Oberlandesgericht München Endurteil, 07. Mai 2015 - 14 U 4138/14

Tatbestand:

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Klägerin, Die eine Schmuckherstellerin, nimmt die Beklagte aus einem Vertrag über eine Transport-, Reise- und Warenlagerversicherung auf Zahlung von 113.464 € in Anspruch. Sie behauptet, ihrem Geschäftsführer sei am 7. Dezember 2005 während einer Verkaufsreise auf der niederländischen Antilleninsel Sankt Maarten in den Geschäftsräumen des Autovermieters bei der Rückgabe des Fahrzeugs eine Tasche mit 156 Schmuckstücken gestohlen worden.

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Die Beklagte beruft sich auf Leistungsfreiheit wegen grob fahrlässiger , jedenfalls aber leicht fahrlässiger Herbeiführung des Versicherungsfalles nach § 61 VVG a.F. i.V. mit Nr. 7.1 der Allgemeinen Versi- cherungsbedingungen (AVB). Nr. 7 AVB enthält "Allgemeine vertragliche Bestimmungen". Nr. 7.1. AVB lautet: "Allgemeine Pflichten Der Versicherungsnehmer hat bei allen Handlungen die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns des Edelstein-, Schmuck- und Uhrengewerbes wahrzunehmen."

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Außerdemmachtdie Beklagte Leistungsfreiheit wegen Verletzung der Aufsichtsobliegenheit nach Nr. 4.5.1 AVB und der Obliegenheit zur Anzeige bei der Polizei nach Nr. 7.5.3 AVB geltend.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht die Beklagte zur Zahlung von 84.835,20 € verurteilt. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision hat keinen Erfolg.

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Das I. Berufungsgericht (VersR 2008, 679) hat Leistungsfreiheit nach § 61 VVG a.F. i.V. mit Nr. 7.1 AVB verneint, weil dem Geschäftsführer der Klägerin keine grobe Fahrlässigkeit vorgeworfen werden könne und Nr. 7.1 AVB nicht so auszulegen sei, dass Leistungsfreiheit schon bei Herbeiführung des Versicherungsfalles durch einfache Fahrlässigkeit eintrete. Eine solche Verschärfung des Sorgfaltsmaßstabes lasse sich der Klausel, deren Wortlaut zur Frage der Leistungsfreiheit schweige, im Rahmen der gebotenen Auslegung nicht entnehmen. Einer möglichen gegenteiligen Auslegung stehe jedenfalls die Unklarheitenregelung in § 305c Abs. 2 BGB entgegen. Im Übrigen wäre die Klausel wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 i.V. mit § 310 Abs. 1 BGB unwirksam.

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Leistungsfreiheit Auf wegen Obliegenheitsverletzung könne die Beklagte sich nicht berufen.

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Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil zur Klärung der Voraussetzungen einer wirksamen Abänderung des § 61 VVG a.F. durch Allgemeine Versicherungsbedingungen eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich erscheine.

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II. Die Revision ist unzulässig, soweit die Beklagte die Entscheidung des Berufungsgerichts zur Frage der Leistungsfreiheit wegen Obliegenheitsverletzung und zur Schadenhöhe angreift.

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Das Berufungsgericht hat die Revision ersichtlich nur beschränkt auf die Leistungsfreiheit nach § 61 VVG a.F. zugelassen. Das ergibt sich aus der Begründung für die Zulassung und ferner aus Seite 12 unten/13 Abs. 1 und 2 des Urteils. Diese Beschränkung ist zulässig. Sie betrifft den Anspruch insgesamt dem Grunde nach. Eine Beschränkung der Revision auf den Anspruchsgrund ist zulässig (BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 273/03 - NJW 2004, 3176 unter II 1 m.w.N.; ebenso nur auf die Höhe des Anspruchs, BGH, Urteil vom 17. Januar 2008 - IX ZR 172/06 - NJW-RR 2008, 786 Tz. 9). Die Beschränkung auf die Leistungsfreiheit nach § 61 VVG a.F. ist auch unabhängig von den anderen, vom Berufungsgericht abgelehnten Gründen, auf die die Beklagte ihre Leistungsfreiheit stützt. Die Beschränkung der Revision auf eine von mehreren selbständigen Einwendungen gegen einen Anspruch ist ebenfalls zulässig (BGHZ 53, 152, 154 f.), allerdings nicht lediglich auf die Rechtsfrage , unter welchen Voraussetzungen eine dem Versicherungsnehmer nachteilige Abänderung von § 61 VVG a.F. wirksam ist.

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Das III. Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Beklagte nicht nach § 61 VVG a.F. von der Verpflichtung zur Leistung frei ist.

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Der 1. Geschäftsführer der Klägerin hat den Versicherungsfall nicht durch grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt.

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a) Ob die Fahrlässigkeit im Einzelfall als einfach oder grob zu werten ist, ist Sache der tatrichterlichen Würdigung. Sie erfordert eine Abwägung aller objektiven und subjektiven Tatumstände und entzieht sich deshalb weitgehend einer Anwendung fester Regeln. Diese tatrichterliche Würdigung ist mit der Revision nur beschränkt angreifbar. Nachgeprüft werden kann nur, ob in der Tatsacheninstanz der Rechtsbegriff der groben Fahrlässigkeit verkannt worden ist oder ob beim Bewerten des Grades der Fahrlässigkeit wesentliche Umstände außer Betracht geblieben sind (Senatsurteil vom 29. Januar 2003 - IV ZR 173/01 - VersR 2003, 364 unter II 3 c).

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Den b) Ausführungen des Berufungsgerichts ist zu entnehmen, dass es den Rechtsbegriff der groben Fahrlässigkeit (vgl. dazu Senatsurteil vom 29. Januar 2003 aaO unter II 2) nicht verkannt hat. Die Wertung des Verhaltens des Geschäftsführers der Klägerin als nicht grob fahrlässig beruht auf einer nachvollziehbaren Würdigung aller wesentlichen Umstände der konkreten Situation, in der er sich im Geschäftslokal des Autovermieters befand, und ist deshalb revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Soweit die beweispflichtige Beklagte in der Revisionsbegründung darauf hinweist, der Geschäftsführer der Klägerin sei möglicherweise von dem Dieb schon seit längerem als Schmuckhändler erkannt und bis zum Autovermieter verfolgt worden und er habe auch der im Geschäftslokal befindlichen unbekannten jungen Frau und dem hinter ihm befindlichen Mann misstrauen müssen, handelt es sich um bloße Vermutungen und - wie auch bei den übrigen Ausführungen - um unbeachtliche eigene Würdigung.

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2. § 61 VVG a.F. kann zwar grundsätzlich durch Vereinbarung zum Nachteil des Versicherungsnehmers abgeändert werden (vgl. Senatsurteil vom 21. April 1993 - IV ZR 33/92 - VersR 1993, 830 unter I 3 b). Der Senat folgt aber der Auslegung des Berufungsgerichts, dass Nr. 7.1 AVB diesen Risikoausschluss nicht auf die Herbeiführung des Versicherungsfalles durch einfache Fahrlässigkeit i.S. eines Verstoßes gegen die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns erweitert.

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a) aa) Nach heute gefestigter Rechtsprechung (vgl. BGHZ 123, 83, 85 und Senatsurteil vom 17. Mai 2000 - IV ZR 113/99 - VersR 2000, 1090 unter 2 und ständig) und inzwischen allgemein anerkannter Auffassung sind Allgemeine Versicherungsbedingungen so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muss. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtli- che Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an. Für eine an diesen Grundsätzen orientierte Auslegung ist nicht maßgeblich, was sich der Verfasser der Bedingungen bei ihrer Abfassung vorstellte (Senatsurteil vom 17. Mai 2000 aaO unter 2 a; vgl. dazu und zum überholten Maßstab der "gesetzesähnlichen" Auslegung auch Römer in Römer /Langheid, VVG 2. Aufl. vor § 1 Rdn. 15 ff.). Entgegen der Ansicht der Revision kann die für individualvertragliche Vereinbarungen geltende Auslegungsregel, nach der allgemeinen Lebenserfahrung sei anzunehmen , eine vertragliche Bestimmung solle nach dem Willen der Parteien einen bestimmten rechtserheblichen Inhalt haben (BGH, Urteil vom 18. Mai 1998 - II ZR 19/97 - NJW 1998, 2966 unter B I 2 vor a), bei Allgemeinen Versicherungsbedingungen jedenfalls dann nicht angewendet werden, wenn der vom Versicherer mit einer Klausel verfolgte Zweck für den Versicherungsnehmer nicht hinreichend erkennbar zum Ausdruck gebracht ist.

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Bei bb) Risikoausschlussklauseln führt das Interesse des Versicherungsnehmers in der Regel dahin, dass der Versicherungsschutz nicht weiter verkürzt wird, als der erkennbare Zweck der Klausel dies gebietet. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer braucht nicht damit zu rechnen, dass er Lücken im Versicherungsschutz hat, ohne dass die Klausel ihm dies hinreichend verdeutlicht. Deshalb sind Risikoausschlussklauseln nach ständiger Rechtsprechung des Senats eng und nicht weiter auszulegen, als es ihr Sinn unter Beachtung ihres wirtschaftlichen Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise erfordert (Senatsurteil vom 17. März 1999 - IV ZR 89/98 - VersR 1999, 748 unter 2 a).

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Diese strengen Maßstäbe sind auch und erst recht dann anzulegen , wenn es um die Frage geht, ob eine bestimmte Klausel überhaupt einen Risikoausschluss enthält oder einen im Bedingungswerk an anderer Stelle enthaltenen oder einen gesetzlichen Risikoausschluss (wie § 61 VVG a.F.) zum Nachteil des Versicherungsnehmers erweitert. Dem Versicherungsnehmer muss schon in der Klausel oder im engen textlichen Zusammenhang damit unmissverständlich vor Augen geführt werden , dass bei Vorliegen bestimmter Umstände oder Nichtbeachtung ihm auferlegter Sorgfaltspflichten der Versicherungsschutz ausgeschlossen ist. Mithin setzt eine von § 61 VVG a.F. zum Nachteil des Versicherungsnehmers abweichende und damit konstitutive Vereinbarung über Leistungsfreiheit bereits bei leicht fahrlässiger Herbeiführung des Versicherungsfalles voraus, dass er auf diese Rechtsfolge deutlich hingewiesen wird. Das Berufungsgericht hat deshalb seine frühere gegenteilige Ansicht (VersR 1982, 1189, 1190) mit Recht aufgegeben. Bei einer an diesen Maßstäben orientierten Auslegung hält auch der Senat an seiner im Urteil vom 24. November 1971 (IV ZR 135/69 - VersR 1972, 85, 86) vertretenen Auffassung nicht mehr fest. Die dort beurteilten Versicherungsbedingungen enthielten zwar eine erkennbare Verknüpfung zwischen Verletzung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns und der Leistungsfreiheit, allerdings in § 9 AVB nach den für gefahrmindernde Obliegenheiten geltenden, auf die Beweislast des Versicherungsnehmers für fehlendes Verschulden abstellenden Grundsätzen. Eine solche vom Leitbild des § 61 VVG a.F. abweichende Verschärfung wäre auch nach § 307 BGB unwirksam.

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b) Aus Nr. 7.1 AVB ist für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer nicht ansatzweise zu erkennen, dass bei Nichtbeachtung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns der Versicherungsschutz ausgeschlossen sein soll. Irgendein Bezug zur Leistungsfreiheit nach § 61 VVG a.F. und eine durch die Klausel zu seinem Nachteil bezweckte Her- absetzung des Verschuldensmaßstabes geht für ihn daraus nicht hervor. Unter welchen Voraussetzungen nachteilige Folgen für den Versicherungsschutz drohen, kann er erst den nachfolgenden Bestimmungen entnehmen. So enthält Nr. 7.2 AVB als Voraussetzung für den Versicherungsschutz konkrete Regelungen über die Aufbewahrung der versicherten Sachen und Sicherungseinrichtungen. Nr. 7.5 AVB trifft Bestimmungen für den Schadenfall. Nr. 7.8 AVB weist auf Leistungsfreiheit wegen Obliegenheitsverletzung nach Maßgabe der §§ 6 und 62 VVG a.F. hin. Weder diese Klauseln noch das Merkblatt für Reiselagerbegleiter enthalten einen Anhaltspunkt dafür, dass bei Verletzung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nach Nr. 7.1 AVB der Verlust des Versicherungsschutzes nach § 61 VVG a.F. in Betracht kommt. Auch die speziellen Klauseln zur Reiselagerversicherung weisen unter Nr. 4.3 AVB mit der Überschrift "Nicht versicherte Gefahren und Schäden" und unter Nr. 4.5 zu "Aufbewahrungsvorschriften" als "Voraussetzung für den Versicherungsschutz" darauf nicht hin. Dies kann den Versicherungsnehmer nur in der Annahme bestärken, dass Nr. 7.1 AVB ihn gemäß der Überschrift "Allgemeine Pflichten" nur allgemein auf diese hinweisen soll, nicht aber darauf, dass deren Nichtbeachtung konkrete Folgen für den Versicherungsschutz hat.

Gründe:

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor; das Rechtsmittel hat auch keine Aussicht auf Erfolg.

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I. Der Kläger, selbständiger Juwelier und Goldschmied, fordert Rentenleistungen aus einer Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung.

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1. Er leidet an einer Limbusstammzellen-Insuffizienz mit Hornhautdegeneration am linken Auge, in deren Folge er seit 1981 behandelt und mehrfach operiert wurde. Mit Blick darauf wurde in den Versicherungsvertrag auf Verlangen des beklagten Versicherers folgende von ihm vorformulierte Zusatzklausel aufgenommen: "Es gilt als vereinbart, dass die unten bezeichnete Gesundheitsbeeinträchtigung und alle Leiden einschließlich eventueller Operationsfolgen, die medizinisch nachweisbar damit ursächlich zusammenhängen, eine Leistung aus der Berufsunfähigkeits -Zusatzversicherung nicht bedingt und bei der Festsetzung des Grades der Berufsunfähigkeit aus anderen gesundheitlichen Gründen unberücksichtigt bleibt. Art der Gesundheitsbeeinträchtigung: Erkrankung des linken Auges"

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Nach Vertragsschluss verringerte sich infolge einer anderen Erkrankung auch das Sehvermögen des Klägers auf seinem rechten Auge. Die Beklagte bestreitet einen Versicherungsfall. Infolge der Zusatzklausel müsse die Erkrankung des Klägers auf seinem linken Auge bei der Ermittlung des Grades der Berufsunfähigkeit außer Betracht bleiben, mithin dieses Auge als gesund betrachtet werden. Die Beeinträchtigung des rechten Auges führe für sich genommen nicht zu einem für die beantragte Versicherungsleistung zumindest vorausgesetzten Grad der Berufsunfähigkeit von 33%.

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Der Kläger meint, dieser Grad der Berufsunfähigkeit werde selbst dann überschritten, wenn man unterstelle, sein linkes Auge sei gesund. Im Übrigen habe er die Zusatzklausel so verstehen dürfen, dass lediglich sein linkes Auge unversichert, er also wie ein "Einäugiger" gegen den Verlust der Sehkraft auf seinem rechten Auge versichert sei. Anderen- falls sei die Ausschlussklausel intransparent und benachteilige ihn unangemessen.

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2. Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger nicht bewiesen, dass er zu jedenfalls 33% berufsunfähig sei. Die Sehschwäche des linken Auges müsse ungeachtet des Umstandes, dass auch sie sich seit Vertragsschluss verschlechtert habe, bei der Bemessung der Berufsunfähigkeit insgesamt außer Betracht bleiben und stattdessen unterstellt werden, das linke Auge des Klägers sei gesund.

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Das ergebe die Auslegung der Ausschlussklausel. Die Erkrankung eines Organs unberücksichtigt zu lassen, zwinge im Umkehrschluss dazu , es als nicht erkrankt anzusehen. Die Zusatzklausel sei wirksam, halte insbesondere der AGB-rechtlichen Kontrolle stand.

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Ein Schadensersatzanspruch stehe dem Kläger nicht zu. Selbst wenn die Beklagte beim ihm falsche Vorstellungen über den Umfang des Versicherungsschutzes erweckt haben sollte, habe er nicht behauptet, dass er bei einem anderen Versicherer die Mitversicherung seiner Erkrankung des linken Auges hätte erreichen können.

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II. Das Berufungsgericht hat die Revision gestützt auf § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache mit der Erwägung zugelassen, dass sie die Auslegung einer in ähnlichen Versicherungsverträgen häufiger verwendeten Klausel betreffe. http://www.juris.de/jportal/portal/t/xh9/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=130&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE300589300&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 5 -

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Das allein rechtfertigt die Zulassung der Revision indes nicht (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 18. November 2009 - IV ZR 36/09, VersR 2010, 645 Rn. 4 m.w.N.). Es ist nicht ersichtlich, dass die Auslegung der Klausel in Rechtsprechung und Literatur umstritten wäre (vgl. zu ähnlichen Klauseln: LG Düsseldorf VersR 2008, 1522 f.; OLG Nürnberg VersR 1987, 249).

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Auch sonstige Zulassungsgründe sind nicht ersichtlich.

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III. Eine bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit des Klägers von zumindest 33% lässt sich nicht feststellen, weil die Erkrankung des linken Auges des Klägers bei der Bemessung des Grades der Berufsunfähigkeit nach der von den Parteien wirksam vereinbarten Zusatzklausel außer Betracht bleiben muss und die Beweisaufnahme einen solchen Grad der Berufsunfähigkeit im Übrigen nicht ergeben hat.

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1. Die vom Senat aufgestellten Maßstäbe für die Auslegung Allgemeiner Versicherungsbedingungen (vgl. nur BGHZ 123, 83, 85; Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 - IV ZR 9/08, VersR 2009, 341 Rn. 16, 17 m.w.N.) hat das Berufungsgericht beachtet.

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a) Dem in erster Linie maßgeblichen Klauselwortlaut kann der Versicherungsnehmer entnehmen, dass die Erkrankung seines linken Auges weder für sich genommen einen Leistungsanspruch begründen noch im Zusammenspiel mit anderweitigen Erkrankungen den Grad der Berufsunfähigkeit beeinflussen, insbesondere erhöhen kann. Vielmehr soll die Erkrankung des linken Auges selbst im Falle einer möglichen Verschlechterung auf die Feststellung der Berufsunfähigkeit keinerlei Einfluss haben.

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Die Einwände der Revision gegen dieses Verständnis des Klauselwortlauts überzeugen nicht. Soweit sie meint, die Klausel könne ebenso gut dahin verstanden werden, dass die von der Erkrankung des linken Auges ausgehende Beeinträchtigung der Berufsunfähigkeit nach vorausgehender Bestimmung der aus der Erkrankung beider Augen insgesamt folgenden Berufsunfähigkeit "abzuziehen" sei, führt dies zum gleichen Ergebnis. Eine Unklarheit der Klausel i.S. von § 305c Abs. 2 BGB zeigt die Revision damit nicht auf.

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b) Auch bei Berücksichtigung ihres erkennbaren Sinnzusammenhangs kann ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer die Zusatzklausel nicht anders verstehen. Sie bezweckt eine Einschränkung des vom Versicherer übernommenen Risikos, welches bereits bei der Vertragsanbahnung dadurch erhöht war, dass der Versicherungsnehmer am linken Auge erkrankt war. Die Beklagte war erkennbar nicht bereit, dieses erhöhte Risiko zu versichern, sondern wollte es vom Versicherungsschutz ausnehmen und damit eine dem Kläger nachteilige Regelung treffen. Eine Besserstellung des Versicherungsnehmers war demgegenüber ersichtlich nicht bezweckt; sie läge aber vor, wollte man die Klausel so verstehen, dass der Kläger als ein auf dem linken Auge Erblindeter (als "Einäugiger") versichert wäre. Denn das hätte zur Folge, bei Bemessung der Berufsunfähigkeit die Sehfähigkeit insgesamt allein anhand der Sehkraft des rechten Auges zu bestimmen. Dabei müssten sich Schäden am rechten Auge ungleich stärker auf den Grad der Berufsunfähigkeit auswirken , zumal sogar ein - in Wahrheit nicht gegebener - vollständiger Verlust der Sehkraft des linken Auges in die Bemessung einflösse.

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2. In der genannten Auslegung hält die Klausel einer Kontrolle anhand der §§ 305c, 306, 307 bis 309 BGB stand.

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a) Sie ist kontrollfähig, weil sie nach Wortlaut und erkennbarem Zweck das vom Versicherer gegebene Hauptleistungsversprechen lediglich einschränkt, verändert, ausgestaltet oder sonst modifiziert (Senatsurteil vom 26. September 2007 - IV ZR 252/06, VersR 2007, 1690 Rn. 13 m.w.N.).

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b) Die Zusatzklausel ist keine überraschende Klausel i.S. des § 305c Abs. 1 BGB, weil ihr kein Überrumpelungseffekt innewohnt. Sie weicht nicht deutlich in einer Art und Weise von den Erwartungen des Versicherungsnehmers ab, mit der er nach den Umständen vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht (vgl. Senatsurteile vom 30. September 2009 - IV ZR 47/09, VersR 2009, 1622 Rn. 13; vom 6. Dezember 1995 - IV ZR 363/94, VersR 1996, 322 unter 2 a; vom 17. März 1999 - IV ZR 137/98, VersR 1999, 745 unter II 3 a; vom 19. Mai 2004 - IV ZR176/03, juris Rn. 25; vom 27. Oktober 2004 - IV ZR 141/03, VersR 2005, 64 unter II 2 a; vom 18. Februar 2009 - IV ZR 11/07, VersR 2009, 623 Rn. 18). Vielmehr ist sie - individuell auf die Erkrankung des Klägers bezogen - im Zuge der Vertragsanbahnung als zusätzliche Bedingung in den Vertrag aufgenommen worden. Schon dadurch war das Augenmerk des Klägers in besonderer Weise auf diese Vereinbarung gelenkt, ohne die die Beklagte nicht zum Vertragsabschluss bereit war und mit der sie erkennbar bezweckte, die Erkrankung des linken Auges vom Versicherungsschutz auszunehmen. Die Herausnahme individueller gesundheitlicher Risiken aus dem Versicherungsschutz stellt in der Personenversicherung auch keinen ungewöhnlichen, sondern Versicherungsnehmern weithin geläufigen Vorgang dar.

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c) Dass die Klausel auch der Kontrolle nach den §§ 306, 307 bis 309 BGB unterliegt, folgt aus § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB. Obwohl der Kläger hier das Risiko versichert hat, seine selbständige berufliche Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr ausüben zu können, ist er Verbraucher i.S. der § 310 Abs. 3 Satz 1, § 13 BGB. Eine solche Absicherung zählt als Maßnahme der Gesundheitsvorsorge zur privaten Sphäre und ist deshalb nicht der gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit des Klägers i.S. des § 13 BGB zuzurechnen (Palandt/Ellenberger , BGB 70. Aufl. § 13 Rn. 3; Martinek in jurisPK, BGB 5. Aufl. [2010] § 13 Rn. 51).

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aa) Die Zusatzklausel führt nicht zu einer Beweislastverschiebung zu Lasten des Versicherungsnehmers i.S. von § 309 Nr. 12 BGB. Sie belässt es vielmehr dabei, dass der Versicherungsnehmer den Versicherungsfall darlegen und beweisen muss (vgl. Senatsurteil vom 11. November 1987 - IVa ZR 240/86, VersR 1988, 234 unter 2 c, in BGHZ 102, 194 ff. nicht abgedruckt; Senatsbeschluss vom 20. Januar 2010 - IV ZR 111/07, r+s 2010, 251 Rn. 3). Ihr Regelungsgehalt beschränkt sich darauf , die Erkrankung am linken Auge für die Begründung der Berufsunfähigkeit oder die Feststellung ihres Grades auszuschließen. Damit geht indes keine Verpflichtung des Versicherungsnehmers einher, die Voraussetzungen des Risikoausschlusses dahin auszuräumen, dass ein bestimmter Grad der Berufsunfähigkeit nicht von der Erkrankung des linken Auges herrühre. Denn dieser steht nicht von vorn herein fest, son- dern ergibt sich erst aus der Gewichtung der vom Versicherungsnehmer darzulegenden und zu beweisenden Gesundheitsbeeinträchtigungen. Wird die Erkrankung am linken Auge davon ausgenommen, so muss die Berufsunfähigkeit anhand anderweitiger Gründe bemessen werden. Die Frage, ob und inwieweit sie auch auf der Erkrankung des linken Auges beruht, stellt sich danach nicht mehr.

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bb) Gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstößt die Zusatzklausel nicht. Sie enthält eine klare Regelung, die dem Versicherungsnehmer den ihn treffenden Nachteil beim Nachweis der Berufsunfähigkeit ausreichend veranschaulicht (vgl. dazu Senatsurteile vom 11. Februar 2009 - IV ZR 28/08, VersR 2009, 533 Rn. 14; vom 30. April 2008 - IV ZR 241/04, VersR 2008, 816 Rn. 15 m.w.N.; vom 26. September 2007 - IV ZR 252/06, VersR 2007, 1690 Rn. 16 ff.). Er erkennt , dass eine Erkrankung des linken Auges auch nicht ergänzend zur Erhöhung des Grades einer Berufsunfähigkeit herangezogen werden kann, er diesbezüglich nicht anders gestellt ist, als wäre sein linkes Auge gesund. Dass die Klausel den Nachweis erschwert, eine Störung des räumlichen Sehens (der Binokularfunktion) beruhe allein oder vorwiegend auf einer Beeinträchtigung des rechten Auges ist eine für den Versicherungsnehmer erkennbare Folge daraus.

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cc) Die Frage, ob die Zusatzklausel wesentliche Rechte des Versicherungsnehmers in einer die Erreichung des Vertragszwecks gefährdenden Weise einschränkt (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB), hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler verneint. Eine Leistungsbegrenzung begründet für sich genommen noch keine Vertragszweckgefährdung, sondern bleibt grundsätzlich der freien unternehmerischen Entscheidung des Versicherers überlassen, soweit er nicht mit der Beschreibung der Hauptleistung beim Versicherungsnehmer falsche Vorstellungen erweckt (Senatsurteil vom 11. Februar 2009 - IV ZR 28/08, VersR 2009, 533 Rn. 19 m.w.N.). Das ist hier nicht der Fall. Mit dem Abschluss einer Berufsunfähigkeitsversicherung bezweckt der Versicherungsnehmer Schutz vor einem dauerhaften krankheitsbedingten Verlust des aus seiner beruflichen Tätigkeit erzielten Einkommens. Dem wird die vom Kläger gehaltene Berufsunfähigkeits -Zusatzversicherung trotz der hier in Rede stehenden Ausschlussklausel gerecht.

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Eine Gefährdung des Vertragszwecks liegt erst dann vor, wenn die Einschränkung den Vertrag seinem Gegenstand nach aushöhlt und in Bezug auf das zu versichernde Risiko zwecklos macht (Senatsurteil vom 11. Februar 2009 aaO Rn. 21 m.w.N.). In der Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung scheidet eine solche Vertragszweckgefährdung aus, solange das primäre Leistungsversprechen nicht angetastet wird. Hier bleibt jedwede Berufsunfähigkeit des Klägers versichert, solange sie einen Grad von 33% oder mehr erreicht und nicht von der Erkrankung des Klägers am linken Auge beeinflusst ist. Der Beklagten wiederum kann ein - auch mit Blick auf die übrigen Versicherten - berechtigtes Interesse nicht abgesprochen werden, außergewöhnliche und insbesondere in vorvertraglichen Erkrankungen bereits angelegte Risiken vom Versicherungsschutz auszunehmen.

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3. Dass sich allein aufgrund der Schädigung des rechten Auges des Klägers eine Berufsunfähigkeit von zumindest 33% nicht feststellen lässt, hat das Berufungsgericht mit sachverständiger Hilfe ohne Rechtsfehler dargelegt.

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4. Gegen die Ablehnung von Schadensersatzansprüchen des Klägers hat die Revision im Übrigen nichts erinnert.