieses Vorbringen unberücksichtigt gelassen hat. Die Musterbeklagten haben nicht vorgetragen, dass der Wert der Beteiligung den Wert der von den Anlegern erbrachten Leistungen tatsächlich übersteigt. Sie haben auch nicht dargelegt, dass bei den Anlegern aus der Beteiligung unter keinem denkbaren Gesichtspunkt unmittelbare oder mittelbare steuerliche Nachteile entstehen können.

Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 15.11.2007 - 22 OH 21245/07 -
OLG München, Entscheidung vom 30.12.2011 - KAP 1/07 -

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Insolvenzverwalter des Vermögens der P. GmbH (nachfolgend Schuldnerin), die von den beiden Beklagten am 14. Dezember 1996 gegründet worden ist. Satzungsgemäßer Gegenstand ihres Unternehmens (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) war laut Eintrag im Handelsregister die Planung und Erbringung von Bauleistungen sowie "insbesondere" die Übernahme der Komplementärfunktion in einer GmbH & Co. KG gleichen Namens. Von dem Stammkapital der Schuldnerin i.H.v. 60.000,00 DM übernahmen die Beklagte zu 1 40.000,00 DM (= 20.451,68 €) und die Beklagte zu 2 20.000,00 DM (= 10.225,84 €). Entsprechende Barbeträge übergaben die Väter der Beklagten am 14. Dezember 1996 dem Geschäftsführer der Schuldnerin, welche bis zuletzt kein eigenes Bankkonto unterhielt. Am 23. Dezember 1996 wurde der Gesamtbetrag von 60.000,00 DM mit der Kennzeichnung "Stammeinlage Verwaltungs GmbH" durch den Steuerberater der Gesellschaft, H. S. (nachfolgend H.S.), auf das Bankkonto der GmbH & Co. KG zu dem vereinbarten Zweck einer Darlehensgewährung seitens der Schuldnerin einbezahlt. Kommanditisten der KG waren (und sind) die Beklagte zu 1 mit einer Einlage von 40.000,00 DM sowie die Beklagte zu 2 und H.S. mit Einlagen von je 20.000,00 DM. Am 7. März 1997 wurde die Schuldnerin in das Handelsregister eingetragen. Die in ihrer Bilanz aktivierte Darlehensforderung wurde seitens der KG nie getilgt. Im Jahr 2001 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin und der KG eröffnet.

2

Mit seiner Klage verlangt der Kläger als Insolvenzverwalter der Schuldnerin von den Beklagten - nach vergeblicher Zahlungsaufforderung mit Fristsetzung zum 18. Juli 2003 - erneute Zahlung der nach seiner Ansicht nicht wirksam geleisteten Stammeinlagen. Die Klage blieb in beiden Vorinstanzen erfolglos. Mit seiner - von dem Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger die geltend gemachten Ansprüche (nebst Zinsen seit 19. Juli 2003) weiter.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision ist begründet und führt zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten.

4

I. Das Berufungsgericht (ZIP 2006, 1534) meint, die Einlageverpflichtungen der Beklagten seien durch die hierauf geleisteten Zahlungen ihrer Väter vom 14. Dezember 1996 wirksam erfüllt worden. In der Weiterleitung der Beträge an die KG vom 23. Dezember 1996 sei kein erfüllungsschädlicher (mittelbarer ) Einlagenrückfluss an die Beklagten als Gesellschafterinnen der KG, sondern eine zulässige Verwendung der Einlagemittel zu sehen. Eine Komplementär -GmbH (wie die Schuldnerin) handele ihrer Aufgabenstellung gemäß, wenn sie Finanzmittel als Darlehen in die KG als die eigentliche Betriebsgesellschaft einbringe und damit ein Verkehrsgeschäft tätige. Die wirtschaftliche Einheit der GmbH & Co. KG, speziell auch die Haftung der Komplementär-GmbH gegenüber den KG Gläubigern (§§ 161 Abs. 2, 128 HGB), sprächen dafür, die Finanzierung der KG durch die Stammeinlagen ihrer Komplementär-GmbH zu gestatten. Der Gefahr, dass die Stammeinlagen der GmbH über die KG an die Gesellschafter beider Gesellschaften zurückflössen, werde durch die umfassende Kapitalbindung der GmbH & Co. KG in ausreichendem Maße begegnet.

5

II. Das Berufungsurteil (zust. Kunkel/Lanzius, NZG 2007, 529; Priester, EWiR 2006, 497; Ivo, EWiR 2007, 237; a.A. OLG Hamm NZG 2007, 395, Revision II ZR 272/06; Janzen, DB 2006, 2108, 2110; Werner, GmbHR 2006, 942 f.; zweifelnd Wachter, BB 2006, 1647) hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind die Einlageverpflichtungen der Beklagten (§ 19 Abs. 1 GmbHG) durch die von ihren Vätern (als Dritten i.S. von § 267 BGB) geleisteten Zahlungen vom 14. Dezember 1996 nicht wirksam getilgt worden, weil die dem Geschäftsführer der Schuldnerin übergebenen Beträge ihm nicht zu freier Verfügung verbleiben, sondern alsbald als Darlehen an die von den beiden Beklagten gemeinsam beherrschte KG weiterfließen sollten.

6

1. Nach der Rechtsprechung des Senats liegt eine für die Erfüllung der Einlageschuld (§ 19 Abs. 1 GmbHG) erforderliche Leistung zu freier Verfügung der Geschäftsführung nicht vor, wenn der eingezahlte Einlagebetrag absprachegemäß umgehend als Darlehen an den Inferenten oder an ein mit ihm verbundenes Unternehmen zurückfließt (BGHZ 153, 107, 109, 111). Vielmehr leistet der Inferent hier unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringung nichts. Die Darlehensabrede ist unwirksam und kann nicht dazu führen, dass die prinzipiell unverzichtbare Einlageforderung - entgegen dem Schutzzweck des § 19 Abs. 2 Satz 1 GmbHG - durch eine in dieser Hinsicht schwächere Darlehensforderung ersetzt wird (BGHZ 165, 113, 116; 165, 352, 356). Anders als das Berufungsgericht meint, kommen diese Grundsätze auch im vorliegenden Fall zur Anwendung.

7

a) Noch zutreffend sieht auch das Berufungsgericht einen entscheidungserheblichen Unterschied zwischen dem vorliegenden und dem Fall, der dem Senatsurteil vom 2. Dezember 2002 (BGHZ 153, 107) zugrunde lag, nicht schon darin, dass dort die an die GmbH gezahlten Einlagemittel an eine ausschließlich aus den Inferenten bestehende Gesellschaft (OHG) weitergereicht wurden, während hier neben den beiden Beklagten auch noch der Steuerberater H. S. (mit einem Kommanditanteil von 20.000,00 DM) an der KG beteiligt war. Der Tatbestand einer Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln durch Hinund Herzahlen setzt eine personelle Identität zwischen dem Inferenten und dem Zahlungsempfänger nicht voraus; es genügt vielmehr, dass der oder die Inferenten durch die Weiterleitung des Einlagebetrages bei wirtschaftlicher Betrachtung mittelbar in gleicher Weise begünstigt werden, wie durch eine unmittelbare Leistung an sie selbst, was insbesondere bei der Leistung an ein von dem oder den Inferenten beherrschtes Unternehmen der Fall ist (BGHZ 125, 141, 144; 153, 107, 111; 166, 8, 15 Tz. 18; 170, 47, 53 Tz. 15). Die beiden mit Kommanditanteilen von 40.000,00 DM und 20.000,00 DM beteiligten Beklagten beherrschten die KG zwar nicht jeweils einzeln. Das ist hier aber unerheblich, weil beide Beklagte das gleichgerichtete Interesse verfolgten, die von ihnen jedenfalls gemeinsam beherrschte KG mit der für ihren Betrieb erforderlichen Liquidität (über die angeblich eingezahlten Kommanditeinlagen hinaus) auszustatten und dazu die an die GmbH zu zahlenden (und ihr gebührenden) Bareinlagebeträge zu verwenden (vgl. BGHZ 153, 107, 111; 166, 8, 15 Tz. 19). Von einer entsprechenden Vor-Absprache der Beteiligten bei Begründung der Einlageschuld ist schon wegen des fehlenden Bankkontos der Schuldnerin, unabhängig davon aber auch aufgrund des zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs mit der Weiterleitung der Einlagemittel auszugehen (vgl. BGHZ 152, 37, 45; 153, 107, 109; Sen.Urt. v. 16. September 2002 - II ZR 1/00, ZIP 2002, 2045, 2048). Durch die gewählte Darlehenskonstruktion haben sich die Beklagten die Aufbringung zusätzlicher Mittel zum Zwecke der maßgeblich in ihrem Interesse liegenden Anschubfinanzierung des Betriebs der KG erspart. Die Situation ist bei wirtschaftlicher Betrachtung unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringung nicht anders zu beurteilen als der Fall, dass sich der Inferent die Einlagemittel zurückzahlen lässt und damit der KG selbst ein Darlehen gewährt. Von einer Barleistung zu freier Verfügung des Geschäftsführers der GmbH kann unter den vorliegenden Umständen keine Rede sein. Vielmehr sollte die Bareinlage von vornherein über die Schuldnerin als bloße Zahlstelle an die KG fließen und der Schuldnerin nur ein (vermeintlicher) Darlehensrückzahlungsanspruch verschafft werden (vgl. BGHZ 153, 107, 111).

8

b) Soweit demgegenüber das Berufungsgericht die Einlagenzahlung unter dem Gesichtspunkt einer "wirtschaftlichen Einheit" der GmbH & Co. KG für wirksam erachtet, ist das schon im Ansatz verfehlt. Einer entsprechenden Erwägung (so K.Schmidt, DB 1985, 1986) ist der Senat bereits im Urteil vom 25. November 1985 (II ZR 48/85, ZIP 1986, 161 f.) entgegengetreten. Davon abzugehen, besteht - auch nach erneuter Prüfung unter dem Gesichtspunkt der seither in Rechtsprechung und Schrifttum geführten Diskussion - kein Anlass. Festzuhalten ist vielmehr daran, dass die KG und ihre Komplementär-GmbH hinsichtlich der Regeln über die Kapitalaufbringung und -erhaltung selbst dann nicht als Einheit behandelt werden können, wenn die GmbH neben der Führung der Geschäfte der KG keine weitere Tätigkeit ausübt. Denn zum einen können der GmbH auch in diesem Fall eigene originäre Verbindlichkeiten, z.B. in Form von Steuerschulden oder aufgrund von Aufwendungen, die von der KG nicht erstattet werden, entstehen (Senat aaO; Wachter, GmbHR 2004, 1249, 1255; Werner GmbHR 2006, 942 f.; a.A. ohne nähere Begründung Priester, EWiR 2006, 497 f.). Für Eigenschulden der GmbH haftet die KG - anders als die GmbH für Schulden der KG (§ 128 HGB) - nicht. Zum anderen sind nicht nur die Eigengläubiger der GmbH, sondern auch die Gläubiger der KG, die das Recht haben, die persönlich haftende Gesellschafterin in Anspruch zu nehmen, auf die Haftungsmasse der GmbH angewiesen. Wird aber die ihr gebührende Stammeinlage umgehend als Darlehen an die KG weitergereicht, so hängt die Solvenz der Komplementär-GmbH von vornherein von derjenigen der KG ab. Das widerspricht der Funktion der Komplementär-GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin, deren genuine Aufgabe es - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - keineswegs ist, Finanzmittel aus ihrem gesetzlichen Garantiekapital "in die KG als der eigentlichen Betriebsgesellschaft einzubringen" und ihr als Darlehen mit mehr oder weniger zweifelhafter Aussicht auf Rückzahlung zu belassen (vgl. auch v. Gerkan, WuB II G. § 19 GmbHG 2.03, 891, 892). Deswegen handelt es sich hier auch nicht, wie das Berufungsgericht meint, um ein "Verkehrsgeschäft" (vgl. auch BGHZ 170, 47 Tz. 21 ff.). Soweit die Komplemen- tär-GmbH aufgrund ihrer Haftung gemäß § 128 HGB Gläubiger der KG befriedigt , erwächst ihr ein grundsätzlich sofort fälliger Rückgriffsanspruch gegen die KG (§§ 161 Abs. 2, 110 HGB).

9

Richtigerweise treffen bei der GmbH & Co. KG die unterschiedlichen Kapitalschutzsysteme der Komplementär-GmbH einerseits und der KG andererseits aufeinander, mit der Folge, dass die Gesellschafter beider Gesellschaften ihre Einlageverpflichtungen ihnen gegenüber jeweils gesondert zu erfüllen und die Vermögensmassen beider getrennt zu halten haben (vgl. K.Schmidt, Gesellschaftsrecht , 4. Aufl. § 56 V 1 S. 1653 f.; Werner, GmbHR 2006, 942). Nach der gesetzgeberischen Konzeption sind die Komplementär-GmbH und die KG für die Zwecke der Kapitalaufbringung und -erhaltung grundsätzlich als jeweils selbständige Unternehmen anzusehen (vgl. OLG Koblenz GmbHR 1989, 377 f.; K.Schmidt aaO; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 18. Aufl. § 30 Rdn. 33; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 30 Rdn. 66). Ebenso wenig wie nach bisheriger Rechtslage ein "Sonderrecht" der Kapitalaufbringung für die in ein Cash-Pool-System einbezogenen Gesellschaften mit beschränkter Haftung anzuerkennen ist (dazu BGHZ 166, 8), rechtfertigt das Interesse der an einer GmbH & Co. KG maßgeblich beteiligten Gesellschafter, der Komplementär -GmbH geschuldete Einlagemittel in die KG als "eigentliche Betriebsgesellschaft" einzubringen, eine Abweichung von den geltenden Kapitalaufbringungsregeln. Das gilt gleichviel, ob die Komplementär-GmbH die Einlagemittel zur Begleichung eigener oder von Verbindlichkeiten der KG (§ 128 HGB) aktuell benötigt oder nicht (a.A. Priester aaO), und gilt im Übrigen erst recht dann, wenn der satzungsgemäße Zweck der Komplementär-GmbH auch eine jederzeit aufnehmbare eigenwirtschaftliche Betätigung einschließt, wie hier aus der Registereintragung der Schuldnerin ersichtlich.

10

c) Unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringungsregeln fehlgehend ist schließlich die Ansicht des Berufungsgerichts, es liege bei der hier gegebenen Fallkonstellation - anders als bei derjenigen im Senatsurteil vom 2. Dezember 2002 (BGHZ 153, 107) - deshalb kein unzulässiges Hin- und Herzahlen, sondern eine wirksame Einlageleistung der Beklagten vor, weil bei der GmbH & Co. KG durch entsprechende Anwendbarkeit von §§ 30, 31 GmbHG verhindert werde, dass die Inferenten auf die an die KG weitergeleiteten Einlagemittel Zugriff nehmen könnten (i.d.S. auch OLG Köln GmbHR 2002, 968; K.Schmidt, DB 1985, 1986; ders. Gesellschaftsrecht aaO, S. 1655; Kunkel/Lanzius, NZG 2007, 527, 529). Richtig ist zwar, dass nach ständiger Rechtsprechung des Senats Zahlungen aus dem Vermögen einer GmbH & Co. KG an deren Kommanditisten in entsprechender Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG unzulässig sind, wenn dadurch mittelbar eine Unterdeckung des Stammkapitals der Komplementär-GmbH eintritt (vgl. BGHZ 60, 324, 328 f.; 69, 274, 279; 110, 342, 358; 123, 289, 296; Sen.Urt. v. 6. Juli 1998 - II ZR 284/94, ZIP 1998, 1437 f.). Abgesehen davon, dass in diesem Fall der Anspruch aus § 31 GmbHG analog nicht der Komplementär-GmbH, sondern der KG zusteht (vgl. BGHZ 60, 324, 329 f.; 110, 342, 346), betrifft das jedoch lediglich den Aspekt und die Regeln der Kapitalerhaltung, deren Anwendung einen ordnungsgemäß abgeschlossenen Kapitalaufbringungsvorgang voraussetzt (vgl. Sen.Urt. v. 17. September 2001 - II ZR 275/99, ZIP 2001, 1997 f.). Dieser unterliegt, wie aus den unterschiedlichen Vorschriften der §§ 19 und 30 GmbHG hervorgeht, seinen eigenen, für ihn maßgeblichen Regeln, die hier, wie bereits dargelegt, nicht beachtet worden sind (vgl. oben 1 a).

11

Dagegen können die - mangels eines ordnungsgemäß abgeschlossenen Kapitalaufbringungsvorgangs ohnehin nicht anwendbaren - Kapitalerhaltungsvorschriften (§§ 30, 31 GmbHG) nicht ins Feld geführt werden. Denn ein Verstoß gegen die Grundsätze ordnungsgemäßer Kapitalaufbringung setzt in den Fällen der Weiterleitung des Einlagebetrages an ein von dem Inferenten beherrschtes Unternehmen nicht voraus, dass der Inferent dadurch einen unmittelbaren Zugriff auf den Einlagebetrag erlangt, den er z.B. auch bei "darlehensweiser" Weiterleitung an eine andere von ihm beherrschte GmbH nicht erhielte, soweit und solange dort durch eine Entnahme des Betrages eine Unterbilanz entstünde oder vertieft würde (§ 30 GmbHG; vgl. z.B. BGHZ 136, 125, 127). Insofern wäre auch in diesem Fall der Rückzahlungsanspruch der Einlagegläubigerin aus der mit der zweiten GmbH getroffenen (in Wahrheit rechtsunwirksamen ; vgl. BGHZ 165, 113, 116; 165, 352, 356) "Darlehensabrede" mittelbar geschützt. Der Anspruch der zweiten GmbH aus § 31 GmbHG entspräche demjenigen der KG in dem oben genannten Fall. Darauf kommt es indessen in den genannten Weiterleitungsfällen nicht an. Vielmehr liegt hier der Verstoß gegen die Grundsätze ordnungsgemäßer Kapitalaufbringung schon darin, dass die einer GmbH geschuldeten Bareinlagemittel von dem Inferenten realiter nicht ihr, sondern einer anderen von ihm beherrschten Gesellschaft zur Verfügung gestellt werden, er sich also einer - ihm als Gesellschafter obliegenden - zweifachen Finanzierungsaufgabe durch einmalige Leistung für Rechnung sowie zum Nachteil der ersten Gesellschaft und ihrer Gläubiger entledigt. Soweit dieses Vorgehen darauf abzielt, der einen Gesellschaft anstelle der ihr geschuldeten Bareinlage einen "Darlehensrückzahlungsanspruch" gegen die andere Gesellschaft zu verschaffen, befreit das den Inferenten schon nach der gesetzlichen Regelung des § 19 Abs. 5 GmbHG nicht von seiner Bareinlageverpflichtung, wobei dahinstehen kann, ob es sich um eine verdeckte Sacheinlage i.e.S. handelt (so BGHZ 153, 107, 111; Sieger/Wirtz, ZIP 2005, 2277 f.; a.A. Bayer, GmbHR 2004, 445, 451; einschränkend BGHZ 165, 113, 117), wie die Revision meint. Die Regeln der Kapitalaufbringung (und der Kapitalerhaltung) können zwar nicht verhindern, dass das Stammkapital einer GmbH im Lauf der Zeit durch Verluste aufgezehrt wird; sie sollen aber sicherstellen, dass der Gesell- schaft die ihr von dem Inferenten geschuldeten (Bar-)Einlagemittel real zur Verfügung gestellt werden. Hinsichtlich der Kapitalaufbringung bei der Komplementär -GmbH einer GmbH & Co. KG gilt nichts anderes; sie unterliegt - als GmbH - den dargestellten Grundsätzen des GmbH-Rechts mit der Folge, dass die Einlageschuld der Beklagten fortbesteht.

12

2. Die von den Beklagten hinsichtlich einer vermeintlichen "Differenzhaftung" erhobene Verjährungseinrede greift nicht durch. Der dem Kläger zustehende Anspruch auf erneute Einlagenzahlung (§ 19 Abs. 1 GmbHG) unterlag gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB bis zum 1. Januar 2002 der 30jährigen Verjährungsfrist des § 195 a.F. BGB (vgl. BGHZ 153, 107, 111; Sen.Urt. v. 24. Juli 2000 - II ZR 202/98, WM 2000, 2301, 2303 f.) und von da an ursprünglich der dreijährigen Verjährungsfrist des § 195 n.F. BGB, welche durch die im Jahr 2003 erhobene Klage gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt wurde.

13

3. Der Zinsanspruch des Klägers rechtfertigt sich aus §§ 20 GmbHG, 288 Abs. 1 Satz 1 BGB.

Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart

Vorinstanzen:
LG Erfurt, Entscheidung vom 28.06.2005 - 1 HKO 252/03 -
OLG Jena, Entscheidung vom 28.06.2006 - 6 U 717/05 -

Tatbestand:

1

Der Kläger beteiligte sich gemäß Beitrittserklärung vom 10. Januar 2003 als stiller Gesellschafter an der beklagten GmbH & Co. KG. Als Einlage zahlte er 10.000 €. Den Beitrittsantrag hatte für die Beklagte, vertreten durch ihre Komplementärin, einer von deren zwei Geschäftsführern angenommen. Dieser Geschäftsführer war nicht einzelvertretungsberechtigt. Nach dem Gesell- schaftsvertrag ist das Auseinandersetzungsguthaben der stillen Gesellschafter nach ihrem Ausscheiden mit 5 % zu verzinsen und in vier Raten innerhalb von zwei Jahren auszuzahlen.

2

Mit Anwaltsschreiben vom 24. Oktober 2006 forderte der Kläger die Beklagte auf, ihm die Höhe seiner Gewinnanteile mitzuteilen, verschiedene Bilanzen und Steuererklärungen vorzulegen und weitere Auskünfte zu erteilen. Als die Beklagte nicht antwortete, erklärte der Kläger mit Schreiben vom 20. Dezember 2006 die Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses aus wichtigem Grund zum 31. Dezember 2006.

3

Mit der Klage verlangt der Kläger die Rückzahlung seiner Einlage in Höhe von 10.000 € und Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 775,64 €, im zweiten Rechtszug hilfsweise die Verurteilung der Beklagten, eine Auseinandersetzungsbilanz zum 31. Dezember 2006 aufzustellen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Kammergericht hat sie abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

4

Über die Revision des Klägers ist, da die Beklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer sachlichen Prüfung des Antrags beruht (BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81).

5

Die Revision hat hinsichtlich des Hauptantrags keinen Erfolg. Insoweit hat das Berufungsgericht die Klage zu Recht abgewiesen. Hinsichtlich des Hilfsantrags ist das Berufungsurteil dagegen aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

6

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7

Dem Kläger stehe kein Schadensersatzanspruch zu. Er sei nicht fehlerhaft über die Risiken der Anlage aufgeklärt worden. Zwar sei ein Anleger auf eine naheliegende Möglichkeit, dass die Anlage gegen Bestimmungen des Kreditwesengesetzes verstoßen könnte, hinzuweisen. Hier sei aber entgegen der Auffassung des Landgerichts ein Einschreiten der Aufsichtsbehörde wegen eines erlaubnispflichtigen Bankgeschäfts fernliegend. Die im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Form der Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens stelle eine übliche gesellschaftliche Abwicklung des Ausscheidens eines Gesellschafters dar. Insbesondere sei der Fall nicht vergleichbar mit den sogenannten Pensions-Sparplänen und der "SecuRente“.

8

Auch aus § 812 BGB sei die Klage nicht begründet. Dabei könne offenbleiben , ob der zweite Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten dem Abschluss des stillen Gesellschaftsvertrages zugestimmt habe. Denn jedenfalls sei die Gesellschaft nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft entstanden. Die Gesellschaft sei durch Zahlung der Einlage und Leistung einer Ausschüttung in Vollzug gesetzt worden.

9

Auch der Hilfsantrag sei unbegründet. Es fehle ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung. Dass die Beklagte auf das Schreiben vom 24. Oktober 2006 nicht reagiert habe, reiche dafür nicht aus.

10

II. Diese Ausführungen halten hinsichtlich des Hauptantrags revisionsrechtlicher Überprüfung stand.

11

1. Der Kläger hat keinen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Aufklärung über das Anlagemodell nach § 280 Abs. 1, 3, §§ 282, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB.

12

Das Berufungsgericht hat richtig gesehen, dass ein Anleger über bankrechtliche Bedenken gegen eine bestimmte Anlageform grundsätzlich aufgeklärt werden muss. Denn er hat ein berechtigtes Interesse zu wissen, ob das Anlagemodell rechtlich abgesichert ist oder ob mit bankaufsichtsrechtlichen Maßnahmen und damit verbundenen Prozessrisiken zu rechnen ist (BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 765; Urteil vom 1. Dezember 2011 - III ZR 56/11, ZIP 2012, 135 Rn. 15). Zutreffend hat das Berufungsgericht weiter angenommen, dass dieser Grundsatz nicht unbegrenzt gilt. Nicht über jedes Risiko muss aufgeklärt werden, sondern nur über solche Risiken, mit deren Verwirklichung ernsthaft zu rechnen ist oder die jedenfalls nicht nur ganz entfernt liegen.

13

Eine solche Aufklärungspflicht hat der Senat in den Entscheidungen zum "Pensions-Sparplan" und zur "SecuRente" angenommen (BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 765; Urteil vom 26. September 2005 - II ZR 314/03, ZIP 2005, 2060, 2064). Dort war durch eine Änderung des § 1 KWG zweifelhaft geworden, ob ein teilweises Stehenlassen des Auseinan- dersetzungsguthabens eines stillen Gesellschafters über eine Laufzeit von 10 bis 40 Jahren mit dem Ziel, dass dem Gesellschafter in dieser Zeit eine monatliche Rente zu zahlen war, dazu führte, dass der Vertrag als Bankgeschäft anzusehen war. Dazu fehlte der dortigen Beklagten die erforderliche bankaufsichtsrechtliche Genehmigung nach § 32 KWG. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG in der seit dem 1. Januar 1998 geltenden Fassung ist die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums ein Bankgeschäft, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaberoder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden (Einlagengeschäft). Das damals zuständige Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen hatte angenommen, diese Definition treffe auf ein Anlagemodell zu, bei dem das Auseinandersetzungsguthaben in Form einer monatlichen Rente auszuzahlen ist. Das Amt hatte von der damaligen Beklagten verlangt, das Guthaben in einer Summe auszuzahlen (BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763).

14

Das ist auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Grundsätzlich ist die Hereinnahme von Gesellschafter-Einlagen, auch solcher der stillen Gesellschafter , kein Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 1984 - III ZR 15/83, BGHZ 90, 310, 313 f.; Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl., § 1 Rn. 40; Sosnitza, NZG 2000, S. 87 f.; s. auch BGH, Urteil vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, ZIP 2010, 1122 Rn. 17). Vermögenseinlagen stiller Gesellschafter, die am laufenden Verlust des kapitalnehmenden Unternehmens teilnehmen, erfüllen als nur bedingt rückzahlbare Ansprüche die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG nicht (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zu § 1 Satz 2 Nr. 1 KWG, BRDrucks. 963/96, S. 62 f.; Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, 6. Aufl., Rn. 19.84; Singhof in Singhof/Seiler/Schlitt, Mittelbare Gesellschaftsbeteiligungen , 2004, Rn. 336; MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 230 Rn. 88; Bornemann, ZHR 166 [2002], 211, 225 ff. mwN). Bei der Gesellschafter-Einlage steht die Bildung einer Zweckgemeinschaft im Vordergrund. Dementsprechend nimmt der stille Gesellschafter regelmäßig - und so auch hier - nicht nur am Gewinn, sondern auch am Verlust teil. Wird die Gesellschaft aufgelöst, hat er keinen Anspruch auf eine Rente zum Zweck der Altersversorgung. Das Auseinandersetzungsguthaben ist vielmehr unter Berücksichtigung der Verlustanteile zu berechnen. Dass es nach der hier vorliegenden gesellschaftsvertraglichen Regelung in vier Raten über zwei Jahre auszuzahlen ist, hat lediglich den Zweck, die Liquidität des Handelsunternehmens zu erhalten. Derartige Regelungen sind im Gesellschaftsrecht üblich. Dass sie eine bankrechtliche Erlaubnis voraussetzen, vertritt soweit ersichtlich weder die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) noch die Rechtsprechung - abgesehen vom Landgericht im vorliegenden Fall. Im Gegenteil hat der Senat ausgesprochen, dass kein Bankgeschäft vorliegt, wenn das Auseinandersetzungsguthaben wegen eines Liquiditätsengpasses nur verzögert ausgezahlt werden kann (BGH, Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 123/05, ZIP 2006, 1201 Rn. 16). Gleiches gilt, wenn zur Vermeidung eines Liquiditätsengpasses von vornherein eine Ratenzahlungsvereinbarung getroffen wird.

15

2. Auch ein Anspruch auf Rückzahlung der Einlage nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB besteht nicht.

16

Dabei konnte das Berufungsgericht offenlassen, ob der zweite Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten dem Vertragsschluss zugestimmt hat, was bei einem nicht einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer an sich erforderlich ist. Denn die Gesellschaft ist jedenfalls nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft als wirksam zu behandeln.

17

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auch auf typische oder atypische stille Gesellschaften anwendbar (BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 755; Urteil vom 26. September 2005 - II ZR 314/03, ZIP 2005, 2060, 2062). Damit gilt die Gesellschaft als wirksam zustande gekommen, wenn sie trotz Wirksamkeitsmängeln beim Vertragsschluss in Vollzug gesetzt worden ist und kein Ausnahmefall vorliegt, in dem die Grundsätze nicht anwendbar sind, wie etwa bei einem Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1986 - II ZR 75/85, BGHZ 97, 243, 250; Urteil vom 16. Mai 1988 - II ZR 316/87, NJW-RR 1988, 1379; Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 764). Für den Vollzug der Gesellschaft genügt bereits die Zahlung der Einlage (BGH, Urteil vom 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255).

18

Danach ist die Gesellschaft hier als wirksam zu behandeln. Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft sind bei einem Vertretungsmangel anwendbar. Die Gesellschaft ist auch in Vollzug gesetzt worden. Denn der Kläger hat seine Einlage geleistet. Im Übrigen hat er - wenn auch geringe - Ausschüttungen erhalten.

19

III. Der Hilfsantrag, eine Auseinandersetzungsbilanz zu erstellen, kann dagegen mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht abgewiesen werden.

20

Ein derartiger Anspruch setzt voraus, dass der Kläger die Gesellschaft wirksam gekündigt hat.

21

1. Das Berufungsgericht hat allerdings ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die vom Kläger ausgesprochene Kündigung aus wichtigem Grund nicht schon deshalb gerechtfertigt ist, weil die Beklagte auf die einmalige Aufforderung durch die Anwälte des Klägers die gewünschten Auskünfte nicht erteilt und die angeforderten Unterlagen nicht herausgegeben hat. Dagegen bringt die Revision auch nichts vor.

22

2. Die Kündigung des Klägers kann aber, worauf die Revision zu Recht hinweist, nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft begründet sein.

23

Wenn der nicht alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer P. das Beteiligungsangebot des Klägers ohne Zustimmung des zweiten Geschäftsführers H. angenommen hat - wie der Kläger behauptet hat und was daher im Revisionsverfahren als wahr zu unterstellen ist -, ist der stille Gesellschaftsvertrag nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft - wie bereits dargelegt - als wirksam zu behandeln. Jeder Vertragsteil hat dann das Recht, den Vertrag unter Berufung auf den Vertragsmangel durch sofort wirksame Kündigung nach § 234 Abs. 1 HGB, § 723 BGB zu beenden mit der Folge, dass der stille Gesellschafter gegebenenfalls einen nach den gesellschaftsrechtlichen Regeln zu berechnenden Abfindungsanspruch hat (BGH, Urteil vom 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255; Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, BGHZ 156, 46, 52 f.) und dazu auch die Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz verlangen kann. Dabei muss die fristlose Kündigung - zumindest auch - auf den Vertragsmangel gestützt werden. Der Gesellschafter muss den Fehler "geltend machen" (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, ZIP 2000, 1430, 1432; H. P. Westermann, ZIP 2002, 240, 243; ebenso für die BGB-Gesellschaft MünchKommBGB/Ulmer, 5. Aufl., § 705 Rn. 345).

24

Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Das kann der Senat nicht nachholen, weil es dabei um eine dem Tatrichter vorbehaltene Würdigung des Verhaltens des Klägers geht. Es ist zu prüfen, ob der Kläger den Willen zum Ausdruck gebracht hat, das Gesellschaftsverhältnis (auch) wegen des Vertretungsmangels zu beenden.

25

3. Der Rechtsstreit ist danach insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen , damit die erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.

26

Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass - sollte sich die außerordentliche Kündigung als unwirksam erweisen - geprüft werden muss, ob die außerordentliche Kündigung in eine (wirksame) ordentliche Kündigung umgedeutet werden kann, nachdem der vom Berufungsgericht als frühester Zeitpunkt für eine ordentliche Kündigung - der 31. Dezember 2012 - mittlerweile abgelaufen ist.

Bergmann Strohn Reichart Drescher Born
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 18.12.2008 - 5 O 140/08 -
KG, Entscheidung vom 26.03.2012 - 2 U 16/09 -

Tatbestand:

1

Der Kläger beteiligte sich mit Beitrittserklärungen vom 15. Oktober 2004 und 3. Mai 2005 über die T. mbH Steuerberatungsgesellschaft H. (frühere Beklagte zu 3) als Treuhänderin an der Z. J. GmbH & Co. Prozesskostenfonds KG (im Folgenden : Z. J. ) und der D. J. GmbH & Co. Prozesskostenfonds KG (im Folgenden: D. J. ) mit Einlagen in Höhe von 50.000 € nebst 5 % Agio und 25.000 €. Gründungskommanditistin der Fondsgesellschaf- ten und deren Geschäftsbesorgerin ist die J. AG (Beklagte zu 1), Komplementärin die J. Verwaltungs GmbH, eine 100 %-ige Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1. Deren Vorstandsvorsitzender und zugleich Geschäftsführer der J. Verwaltungs GmbH war M. H. (Beklagter zu

2).

2

Das Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages gab der Anleger aufgrund eines Prospekts durch Unterzeichnung einer vorformulierten Beitrittserklärung ab. Diese sollte an die Fondsgesellschaft geschickt und von dort an die Treuhänderin weitergeleitet werden. Angenommen wurde die Beitrittserklärung jeweils von der Treuhänderin und der Fondsgesellschaft.

3

Der Beklagte zu 2, gegen den am 18. Februar 2009 Anklage wegen mehrfacher Untreue und Urkundsdelikten erhoben wurde, ist ausweislich der Eintragungen im Bundeszentralregister 23-mal vorbestraft.

4

Der Kläger ist der Auffassung, dass er über diese Vorstrafen von den Beklagten zu 1 und 2, aber auch von der Treuhänderin hätte informiert werden müssen. Da das nicht geschehen ist, verlangt er mit seiner Klage - soweit jetzt noch von Bedeutung - Rückzahlung der Einlagen nebst Agio und Zinsen abzüglich erhaltener Ausschüttungen, und zwar hinsichtlich der Beteiligung an der Z. J. in Höhe von 43.073,77 € nebst Zinsen und hinsichtlich der D. J. in Höhe von 21.009,59 € nebst Zinsen, insgesamt 64.083,36 € nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Übertragung seiner Rechte aus den Beteiligungen , sowie die Feststellung, dass die Beklagten zum Ersatz aller weiteren Schäden verpflichtet sind.

5

Das Landgericht hat die Beklagten zu 1 und 2 antragsgemäß verurteilt, die Klage gegen die Treuhänderin dagegen abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht auch der Klage gegen die Treuhänderin statt- gegeben. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Treuhänderin.

6

Über deren Vermögen ist im Laufe des Revisionsverfahrens das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Der Beklagte zu 3 als Insolvenzverwalter hat den Rechtsstreit aufgenommen und beantragt, seinen Widerspruch gegendie zur Insolvenztabelle angemeldete Klageforderung für begründet zu erklären. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen, und vorsorglich, unter Bezugnahme auf die Anmeldung einer Schadensersatzforderung aus der Beteiligung in Höhe von 43.073,77 € nebst 3.092,38 € Zinsen und 11.154,80 € Kos- ten, insgesamt 57.320,95 €, die Klageforderung in dieser Höhe im Insolvenzver- fahren über das Vermögen der Schuldnerin zur Insolvenztabelle festzustellen.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision hat Erfolg.

8

Allerdings hat das Berufungsgericht die Klage gegen die frühere Beklagte zu 3 zu Recht für begründet erachtet. Gleichwohl ist das Berufungsurteil nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil der Klageanspruch nach der zulässigen Antragsänderung im Revisionsverfahren nicht mehr auf den vom Berufungsgericht zuerkannten Inhalt lauten kann und der Rechtsstreit insoweit noch nicht zur Endentscheidung reif ist.

9

I. Nachdem während des Revisionsverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, sind noch Feststellungen zu treffen, die dem Tatrichter obliegen.

10

1. Die Änderung des Antrags des Beklagten zu 3 nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin dahin, seinen Widerspruch gegen die zur Insolvenztabelle angemeldete Klageforderung für begründet zu erklären, ist auch in der Revisionsinstanz zulässig (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juni 1994 - VIII ZR 28/94, ZIP 1994, 1193).

11

2. Auf den geänderten Antrag ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil nach den bisherigen Feststellungen weder der Widerspruch des Beklagten zu 3 als unbegründet zurückgewiesen werden kann noch die Klageforderungen zur Insolvenztabelle festgestellt werden können.

12

a) Der Beklagte zu 3 hat zur Begründung seines nach Aufnahme des Rechtsstreits in der Revisionsinstanz gestellten Antrags, seinen Widerspruch gegen „die zur Insolvenztabelle angemeldete Klagforderung für begründet zu erklären“, zwar angeführt, der Kläger habe „seine behauptete Forderung“ zur Insolvenztabelle angemeldet und er, der Beklagte zu 3, habe sie bestritten, ohne allerdings den genauen Inhalt der Anmeldung im Hinblick auf die vom Berufungsgericht im angefochtenen Urteil zugesprochenen Ansprüche im Einzelnen darzulegen. Aus dem vom Kläger vorgelegten Auszug aus der Insolvenztabelle ergibt sich lediglich die Anmeldung einer bezifferten Schadensersatzforderung einschließlich Zinsen und Kosten in Höhe von insgesamt 57.320,95 €, die hinsichtlich des Schadensersatzbetrages dem zuerkannten Zahlungsantrag hinsichtlich der Beteiligung an der Z. J. entspricht. Ob und mit welchem Inhalt hinsichtlich der übrigen Ansprüche, die das Berufungsgericht zuerkannt hat (Zahlungsanspruch hinsichtlich der Beteiligung an der D. J. , Feststellung der Pflicht zum Ersatz sonstiger Schäden) weitere Anmeldungen zur Insolvenztabelle erfolgt sind und der Beklagte zu 3 widersprochen hat, lässt sich dem Vorbringen der Parteien in der Revisionsinstanz dagegen nicht entnehmen.

13

b) Diese weiteren Ansprüche könnten im Übrigen nur dann zur Insolvenztabelle festgestellt werden, wenn sie in Geld umgerechnet worden wären.

14

Mit der Zug um Zug-Einschränkung könnte der Schadensersatzanspruch bezüglich der Beteiligung an der D. J. nach dem insolvenzrechtlichen Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger aus der Masse nicht zur Insolvenztabelle angemeldet werden. Anmeldefähig sind nur - gegebenenfalls nach Umrechnung gemäß § 45 Satz 1 InsO - auf Geld gerichtete Ansprüche , die sich für die Berechnung der Quote eignen (BGH, Beschluss vom 19. April 2011 - II ZR 263/10, NZG 2011, 750 Rn. 7 ff. mwN).

15

Hinsichtlich der Pflicht zur Freistellung des Klägers von sämtlichen weiteren Schäden gilt gleichfalls, dass allenfalls die Feststellung eines nach § 45 Satz 1 InsO umgerechneten Zahlungsanspruchs erfolgen kann.

16

c) Soweit der Kläger die Forderung eines (bezifferten) Schadensersatzanspruchs hinsichtlich der Beteiligung an der Z. J. mit dem vollen Zahlungsbetrag ohne die beantragte und vom Berufungsgericht ausgesprochene Zug um Zug-Einschränkung angemeldet hat, hängt die Entscheidung von dem Wert der Zug um Zug zu übertragenden Beteiligung ab. Denn die Einschränkung des Zahlungsanspruchs durch die Zug um Zug zu leistende Übertragung der Rechte aus der Beteiligung stellt einen Anwendungsfall der den Anspruch unmittelbar betreffenden Vorteilsausgleichung dar (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, ZIP 2009, 870 Rn. 14).

17

Im vorliegenden Fall kommt daher in Betracht, den Wert der Zug um Zug-Einschränkung in entsprechender Anwendung des § 45 Satz 1 InsO auf einen Geldbetrag zu schätzen und von dem Schadensersatzbetrag abzuziehen (zur Abgrenzung zu § 103 InsO s. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379 ff.). Der Insolvenzverwalter hat geltend gemacht, die Beteiligung sei jedenfalls nicht wertlos. Da somit nach dem gemäß § 559 Abs. 1 ZPO der revisionsrechtlichen Beurteilung unterliegenden Vorbringen der Parteien nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass die Beteiligung wertlos ist, und die Parteien dies in der Revisionsinstanz auch nicht unstreitig gestellt haben, bedarf es insoweit der weiteren Aufklärung durch den Tatrichter.

18

II. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht der Klage - vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens - zu Recht stattgegeben hat.

19

1. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

20

Die Schuldnerin hafte nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne auf Schadensersatz, weil sie sowohl als Gesellschafterin der Fondsgesellschaft als auch als Treuhänderin verpflichtet gewesen sei, den Kläger über die Vorstrafen des Beklagten zu 2 aufzuklären. Jedenfalls auf die Vorstrafen mit vermögensrechtlichem Hintergrund habe hingewiesen werden müssen. Der Kläger habe ein entsprechendes Informationsinteresse, weil er dem Beklagten zu 2 sein Geld anvertraut habe. Dem könne angesichts der großen Zahl der Vorstrafen das Resozialisierungsinteresse des Beklagten zu 2 nicht entgegengehalten werden. Auch folge aus § 7 Abs. 1 Satz 1 der am 6. Dezember 2011 in Kraft getretenen Vermögensanlagen-Verkaufsprospektverordnung (VermVerkProspV) nicht, dass andere als die dort genannten Vorstrafen nicht offenbart werden müssten.

21

Die Schuldnerin sei auch passivlegitimiert. Das folge unabhängig von der Frage, ob sie Gründungsgesellschafterin sei, jedenfalls aus ihrer Stellung als Gesellschafterin vor Beginn des Vertriebs und beziehe sich auch auf Treugeber , die - wie hier der Kläger - im Innenverhältnis wie ein Kommanditist gestellt worden seien. Ebenso sei die Schuldnerin auch in ihrer Eigenschaft als Treuhänderin zur Aufklärung verpflichtet gewesen.

22

Der Hinweis im Prospekt auf die fehlende Prüfung durch die Schuldnerin ändere an der Haftung nichts. Zum einen könne man sich nicht mittels einer solchen Klausel der Haftung entziehen. Zum anderen sei die Klausel intransparent und auch deshalb unwirksam.

23

Die Schuldnerin habe den Informationsmangel auch zu vertreten. Jedenfalls sei ihr das Verschulden der J. Verwaltungs GmbH und damit des Beklagten zu 2 als deren Geschäftsführer nach § 278 BGB zuzurechnen.

24

2. Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Kontrolle stand. Die Insolvenzmasse haftet dem Kläger auf Schadensersatz wegen Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit den Fondsbeitritten - vorbehaltlich der noch zu treffenden insolvenzrechtlichen Feststellungen (s. Rn. 12 ff.).

25

a) Die Schuldnerin war aufgrund ihrer Stellung als Gesellschafterin der Fondsgesellschaften zur Aufklärung des Klägers über die Vorstrafen des Beklagten zu 2 verpflichtet.

26

aa) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne ist ein Anwendungsfall der Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, 3, §§ 282, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB (st. Rspr., s. etwa BGH, Urteile vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9 und II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 23). Danach obliegen dem, der selbst oder durch einen Verhandlungsgehilfen einen Vertragsschluss anbahnt, gewisse Schutz- und Aufklärungspflichten gegenüber seinem Verhandlungspartner, bei deren Verletzung er auf Schadensersatz haftet (MünchKommBGB/Emmerich, 5. Aufl., § 311 Rn. 112). Diese Haftung wird - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - durch die spezialgesetzlichen Formen der Prospekthaftung nicht außer Kraft gesetzt (Suchomel, NJW 2013, 1126, 1129 ff.; Nobbe, WM 2013, 193, 204; Wagner in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 15 Rn. 187, aA Reinelt, NJW 2009, 1, 3; zur Haftung von Wirtschaftsprüfern s. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - III ZR 139/12, ZIP 2013, 935 Rn. 13; s. auch BGH, Urteil vom 21. März 2013 - III ZR 182/12, ZIP 2013, 921 Rn. 23).

27

Abgesehen von dem Sonderfall des § 311 Abs. 3 BGB, in dem auch ein Dritter haften kann, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat, trifft die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss denjenigen, der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 23). Das sind bei einem Beitritt zu einer Kommanditgesellschaft grundsätzlich die schon beigetretenen Gesellschafter. Denn der Aufnahmevertrag wird bei einer Personengesellschaft zwischen dem neu eintretenden Gesellschafter und den Altgesellschaftern geschlossen (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9). Die Komplementärin kann dabei bevollmächtigt werden, im Namen der übrigen Gesellschafter zu handeln, was hier in § 5 Abs. 5 der Gesellschaftsverträge geschehen ist.

28

Bei einer Publikumsgesellschaft - wie hier bei den Fondsgesellschaften - ist eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss nur insoweit ausgeschlossen , als sie sich gegen Altgesellschafter richten würde, die nach der Gründung der Gesellschaft rein kapitalistisch beigetreten sind und auf die Vertragsgestaltung und die Beitrittsverhandlungen und -abschlüsse erkennbar keinerlei Einfluss haben (BGH, Urteil vom 24. April 1978 - II ZR 172/76, BGHZ 71, 284, 286; Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7). Sie sind in der Regel bei ihrem Beitritt ebenso nicht ordnungsgemäß über die Risiken der Anlage aufgeklärt worden wie die Neugesellschafter. Es wäre deshalb unbillig, wenn bei dieser Sachlage die früher beigetretenen Anlagegesellschafter den später beigetretenen haften würden.

29

Ein solcher Ausnahmefall liegt hier entgegen der Ansicht der Revision nicht vor. Dabei kann offen bleiben, ob die Schuldnerin zu den Gründungskommanditisten der Fondsgesellschaften gehört. Denn jedenfalls war sie schon Gesellschafterin, als sich die ersten Anleger an den Fondsgesellschaften beteiligt haben. Diese Gesellschafterstellung erschöpfte sich auch nicht in dem treuhänderischen Halten von Beteiligungen der Treugeber. Die Schuldnerin hielt vielmehr auch jeweils einen eigenen Anteil. Damit war sie nicht nur Treuhandgesellschafterin , so dass offen bleiben kann, ob ein Treuhandgesellschafter, der ausschließlich als solcher beteiligt ist, einem geringeren Pflichtenkatalog unterliegt. Die Schuldnerin haftet vielmehr - auch - als „normale“ Gesellschafterin. Ihr kommen die Haftungserleichterungen für rein kapitalistische Anleger nicht zugute. Anders als jene verfolgt sie nicht ausschließlich Anlageinteressen. Sie erhält für ihre Dienste nach § 11 der Treuhandverträge ein einmaliges Entgelt und sodann eine jährliche Vergütung. Auch war sie nicht - wie ein nur kapitalistisch beteiligter Anlagegesellschafter - erkennbar von jedem Einfluss auf die Vertragsgestaltung und die Einwerbung von neuen Gesellschaftern ausgeschlossen. Unabhängig von der Frage, ob sie tatsächlich auf die Gestaltung des Gesellschafts - und des Treuhandvertrages Einfluss genommen hat, war das aufgrund ihrer Einbindung in die Gesellschaftsstruktur jedenfalls aus der Sicht der Anleger nicht ausgeschlossen. Die Anleger mussten daher auch nicht davon ausgehen, dass die Schuldnerin zu ihrem Gesellschaftsbeitritt und ihrer Tätigkeit als Treuhänderin ausschließlich mit den Informationen gewonnen worden war, die sich aus dem Prospekt ergaben. Zumindest aber hatte die Schuldnerin insoweit einen eigenen Handlungsspielraum, als sie die Angebote auf Abschluss von Treuhandverträgen annehmen oder ablehnen konnte und ohne ihre Annahmeerklärung solche Verträge nicht zustande kommen konnten.

30

Dass der Kläger nicht - unmittelbar - als Kommanditist, sondern nur mittelbar über die Schuldnerin als Treuhänderin beteiligt werden wollte - wie das Berufungsgericht festgestellt hat und was die Revision daher ohne Erfolg in Frage stellt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11) -, ist für die Haftung der Schuldnerin als Gesellschafterin der Fondsgesellschaften ebenfalls ohne Bedeutung. Denn aufgrund der Ausgestaltung der Treuhandverhältnisse in § 6 der Gesellschaftsverträge und § 8 der Treuhandverträge sollte der Kläger im Innenverhältnis so gestellt werden, als wäre er - unmittelbarer - Gesellschafter (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 17 f.; Urteile vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9 und II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 10; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7). Dann aber würde ihm die Schuldnerin - in ihrer Eigenschaft als Altgesellschafterin - persönlich für Verletzungen der vorvertraglichen Aufklärungspflicht auf Schadensersatz haften.

31

Dass die Beitrittsinteressenten neben dem Treuhandmodell die Möglichkeit hatten, auch als - unmittelbare - Gesellschafter den Fondsgesellschaften beizutreten, spielt keine Rolle. Denn jedenfalls war die Schuldnerin für den Großteil der Anleger, die nur treuhänderisch beitreten wollten, notwendige Vertragspartnerin (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 321/08, ZIP 2010, 1801 Rn. 9).

32

bb) Auf die Vorstrafen des Beklagten zu 2 hätte der Kläger in dem Emissionsprospekt oder auf andere Weise hingewiesen werden müssen.

33

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, verständlich und vollständig aufgeklärt werden, wozu auch eine Aufklärung über Umstände gehört, die den Vertragszweck vereiteln können (s. etwa BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 13 mwN). Dazu gehörte es hier, über die Vorstrafen des für die Verwaltung des Fondsvermögens zuständigen Beklagten zu 2 zu informieren.

34

Eine derartige Offenbarungspflicht besteht jedenfalls dann, wenn die abgeurteilten Straftaten nach Art und Schwere geeignet sind, ein Vertrauen der Anleger in die Zuverlässigkeit der betreffenden Person zu erschüttern. Das hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen. Es ging nicht nur um vereinzelt gebliebene Verurteilungen und auch nicht um Verurteilungen, die nur andere als Vermögensdelikte betrafen. Vielmehr war der Beklagte zu 2 unter anderem wegen Eigentumsdelikten, mehrfachen Betruges, Meineids, mehrfacher Beitragsvorenthaltung und Insolvenzverschleppung verurteilt worden. Die Fülle der Vorstrafen und der Umstand, dass sich der Beklagte zu 2 trotz zum Teil vollzogener Freiheitsstrafen nicht von der Begehung weiterer Straftaten hatte abhalten lassen, stellt eine Information dar, die von ausschlaggebender Bedeutung für den Entschluss der Anleger war, ihr Geld gerade dem Beklagten zu 2 anzuvertrauen. Dass die Strafen noch nicht ausreichten, um den Beklagten zu 2 von dem Amt des Geschäftsführers einer GmbH oder des Vorstands einer Aktiengesellschaft nach § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 GmbHG, § 76 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 AktG für die Dauer von fünf Jahren auszuschließen, ist für die Aufklärungspflicht ebenso wenig von Bedeutung wie die Frage, ob und inwieweit die Strafen auch nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, 5 VermVerkProspV in einem Verkaufsprospekt nach § 1 Abs. 2 VermAnlG zu offenbaren gewesen wären. Zum einen handelt es sich nach § 2 Abs. 1 Satz 2 VermVerkProspV bei dieser Aufzählung lediglich um Mindestangaben, zum anderen betrifft sie nur die spezialgesetzlich angeordnete Prospekthaftung nach §§ 1, 6 ff. VermAnlG, nicht dagegen die Prospekthaftung im weiteren Sinne, also die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss.

35

b) Dass der Aufklärungsmangel für den Abschluss der Beteiligungsverträge durch den Kläger ursächlich geworden ist und dass der Kläger dadurch einen Schaden in der geltend gemachten Höhe erlitten hat, ist vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt worden. Dagegen wehrt sich die Revision nicht.

36

c) Ob die Schuldnerin ein persönliches Verschulden an der Aufklärungspflichtverletzung trifft, wie das Berufungsgericht angenommen hat, kann offen bleiben. Denn jedenfalls ist ihr das Verschulden der J. Verwaltungs GmbH und ihres Geschäftsführers, des Beklagten zu 2, nach § 278 BGB zuzurechnen.

37

Für eine Zurechnung des Verschuldens eines Verhandlungsgehilfen nach § 278 Satz 1 BGB reicht es aus, dass der spätere Vertragspartner - hier die Schuldnerin hinsichtlich der im Innenverhältnis einer Beteiligung als Gesellschafter gleichstehenden Treuhandverträge - die Vertragsverhandlungen nicht selbst führt und dabei auch nicht selbst die etwaigen Aufklärungspflichten erfüllt , sondern sich dazu der Hilfe eines anderen bedient (BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 10; Urteil vom 21. September 1987 - II ZR 265/86, NJW-RR 1988, 161). Der Verhandlungsgehilfe muss entgegen der Auffassung der Revision keine Abschlussvollmacht haben (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1989 - V ZR 259/87, NJW 1990, 1661, 1662; Erman /Kindl, BGB, 13. Aufl., § 311 Rn. 24). Entscheidend ist allein, dass er nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Wissen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als dessen Hilfsperson tätig wird (BGH, Urteil vom 8. Februar 1974 - V ZR 21/72, BGHZ 62, 119, 124, Urteil vom 9. Oktober 1986 - I ZR 138/84, BGHZ 98, 330, 334; Urteil vom 3. Mai 2011 - XI ZR 373/08, WM 2011, 1465 Rn. 24).

38

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Schuldnerin hat sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei der Anwerbung von Anlegern als Treugeber oder - unmittelbare - Gesellschafter der Komplementärin als Verhandlungs - und damit Erfüllungsgehilfin im Sinne des § 278 Satz 1 BGB bedient. Diese wiederum hat die Beklagte zu 1 mit der Durchführung der Vertragsanbahnungen beauftragt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 14). Der Beklagte zu 3 kann sich daher nicht auf fehlendes eigenes Verschulden der Schuldnerin berufen.

39

Ob der Vorstandsvorsitzende der Beklagten zu 1 und zugleich Geschäftsführer der Komplementärin der Fondsgesellschaften, nämlich der Beklagte zu 2, um dessen Vorstrafen es geht, selbst gehandelt hat, kann offen bleiben. Jedenfalls wäre sein Wissen von den Vorstrafen den beiden Gesellschaften in entsprechender Anwendung der §§ 166, 31 BGB zuzurechnen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 1996 - V ZR 239/94, BGHZ 132, 30, 37). Dabei spielt keine Rolle, ob es sich bei den Vorstrafen um privat erlangte Kenntnisse des Beklagten zu 2 handelt. Zwar wird im Schrifttum die Meinung vertreten, dass privat erlangtes Wissen eines Organmitglieds der Gesellschaft nur dann zuzurechnen sei, wenn der Wissensträger selbst gehandelt habe (Fleischer, NJW 2006, 3239, 3242; Buck-Heeb, WM 2008, 281, 283; s. auch BGH, Urteil vom 9. April 1990 - II ZR 1/89, ZIP 1990, 636, 637 aE; Urteil vom 30. April 1955 - II ZR 5/54, WM 1955, 830, 832). Ob dem zu folgen ist, kann jedoch offenbleiben. Denn diese Einschränkung kann jedenfalls dann nicht gelten, wenn es sich bei dem privat erlangten Wissen um einen Umstand handelt, der für den Erfolg des Gesellschaftsunternehmens von ganz wesentlicher Bedeutung und bei jedem Vertriebsvorgang zu beachten ist. Das ist hier der Fall. Auf die Vorstrafen des Beklagten zu 2 ist bei jeder Werbung eines Anlegers hinzuweisen, und damit steht und fällt der Erfolg der Fondsgesellschaften.

40

d) Die Haftung der Schuldnerin ist nicht durch den Inhalt der Beitrittserklärungen ausgeschlossen. Dort heißt es: Mir ist bewusst, dass der Treuhänder und die Rechtsanwälte nicht für die Plausibilität des Angebots haften und sie die Beteiligung nicht geprüft haben.

41

Diese Klausel unterliegt der AGB-rechtlichen Kontrolle, da es sich nicht um eine gesellschaftsvertragliche Regelung handelt und daher die Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB nicht einschlägig ist. Das hat der Senat für eine Verjährungsklausel in einem Emissionsprospekt ausgesprochen (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 41 mwN). Es gilt für eine Haftungsfreizeichnungsklausel in einem vorformulierten Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages ebenso.

42

Wie der Senat ebenfalls schon entschieden hat, sind derartige formularmäßige Freizeichnungsklauseln wegen der grundlegenden Bedeutung der Aufklärungspflicht für den Schutz der Investoren nach § 307 Abs. 1 BGB bzw. § 9 AGBG nichtig (BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 41/00, NJW-RR 2002, 915 Rn. 24; s. auch BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414, 415 f.; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 11 ff.). Sie benachteiligen die Anleger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Das gilt hinsichtlich der Haftung für vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten (s. § 309 Nr. 7b BGB) ebenso wie hinsichtlich der Haftung für leichte Fahrlässigkeit. Damit kann offen bleiben, ob die Klausel hier - da nur die Plausibilität der Anlage angesprochen wird - überhaupt anwendbar wäre.

43

Das Gleiche gilt für den Haftungsausschluss in § 12 Abs. 3 der Treuhandverträge. Auch diese Klausel ist unwirksam.

44

e) Die in § 6 Abs. 8 der Gesellschaftsverträge geregelte Ausschlussfrist von sechs Monaten steht dem Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 3 ebenfalls nicht entgegen.

45

Die Klausel schließt - ebenso wie eine entsprechende Verjährungsverkürzung (s. BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 41) - die Haftung auch für grobes Verschulden mittelbar aus. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach § 309 Nr. 7b BGB sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, ZIP 2009, 1430 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJW-RR 2009, 1416 Rn. 20 f. mwN; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Anordnung einer Ausschlussfrist befasst sich zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie aber keine Ausnahme enthält, ist davon auszugehen, dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. Mittelbar führt die generelle Einführung einer Ausschlussfrist also dazu, dass sich die Beklagten nach Fristablauf auf die Ausschlussfrist hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab berufen können und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen.

46

f) Der Anspruch ist auch nicht nach §§ 195, 199 BGB verjährt, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat und was von der Revision auch nicht in Zweifel gezogen wird. Bergmann Strohn Reichart Drescher Born

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 20.06.2011 - 33 O 368/10 -
KG, Entscheidung vom 08.12.2011 - 23 U 163/11 -

Tatbestand:

Der Kläger nimmt den Beklagten unter den Gesichtspunkten des Verschuldens bei Vertragsschluß und der Prospekthaftung auf Schadensersatz in Anspruch.
Der Beklagte war Gründungskommanditist der am 4. Juni 1993 gegründeten D. KG (im folgenden: D. KG) mit einer Kommanditeinlage von 100.000,00 DM und zugleich alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin,
der D. Grundstücksgesellschaft mbH (im folgenden: D. GmbH). Die Komplementärin D. GmbH sollte bis zum 31. Dezember 1993 berechtigt sein, ohne besondere Zustimmung der Kommanditisten weitere Kommanditisten mit Kommanditeinlagen bis insgesamt 1,5 Mio. DM aufzunehmen.
Gesellschaftszweck der D. KG war es, das Grundstück Do. Straße 144 in R. zu erwerben und zu vermarkten. Ursprünglich war Eigentümerin dieses Grundstücks die A. GmbH. Von dieser erwarb zunächst die I. GmbH (im folgenden: I. GmbH) das Grundstück zum Kaufpreis von 3 Mio. DM; der Kaufvertrag war von dem zwischenzeitlich verstorbenen Notar Dr. M. beurkundet worden. Mit weiterem Kaufvertrag vom 20. Juli 1993, ebenfalls beurkundet von Notar Dr. M., verkaufte die I. GmbH, bei welcher der Beklagte ursprünglich ebenfalls Gesellschafter war, das Grundstück sodann an die zwischenzeitlich gegründete D. KG für einen Kaufpreis von 4 Mio. DM. Dieser Kaufvertrag sah in § 8 vor, daß die B. S. GmbH, K., an der der Beklagte und seine Ehefrau zu jeweils 25 % beteiligt waren, für ihre Vermittlungstätigkeit eine Maklercourtage in Höhe von 5 % des Kaufpreises zzgl. Mehrwertsteuer erhalten sollte. Seinen Anteil an der I. GmbH veräußerte der Beklagte mit Vertrag vom 11. Juni 1993 und mit Zustimmung der Gesellschafter der I. GmbH durch Beschluß vom 2. März 1993.
Der Kläger erklärte am 10. Juli 1993 seinen Beitritt zur D. KG mit einer Kommanditeinlage von 100.000,00 DM, die er in der Folgezeit über den Notar Dr. M. durch auf ihn lautenden Scheck bezahlte. Zuvor hatte er von Dr. M. eine schriftliche Projektbeschreibung erhalten, die von einem Dr. Sch. erstellt worden war und deren Begleitschreiben ("Betr.: Angebot zur Beteiligung als Kommanditist an der D.
Kommanditgesellschaft") im Briefkopf den Namen, die Berufsbezeichnung und die Adresse des Beklagten enthielt.
In der Folgezeit ließ sich die im Beteiligungsangebot vorgesehene Mischnutzung aus Wohnflächen, Gastronomie, Laden- und Parkflächen - nicht zuletzt nach Einholung einer "Markt- und Standortanalyse" - nicht mehr realisieren. Auch die ersatzweise geplante Bebauung mit einem Großkino war nach einem negativen Bauvorbescheid der Hansestadt R. nicht durchführbar. Am 10. März 1997 beschlossen die Gesellschafter der D. KG die Liquidation der Gesellschaft. Eine Rückzahlung der Kommanditeinlagen erfolgte bisher nicht.
Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagte sei ihm als Gründungskommanditist schadensersatzpflichtig. Die dem Beteiligungsangebot beigefügte Projektbeschreibung sei in mehrfacher Hinsicht unvollständig gewesen. So habe der Beklagte nicht darauf hingewiesen, daß die baurechtliche Zulässigkeit des Projektes nicht gesichert gewesen sei. Auch habe er seine Beteiligungen an der I. GmbH und der B. S. GmbH verschwiegen. Hätte er, der Kläger, von diesen Verflechtungen gewußt, wäre er der Gesellschaft nicht beigetreten. Zudem habe ihm der Beklagte telefonisch versichert, daß das Investment risikolos sei; denn im Falle eines Scheiterns des Projektes könne das Grundstück jederzeit gewinnbringend für 6 Mio. DM veräußert werden. In Wahrheit habe der im Zuge der Liquidation erzielte Erlös bei etwa 2,5 Mio. DM gelegen. Da seine Beteiligung zwischenzeitlich wertlos sei und er auch keine steuerlichen Vorteile habe geltend machen können, sei ihm ein Schaden in Höhe von 100.000,00 DM entstanden.
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Soweit das Berufungsgericht gegenüber der geltend gemachten Inanspruchnahme aus typisierter Prospekthaftung zutreffend angenommen hat, daß ein solcher Anspruch binnen sechs Monaten nach Kenntnis von der Unrichtigkeit des Prospekts, spätestens aber binnen drei Jahren nach Beitritt zur Gesellschaft verjähre, und diese Voraussetzungen angesichts des am 10. Juli 1993 erfolgten Beitritts zur Gesellschaft und einer Erhebung der Klage erst im März 1999 gegeben seien, wird dies von der Revision nicht angegriffen.
II. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber dagegen, daß das Berufungsgericht auch einen Anspruch des Klägers nach den hergebrachten Grundsätzen der Haftung für Verschulden bei Vertragsverhandlungen abgelehnt hat. Der Beklagte war nämlich nicht nur als Geschäftsführer der D. GmbH mit der Werbung weiterer Kommanditisten betraut, sondern als Gründungskommanditist der D. KG war er selbst Vertragspartner der neu eintretenden Gesellschafter. Die aus der Anbahnung von Vertragsverhandlungen entstandenen Pflichten trafen deshalb den Beklagten, der auch für unvollständige oder fehlerhafte Angaben haftet, soweit diese durch Beauftragte oder andere Personen in seinem Verantwortungsbereich gemacht worden sind (vgl. Sen.Urt. v.
14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533, 534; Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, WM 1994, 2192). Hinzu kommt, daß der Beklagte sich die Angaben in der Projektbeschreibung mit seinem Anschreiben zu eigen gemacht hat.
1. Das Berufungsgericht hat die Angaben in der Projektbeschreibung für "nicht im haftungsbegründenden Sinn unrichtig" gehalten. Dies greift die Revision mit Recht an.

a) Unrichtig ist der Prospekt vor allem insofern, als er die baurechtliche Zulässigkeit des Projektes als gesichert darstellt. Die Aussage in der Anlagebeschreibung , nach der eine generelle Zustimmung zum Nutzungskonzept durch das Bauordnungsamt und in Abstimmung mit dem Stadtplanungsamt als Ergebnis einer engen und konstruktiven Zusammenarbeit bereits erteilt sei, stellt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht bloß die Behauptung einer allgemeinen Sympathie der Stadtverwaltung für die noch weiter durchzuführenden Projektierungsarbeiten dar. Eine solche Beurteilung steht weder mit der Wortwahl der Formulierung noch den daraus abgeleiteten Erwartungen eines potentiellen Anlegers in Einklang. Schon die Verwendung des Begriffes "erteilt" suggeriert, daß die Stadtverwaltung hinsichtlich des Bauprojektes und des diesem zugrundeliegenden Nutzungskonzepts bereits Erklärungen mit gewisser Bindungswirkung abgegeben hat. Dies war, wie sich aus dem Schreiben der Hansestadt R. vom 2. Juni 1993 ergibt, aber nicht der Fall. Gerade die Durchführbarkeit einer beabsichtigten Bebauung ist jedoch von grundlegender Bedeutung für die Anlageentscheidung an einem Immobilienprojekt.

b) Bedenken bestehen auch gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts , welches die im Anschreiben des Beklagten angeführte Möglichkeit eines
Weiterverkaufs des Grundstücks ebenso wie den Hinweis "Interessenten gibt es heute schon" als "nicht allzu aussagekräftig" beurteilt hat. Dies kann jedoch offenbleiben , da die behauptete zusätzliche telefonische Information des Klägers entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht nur eine persönliche und nicht weiter substantiierte Einschätzung darstellt. Da durch das Berufungsgericht keine abschließenden Feststellungen zu dem behaupteten Telefonat getroffen worden sind, ist zugunsten des Klägers für das Revisionsverfahren zu unterstellen, daß es so, wie von ihm dargestellt, stattgefunden hat. Die Angabe, "das Investment" sei "risikolos, da der Wiederverkauf des Grundstücks zum Preis von 6 Mio. DM ohne weiteres möglich" sei, enthält die klare Einschätzung und Aussage, daß das finanzielle Risiko auch für den Fall der Nichtdurchführung des Projekts abgesichert sei und damit die Gefahr eines Verlustes der Einlage minimiert werde. Eine solch deutliche Erklärung wird selbst einen erfahrenen Investor wie den Kläger bei seiner Anlageentscheidung beeinflussen; sie würde daher, bei deren Vorliegen und soweit sie tatsächlich unzutreffend war, grundsätzlich eine Haftung des Beklagten begründen.
2. Die in dem Anschreiben des Beklagten und der beigefügten Projektbeschreibung enthaltenen Angaben waren, worauf die Revision zutreffend hinweist , entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch in weiteren Punkten fehlerhaft. Wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat, muß dem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über Tatsachen , die den Vertragszweck vereiteln können (BGHZ 79, 337, 344; Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 aaO, S. 2193; Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346). Danach sind Angaben erforderlich über den Gründungsgesellschaftern gewährte Sondervorteile (Sen.Urt. v. 10. Oktober
1994 aaO, S. 2193) sowie wesentliche kapitalmäßige oder personelle Ver- flechtungen zwischen den Gesellschaftern und den an dem Projekt beteiligten Unternehmen (Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 aaO).

a) Nach diesen Grundsätzen war der Beklagte verpflichtet, beitretende Gesellschafter darauf hinzuweisen, daß durch die Zwischenschaltung der I. GmbH, an der er zum damaligen Zeitpunkt noch beteiligt war, bei dieser ein Gewinn von 1 Mio. DM innerhalb weniger Wochen anfiel. Die Auffassung des Berufungsgerichts, eine Informationsverpflichtung des Klägers habe deswegen nicht bestanden, weil zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung des Klägers die Aufwendungen zu Lasten der D. KG bereits getätigt gewesen seien, ist von Rechtsirrtum beeinflußt. Die Gefahr für das Scheitern eines Anlageprojektes bereits in der Anfangsphase infolge derartiger vorgeschalteter Kosten besteht unabhängig davon, ob sie vor oder nach einem Beitritt des Anlegers entstanden sind. Entscheidend ist, daß mit der vorgezogenen Realisierung von Gewinnen das Schicksal der Beteiligungsgesellschaft aus der Sicht der Gründungsgesellschafter nicht mehr erheblich sein muß.
Aus denselben Gründen war der Kläger auch hinsichtlich der an die B. S. GmbH entrichteten Maklercourtage darauf hinzuweisen, daß der Beklagte hierdurch Sondervorteile erhalten hatte. Die Ansicht des Berufungsgerichts , der Kläger sei deswegen nicht schutzwürdig, weil ein Anspruch der B. S. GmbH auf Maklercourtage nicht gegeben gewesen sei, ist zudem rechtsfehlerhaft (vgl. hierzu auch BGH, Urt. v. 6. Februar 2003 - III ZR 287/02). Außerdem hängt die Gefahr eines Mißerfolges des Beteiligungsprojektes von den tatsächlich getätigten Aufwendungen ab - unabhängig davon, ob möglicherweise irgendwelche Rückforderungsansprüche bestehen, und soweit überhaupt ein Wille der Geschäftsführung zur Geltendmachung vor-
handen ist. Die Revision weist im übrigen mit Recht darauf hin, daß die Auffassung des Berufungsgerichts zu dem merkwürdigen und rechtlich falschen Ergebnis führen würde, daß zwar über rechtmäßig vereinbarte Sondervorteile informiert werden müßte, nicht aber über unrechtmäßig erhaltene Zahlungen.

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich keine andere Betrachtungsweise aus dem Umstand, daß es sich bei der D. KG um einen kleinen Kreis von Investoren handelte, der sich überwiegend aus früheren Projekten kannte, und bei dem "gewisse persönliche Verflechtungen keinesfalls verwunderlich erscheinen" mußten. Vielmehr erlangt gerade für derartige Gesellschaften die Aufklärungsverpflichtung gegenüber solchen Anlageinteressenten besondere Bedeutung, welche nicht in persönlichen "Verflechtungen" mit Gründungsgesellschaftern und Initiatoren des Projektes stehen, um einer ansonsten jederzeit möglichen Übervorteilung entgegenzuwirken. Die in diesem Zusammenhang weiter geäußerte Ansicht des Berufungsgerichts, der Kläger hätte auch bei Kenntnis dieser Umstände zum Anlagezeitpunkt keine andere Entscheidung getroffen, entbehrt der notwendigen Tatsachenfeststellungen und erweist sich damit als reine Spekulation. - Auch aus der persönlichen Bekanntschaft des Klägers mit dem verstorbenen Notar Dr. M. ergibt sich nichts dafür, daß - unabhängig von dessen Verschwiegenheitsverpflichtung - mögliche Kenntnisse des Notars dem Kläger zuzurechnen wären.
III. Nach alledem hat das Berufungsurteil keinen Bestand.
Der Senat kann jedoch in der Sache nicht entscheiden, da bislang offengeblieben ist, ob dem Kläger überhaupt der behauptete Schaden entstanden ist, was dann zu verneinen wäre, wenn er die Beteiligung nur als Treuhänder für
den Notar Dr. M. gehalten hätte. Sofern allerdings durch den zwischenzeitlichen Tod des Notars die Parteien in Beweisnot kommen sollten, wird Berücksichtigung finden müssen, daß der Beklagte als Geschäftsführer der D. GmbH eine Zeugenvernehmung des Dr. M. dadurch vereitelte, daß er ihn nicht von der notariellen Schweigepflicht entband, obgleich er diese Erklärung in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer hätte abgeben können.
Röhricht Dr. Hesselberger ist wegen Kraemer Erkrankung an der Unterschrift gehindert Röhricht Münke Graf

Tatbestand:

1

Der Kläger beteiligte sich mit Beitrittserklärungen vom 15. Oktober 2004 und 3. Mai 2005 über die T. mbH Steuerberatungsgesellschaft H. (frühere Beklagte zu 3) als Treuhänderin an der Z. J. GmbH & Co. Prozesskostenfonds KG (im Folgenden : Z. J. ) und der D. J. GmbH & Co. Prozesskostenfonds KG (im Folgenden: D. J. ) mit Einlagen in Höhe von 50.000 € nebst 5 % Agio und 25.000 €. Gründungskommanditistin der Fondsgesellschaf- ten und deren Geschäftsbesorgerin ist die J. AG (Beklagte zu 1), Komplementärin die J. Verwaltungs GmbH, eine 100 %-ige Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1. Deren Vorstandsvorsitzender und zugleich Geschäftsführer der J. Verwaltungs GmbH war M. H. (Beklagter zu

2).

2

Das Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages gab der Anleger aufgrund eines Prospekts durch Unterzeichnung einer vorformulierten Beitrittserklärung ab. Diese sollte an die Fondsgesellschaft geschickt und von dort an die Treuhänderin weitergeleitet werden. Angenommen wurde die Beitrittserklärung jeweils von der Treuhänderin und der Fondsgesellschaft.

3

Der Beklagte zu 2, gegen den am 18. Februar 2009 Anklage wegen mehrfacher Untreue und Urkundsdelikten erhoben wurde, ist ausweislich der Eintragungen im Bundeszentralregister 23-mal vorbestraft.

4

Der Kläger ist der Auffassung, dass er über diese Vorstrafen von den Beklagten zu 1 und 2, aber auch von der Treuhänderin hätte informiert werden müssen. Da das nicht geschehen ist, verlangt er mit seiner Klage - soweit jetzt noch von Bedeutung - Rückzahlung der Einlagen nebst Agio und Zinsen abzüglich erhaltener Ausschüttungen, und zwar hinsichtlich der Beteiligung an der Z. J. in Höhe von 43.073,77 € nebst Zinsen und hinsichtlich der D. J. in Höhe von 21.009,59 € nebst Zinsen, insgesamt 64.083,36 € nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Übertragung seiner Rechte aus den Beteiligungen , sowie die Feststellung, dass die Beklagten zum Ersatz aller weiteren Schäden verpflichtet sind.

5

Das Landgericht hat die Beklagten zu 1 und 2 antragsgemäß verurteilt, die Klage gegen die Treuhänderin dagegen abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht auch der Klage gegen die Treuhänderin statt- gegeben. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Treuhänderin.

6

Über deren Vermögen ist im Laufe des Revisionsverfahrens das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Der Beklagte zu 3 als Insolvenzverwalter hat den Rechtsstreit aufgenommen und beantragt, seinen Widerspruch gegendie zur Insolvenztabelle angemeldete Klageforderung für begründet zu erklären. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen, und vorsorglich, unter Bezugnahme auf die Anmeldung einer Schadensersatzforderung aus der Beteiligung in Höhe von 43.073,77 € nebst 3.092,38 € Zinsen und 11.154,80 € Kos- ten, insgesamt 57.320,95 €, die Klageforderung in dieser Höhe im Insolvenzver- fahren über das Vermögen der Schuldnerin zur Insolvenztabelle festzustellen.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision hat Erfolg.

8

Allerdings hat das Berufungsgericht die Klage gegen die frühere Beklagte zu 3 zu Recht für begründet erachtet. Gleichwohl ist das Berufungsurteil nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil der Klageanspruch nach der zulässigen Antragsänderung im Revisionsverfahren nicht mehr auf den vom Berufungsgericht zuerkannten Inhalt lauten kann und der Rechtsstreit insoweit noch nicht zur Endentscheidung reif ist.

9

I. Nachdem während des Revisionsverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, sind noch Feststellungen zu treffen, die dem Tatrichter obliegen.

10

1. Die Änderung des Antrags des Beklagten zu 3 nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin dahin, seinen Widerspruch gegen die zur Insolvenztabelle angemeldete Klageforderung für begründet zu erklären, ist auch in der Revisionsinstanz zulässig (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juni 1994 - VIII ZR 28/94, ZIP 1994, 1193).

11

2. Auf den geänderten Antrag ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil nach den bisherigen Feststellungen weder der Widerspruch des Beklagten zu 3 als unbegründet zurückgewiesen werden kann noch die Klageforderungen zur Insolvenztabelle festgestellt werden können.

12

a) Der Beklagte zu 3 hat zur Begründung seines nach Aufnahme des Rechtsstreits in der Revisionsinstanz gestellten Antrags, seinen Widerspruch gegen „die zur Insolvenztabelle angemeldete Klagforderung für begründet zu erklären“, zwar angeführt, der Kläger habe „seine behauptete Forderung“ zur Insolvenztabelle angemeldet und er, der Beklagte zu 3, habe sie bestritten, ohne allerdings den genauen Inhalt der Anmeldung im Hinblick auf die vom Berufungsgericht im angefochtenen Urteil zugesprochenen Ansprüche im Einzelnen darzulegen. Aus dem vom Kläger vorgelegten Auszug aus der Insolvenztabelle ergibt sich lediglich die Anmeldung einer bezifferten Schadensersatzforderung einschließlich Zinsen und Kosten in Höhe von insgesamt 57.320,95 €, die hinsichtlich des Schadensersatzbetrages dem zuerkannten Zahlungsantrag hinsichtlich der Beteiligung an der Z. J. entspricht. Ob und mit welchem Inhalt hinsichtlich der übrigen Ansprüche, die das Berufungsgericht zuerkannt hat (Zahlungsanspruch hinsichtlich der Beteiligung an der D. J. , Feststellung der Pflicht zum Ersatz sonstiger Schäden) weitere Anmeldungen zur Insolvenztabelle erfolgt sind und der Beklagte zu 3 widersprochen hat, lässt sich dem Vorbringen der Parteien in der Revisionsinstanz dagegen nicht entnehmen.

13

b) Diese weiteren Ansprüche könnten im Übrigen nur dann zur Insolvenztabelle festgestellt werden, wenn sie in Geld umgerechnet worden wären.

14

Mit der Zug um Zug-Einschränkung könnte der Schadensersatzanspruch bezüglich der Beteiligung an der D. J. nach dem insolvenzrechtlichen Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger aus der Masse nicht zur Insolvenztabelle angemeldet werden. Anmeldefähig sind nur - gegebenenfalls nach Umrechnung gemäß § 45 Satz 1 InsO - auf Geld gerichtete Ansprüche , die sich für die Berechnung der Quote eignen (BGH, Beschluss vom 19. April 2011 - II ZR 263/10, NZG 2011, 750 Rn. 7 ff. mwN).

15

Hinsichtlich der Pflicht zur Freistellung des Klägers von sämtlichen weiteren Schäden gilt gleichfalls, dass allenfalls die Feststellung eines nach § 45 Satz 1 InsO umgerechneten Zahlungsanspruchs erfolgen kann.

16

c) Soweit der Kläger die Forderung eines (bezifferten) Schadensersatzanspruchs hinsichtlich der Beteiligung an der Z. J. mit dem vollen Zahlungsbetrag ohne die beantragte und vom Berufungsgericht ausgesprochene Zug um Zug-Einschränkung angemeldet hat, hängt die Entscheidung von dem Wert der Zug um Zug zu übertragenden Beteiligung ab. Denn die Einschränkung des Zahlungsanspruchs durch die Zug um Zug zu leistende Übertragung der Rechte aus der Beteiligung stellt einen Anwendungsfall der den Anspruch unmittelbar betreffenden Vorteilsausgleichung dar (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, ZIP 2009, 870 Rn. 14).

17

Im vorliegenden Fall kommt daher in Betracht, den Wert der Zug um Zug-Einschränkung in entsprechender Anwendung des § 45 Satz 1 InsO auf einen Geldbetrag zu schätzen und von dem Schadensersatzbetrag abzuziehen (zur Abgrenzung zu § 103 InsO s. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379 ff.). Der Insolvenzverwalter hat geltend gemacht, die Beteiligung sei jedenfalls nicht wertlos. Da somit nach dem gemäß § 559 Abs. 1 ZPO der revisionsrechtlichen Beurteilung unterliegenden Vorbringen der Parteien nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass die Beteiligung wertlos ist, und die Parteien dies in der Revisionsinstanz auch nicht unstreitig gestellt haben, bedarf es insoweit der weiteren Aufklärung durch den Tatrichter.

18

II. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht der Klage - vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens - zu Recht stattgegeben hat.

19

1. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

20

Die Schuldnerin hafte nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne auf Schadensersatz, weil sie sowohl als Gesellschafterin der Fondsgesellschaft als auch als Treuhänderin verpflichtet gewesen sei, den Kläger über die Vorstrafen des Beklagten zu 2 aufzuklären. Jedenfalls auf die Vorstrafen mit vermögensrechtlichem Hintergrund habe hingewiesen werden müssen. Der Kläger habe ein entsprechendes Informationsinteresse, weil er dem Beklagten zu 2 sein Geld anvertraut habe. Dem könne angesichts der großen Zahl der Vorstrafen das Resozialisierungsinteresse des Beklagten zu 2 nicht entgegengehalten werden. Auch folge aus § 7 Abs. 1 Satz 1 der am 6. Dezember 2011 in Kraft getretenen Vermögensanlagen-Verkaufsprospektverordnung (VermVerkProspV) nicht, dass andere als die dort genannten Vorstrafen nicht offenbart werden müssten.

21

Die Schuldnerin sei auch passivlegitimiert. Das folge unabhängig von der Frage, ob sie Gründungsgesellschafterin sei, jedenfalls aus ihrer Stellung als Gesellschafterin vor Beginn des Vertriebs und beziehe sich auch auf Treugeber , die - wie hier der Kläger - im Innenverhältnis wie ein Kommanditist gestellt worden seien. Ebenso sei die Schuldnerin auch in ihrer Eigenschaft als Treuhänderin zur Aufklärung verpflichtet gewesen.

22

Der Hinweis im Prospekt auf die fehlende Prüfung durch die Schuldnerin ändere an der Haftung nichts. Zum einen könne man sich nicht mittels einer solchen Klausel der Haftung entziehen. Zum anderen sei die Klausel intransparent und auch deshalb unwirksam.

23

Die Schuldnerin habe den Informationsmangel auch zu vertreten. Jedenfalls sei ihr das Verschulden der J. Verwaltungs GmbH und damit des Beklagten zu 2 als deren Geschäftsführer nach § 278 BGB zuzurechnen.

24

2. Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Kontrolle stand. Die Insolvenzmasse haftet dem Kläger auf Schadensersatz wegen Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit den Fondsbeitritten - vorbehaltlich der noch zu treffenden insolvenzrechtlichen Feststellungen (s. Rn. 12 ff.).

25

a) Die Schuldnerin war aufgrund ihrer Stellung als Gesellschafterin der Fondsgesellschaften zur Aufklärung des Klägers über die Vorstrafen des Beklagten zu 2 verpflichtet.

26

aa) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne ist ein Anwendungsfall der Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, 3, §§ 282, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB (st. Rspr., s. etwa BGH, Urteile vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9 und II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 23). Danach obliegen dem, der selbst oder durch einen Verhandlungsgehilfen einen Vertragsschluss anbahnt, gewisse Schutz- und Aufklärungspflichten gegenüber seinem Verhandlungspartner, bei deren Verletzung er auf Schadensersatz haftet (MünchKommBGB/Emmerich, 5. Aufl., § 311 Rn. 112). Diese Haftung wird - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - durch die spezialgesetzlichen Formen der Prospekthaftung nicht außer Kraft gesetzt (Suchomel, NJW 2013, 1126, 1129 ff.; Nobbe, WM 2013, 193, 204; Wagner in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 15 Rn. 187, aA Reinelt, NJW 2009, 1, 3; zur Haftung von Wirtschaftsprüfern s. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - III ZR 139/12, ZIP 2013, 935 Rn. 13; s. auch BGH, Urteil vom 21. März 2013 - III ZR 182/12, ZIP 2013, 921 Rn. 23).

27

Abgesehen von dem Sonderfall des § 311 Abs. 3 BGB, in dem auch ein Dritter haften kann, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat, trifft die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss denjenigen, der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 23). Das sind bei einem Beitritt zu einer Kommanditgesellschaft grundsätzlich die schon beigetretenen Gesellschafter. Denn der Aufnahmevertrag wird bei einer Personengesellschaft zwischen dem neu eintretenden Gesellschafter und den Altgesellschaftern geschlossen (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9). Die Komplementärin kann dabei bevollmächtigt werden, im Namen der übrigen Gesellschafter zu handeln, was hier in § 5 Abs. 5 der Gesellschaftsverträge geschehen ist.

28

Bei einer Publikumsgesellschaft - wie hier bei den Fondsgesellschaften - ist eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss nur insoweit ausgeschlossen , als sie sich gegen Altgesellschafter richten würde, die nach der Gründung der Gesellschaft rein kapitalistisch beigetreten sind und auf die Vertragsgestaltung und die Beitrittsverhandlungen und -abschlüsse erkennbar keinerlei Einfluss haben (BGH, Urteil vom 24. April 1978 - II ZR 172/76, BGHZ 71, 284, 286; Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7). Sie sind in der Regel bei ihrem Beitritt ebenso nicht ordnungsgemäß über die Risiken der Anlage aufgeklärt worden wie die Neugesellschafter. Es wäre deshalb unbillig, wenn bei dieser Sachlage die früher beigetretenen Anlagegesellschafter den später beigetretenen haften würden.

29

Ein solcher Ausnahmefall liegt hier entgegen der Ansicht der Revision nicht vor. Dabei kann offen bleiben, ob die Schuldnerin zu den Gründungskommanditisten der Fondsgesellschaften gehört. Denn jedenfalls war sie schon Gesellschafterin, als sich die ersten Anleger an den Fondsgesellschaften beteiligt haben. Diese Gesellschafterstellung erschöpfte sich auch nicht in dem treuhänderischen Halten von Beteiligungen der Treugeber. Die Schuldnerin hielt vielmehr auch jeweils einen eigenen Anteil. Damit war sie nicht nur Treuhandgesellschafterin , so dass offen bleiben kann, ob ein Treuhandgesellschafter, der ausschließlich als solcher beteiligt ist, einem geringeren Pflichtenkatalog unterliegt. Die Schuldnerin haftet vielmehr - auch - als „normale“ Gesellschafterin. Ihr kommen die Haftungserleichterungen für rein kapitalistische Anleger nicht zugute. Anders als jene verfolgt sie nicht ausschließlich Anlageinteressen. Sie erhält für ihre Dienste nach § 11 der Treuhandverträge ein einmaliges Entgelt und sodann eine jährliche Vergütung. Auch war sie nicht - wie ein nur kapitalistisch beteiligter Anlagegesellschafter - erkennbar von jedem Einfluss auf die Vertragsgestaltung und die Einwerbung von neuen Gesellschaftern ausgeschlossen. Unabhängig von der Frage, ob sie tatsächlich auf die Gestaltung des Gesellschafts - und des Treuhandvertrages Einfluss genommen hat, war das aufgrund ihrer Einbindung in die Gesellschaftsstruktur jedenfalls aus der Sicht der Anleger nicht ausgeschlossen. Die Anleger mussten daher auch nicht davon ausgehen, dass die Schuldnerin zu ihrem Gesellschaftsbeitritt und ihrer Tätigkeit als Treuhänderin ausschließlich mit den Informationen gewonnen worden war, die sich aus dem Prospekt ergaben. Zumindest aber hatte die Schuldnerin insoweit einen eigenen Handlungsspielraum, als sie die Angebote auf Abschluss von Treuhandverträgen annehmen oder ablehnen konnte und ohne ihre Annahmeerklärung solche Verträge nicht zustande kommen konnten.

30

Dass der Kläger nicht - unmittelbar - als Kommanditist, sondern nur mittelbar über die Schuldnerin als Treuhänderin beteiligt werden wollte - wie das Berufungsgericht festgestellt hat und was die Revision daher ohne Erfolg in Frage stellt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11) -, ist für die Haftung der Schuldnerin als Gesellschafterin der Fondsgesellschaften ebenfalls ohne Bedeutung. Denn aufgrund der Ausgestaltung der Treuhandverhältnisse in § 6 der Gesellschaftsverträge und § 8 der Treuhandverträge sollte der Kläger im Innenverhältnis so gestellt werden, als wäre er - unmittelbarer - Gesellschafter (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 17 f.; Urteile vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9 und II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 10; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7). Dann aber würde ihm die Schuldnerin - in ihrer Eigenschaft als Altgesellschafterin - persönlich für Verletzungen der vorvertraglichen Aufklärungspflicht auf Schadensersatz haften.

31

Dass die Beitrittsinteressenten neben dem Treuhandmodell die Möglichkeit hatten, auch als - unmittelbare - Gesellschafter den Fondsgesellschaften beizutreten, spielt keine Rolle. Denn jedenfalls war die Schuldnerin für den Großteil der Anleger, die nur treuhänderisch beitreten wollten, notwendige Vertragspartnerin (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 321/08, ZIP 2010, 1801 Rn. 9).

32

bb) Auf die Vorstrafen des Beklagten zu 2 hätte der Kläger in dem Emissionsprospekt oder auf andere Weise hingewiesen werden müssen.

33

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, verständlich und vollständig aufgeklärt werden, wozu auch eine Aufklärung über Umstände gehört, die den Vertragszweck vereiteln können (s. etwa BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 13 mwN). Dazu gehörte es hier, über die Vorstrafen des für die Verwaltung des Fondsvermögens zuständigen Beklagten zu 2 zu informieren.

34

Eine derartige Offenbarungspflicht besteht jedenfalls dann, wenn die abgeurteilten Straftaten nach Art und Schwere geeignet sind, ein Vertrauen der Anleger in die Zuverlässigkeit der betreffenden Person zu erschüttern. Das hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen. Es ging nicht nur um vereinzelt gebliebene Verurteilungen und auch nicht um Verurteilungen, die nur andere als Vermögensdelikte betrafen. Vielmehr war der Beklagte zu 2 unter anderem wegen Eigentumsdelikten, mehrfachen Betruges, Meineids, mehrfacher Beitragsvorenthaltung und Insolvenzverschleppung verurteilt worden. Die Fülle der Vorstrafen und der Umstand, dass sich der Beklagte zu 2 trotz zum Teil vollzogener Freiheitsstrafen nicht von der Begehung weiterer Straftaten hatte abhalten lassen, stellt eine Information dar, die von ausschlaggebender Bedeutung für den Entschluss der Anleger war, ihr Geld gerade dem Beklagten zu 2 anzuvertrauen. Dass die Strafen noch nicht ausreichten, um den Beklagten zu 2 von dem Amt des Geschäftsführers einer GmbH oder des Vorstands einer Aktiengesellschaft nach § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 GmbHG, § 76 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 AktG für die Dauer von fünf Jahren auszuschließen, ist für die Aufklärungspflicht ebenso wenig von Bedeutung wie die Frage, ob und inwieweit die Strafen auch nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, 5 VermVerkProspV in einem Verkaufsprospekt nach § 1 Abs. 2 VermAnlG zu offenbaren gewesen wären. Zum einen handelt es sich nach § 2 Abs. 1 Satz 2 VermVerkProspV bei dieser Aufzählung lediglich um Mindestangaben, zum anderen betrifft sie nur die spezialgesetzlich angeordnete Prospekthaftung nach §§ 1, 6 ff. VermAnlG, nicht dagegen die Prospekthaftung im weiteren Sinne, also die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss.

35

b) Dass der Aufklärungsmangel für den Abschluss der Beteiligungsverträge durch den Kläger ursächlich geworden ist und dass der Kläger dadurch einen Schaden in der geltend gemachten Höhe erlitten hat, ist vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt worden. Dagegen wehrt sich die Revision nicht.

36

c) Ob die Schuldnerin ein persönliches Verschulden an der Aufklärungspflichtverletzung trifft, wie das Berufungsgericht angenommen hat, kann offen bleiben. Denn jedenfalls ist ihr das Verschulden der J. Verwaltungs GmbH und ihres Geschäftsführers, des Beklagten zu 2, nach § 278 BGB zuzurechnen.

37

Für eine Zurechnung des Verschuldens eines Verhandlungsgehilfen nach § 278 Satz 1 BGB reicht es aus, dass der spätere Vertragspartner - hier die Schuldnerin hinsichtlich der im Innenverhältnis einer Beteiligung als Gesellschafter gleichstehenden Treuhandverträge - die Vertragsverhandlungen nicht selbst führt und dabei auch nicht selbst die etwaigen Aufklärungspflichten erfüllt , sondern sich dazu der Hilfe eines anderen bedient (BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 10; Urteil vom 21. September 1987 - II ZR 265/86, NJW-RR 1988, 161). Der Verhandlungsgehilfe muss entgegen der Auffassung der Revision keine Abschlussvollmacht haben (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1989 - V ZR 259/87, NJW 1990, 1661, 1662; Erman /Kindl, BGB, 13. Aufl., § 311 Rn. 24). Entscheidend ist allein, dass er nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Wissen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als dessen Hilfsperson tätig wird (BGH, Urteil vom 8. Februar 1974 - V ZR 21/72, BGHZ 62, 119, 124, Urteil vom 9. Oktober 1986 - I ZR 138/84, BGHZ 98, 330, 334; Urteil vom 3. Mai 2011 - XI ZR 373/08, WM 2011, 1465 Rn. 24).

38

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Schuldnerin hat sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei der Anwerbung von Anlegern als Treugeber oder - unmittelbare - Gesellschafter der Komplementärin als Verhandlungs - und damit Erfüllungsgehilfin im Sinne des § 278 Satz 1 BGB bedient. Diese wiederum hat die Beklagte zu 1 mit der Durchführung der Vertragsanbahnungen beauftragt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 14). Der Beklagte zu 3 kann sich daher nicht auf fehlendes eigenes Verschulden der Schuldnerin berufen.

39

Ob der Vorstandsvorsitzende der Beklagten zu 1 und zugleich Geschäftsführer der Komplementärin der Fondsgesellschaften, nämlich der Beklagte zu 2, um dessen Vorstrafen es geht, selbst gehandelt hat, kann offen bleiben. Jedenfalls wäre sein Wissen von den Vorstrafen den beiden Gesellschaften in entsprechender Anwendung der §§ 166, 31 BGB zuzurechnen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 1996 - V ZR 239/94, BGHZ 132, 30, 37). Dabei spielt keine Rolle, ob es sich bei den Vorstrafen um privat erlangte Kenntnisse des Beklagten zu 2 handelt. Zwar wird im Schrifttum die Meinung vertreten, dass privat erlangtes Wissen eines Organmitglieds der Gesellschaft nur dann zuzurechnen sei, wenn der Wissensträger selbst gehandelt habe (Fleischer, NJW 2006, 3239, 3242; Buck-Heeb, WM 2008, 281, 283; s. auch BGH, Urteil vom 9. April 1990 - II ZR 1/89, ZIP 1990, 636, 637 aE; Urteil vom 30. April 1955 - II ZR 5/54, WM 1955, 830, 832). Ob dem zu folgen ist, kann jedoch offenbleiben. Denn diese Einschränkung kann jedenfalls dann nicht gelten, wenn es sich bei dem privat erlangten Wissen um einen Umstand handelt, der für den Erfolg des Gesellschaftsunternehmens von ganz wesentlicher Bedeutung und bei jedem Vertriebsvorgang zu beachten ist. Das ist hier der Fall. Auf die Vorstrafen des Beklagten zu 2 ist bei jeder Werbung eines Anlegers hinzuweisen, und damit steht und fällt der Erfolg der Fondsgesellschaften.

40

d) Die Haftung der Schuldnerin ist nicht durch den Inhalt der Beitrittserklärungen ausgeschlossen. Dort heißt es: Mir ist bewusst, dass der Treuhänder und die Rechtsanwälte nicht für die Plausibilität des Angebots haften und sie die Beteiligung nicht geprüft haben.

41

Diese Klausel unterliegt der AGB-rechtlichen Kontrolle, da es sich nicht um eine gesellschaftsvertragliche Regelung handelt und daher die Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB nicht einschlägig ist. Das hat der Senat für eine Verjährungsklausel in einem Emissionsprospekt ausgesprochen (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 41 mwN). Es gilt für eine Haftungsfreizeichnungsklausel in einem vorformulierten Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages ebenso.

42

Wie der Senat ebenfalls schon entschieden hat, sind derartige formularmäßige Freizeichnungsklauseln wegen der grundlegenden Bedeutung der Aufklärungspflicht für den Schutz der Investoren nach § 307 Abs. 1 BGB bzw. § 9 AGBG nichtig (BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 41/00, NJW-RR 2002, 915 Rn. 24; s. auch BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414, 415 f.; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 11 ff.). Sie benachteiligen die Anleger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Das gilt hinsichtlich der Haftung für vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten (s. § 309 Nr. 7b BGB) ebenso wie hinsichtlich der Haftung für leichte Fahrlässigkeit. Damit kann offen bleiben, ob die Klausel hier - da nur die Plausibilität der Anlage angesprochen wird - überhaupt anwendbar wäre.

43

Das Gleiche gilt für den Haftungsausschluss in § 12 Abs. 3 der Treuhandverträge. Auch diese Klausel ist unwirksam.

44

e) Die in § 6 Abs. 8 der Gesellschaftsverträge geregelte Ausschlussfrist von sechs Monaten steht dem Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 3 ebenfalls nicht entgegen.

45

Die Klausel schließt - ebenso wie eine entsprechende Verjährungsverkürzung (s. BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 41) - die Haftung auch für grobes Verschulden mittelbar aus. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach § 309 Nr. 7b BGB sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, ZIP 2009, 1430 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJW-RR 2009, 1416 Rn. 20 f. mwN; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Anordnung einer Ausschlussfrist befasst sich zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie aber keine Ausnahme enthält, ist davon auszugehen, dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. Mittelbar führt die generelle Einführung einer Ausschlussfrist also dazu, dass sich die Beklagten nach Fristablauf auf die Ausschlussfrist hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab berufen können und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen.

46

f) Der Anspruch ist auch nicht nach §§ 195, 199 BGB verjährt, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat und was von der Revision auch nicht in Zweifel gezogen wird. Bergmann Strohn Reichart Drescher Born

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 20.06.2011 - 33 O 368/10 -
KG, Entscheidung vom 08.12.2011 - 23 U 163/11 -

Gründe:

I.

1

Der Kläger macht Auskunfts- und Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten bezüglich seiner Beteiligung an der E. GmbH & Co. KG IV (Fondsgesellschaft) geltend. Er beteiligte sich auf Empfehlung des Zeugen H. über die Beklagte zu 1 als Treuhandgesellschaft mit Beitrittserklärung vom 08. November 2005 an der Fondsgesellschaft mit 50.000 € zuzüglich 3 % Agio. Nach den Regelungen der Beitrittserklärung sollte der Kläger 25.000 € als Einmalzahlung leisten. Der restliche Betrag sollte fremdfinanziert und durch eine Inhaberschuldverschreibung des Klägers gesichert werden. Die Beklagte zu 1 war bis zum 1. August 2011 Treuhandkommanditistin und Mittelverwendungskontrolleurin. In dem Tatbestand des Landgerichts, auf den der Zurückweisungsbeschluss des Berufungsgerichts Bezug nimmt, heißt es weiter, die Beklagte zu 1 sei Gründungskommanditistin der Fondsgesellschaft gewesen. Die Beteiligung des Klägers wurde von der Beklagten zu 1 treuhänderisch gehalten.

2

Der Kläger macht gegen die Beklagte zu 1 Auskunftsansprüche betreffend das Konto, auf das sich die Mittelverwendungskontrolle bezog, sowie gegen beide Beklagten als Gesamtschuldner Schadensersatz Zug-um-Zug gegen Abtretung seiner Rechte aus der Beteiligung an der Fondsgesellschaft geltend. Er begehrt weiter die Feststellung der Pflicht zur Freistellung von sämtlichen Verpflichtungen aus der Zeichnung der Beteiligung sowie die Feststellung des Annahmeverzugs.

3

Der Kläger nimmt die Beklagte zu 2 wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch. Zwischen ihm und der Beklagten zu 2 sei ein Auskunfts- und Beratungsvertrag zu Stande gekommen. Dieser sei im Namen und in Vollmacht der Beklagten zu 2 durch den Zeugen H. geschlossen worden. Der Zeuge H. sei berechtigt gewesen, im Namen der Beklagten zu 2 gegenüber dem Kläger zu handeln. Er habe ihn nicht ordnungsgemäß aufgeklärt. So habe er nicht über die Höhe der Vertriebskosten von mindestens 16 % aufgeklärt und nicht auf die "interne Zinsfußmethode", eine mögliche Beteiligung an Verlusten, das Totalverlustrisiko und die Möglichkeit einer Nachschusspflicht hingewiesen. Der Prospekt sei ihm erst nach der Unterschrift ausgehändigt worden. Die Beklagte zu 1 hafte, weil der Prospekt falsch sei. Sie müsse sich auch die fehlerhaften Angaben des Zeugen H. zurechnen lassen. Es bestehe zudem ein Anspruch aus § 826 BGB.

4

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückgewiesen worden. Gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Beschluss richtet sich die Beschwerde des Klägers.

II.

5

Die Beschwerde ist zulässig und hinsichtlich der Zurückweisung der Berufungsanträge Ziff. 4 bis 9 begründet. Insoweit führt sie gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Hinsichtlich der Zurückweisung der Berufungsanträge Ziff. 2 und 3 ist die Beschwerde dagegen unbegründet und deshalb zurückzuweisen.

6

1. a) Die Klagabweisung hinsichtlich der Beklagten zu 2 ist damit begründet worden, dass nicht hinreichend substantiiert vorgetragen sei, ob und in welcher Art und Weise und in welchem Umfang der Berater H. g für die Beklagte zu 2 tätig gewesen sei. Die Klagepartei habe insofern lediglich vorgetragen, dass auf dem Zeichnungsschein auf Seite 3 über dem Stempel des Beraters H. handschriftlich "G. " vermerkt gewesen sei. Dies sei nicht ausreichend. Insbesondere sei noch nicht einmal ein Zusatz ersichtlich, der auf die Gesellschaftsform hinweise. Der handschriftliche Vermerk spreche eher deutlich gegen eine Einbindung des Beraters in das Vertriebssystem der Beklagten zu 2. Die als Anlage K 22 vorgelegten Unterlagen stünden dem nicht entgegen. Insbesondere ergebe sich aus der Anlage K 22, dass der Kläger in einem anderen Verfahren möglicherweise anders vorgetragen habe.

7

b) Dies beruht, wie die Beschwerde mit Recht geltend macht, auf einer Verletzung des Grundrechts des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG).

8

Die vom Berufungsgericht nicht beanstandete Würdigung des Landgerichts , das Vorbringen des Klägers zum Handeln des Zeugen H. namens und in Vollmacht der Beklagten zu 2 sei nicht hinreichend substantiiert, überspannt die Anforderungen an die Substantiierung des Sachvortrags. Eine Partei genügt ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen, so kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden (BGH, Beschlüsse vom 6. Februar 2014 - VII ZR 160/12, NJW-RR 2014, 456 Rn. 12 und vom 31. Juli 2013 - VII ZR 59/12, NJW 2013, 3180 Rn. 11). Der Vortrag des Klägers, der Zeuge H. sei namens und in Vollmacht der Beklagten zu 2 aufgetreten und er sei berechtigt gewesen, im Namen der Beklagten zu 2 gegenüber dem Kläger aufzutreten, genügt diesen Anforderungen ; der Zeichnungsschein und die als Anlage K 22 vorgelegten Unterlagen machen deutlich, dass es sich hierbei nicht um eine Behauptung ins Blaue hinein handelt. Aus diesem Vortrag ergeben sich die Voraussetzungen eines Handelns des Zeugen H. in Vertretung der Beklagten zu 2. Weiterer Vortrag dazu, ob und in welchem Umfang der Zeuge H. für die Beklagte zu 2 tätig war, war zur Substantiierung entgegen der Auffassung der Vorinstanzen nicht erforderlich. Es ist im Übrigen auch nicht ersichtlich, dass der Kläger derartige weitere Umstände hätte vortragen können.

9

Das Berufungsgericht hat die Substantiierungsanforderungen somit überspannt und es dadurch versäumt, den Sachvortrag des Klägers in der gebotenen Weise zur Kenntnis zu nehmen und die angebotenen Beweise zu erheben , was einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG darstellt (vgl. Senatsbeschluss vom 5. November 2014 - III ZR 559/13, NJW-RR 2015, 125 Rn. 9).

10

Das übergangene Vorbringen des Klägers ist auch entscheidungserheblich. Es ist nicht auszuschließen, dass die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagte zu 2 zu bejahen sind, wenn das Vorbringen des Klägers berücksichtigt wird und hierzu die angebotenen Beweise erhoben werden.

11

2. a) Die Abweisung der Schadensersatz- und Feststellungsansprüche gegen die Beklagte zu 1 ist vom Landgericht damit begründet worden, dass die vom Kläger behaupteten Aufklärungsfehler nicht vorliegen würden. Der Prospekt sei hinsichtlich der gerügten Fehler nicht zu beanstanden. Eine Haftung ergebe sich auch nicht über eine etwaige Falschberatung bei Abschluss der streitgegenständlichen Anlage. Die Klagepartei habe nicht hinreichend substantiiert dargelegt, inwieweit etwaige Beratungsfehler ihr zugerechnet werde könnten. Das Vorbringen sei insofern nicht geeignet darzulegen, dass der Berater G. H. als Erfüllungsgehilfe nach § 278 BGB anzusehen sei.

12

Das Berufungsgericht hat in seinem Hinweisbeschluss vom 15. Dezember 2014 zu einer Haftung der Beklagten zu 1 auf Schadensersatz ausgeführt, das Landgericht habe zu Recht das Vorliegen eines Prospekt- und Aufklärungsfehlers verneint. Zur Vermeidung überflüssiger Wiederholungen werde auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen. In dem Zurückweisungsbeschluss des Berufungsgerichts vom 9. Februar 2015 sind hierzu keine weiteren Ausführungen enthalten.

13

b) Die Abweisung der Schadensersatz- und Feststellungsansprüche gegen die Beklagte zu 1 beruht, wie die Beschwerde mit Recht geltend macht, im Hinblick auf den Vortrag des Klägers zu einer Haftung der Beklagten zu 1 für mögliche Aufklärungspflichtverletzungen des Zeugen H. auf einer Verletzung des Grundrechts des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG).

14

Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (BGH, Beschlüsse vom 19. März 2009 - V ZR 142/08, NJW 2009, 1609 Rn. 8 und vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416 Rn. 8 jeweils mwN; BVerfG, Urteil vom 8. Juli 1997 - 1 BvR 1621/94, BVerfGE 96, 205, 216; BVerfG, Beschluss vom 19. Mai 1992 - 1 BvR 986/91, BVerfGE 86, 133, 145 f.). Das Gericht muss sich in seinen Entscheidungsgründen aber nicht ausdrücklich mit jedem Parteivorbringen befassen. Grundsätzlich ist vielmehr davon auszugehen, dass das Gericht das Vorbringen der Parteien zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Damit sich ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG feststellen lässt, müssen besondere Umstände vorliegen, die deutlich ergeben, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung nicht beachtet worden ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 23. Oktober 2009 - V ZR 105/09, NJW-RR 2010, 274, 275 Rn. 4; vom 19. März 2009 aaO und vom 20. Januar 2009 aaO jeweils mwN; BVerfG, Urteil vom 8. Juli 1997, aaO S. 216; BVerfG, Beschluss vom 19. Mai 1992, aaO). Solche Umstände liegen etwa dann vor, wenn das Gericht auf den wesentlichen Kern des Vortrags eines Beteiligten zu einer zentralen Frage des jeweiligen Verfahrens in den Entscheidungsgründen nicht eingeht (BVerfG, Beschluss vom 4. August 2004 - 1 BvR 698/03, 1 BvR 699/03, 1 BvR 700/03, 1 BvR 701/03, BeckRS 2004, 24288; BVerfG, Beschluss vom 19. Mai 1992 aaO).

15

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Das Berufungsgericht hat sich mit dem wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags des Klägers zu der Haftung der Beklagten zu 1 nicht befasst und hierdurch offenbart, dass es diesen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen hat. Der Kläger hat vorgetragen, dass die Beklagte zu 1 sich zu den vertraglichen Verhandlungen der Beklagten zu 2 und des Beraters H. bedient habe und daher auf Schadensersatz hafte. Der Kläger hat dabei ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu einer Haftung eines Treuhandkommanditisten, der auch eigene Anteile hält, und zur Zurechnung des Verschuldens eines Verhandlungsgehilfen nach § 278 BGB (BGH, Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, NJW-RR 2013, 1255) einschlägig sei. Der Kläger hat in der Berufungsinstanz mehrfach die Auffassung des Landgerichts gerügt, wonach er nicht hinreichend substantiiert dargelegt habe, inwieweit der Beklagten zu 1 etwaige Beratungs- fehler des Zeugen H. zugerechnet werden können. Dabei hat der Kläger ausdrücklich auch darauf hingewiesen, dass das Landgericht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs übersehen habe, wonach der Gründungsgesellschafter für unrichtige oder unzureichende Angaben des Vertriebs hafte (BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, NJW-RR 2012, 1316). Er hat weiter sowohl auf seinen erstinstanzlichen Vortrag als auch auf einen Hinweis des Oberlandesgerichts Hamm vom 12. August 2014 (Anlage K 33) Bezug genommen, in denen jeweils das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 9. Juli 2013, aaO, zur Haftung des Treuhandkommanditisten, der eigene Anteile an der Gesellschaft hält, zitiert ist. Auf dieses Vorbringen des Klägers zu der zentralen Frage, ob der Beklagten zu 1 als Gründungskommanditistin oder als Treuhandkommanditistin, die auch eigene Anteile an der Gesellschaft hält, eine Aufklärungspflichtverletzung des Zeugen H. über § 278 BGB zuzurechnen ist, ist das Berufungsgericht weder in dem Hinweisbeschluss noch in dem Zurückweisungsbeschluss eingegangen. Es hat die Frage einer Haftung der Beklagten zu 1 auf Grund einer Zurechnung des Verhaltens des Zeugen H. in seinen Beschlüssen nicht einmal erwähnt, obwohl es sich um eine zentrale Frage für die Haftung der Beklagten zu 1 handelt und der Kläger dargetan hat, dass die Auffassung des Landgerichts der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs widerspricht. Hieraus ergibt sich, dass das Berufungsgericht diesen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen und bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt hat. Damit hat das Berufungsgericht gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßen.

16

Das übergangene Vorbringen des Klägers ist auch entscheidungserheblich. Es ist nicht auszuschließen, dass die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagte zu 1 zu bejahen sind, wenn das Vorbringen des Klägers berücksichtigt wird. Nach den für das Revisionsgericht bindenden Feststellungen der Vorinstanzen war die Beklagte zu 1 Gründungskommanditis- tin. Es ist in diesem Fall nicht auszuschließen, dass die Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten zu 1 als Gründungskommanditistin wegen Zurechnung möglicher unrichtiger oder unzureichender Angaben des Zeugen H. entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, NJW-RR 2012, 1316) vorliegen, wenn das übergangene Vorbringen berücksichtigt wird. Auch wenn die Beklagte zu 1 nicht Gründungsgesellschafterin wäre, wie dies die Beklagte zu 1 vorgetragen hat, wäre es bei Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach ein Treuhandkommanditist , der auch eigene Anteile an der Gesellschaft hält, bei einer Verletzung der Aufklärungspflicht gegenüber den Anlagegesellschaftern wie ein Gründungsgesellschafter haftet (Urteil vom 9. Juli 2013 aaO), nicht auszuschließen , dass die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs zu bejahen wären. Die Beklagte zu 1 hat erstinstanzlich hierzu vorgetragen, dass ihr Beitritt am 2. November 2005 erfolgt sei, so dass sie nach ihrem eigenen Vortrag zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers bereits Gesellschafterin war. Die Treuhandkommanditistin trifft im Übrigen auch als Vertragspartnerin des Treuhandvertrags die Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind (vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2010 - III ZR 322/08, BeckRS 2010, 19207 Rn. 9 und vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NJW-RR 2009, 613 Rn. 8 jeweils mwN). Auch insoweit ist eine Zurechnung einer Aufklärungspflichtverletzung über § 278 BGB denkbar.

17

3. Die weitere Beschwerde des Klägers ist - auch hinsichtlich der Rüge aus dem Schriftsatz vom 5. November 2015 - unbegründet, weil insoweit die Zulassungsvoraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen.

Seiters Wöstmann Remmert
Reiter Liebert
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 01.09.2014 - 35 O 25883/13 -
OLG München, Entscheidung vom 09.02.2015 - 13 U 3742/14 -

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus eigenem Recht und aus abgetretenem Recht ihres Bruders wegen des Verlusts von Kapitalanlagebeträgen auf Schadensersatz in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Beklagte, eine in New York ansässige Aktiengesellschaft amerikanischen Rechts, veranlaßte im Jahr 1990 die Gründung der D. AG.
Aktien Die wurden von den Mitglie dern des Aufsichtsrats und des Vorstands treuhänderisch für die Beklagte übernommen. Die D. AG legte unter anderem ein DAX-Programm, das den Handel mit Terminkontrakten auf den Deutschen Aktien Index (DAX) zum Inhalt hatte , auf. Für eine Beteiligung an diesem Fonds wurde mit einem Zeichnungsprospekt geworben, der auf der Titelseite als Angebot der D. AG bezeichnet und mit dem Emblem der Beklagten versehen war. In ihm hieß es insbesondere, daß die D. AG, eine Tochtergesellschaft der Beklagten, die Aufgabe der Vermögensverwalterin wahrnehmen werde. Die im Jahr 1870 gegründete Beklagte sei das älteste private Mitglied der New Yorker Börse.
Die Klägerin zeichnete am 13. April 1993 und am 21 . Juli 1993 Anteile an dem DAX-Programm von 10.000 DM und 20.000 DM. Ihr Bruder zeichnete am 12. August 1993 einen Anteil von 40.000 DM.
Im Frühjahr 1993 kam der Verdacht auf, daß ein Ang estellter der B. AG unter Mitwirkung von Mitarbeitern der D. AG unzulässige Insidergeschäfte vorgenommen hatte. Das DAXProgramm war hiervon nicht unmittelbar betroffen. Mit Vertrag vom 22./27. Juli 1993 verkaufte die Beklagte daraufhin die Aktienrechte an der D. AG. Am 28. Juli 1993 bestellte deren Aufsichtsrat auf Veranlassung des Käufers einen neuen Vorstand. Bis zu diesem Zeitpunkt waren im DAX-Programm Gewinne erzielt worden. In den folgenden Monaten wurden die von der Klägerin und ihrem Bruder angelegten Beträge insbesondere dadurch aufgezehrt, daß die D. AG mittels des Abschlusses einer Vielzahl von Verträgen Provisionsschinderei betrieb
("Churning"). Im Frühjahr 1994 wurde das Konkursverfahren über ihr Vermögen eröffnet.
Die Klägerin begehrt mit der im Mai 2001 erhobenen Klage Schadensersatz in Höhe von 72.400 DM nebst Zinsen. Hierin sind gezahlte Agios von 2.400 DM enthalten. Sie macht geltend, daß zwischen ihr und ihrem Bruder sowie der Beklagten ein auf Verwaltung des Anlagevermögens gerichteter Vertrag zustande gekommen sei. Sie stützt ihren Anspruch insbesondere auch auf den Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß. Die Beklagte habe das DAX-Programm initiiert sowie den Zeichnungsprospekt gekannt und gebilligt. Indem im Zeichnungsprospekt mit ihrem Ansehen und ihrer Branchenerfahrung geworben worden sei, habe sie persönlich das Vertrauen der Klägerin und ihres Bruders in Anspruch genommen. Sie habe diese daher über den Verkauf der Aktienrechte an der D. AG und die Auswechselung des Vorstands informieren müssen. In diesem Fall hätten sie, die Klägerin und ihr Bruder, ihre Beteiligungen an dem DAX-Programm gekündigt und ihre - zu diesem Zeitpunkt sogar leicht gestiegenen - Einlagen zurückgefordert bzw. von der Beteiligung an dem DAX-Programm abgesehen.
Die Beklagte bestreitet, für das DAX-Programm und den Zeichnungsprospekt verantwortlich zu sein. Sie hat die Einrede der Verjährung erhoben. Nach Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat sie geltend gemacht, daß sie bereits im Jahr 1998 liquidiert worden sei und als Rechtsperson nicht mehr existiere.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Ober landesgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revisi-
on erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wes entlichen wie folgt begründet:
Aus der Verbreitung des DAX-Prospekts durch die D. hät- AG ten sich für die Beklagte den Anlegern gegenüber Pflichten ergeben, deren Verletzung zu Schadensersatzansprüchen der Klägerin und ihres Bruders führe. Der DAX-Prospekt sei dazu geeignet und bestimmt gewesen , bei den Anlegern das Vertrauen zu schaffen, die Beklagte garantiere mit ihrem guten Namen, ihrer langjährigen geschäftlichen Erfahrung und ihrer Bonität für die Sicherheit der Einlagen. Hieraus habe sich eine Garantenstellung der Beklagten ergeben, weil die D. AG mit Wissen und Billigung der Beklagten deren good will bei der Werbung für das DAX-Programm in Anspruch genommen habe. Bereits der Gründung der D. AG auf Veranlassung der Beklagten habe der Gedanke zugrunde gelegen, unter Verwendung des eingeführten Namens und des Rufs der
Beklagten Investoren für Börsentermingeschäfte zu gewinnen. Die Beklagte habe die maßgebliche Kontrolle über die geschäftlichen Aktivitäten der D. AG gehabt. Die wesentlichen Umstände des DAXProgramms , insbesondere dessen Prospekt und seine Vertriebsart, seien der Beklagten bekannt gewesen.
Die Beklagte sei kraft ihrer durch die Inanspruchn ahme von Vertrauen begründeten Garantenpflicht gehalten gewesen, vor Übertragung der Anteile an der D. AG die bereits im DAX-Programm engagierten Anleger von dem bevorstehenden Wechsel der Aktionäre zu informieren. Diesen habe ein aus § 242 BGB herzuleitendes Sonderkündigungsrecht zugestanden. Bei Kenntnis des Gesellschafterwechsels hätte die Klägerin ihren am 13. April 1993 gezeichneten Anteil gekündigt. Ferner hätten weder sie noch ihr Bruder die weiteren Anlagen von 20.000 DM und 40.000 DM getätigt. Den für die Beklagte handelnden Personen falle zumindest fahrlässiges Verhalten zur Last. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin sei nicht verjährt, weil die dreißigjährige Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. maßgeblich sei. Lediglich Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne seien in analoger Anwendung von § 20 KAGG der kurzen sechsmonatigen Verjährung unterworfen. Für die hier maßgebliche Haftung aus culpa in contrahendo gelte dies jedoch nicht.
Die erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung au fgestellte Behauptung , die Beklagte existiere als Rechtsperson nicht mehr, sondern sei bereits im Jahr 1998 liquidiert worden, nötige nicht zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung oder zu einer anderen Entscheidung des Rechtsstreits. Das entsprechende Vorbringen der Beklagten, dessen Zulassung eine Beweisaufnahme notwendig machen und damit eine er-
hebliche Verfahrensverzögerung bewirken würde, sei verspätet (§ 528 ZPO a.F.).

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Soweit das Berufungsgericht es abgelehnt hat, d er Behauptung der Beklagten nachzugehen, sie existiere als Rechtsperson nicht mehr, ist dies im Ergebnis richtig.

a) Unzutreffend ist allerdings die Begründung, die das Berufungsgericht dafür gegeben hat.
Die rechtliche Existenz und damit die Parteifähigk eit jeder an einem Rechtsstreit beteiligten Partei gehört zu den Prozeßvoraussetzungen , deren Mangel das Gericht nach § 56 Abs. 1 ZPO in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen hat (BGHZ 134, 116, 118). Der Beklagte ist zwar nach § 282 Abs. 3 ZPO verpflichtet, Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, innerhalb einer ihm gesetzten Frist zur Klageerwiderung oder spätestens in der ersten mündlichen Verhandlung geltend zu machen. Zulässigkeitsrügen des Beklagten, die eine der in § 56 Abs. 1 ZPO genannten Prozeßvoraussetzungen betreffen und auf die er daher nicht verzichten kann, dürfen aber in erster Instanz nicht wegen Verspätung zurückgewiesen werden (§ 296 Abs. 3 ZPO) und können in den Rechtsmittelinstanzen zu der dort ebenfalls von Amts wegen
durchzuführenden Überprüfung der Prozeßvoraussetzungen des § 56 Abs. 1 ZPO (vgl. BGHZ 134, 116, 118) Anlaß geben. Sie sind deshalb in der Berufungsinstanz einer Zurückweisung wegen Verspätung nicht zugänglich.
Das Berufungsgericht hat sich daher zu Unrecht auf § 528 ZPO a.F. gestützt, als es die erst nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung aufgestellte Behauptung der Beklagten über ihre angebliche Nichtexistenz unbeachtet ließ.

b) Auf diesem Fehler beruht das Berufungsurteil je doch nicht. Das Berufungsgericht war aus einem anderen Grund berechtigt, das Vorbringen der Beklagten über ihre angebliche Nichtexistenz unbeachtet zu lassen.
aa) § 56 Abs. 1 ZPO verpflichtet die Gerichte nich t, in jedem Rechtsstreit von Amts wegen eine umfassende Überprüfung aller in der Vorschrift genannten Prozeßvoraussetzungen vorzunehmen. Sie haben in dieser Hinsicht lediglich einen "Mangel ... von Amts wegen zu berücksichtigen". Für die Prozeßvoraussetzung der Prozeßfähigkeit hat der Bundesgerichtshof daher ausgesprochen, daß im allgemeinen von ihrem Vorhandensein auszugehen und ihre Überprüfung nur dann angezeigt ist, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür gegeben sind, daß Prozeßunfähigkeit vorliegen könnte (BGHZ 86, 184, 189). Behauptet eine Partei , sie sei prozeßunfähig, so muß die Darlegung von Tatsachen erwartet werden, aus denen sich ausreichende Anhaltspunkte dafür ergeben, daß die Behauptung richtig sein könnte (BGHZ 18, 184, 189 f.; BGH, Urteile vom 4. Februar 1969 - VI ZR 215/67, NJW 1969, 1574 und vom
10. Oktober 1985 - IX ZR 73/85, WM 1986, 58, 59). Anderenfalls braucht das Gericht die Prozeßfähigkeit nicht zu überprüfen.
Entsprechendes gilt für die Prozeßvoraussetzung de r Parteifähigkeit. Jedenfalls bei einer juristischen Person, von der, wie hier, außer Frage steht, daß sie ursprünglich rechts- und parteifähig im Sinne des § 50 Abs. 1 ZPO war, ist im allgemeinen vom Fortbestand dieser Eigenschaft auszugehen und eine Überprüfung nur dann veranlaßt, wenn hinreichende Anhaltspunkte für das Gegenteil gegeben sind. Eine beklagte Partei, die behauptet, sie habe ihre Rechts- und Parteifähigkeit inzwischen verloren, muß daher Tatsachen darlegen, aus denen sich ausreichende Anhaltspunkte für die Richtigkeit ihrer Behauptung ergeben. Das gilt in besonderem Maße dann, wenn die beklagte Partei, wie hier, erst nach jahrelangem Rechtsstreit und nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz mit der Behauptung hervortritt, sie sei bereits vor dem Zeitpunkt, in dem sie in die Beklagtenrolle geriet, rechtlich nicht mehr existent gewesen. In derartigen Fällen müssen die Gerichte besonders sorgfältig prüfen, ob sich aus den vorgetragenen Tatsachen hinreichend konkrete Anhaltspunkte ergeben, die es rechtfertigen , in eine - in aller Regel zeitaufwendige - Überprüfung der Parteifähigkeit einzutreten. Das ist auch deshalb geboten, weil anderenfalls der Gefahr der mutwilligen Prozeßverschleppung Tür und Tor geöffnet würde.
bb) Das Berufungsgericht war danach nicht verpflic htet, die Rechts- und Parteifähigkeit der Beklagten einer Überprüfung zu unterziehen. Für eine solche Überprüfung bot der Vortrag der Beklagten keine hinreichenden Anhaltspunkte. Da die Beklagte bereits seit vielen Jahren
in zwei Instanzen am Rechtsstreit teilgenommen hatte und ihr Präsident in beiden Beweisterminen vor dem Berufungsgericht ohne jeden Hinweis auf eine Liquidation aufgetreten war, durfte von ihr erwartet werden, daß sie ihre überraschende Behauptung, schon vor dem Beginn des Rechtsstreits infolge Liquidation die rechtliche Existenz verloren zu haben, durch einen substantiierten Tatsachenvortrag plausibel machte. Dem ist die Beklagte nicht gerecht geworden.
Die Behauptung der Beklagten, sie sei bereits vor Jahren liquidiert worden, reicht für sich allein nicht aus, um eine Überprüfung ihrer Rechts- und Parteifähigkeit zu rechtfertigen. Das gilt schon deshalb, weil die Rechtsfähigkeit und die daran anknüpfende Parteifähigkeit (§ 50 Abs. 1 ZPO) der in den Vereinigten Staaten von Amerika gegründeten Beklagten sich gemäß Art. XXV Abs. 5 Satz 2 des deutschamerikanischen Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrages vom 29. Oktober 1954 nach deren Gründungsrecht richtet (vgl. BGHZ 153, 353, 355 ff. m.w.Nachw.) und die Beklagte nichts darüber ausgeführt hat, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Liquidation nach ihrem Gründungsrecht den Verlust der Rechtsfähigkeit zur Folge hat. Im übrigen hat die Beklagte auch keine überprüfbaren Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergeben könnte, ob und in welcher Weise eine Liquidation stattgefunden hat. Aus den von ihr in Ablichtung und ohne Übersetzung ins Deutsche vorgelegten beiden englischsprachigen Verträgen vom 30. September 1998 ist nur ersichtlich, daß sie damals einen Teil ihrer Vermögenswerte und Verbindlichkeiten auf ihre hundertprozentige Tochtergesellschaft D. LLC übertragen hat. Dabei handelt es sich um eine Verlagerung wirtschaftlicher Aktivitäten von ei-
ner Konzernmutter auf eine Tochtergesellschaft. Eine Liquidation der Konzernmutter liegt darin nicht.
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dagegen Sch adensersatzansprüche der Klägerin aus Verschulden bei Vertragsschluß, die nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Recht einer Verjährungsfrist von dreißig Jahren unterlagen (§ 195 BGB a.F.), bejaht.

a) Das Berufungsgericht hat diese Frage allerdings zutreffend nach deutschem Recht beurteilt. Die Parteien haben sich zur Begründung und zur Abwehr der geltend gemachten Ansprüche ausschließlich auf deutsche Rechtsvorschriften und die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Prospekthaftung berufen. Dies rechtfertigt die Annahme, daß die Parteien sich jedenfalls im Rechtsstreit stillschweigend auf die Geltung deutschen Rechts verständigt haben (st. Rspr., vgl. BGHZ 98, 263, 274; 103, 84, 86; BGH, Urteile vom 9. Dezember 1998 - IV ZR 306/97, WM 1999, 916, 917, insoweit in BGHZ 140, 167 ff. nicht veröffentlicht , und vom 19. Januar 2000 - VIII ZR 275/98, WM 2000, 1643, 1645). Davon gehen sie auch in der Revisionsinstanz übereinstimmend aus.

b) Aus Verschulden bei Vertragsschluß haftet grund sätzlich nur, wer Vertragspartner ist oder werden soll. Ausnahmsweise kann allerdings der für einen Beteiligten auftretende Vertreter, Vermittler oder Sachwalter selbst aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat oder wenn er - was vorliegend nicht in Betracht kommt - ein unmittelba-
res eigenes wirtschaftliches Interesse am Abschluß des Geschäfts hatte (st. Rspr., BGHZ 56, 81, 83 f.; 70, 337, 341 f.; 74, 103, 108; 129, 136, 170; BGH, Urteil vom 29. Januar 1997 - VIII ZR 356/95, WM 1997, 1431, 1432; vgl. nunmehr § 311 Abs. 3 BGB). Dies gilt auch dann, wenn unter Verwendung von Prospekten verhandelt worden ist und eine sogenannte Prospekthaftung im weiteren Sinne in Betracht kommt (vgl. BGHZ 83, 222, 227).
Als Vertreter der D. AG oder als Vermittler der Kapitalanlage ist die Beklagte gegenüber der Klägerin und ihrem Bruder nicht tätig geworden. Die Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens durch einen Sachwalter setzt in jedem Fall voraus, daß er entweder an den Vertragsverhandlungen selbst beteiligt ist oder im Rahmen der Vertragsverhandlungen mit einem Anspruch auf Vertrauen hervortritt (BGH, Urteile vom 4. Mai 1981 - II ZR 193/80, WM 1981, 1021, 1022, vom 21. Mai 1984 - II ZR 83/84, WM 1984, 889, 890, vom 17. Februar 1986 - II ZR 238/84, WM 1986, 583 und vom 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494, 1495). Letzteres ist allerdings nicht nur dann der Fall, wenn er die Verhandlungen selbst führt. Es genügt, daß er diese von einem anderen für sich führen läßt und dem Vertragspartner gegenüber als die Person erscheint, von deren Entscheidung der Abschluß des Vertrags abhängt (BGH, Urteile vom 21. Mai 1984 und vom 17. Februar 1986 jeweils aaO).
Daß die Beklagte in dieser Weise unmittelbar oder mittelbar an den Verhandlungen beteiligt war, die zur Zeichnung der Anteile an dem DAX-Programm durch die Klägerin und ihren Bruder geführt haben, ist, wie die Revision zu Recht rügt, weder von den Parteien vorgetragen
noch vom Berufungsgericht festgestellt worden. Das Vertrauen der Klägerin und ihres Bruders, daß die Beklagte mit ihrer langjährigen geschäftlichen Erfahrung und ihrer sich daraus ableitenden Zuverlässigkeit und Sachkunde als Muttergesellschaft hinter der D. AG steht und, wie das Berufungsgericht angenommen hat, für die Sicherheit der Einlagen garantiert, gründet sich vielmehr ausschließlich auf die Angaben über die Beklagte sowie ihren Einfluß auf die D. AG und das DAXProgramm im Zeichnungsprospekt. Ist ein Initiator oder Hintermann eines Kapitalanlagemodells nicht Vertragspartner des Anlegers und nimmt er nicht in besonderem Maße persönliches Vertrauen für sich in Anspruch, so kommen unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung nur Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospektinhalts in Betracht (vgl. zu den Voraussetzungen der Prospekthaftung im engeren Sinne: BGHZ 71, 284, 286 ff.; 72, 382, 384 ff., 77, 172, 175 ff.; 79, 337, 340 ff.; 145, 187, 196; BGH, Urteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93, WM 1995, 344, 345; zu deren Anwendungsbereich : BGHZ 111, 314, 316 ff.; 115, 213, 218 f.; 123, 106, 109; 145, 121, 125 f.; BGH, Urteil vom 4. Mai 1981 - II ZR 193/80, WM 1981, 1021, 1022).

III.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird zu prüfen haben, ob die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt als dem des Verschul-
dens bei Vertragsschluß gerechtfertigt sind. Dabei kommen, da vertragliche Beziehungen zwischen den Parteien nicht bestehen, insbesondere Ansprüche der Klägerin aus § 826 BGB in Betracht, etwa weil der Zeichnungsprospekt über die besonderen Risiken von Termingeschäften sowie die Auswirkungen der der D. AG als Vermögensverwalterin zufließenden Provision von 228 DM pro gehandelten DAX-Terminkontrakt für das Verlustrisiko und die Verringerung der Gewinnchancen der Kapitalanleger nicht ausreichend informiert (vgl. Senatsurteile vom 17. März 1992 - XI ZR 204/91, WM 1992, 770, 771 und vom 14. Mai 1996 - XI ZR 188/95, WM 1996, 1214, 1215).
Sollte die Beklagte ihren bislang ungenügenden Vor trag zu ihrer angeblich fehlenden Parteifähigkeit hinreichend präzisieren, so wird das Berufungsgericht vorrangig zu prüfen haben, ob die Klage unter diesem
Gesichtspunkt als unzulässig abgewiesen werden muß. Im Fall der Abweisung der Klage als unzulässig wird das Berufungsgericht bei seiner Kostenentscheidung § 97 Abs. 2 ZPO zu beachten und darüber hinaus auch § 34 GKG in Erwägung zu ziehen haben.
Nobbe Bungeroth Müller
Joeres Wassermann

Tatbestand:

Der Kläger macht gegen die Beklagten Ansprüche aus Prospekthaftung geltend.
Er beteiligte sich im Jahre 1994 über eine "Treuhänderin", welche die erforderlichen Verträge für ihn abschließen sollte, mit einer Einlage von 1.457.647,00 DM auf der Grundlage eines Prospekts an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die den Erwerb, die Restaurierung, den Aufbau, die Vermietung und die Verwaltung des Anwesens A.-B.-Straße 12 in L. zum Gegenstand hatte. Gesellschafter waren zu diesem Zeitpunkt die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte 2 war, und der Beklagte zu 3. Mit der Renovierung und Erweiterung des Anwesens beauftragte die Gesellschaft das Unternehmen R., dessen Geschäftsführer der Beklagte zu 2 war. Bei der Renovierung wurden Schädigungen der Holzbalken durch echten Hausschwamm festgestellt; die Beseitigung sollte 497.496,00 DM kosten. Die Gesellschafterversammlung beschloß im März 1996, daß auf den Kläger ein Anteil von 86.645,43 DM entfallen sollte. Der entsprechenden Zahlungsaufforderung kam der Kläger nicht nach. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist inzwischen aufgelöst worden.
Mit seiner Klage verlangt der Kläger von den Beklagten wegen Unrichtigkeit des Prospekts die Zahlung von 86.645,43 DM sowie einen "Finanzierungsaufwand" für die Zeit vom 1. April 1996 bis 28. Februar 1997 wegen verzögerter Baufertigstellung durch die zusätzlichen Sanierungsmaßnahmen in Höhe von 35.924,16 DM (insgesamt 121.939,59 DM). Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 73.014,27 DM stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat sie vollständig abgewiesen. Mit der Revision begehrt der Kläger, das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen.

Entscheidungsgründe:

A.

Der Beklagte zu 3 ist inzwischen verstorben. Da er im Revisionsverfahren bisher durch einen Prozeßbevollmächtigten nicht vertreten war, ist das Verfahren insoweit unterbrochen (§§ 246 Abs. 1, 239 Abs. 1 ZPO).

B.

Die Revision führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Da die Beklagten zu 1 und 2 im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten waren, ist über die sie betreffende Revision durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 330, 557 ZPO a.F.). Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (BGHZ 37, 79, 82).
I. Das Berufungsgericht läßt es dahingestellt, ob die Prospektangaben unrichtig gewesen sind und sich die Beklagten dies zurechnen lassen müssen, weil jedenfalls die für die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung entwickelte Verjährungsfrist, wonach Ansprüche auf Grund fehlerhafter Prospektangaben in sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektfehlers, spätestens aber nach Ablauf von drei Jahren nach Erwerb des Anteils, verjähren (Sen.Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369, 370 m.w.N.; v. 14. Januar 2002
- II ZR 40/00, WM 2002, 813, 814), bei Klageerhebung längst abgelaufen ge- wesen sei. Dies greift die Revision im Ergebnis mit Erfolg an.
1. Das Berufungsgericht verkennt, daß die Beklagten zu 1 und 3 als Gründungsgesellschafter gegenüber dem Kläger bei Anbahnung der Vertragsverhandlungen über dessen Beitritt zu der Gesellschaft die Stellung künftiger Vertragspartner hatten. In Ermangelung anderweiter Feststellungen des Berufungsgerichts ist davon auszugehen, daß der eingeschaltete sog. Treuhänder den Beitrittsvertrag nicht nur für Rechnung des Klägers, sondern auch in dessen Namen, rechtlich also in dessen offener Vertretung, abgeschlossen hat (so auch der Treuhandvertrag vom 3. Dezember 1994 unter 2.1.1.; s. ferner Gesellschaftsvertrag unter 4.3. Abs. 3). In einer Personengesellschaft wird die Gesellschafterstellung durch den Abschluß eines Aufnahmevertrages mit den übrigen Gesellschaftern erlangt. Nach den allgemeinen Grundsätzen der Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen haften die Beklagten zu 1 und 3 deshalb als Vertretene für eine etwaige Vernachlässigung der ihnen bei den Vertragsverhandlungen obliegenden Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten sowohl für eigenes Verschulden wie für ein etwaiges Verschulden der Personen, die sie zum Abschluß des Beitrittsvertrages ermächtigt haben. In einem solchen Falle verjährt der Anspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen nach bisherigem , auf den vorliegenden Fall noch anwendbaren Recht auch dann in dreißig Jahren, wenn über den Beitritt unter Verwendung von (fehlerhaften) Prospekten verhandelt worden ist (Sen.Urt. v. 14. Januar 1985 - II ZR 124/82, WM 1985, 534, 535; v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1852; v. 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, WM 2002, 813, 814).
2. Auf die kurze Prospekthaftung, auf die das Berufungsgericht abstellen will, können sich die Beklagten zu 1 und 3 als Vertragspartner des Klägers nicht
berufen. Sie gilt nur für die Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinne, deren Grundlage typisiertes Vertrauen auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der in dem Prospekt gemachten Angaben derjenigen Personen sind, die für die Herausgabe des Prospekts verantwortlich sind, ohne selber die Stellung eines Vertragspartners des mit dem Prospekt Geworbenen einzunehmen.
3. Auch die Voraussetzungen, unter denen der Senat ausnahmsweise später der Gesellschaft beigetretene Publikumsgesellschafter nicht für das Verschulden von Prospektverantwortlichen und Verhandlungsvertretern haften läßt, sind hinsichtlich der Beklagten zu 1 und 3 angesichts ihrer Stellung als Gründungsgesellschafter der Fondsgesellschaft nicht erfüllt.
II. 1. Dagegen war der Beklagte zu 2 nicht Gesellschafter der Fondsgesellschaft und - nach den bisherigen Feststellungen der Vorinstanzen - auch nicht Vertragspartner des Klägers. Er würde damit, auch bei Mitverantwortlichkeit für eine Fehlerhaftigkeit des Prospekts, nur auf Grund typisierten Vertrauens innerhalb der kurzen Verjährungsfrist haften. Anders verhielte es sich nur, wenn er sich an den Vertragsverhandlungen, die zum Beitritt des Klägers geführt haben, mit einem Anspruch auf persönliches Vertrauen beteiligt hätte. Auch dazu enthält das Berufungsurteil keine Feststellungen.
2. Die Revision meint, angesichts der Besonderheit des Falles gelte die kurze Verjährungsfrist nicht. Der Senat habe seine Auffassung auch damit begründet , mit der abgelaufenen Zeit träten zunehmend Beweisschwierigkeiten auf. Der Schaden, den der Kläger geltend mache, ergebe sich aber unzweifelhaft und exakt aus dem von den Prospektangaben abweichenden baulichen Zustand der erworbenen Immobilie. Diese Argumentation übersieht, daß die Prospekthaftung typisierend in Analogie zu den gesetzlich geregelten Prospekt-
haftungstatbeständen (§ 20 Abs. 5 KAGG, § 12 Abs. 5 AuslInvestmG, § 47 BörsG, § 13 VerkaufsprospektG i.V.m. § 47 BörsG; BGHZ 71, 284, 286; 111, 314, 316 ff.; 115, 213, 217 ff.; 123, 106, 109 f.) entwickelt wurde und ausnahmsweise entfallende Beweisschwierigkeiten rechtssystematisch keine Ausnahme begründen können.
3. Ebenso verhält es sich mit der weiteren Argumentation der Revision, der Fall müsse in die für den Bereich der Bauherren- und Bauträgermodelle geltenden Verjährungsregelung einbezogen werden. Allein der Umstand, daß der von dem Kläger behauptete Prospektfehler einen Mangel des Investitionsobjekts betraf und zu einem späteren Zeitpunkt unter besonderen Voraussetzungen auch der Erwerb von Wohneigentum möglich war, vermag eine Unterstellung unter die Verjährungsregelung des Werkvertragsrechts nicht zu begründen.
III. Falls die Prospektangaben, was im Revisionsverfahren zugunsten des Klägers zu unterstellen ist, fehlerhaft waren, könnte die gegen die Beklagten zu 1 und 3 gerichtete Klage im Hauptantrag Erfolg haben. Ist der Anlageinteressent durch unrichtige Prospekte oder Verletzung der Aufklärungspflichten bewogen worden, einer Anlagegesellschaft als Gesellschafter beizutreten, so kann er zwischen zwei Möglichkeiten des Schadensausgleichs wählen. Er kann an seiner Beteiligung festhalten und den Ersatz des Betrages verlangen, um den er seine Gesellschaftsbeteiligung wegen des durch den Schwamm begründeten Mangels an dem Investitionsobjekt der Gesellschaft zu teuer erworben hat (vgl. BGH, Urt. v. 8. Dezember 1988 - VII ZR 83/88, NJW 1989, 1793); er kann aber auch verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er der Gesellschaft nicht beigetreten wäre.
Hier hat der Kläger die erste Möglichkeit gewählt. Ein Schaden könnte für ihn etwa eingetreten sein, wenn er Miteigentümer des Anwesens oder Eigentümer einer Wohnung geworden ist oder die Sanierung trotz vorher beendeter Gesellschaft von den bisherigen Gesellschaftern bindend verabredet worden ist. Hierzu fehlen bis jetzt die tatrichterlichen Feststellungen.
IV. Nach alledem kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht - gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien - die Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen zu treffen.
Röhricht Hesselberger Kurzwelly
Kraemer Münke

Tatbestand:

Die Kläger, die Kommanditanteile an der "R.-K." Fonds GmbH & Co. KG (im folgenden: R. KG) erworben hatten, begehren von den Beklagten im Wege des Schadensersatzes, ihnen die geleisteten Beiträge zu erstatten.
Die "R.-C. mbH & Co." KG erwarb ein in N. am B. See gelegenes Grundstück, um darauf eine Rehaklinik für Kinder und Jugendliche mit einer
Kapazität von 150 Betten zu errichten. Sie schloß am 16. Dezember 1993 mit der "D. Schr." GmbH & Co. KG einen entsprechenden Generalunternehmervertrag und vermietete die noch zu errichtende Klinik durch Vertrag vom 29. April 1994 an den A., Landesverband M. (im folgenden: A.). Dieser schloß ebenfalls am 29. April 1994 mit der "Schl. Klinik Betriebsgesellschaft" mbH i.G. (im folgenden Betriebsgesellschaft) einen Untermietvertrag.
Die Beklagten zu 1 bis 4 erwarben durch notariellen Kauf- und Abtretungsvertrag vom 13. Oktober 1994 zu gleichen Teilen sämtliche Kommanditanteile an der "R.-C." mbH & Co. KG, die später zur R. KG umfirmierte. Gleichzeitig trat die "R.-K.-Schl." Fonds GmbH i.G., an der die Beklagten zu 1 bis 4 jeweils einen Anteil von 12.500,-- DM hielten, als Komplementärin in die R. KG ein. Diese beauftragte die Beklagten zu 6 u.a. damit, einen Verkaufsprospekt zu erstellen. Dieser wurde in zweiter Auflage am 1. März 1995 herausgegeben. Die Kläger beteiligten sich mit einem Kommanditanteil in Höhe von 84.000,-- DM. Grundlage der Beteiligung war neben dem Prospekt vom 1. März 1995 ein mit der Beklagten zu 5 geschlossener Geschäftsbesorgungs- und Treuhandvertrag, durch den die Beklagte zu 5 die Funktion einer Treuhandkommanditistin übernahm.
Die Realisierung des Bauvorhabens verzögerte sich. Der A. kündigte am 5. August 1996 den Mietvertrag fristlos, weil der als "spätester Beginn" vorgesehene 1. Juli 1996 nicht eingehalten worden war. Die Übergabe der Klinik fand am 17. Dezember 1996 statt; die ersten Patienten wurden im April 1997 aufgenommen. Die Auslastung der Klinik blieb weit hinter den Erwartungen zurück.
Die Kläger erklärten mit Schreiben vom 16. Juni 1997 gegenüber der R. KG die Anfechtung und gegenüber dem Vertriebsunternehmen den Widerruf der abgegebenen Willenserklärungen. Sie haben beantragt, die Beklagten zu 1 bis 6 als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 84.000,-- DM zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung des von ihnen an der R. KG gehaltenen Kommanditanteils in Höhe von 84.000,-- DM. Hilfsweise begehren sie, an sie 84.000,-- DM zu zahlen. Die Beklagten haben u.a. die Einrede der Verjährung erhoben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Oberlandesgericht hat ihr im wesentlichen stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten zu 3 bis 6.
Das Verfahren gegen die Beklagte zu 6 ist inzwischen unterbrochen (§ 240 ZPO).

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten zu 3 bis 5 führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. 1. Nach der Rechtsprechung des Senats verjähren die im Wege der Rechtsfortbildung entwickelten Prospekthaftungsansprüche in sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektfehlers und spätestens drei Jahre nach dem Beitritt zu der Gesellschaft oder dem Erwerb der Anteile (BGHZ 83, 222, 224 ff.). Dies gilt - wie der Senat inzwischen klargestellt hat - auch für Prospekthaftungsansprüche , die sich aus dem Beitritt zu geschlossenen Immobilienfonds ergeben (Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369).
2. Die Kläger sind dem Fonds am 3. August 1995 beigetreten. Die Klage ist im April 1998 erhoben worden. Zu diesem Zeitpunkt war die Drei-Jahres-Frist noch nicht abgelaufen. Die Beklagten haben indes unter Beweisantritt vorgetragen, daû die streiterheblichen Tatsachen den Klägern bereits in der ersten Gesellschafterversammlung der R. KG am 10. Dezember 1996 bekannt geworden seien. Ist die richtig, so wären die Ansprüche seit Mitte 1997 verjährt.
Allerdings haben die Beklagten am 28. Oktober/3. November 1997 Erklärungen abgegeben, wonach sie auf die Einrede der Verjährung verzichten. Diese Erklärungen stehen aber unter dem Vorbehalt, daû die Verjährung nicht schon im Zeitpunkt ihrer Abgabe eingetreten ist. Das wäre der Fall, wenn der Vortrag der Beklagten über die Kenntnis der Kläger zuträfe. Insoweit fehlen die erforderlichen Feststellungen.
3. Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ergeben nicht, daû die Beklagten zu 3 bis 5 als Gründungsmitglieder oder das Management bildende Initiatoren des Fonds, die besonderen Einfluû ausüben und Mitverantwortung tragen, auftraten. Eine Haftung der Beklagten als Prospektverantwortliche aus Verschulden bei Vertragsschluû (vgl. dazu BGHZ 79, 337, 341 f.; Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1852) ist deshalb beim gegenwärtigen Stand des Verfahrens nicht ersichtlich.
II. Die Revision der Beklagten zu 5 muû aus einem weiteren Grund Erfolg haben.
Die Beklagte zu 5 hat als Treuhandkommanditistin zwar noch keine Garantenstellung für die Richtigkeit zugleich aller übrigen, die nicht steuerlichen Gesichtspunkte betreffenden Angaben des Prospekts übernommen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. dazu nur BGHZ 84, 141, 144; BGH, Urt. v. 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93, NJW 1995, 1025) traf sie aber als Treuhandkommanditistin, welche die Interessen der Anleger als ihre Treugeber wahrzunehmen hatte, die Verpflichtung, diese über alle wesentlichen Punkte, insbesondere auch die regelwidrigen Umstände der Anlage, aufzuklären, die ihr bekannt waren oder bei gehöriger Prüfung bekannt sein muûten und die für die von den Anlegern zu übernehmenden mittelbaren Beteiligungen von Bedeutung waren. Zu diesen subjektiven Voraussetzungen sind dem Berufungsurteil, das sich mit dem Hinweis auf die Funktion der Beklagten zu 5 als Treuhandkommanditistin begnügt, keine Feststellungen zu entnehmen.
Die Feststellungen des Berufungsgerichts bieten von dem zugrunde gelegten Sachverhalt her auch keinen sicheren Anhaltspunkt dafür, daû sich die Beklagte zu 5 bei dem Abschluû des Treuhandvertrages und damit auch der Erfüllung ihrer Aufklärungspflicht von der Gesellschaft hat vertreten lassen und deshalb für deren Unterlassen nach § 278 BGB einzustehen hätte.
Diese Feststellungen werden nach der Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht nachzuholen sein. Sollte das Berufungsgericht zu der Überzeugung gelangen, daû die Beklagte zu 5 in haftungsbegründender Weise gegen ihre Verpflichtung verstoûen hat, könnte sich die Beklagte zu 5 als unmittelbare Vertragspartnerin der Anleger allerdings nicht auf die kurze Verjäh-
rungsfrist berufen, die nur für die auf typisiertem Vertrauen beruhenden Ansprüche aus Prospekthaftung gilt.
III. Die weiteren Rügen der Revision geben zu folgenden Bemerkungen Anlaû:
1. Das Berufungsgericht gelangt in einer für die Revision nicht angreifbaren Weise zu dem Ergebnis, der maûgebende Prospekt enthalte unrichtige Angaben.

a) Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätzen , die an ein typisiertes Vertrauen des Anlegers auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der von den Prospektverantwortlichen gemachten Angaben anknüpfen, hat der Prospekt, der im allgemeinen die Grundlage für den Beitrittsentschluû des mit ihm geworbenen Interessenten bildet, diesem ein zutreffendes Bild von der angebotenen Kapitalbeteiligung zu vermitteln. Dazu gehört, daû sämtliche Umstände, die für die Entschlieûung der mit dem Pr ospekt angesprochenen Anlageinteressenten von Bedeutung sind oder sein können, richtig und vollständig dargestellt werden. Ändern sich diese Umstände nach der Herausgabe des Prospekts, so haben die Verantwortlichen davon durch Prospektberichtigung oder durch entsprechende Hinweise bei Abschluû des Vertrages Mitteilung zu machen (BGHZ 123, 106, 109 f.).

b) Das Berufungsgericht geht davon aus, daû durch falsche Angaben der Eindruck eines öffentlich-rechtlichen und gemeinnützigen Charakters und damit der Anschein der Seriosität und Absicherung des Vorhabens erzeugt wurde. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision gehen fehl.

aa) Der Prospekt enthält falsche Angaben zum Betreiber der Anlage. Herausgestellt wurde der A. als langfristiger Mieter des Objekts. Damit verknüpft die Verkehrsanschauung die Erwartung, der kompetente Mieter werde die Klinik selber betreiben. Soweit auf Seite 4 des Prospektes die Möglichkeit einer Untervermietung durch den A. erwähnt wird, ist darauf hinzuweisen, daû zum Zeitpunkt des Erscheinens des Prospekts ein solcher Untermietvertrag bereits geschlossen worden war. Diese unvollständige und falsche Aussage kann nicht durch einen versteckten Hinweis im Dokumententeil kompensiert werden; der Anlageinteressent braucht in diesem Teil keine wesentlich neuen Angaben zu erwarten.
bb) Ohne Rechtsfehler stellt das Berufungsgericht fest, daû der Prospekt in Bezug auf das finanzierende Kreditinstitut falsch ist. Soweit die Revision in diesem Zusammenhang eine Verletzung des § 138 ZPO rügt, verkennt sie, daû die Tatsache, daû das Prospekt nicht öffentlich-rechtlich, sondern von der Sü. B.bank finanziert wurde, in das Verfahren eingeführt war. Unzulässiger neuer Tatsachenvortrag ist es hingegen, wenn sich die Revision auf das landgerichtliche Urteil in einem Parallelrechtsstreit beruft, aus dem sich ein Grundsatzangebot der S. L.bank ergeben soll. Die Revision legt nicht dar, daû diese angebliche Tatsache im Berufungsverfahren nicht bekannt war.
cc) Der Prospekt war auch fehlerhaft, was die "Einbindung" des Sozialministeriums des Landes M. angeht. Der Tatrichter hat den Begriff "Einbindung" ohne Rechtsfehler dahin ausgelegt, mit diesem sei mehr gemeint als bloûe Information über den Stand der Planung. Der Begriff erweckt den Eindruck , das Projekt werde von Seiten des Landes befürwortet und gefördert. Die
damit verbundene Sicherstellung der kassenärztlichen Zulassung ist für eine solche Spezialklinik wirtschaftlich überlebenswichtig.
2. Die in dem Prospekt enthaltene Beschränkung der Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit ist wegen Verstoûes gegen § 9 ABGB unwirksam. Da der Prospekt die einzige Grundlage für den späteren Vertragsschluû ist, ist es für den Anleger regelmäûig ohne Bedeutung, ob sich die Rechte und Pflichten aus der Beteiligung an dem Immobilienfonds geändert haben. Der Schaden ist infolge des durch den Prospekt veranlaûten Beitritts zu den Immobilienfonds entstanden. Die Aufklärungspflicht der Prospektverantwortlichen und daraus sich ergebende Prospekthaftung ist daher für den Schutz des Investors von grundlegender Bedeutung. Auch ein Haftungsausschluû für leichte Fahrlässigkeit widerspricht der Aufgabe des Prospekts, die potentiellen Anleger verläûlich, umfassend und wahrheitsgemäû zu informieren (Seibel/Graf von Westphalen, BB 1998, 169, 173).
3. Die Fehlerhaftigkeit des Prospekts ist kausal für die Anlageentscheidung der Anleger. Es entspricht nach der ständigen Rechtsprechung des Senats der Lebenserfahrung, daû ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist. Daû gerade dieser Prospektfehler zum Scheitern des Projekts geführt hat, ist nicht erforderlich (Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1297, 1298 m.w.N.).
4. Die Feststellung des Berufungsgerichts, der Schaden betrage 84.000,-- DM, ist richtig, zumindest aber hinnehmbar.

a) Im Rahmen der Schadensberechnung sind vorteilhafte Umstände, die mit dem schädigenden Ereignis in einem qualifizierten Zusammenhang stehen, zu berücksichtigen, soweit ihre Anrechnung dem Sinn und Zweck des Schadensersatzes entspricht und weder den Geschädigten unzumutbar belastet noch den Schädiger unbillig entlastet (BGHZ 109, 380, 392 m.w.N.). Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei dem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis begründeten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt (BGHZ 136, 52, 54 m.w.N.; Sen.Urt. v. 2. April 2001 - II ZR 331/99).

b) Steuervorteile sind auch dann nicht zu berücksichtigen, wenn die Schadensersatzleistung für den Kläger ebenfalls zu versteuern ist. Da eine KG Einnahmen aus Gewerbebetrieb gemäû § 15 EStG erzielt, gilt gleiches auch für die Kommanditisten, so daû alle Einnahmen der Anleger aus ihrer Kommanditeinlage der Steuer unterfallen (vgl. auch BGHZ 74, 103, 114 ff.).
IV. Die Sache war an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.
Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Münke