Oberlandesgericht München Endurteil, 13. Feb. 2017 - 21 U 2159/14
vorgehend
Tenor
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 05.05.2014, Az. 27 O 24380/09, wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits, soweit sie nicht bereits in den Teilvergleichen vom 12.3.2012 (Kläger und Beklagte zu 1) und vom 23.02.2015 (Kläger und Beklagte zu 7) geregelt wurden.
3. Das Senatsurteil und das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
II.
1. Anspruch aus Prospekthaftung im engeren Sinn
2. Prospekthaftung im weiteren Sinne
3. Haftung für Falschberatung durch …
4. Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB, § 264a StGB
5. Haftung nach § 826 BGB
III.
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(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.
(1) Im Rang nach den in § 39 bezeichneten Verbindlichkeiten und in folgender Rangfolge, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge, werden erfüllt:
- 1.
die Verbindlichkeiten gegenüber Pflichtteilsberechtigten; - 2.
die Verbindlichkeiten aus den vom Erblasser angeordneten Vermächtnissen und Auflagen; - 3.
(weggefallen)
(2) Ein Vermächtnis, durch welches das Recht des Bedachten auf den Pflichtteil nach § 2307 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ausgeschlossen wird, steht, soweit es den Pflichtteil nicht übersteigt, im Rang den Pflichtteilsrechten gleich. Hat der Erblasser durch Verfügung von Todes wegen angeordnet, daß ein Vermächtnis oder eine Auflage vor einem anderen Vermächtnis oder einer anderen Auflage erfüllt werden soll, so hat das Vermächtnis oder die Auflage den Vorrang.
(3) Eine Verbindlichkeit, deren Gläubiger im Wege des Aufgebotsverfahrens ausgeschlossen ist oder nach § 1974 des Bürgerlichen Gesetzbuchs einem ausgeschlossenen Gläubiger gleichsteht, wird erst nach den in § 39 bezeichneten Verbindlichkeiten und, soweit sie zu den in Absatz 1 bezeichneten Verbindlichkeiten gehört, erst nach den Verbindlichkeiten erfüllt, mit denen sie ohne die Beschränkung gleichen Rang hätte. Im übrigen wird durch die Beschränkungen an der Rangordnung nichts geändert.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung einer Beteiligung an der D. AG & Co. KG. Die Beklagte ist Gründungs- und Treuhandkommanditistin dieser Kommanditgesellschaft.
- 2
- Die Klägerin und ihr Ehemann zeichneten am 9. Oktober 1996 Anteile an diesem Fonds, vermittelt durch den Anlagevermittler K. , und beauftragten die Beklagte als Treuhänderin, eine Beteiligung an dem Fonds als Treuhandkommanditistin in Höhe einer Gesamteinlage von 100.000 DM zu begründen und zur Finanzierung zuzüglich des Agios ein Darlehen zu den jeweils gültigen Konditionen bei den finanzierenden Kreditinstituten aufzunehmen. Die Beklagte schloss zur Finanzierung der Fondsanlage im November 1996 im Namen der Klägerin und ihres Ehegatten einen Darlehensvertrag mit der Landeskreditbank Baden-Württemberg über 106.600 DM. Die Klägerin und ihr Ehemann zahlten bis März 2004 insgesamt 35.273,76 € in Raten an die L. bank B. und - nach einer Umschuldung - 10.290 € an die V. bank P. . Sie erhielten Ausschüttungen in Höhe von 19.847,49 € und erzielten Steuervorteile über insgesamt 10.940,09 €.
- 3
- Die Klägerin hat mit der Behauptung, sie und ihr Ehemann seien durch die unzutreffende Information des Anlagevermittlers K. , die Anlage sei eine gute Rentenanlage, die todsicher eine gute Rendite erwirtschaften würde und keinerlei Risiken aufweise, zum Abschluss des Treuhandvertrages und zur Zeichnung des Fonds veranlasst worden, von der Beklagten die Zahlung von 14.812,18 € nebst Zinsen und Freistellung von den Darlehensverpflichtungen Zug um Zug gegen Übertragung der Anteile an der D. AG & Co. KG verlangt.
- 4
- Das Landgericht hat die Beklagte bis auf einen Teil der Zinsen antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Klägerin.
- 5
- Nach Zulassung der Revision wurde über das Vermögen der Beklagten das Insolvenzverfahren eröffnet. Mit Beschluss vom 3. Januar 2012 wurde es wegen Masseunzulänglichkeit eingestellt. Im Revisionsverfahren sind die Streithelferinnen, die mit der Beklagten einen Vermögensschadenshaftpflichtvertrag abgeschlossen haben, dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten.
Entscheidungsgründe:
- 6
- I. Das Revisionsverfahren ist fortzusetzen, weil infolge der Einstellung des Insolvenzverfahrens nach § 211 Abs. 1 InsO die Unterbrechung gemäß § 240 Satz 1 ZPO beendet ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28. September 1989 - VII ZR 115/89, ZIP 1989, 1411).
- 7
- II. Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
- 8
- 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das Landgericht habe das Verhalten des Vermittlers K. , der fehlerhaft aufgeklärt habe, der Beklagten zu Unrecht gemäß § 278 BGB zugerechnet. Der Vermittler sei nicht Erfüllungsgehilfe der Beklagten gewesen. Die Tätigkeit des Erfüllungsgehilfen müsse sich als eine vom Schuldner gewollte Mitwirkung bei der Vertragserfüllung darstellen. Die Beklagte hafte zwar für fehlerhafte oder unzutreffende Angaben in dem von ihr mitverantworteten Anlageprospekt ebenso wie für Angaben von Vertriebsbeauftragten oder anderen Personen in ihrem Verantwortungsbereich. Da der Prospekt aber nicht fehlerhaft gewesen sei, sondern zutreffend über Chancen und Risiken der beabsichtigten Beteiligung informiert habe, habe keine Pflicht der Beklagten bestanden, auf fehlerhafte oder unvollständige Prospektangaben hinzuweisen. Es habe auch eine Pflicht der Beklagten bestanden, irreführende Angaben von Mitarbeitern des Vertriebs richtigzustellen. Dies habe jedoch zur Voraussetzung, dass ihr ein solcher Umstand bekannt gewesen sei. Im Rahmen des Vertriebs der Anlage selbst sei der Vermittler K. nicht im Verantwortungsbereich oder Pflichtenkreis der Beklagten tätig gewesen. Die Beklagte sei mit dem Vertrieb der Fondsbeteiligung nicht befasst gewesen, dies sei vielmehr laut Prospekt Aufgabe der E. GmbH gewesen. Der Vermittler sei daher nicht von der Beklagten eingeschaltet gewesen, die sich auch nicht die Vorteile der Arbeitsteilung zunutze gemacht habe. Ein Anlageberatungsverhältnis der Klägerin und ihres Ehemanns mit der Beklagten sei nicht zustande gekommen.
- 9
- 2. Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Beklagten sind fehlerhafte Angaben des Vermittlers K. zu den Risiken der Anlage nach § 278 BGB zuzurechnen.
- 10
- a) Die Beklagte hatte als Gründungsgesellschafterin die Pflicht, einem Beitrittsinteressenten für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt zu vermitteln und ihn über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufzuklären (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 2011 - II ZR 202/09, AG 2011, 554 Rn. 9; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 9 m.w.N.).
- 11
- b) Der Gründungsgesellschafter, der sich zu den vertraglichen Verhandlungen über einen Beitritt eines Vertriebs bedient und diesem oder von diesem eingeschalteten Untervermittlern die geschuldete Aufklärung der Beitrittsinteressenten überlässt, haftet über § 278 BGB für deren unrichtige oder unzureichende Angaben. Er muss sich das Fehlverhalten von Personen, die er mit den Verhandlungen zum Abschluss des Beitrittsvertrages ermächtigt hat, zurechnen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 7; Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 17; Urteil vom 26. September 2005 - II ZR 314/03, ZIP 2005, 2060, 2063; Urteil vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1652; Urteil vom 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494, 1495; Urteil vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533, 534; Urteil vom 1. Oktober 1984 - II ZR 158/84, ZIP 1984, 1473, 1474).
- 12
- Die Verwendung eines Prospekts zur Aufklärung der Beitrittsinteressenten schließt es nicht aus, unzutreffende Angaben des Vermittlers dem Gründungsgesellschafter zuzurechnen. Vermittelt der Prospekt hinreichende Aufklärung , ist dies kein Freibrief, Risiken abweichend hiervon darzustellen und mit Erklärungen ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise im Prospekt für die Entscheidung des Anlegers entwertet oder mindert (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - III ZR 83/06, ZIP 2007, 1866 Rn. 10 für den Anlagevermittler; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 169/08, BKR 2010, 118 Rn. 24; Urteil vom 19. Juni 2008 - III ZR 159/07, juris Rn. 7 für den Anlageberater). Daraus, dass eine Haftung auch dann besteht, wenn ein Prospekt verwendet wird (BGH, Urteil vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1652), lässt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht entnehmen, dass nur für vom Vermittler verschuldete Aufklärungsmängel in Bezug auf etwaige Prospektfehler oder für eine unterlassene Richtigstellung bekannt gewordener irreführender Angaben des Vermittlers gehaftet wird. Nach § 278 BGB haftet der Schuldner für Pflichtverletzungen eines Erfüllungsgehilfen auch dann, wenn der Erfüllungsge- hilfe von seinen Weisungen abweicht, solange sein Handeln noch im Zusammenhang mit den ihm übertragenen Aufgaben steht (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1959 - VI ZR 222/58, BGHZ 31, 358, 366; Urteil vom 14. Februar 1989 - VI ZR 121/88, NJW-RR 1989, 723, 725). Die unzutreffende Erklärung des Vermittlers K. über die Risiken der Beteiligung an dem Fonds, die Beteiligung sei sicher, da hinter dieser Minister der Bayerischen Staatsregierung stünden, geschah im Zusammenhang mit der übertragenen, der Beklagten als Gründungsgesellschafterin zukommenden Aufgabe, die Beitrittsinteressenten über die Nachteile und Risiken der Beteiligung aufzuklären.
- 13
- c) Die Beklagte hat die Pflicht zur Aufklärung teilweise auf die Vertriebsgesellschaft übertragen. Dass sie nach dem Prospekt nicht selbst für den Vertrieb der Anlage zuständig war, sondern der Vertrieb Aufgabe der E. GmbH war, ändert entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts an der Zurechnung nichts. Die Beklagte hat die Aufklärung der Beitrittsinteressenten der Vertriebsgesellschaft übertragen, weil sie nach dem im Prospekt genannten Konzept Beitrittsinteressenten nicht selbst, sondern über die Vertriebsgesellschaft warb. Dieser Vertriebsgesellschaft wurden damit auch die Verhandlungen mit den Beitrittsinteressenten und ihre Aufklärung übertragen.
- 14
- Wenn das anstelle des Gründungsgesellschafters mit den Beitrittsverhandlungen und der Aufklärung beauftragte Vertriebsunternehmen weitere Untervermittler zugezogen hat, führt dies zur Haftung der Gründungsgesellschafter nach § 278 BGB für ein Verschulden der Untervermittler. Das Verschulden von Untervermittlern ist schon dann zuzurechnen, wenn mit ihrem Einsatz gerechnet werden musste (BGH, Urteil vom 8. Januar 2004 - VII ZR 181/02, NJW 2004, 2156, 2157; Urteil vom 9. Juli 1998 - III ZR 158/97, ZIP 1998, 1389, 1390; Urteil vom 24. September 1996 - XI ZR 318/95, ZIP 1996, 1950, 1951). Die Beklagte musste hier bereits deshalb mit der Einschaltung weiterer Untervermittler rechnen, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts das mit dem Vertrieb beauftragte Unternehmen Untervermittler einschalten durfte.
- 15
- 3. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht wegen der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung des Ersatzanspruchs als richtig.
- 16
- a) Der Anspruch ist nicht nach § 10 Nr. 2 des Treuhandvertrags verjährt. Danach soll der Anspruch des Treugebers auf Schadensersatz, gleich aus welchem Rechtsgrund, auch aus der Verletzung von Pflichten bei den Vertragsverhandlungen , in drei Jahren von dem Zeitpunkt an verjähren, in dem der Anspruch entstanden ist, soweit er nicht kraft Gesetzes einer kürzeren Verjährung unterliegt, und innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden geltend zu machen sein. Eine solche Klausel ist aufgrund der Verkürzung der Verjährung für Schadensersatzansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis auf weniger als fünf Jahre unwirksam (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 50; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 14; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 ff.).
- 17
- b) Der Anspruch ist entgegen der Auffassung der Streithelferinnen auch nicht nach der bis 31. Dezember 2003 geltenden Vorschrift des § 51a WPO verjährt. Danach verjährte der Anspruch des Auftraggebers auf Schadensersatz aus dem zwischen ihm und dem Wirtschaftsprüfer bestehenden Vertragsverhältnis in fünf Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist. Die Beklagte schuldet Schadensersatz aber nicht aus einem Vertragsver- hältnis zwischen ihr und der Klägerin und ihrem Ehemann wegen einer Verletzung ihrer Pflichten aus dem Treuhandvertrag, sondern wegen unzureichender Aufklärung als Gründungsgesellschafterin im Zusammenhang mit dem Beitritt der Klägerin und ihres Ehemannes zur Gesellschaft. Schadensersatzansprüche , die ein Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft gegenüber einem anderen Gesellschafter wegen der Verletzung gesellschaftsrechtlicher Pflichten geltend macht, verjähren nach allgemeinen Regeln und nicht nach den berufsspezifischen Spezialnormen. Die Pflichten und die Haftung eines Gesellschafters richten sich unabhängig von seinem Beruf nach den Vorschriften, die für jeden Gesellschafter in gleicher Situation gelten (BGH, Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 13; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 8; Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR 124/81, BGHZ 84, 141, 149).
- 18
- Entgegen der Auffassung der Streithelferinnen kommt es dabei nicht darauf an, ob nur ein Kommanditist oder mehrere Kommanditisten als Gründungsgesellschafter vorhanden sind. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Treugeber den Treuhänder als Gründungsgesellschafter in Anspruch nehmen können. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn die Anleger nach dem Gesellschafts- und Treuhandvertrag wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt werden (BGH, Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7). § 7 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrags stellt die treuhänderisch beteiligten Gesellschafter den unmittelbar beteiligten Gesellschaftern ausdrücklich gleich.
- 19
- c) Der Anspruch ist schließlich nicht deshalb nach §§ 195, 199 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB verjährt, weil die Klägerin und ihr Ehemann den Prospekt mit den Risikohinweisen nicht gelesen haben, wie die Beklagte behauptet. In Prospekthaftungs- und Anlageberatungsfällen liegt eine grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB im Allgemeinen nicht schon dann vor, wenn sich die für die Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände einer Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung notwendigen Informationen aus dem Anlageprospekt ergeben, der Anleger es aber unterlassen hat, durch die Lektüre des Prospekts die Ratschläge und Auskünfte des Anlageberaters oder -vermittlers auf ihre Richtigkeit hin zu kontrollieren (BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 31 ff.; Urteile vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09, ZIP 2010, 1760 Rn. 15 und - III ZR 99/09, NZG 2011, 68 Rn. 17; Urteil vom 22. September 2011 - III ZR 186/10, NJWRR 2012, 111 Rn. 10; Urteil vom 27. September 2011 - VI ZR 135/10, ZIP 2011, 2361 Rn. 11).
- 20
- III. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil sie zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Weitere tatsächliche Feststellungen sind nicht zu treffen.
Born Sunder
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 18.03.2008 - 28 O 20067/07 -
OLG München, Entscheidung vom 07.11.2008 - 25 U 3167/08 -
Streitgenossen stehen, soweit nicht aus den Vorschriften des bürgerlichen Rechts oder dieses Gesetzes sich ein anderes ergibt, dem Gegner dergestalt als Einzelne gegenüber, dass die Handlungen des einen Streitgenossen dem anderen weder zum Vorteil noch zum Nachteil gereichen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 zu tragen.
Im Übrigen wird die Sache im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die weiteren Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
- Die Klägerin zeichnete am 29. November 2000 eine Kommanditeinlage über 100.000 DM zuzüglich 5.000 DM Agio an dem Filmfonds Vif Babelsberger Filmproduktion GmbH & Co. Dritte KG (im Folgenden: Fondsgesellschaft). Dabei nahm sie für die Hälfte der Beteiligungssumme ein Darlehen auf. Die Fondsgesellschaft geriet im Jahr 2002 im Zusammenhang mit der Insolvenz der TiMe Film- und TV-Produktions GmbH, der Produktionsdienstleisterin der Vifund VIP-Fondsgesellschaften, in eine wirtschaftliche Schieflage. Es stellte sich heraus, dass an die Produktionsdienstleisterin überwiesene Gelder nicht zurückzuerlangen waren und Erlösausfallversicherungen für aufgenommene Produktionen nicht abgeschlossen waren. In der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Fondsgesellschaft vom 5. September 2002 stimmten die Gesellschafter für ein Vergleichsangebot des britischen Versicherungsunternehmens Royal & Sun Alliance, das eine Freistellung des Versicherers von allen tatsächlich und möglicherweise bestehenden Ansprüchen gegen Zahlung von 6,171 Mio. € für vier verschiedene Fonds, darunter die Fondsgesellschaft, vorsah. Im Zuge der genannten Schwierigkeiten wurde in die Fondsgesellschaft anstelle der Vif Filmproduktion GmbH eine neue Komplementärin, die Vif Distribution GmbH, aufgenommen.
- 2
- Wegen behaupteter Mängel des Prospekts begehrt die Klägerin Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung Rückzahlung des eingezahlten Betrags und der für die Aufnahme des Darlehens entrichteten Bearbeitungsgebühr von zusammen 53.813,47 € nebst Zinsen. Die Klägerin hält die Beklagte zu 1 - Tochtergesellschaft einer international tätigen Großbank - als (Mit-)Initiatorin und Hintermann für prospektverantwortlich. Sie war von der Fondsgesellschaft mit der Beratung bei der Auswahl und Heranziehung poten- tieller Vertragspartner und der Optimierung des gesamten Vertragswerks sowie der gesamten Koordination des Eigenkapitalvertriebs und von der Vif Medienkonzeptions GmbH, der Herausgeberin des Prospekts, mit der Erstellung eines Prospektentwurfs beauftragt worden und nahm als Einzahlungstreuhänderin für die Fondsgesellschaft die Gelder der Anleger entgegen. Die Beklagte zu 2, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, nimmt die Klägerin wegen behaupteter Fehler bei der ihr von der Beklagten zu 1 aufgetragenen Prüfung des Prospekts sowie im Zusammenhang mit der von ihr wahrgenommenen Mittelverwendungskontrolle in Anspruch.
- 3
- Die Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter.
Entscheidungsgründe
- 4
- Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage betrifft. Im Übrigen ist die Revision unbegründet.
I.
- 5
- Das Berufungsgericht wirft die Frage nicht auf, ob der zur Einwerbung der Klägerin verwendete Prospekt Fehler enthielt. Es verneint Schadensersatzansprüche der Klägerin, weil die Beklagte zu 1 keine Verantwortung für die Herausgabe des Prospekts trage. Sie sei weder Initiator noch Gründer oder Gestalter der Gesellschaft. Sie habe auch nicht zum Management gehört oder dieses beherrscht. Sie sei lediglich aufgrund eines Dienstvertrags der Fondsgesellschaft gegenüber zur Bereitstellung ihres Know-how verpflichtet gewesen und habe nur in diesem Rahmen an der Prospektgestaltung mitgewirkt. Auch wenn sie aufgrund ihrer großen Sachkenntnis Einfluss auf die Gestaltung des Prospekts habe nehmen können, habe sie nicht zu den Verantwortlichen gehört, weil sie an der Entscheidungsbildung zur Verwirklichung des Projekts nicht beteiligt gewesen sei.
- 6
- Auch Ansprüche gegen die Beklagte zu 2 seien nicht dargelegt. Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinn seien verjährt. Eine Prospekthaftung im weiteren Sinn scheide aus, weil die Klägerin vor ihrer Beteiligung an der Fondsgesellschaft keine Kenntnis vom Prospektprüfungsgutachten der Beklagten zu 2 gehabt habe und damit eine Inanspruchnahme von persönlichem, einem bestimmten Verhandlungspartner entgegengebrachtem Vertrauen nicht vorliege. Ob die Klägerin eine Schlechterfüllung des Mittelkontrollvertrags im Anschluss an ihren Beitritt ausreichend dargelegt habe, könne offen bleiben, weil sie hieraus einen Schadensersatzanspruch auf Rückgängigmachung der Beteiligung nicht herleiten könne.
- 7
- Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem maßgebenden Punkt nicht stand.
II.
- 8
- Da das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob der zur Einwerbung verwendete Prospekt fehlerhaft ist, ist hiervon zugunsten der Klägerin in der Revisionsinstanz auszugehen. Der Senat nimmt insoweit ferner auf sein dieselben Beklagten betreffendes Urteil vom 14. Juni 2007 (III ZR 125/06) Bezug, in dem er beanstandet hat, dass der Prospekt in seinem Abschnitt "Risiken der Beteiligung" im Hinblick auf die dort angebrachte RestrisikoBetrachtung nicht eindeutig genug darauf hinweise, dass dem Anleger ein Risiko des Totalverlustes drohe.
III.
- 9
- Eine Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1 für den in Rede stehenden Prospektmangel lässt sich nach dem derzeitigen Sachstand nicht ausschließen.
- 10
- 1. Nach Ziffer 3.4.1 und 3.5 des Prospekts (S. 18, 21) ist die Beklagte zu 1 allerdings nicht dessen Herausgeber. Vielmehr ist die Vif Medienkonzeptions GmbH von der Fondsgesellschaft mit am 9./10. Oktober 2000 unterzeichneten Vertrag mit der Konzeption eines Investoren-Modells zur Einwerbung des erforderlichen Eigenkapitals und mit der Konzeption, textlichen Redaktion, graphischen Gestaltung und Herstellung eines Beteiligungsprospekts beauftragt worden. Sie durfte zur Erfüllung ihrer vertraglichen Pflicht Dritte einschalten. Dies und die hierfür vereinbarte Vergütung von 0,7 v.H. des Kommanditkapitals (Investitionsvolumens ) sind im Prospekt unter dem Stichwort Projektaufbereitung (Ziffer 3.4.1) ausgewiesen. Darüber hinaus wird die Vif Medienkonzeptions GmbH unter Ziffer 3.5 (Partner im Überblick) als für die Prospektherausgabe verantwortlich bezeichnet. Sie ist daher - neben der ursprünglichen Komplementärin der Fondsgesellschaft, der Vif Filmproduktion GmbH, die in dem angeführten Vertrag als "Initiator" genannt wird - für den Inhalt des Prospekts verantwortlich.
- 11
- 2. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haften neben den Gründern, Initiatoren und Gestaltern der Gesellschaft - soweit sie das Management bilden oder beherrschen - als sogenannte Hintermänner ebenso alle Personen , die hinter der Gesellschaft stehen und auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Modells besonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen (vgl. BGHZ 79, 337, 340; 115, 213, 217 f; Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025; BGH, Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03 - NJW 2004, 1376, 1379; Senatsurteil BGHZ 158, 110, 115). Dabei kommt es nicht darauf an, ob sie in dieser Einflussnahme nach außen in Erscheinung getreten sind oder nicht (vgl. BGHZ 72, 382, 387; 79, 337, 340). Anknüpfungspunkt für die Haftung ist, da vertragliche oder persönliche vorvertragliche Beziehungen zur Anbahnung eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Anleger und diesem Personenkreis nicht zustande kommen, dessen Einfluss auf die Gesellschaft bei der Initiierung des in Frage stehenden Projekts (vgl. BGHZ 115, 213, 227; Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 aaO). Als in diesem Sinn Verantwortliche kommen in erster Linie Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter in Betracht, weil diese die Geschicke der Initiatorengesellschaft bestimmen (vgl. BGHZ 111, 314, 318 f). In der Rechtsprechung sind auch schon mit ähnlichem Einfluss versehene Personen, etwa ein Generalbevollmächtigter (vgl. BGHZ 79, 337, 343) und der Leiter einer für die Baubetreuung zuständigen "Planungsgemeinschaft" (vgl. BGHZ 76, 231, 233 f), der Prospekthaftung unterworfen worden. Die gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung der wahrgenommenen Funktion ist nicht ausschlaggebend, sondern der "Leitungsgruppe" (vgl. BGHZ 79, 337, 341) können alle Personen zugerechnet werden, denen ähnliche Schlüsselfunktionen zukommen. Das im jeweiligen Fall festzustellen, ist eine im Wesentlichen tatrichterliche Aufgabe.
- 12
- b) Das Berufungsgericht verneint eine Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1, weil sie lediglich aufgrund eines Dienstvertrags mit der Fondsgesellschaft ihr Know-how zur Verfügung gestellt und nur in diesem Rahmen - als Erfüllungsgehilfin der Prospektherausgeber - an der Prospektgestaltung mitgewirkt habe. Das wäre unbedenklich, wenn die Beurteilung auf diese Gesichtspunkte beschränkt werden dürfte. Denn der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die bloße Mitwirkung an der Herausgabe des Prospekts (vgl. BGHZ 79, 337, 348 f) oder an dessen Gestaltung ebenso wenig wie die nur in Teilbereichen ausgeübte Einflussnahme (Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - NJW-RR 1992, 879, 883 f) genügen, um den für die Verantwortlichkeit als Hintermann erforderlichen bestimmenden Einfluss auf die Initiierung des Projekts anzunehmen.
- 13
- Die Revision rügt jedoch zutreffend, dass das Berufungsgericht eine Reihe weiterer Umstände und vorgelegte Urkunden nicht würdigt und Beweisvorbringen der Klägerin über die Arbeitsteilung bei der Etablierung dieses Filmfonds und bei der tatsächlichen Einflussnahme auf die Prospektgestaltung sowie den sinngemäßen Vortrag übergangen hat, die Vif Medienkonzeptions GmbH sei eigens zu dem Zweck aus einem GmbH-Mantel entwickelt worden, um anstelle der Beklagten zu 1 für die Herausgabe des Prospekts verantwortlich zu zeichnen. Wegen der Umstände im Einzelnen, die das Berufungsgericht bei einer erneuten Entscheidung über die Prospektverantwortlichkeit der Beklagten zu 1 unter dem Gesichtspunkt der Haftung als Hintermann oder Mitinitiator zu berücksichtigen und zu würdigen haben wird, wird auf das Senatsurteil vom 14. Juni 2007 in der Sache III ZR 125/06 Bezug genommen.
IV.
- 14
- Dagegen haftet die Beklagte zu 2 aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt.
- 15
- 1. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass der Prospekthaftung im engeren Sinn auch diejenigen unterliegen, die mit Rücksicht auf ihre allgemein anerkannte und hervorgehobene berufliche und wirtschaftliche Stellung oder ihre Eigenschaft als berufsmäßige Sachkenner eine Garantenstellung einnehmen, sofern sie durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Emissionsprospekt einen besonderen - zusätzlichen - Vertrauenstatbestand schaffen und Erklärungen abgeben. Dabei ist ihre Einstandspflicht freilich auf die ihnen selbst zuzurechnenden Prospektaussagen beschränkt (vgl. BGHZ 77, 172, 176 ff; Urteil vom 21. November 1983 - II ZR 27/83 - NJW 1984, 865, 866; Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025; BGHZ 145, 187, 196; Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03 - NJW 2004, 1376, 1379; Senatsurteile BGHZ 158, 110, 115; vom 15. Dezember 2005 - III ZR 424/04 - NJW-RR 2006, 611, 613 Rn. 15, 19). Die Beklagte zu 2 gehört zwar als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu dem Personenkreis, dessen berufliche Sachkunde und persönliche Zuverlässigkeit Grundlage für eine entsprechende Vertrauenshaftung bilden kann. Eine Prospekthaftung als Garant scheidet hier jedoch - von der möglichen Verjährung eines entsprechenden Anspruchs abgesehen - schon deshalb aus, weil der Prospekt keine Erklärungen enthält, an die eine solche Haftung wegen typisierten Vertrauens angeknüpft werden könnte. Im Prospekt heißt es auf Seite 39 unter Ziffer 6.7 (Prospektbeurteilung): "Eine namhafte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ist mit der Beurteilung des Prospektes beauftragt worden und wird über das Ergebnis einen Bericht erstellen. Der Bericht wird nach Fertigstellung den von den Vertriebspartnern vorgeschlagenen ernsthaften Interessenten auf Anforderung zur Verfügung gestellt." Mit dieser Formulierung machen die Prospektherausgeber zwar deutlich, dass sie eine Prüfung des Prospekts nicht scheuen müssen, so dass sich mancher Anleger überlegen wird, der Prospekt werde die Prüfung auch überstanden haben, weil sonst nicht mit ihm Kapital eingeworben würde. Eine entsprechende Unbedenklichkeitserklärung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft enthält der Prospekt jedoch gerade nicht. Der Senat hält es daher nicht für möglich, an die oben wiedergegebene Erklärung, die nicht einmal eine solche der Beklagten zu 2 selbst ist, eine Garantenhaftung anzuknüpfen, mag auch im Zeitpunkt der Beitrittsentscheidung des Anlegers das Prospektprüfungsgutachten erstattet worden sein.
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- 2. a) Daraus folgt jedoch nicht, dass eine fehlerhafte Prospektprüfung für die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft immer dann folgenlos bleibt, wenn der Prospekt ihre Tätigkeit nur ankündigt. Zum einen macht sich der Prüfer gegenüber seinem Auftraggeber, der die Prüfung des Prospekts zu dem Zweck vornehmen lassen wird, um Prospekthaftungsansprüche gegenüber den Anlegern wegen eines unrichtigen Prospekts zu vermeiden, schadensersatzpflichtig. Darüber hinaus kommt auch nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter eine Einbeziehung der Anleger in den Schutzbereich des Prüfvertrags in Betracht. Die Schaffung eines Vertrauenstatbestands durch den Experten setzt nicht notwendigerweise dessen Namensnennung, die auch hier fehlt, voraus, weil es dem Anlageinteressenten regelmäßig maßgebend auf dessen berufliche Qualifikation ankommt (vgl. BGHZ 111, 314, 320). Die Beklagte zu 2 wird auch, was für die Einbeziehung der Anleger in den Schutzbereich des Prospektprüfungsvertrags entscheidend ist, durch die oben wiedergegebene Formulierung hinreichend darauf hingewiesen, dass ihr Bericht ernsthaften Interessenten auf Anforderung zur Verfügung gestellt wird, um - was sich hieraus ohne weiteres er- gibt - Grundlage für deren Anlageentscheidung zu werden (vgl. auch BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - X ZR 283/02 - NJW 2004, 3420, 3421 für eine ähnliche Formulierung im Prospekt). Der Anspruch aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter kann auch dann bestehen, wenn der Anleger einen in der Sache nicht gleichwertigen Prospekthaftungsanspruch gegen den Prospektherausgeber hat. Insoweit schließt sich der Senat den vom X. Zivilsenat hierfür angeführten Gründen an (vgl. Urteil vom 8. Juni 2004 aaO).
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- Eine b) Haftung der Beklagten zu 2 kommt gegenüber der Klägerin gleichwohl nicht in Betracht, weil ihre Anlageentscheidung nicht auf dem erstatteten Prospektprüfungsgutachten beruht. Die Klägerin gehört nicht zu den Anlegern , die vor ihrem Beitritt das Gutachten angefordert haben, um Informationen für ihre Anlageentscheidung zu gewinnen. Ihrem Vorbringen ist auch nicht zu entnehmen, dass sie ihr Vertrauen auf den Inhalt des Prospektprüfungsgutachtens gestützt hätte. Für die Erstreckung der Schutzwirkung und die Haftung nach den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter kommt es im Bereich der Expertenhaftung aber entscheidend darauf an, dass der Anleger von dem Gutachten Gebrauch macht und hierdurch ein Vertrauen des Anlegers erzeugt und auf seinen Willensentschluss Einfluss genommen wird (vgl. BGHZ 145, 187, 197 f). Hierfür genügt die allgemeine Erwägung des Anlegers nicht, der Vertrieb werde das Gutachten zur Kenntnis nehmen und, sofern es den Prospekt nicht für unbedenklich halte, von einer Vermittlung der entsprechenden Anlage absehen.
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- Im vorliegenden Fall hat die Klägerin lediglich behauptet, sie habe darauf vertraut, dass ihrem Vermittler der Inhalt des Prüfberichts bekannt sei und dieser sie über etwaige Unzulänglichkeiten des Prospekts aufklären würde, falls Beanstandungen in dem Gutachten enthalten seien. Der Vermittler habe sich über das Vorhandensein eines beanstandungsfreien Prospektprüfungsgutachtens informiert, bevor er die Kommanditbeteiligung in seinen Vertrieb aufgenommen habe. Danach hat sich die Klägerin allgemein auf die Kompetenz ihres Vermittlers verlassen. In Bezug auf den Inhalt des Prospektprüfungsgutachtens fehlt es jedoch an einem konkreten Vertrauen, wie es für die Einbeziehung in die Schutzwirkung eines zwischen Dritten geschlossenen Vertrags erforderlich ist. Die Anknüpfung an ein typisiertes Vertrauen, das im Bereich der Prospekthaftung im engeren Sinn haftungsbegründend wirkt, genügt insoweit nicht.
Dörr Wöstmann
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.10.2004 - 28 O 9454/04 -
OLG München, Entscheidung vom 26.07.2005 - 18 U 5613/04 -
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund vom 30.08.2012 – 8 O 138/11 – teilweise abgeändert und klarstellend wie folgt neu gefasst:
I.
1. Die Beklagten zu 2 bis 5 werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 5.250 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 05.10.2011, der Beklagte zu 3 abweichend erst ab dem 03.11.2011 zu zahlen Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Rechte und Ansprüche, die der Klägerin aus der Beteiligung an der E GmbH & Co. W KG, nominal: 5.000 zustehen.
2. Die Beklagen zu 4 und 5 werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 15.750 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 31.08.2012 zu zahlen Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Rechte und Ansprüche, die der Klägerin aus der Beteiligung an der B2 GmbH & Co. W KG, nominal 15.000 € zustehen.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagten zu 2 bis 5 mit der Annahme der Abtretungserklärungen gemäß Ziffer 1 und sich die Beklagten zu 4 und 5 mit der Annahme der Abtretungserklärungen zu Ziffer 2 in Verzug befinden.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II.
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen diese selbst zu 4/8, die Beklagten zu 2 bis 5 zu 1/8 als Gesamtschuldner sowie die Beklagten zu 4 und 5 als Gesamtschuldner die weiteren 3/8.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 6 trägt die Klägerin. Diese trägt außerdem jeweils 3/4 der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 und zu 3 sowie 1/3 der außergerichtlichen Kosten der Streithelferinnen. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin und den Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der anderen Partei gegen Sicherheits-leistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Die Beschwer der Beklagten zu 2 bis 5 und der Klägerin übersteigt 20.000 €.
1
G r ü n d e:
2A.
3Gemäß § 540 Abs.1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen, soweit sich aus dem Nachfolgenden nichts anderes ergibt. Für die Bezeichnung der Anlagen wird auf das von den Parteien erstinstanzlich neben einer Vielzahl von Parallelverfahren als Musterverfahren geführte Verfahren 34 U 227/12 Bezug genommen, auf das sich die Parteien auch hinsichtlich des dort gehaltenen Vortrags bezogen haben; allen hiesigen Parteivertretern sind die in jenem Verfahren vorgelegten Anlagen als Referenzanlagen übersandt worden.
4Die Klägerin beteiligte sich am 06.08.2008 mit einem Betrag von 5.000 € zuzüglich eines Agios in Höhe von 250 € (Anlage K I 1 zur Klageschrift) und am 21.10.2008 mit einem weiteren Betrag von 15.000 € zuzüglich Agio in Höhe von 750 € (Anlage K I 3 zum Schriftsatz der Klägerin vom 01.12.2011) als Treugeber-Kommanditistin an der E GmbH & Co. W KG (im Folgenden: W), nachdem sie den von der Beklagten zu 4 herausgegebenen Prospekt erhalten hatte. Der Prospekt datiert vom 25.06.2008 und wurde am 04.07.2008 veröffentlicht (Anlage KS 1).
5Die Klägerin rügt diverse Prospektfehler, für die die Beklagten entweder aus Prospekthaftung im weiteren Sinn oder gemäß § 13 VerkProspG iVm §§ 44 ff BörsG aF hafteten und macht zudem eine deliktsrechtliche Verantwortung einzelner Beklagter geltend.
6Die Klage richtet sich gegen folgende Beteiligte:
7Die C mbH (ehemals: Beklagte zu 1) ist die Treuhandkommanditistin, über die sich die Anleger an der Gesellschaft beteiligten, sie ist außerdem Gründungsgesellschafterin. Die Gesellschaft befindet sich im Insolvenzeröffnungsverfahren. Ihr wurde durch Beschluss des Insolvenzgerichts (AG Bielefeld) vom 14.02.2014 ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt. Die Anleger, die sich über sie als Treugeberkommanditisten beteiligten, sollten im Innenverhältnis gemäß § 6 Ziff. 4 des Gesellschaftsvertrages wie echte Gesellschafter behandelt werden:
8„Im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und im Verhältnis zur Fondsgesellschaft werden die der Fondsgesellschaft mittelbar beitretenden Treugeber wie Kommanditisten behandelt. Dies gilt insbesondere für die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, am Gewinn und am Verlust, an einem Auseinandersetzungsguthaben, einem Liquidationserlös sowie für die Ausübung gesellschafterlicher Rechte. Die Treugeber sind unter anderem berechtigt, an Gesellschafterversammlungen persönlich teilzunehmen und das ihnen von der Treuhandkommanditistin überlassene Stimmrecht auszuüben.“ (S. 96 des Prospekts).
9Der Beklagte zu 2 ist alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten zu 4, der Herausgeberin des Beteiligungsprospekts, die zudem Komplementärin des Fonds und Gründungsgesellschafterin ist. Er ist zudem Geschäftsführer und Alleingesellschafter der weiteren Gründungskommanditistin, der Beklagten zu 5 (vgl. S. 73 f. des Prospekts).
10Der Beklagte zu 3 ist der Sohn des Beklagten zu 2 und Geschäftsführer der B4 sowie der B3 mit Sitz in M, die wiederum mit 95% Mehrheitsgesellschafterin der B4 ist.
11Die Beklagte zu 4 ist die Herausgeberin des Beteiligungsprospekts, zudem Komplementärin des Fonds und Gründungsgesellschafterin (S. 73 des Prospekts).
12Die Beklagte zu 5 ist weitere Gründungskommanditistin (S. 74 des Prospekts).
13Der Beklagte zu 6 ist der Geschäftsführer der Beklagten zu 1.
14Bei dem E VII. Fonds handelte es sich um die letzte von insgesamt sieben Beteiligungsgesellschaften, die in kurzer Zeit von der in M2 ansässigen E-Gruppe aufgelegt worden waren.
15Die E Fonds I – V waren als geschlossene Immobilienfonds mit kurzer Laufzeit konzipiert, die als sog. Projektentwicklungsfonds die Errichtung und Vermarktung einer Immobilie zum Gegenstand hatten. Ausweislich des Fondsprospekts zu W VII betrug die Summe der eingeworbenen Anlegergelder bei den Fonds I –V insgesamt 79,9 Mio. €, bei W VI 40 Mio € (vordere Umschlagklappe des Prospekts).
16Der W VII Fonds war – wie der Vorgängerfonds W VI – als vermögensverwaltender Fonds mit kurzer Laufzeit konzipiert, bei dem das Kommanditkapital in den Erwerb von Genussrechten einer Kapitalgesellschaft in M investiert werden sollte. Ebenso wie der W VI war der W VII konzeptionell darauf ausgerichtet, dass die Anleger über die Genussrechte „indirekt am boomenden Immobilienmarkt der Vereinigten Arabischen Emirate“ teilnehmen (vgl. S. 9 des Prospekts).
17Im Kapitel „Wesentliche Risiken der Beteiligung“, in dem mehrfach auf das Risiko eines Totalverlusts hingewiesen wird, heißt es (S. 15 des Prospekts):
18„Bei Nichteintritt der Prognosen kann es zum Totalverlust der gezeichneten Einlage (inkl. Agio) kommen. Das Beteiligungsangebot richtet sich deshalb an erfahrene Anleger, die solche Verluste im Rahmen einer entsprechenden Portfolio-Mischung in Kauf nehmen können.“
19Der Gegenstand der Fondsgesellschaft wird im Gesellschaftsvertrag angegeben als:
20„Beteiligung an Gesellschaften in den Vereinigten Arabischen Emiraten, die den Erwerb und Weiterverkauf von unbebauten und bebauten Grundstücken oder grundstücksgleichen Rechten und/oder von projektierten oder erstellten Wohn- oder Gewerbeimmobilien aller Art sowie allen damit zusammenhängenden Dienstleistungen (wie zum Beispiel Architektur- und Planungsleistungen, Verwaltung, Maklertätigkeit) zum Unternehmensgegenstand haben. Die Beteiligung an solchen Unternehmen kann in jedweder Art, insbesondere auch in schuldrechtlicher Form erfolgen“ (§ 2, S. 93 des Prospekts).
21Auf S. 77 heißt es dazu erläuternd:
22„Anlagegegenstand der Fondsgesellschaft ist eine fremdkapitalähnlich ausgestaltete Genussrechtsbeteiligung an der B4 in M. Diese Genussrechtsschuldnerin ist eine Körperschaft nach dem Recht der Vereinigten Arabischen Emirate, deren 95 prozentige Anteilseignerin die B3 ist. Die Fondsgesellschaft kann an den Gewinnen der Genussrechtsschuldnerin partizipieren, indem sie von Zeit zu Zeit Genussrechte verkauft. Die Kaufpreise der Genussrechtsschuldnerin werden in erster Linie von der Höhe der von der Genussrechtsschuldnerin realisierten Gewinne bestimmt. Der erste Verkauf von Genussrechten soll nicht vor Ablauf eines Jahres nach Vollplatzierung bzw. Fondsschließung erfolgen, so dass auf der Ebene des Anlegers steuerfreie Veräußerungsgewinne vereinnahmt werden können.“
23Konzeptgemäß konnte und sollte die Fondsgesellschaft ihre Gewinne allein durch den Handel mit den Genussrechten erzielen. Während der durch die Genussrechte verbriefte Gewinnanspruch gegen die Genussrechtsschuldnerin, die B4 (im Folgenden: B4) erst Ende 2018 fällig wurde (S. 83 des Prospekts), sollte der Fonds selbst hingegen schon Ende 2011 aufgelöst werden.
24S. 12 des Prospekts:
25„Durch Veräußerung von Genussrechten nach Ablauf der einjährigen Spekulationsfrist werden auf Ebene des Fonds steuerfreie Veräußerungsgewinne erzielt.“
26S. 15 des Prospekts:
27„Ob und in welchem Umfang der Anleger die prognostizierten Ausschüttungen erhält, hängt im Wesentlichen vom wirtschaftlichen Erfolg der B4 (in Folgenden Genussrechtsschuldnerin) ab. Alle Risiken, die die Gewinnsituation der Genussrechtsschuldnerin beeinträchtigen, vermindern die Werthaltigkeit der Genussrechte und damit den durch eine Veräußerung der Genussrechte zu erzielenden Gewinn der Fondsgesellschaft.“
28S. 16 des Prospekts:
29„Verkaufsrisiko der Genussrechte
30Die Gewinnberechtigung durch das Genussrecht wird erst zum 31.12.2018 fällig. Während der Fondslaufzeit können deshalb Gewinne in der Fondsgesellschaft nur durch die Veräußerung von Genussrechten realisiert werden. Unabhängig vom Geschäftserfolg der Genussrechtsschuldnerin besteht dadurch stets das Risiko, keinen Erwerber für die Genussrechte zum prognostizierten Preis zu finden.“
31Hintergrund dieser gegenüber den Fonds I – V geänderten Fondskonzeption war das Auslaufen des Doppelbesteuerungsabkommens mit M zum Jahresende 2008. In dem Kapitel des Prospekts „Steuerrechtliche Grundlagen“ wird erläutert, dass durch den Verkauf der Genussrechte frühestens nach einem Jahr eine Einkommenssteuer in Deutschland vermieden werde. Die Anleger erzielten keine gewerblichen Einkünfte, weil die Fondsgesellschaft selbst sich auf das Halten und Veräußern von Genussrechten beschränke, damit nur eine vermögensverwaltende Tätigkeit ausübe. Die Anleger erzielten aber auch keine Einkünfte aus Kapitalvermögen. Die Vergütung für die Überlassung des Genussrechtskapitals, also der Anlegergelder, werde erst zum Ende der Laufzeit der Genussrechte, nämlich Ende 2018 ausgezahlt. Zwar schreibe die B4 der Fondsgesellschaft jährlich in ihren Büchern gewinnabhängige Vergütungen zu. Über diese könne aber die Fondsgesellschaft vor Ende 2018 nicht verfügen. Die prospektierten Einnahmen aus dem Verkauf der Genussrechte seien ebenfalls keine Einkünfte aus Kapitalvermögen (vgl. S. 87 des Prospekts). Für die ab 2009 durch das Unternehmenssteuerreformgesetz geltende neue Rechtslage ergebe sich nichts anderes, da zwar an sich jetzt die Erlöse aus dem Verkauf der Genussrechte steuerpflichtige Einkünfte aus Kapitalvermögen seien. Dies gelte aber nicht, wenn die Genussrechte vor dem 01.01.2009 erworben worden seien. Bei Einhaltung der einjährigen Spekulationsfrist vor dem Verkauf und seit Erwerb der Fondsbeteiligung falle auch nach 2009 keine Steuer aus privaten Veräußerungsgeschäften an.
32Während der Prospekt bei W VI noch drei Vorabausschüttungen an die Anleger vorsah, ging der Kapitalrückflussplan bei W VII von insgesamt zwei Vorabausschüttungen in Höhe von jeweils 12 % des eingebrachten Eigenkapitals ohne Agio aus. Diese sollten jeweils Anfang 2010 und 2011 erfolgen und ebenso wie die laufenden Fondskosten durch den anteiligen Verkauf von Genussrechten gedeckt werden (S. 61 des Prospekts). Dazu sollte mit dem Verkauf der Genussrechte sofort nach Ablauf der Spekulationsfrist von einem Jahr begonnen werden und immer so viel verkauft werden, dass die laufenden Kosten und die Ausschüttungen gesichert waren (vgl. Sensitivitätsanalyse S. 67 des Prospekts). Die Endausschüttung war nach dem Verkauf des verbliebenen Bestandes der Genussrechte und anschließender Auflösung der Fondsgesellschaft zum 31.12.2011 vorgesehen (S. 61 des Prospekts). Es war kalkuliert, dass die Genussrechte jährlich 22 % (bei W VI noch 20 %) im Wert stiegen, und zwar – während der Laufzeit des Fonds bis Ende 2011 – in vier aufeinanderfolgenden Jahren (vgl. S. 63 des Prospekts):
33„Verkaufserlöse der Genussrechte
34Es wird davon ausgegangen, dass die Genussrechte um rd. 22 Prozent p.a. im Wert steigen. Die E GmbH & Co. W KG verkauft jährlich jeweils zum angestrebten Ausschüttungszeitpunkt maximal so viele Anteile der Genussrechte, wie zur Ausschüttung von 12 Prozent nominal p.a. Verzinsung des Kommanditkapitals nach Abzug der laufenden Kosten erforderlich sind. Zum Ende der Laufzeit des Fonds wird der gesamte Bestand der Genussrechte verkauft.“
35Die von der Fondsgesellschaft erworbenen Genussrechte sollten dabei nicht am gesamten Gewinn der B4 partizipieren. Vielmehr war der Gewinnanteil auf maximal 22 % im Jahr beschränkt. Zu dieser Gewinndeckelung heißt es im Prospekt (S. 83 oben):
36„Der maximale Gewinnanteil beträgt jährlich 22 Prozent nominal berechnet auf das von der Gesellschaft begründete Genussrechtskapital und die vorangegangenen Gewinnbeteiligungen.“
37Der Gewinn war im Verhältnis zu den Gesellschaftern nochmals begrenzt und zwar durch den Gesellschaftsvertrag (§ 18 Ziff. 3, S. 100 des Prospekts). Danach konnte jeder Anleger – je nach Beitrittszeitpunkt – nur zwischen 39 und 45 % seines Kapitals als Gewinnanteil erhalten. Der Rest stand gemäß § 18 Ziff. 4 der Beklagten zu 5 als Initiatoren-Kommanditistin zu (S. 100 des Prospekts).
38Zur B4 heißt es auf S. 40:
39„Die Fondsgesellschaft beteiligt sich über Genussrechte indirekt an der B4, M, die dort den Erwerb und den Weiterverkauf von Immobilienprojekten, in unterschiedlichen Entwicklungsstadien, betreibt. Die durch die Fondsgesellschaft erworbenen Genussrechte vermitteln ein Partizipationsrecht an den Gewinnen, die die B4 durch den An- und Verkauf von Immobilienprojekten erzielt.“
40Weiter wird zum Geschäftsmodell der B4 auf S. 82 des Prospekts ausgeführt:
41„Die Genussrechtsschuldnerin kann beim Erwerb und Verkauf von Immobilienprojekten grundsätzlich zwei verschiedene Arten von Vertragspositionen einnehmen: Projektentwickler und Erwerber/Verkäufer von nicht hergestellten Immobilieneinheiten. In der Position als Projektentwickler, auch in Form eines Joint Venture mit einem lokalen Partner, erwirbt die Genussrechtsschuldnerin ein Grundstück und verpflichtet sich zur Durchführung eines bestimmten Bauvorhabens .... . Es ist jedoch auch möglich, die Vertragsposition als Projektentwickler wieder zu übertragen.... Primär möchte die Genussrechtsschuldnerin jedoch nicht als Projektentwickler auftreten, sondern lediglich Einheiten geplanter Immobilienprojekte erwerben und durch Weiterverkauf von der zwischenzeitlichen Wertsteigerung profitieren. Hier findet also ein Handel von Immobilieneinheiten (z.B. einzelne Etagen eines Hochhauses) statt, die noch nicht hergestellt sind. Auch in diesem Fall erlangt der Erwerber kein Eigentum am Objekt. Zum Projektgeschäft der Emittentin gehört auch jede Form der Gewinnbeteiligung an vergleichbaren Geschäften durch Dritte."
42Zur Zusammenarbeit der B4 mit anderen Unternehmen heißt es auf S. 40:
43„Sie [die B4] bedient sich dabei renommierter Unternehmen vor Ort, die sie beim Immobilienhandel, der Projektentwicklung und allen damit zusammenhängenden Dienstleistungen (wie z.B. Architektur und Planungsleistungen, Verwaltung, Maklertätigkeit) unterstützen.“
44Unter der Überschrift „Der Geschäftsbesorger und Immobilienmakler in M“ heißt es auf Seite 41:
45„Die B4 in Projects hat die B3 mit der Recherche, Evaluierung, Vermittlung und Abwicklung der Immobiliengeschäfte beauftragt.“
46Unter „Weitere vertragliche Beziehungen und rechtliche Verhältnisse“ heißt es auf S. 83:
47„Managementvertrag
48Die B3 ist zu 95 Prozent an der B4 beteiligt. Zwischen den beiden Gesellschaften besteht ein Managementvertrag als Rahmenvereinbarung für den Kauf und Verkauf von Immobilienprojekten. Die B4 beauftragt die B3, bestimmte Immobilienprojekte zu erwerben bzw. zu verkaufen. Für diese Tätigkeit als Stellvertreter bzw. Kommissionär erhält die B3 eine marktübliche, auf den jeweiligen Kauf- bzw. Verkaufspreis bezogene Provision.“
49Bei dem hier streitgegenständlichen Fonds VII eröffnete der Gesellschaftsvertrag zu Gunsten von Anlegern der W Vorgängerfonds II bis V die Möglichkeit sogenannter Re-Investments. In § 5 des Gesellschaftsvertrages (S. 95 des Prospekts) heißt es dazu:
50„2. Die betreffenden Treugeber und Direktkommanditisten sind zur Einzahlung ihrer Einlage … verpflichtet.
513. Abweichend von Nr. 2 können Treugeber, die in andere Fonds der E Unternehmensgruppe, deren Auflösung zum 31.12.2008 erfolgt, investiert haben, ihre Verpflichtung zur Einzahlung der Einlage durch Abtretung ihres Auseinandersetzungsanspruchs aus der Auflösung des anderen Fonds erfüllen.“
52Die Abtretungen erfolgten jeweils an Erfüllungs Statt. Auf das mit dieser Art der Beteiligung verbundene Risiko der fehlenden Kapitalausstattung wird im Prospekt auf S. 17 wie folgt hingewiesen:
53„Anleger anderer E Fonds können ihre Einlage durch Abtretung ihres Auseinandersetzungsguthabens beim aufzulösenden Fonds erbringen. Insoweit erhält die Genussrechtsschuldnerin Forderungen statt liquide Mittel als Gegenleistung für die Einräumung von Genussrechten. Sollten sich diese Forderungen als nicht vollständig werthaltig erweisen, kann die Genussrechtsschuldnerin auf Grund verminderter Kapitalausstattung nicht im vorgesehenen Umfang wirtschaftlich tätig werden. Insoweit besteht eine mit mangelnder Vollplatzierung vergleichbare Beeinträchtigung der Rendite.“
54Zur Finanzierung der Fondsgesellschaft aus Eigen- oder Fremdkapital heißt es auf S. 62 des Prospektes:
55„Die Fondsgesellschaft beteiligt sich über Genussrechte an der B4, M. Dazu investiert sie ihr gesamtes Kapital … Die Nettoeinnahmen sind für die Investition ausreichend. Somit erscheint die Aufnahme von Fremdkapital nicht erforderlich.“
56sowie auf S. 116 des Prospekts:
57„Die Nettoeinnahmen reichen nach der Prognose für die Realisierung der Anlageziele aus. Die Aufnahme von Fremdmitteln ist voraussichtlich nicht erforderlich.“
58Zu dem Vorgängerfonds W VI heißt es in der vorderen Umschlagklappe des Prospekts zu W VII:
59- „Fondsvolumen: 40 Mio. EUR – vollplatziert
- Prognostizierter, rechnerischer Gewinn in Höhe von nominal 12 % p.a.
- Konzeptionsgemäß steuerfreie Gewinne für die Anleger
- Gewinn in Höhe von 30 Mio. AED realisiert“
S. 5:
61„Die drei außergewöhnlichen Tower mit ihren insgesamt rund 100 Stockwerken (exklusive des „X Business Centers“) konnten noch vor Fondsplatzierung von der B3, Dubai, vollständig verkauft und dadurch ein Gewinn in Höhe von 30.000.000,‑ AED realisiert werden. Dies sicherte frühzeitig die kalkulatorischen Vorabausschüttungen der VI. Dubai Fonds KG für 2009 und 2010.“
62Eine ähnliche Aussage über den realisierten Gewinn in Höhe von 30 Mio. AED findet sich auf S. 11 und S. 41 des Prospekts.
63Das Geschäftsmodell des Fonds schlug wirtschaftlich fehl. Laut Angaben des Beklagtenvertreters zu 2, 4 und 5 sind die Fondsgesellschaften W VI und VII ohne Insolvenzverfahren im Handelsregister gelöscht und Liquidationsbilanzen erstellt worden. Die Staatsanwaltschaft Bielefeld – Az. 6 Js 36/11 – hat gegen die Beklagten zu 2 und 3 sowie gegen den Beklagten zu 6 im Hinblick auf den streitgegenständlichen Fonds Anklage wegen gewerbsmäßiger Untreue in 109 Fällen erhoben. Das Landgericht Bielefeld lehnte mit rechtskräftigem Beschluss vom 28.07.2014 die Eröffnung des Hauptverfahrens ab.
64Mit ihrer am 16.06.2011 eingereichten Klageschrift vom 10.06.2011 hat die Klägerin zunächst Schadensersatz wegen ihrer am 06.08.2008 erfolgten Beteiligung begehrt. Die Klage ist den Beklagten zu 2, 4 und 5 jeweils am 04.10.2011 (Bl. 48 d.A.) sowie dem Beklagten zu 6 am 29.09.2011 zugestellt worden (Bl. 47 d.A.). Die Klägerin hat in der Klageschrift vom 10.06.2011 die öffentliche Zustellung der Klage an den Beklagten zu 3 beantragt, weil er unbekannten Aufenthalts sei. Diese ist im Hinblick auf in einem Parallelverfahren angestellte Ermittlungen (I-34 U 188/12) mit Beschluss vom 09.09.2011 bewilligt worden (Bl. 37 ff d.A.). Mit am 20.10.2011 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 17.10.2011 (Bl. 103 d.A.) hat der Beklagte zu 3 seine Verteidigungsbereitschaft angezeigt. Am 02.11.2011 ist seinen Prozessbevollmächtigten die Klageschrift förmlich zugestellt worden (Bl. 106 d.A.).
65Ihr Schadensersatzbegehren wegen der am 21.10.2008 erfolgten Beteiligung hat die Klägerin erst mit am 05.12.2011 eingegangenem Schriftsatz vom 01.12.2011 anhängig gemacht. Eine förmliche Zustellung dieses klageerweiternden Schriftsatz erfolgte nicht, es wurde indes in der mündlichen Verhandlung vom 30.08.2011 vor dem Landgericht darüber verhandelt (Bl. 313 f. d.A.).
66Das Landgericht hat seine Zuständigkeit bejaht, die Klage in der Sache aber abgewiesen. Ein Anspruch gegen die Beklagte zu 4, die unstreitig Prospektverantwortliche sei, bestehe weder aus Prospekthaftung im engeren Sinn noch aus ihrer Stellung als Gesellschafterin heraus, da die von der Klägerin gerügten Prospektfehler sämtlich nicht gegeben seien. Auch Ansprüche aus Delikt schieden aus, da kein durch ein pflicht- oder rechtswidriges Handeln der Beklagten kausal verursachter Schaden ersichtlich sei. Die pauschale Inbezugnahme der Strafakten sei unzulässig. Ein Untergraben der Mittelverwendungskontrolle und eine (vorübergehende) zweckwidrige Verwendung der Anlegergelder seien nicht hinreichend dargetan. Damit bestünden auch keine Ansprüche gegen die Beklagten zu 1 bis 3, 5 und 6. Wegen der Einzelheiten wird auf das ausführliche erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.
67Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer zulässig erhobenen Berufung, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt und klageerweiternd die Erstattung vorgerichtlicher Kosten begehrt. Sie trägt zu den einzelnen gerügten Prospektfehlern unter Inbezugnahme des erstinstanzlichen Vortrags weiter vor. Unter anderem rügt sie, dass der Prospekt unzureichend über die mit den Re-Investments verbundenen Risiken, insbesondere die deswegen notwendige Fremdkapitalaufnahme aufkläre. Das Fondskonzept sei mangelhaft dargestellt und ein Gewinn aus dem beabsichtigten Handel mit den Genussrechten gar nicht möglich gewesen. Die Angaben zum Wert der Genussrechte seien ebenso falsch wie die Prospektaussagen über den Erfolg des Vorgängerfonds.
68Die Beklagten zu 2) und 3) hätten als sog. „Hintermänner“ für den fehlerhaften Prospekt einzustehen. Die Haftung der Beklagten zu 2 und 3 sei zudem aus Delikt begründet, da sie wissentlich einen Prospekt in Umlauf gebracht hätten, der mit einer Vielzahl von Fehlern behaftet sei. Der maßgebliche deliktische Vorwurf gehe aber dahin, dass sie planmäßig Anlegergelder dazu verwendet hätten, eine marode deutsche Firma – die Fa. F GmbH – zu stützen und die Ausschüttungen in den E Fonds II und III zu finanzieren. Die Gründungsgesellschafter, die Beklagten zu 4 und 5, hafteten als zukünftige Vertragspartner aus §§ 280, 311 BGB für Prospektfehler. Kausalität und Verschulden würden vermutet; die Beklagten hätten insoweit nichts Erhebliches vorgetragen. Auf das Prospektprüfungsgutachten der Streithelferin zu 8, der S GmbH, könnten sich die Beklagten nicht berufen, da diese nicht die nötigen Informationen gehabt habe. Eine Haftung des Beklagten zu 6, die das Landgericht nicht erörtere, ergebe sich aus § 826 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB bzw. § 266 StGB wegen der Vortäuschung einer in Wahrheit nicht beabsichtigten und auch nicht durchgeführten Mittelverwendungskontrolle.
69Auf den Hinweis des Senats vom 02.09.2014 (Bl. 667 d.A.), dass im Hinblick auf die am 21. Oktober 2008 erfolgte Beteiligung Ansprüche aus § 13 VerkProspG gemäß § 46 BörsG a.F. verjährt sein dürften, hat die Klägerin ergänzend zur Haftung der Beklagten zu 2 und 3 aus Delikt, insbesondere aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264 a StGB vorgetragen.
70Sie hätten wissentlich einen fehlerhaften Prospekt in Umlauf gebracht.
71Der objektive Tatbestand dieses Schutzgesetzes sei durch die vom Senat in den Parallelverfahren festgestellten gravierenden Fehler des Prospektes erfüllt.
72Der weiterhin erforderliche Vorsatz stehe jedenfalls bezüglich (1) der konzeptimmanenten Fremdfinanzierung der Re-Investments sowie (2) der Darstellung der Geschäftstätigkeit der B4 fest.
73(1) Der Beklagte zu 2, dessen Vortrag sich die übrigen Beklagten zu eigen gemacht hätten, habe im vorliegenden Rechtstreit vorgetragen (Schriftsatz vom 14.06.2011, S. 24ff), man sei wegen der Fälligkeitsregelungen zu den Abfindungsansprüchen bei den Fonds II bis V davon ausgegangen, diese Beträge finanzieren zu müssen, um einen Erwerb der Genussrechte noch in 2008 zu ermöglichen. Anlässlich seiner Anhörung durch den Senat im Verfahren 34 U 215/12 – tatsächlich wurde der Beklagte zu 2 im Verfahren 214/12 am 26.11.2013 persönlich angehört – habe er überdies erklärt, man habe mit einer Reinvestitionsquote von 5 % gerechnet. Damit sei den Beklagten schon vor Prospekterstellung das Erfordernis einer Fremdfinanzierung im Umfang von 4 bis 5 Mio € bekannt gewesen, was auch ihre Kenntnis von der diesbezüglichen Fehlerhaftigkeit der Angabe im Prospekt, wonach die Nettoeinnahmen ausreichten und eine Fremdkapitalaufnahme nicht notwendig erscheine, belege.
74(2) Auch die Unrichtigkeit der Angaben auf S. 82 des Prospekts zur Geschäftstätigkeit der B4 in Projects sei den Beklagten zu 2 und 3 bekannt gewesen, insbesondere, dass diese mangels der dafür erforderlichen Lizenz keinen Immobilienhandel habe betreiben können. Auch das habe der Beklagte zu 2 anlässlich seiner persönlichen Anhörung vom 28. Januar 2014 bestätigt. Ihre Kenntnis von dem Erfordernis richtiger Prospektangaben ergebe sich aus den eigenen Ausführungen des Beklagten zu 2 im Schriftsatz vom 25.04.2012 im Verfahren 34 U 188/12, in dem dieser vorgetragen habe, von Rechtsanwalt Q dahin beraten worden zu sein, alle Vorbereitungsmaßnahmen und Vorverträge (Genussrechtsvereinbarungen, Profitparticipations etc.), die aus der Zeit vor der Gründung der beteiligten Gesellschaften stammten, seien nicht in den Prospekt aufzunehmen, sondern nur inhaltlich darzustellen.
75Auch der Beklagte zu 6 habe von dem Erfordernis der Fremdfinanzierung und den diesem Erfordernis zugrunde liegenden Umständen Kenntnis gehabt. Die Notwendigkeit der Aufnahme von Fremdmitteln seitens der Fondsgesellschaft zur Ermöglichung des Genussrechtserwerbs in 2008 resultiere nämlich allein aus den dem Beklagten zu 6 bekannten gesellschaftsvertraglichen Regelungen der Vorgängerfonds III, IV und V, die von dem Beklagten zu 6 eigenhändig unterzeichnet worden seien. Da ihm deshalb die Fälligkeitsregeln bekannt gewesen seien, habe er auch gewusst, dass frühestens Mitte 2009 liquide Mittel aus diesen Ansprüchen zur Verfügung stehen konnten.
76Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung sowie insbesondere den Klägerschriftsatz vom 05.09.2014 (Bl. 678 ff d.A.) Bezug genommen.
77Das Verfahren gegen die Beklagte zu 1 ist nach der am 14.02.2014 erfolgten Anordnung des allgemeinen Verfügungsverbots (§ 21 Abs. 2 Nr. 2, 1. Alt. InsO) durch das AG Bielefeld, Az. 43 IN 92/14, gemäß § 240 ZPO unterbrochen. Der Senat hat daraufhin das Verfahren gegen die Beklagte zu 1 abgetrennt.
78Die Klägerin beantragt,
791.
80das Urteil des Landgerichts Dortmund (8 O 138/11) vom 30.08.2012 abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 21.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche, die ihr aus den Beteiligungen an der E GmbH & Co. W KG, nominal 5.000 € und 15.000 €, zustehen;
812.
82festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Annahme der Abtretungserklärung gemäß Ziffer 1. in Annahmeverzug befinden.
833.
84Die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin außergerichtliche Kosten in Höhe von 984,73 € zu zahlen.
85Die Streithelferin zu 8, die S GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, der seitens der Beklagten zu 2, 4, 5 und 6 der Streit verkündet worden ist, und die Streithelferin zu 7, Anwaltspartnerschaftsgesellschaft Y & Y2 LLP, der seitens der Beklagten zu 2, 4, 5 und 6 sowie seitens der Streithelferin zu 8 der Streit verkündet worden ist, sind auf Seiten der streitverkündenden Beklagten dem Rechtsstreit beigetreten.
86Die Beklagten und die Streithelferinnen beantragen,
87die Berufung zurückzuweisen.
88Die Beklagten, die sich ihren Vortrag wechselseitig zu Eigen machen, verteidigen unter Inbezugnahme ihres erstinstanzlichen Vortrags das angegriffene Urteil.
89Die Beklagten zu 2, 4 und 5 lassen u.a. vortragen, dass etwaige Ansprüche verjährt seien. Die erstmals in der Berufungsbegründung aufgestellte Behauptung, die Beklagten zu 2 und 3 seien Fondsinitiatoren, sei verspätet und werde bestritten. Prospektfehler lägen nicht vor; sie seien jedenfalls nicht wesentlich und nicht kausal für die Beitrittsentscheidung gewesen.
90Die aufgeworfenen Fragen zur Finanzierung der Re-Investments hätten nur theoretische Bedeutung. Praktisch seien ausnahmslos alle Einlagebeträge eingezahlt worden aufgrund einer Zwischenfinanzierung. Der Prospekthinweis auf S. 17, in dem für die Folgen von nicht werthaltigen Abfindungsansprüchen auf eine fehlende Vollplatzierung verwiesen werde, sei zutreffend. Der Anleger werde damit darauf hingewiesen, dass der wirtschaftliche Erfolg der Investitionen und der prognostizierten Rendite bis hin zum Totalverlust beeinträchtigt werden könnte. Hinsichtlich der Fremdkapitalaufnahme habe für jeden Prospektleser auf der Hand gelegen, dass zumindest kurzfristig Fremdkapital habe aufgenommen werden müssen, um die Einlagebeträge der Investoren rechtzeitig vor Jahresende 2008 zu investieren. Die Firma B3 habe den von den Re-Investoren gezeichneten Betrag von insgesamt knapp 30 Millionen € zinslos zur Verfügung gestellt Zug um Zug gegen Weiterabtretung der Ansprüche der Re-Investoren auf Auszahlung ihrer Schlusszahlungsbeträge aus den W II-V (vgl. Vereinbarung über Sicherungsabtretung vom 23.12.2008; Anlage Ks 40). Die W VII Fondsgesellschaft sei aus dieser Finanzierung nicht weiter belastet worden. In dem von der Klägerseite vorgelegten Vertrag vom 23. Dezember 2008 sei ausdrücklich vereinbart, dass das Darlehen zurückzuführen sei mit der Fälligkeit der an die Fondsgesellschaft abgetretenen Ansprüche der Re-Investoren auf Auszahlung der Schlusszahlungsbeträge. Entsprechend habe die B3 ihre Ansprüche in den Insolvenzverfahren der W II-V angemeldet. Zudem habe die Klägerseite die Anspruchsbegründung nicht auf diesen angeblichen Prospektfehler gestützt, sondern erstmals mit der Replik vorgetragen, damit weit nach Ablauf der Verjährungsfrist.
91Das Geschäftsmodell der Genussrechtsschuldnerin sei richtig und vollständig dargestellt worden. Auf Seite 82 des Prospekts heiße es, dass die Genussrechtsschuldnerin die Gewinne aus dem Erwerb und Verkauf von Immobilienprojekten erzielen solle. Ausführlicher lasse sich das Geschäftsmodell kaum beschreiben. Wie und auf welche Art und Weise die Genussrechtsschuldnerin die Geschäfte konkret ausführen sollte, sei für den einzelnen Anleger von untergeordneter Bedeutung. Zudem werde im Prospekt auf den Seiten 11, 40 und 41 auf die Zusammenarbeit mit der Firma B3 hingewiesen und auf Seite 83 des Prospektes der Managementvertrag erläutert. Die Genussrechtsschuldnerin habe ohne bzw. unabhängig von ihren eigenen Lizenzen Grundstücke erwerben und verkaufen können, wenn dies wie prospektiert und geschehen durch Dritte z.B. als Kommissionär erfolgte. Unstreitig habe die Firma B3 über entsprechend umfassende Lizenzen für den Immobilienbereich verfügt.
92Bei der Angabe, dass die Genussrechte einen 22 % igen Anspruch gegen die B4 vermittelten, handele es sich um einen Druckfehler; an anderen Prospektstellen sei der richtige Prozentsatz mit 20 % angegeben. Entgegen der Berufungsbegründung sei auch bei einer tatsächlich nur 20-prozentigen Gewinnberechtigung der Genussrechte der prospektierte Gewinn von 12 % für die Fondsgesellschafter möglich gewesen. Der Fehler habe sich daher nicht ausgewirkt. Die Gewinndeckelung auf 20 % habe für einen potenziellen Erwerber der Genussrechte vor dem Jahr 2018 keine Rolle gespielt, da er jederzeit die Genussrechte gegebenenfalls mit Gewinn habe weiterverkaufen können. Für den Weiterverkauf habe eine Gewinndeckelung nicht gegolten.
93Bis zum Eintritt der Banken- und Immobilienkrisen im Frühjahr 2009 habe es einen boomenden Markt in M gegeben, der auch den gewinnbringenden Verkauf der Genussrechte ermöglicht hätte und prognostizieren ließ. Auf das Risiko, keinen Erwerber für die Genussrechte zum prognostizierten Preis zu finden, werde auf Seite 16 des Prospekts ausführlich hingewiesen. Der Senat unterstelle den Beklagten zu Unrecht im Hinblick auf den Vertrag über den Ankauf der Genussrechte, selbst erhebliche Zweifel an der tragenden Säule des Fondskonzepts gehabt zu haben. Es sei allein die Idee des stets sehr vorsichtig agierenden Prospektverfassers Q (seinerzeit Partner bei der Streithelferin zu 7) gewesen, insoweit einen „Sicherungsmechanismus“ einzubauen.
94Es werde bestritten, dass ein Gewinn aus dem Handel mit den Genussrechten von vornherein ausgeschlossen gewesen sei, weil die Genussrechte zum Nominalpreis vorab an die B3 verkauft worden seien (vgl. Anlage B 7). Die Klägerin missverstehe den Vertrag. Die unter (iii) im Vertrag in Bezug genommene Anlage 1 liege nur für den W VI Fonds vor (Anlage B 10). Aus der ursprünglichen Genussrechtsvereinbarung seien Unklarheiten entstanden. Die W VII Fondsgesellschaft habe nicht verpflichtet werden sollen, für 400 Mio. AED = 80 Mio. € Genussrechte zu kaufen. Die Fondsgesellschaft habe vielmehr mit der neuen Vereinbarung lediglich die Option erhalten, maximal in dieser Höhe Genussrechte zu beziehen. Die B3 habe ebenso nur die Option erhalten, Genussrechte in Höhe des Nennwertes von 49.895.825 € zu erwerben und sei verpflichtet gewesen, neben dem Nennwert auch die entstandenen Gewinne an die W VII zu zahlen. Es habe sich nur um eine Absicherung handeln sollen, falls sich kein dritter Käufer der Genussrechte finde. Zu einem Kauf durch die B3 sei es letztlich nicht gekommen. Es liege schon deswegen kein Prospektfehler vor, weil ein solcher Vertrag für W VII nicht von Anfang an geplant gewesen sei, auch wenn es ihn am 18.06.2008 für W VI gegeben habe (Anlage Ks 27). Soweit die Klägerin einen Vertrag bezüglich W VII vom 18.06.2008 vorlege (Anlage Ks 26), habe man den Vertrag für W VI übernommen und versehentlich das alte Datum belassen (vgl. Anlage Ks 27). Der daraufhin neu abgeschlossene Vertrag trage das richtige Datum 18. Dezember 2008 (Anlage Ks 24). Auch der Klägerin müsse einleuchten, dass der im Vertrag genannte Kaufpreis 49.895.825 € - der Betrag, mit dem Genussrechte erworben worden seien - im Juni 2008 noch nicht bekannt gewesen sei und daher der Vertrag nicht vom Juni 2008 stammen könne.
95Die Prospektangaben zum Vorgängerfonds seien nicht fehlerhaft. Sie seien im Übrigen auch nicht wesentlich, da sie keinen Einfluss auf den Wert der Beteiligung an dem hier streitgegenständlichen Fonds gehabt hätten. Die Aussage im Prospekt, dass ein Gewinn i.H.v. 30.000.000 AED realisiert worden sei und dies frühzeitig die kalkulatorischen Vorabausschüttungen der VI. W KG für 2009 und 2010 gesichert habe, sei im Zusammenhang zu sehen. Es habe kein Zweifel daran bestanden, dass die Gewinne nicht bereits vereinnahmt worden seien, sondern nach Erbringung der erforderlichen Gegenleistungen, insbesondere der Fertigstellung der Tower-Gebäude anfielen und zunächst immerhin kalkulatorisch, also lt. Finanzplan die versprochenen Ausschüttungen hätte einkalkulieren lassen, sofern die übrigen Prämissen vorlägen (Baugenehmigungen, Erstellung bis Fertigstellung der Tower Gebäude, Zahlung der fälligen Kaufpreisraten durch die Käufer). Diese Selbstverständlichkeit, die sich aus der Art der betriebenen Geschäfte und aus dem Sachzusammenhang ergäbe, hätte an diesen Prospektstellen nicht noch zusätzlich aufgeführt werden müssen. An keiner der drei Prospektstellen sei zu lesen, dass die Gewinne bereits angefallen oder gar ausgezahlt worden seien. Es ergebe sich lediglich, dass die aus den Verkäufen einkalkulierten Gewinne (wo immer sie auch anfielen, nämlich in der Tat bei der B4) die versprochenen Ausschüttungen rechnerisch/kalkulatorisch absicherten, weil die enormen bei der Genussrechtsschuldnerin aus den Verkäufen einkalkulierten Gewinne einen entsprechend erfolgreichen Verkauf der Genussrechte, deren Marktwert sich nach dem Gewinn der Genussrechtsschuldnerin gerichtet habe, erwarten ließen.
96Überdies seien alle gerügten etwaigen Prospektfehler nicht wesentlich, da sich die Klägerin auch vom prospektierten Risiko des Totalverlustes nicht habe abhalten lassen, die Beteiligung zu zeichnen. Im Übrigen hätten die Beklagten nicht schuldhaft gehandelt. Der Prospekt sei inhaltlich von einem international anerkannten Experten (RA Q, seinerzeit Partner bei der Streithelferin zu 7) ausgearbeitet worden und schon während der Prospektentwicklung von der Streithelferin zu 8, der Wirtschaftsprüfergesellschaft S begleitet worden. Der Beklagte zu 2 habe auf die Formulierungen im Prospekt keinen Einfluss ausgeübt. Es habe dem Beklagten daher aufgrund der eingeholten sachverständigen Beratung in jedem Fall das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gefehlt. Die zugezogenen Experten seien stets mit allen angeforderten Informationen versorgt worden.
97Eine deliktische Haftung scheide ebenfalls aus. Bei dem Konto des Beklagten zu 3 in M, auf das die Anlegergelder überwiesen worden seien, handele es sich um ein Clearing-Konto. Aus den Anlegergeldern seien weder Zahlungen an die F-GmbH noch Ausschüttungen in den Vorgängerfonds finanziert worden. Mit den Anlegergeldern seien Genussrechte erworben worden. Die B4 habe 248.509.275 AED in Immobilienprojekte investiert (vgl. Bestätigung Y3, Anlagen zum Schriftsatz des Beklagten zu 2 vom 16.03.2012, Bl. 177 ff.). Zur Haftung der Beklagten zu 4 und 5 sei die Begründung der Klägerin unzureichend. Die Beklagte zu 5 habe keinen Einfluss auf die Geschäftsführung der Fondsgesellschaft genommen und eine völlig untergeordnete Rolle gespielt.
98Schließlich sei der Zug um Zug Antrag fehlerhaft abgefasst. Der Feststellungsantrag zum Annahmeverzug sei unbegründet, da die Gegenleistung nicht ordnungsgemäß angeboten worden sei.
99Der Beklagte zu 3 macht u.a. geltend, dass die öffentliche Zustellung unzulässig gewesen sei, so dass die Klage ihm gegenüber nicht wirksam, jedenfalls nicht in unverjährter Zeit, erhoben worden sei, da die Zustellung nicht demnächst i.S.d. § 167 ZPO erfolgt sei. Sämtlicher Vortrag, der nach Ablauf der spezialgesetzlichen Verjährungsfrist gehalten worden sei, könne zur Anspruchsbegründung nicht mehr herangezogen werden. Der Beklagte zu 2 sei nicht prospektverantwortlich und er, der Beklagte zu 3, erst recht nicht. Er sei nicht Anspruchsgegner im Sinne von § 13 VerkProspG, insbesondere sei er weder Hintermann noch faktischer Geschäftsführer. Prospektfehler lägen nicht vor. Soweit das Konsolidierungskonzept, das Rechtsanwalt Q erstellt habe, ihn als maßgebenden Akteur ausweise (Anlage Ks 21), sei der Inhalt eines nicht autorisierten Aktenvermerks nicht bedeutsam. Die gerügten Prospektfehler seien nicht wesentlich i.S.d. § 44 BörsG aF; zudem habe der nicht involvierte Beklagte zu 3 keine Kenntnis gehabt (Hinweis auf § 45 BörsG aF). Etwaige Prospektfehler seien nicht ursächlich geworden, § 45 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF. Eine deliktische Haftung scheide aus.
100Der Beklagte zu 6 verweist u.a. darauf, dass eine Kontrolle der Verwendung der Anlegergelder in M nicht prospektiert gewesen sei und nimmt auf die Senatsentscheidung in 34 U 240/12 betreffend den Fonds W V Bezug. Kein einziges Tatbestandsmerkmal eines Betruges sei verwirklicht worden.
101Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird im Übrigen auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat mit Zustimmung der Parteien sowie der Streithelferinnen gemäß § 128 Abs. 2 ZPO das schriftliche Verfahren angeordnet.
102B.
103Die zulässig erhobene Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg.
104Der Prospekt des W VII ist mangelhaft (vgl. I.). Der Klägerin steht deswegen hinsichtlich der am 06.08.2008 erfolgten Beteiligung ein Anspruch auf Ersatz des Anlagebetrages mitsamt Agio nebst Rechtshängigkeitszinsen gegen die Beklagten zu 2 und 3 aus § 13 VerkProspG i.V.m. §§ 44 ff. BörsG aF zu (vgl. II.). Hinsichtlich der am 21.10.2008 erfolgten Beteiligung ist ein Anspruch aus § 13 VerkProspG nicht durchsetzbar, weil insoweit gemäß § 46 BörsG aF Verjährung eingetreten ist. Der Klägerin steht gegen die Beklagten zu 2 und 3 insoweit auch kein Anspruch auf Schadensersatz aus Delikt, insbesondere § 823 Abs. 2 i.V.m. § 264 a StGB zu (vgl. III.).
105Gegen die Beklagten zu 4 und 5 beruht der Anspruch der Klägerin auf Prospekthaftung im weiteren Sinne (c.i.c., jetzt §§ 280, 311 BGB, vgl. IV.). Die Berufung bezüglich des Beklagten zu 6 war hingegen zurückzuweisen (vgl. V.).
106I. Mängel des Prospekts
107Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig, verständlich und vollständig aufgeklärt werden, wozu auch eine Aufklärung über Umstände gehört, die den Vertragszweck vereiteln können (BGH, Urteil vom 09.07.2013 – II ZR 9/12, juris Rn. 33). Die Aufklärungspflicht erstreckt sich auch auf solche Umstände, von denen zwar noch nicht feststeht, die es aber wahrscheinlich machen, dass sie den vom Anleger verfolgten Zweck gefährden. Für die Frage, ob ein Emissionsprospekt unrichtig oder unvollständig ist, kommt es nicht allein auf die darin wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern wesentlich auch darauf an, welches Gesamtbild er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt (BGH, Urteil vom 14.05.2013 – XI ZR 335/11, juris Rn. 25 mwN).
108Auf diese im Rahmen der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung entwickelten Grundsätze kann auch im Rahmen von § 13 VerkProspG a.F. zurückgegriffen werden. § 13 VerkProspG a.F. begründet die Haftung des Prospektverantwortlichen für unrichtige oder unvollständige, für die Beurteilung der Wertpapiere wesentlicher Angaben. Hierbei sind solche Angaben als wesentlich im Sinne von § 13 Abs. 1 VerkProspG aF anzusehen, die ein Anleger "eher als nicht" bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigen würde (BGH, Urteil vom 14.05.2013 – XI ZR 335/11, juris Rn. 26 mwN). Die Darlegungs- und Beweislast für einen wesentlichen Prospektfehler trifft den Anspruchsteller.
109Entgegen der Auffassung der Streithelferin zu 7 sind europarechtliche Vorgaben zur Bestimmung des maßgeblichen Beurteilungsmaßstabs nicht einschlägig. Die Prospektpflicht und Prospekthaftung für nicht in Wertpapieren verbriefte Anlageformen des Grauen Kapitalmarkts, die im Rahmen des Anlegerschutzverbesserungsgesetzes erstmals zum 01.07.2005 eingeführt worden ist, ist nicht in Umsetzung einer EG-Richtlinie normiert, sondern „rein auf nationaler Ebene“ entwickelt worden (vgl. Referentenentwurf eines Anlegerschutzverbesserungsgesetzes, ZBB 2004, S. 168, 169, 191).
110Im Übrigen sind die Maßstäbe geklärt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist auf die Kenntnisse und Erfahrungen eines durchschnittlichen Anlegers abzustellen, der als Adressat des Prospekts in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 14.05.2013 aaO Rn. 27 mwN; vgl. auch Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Aufl. 2010, §§ 44, 45 BörsG Rn. 27: „Bezugspunkt ist die objektivierte Sicht eines Erwerbers der Wertpapiere.“; Groß in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2009 BoersG 2007 § 45 Rn. IX405: „durchschnittlicher, verständiger Anleger“).
111Der hiesige Anlageprospekt hat sich auf den sog. Grauen Kapitalmarkt bezogen und wendet sich in seinem Vorwort an Anleger, die „Interesse an einer Investition in einem faszinierenden Land mit dynamischer Wirtschaftkraft haben“. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass der Prospekt nur einem bestimmten ausgewählten Publikum zugänglich gemacht worden wäre. Die Mindestbeteiligungshöhe betrug 10.000 € (S. 123 des Prospekts); es ist aus den zahlreichen anhängigen Parallelverfahren gerichtsbekannt, dass sich eine Reihe von Anlegern mit eher niedrigen Summen beteiligten. Gleichwohl heißt es auf S. 15 des Prospekts:
112„Bei Nichteintritt der Prognosen kann es zum Totalverlust der gezeichneten Einlage (inkl. Agio) kommen. Das Beteiligungsangebot richtet sich deshalb an erfahrene Anleger, die solche Verluste im Rahmen einer entsprechenden Portfolio-Mischung in Kauf nehmen können.“
113Aus den auf Seite 15 ff. dargestellten Risiken kann der den Prospekt mit der gebotenen Sorgfalt studierende Leser erkennen, dass es sich um eine spekulative Anlage mit einem Totalverlustrisiko handelte, so dass die Beteiligung nur für solche Anleger in Betracht kam, die bereit waren, ein solches Risiko einzugehen. Das führt entgegen der zuletzt von den Beklagten bzw. der Streithelferin zu 7 angedeuteten Auffassung indes nicht dazu, dass die Risiken der Beteiligung verkürzt, beschönigend oder unzutreffend dargestellt werden dürften. Auch Anleger, die ein erkanntes Risiko einzugehen bereit sind, sollen durch die Prospekthaftung davor geschützt werden, eine Beteiligung in Unkenntnis weiterer, nicht offenbarter Risiken einzugehen. Die Prospektverantwortlichen sollen mittels der Haftungsandrohung angehalten werden, ein wahrheitsgetreues, vollständiges und auch realistisches Bild der beworbenen Beteiligung zu zeichnen, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob dadurch der Absatz der Anlage leidet (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.1982 – II ZR 175/81, juris Rn. 31). Ob risikobereite Anleger in Kenntnis eines im Prospekt nicht oder nicht vollständig dargestellten Risikos die Beteiligung trotzdem gezeichnet hätten, ist keine Frage der Wesentlichkeit eines Prospektmangels, sondern der – individuell zu bestimmenden – Kausalität. Für die Frage der Wesentlichkeit kommt es auf eine typisierende Betrachtung aus der Sicht des Adressaten des Beteiligungsangebots nach der vom Bundesgerichtshof aufgegriffenen Formel „eher als nicht“ (BGH, Urteil vom 14.05.2013, aaO) an. Für die Beurteilung der Wesentlichkeit eines Prospektmangels ist daher – dies lassen die Beklagten zu 2 und 3 sowie die Streithelferin zu 7 außer Acht – die konkrete Betrachtungsweise der Klageparteien im Streitfall unerheblich.
114Danach erweist sich der Prospekt für den W VII Fonds – in mehrfacher Hinsicht – als mangelhaft:
1151. Unzureichende Risikohinweise zu Re-Investments und Fremdfinanzierungsbedarf
116Die Klägerin rügt zu Recht, dass die Risikohinweise zur Möglichkeit der Re-Investments und dem sich daraus ergebenden Fremdfinanzierungsbedarf unzureichend sind.
117In einem Verkaufsprospekt für Vermögensanlagen muss gemäß § 9 Abs. 1 Verkaufsprospektverordnung insbesondere angegeben werden, für welche konkreten Projekte die Nettoeinnahmen aus dem Angebot genutzt werden sollen, und, ob die Nettoeinnahmen allein für die Realisierung des Projektes ausreichen. Die Angaben im vorliegenden Prospekt, die Nettoeinnahmen reichten für die Investition aus und eine Aufnahme von Fremdkapital sei „voraussichtlich“ bzw. „scheine“ nicht erforderlich, waren bereits im Zeitpunkt der Prospektherausgabe erkennbar unzutreffend.
118Mit den Anlegergeldern sollten – und mussten im Hinblick auf die Änderung der steuerrechtlichen Rechtslage – bis spätestens zum 31.12.2008 die Genussrechte erworben werden. Die Möglichkeit zum Re-Investment bestand für Anleger früherer Wfonds, deren Auflösung zum 31.12.2008 erfolgte. Dass die Abfindungsguthaben aus diesen Beteiligungen indes nicht schon zum 31.12.2008 zur Verfügung standen, ist unstreitig. Keiner der Vorgängerfonds befand sich bis zum Jahresende 2008 in einem Stadium, in dem die Schlussausschüttung an die Anleger tatsächlich erfolgen konnte. Schließlich war unter Berücksichtigung der bis zum 31.12.2008 erzielten Erlöse erst die Schlussbilanz zu erstellen, auf deren Grundlage die Ergebnisbeteiligung vorgenommen und das Auseinandersetzungsguthaben eines Anlegers errechnet werden konnte. Insoweit stand fest, dass aus den Re-Investitionen zum Jahresende 2008 kein Kapital für Investitionen der W VII Fondsgesellschaft fließen würde, die aus steuerrechtlichen Gründen jedoch zwingend bis zum 31.12.2008 vorzunehmen waren. Es ist daher schlicht falsch und stellt nach der Überzeugung des Senats eine bloße Schutzbehauptung dar, wenn die Beklagten sich nunmehr in zweiter Instanz pauschal darauf zurück ziehen, man sei davon ausgegangen, dass die Einlagenzahlung auch bei den Re-Investments rechtzeitig vor dem 31.12.2008 erfolgen würde. Die Beklagten setzen sich damit über die von ihnen selbst zugestandene Tatsache der mangelnden Auszahlungsreife der Auseinandersetzungsguthaben aus den Vorgängerfonds hinweg und begeben sich zugleich in offenen Widerspruch mit ihrem früheren Verteidigungsvorbringen.
119So haben die Beklagten erstinstanzlich konsequent ausgeführt, die Genussrechtsschuldnerin, also die B4, habe von Anfang an einkalkuliert, diese Einlagen vorfinanzieren zu müssen gegen Weiterabtretung der von den Re-Investoren an sie abgetretenen Auseinandersetzungsguthaben (vgl. z.B. Schriftsatz der Beklagten zu 2, 4 und 5 vom 11.10.2011, S. 29 f., Bl. 88 d.A.). In erster Instanz haben die Beklagten damit einen aus den Re-Investments resultierenden Finanzierungsbedarf selbst eingeräumt. Es trifft allerdings nicht zu, dass die Genussrechtsschuldnerin die durch die Re-Investments notwendig gewordene Vorfinanzierung übernahm. Vielmehr trug die Finanzierungslast und das sich daraus ergebende Risiko allein die Fondsgesellschaft. Ausweislich der Anlage Ks 40 ist die „Vereinbarung über Sicherungsabtretung“ vom 23.12.2008 – deren Abschluss und Inhalt ist unstreitig – nicht zwischen der Fondsgesellschaft und der Genussrechtsschuldnerin, sondern zwischen der Fondsgesellschaft und der B3 geschlossen worden. Entgegen der Bezeichnung handelte es sich bei dieser Vereinbarung in erster Linie um einen Darlehensvertrag. Die B3 verpflichtete sich darin, das im Umfang der Re-Investitionen fehlende Investitionskapital der Fondsgesellschaft als Darlehen zunächst zinslos zur Verfügung zu stellen. Wie aus Ziff. 1 des Vertrages hervor geht, hatte ca. die Hälfte der Gesellschafter das Beteiligungskapital nicht in bar erbracht. Um die rechtzeitige Anschaffung von Genussrechten durch die W VII Fondsgesellschaft zu gewährleisten, sollte die B3 das Fehlkapital in Höhe von 29.835.000 € – dieses entsprach etwa 50 % des Anlagekapitals – vor dem 31.12.2008 an die Genussrechtsschuldnerin leisten. Das Darlehen sollte mit Fälligkeit der Abfindungsansprüche zurückgeführt und spätestens ab dem 01.01.2010 „in angemessener Höhe“ verzinst werden. Eine Fremdkapitalaufnahme war damit – unabhängig von einer eventuell fehlenden Werthaltigkeit der Auseinandersetzungsansprüche – vorhersehbar unausweichlich, da die Abfindungsansprüche nicht zum 31.12.2008 fällig waren.
120Dementsprechend stand schon im Zeitpunkt der Prospekterstellung objektiv fest, dass der Fondsgesellschaft aus den Abtretungen im Jahr 2008 kein Kapital für den Genussrechtserwerb zur Verfügung stehen und sich damit im Umfang der Re-Investments zwangsläufig eine Liquiditätslücke ergeben würde. Diese musste – wie ebenfalls von vornherein feststand – durch eine Zwischenfinanzierung überbrückt werden, weil das Genussrechtskapital im Hinblick auf die anderenfalls ab dem 01.01.2009 anfallende Abgeltungssteuer zwingend im Jahr 2008 zu bilden war. Hinzu kommt, dass die Re-Investments nicht auf eine Quote beschränkt waren. Je mehr Anleger reinvestierten, desto größer waren daher der Liquiditätsengpass, der Finanzierungsbedarf und das damit verbundene Finanzierungsrisiko auf Seiten der Fondsgesellschaft. Wie vorstehend dargelegt, haben tatsächlich ca. die Hälfte der Anleger von der Möglichkeit einer Re-Investition Gebrauch gemacht. Dies steht nicht im Einklang mit den Prospektangaben, denen zufolge eine Fremdkapitalaufnahme voraussichtlich nicht erforderlich sein würde (vgl. S. 62 des Prospekts). Die Fondsgesellschaft hat vielmehr ein – zudem erhebliches, etwa 50 % der tatsächlich eingeworbenen Anlagergelder von etwa 60 Mio. Euro ausmachendes – Darlehen aufnehmen müssen. Bei fehlender Werthaltigkeit der abgetretenen Auseinandersetzungsansprüche hätte die Fondsgesellschaft die Mittel für die nicht gezahlten Einlagen aus eigenem Vermögen zurückzahlen müssen, ohne dafür bei den Re-Investoren Regress erlangen zu können. Auch wenn die Anleger ihren Abfindungsanspruch an Erfüllungs statt einbringen konnten, galt dies ausweislich der „Vereinbarung über Sicherungsabtretung“ (Anlage Ks 40) nicht für das Darlehen, bei dem die Abfindungsansprüche nur zur Sicherheit an die Darlehensgeberin, die B3, abgetreten worden sind. Die Fondsgesellschaft blieb ausweislich der vertraglichen Vereinbarung vom 23.12.2008 im Falle einer mangelnden Werthaltigkeit der abgetretenen Forderungen – entgegen der Auffassung der Beklagten – sehr wohl zur Darlehensrückzahlung verpflichtet und hatte in Konsequenz dessen das beträchtliche Risiko eines Forderungsausfalls zu tragen. Auf diese mit den Re-Investments verbundenen speziellen Risiken, namentlich auf die Liquiditätslücke und das daraus resultierende erhebliche Finanzierungsrisiko, weist der Prospekt an keiner Stelle hin.
121Dass der Vertrag vom 23.12.2008 zwischen der Fondsgesellschaft und der B3 über die Zurverfügungstellung eines Darlehens erst nach Prospektveröffentlichung und Beitritt der Klägerin geschlossen wurde, ist unerheblich. Der Fehler liegt in der fehlenden Prospektierung des vorhersehbaren Liquiditätsengpasses und der damit erforderlichen Belastung der Fondsgesellschaft mit einer Darlehensverbindlichkeit und einer – hier spätestens für den 01.01.2010 vereinbarten – Zinslast. Dem wird der Prospekthinweis auf die Vergleichbarkeit mit einer fehlenden Vollplatzierung nicht ansatzweise gerecht, im Gegenteil verharmlost dieser die tatsächlich bestehenden Risiken. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist auch der im Prospekt als möglich ausgewiesene Totalverlust kein Freibrief dafür, andere Risiken unzutreffend oder unvollständig darzustellen. Denn der Anleger soll gerade durch eine umfassende und richtige Darstellung der Risikofaktoren in die Lage versetzt werden, Anlagerisiken zu erkennen, diese einzuschätzen und im Rahmen einer eigenverantwortlichen Abwägung bestehender Chancen und Risiken darüber zu entscheiden, ob er trotz der generellen Möglichkeit eines Totalverlustes die Anlage zeichnet. Nicht zuletzt muss ein Anleger auch beurteilen können, ob das prospektierte Totalverlustrisiko real besteht oder eher rein theoretischer Natur ist. Dementsprechend ist es selbst aus der Sicht eines risikofreudigen Anlegers ein wesentlicher Umstand, wenn der Prospekt verschweigt, dass konzeptbedingt durch Re-Investments eine Zwischenfinanzierung in erheblicher Höhe zwingend erforderlich ist, die das Risiko eines späteren Forderungsausfalls allein auf die Fondsgesellschaft und damit letztlich auf den Anleger abwälzt.
1222. Mangelhafte Darstellung des Fondskonzepts
123Ebenfalls in einem für die Anlageentscheidung wesentlichen Punkt mangelhaft ist die Darstellung des Geschäftsmodells der B4. Im Prospekt wird der zentrale Tätigkeitsbereich der Genussrechtsschuldnerin (B4), durch deren – erfolgreiche – Geschäftstätigkeit letztlich über die Genussrechte die Gewinne der Fondsgesellschaft W VII erzielt werden sollten, unzureichend und irreführend dargestellt.
124Die Klägerin beanstandet zu Recht, dass der Schwerpunkt der geschäftlichen Tätigkeit verschleiert und suggeriert wird, die Genussrechtsschuldnerin führe vorwiegend Käufer-/Verkäufertätigkeiten auf dem Immobilienmarkt aus. Zum eigenen Erwerb von Immobilien habe der B4 in projects unstreitig bereits die notwendige Lizenz gefehlt. Sie sei nur auf dem Geschäftsfeld „Gewinnbeteiligungen an vergleichbaren Geschäften Dritter“ tätig geworden. Sie habe dazu sogenannte „Profit Participation Agreements“ geschlossen, die ihr einen bestimmten Betrag als Gewinnbeteiligung zusicherten. Dieses dritte Geschäftsfeld - „Gewinnbeteiligung an vergleichbaren Geschäften Dritter“ - werde im ganzen Prospekt nicht näher beschrieben.
125Zu den für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umständen gehört, sofern die Anlagegesellschaft - wie hier - in eine Beteiligung an einem dritten Unternehmen investiert, die Darstellung des Geschäftsmodells dieses Unternehmens sowie der damit verbundenen Chancen und Risiken (vgl. BGH, Urteil vom 7.12.2009 – II ZR 15/08, zitiert nach juris, Rn. 18).
126Bei dem W VII Fonds bildeten die Genussrechte den einzigen Investitionsgegenstand. Die Fondsgesellschaft sollte ausschließlich durch den Verkauf der Genussrechte Einnahmen erzielen (vgl. S. 12, 16, 77 des Prospekts). Ein gewinnbringender Handel mit den Genussrechten war indes nur im Falle einer erfolgreichen Geschäftstätigkeit der Genussrechtsschuldnerin möglich, schließlich hing davon ab, ob überhaupt und zu welchem Preis sich Käufer für die Genussrechte finden lassen würden. Für das wirtschaftliche Gelingen des W VII Fonds war dementsprechend die Geschäftstätigkeit der Genussrechtsschuldnerin von zentraler Bedeutung, weil hierdurch der Marktwert der Genussrechte bestimmt wurde. Damit ein Anleger sich ein ausreichendes Bild von der Kapitalanlage – insbesondere von der Investitionstätigkeit des W VII – machen konnte, war es damit zwingend erforderlich, auch das Geschäftsmodell der B4 darzustellen. Mit diesem stand und fiel der Erfolg des Fonds, so dass ein Anleger die Chancen und Risiken der Genussrechtsbeteiligung nur dann beurteilen konnte, wenn er sich auch einen Überblick über die Geschäftstätigkeit der Genussrechtsschuldnerin anhand des Anlageprospekts verschaffen konnte.
127Diesen Anforderungen wird die Prospektdarstellung nicht gerecht. Auf S. 82 heißt es:
128„Die Genussrechtsschuldnerin kann beim Erwerb und Verkauf von Immobilienprojekten grundsätzlich zwei verschiedene Arten von Vertragspositionen einnehmen: Projektentwickler und Erwerber/Verkäufer von nicht hergestellten Immobilieneinheiten. In der Position als Projektentwickler, auch in Form eines Joint Venture mit einem lokalen Partner, erwirbt die Genussrechtsschuldnerin ein Grundstück und verpflichtet sich zur Durchführung eines bestimmten Bauvorhabens ..... Es ist jedoch auch möglich, die Vertragsposition als Projektentwickler wieder zu übertragen.... Primär möchte die Genussrechtsschuldnerin jedoch nicht als Projektentwickler auftreten, sondern lediglich Einheiten geplanter Immobilienprojekte erwerben und durch Weiterverkauf von der zwischenzeitlichen Wertsteigerung profitieren. . .. Zum Projektgeschäft der Emittentin gehört auch jede Form der Gewinnbeteiligung an vergleichbaren Geschäften durch Dritte."
129Diese Beschreibung ist schon deswegen inhaltlich unrichtig und unklar, weil im letzten Satz nicht die Emittentin, sondern die Genussrechtsschuldnerin gemeint ist wie der Beklagte zu 2 bei seiner persönlichen Anhörung am 26.11.2013 bestätigt hat. Darüber hinaus ist nach Überzeugung des Senats die Darstellung der Geschäftstätigkeit der Genussrechtsschuldnerin aber insbesondere deshalb irreführend, weil die B4 selbst gar keine Immobilien erwerben konnte. Hierzu fehlte ihr – unstreitig – die in M erforderliche Lizenz. Auf diesen erheblichen Aspekt der fehlenden Erlaubnis für den Immobilienhandel, der die Genussrechtsschuldnerin beim Immobilienhandel stets von anderen Unternehmen abhängig machte und sie in die Rolle eines nur „mittelbaren Akteurs“ verwies, wird im Prospekt ebenso wie auf die damit verbundenen Risiken einschließlich der Auswirkungen auf die eigene Gewinnmarge an keiner Stelle hingewiesen. Insoweit vermitteln die vorzitierten Prospektangaben in zweifacher Hinsicht einen unzutreffenden Eindruck von der Geschäftstätigkeit der Genussrechtsschuldnerin. Zum einen wird beim Anleger die unzutreffende Vorstellung geweckt, die Genussrechtsschuldnerin könne selbst Immobilien erwerben. Zum anderen wird als primär beabsichtigte Geschäftstätigkeit der Erwerb und Weiterverkauf geplanter, aber noch nicht errichteter Immobilienprojekte beschrieben. Erst im Zusammenhang mit der knappen Prospektaussage auf Seite 11 und der Darstellung des Managementvertrags zwischen der Genussrechtsschuldnerin und der B3 wird im Prospekt insoweit zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass für sie die B3 tätig wird. Indes ist auch die prospektierte Behauptung, dabei trete die B3 als Stellvertreter oder Kommissionär gegen eine marktübliche Vergütung auf (vgl. S. 83 des Prospekts), unzutreffend.
130Faktisch ist an Stelle der avisierten Vertreter- und Kommissionsgeschäfte ausschließlich die auf Seite 82 des Prospekts angeführte dritte Variante einer Geschäftstätigkeit der Genussrechtsschuldnerin in Form einer „Gewinnbeteiligung an vergleichbaren Geschäften durch Dritte“ praktiziert worden. Diese wird indes durch die Formulierung „zum Projektgeschäft der Emittentin gehört auch“ als nachrangig dargestellt und nicht weiter erläutert, so dass die nähere Ausgestaltung dieses Geschäftsmodells vollkommen offen bleibt. Wie sich aus den zur Akte gereichten sog. „profit participation agreements“ ergibt, erschöpfte sich diese dritte Geschäftsvariante in dem Abschluss bloßer Finanzierungs- und Gewinn-Partizipationsverträge. So waren bei Prospekterstellung mehrere „profit participation agreements“ zwischen der B4 und der B3 abgeschlossen worden, denen zufolge die B4 ausschließlich an den Gewinnen der B3 beteiligt wurde und weder selbst noch durch einen Stellvertreter oder Kommissionär Immobilien erwarb oder damit handelte. Die Streithelferin zu 8 führt unter den ihr für das Prospektgutachten für W VII vorliegenden Unterlagen fünf „profit participation agreements“ auf (bei denen allerdings nur drei Daten genannt sind, nämlich 02.10.2007, 16.10.2007 und 25.6.2008; Anlage B 5, dort S. 6). Vorgelegt ist ein „profit participation agreement“ vom 02.10.2007 zwischen der B4 und der B3 bezüglich der X2 Twin Towers (Anlage Ks 65) und ein „profit participation agreement“ vom 16.10.2007 zwischen der B4 und der B3 bezüglich des X3 Towers (Anlage Ks 66). Von dem Abschluss eines „profit participation agreements“ für W VII berichtet der Fonds selbst in einer Pressemitteilung, nach der diese Vereinbarung bereits Ende Juni 2008 unterzeichnet worden sei (Anlage KS 29). In der Pressemitteilung heißt es unter dem Datum 4. Juli 2008
131„VII. W KG – Gewinn-Partizipationsregelung über insgesamt 40.000.000,- AED für das erste Trading-Objekt, dem X4- Tower, unterzeichnet
132Mit Weiterverkauf der oben genannten fünf Büroetagen wird die B4 für die VII. W KG einen Gewinn in Höhe von 20.000.000 AED realisieren – und würde damit bei einem Fondsvolumen von 25. Mio EUR bereits die erste kalkulatorische Vorabausschüttung in 2010 sicherstellen. Gleiches gilt auch für den Fall dass die B3 die Apartmentflächen in den Stockwerken 36 bis 40 vollständig verkauft. Der dadurch realisierte Gewinn würde dann schon die zweite kalkulatorische Vorabausschüttung in 2011 sicherstellen. Diese Gewinnbeteiligungs-Regelung wurde Ende Juni in M unterzeichnet.“
133In der Gesamtschau ist die Beschreibung des Geschäftsmodells der Genussrechtsschuldnerin unvollständig und irreführend. Selbst wenn der Anleger bei gründlicher Lektüre dem Anlageprospekt noch zu entnehmen vermag, dass die Genussrechtsschuldnerin am Immobilienmarkt nicht selbst tätig werden würde, muss er aufgrund der Prospektdarstellung auf Seite 82 und des Managementagreements davon ausgehen, die Genussrechtsschuldnerin würde schwerpunktmäßig jedenfalls im Rahmen von Kommissions- und Stellvertretergeschäften Sachwerte oder zumindest Anwartschaften erwerben. Tatsächlich war dies nicht der Fall und – wie die im Zeitpunkt der Erstellung des Prospektprüfungsgutachtens bereits vorliegenden „profit participation agreements“ belegen – von Anfang an auch nicht beabsichtigt. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es für den Anlageentschluss von entscheidender Bedeutung, ob der Prospekt eine zumindest mittelbare Investition der Anlegergelder in Sachwerte suggeriert, während tatsächlich nur in Gewinnbeteiligungen an Projekten anderer Gesellschaften investiert wurde. Wie prospektiert hing der Fondserfolg wesentlich vom wirtschaftlichen Erfolg der Genussrechtsschuldnerin ab (vgl. S. 15 des Prospekts). Soweit im Prospekt im Rahmen der Erläuterung der zweiten „Art von Vertragsposition“ der Genussrechtsschuldnerin als Erwerber/Verkäufer von nicht hergestellten Immobilieneinheiten aufgeführt ist, dass diese als Erwerber in diesem Fall kein Eigentum am Objekt erlangt, ändert dies nichts. In diesem Falle scheitert ein Eigentumserwerb der Genussrechtsschulderin allein daran, dass konzeptgemäß bereits vor Fertigstellung der Gesamtimmobilie ein Verkauf einzelner Einheiten erfolgen sollte. Der Genussrechtsschuldnerin würde aber bei diesem Geschäftsmodell bis zum gewinnbringenden Verkauf der Immobilieneinheiten zumindest eine mittelbare dingliche Rechtsposition erwachsen. Eine klare und vollständige Darstellung des tatsächlich praktizierten Geschäftsmodells der Genussrechtsschuldnerin im Prospekt war demnach wesentlich, um dem Anleger vor der Anlageentscheidung überhaupt erst ein vollständiges Bild von der Beteiligung zu verschaffen.
134Entgegen der Auffassung des Beklagtenvertreters zu 3 besteht eine dahingehende Aufklärungspflicht nicht erst seit Bekanntwerden der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 07.12.2009. Die Anforderungen an die geschuldete vorvertragliche Aufklärung des zukünftigen Vertragspartners werden durch die höchstrichterliche Rechtsprechung zwar konkretisiert, die Aufklärungspflicht über alle wesentlichen Umstände jedoch nicht erst begründet. Zur Darstellung sämtlicher für die Anlageentscheidung wesentlicher Umstände (vgl. schon BGH, Urteil vom 05.07.1993 – II ZR 194/92 = BGHZ 123, 106) gehörte hier die Darstellung des Geschäftsmodells der Genussrechtsschuldnerin, genauso wie bei einem Immobilienfonds nicht auf die Beschreibung der Immobilie verzichtet werden kann. Denn in beiden Fällen stellen sie das einzige Anlageobjekt des Fonds dar. Unabhängig davon ist eine wie hier unzutreffende Darstellung, selbst wenn sie nicht geschuldet gewesen wäre, stets pflichtwidrig.
1353. Fehlerhafte Angabe zum Wert der Genussrechte
136Unstreitig ist der Prozentsatz, auf den die Genussrechte einen Anspruch gegen die B4 vermitteln, im Prospekt mit 22 % unzutreffend angegeben (S. 83 des Prospekts):
137„Der maximale Gewinnanteil beträgt jährlich 22 % nominal berechnet auf das von der Gesellschaft begründete Genussrechtskapital und die vorangegangenen Gewinnbeteiligungen.“
138Tatsächlich bestand nur ein Anspruch in Höhe von 20 %. Entgegen der durch nichts belegten Darstellung der Beklagten zu 2, 4 und 5 ist nicht ersichtlich, dass der Prozentsatz an irgendeiner Stelle des Prospekts zutreffend angegeben worden ist. Dies ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht deswegen irrelevant, weil den Gesellschaftern nur eine Vorabausschüttung in Höhe von 12 % nominal berechnet auf die von ihnen geleistete Einlage in Aussicht gestellt wurde und dafür auch eine nur 20 % Gewinnbeteiligung rechnerisch tatsächlich ausreichend war. Es liegt auf der Hand, dass es für den Marktwert und die Verkaufsmöglichkeit der Genussrechte – und einzig und allein davon hing der Fondserfolg ab – eine Rolle spielte, ob das Genussrecht einen Anspruch auf 20 oder 22 % nominal berechnet auf das Genussrechtskapital und die vorangegangenen Gewinnbeteiligungen vermittelte, wobei sich die zunächst mit zwei Prozentpunkten eher geringfügige Abweichung von Jahr zu Jahr potenzierte. Der Hinweis der Beklagten, die Gewinndeckelung auf 20 % habe für den Handel mit den Genussrechten nicht gegolten und sich erst Ende 2018 bei Fälligkeit der Ansprüche gegen die B4 ausgewirkt, verkennt die Zusammenhänge. Es ist schlicht unplausibel, dass der Handel mit den Genussrechten zu Preisen erfolgen soll, die selbst im günstigsten Fall von den darin verbrieften Gewinnansprüchen nicht gedeckt werden. Warum sollte ein Erwerber der Genussrechte dafür mehr zahlen, als er maximal bei der Fälligkeit Ende 2018 dafür von der B4 erhalten kann? Dass er das Genussrecht vor 2018 weiterverkaufen kann, ändert nichts daran, dass er schwerlich einen Käufer finden wird, der ihm dafür mehr bezahlt als darin verbrieft ist. Die entgegenstehenden Behauptungen der Beklagten zu 2, 4 und 5 in der Berufungserwiderung vom 24.06.2013, S. 22, Bl. 507 d.A. („würde der Immobilienmarkt in M weiter boomen, wäre es für jedermann ein gutes Geschäft“), verfangen daher nicht. Die falsche Prospektangabe zur Gewinnberechtigung der Genussrechtsgläubiger ist daher relevant, da sie eine für die Wertentwicklung der Genussrechte und damit letztlich für die Gewinnerwartung des Anlegers wesentliche Aussage beinhaltet.
1394. Falsche Angaben zum Erfolg der Vorgängerfonds
140Grob irreführend ist auch die mehrfach prospektierte Aussage, der Vorgängerfonds W VI habe zum Zeitpunkt der Prospektherausgabe bereits 30 Mio. AED Gewinne realisiert.
141In dem Verkaufsprospekt zum VII. Fonds heißt es im Vorwort auf S. 5 bezüglich des werbemäßig angeführten VI. Fonds: „Die drei außergewöhnlichen Tower mit ihren insgesamt rund 100 Stockwerken (exklusive des „X Business Centers“) konnten noch vor Fondsplatzierung von der B3, M, vollständig verkauft und dadurch ein Gewinn in Höhe von 30.000.000,- AED realisiert werden. Dies sicherte frühzeitig die kalkulatorischen Vorabausschüttungen der VI. W KG für 2009 und 2010.“ Die gleiche Äußerung findet sich auf S. 11 und auf S. 41 des Prospekts sowie in dem Internetauftritt der Fondsgesellschaft. Die Klägerin rügt zu Recht, dass bei dem Fonds VI die Gewinne des Fonds nur aus dem Handel mit den Genussrechten resultieren konnten, mit dem aber erst nach Ablauf der einjährigen Spekulationsfrist überhaupt begonnen werden konnte. Der Hinweis auf die Sicherung der kalkulatorischen Vorabausschüttung erweist sich daher ebenfalls als falsch.
142Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten waren Grundlage für die Gewinnansprüche der B4 beim W VI Fonds drei „profit participation agreements“. Zwei der drei „profit participation agreements“ sind vorgelegt als Anlage Ks 65 ff. Daraus ergibt sich – wie von der Klägerin vorgetragen – dass die B4 an den Projekten X2 Twin Towers 13 Mio. AED und an dem X3 Tower 15 Mio. AED verdienen sollte. Die Ansprüche sollten zwölf (X2 Twin Towers) bzw. vierundzwanzig Monate (X3 Tower) nach vollständigem Verkauf der Towerflächen fällig werden. Außerdem soll eine Gewinnbeteiligung von 2 Mio. AED aus einem dritten „profit participation agreement“ resultieren (vorgelegt in 34 U 188/12).
143Wie die Beklagten selbst eingestehen, waren die Gewinne nicht bereits vereinnahmt, sondern konnten erst nach Erbringung der erforderlichen Gegenleistung anfallen. Nach der Berufungserwiderung der Beklagten zu 2, 4 und 5 vom 24.06.2013 (Bl. 510 ff. d.A.) hing die Vereinnahmung der Gewinne durch die B4 tatsächlich davon ab, dass
144- 145
die erforderliche Gegenleistung erbracht werden würde, insbesondere der Fertigstellung der Towergebäude und
- 146
die übrigen Prämissen vorliegen:
- Baugenehmigungen
148- Zahlung der fälligen Kaufpreisraten durch Endverkäufer
149Noch hinzu kommt, dass der Gewinn der B4 den Handel mit den Genussrechten nur mittelbar beeinflusste und daher die Ausschüttungen bei W VI tatsächlich davon abhingen, dass ein etwaig realisierter Gewinn die Nachfrage nach den Genussrechten der W VI stimulierte. Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich dabei nicht um „Selbstverständlichkeiten, die sich aus der Art der betriebenen Geschäfte und aus dem Sachzusammenhang ergeben“ (vgl. Berufungserwiderung der Beklagten zu 2, 4 und 5, Bl. 510 d.A.). Auch wenn der Anleger das Fondsmodell verstanden hatte, suggeriert doch die Formulierung, ein Gewinn sei „realisiert“ worden, dass ein realer Zufluss mindestens bei der Genussrechtsschuldnerin stattgefunden hat. Dies gilt umso mehr, als an anderer Stelle des Prospekts mit der Formulierung „realisierte Gewinne“ eindeutig tatsächlich zugeflossene Einnahmen bezeichnet werden (vgl. beispielhaft S. 83 des Prospekts). Die diversen weiteren Voraussetzungen für einen Erfolg des Vorgängerfonds ergaben sich aus der gerügten Formulierung nicht ansatzweise. Diese ist geeignet, dem Anleger den unzutreffenden Eindruck zu vermitteln, dass der Vorgängerfonds bereits kurz vor der Ausschüttung stand. Davon war zum Zeitpunkt der Prospektherausgabe für Fonds VII im Juli 2008 schon planmäßig keine Rede, da der Verkauf der Genussrechte beim W VI Fonds erst frühestens Ende 2008 beginnen sollte (vgl. Fondsprospekt VI S. 65 „Der erste Verkauf von Genussrechten soll nicht vor Ablauf eines Jahres nach Vollplatzierung bzw. Fondsschließung erfolgen,…“).
150Die vorstehend erörterten Prospektaussagen bewegen sich auch nicht mehr im Rahmen einer in Emissionsprospekten durchaus zulässigen werbenden Anpreisung. Die Aussagen zu einem angeblich bereits eingetretenen Geschäftserfolg des Vorgängerfonds W VI sind inhaltlich unrichtig und irreführend. Gerade der Hinweis auf die gute Performance eines parallel strukturierten Vorgängerfonds ist für viele Anleger ein durchgreifendes Verkaufsargument und besänftigt etwaige Zweifel am Fondskonzept oder Bedenken hinsichtlich der Beteiligungsrisiken. Der im Prospekt besonders herausgestellte Erfolg eines Vorgängerfonds hat Einfluss auf die mit der Beteiligung verbundene Ertragserwartung und stellt einen wesentlichen Aspekt für die Anlageentscheidung gerade auch eines risikofreudigen Anlegers dar.
1515. Handelbarkeit der Genussrechte
152Schließlich ist das für den erfolgreichen Fondsverlauf alles entscheidende Risiko, keinen Abnehmer für die Genussrechte zu finden, im Prospekt unzureichend dargestellt.
153Im Prospekt findet sich zwar die Angabe, dass ein Risiko bestehe, keinen Erwerber zum prognostizierten Preis zu finden (S. 16 des Prospekts). Dieser Hinweis ist indes vor dem Hintergrund des für den parallel konstruierten Vorgängerfonds W VI bereits am 18.06.2008 abgeschlossenen „Veräußerungs- und Übertragungsvertrag“ (Anlage Ks 27) unzulänglich und nicht geeignet, dem Anleger das tatsächlich bestehende Marktrisiko aufzuzeigen
154Zwar spricht hier entgegen der Ansicht der Klägerin mehr dafür, dass dieser Vertrag für den W VII Fonds entgegen der englischsprachigen Fassung, die auf den 18.06.2008 datiert ist (Anlage Ks 26), tatsächlich erst am 18.12.2008, also nach Prospekterstellung und Beitritt der Klägerin, geschlossen wurde (Anlage Ks 24). Auch hat die Klägerin nicht zur Überzeugung des Gerichts dargetan, dass dieser Vertrag nur die Interpretation zulasse, die Genussrechte seien noch vor Schließung des Fonds zum Nennwert an die B3 veräußert worden mit der Folge, dass ein Gewinn aus dem Handel damit denklogisch ausgeschlossen gewesen wäre. Träfe dies zu, wäre das Fondskonzept schlicht betrügerisch gewesen. Auch mag es unter Berücksichtigung der von den Beklagten überreichten Anlage zum Vertrag (Anlage B 10) zutreffen, dass es sich zum einen nur um eine Kaufoption handelte und zum anderen die B3 verpflichtet gewesen wäre, einen aus einem Gewinn der B4 resultierenden Wertzuwachs der Genussrechte der Fondsgesellschaft zu vergüten.
155Gleichwohl stellt die Tatsache, dass der unstreitig am 18.06.2008 erfolgte Abschluss eines solchen Vertrages für den parallel konstruierten Vorgängerfonds nicht bei W VII prospektiert worden ist, schon nach dem eigenen Vortrag der Beklagten einen gravierenden Mangel dar. Diese haben selbst geltend gemacht, es habe sich bei dem Vertrag um eine Absicherung gehandelt, falls sich kein dritter Käufer der Genussrechte finde. Dies steht nicht nur im Widerspruch zu ihrer Behauptung, der entsprechende Markt für den Handel mit Genussrechten habe sich 2008 aus dem boomenden Immobilienmarktgeschehen ergeben. Bis zum Eintritt der Banken- und Immobilienkrise im Frühjahr 2009 habe es diesen boomenden Markt gegeben, der auch den gewinnbringenden Verkauf der Genussrechte ermöglicht habe und prognostizieren ließ (vgl. Berufungserwiderung der Beklagten zu 2, 4 und 5, Bl. 506 d.A.). Durch den Vertrag über den Ankauf der Genussrechte durch die B3 und die dahinter stehende Errichtung eines „künstlichen Handels“ offenbaren die Beklagten vielmehr selbst erhebliche Zweifel an der tragenden Säule des Fondskonzepts – dem gewinnbringenden Handel mit den Genussrechten – ohne dies dem Beitrittsinteressenten gegenüber offenzulegen.
156Soweit die Beklagten bestritten haben, dass für W VII von Anfang an ein solcher Vertrag geplant gewesen sei, auch wenn es ihn am 18.06.2008 für W VI gegeben habe, ist dies schon angesichts des parallel konstruierten W VI, der dafür am 18.06.2008 geschlossenen Vereinbarung und der unstreitigen Tatsache, dass die Vereinbarung für W VII wortgleich ist, unplausibel. Aus dem als Anlage Ks 30 vorgelegten Konzept, das offenbar RA Q erstellt hat, ergibt sich, dass bei der Auflegung von W VI der Verkauf der Genussrechte an die B3 auf der Basis sog. „Put-Optionen“ fest eingeplant war. Entgegen der Darstellung der Beklagten zu 2, 4 und 5 geht der Senat nicht davon aus, dass das aus Anlage Ks 30 ersichtliche Konzept so umgesetzt worden ist. Aus der Anlage ergibt sich aber, dass es Überlegungen für einen Verkauf der Genussrechte innerhalb der E-Gesellschaften sogar schon vor der Herausgabe des Prospekts für den Vorgängerfonds W VI gegeben hat.
157Vor allem hat der Beklagte zu 2 im Rahmen seiner am 26.11.2013 (in einem Parallelverfahren) erfolgten persönlichen Anhörung eingeräumt, dass der Rückkauf der Genussrechte durch die B4 geplant gewesen sei, und dies mit der Bemerkung versehen, wer sonst die Genussrechte hätte kaufen sollen. Der Rückkauf sei nicht erst zum Fälligkeitstermin Ende 2018 geplant gewesen, sondern bereits vorher in Tranchen, um die prospektierten Ausschüttungen von 12 % jährlich zu sichern. Zusätzlich zu der Tatsache, dass von dieser Planung, deren Auswirkungen auf die propagierte Steuerfreiheit der Einkünfte der Anleger zweifelhaft ist, nichts im Prospekt steht, offenbart sie gleichermaßen, dass ernsthafte, offenbarungspflichtige Zweifel an dem Konzept des freien Handels mit den Genussrechten, nach dem sogar noch jährliche Wertzuwächse von 20 % des Nominalwerts der Genussrechte erwirtschaftet werden sollten, von Anfang an bestanden. Die unterbliebene Darstellung dieser Zweifel an der tatsächlichen Handelbarkeit der Genussrechte und der zu ihrer Ausräumung von vornherein beabsichtigten Absicherung durch einen „Veräußerungs- und Übertragungsvertrag“ mit einer weiteren E-Gesellschaft stellt einen wesentlichen Prospektfehler dar, der für die Anlageentscheidung eines Anlegers von zentraler Bedeutung ist.
158II.
1591.
160Die Beklagten zu 2 und 3 haften hinsichtlich der am 06.08.2008 erfolgten Beteiligung gemäß § 13 VerkProspG iVm §§ 44 ff. BörsG aF für die unter I. dargestellten Prospektmängel als prospektverantwortliche Initiatoren bzw. Hintermänner der Fondsgesellschaft.
161a) Die Klägerin hat geltend gemacht, dass der Beklagte zu 2 als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer in zahlreichen Gesellschaften der E Gruppe fungiere und daher für den Prospekt verantwortlich sei. Der Beklagte zu 2 ist der Darstellung der Klägerseite nicht substantiiert entgegen getreten, sondern er hat sich vor allem darauf berufen, dass die Klägerin seine Initiatoreneigenschaft nicht hinreichend dargelegt habe. Diese Auffassung teilt der erkennende Senat nicht.
162Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haften als so genannte Hintermänner alle Personen, die hinter der Gesellschaft stehen und auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Modells besonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen. § 13 VerkProspG bestimmt eine Prospekthaftung derjenigen, „von denen der Prospekt ausgeht“ und trifft damit u.a. die Verwaltungsmitglieder der emittierenden Gesellschaft (BGH, Urteil vom 02.06.2008 – II ZR 210/06, juris Rn. 15 mwN). Dabei kommt es bei der sog. Prospekthaftung im engeren Sinne nicht darauf an, ob sie in dieser Einflussnahme nach außen in Erscheinung getreten sind oder nicht. Anknüpfungspunkt für die Haftung ist, da vertragliche oder persönliche vorvertragliche Beziehungen zur Anbahnung eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Anleger und diesem Personenkreis nicht zustande kommen, dessen Einfluss auf die Gesellschaft bei der Initiierung des in Frage stehenden Projekts (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06, juris Rn. 19 mwN). Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Anleger um die Initiatoreneigenschaft der in Anspruch genommenen Person wusste und ob diese Initiatoreneigenschaft bei seiner Anlageentscheidung irgendeine Rolle spielte (vgl. BGH, Urteil vom 24.06.2010 – III ZR 262/09, juris Rn. 9).
163Nicht entscheidend ist, ob eine Mitwirkung unmittelbar bei der Gestaltung des Prospektes gegeben ist; ausschlaggebend ist, ob der Prospekt mit Kenntnis des Verantwortlichen in den Verkehr gebracht worden ist (BGH, Urteil vom 18. September 2012 - XI ZR 344/11, WM 2012, 2147 Rn. 37 mwN; BGH, Urteil vom 14.5.2013 – XI ZR 335/11, juris Rn. 39).
164Danach ist die Prospektverantwortlichkeit des Beklagten zu 2 offensichtlich gegeben. Der Beklagte zu 2 unterliegt der irrigen Vorstellung, Initiatorinnen bzw. Hintermänner der Fondsgesellschaft seien allein die diversen juristischen Personen bzw. Kommanditgesellschaften, die als Prospektherausgeberin bzw. Gründungsgesellschafter verantwortlich zeichnen. Damit verkennt er grundlegend die Zielrichtung der Prospekthaftung im engeren Sinne, die in § 13 VerkProspG kodifiziert worden ist und die gerade die hinter der Gesellschaft stehenden Personen in die Verantwortung nehmen will.
165Der Beklagte zu 2 war ausweislich des Prospekts – Stichwort „Vertragspartner“, S. 73/74 – an allen in Deutschland tätigen Gesellschaften beteiligt, die direkt oder indirekt mit der Fondsleitung, dem Vertrieb oder der Prospektherausgabe befasst waren mit Ausnahme der Treuhandkommanditistin C GmbH, die aber ausweislich des Treuhandvertrages auf das Fondskonzept keinen Einfluss hatte. Die Beteiligung an diesen Gesellschaften bestand regelmäßig in der Eigenschaft als alleiniger Gesellschafter-Geschäftsführer (so z.B. bei der Fondskomplementärin und Fondsgeschäftsführerin = Beklagte zu 4; ebenso bei der Fondsgründungskommanditistin = Beklagte zu 5 und auch bei der Vertriebsbeauftragten). Hinter der E-Unternehmensgruppe, die nach den eigenen Angaben auf S. 5 des Prospekts alle Fonds platziert hatte, stand der Beklagte zu 2. Er lässt selbst vortragen, dass er die Komplementärgesellschaften geführt und beherrscht habe (Klageerwiderung, Bl. 61f. d.A.; vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 7.12.2009 – II ZR 15/08, juris Rn. 21). Das von der Klägerin als Anlage Ks 52 vorgelegte „Unternehmensprofil“ der E GmbH, das der Beklagte zu 2 im Rahmen eines email Verkehrs einer Bank in Liechtenstein übersandt hat, belegt dies nachdrücklich:
166„Das Unternehmen wurde 2004 von Z (61), Geschäftsführer und alleiniger Gesellschafter, und seinem Sohn Z2 (31), Geschäftsführer der E GmbH in M, gegründet. Z, der lange Zeit ein Versicherungsdienstleistungsunternehmen besaß, beschäftigte sich während seiner gesamten beruflichen Laufbahn immer mit Analysen zu den Kapitalmärkten. Mit seinem Sohn Z2, Finanzspezialist für Fonds, suchte er am Kapitalmarkt nach Alternativen zu den üblichen Geldanlagen. Sie entdeckten den Immobilienmarkt M für sich und entwickelten gemeinsam die Idee und das Konzept einer kurzfristigen und lukrativen Kapitalanlage. Ihre Idee basiert auf dem Modell, das Anleger ihr Kapital in die Projektentwicklungs- und Bauphase eine Immobilie investieren. Bonus der Idee ist der Standort M, der es ermöglicht, eine weitgehend steuerfreie Rendite zu erzielen. Vorteil für den Anleger ist die kurze Laufzeit und das minimierte Risiko gegenüber Immobilien, die ihre Rendite über die Mieteinnahmen erzielen. Direkt vor Ort in M wurden von der E alle notwendigen Rahmenbedingungen geprüft. Z2 ist seit Beginn der Unternehmensgründung als Geschäftsführer in M ansässig.“
167b) Nach eingehender Würdigung der von dem Beklagten zu 3 entfalteten Geschäftstätigkeit und seiner zentralen Rolle bei der Umsetzung der Fondsvorhaben bestehen an seiner Prospektverantwortlichkeit ebenfalls keine Zweifel. Zwar bestreitet der Beklagte zu 3, dass er die Geschäfte des Fonds geführt oder auf Managemententscheidungen Einfluss genommen habe. Entgegen der Auffassung des Beklagten zu 3 ist es indes nicht erforderlich, dass er faktischer Geschäftsführer der Fondsgesellschaft war; die Ausführungen dazu sind irrelevant.
168Nach den oben dargelegten Kriterien, die die höchstrichterliche Rechtsprechung für die Annahme der Initiatoren- oder Hintermanneigenschaft aufstellt, reicht es aus, dass der Beklagte zu 3 auf das Geschäftsgebaren der Fondsgesellschaft oder die Gestaltung des konkreten Modells besonderen Einfluss ausgeübt hat und deshalb Mitverantwortung trägt.
169Dies ist schon angesichts der überragenden Bedeutung des Beklagten zu 3 bei der Verwirklichung des Fondskonzepts in M nicht im Ansatz zweifelhaft. Dass der Beklagte zu 3 eine „Schlüsselperson“ für den Erfolg des Fonds ist, ergibt sich unmittelbar aus dem Prospekt. Dieser weist namentlich in Bezug auf den Beklagten zu 3 auf das bestehende „Schlüsselpersonenrisiko“ hin (S. 15 f. des Prospekts). Bei allen in M tätigen Gesellschaften war der Beklagte zu 3 allein geschäftsführend tätig. Alle Fondsgelder – allein bei W VII etwa 60 Mio. Euro – wurden planmäßig auf sein persönliches Konto, über das nur er verfügen konnte, überwiesen. Hinzu kommt, dass bei W VII die Investitionsobjekte der Genussrechtsschuldnerin noch nicht feststanden, es sich also zumindest teilweise um einen mittelbaren Blindpool handelte. Die Auswahl der Investitionsobjekte und Immobilienprojekte sollte laut Prospekt die B3 M vornehmen, deren alleiniger Geschäftsführer der Beklagte zu 3 war (vgl. S. 74 des Prospekts). Die Genussrechtsschuldnerin, deren Gewinne für die Fungibilität der Genussrechtsscheine entscheidend waren, wurde ebenfalls allein von ihm geführt. Der Beklagte zu 3 hat den Genussrechtsvertrag vom 02.10.2007 und den Vertrag über den Eintritt der Fondsgesellschaft vom 19.05.2008 unterzeichnet. Er hat die „profit participation agreements“ ebenso abgeschlossen wie den Kreditvertrag zwischen der Fondsgesellschaft und der Real Estate bezüglich der Zwischenfinanzierung der Re-Investments. Das Fondskonzept basierte auf seinem „Know-how“ und war ersichtlich auf seine Person als „Erfolgsgarant“ der von der E aufgelegten W zugeschnitten. Die Umsetzung des Fondsmodells lag sowohl bezüglich der rechtlichen Rahmenbedingungen als auch geschäftlich in seiner Verantwortung. Unbeschadet seines maßgeblichen Einflusses auf die Geschicke der Fondsgesellschaft – schon dadurch wird seine Prospektverantwortlichkeit begründet – hat der Beklagte zu 3 auch Einfluss auf die Prospektdarstellung gehabt, indem die darin enthaltenen Prognosen auf seiner Marktkenntnis und seinem Marktzugang beruhten. Dies ergibt sich ausdrücklich aus den Prospektinformationen auf S. 15.
170Soweit der Beklagte zu 3 sich darauf zurückziehen will, zum Fondskonzept allein die Idee des „Towerbrandings“ – also der Verknüpfung der zu vermarktenden Immobilien mit den Namen berühmter Sportler – beigesteuert zu haben, wird dies seiner Bedeutung für die Gestaltung und Umsetzung des konkreten Modells schon nach dem unstreitigen Sachvortrag der Parteien nicht gerecht. Der Beklagte zu 3 hat bei seiner staatsanwaltschaftlichen Beschuldigtenvernehmung im Rahmen des Ermittlungsverfahrens selbst eingeräumt, dass er 2004 nach M gegangen sei, um den Immobilienmarkt zu erkunden und in der Folge in Deutschland Immobilienfonds aufzulegen und die vereinnahmten Gelder für Immobilienprojekte in M zu nutzen (Anlage Ks 1). Die Klägerin hat ein „Memorandum of Understanding“ vom 04.11.2008 vorgelegt (Anlage Ks 42), an dem Rechtsanwalt Q, der Beklagte zu 3 und die E Group, insbesondere die B3 vertreten durch den Beklagten zu 3 die Grundlage für die weitere Zusammenarbeit legen. Dieses hat der Beklagte zu 3 unterzeichnet; darin wird er als „rechtlicher und/oder wirtschaftlicher Eigentümer der E Group in M“ bezeichnet. Das bereits oben zitierte „Unternehmensprofil“ (Anlage Ks 52) belegt seine von Anfang gegebene Einbindung in die Errichtung der Fondsgesellschaften.
171c)
172aa) Die Klägerin hat die Anlagen aufgrund des zuvor überreichten Prospekts innerhalb von sechs Monaten nach der Veröffentlichung des Prospekts (04.07.2008) gezeichnet (§ 44 BörsG aF). Die dadurch begründete Vermutung, dass die Klägerin die Beteiligungen aufgrund des Prospekts erworben hat, haben die Beklagten nicht widerlegt (§ 45 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aF).
173Für die haftungsbegründende Kausalität reicht zunächst der zeitliche Zusammenhang zwischen Prospektherausgabe und Geldanlage. Erwirbt der Anleger die Vermögensanlage innerhalb von 6 Monaten nach Prospektveröffentlichung, wird die Kausalität vermutet (vgl. Drittes Finanzmarktförderungsgesetz, Gesetzentwurf der Bundesregierung BT-Drs 13/8933 S. 76 f.; BGH, Urteil vom 18.09.2012 - XI ZR 344/11, juris Rn. 42; Schwark/Zimmer, aaO §§ 44, 45 BörsG Rn. 38). Es ist seitens der Beklagten weder dargelegt noch sonst ersichtlich, dass der Erwerb der Fondsbeteiligung allein auf anderen Ursachen beruhte, zumal die Tatsache, dass der Prospekt Grundlage der Anlageentscheidung war, nicht einmal bestritten ist und die Anleger in der Beitrittserklärung bestätigten, den Prospekt erhalten zu haben. Dass die Kaufentscheidung auch auf andere Beweggründe zurückgeht, reicht für die Widerlegung der Vermutung nicht aus (vgl. Schwark/Zimmer, aaO, §§ 44, 45 BörsG Rn. 46 mwN).
174bb) Hinsichtlich etwaiger Prospektfehler berufen sich die Beklagten vergeblich auf fehlende Kenntnis gemäß § 45 Abs. 1 BörsG a.F. Die Beklagten zu 2 und 3 reklamieren, sie hätten mit dem Prospekt nichts zu tun gehabt. Verschulden scheide wegen der Prüfung durch die BaFin, die Beauftragung von Rechtsanwalt Q sowie wegen des Prospektprüfungsgutachtens der Streithelferin zu 8 aus.
175Verschulden setzt im Bereich der gesetzlichen Prospekthaftung Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit voraus, wobei diese vermutet wird und sich der Schädiger entlasten muss. Die Verschuldensvermutung haben die Beklagten nicht widerlegt.
176Die BaFin-Prüfung entlastet nicht, weil die diesbezügliche Prüfung nach § 8 Buchst. a Abs. 1 Verkaufsprospektgesetz alte Fassung keine inhaltliche Richtigkeitsgewähr bot (vergleiche BGH, Urteil vom 18. September 2012 – XI ZR 374/11, WM 2012, 2147 Rn. 45 mwN; BGH, Urteil vom 14.05.2013 – XI ZR 335/11, juris Rn. 47).
177Ein unvermeidbarer Rechtsirrtum im Hinblick auf die zugezogenen Experten scheidet ebenfalls aus. Die Beklagten durften bei der immer erforderlichen eigenen Bewertung und Plausibilitätskontrolle (BGH, Urteil vom 14. Mai 2007 – II ZR 48/06, WM 2007, 1174 Rn. 18) nicht ohne grobe Fahrlässigkeit davon ausgehen, dass der Prospekt ordnungsgemäß sei (vgl. dazu BGH, Urteil vom 14.05.2013 – XI ZR 335/11, juris Rn. 46).
178Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten muss (vgl. BGHZ 89, 296, 303; Urteile vom 14. Juni 1994 - XI ZR 210/93, WM 1994, 1613, 1614 und vom 4. Juli 2001 - VIII ZR 279/00, WM 2001, 2012, 2014). Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt (vgl. BGHZ 131, 346, 353 f. mwN; zitiert nach BGH, Beschluss vom 29.6.2010 – XI ZR 308/09, juris Rn. 3, jeweils für einfache Fahrlässigkeit).
179Bezüglich der hier festgestellten erheblichen Prospektmängel, die für die Beklagten zu 2 und 3 als Hintermänner ohne weiteres erkennbar waren, können die Beklagten sich nicht durch den Vortrag entlasten, der für die steuerliche Konzeption und die Prospektgestaltung zugezogene Rechtsanwalt Q, seinerzeit Partner der Streithelferin zu 7, sei derjenige gewesen, der die Idee, das Konzept, den Prospekt und alle Verträge entwickelt und begleitet habe und sich in Zweifelsfragen mit der Streithelferin zu 8 abgestimmt habe. Dies vermag die Verantwortlichkeit der Beklagten zu 2 und 3 im Verhältnis zu den Anlegern nicht in Zweifel zu ziehen.
180Ob die Beklagten konkret auf die Prospektformulierungen Einfluss ausgeübt haben, ist unerheblich. Den Vortrag der Beklagten zu 2, 4 und 5 als zutreffend unterstellt, verlangt die Plausibilitätsprüfung und eigene Bewertungsverpflichtung den Beklagten gerade diese Einflussnahme ab. Die Beklagten haben schon nichts konkret dazu vorgetragen, wie sie die Plausibilitätsprüfung vorgenommen haben. Für die vom Senat festgestellten Prospektfehler haften sie aufgrund ihrer jedenfalls gegebenen grob fahrlässigen Unkenntnis.
181Auf wessen Veranlassung hin im Prospekt unzutreffend angegeben worden ist, dass die Genussrechte einen Gewinnanteil von 22 % an Stelle von tatsächlich nur 20 % vermitteln, kann dahin stehen. Die Beklagten zu 2 und 3 mussten aufgrund ihrer Beteiligung an den Genussrechtsvereinbarungen (vgl. Anlage Ks 24 und Ks 38) erkennen, dass diese Prospektangabe falsch war.
182Für die Frage, ob die Entwicklung des Vorgängerfonds zutreffend dargestellt ist, können die Beklagten nicht die Streithelferinnen verantwortlich machen, da diese mit der laufenden Fondsgeschäftsführung früherer Fonds nichts zu tun hatten. Selbst wenn Rechtsanwalt Q eng in die laufende Geschäftsführung früherer Fonds eingebunden gewesen sein sollte, lag es für die Beklagten, wie sie selbst ausführen, auf der Hand, dass vor der tatsächlichen Realisierung der Gewinne diverse weitere Zwischenschritte (s.o.) erforderlich waren. In welcher Weise die B4 letztlich vor Ort in M tätig werden sollte und bereits tätig geworden war, entschied der alleinige Geschäftsführer, der Beklagte zu 3, so dass die unklare und irreführende Darstellung der Tätigkeit der Genussrechtsschulderin ihm jedenfalls auch hätte auffallen müssen. Im Hinblick auf das unzureichend dargestellte Geschäftsmodell der Genussrechtsschuldnerin hätte der Beklagte zu 2 in seiner Funktion als verantwortlicher Geschäftsführer der Fondskomplementärin jedenfalls im Bilde sein müssen und hätte daher bei der – trotz der Hinzuziehung von Experten – geschuldeten eigenen Plausibilitätsprüfung erkennen können, dass die Darstellung zur Tätigkeit der B4 unvollständig und irreführend war. Wie er bei seiner persönlichen Anhörung vom 26.11.2013 angegeben hat, bestand das Konzept eigentlich sogar darin, dass die B4 laufend die von ihr ausgegebenen Genussrechte zurückkaufen sollte. Dass – so die Beklagten – die zugezogenen Streithelferinnen stets alle Informationen erhalten hätten, wenn sie diese angefordert hätten, ändert in dem im hiesigen Rechtsstreit allein zu beurteilenden Verhältnis zu den Anlegern nichts, da die Beklagten zu 2 und 3 ihre eigene Pflicht zur Plausibilitätskontrolle gröblich verletzt haben.
183Ebenso verhält es sich mit der „Vereinbarung über Sicherungsabtretung“ (Anlage Ks 40). Dass die Re-Investments zur Aufnahme von Fremdkapital nötigten, war ohne detaillierte Kenntnis des Verlaufs der früheren Fonds nicht erkennbar. In ihrem Prospektprüfungsgutachten geht die Streithelferin zu 8 von den Prospektangaben aus, ausweislich derer eine Fremdkapitalaufnahme nicht erforderlich sei (Anlage B 5, S. 28). Ob Rechtsanwalt Q oder die Streithelferin zu 8 die mit der Zulassung von Re-Investments zwangsläufig erforderliche Fremdkapitalaufnahme erkennen konnten, kann aus den obigen Erwägungen dahinstehen. Denn für die Beklagten zu 2 und 3 hätte bei der geschuldeten Befassung mit dem Fondskonzept jedenfalls evident sein müssen, dass mangels rechtzeitiger Auszahlung etwaiger Guthaben aus früheren Fondsbeteiligungen die für den Erwerb der Genussrechte notwendige Liquidität zwischenfinanziert werden musste und diese Prospektangabe daher ebenso offensichtlich falsch war wie die überhöhte Angabe zur Gewinnberechtigung der Genussrechte.
184cc) Der Klägerin ist ein Schaden entstanden. Ansprüche gegen die Fondsgesellschaft sind wertlos. Die Fondsgesellschaft W VII ist nach den Angaben des Beklagtenvertreters zu 2, 4 und 5 ohne Insolvenzverfahren im Handelsregister gelöscht und eine Liquidationsbilanz erstellt worden (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 30.05.2012 im Verfahren 34 U 227/12, Bl. 462 d.A.). Die haftungsausfüllende Kausalität wird gemäß § 45 Abs. 2 Nr. 2 BörsG vermutet. Es genügt eine Mitursächlichkeit, von der sich der Schädiger entlasten müsste (vgl. Hopt, in Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl. 2012, § 45 BörsG Rn. 2 aE). Zwar kommt es für die haftungsausfüllende Kausalität – anders als bei der Prospekthaftung im weiteren Sinne – nach dem Wortlaut des Gesetzes, der auf die ursprünglich vom Börsengesetz nur erfassten börslich gehandelten Wertpapiere zugeschnitten ist, nicht darauf an, ob sich die Prospektfehler auf die Anlageentscheidung des Anspruchstellers ausgewirkt haben (vgl. Schwark/Zimmer, aaO §§ 44, 45 Rn. 58; Groß in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, aaO BoersG 2007 § 45 Rn. IX 431). Ansprüche sind gemäß § 45 Abs. 2 Nr. 2 BörsG aF ausgeschlossen, wenn die Anspruchsgegner nachweisen können, dass der fehlerhafte Prospekt nicht zu einer Minderung des – aktuellen (vgl. Heidelbach in Schwark/Zimmer, aaO., § 13 VerkProspG, Rn. 26) – Erwerbspreises geführt oder wenigstens dazu beigetragen hat. Die Beklagten haben die Vermutung nicht widerlegt. Die Fondsgesellschaft ist gelöscht, die Fondsbeteiligung der Klägerin wertlos. Dass dazu die dargestellten erheblichen Prospektfehler nicht beigetragen haben, haben die Beklagten nicht dargelegt. Die Beklagten verweisen pauschal und unsubstantiiert auf die Weltwirtschaftskrise von Oktober 2008, die sich im Frühjahr 2009 als vorher nicht vorhersehbare Immobilien- und Wirtschaftskrise in M gezeigt habe. Ein Beweisantritt ersetzt den Sachvortrag nicht. Wäre ein Hinweis auf die allgemeine wirtschaftliche Entwicklung ausreichend, liefe die gesetzliche Prospekthaftung faktisch leer, die gerade „die Regelungslücke für Unternehmensbeteiligungen und Anteile an Treuhandvermögen … [schließen sollte], für die sich in der Vergangenheit anhand von erlittenen Schäden bis hin zum Totalverlust ein besonderer Regelungsbedarf gezeigt hat“ (Referentenentwurf eines Anlegerschutzverbesserungsgesetzes, ZBB 2004, S. 168 (191)).
185d)
186Der Anspruch aus § 13 VerkProspG verjährt gemäß § 46 BörsG aF in einem Jahr seit dem Zeitpunkt, zu dem der Erwerber von der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Angaben des Prospekts Kenntnis erlangt hat, spätestens jedoch in drei Jahren seit der Veröffentlichung des Prospekts. Der Emissionsprospekt zum W VII ist am 04.07.2008 veröffentlicht worden.
187aa) Der Ablauf der Verjährungsfrist ist hinsichtlich des Anspruchs wegen der am 06.08.2008 erfolgten Beteiligung durch die am 16.06.2011 gegen die Beklagten zu 2 und 3 eingereichte Klage rechtzeitig gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden.
188Zwar ist dem Beklagten zu 2 die sich zu dieser Beteiligung verhaltende Klageschrift erst am 04.10.2011 zugestellt worden (Bl. 48 d.A.). Eine Klageerhebung ist indes auch dann noch rechtzeitig, wenn die Klage vor Fristablauf bei Gericht eingeht und „demnächst“ zugestellt wird, denn in diesem Fall wirkt die außerhalb der Frist erfolgte Klagezustellung gemäß § 167 ZPO auf den Zeitpunkt des Klageeingangs zurück. So liegt es hier. Das Landgericht hat mit Blick auf die in einer Vielzahl von Verfahren gegenüber dem Beklagten zu 3 beantragte öffentliche Zustellung zunächst von einer Zustellung der Klage auch an die übrigen Beklagten abgesehen und Ermittlungen hinsichtlich des Wohnortes des Beklagten zu 3 angestellt. Erst mit Anordnung der öffentlichen Zustellung hat es am 09.09.2011 die Zustellung der Klage an die weiteren Beklagten verfügt (Bl. 44 ff d.A.). Die Ursache für die verzögerte Zustellung liegt daher in der Sphäre des Gerichts begründet.
189Auch bezüglich des Beklagten zu 3 ist die tatsächliche Zustellung erst nach Ablauf der Verjährungsfrist am 02.11.2011 erfolgt (Bl. 106 d.A.). Dies muss die Klägerin allerdings nicht gegen sich gelten lassen, § 167 ZPO. Die Klägerin hat in der Klageschrift vom 10.06.2011 die öffentliche Zustellung der Klage an den Beklagten zu 3 beantragt und damit alles ihr Zumutbare getan. Die Anordnung der öffentlichen Zustellung ist mit Beschluss vom 09.09.2011 (Bl. 37 ff. d.A.) erfolgt. Mit am 20.10.2011 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 17.10.2011 (Bl. 103 f. d.A.) hat der Beklagte zu 3 seine Verteidigung angezeigt. Die Klageschrift ist seinen Prozessbevollmächtigten daraufhin am 02.11.2011 (Bl. 106 d.A.) zugestellt worden. Die öffentliche Zustellung ist dadurch im Ergebnis prozessual überholt. Deren Anordnung war indes entgegen der Auffassung des Beklagten zu 3 zulässig.
190Der Beklagte zu 3 macht zwar geltend, dass er seinen Wohnsitz nach einem Umzug in M von der Anschrift Emirates Hill zum fraglichen Zeitpunkt und noch heute unter der Adresse D, D2, D3, P.O.Box ##### M unterhalte. Dass eine förmliche Zustellung unter dieser Adresse im Wege eines Rechtshilfeersuchens ein Jahr oder ein wenig länger dauern könne, sei kein Grund, eine öffentliche Zustellung zu bewilligen, da diese Dauer zumutbar sei (Hinweis auf BGH, Beschluss vom 20.1.2009 – VIII ZB 47/08, juris Rn. 13 ff.). Soweit in der Vergangenheit die Übersendung von Schriftstücken gescheitert sein sollte, habe dies an der unvollständigen Wiedergabe der Adresse – ohne P.O.Box – gelegen. Erst kürzlich sei die „Zustellung“ einer Rechnung der Oberjustizkasse Hamm erfolgt, weil bei der Adressierung die P.O.Box korrekt wiedergegeben worden sei (Anlage BB 3.3).
191Aufgrund der von der Klägerin und dem Landgericht angestellten Ermittlungen durfte das Landgericht im Zeitpunkt der Bewilligung der öffentlichen Zustellung gemäß § 185 ZPO davon ausgehen, dass die Voraussetzungen der § 185 Nr. 1 und 3 ZPO vorlagen.
192„Einen unbekannten Aufenthalt der Partei“ durfte das Landgericht aufgrund der angestellten Ermittlungen, für die es in dem die Zustellung anordnenden Beschluss auf das insoweit als Musterverfahren geführte Parallelverfahren 34 U 188/12 (= LG Dortmund 25 O 75/11) Bezug genommen hat, annehmen. Zur Begründung wird zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in dem die Zustellung anordnenden Beschluss (Bl. 42 ff. d.A.) Bezug genommen.
193Die Rügen des Beklagten zu 3 greifen nicht durch. Zum von der Klägerin vorgelegten Haftbefehl aus 2010, aus dem die Klägerin schlussfolgert, dass der Beklagte zu 3 deswegen nicht nach M reisen könne (Anlage Ks 2), äußert sich der Beklagte schon nicht konkret. Der Beklagte setzt der öffentlichen Zustellung vor allem entgegen, dass er tatsächlich einen Wohnsitz in M habe und legt einen Mietvertrag und Versicherungen von Nachbarn und der Vermieterin vor (Anlagen B 3 (RL) 1 – 4). Für die Annahme, dass eine ladungsfähige Anschrift vorliegt, muss indes die Überzeugung bestehen, dass sich der Beklagte zu 3 unter der angegebenen Adresse tatsächlich aufhält. Dies hat das Landgericht in nicht zu beanstandender Weise wegen der Ergebnisse der Recherche der beauftragten Kanzlei in M als nicht gesichert angesehen. Die Auskunft der vor Ort in M an der angegebenen Adresse angetroffenen Dame, ihr sei der Namen Z2 bekannt, aber weitere Auskünfte gebe sie nicht, berechtigt zu der Annahme, dass eine Zustellung dort nicht erfolgversprechend war, zumal die Befragte zunächst geleugnet hat, Z2 zu kennen. Obwohl sie unter der angegebenen Adresse angetroffen wurde, hat sie jedenfalls nicht bestätigt, dass er dort wohnhaft sei. Die Befunde der Kanzlei vor Ort in M will der Beklagte erfolglos anders gewürdigt sehen, dass nämlich die an der Adresse Jumeirah Island angetroffene Dame gerade nicht bestätigt habe, dass er dort nicht wohne. Das ändert nichts an der möglichen Würdigung der ermittelten Ergebnisse durch das Landgericht, der sich der erkennende Senat vollumfänglich anschließt.
194Dabei ist zudem zu berücksichtigen, dass die ordnungsgemäße Einhaltung der Zustellungsvorschriften der Verwirklichung rechtlichen Gehörs dient. Dabei kann offenbleiben, ob jeder Zustellungsmangel zu einer Verfehlung dieses verfassungsrechtlich gebotenen Zweckes führt: Jedenfalls ist Art 103 Abs. 1 GG verletzt, wenn eine öffentliche Zustellung erfolgt, ohne dass ihre Voraussetzungen gegeben waren und obwohl eine andere Form der Zustellung ohne weiteres möglich gewesen wäre (BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 16.10.1987 – 1 BvR 198/87, NJW 1988, 2361).
195Vor dem Hintergrund, dass der Beklagte hier von Anfang an wegen der laufenden Ermittlungen und der zahlreichen Parallelverfahren im Bilde über die Versuche war, ihm eine Klage zustellen zu lassen, bestehen in Bezug auf die Versagung des rechtlichen Gehörs keine Bedenken. Der Beklagte zu 3 hat in Parallelverfahren über seine späteren Prozessbevollmächtigten bei Gericht anfragen lassen, ob die öffentliche Zustellung bereits bewilligt sei, weil damit das Mandat erteilt werde. Im vorliegenden Verfahren hat er vor der Zustellung der Klageschrift auf die Klage erwidert. Es erscheint vor diesem Hintergrund und angesichts der Rechercheergebnisse sehr viel unwahrscheinlicher, dass der Beklagte von der Klage im Wege einer Zustellung in M mittels Rechtshilfeersuchens erfahren hätte.
196Auch die Voraussetzungen des § 185 Nr. 3 ZPO sind erfüllt. Eine förmliche Zustellung in den Vereinigten Arabischen Emiraten, mit denen kein förmliches Rechtshilfeabkommen besteht, und die zur Verjährung der Ansprüche der Klägerin geführt hätte, widerspräche dem Gebot effektiven Rechtsschutzes (vgl. BGH, Beschluss vom 20.1.2009 – VIII ZB 47/08, juris Rn. 17 mwN; Saenger/Eichele, ZPO, 5. Aufl. 2013, § 185 Rn. 7).
197Der Klägerin ist keine von ihr verursachte Zustellungsverzögerung vorzuwerfen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 167 Rn. 11). Im hiesigen Verfahren ist die öffentliche Zustellung zwar erst mit Beschluss vom 09.09.2011 bewilligt worden; die Klägerin hat diese aber bereits in der Klageschrift vom 10.06.2011 (Bl. 1 ff. d.A.) beantragt.
198Damit hat bereits die Klageerhebung, mit der die Klägerin die vom Senat festgestellten Prospektfehler bereits der Sache nach geltend gemacht hat, den Ablauf der Verjährungsfrist hinsichtlich der aus der am 06.08.2008 erfolgten Beteiligung rechtzeitig gehemmt und Verjährung scheidet aus. Eine frühere Kenntnis haben die Beklagten nicht dargelegt und bewiesen. Die Prospektlektüre, auf die die Beklagten nunmehr abstellen wollen, war ungeeignet, dem Anleger die notwendige Kenntnis zu verschaffen, da die Prospektfehler gerade in der unvollständigen oder unzutreffenden Darstellung des Anlagekonzepts und weiterer Risiken liegen.
199bb) Hingegen erfolgte die Geltendmachung der aus der am 21.10.2008 erfolgten Beteiligung resultierenden Ansprüche im Wege der Klageerweiterung erst mit am 05.12.2011 eingegangenen Schriftsatz vom 01.12.2011. Dadurch wurde eine Hemmung der Verjährung nicht gemäß § 204 Abs. 1 BGB bewirkt, weil die für Ansprüche gemäß § 13 VerkProspG nach § 46 BörsG aF geltende dreijährige Verjährungsfrist bereits am 4. Juli 2011 abgelaufen war.
2002.
201Damit kommen gegen die Beklagten zu 2 und 3 bezüglich der am 21.10.2008 gezeichneten Beteiligung – mangels Prospektverantwortlichkeit unter dem Gesichtspunkt des zukünftigen Vertragspartners der Anleger oder sonst in Anspruch genommenen persönlichen Vertrauen (Prospekthaftung im weiteren Sinne) – nur Ansprüche aus Delikt in Betracht, die die Klägerin auch geltend macht. Diese bestehen indes ebenfalls nicht.
202a)
203Ansprüche gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB und/oder § 266 StGB wegen Untreue und/oder Unterschlagung sind nicht schlüssig dargelegt. Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 19.07.2012 (Bl. 239 ff d.A.) vorgetragen hat, es lasse sich zweifelsfrei die jeweils vom Beklagten zu 3 veranlasste Zahlung von 500.000 € aus Mitteln der Anleger des Fonds VII an die B3 und von dort an die F2 GmbH belegen, begründet die Überweisung von Geldern vom Clearingkonto auf ein Konto der B3 – die mit 95 % Anteilsbesitz Mehrheitsgesellschafterin der Genussrechtsschuldnerin war keinen Deliktsvorwurf. Auf dem Clearingkonto, das der Beklagte zu 3 auch für andere Geschäftstätigkeiten nutzte, vermischten sich nach Eingang der dorthin überwiesenen Einzahlungen der Anleger zum Zwecke des Genussrechtserwerbs diese mit Kapital aus verschiedenen Quellen. Eine Zweckbindung ausschließlich zugunsten der Genussrechtsschuldnerin bestand nach dem Eingang auf dem Clearingkonto nicht mehr. Eine belastbare Grundlage für die Behauptung, mit dem Anlegergeld seien Genussrechte nicht erworben worden, zeigt die Klägerin damit nicht auf.
204Im Übrigen reicht aus den oben genannten Gründen auch ein bloßer zeitlicher Zusammenhang zwischen Überweisungen auf das Clearingkonto und Zahlungen an Dritte für einen Deliktsvorwurf nicht. Eine Beteiligung der B3, die nicht ausschließlich für die Genussrechtsschuldnerin tätig war, an der Fa. F GmbH/F2 GmbH oder Zahlungen der B3 über 2,6 Mio. € an die jetzt insolvente L GmbH begegnen damit für sich genommen keinen Bedenken.
205Hinsichtlich der auf den Vorwurf der Untreue gerichteten Anklage der Staatsanwaltschaft Bielefeld – 6 Js 36/11 – hat die 9. große Strafkammer des Landgerichts Bielefeld durch rechtskräftigen Beschluss vom 28.07.2014 die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt (Bl. 654 ff d.A.).
206Soweit die Klägerin behauptet, die Anlegergelder seien für die in 2008 erfolgten Ausschüttungen in W II Und III verwendet worden, gilt ebenfalls das zur Vermischung von Kapital auf dem Clearingkonto zuvor Ausgeführte.
207b)
208Es besteht auch kein Anspruch der Klägerin aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264 a StGB
§ 264 Buchst. a StGB stellt zwar nach einhelliger höchstrichterlicher Rechtsprechung ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB dar (BGH, Urteile vom 1. März 2010 - II ZR 213/08, NJW-RR 2010, 911 Rn. 24; vom 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346 und vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, BGHZ 116, 7, 13 f). Die Tatbestandsvoraussetzungen liegen jedoch nicht vor.
209aa) Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung hinsichtlich der deliktischen Haftung (Bl. 471ff) auf „die Aussagen zur Mittelverwendungskontrolle und die verschwiegene Zahlung von Anlegergeldern auf das Konto des Beklagten zu 3“ abstellt, liegen diese Prospektfehler schon nicht vor, weshalb eine deliktische Haftung darauf nicht gestützt werden kann.
210(1) Die Mittelverwendungskontrolle wird entgegen dem Vorwurf der Klägerin nicht unzutreffend im Prospekt dargestellt. Insoweit wird auf die nachfolgenden Ausführungen zur Haftung des Beklagten zu 6 verwiesen (IV).
211(2) Dass der Beklagte zu 3 eine Schlüsselperson war und vor Ort in M eine entscheidende Rolle spielen würde, geht ebenso aus dem Prospekt hervor wie die Tatsache, dass er Geschäftsführer der B4 und der B3 war. Damit liegt für den vorausgesetzten verständigen Anleger ebenso auf der Hand, dass die für den Erwerb der Genussrechte aufgewendeten Anlegergelder in seine Hände gelangen würden wie die Tatsache, dass er daran auch verdienen würde. Zu den Beteiligungen untereinander ist im Prospekt alles Nötige gesagt.
212bb) Auch soweit der Senat unter I 1.-5- Prospektmängel festgestellt hat, führt dies nicht zu einer Haftung der Beklagten zu 2 und 3 gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264 a StGB.
Der Kapitalanlagebetrug gemäß § 264 a Abs. 1 Nr. 1 StGB erfordert in der hier allein in Betracht kommenden Variante, dass der Täter im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Beteiligungen an dem Ergebnis eines Unternehmens in Prospekten hinsichtlich der für die Entscheidung über den Erwerb erheblichen Umstände gegenüber einem größeren Kreis von Personen unrichtige Angaben macht oder nachteilige Tatsachen verschweigt (so Tiedemann in Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl. § 264a Rn. 82; MünchKommStGB/ Wohlers, § 264a Rn. 38; Grotherr DB 1986, 2584, 2586 f; zitiert nach BGH, Urteil vom 11.4.2013 – III ZR 79/12, (auch 80/12), juris Rn. 37).
213Dabei soll der objektive Tatbestand mit dem der Prospekthaftung im engeren Sinne übereinstimmen (so BGH, Urteil v. 1.3.2010 – II ZR 213/08, juris Rn. 24).
214Ob dies stets und auch hier für die Beklagten zu 2 und zu 3 gilt, kann dahinstehen. Denn weder hat die Klägerin die Verwirklichung des subjektiven Tatbestandes dargelegt (a) noch bewiesen, dass die unrichtigen Prospektangaben für ihren Anlageentschluss kausal waren (b).
215(a) Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung muss „der Handelnde die Umstände, auf die sich der Vorsatz beziehen muss, - im Fall des § 264a StGB die Verwirklichung des objektiven Tatbestands, im Fall des § 826 BGB die Schädigung des Anspruchstellers - gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2002 - VI ZR 398/00, VersR 2002, 613, 615; BGH, Urteile vom 26. August 2003 - 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331, 346; vom 7. Dezember 1999 - 1 StR 538/99; Beschluss vom 16. April 2008 - 5 StR 615/07, NStZ-RR 2008, 239, 240; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 276 Rn. 10; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 15 Rn. 3 ff.). Es genügt dagegen nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2001 - VI ZR 350/00, aaO, S. 322; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 15 Rn. 4, 9 b). In einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt.“ (BGH, Urteil vom 20.12.2011 – VI ZR 309/10, juris Rn. 9).
216Der Vorsatz muss sich also darauf beziehen, dass eine Angabe unrichtig oder eine Tatsache verschwiegen wird. Noch dazu muss der Täter wissen, dass die Angabe erheblich ist. Dazu trägt die für den Vorsatz im Rahmen der Ansprüche aus Delikt darlegungs- und beweispflichtige Klägerin (vgl. nur Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl. 2014, § 823 Rn. 81 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 18.12.2012 – II ZR 220/10, juris Rn. 14), schon nicht substantiiert vor.
217Ihr erstinstanzlich dazu erfolgter Vortrag enthält dazu wenig konkrete Ausführungen (vgl. Bl. 13, 35, 201f. d.A.). Die Beklagten zu 2 und zu 3 haben hingegen von Anfang an und ausführlich jeglichen Vorsatz hinsichtlich einer Verwirklichung des Tatbestandes des § 264 Buchst. a StGB bestritten und den Vortrag als unzureichend gerügt (vgl. Bl. 93f., 137, 273f., 297f., 514ff, 631ff, 720ff, 739 ff d.A.).
218Soweit der Senat festgestellt hat, dass der Prospekt in fünffacher Hinsicht irreführende Darstellungen enthält, nämlich was unzureichende Risikohinweise zu Re-Investments und Fremdfinanzierungsbedarf, eine mangelhafte Darstellung des Fondskonzepts, fehlerhafte Angaben zum Wert der Genussrechte, falsche Angaben zum Erfolg der Vorgängerfonds und die Angaben zur Handelbarkeit der Genussrechte angeht, stützt die Klägerin den Vorwurf deliktischer Haftung in der Berufungsbegründung (Bl. 471 ff d.A.) nur auf die Prospektfehler „unzureichende Risikohinweise zu Re-Investments und Fremdfinanzierung“, „mangelhafte Darstellung des Fondskonzepts“, „fehlerhafte Angaben zum Wert der Genussrechte“ sowie „falsche Angaben zum Erfolg der Vorgängerfonds“, ohne konkreten Vortrag zu den subjektiven Voraussetzungen.
219Ihr auf den Hinweis des Senats zur Verjährung gemäß § 46 BörsG aF erfolgter ergänzender Vortrag verhält sich dagegen nur zum Vorsatz der Beklagten zu 2 und 3 hinsichtlich der beiden Prospektfehler „unzureichende Risikohinweise zu Re-Investments und Fremdfinanzierung“ sowie „mangelhafte Darstellung des Fondskonzepts“ , während es im Hinblick auf die übrigen vom Senat festgestellten Mängel des Prospektes an jeglicher Darlegung zu den subjektiven Voraussetzungen des § 264 a StGB seitens der Beklagten zu 2 und 3 fehlt.
220Bezüglich aller vier vom Senat angenommenen und von der Berufungsbegründung erfassten Prospektfehler fehlt es an ausreichender Darlegung eines Vorsatzes der Beklagten zu 2 und 3 zur Verwirklichung des objektiven Tatbestandes des § 264 a StBG.
221Die Annahme dieser Prospektfehler seitens des Senats beruht auf einer wertenden Betrachtung, die der jeweilige Täter des § 264 a StGB auch persönlich nachvollzogen oder im Rahmen des bedingten Vorsatzes jedenfalls als ernsthaft in Frage kommend in Betracht gezogen haben muss, damit ihm Vorsatz vorzuwerfen ist.
222Zu der nach diesen Maßstäben erforderlichen Kenntnis der Fehler „fehlerhafte Angaben zum Wert der Genussrechte“ sowie „falsche Angaben zum Erfolg der Vorgängerfonds“ und erst recht einer Kenntnis der rechtlichen Bewertung, dass diese Fehler erheblich sind, fehlt es an jeglichem Vortrag der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin.
223Soweit weiterer Klägervortrag zu den subjektiven Voraussetzungen einer deliktischen Haftung hinsichtlich der vom Senat angenommenen Prospektfehler „unzureichende Risikohinweise zu Re-Investments und Fremdfinanzierung“ und „mangelhafte Darstellung des Fondskonzepts“ erfolgt ist, lässt sich die nach den oben genannten Maßstäben erforderliche Kenntnis der Fehler und erst recht die Kenntnis der rechtlichen Bewertung, dass die Fehler erheblich sind, indes nicht schlicht aus dem Prospekt selbst ableiten.
224Sowohl die Möglichkeit einer Darlehensaufnahme seitens der Fondsgesellschaft (S. 96 des Prospektes, § 9 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrages, S. 116 des Prospektes) als auch die tatsächlich praktizierte Geschäftstätigkeit, nämlich die Beteiligung an den Geschäften Dritter in Form von Gewinnpartizipationsverträgen, sind im Prospekt genannt.
225Das stützt die Behauptung des Beklagten zu 2, er sei – insbesondere aufgrund der Beratung und Überprüfung durch den seinerzeit für die Streithelferin zu 7 tätigen Rechtsanwalt Q sowie die Streithelferin zu 8 – von einer in der Gesamtschau zutreffenden Darstellung ausgegangen, die sich der Beklagte zu 3 zu Eigen gemacht hat. Auch der Vortrag der Beklagten – das Erfordernis einer Fremdkapitalaufnahme zwar gesehen, den Umfang der Re-Investments und der sich daraus ergebenden Fremdkapitalaufnahme aber nicht zutreffend eingeschätzt zu haben und insbesondere aufgrund der Sicherungsabrede kein Liquiditätsrisiko für die Fondsgesellschaft gesehen zu haben – ist allein durch die Feststellung der Fehlerhaftigkeit der Prospektangaben nicht widerlegt. Hierbei ist insbesondere zu beachten, dass es sich um prognostische Angaben handelt, was schon durch den Wortlaut „voraussichtlich“ und „scheine“ ersichtlich ist. Das zeigt sich auch daran, dass der Senat insoweit maßgeblich auf die Vorhersehbarkeit eines Liquiditätsengpasses, nicht aber auf eine diesbezügliche Kenntnis abgestellt hat. Da die Klägerin ihre Behauptung zur positiven Kenntnis der Beklagten – auch von der Wesentlichkeit der fehlerhaften Angaben – ausdrücklich auf die eigenen Angaben des Beklagten zu 2, die sich der Beklagte zu 3 zu eigen gemacht hat, stützt, der Senat ihren aus diesen Angaben gezogenen Schlussfolgerungen zum Vorsatz der Beklagten zu 2 und 3 aber gerade nicht folgt, war ihrem diesbezüglichen Beweisantritt auf Vernehmung der Beklagten (S. 22f. des Klägerschriftsatzes vom 01.12.2011, Bl. 202 d.A.) nicht nachzugehen.
226Ebenso wenig folgt der Senat der Klägerin in ihrer Auffassung, jeder Verstoß gegen die Pflichtangaben der VermVerkProspVO belege die positive Kenntnis von der Wesentlichkeit einer solchen Angabe und damit den Vorsatz. Auch insoweit steht vorliegend nur der objektive Verstoß fest, nicht aber, dass den Beklagten persönlich die Erfordernisse des § 9 Abs. 1 VermVerkProspVO überhaupt bekannt waren.
227Anders als im Rahmen der Ansprüche aus § 13 VerkProspG aF und cic reicht der vom Senat als nicht widerlegt angesehene Vorwurf grober Fahrlässigkeit für die Begründung des Deliktvorwurfs nämlich gerade nicht.
228Entgegen der Auffassung der Klägerin ist Vorsatz auch nicht immer bereits dann zu bejahen, wenn ein vernünftig denkender Dritter in der Situation des in Anspruch Genommenen über Erkenntnisse in Bezug auf die relevanten Tatumstände verfügt hätte oder hätte verfügen müssen, aufgrund derer auf der Hand liegt, dass für ein Vertrauen in das Ausbleiben des tatbestandlichen Erfolgs kein Raum ist. Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden. In einer solchen Situation ist vielmehr lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt (vgl. BGH, Urteil vom 20.12.2011 – VI ZR 309/10, juris Rn. 9 f.).
229(b) Zusätzlich sind auch weitere Voraussetzungen für eine Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB nicht erfüllt. Die Klägerin hat nicht bewiesen, dass der fehlerhafte Prospekt kausal für ihre Anlageentscheidung war.
230Im Rahmen des § 823 Abs. 2 BGB wird die Kausalität etwaiger Prospektfehler für die Anlageentscheidung nicht vermutet. Die Klägerin trifft dafür die volle Darlegungs- und Beweislast. Die von der Rechtsprechung entwickelte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens (vgl. BGH, Urteile vom 16. November 1993 - XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 159 f.; vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 29 mwN) gilt entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung des Klägervertreters zweifellos nicht für die Feststellung der Voraussetzungen eines Straftatbestandes (vgl. BGH, Urteil vom 24.6.2014 – VI ZR 560/13, juris Rn. 46 mwN).
231Diesen Beweis hat die Klägerin nicht geführt. Anders als im Rahmen des Anspruchs aus Prospekthaftung im weiteren Sinne gegen die Beklagten zu 4 und 5 – Ausführungen unter III. – steht ihr im Rahmen des Deliktsanspruchs keine Kausalitätsvermutung zur Seite.
232Zur Frage der Ursächlichkeit fehlt bereits an einem wirksamen Beweisantritt der Klägerin. Soweit sie ihre eigene Vernehmung als Partei angeboten hat (Bl. 202 d.A.), fehlt es an den Voraussetzungen für die Vernehmung der beweispflichtigen Partei gemäß §§ 447, 448 ZPO. Weder haben die Beklagten ihr Einverständnis mit einer Vernehmung der Klägerin als Partei erklärt, noch ist die Behauptung der Klägerin „anbewiesen“ i.S. des § 448 ZPO.
233Von der Möglichkeit einer persönlichen Anhörung der Klägerin gemäß § 141 ZPO konnte der Senat keinen Gebrauch machen, weil die Klägerin zum Senatstermin nicht persönlich erschienen ist. Obwohl ihr – unwirksamer – Beweisantritt in dem klageerweiternden Schriftsatz vom 01.12.2011 (Bl. 202 d.A.) offensichtlich auf der zutreffenden Einschätzung ihrer Beweispflichtigkeit beruht, hat sie mit Schriftsatz vom 24.09.2014 (Bl. 694f. d.A.) unter Hinweis auf den von den Beklagten erklärten Verzicht auf eine Vernehmung der Klägerin zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung im Rahmen der Prospekthaftung im weiteren Sinne beantragt, sie von der in der Terminsladung angeordneten Pflicht zum persönlichen Erscheinen zu entbinden. Die schriftsätzliche Begründung legt nahe, dass sie die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Kausalität im Rahmen einer deliktischen Haftung nunmehr anders eingeschätzt und deshalb ihr persönliches Erscheinen für nicht erforderlich gehalten hat. Diesen Antrag hat sie zeitnah zum Senatstermin vom 27.11.2014 mit Schriftsatz vom 17.11.2014 unter Bezugnahme auf ein – wenig aussagefähiges – ärztliches Attest vom 13.11.2014 (Bl. 710 d.A.) wiederholt. Aus den beigefügten e-mails des Klägervertreters vom 17.11.2014 (Bl. 711 d.A.) ergibt sich ebenfalls, dass sie ihre persönliche Anhörung für überflüssig erachtet hat.
234Im Rahmen der rechtlichen Erörterung im Senatstermin wurde auf die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer deliktischen Haftung – ausdrücklich auch der Kausalität – auf Klägerseite hingewiesen. Obgleich der Klägervertreter erklärte, davon Kenntnis zu haben, erfolgte kein Antrag, eine persönliche Anhörung der Klägerin nachzuholen .
235Damit hat sie weder dargelegt noch bewiesen, dass gerade die festgestellten Prospektfehler bei der Anlageentscheidung der Klägerin kausal geworden sind.
236III.
237Die Beklagten zu 4 und 5 haben hinsichtlich beider Beteiligungen der Klägerin aus Prospekthaftung im weiteren Sinne für die genannten Prospektfehler einzustehen.
238Die Prospekthaftung im weiteren Sinne ist ein Anwendungsfall der Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, 3, §§ 282, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB (st. Rspr., s. etwa BGH, Urteile vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, juris Rn. 9 und II ZR 211/09, juris Rn. 23). Danach obliegen dem, der selbst oder durch einen Verhandlungsgehilfen einen Vertragsschluss anbahnt, gewisse Schutz- und Aufklärungspflichten gegenüber seinem Verhandlungspartner, bei deren Verletzung er auf Schadensersatz haftet (MünchKommBGB/Emmerich, 5. Aufl., § 311 Rn. 112). Diese Haftung wird durch die spezialgesetzlichen Formen der Prospekthaftung nicht außer Kraft gesetzt (Suchomel, NJW 2013, 1126, 1129 ff.; Nobbe, WM 2013, 193, 204; Wagner in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 15 Rn. 187, aA Reinelt, NJW 2009, 1, 3; zitiert nach BGH, Urteil vom 9.7.2013 – II ZR 9/12, juris Rn. 26).
2391.
240Die Beklagten zu 4 und 5 sind Gründungsgesellschafter der Fondsgesellschaft W VII und waren Gesellschafter im Zeitpunkt des Beitritts der Klägerin. Sie gehören damit zum Kreis derjenigen, die den Beitretenden über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, aufzuklären haben (st. Rspr., BGH, Urteil vom 09.07.2013 – II ZR 9/12, juris Rn. 33 mwN). Wenn die Anlage wie hier planmäßig mittels eines Prospekts vertrieben wird, haften die schon beigetretenen Gesellschafter daher auch für fehlerhafte Angaben des Emissionsprospekts. Entgegen der Auffassung der Beklagten muss dazu nichts weiter hinzutreten. Dies ergibt sich auch nicht aus der zitierten Entscheidung des BGH vom 30.07.2013 (X ARZ 320/13, juris Rn. 16). Die Entscheidung bezieht sich auf die Prospekthaftung im engeren Sinne. Hier geht es aber um die Haftung aus c.i.c. wegen der Stellung als zukünftiger Vertragspartner des Beitretenden, die aus der Eigenschaft als Gesellschafter resultiert (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 09.07.2013 – II ZR 9/12, juris Rn. 26 ff.). Die Anleger, die sich über die C (ehemalige Beklagte zu 1) als Treugeberkommanditisten beteiligten, sollten im Innenverhältnis gemäß § 6 Ziff. 4 des Gesellschaftsvertrages wie echte Gesellschafter behandelt werden (vgl. BGH, Urteil vom 23.04.2012 – II ZR 211/09, juris, Rn. 10).
2412.
242Kausalität und Verschulden werden vermutet; beides haben die Beklagten nicht widerlegt.
243a) Vorliegend streitet für die Klägerin ob der feststehenden Pflichtverletzung der Beklagten eine Kausalitätsvermutung im Sinne einer Beweislastumkehr (vgl. BGH Urteil vom 02.03.2009 – II ZR 266/07, juris Rn. 6; Urteil vom 08.05.2012 – XI ZR 262/10, juris Rn. 28 f; BGH, Beschluss vom 09.03.2011 - XI ZR 191/10, juris Rn. 33 m.w.N.).
244Um die Kausalitätsvermutung zu widerlegen, muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass der Anleger den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Der pauschale Hinweis der Beklagten, die Klägerin habe Risiken – namentlich das prospektierte Totalverlustrisiko – hingenommen, so dass sie auch weitere Risiken nicht von der Zeichnung der Anlage abgehalten hätten, genügt dazu nicht. Ein solcher Schluss ist nicht tragfähig. Vielmehr kann ein Anleger, der schon zahlreiche Risiken übernommen hat, ebenso gut nicht mehr bereit sein, noch weitere Risiken zu übernehmen (BGH, Urteil vom 22.03.2010 – II ZR 215/08, juris Rn. 24). Im Streitfall sind keine Umstände für die Annahme dargetan, dass die Klägerin in Kenntnis der festgestellten Prospektfehler ihr durchgehend positives Bild von dem Fonds behalten und die Anlage gleichwohl getätigt hätte.
245Die Beklagten zu 2, 4 und 5 und die Streithelferin zu 8 haben mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 10.06.2014 (Bl. 595 f. d.A.) bzw. vom 06.06.2014 (Bl. 589b d.A.) ihren Beweisantritt zur Widerlegung der Kausalität durch Parteivernehmung der Klägerin ausdrücklich fallen gelassen. Auch der Beklagte zu 3 (Schriftsatz vom 03.06.2014, Bl. 591 d.A.) hat an seinem diesbezüglichen Beweisantritt nicht mehr festgehalten und auf eine Anhörung der Klägerin verzichtet. Die Streithelferin zu 7 hat auf die Verfügung des Senats vom 28.05.2014 (Bl. 589a d.A.) keinen eigenen Antrag auf Anhörung der Klägerpartei gestellt (Schriftsatz vom 05.06.2014, Bl. 594 d.A.).
246b) Wegen des Verschuldens wird auf die Ausführungen zur Haftung der Beklagten zu 2 und 3 verwiesen. Die Beklagten zu 4 und 5 haften im Übrigen im Rahmen der Prospekthaftung im weiteren Sinne gemäß § 278 BGB für das Verschulden der zur Erfüllung ihrer Vertragspflichten eingesetzten Erfüllungsgehilfen (vgl. BGH, Urteil vom 09.07.2013 – II ZR 9/12, juris Rn. 37), so auch für einen Erfüllungsgehilfen, der den als Aufklärungsmittel im Rahmen der Beitrittsverhandlungen verwendeten Fondsprospekt gestaltet hat.
2473.
248Verjährung scheidet aus, da die Verjährungsfrist mangels nachgewiesener früherer Kenntnis der Klägerin von den Prospektmängeln zum Zeitpunkt der Klageerhebung im Jahr 2011 gemäß §§ 195, 199 BGB nF i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB noch nicht abgelaufen war.
249IV.
250Bezüglich des Beklagten zu 6 sind die vorgetragenen Berufungsgründe nicht geeignet, eine vom Urteil des Landgerichts abweichende und der Klägerin günstigere Entscheidung zu tragen. Die angefochtene Entscheidung beruht nicht auf einem Verfahrensmangel und lässt auch im Übrigen keinen entscheidungserheblichen Rechtsfehler zu ihrem Nachteil erkennen (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO). Solche zeigt auch das Berufungsvorbringen nicht auf. Ebenso bestehen keine konkreten Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen des Landgerichts begründen, so die Möglichkeit unterschiedlicher Wertung ergeben und eine neue Tatsachenfeststellung gebieten (vgl. BGH, Urt. v. 09.03.2008 – VIII ZR 266/03, zit. nach juris Rn. 5, 7).
251Das Landgericht hat die Klage gegen den Beklagten zu 6 zu Recht abgewiesen. Der Klägerin steht im Hinblick auf ihre Beteiligung an dem W VII Fonds unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 6 zu. Es wird vollumfänglich auf das angegriffene Urteil Bezug genommen, soweit sich nicht aus den nachstehenden Ausführungen etwas anderes ergibt.
252Ansprüche gegen den Beklagten zu 6, die die Klägerin auf § 826 BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 266 StGB stützt, bestehen nicht. Im Prospekt wird weder ein unzutreffender Eindruck über die vom Beklagten zu 6 als Geschäftsführer der ehemaligen Beklagten zu 1 durchzuführende Mittelverwendungskontrolle erweckt noch ist erkennbar, dass die Anlegergelder entgegen der prospektierten Zwecke verwandt worden sind.
253Allein durch die schlagwortartige Verwendung des Begriffs „Mittelverwendungskontrolle“ in § 2 Abs. 6 S. 4 des Treuhandvertrages wird dem Anlageinteressenten nicht suggeriert, dass durch Abschluss des Vertrages nach dem vorgelegten Muster eine effektive Mittelverwendung erreicht werde und ein Missbrauch des eingesammelten Kapitals ausgeschlossen sei (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 22.03.2007 – III ZR 98/06, juris). Insoweit lässt die Berufung außer Acht, dass der Begriff der „Mittelverwendungskontrolle“ für sich genommen zunächst ohne konkreten Inhalt ist und der näheren Ausfüllung durch die im Einzelfall vereinbarten Bestimmungen bedarf (vgl. BGH, aaO, Rn. 19). Das gilt schon deshalb, weil bei Kapitalanlagemodellen vollkommen unterschiedliche Arten der Mittelverwendungskontrolle denkbar sind und in der Praxis vorkommen. So muss sich die Kontrolltätigkeit nicht zwangsläufig auf die gesamte Laufzeit eines Fonds erstrecken und eine laufende Überprüfung der Zahlungsflüsse von der Platzierungs- über die Betriebsphase bis hin zur Abwicklung der Beteiligung vorsehen. Denkbar ist ebenfalls, dass sich die Mittelverwendungskontrolle auf die Platzierungsphase oder aber auf eine nachträgliche Überprüfung der bestimmungsgemäßen Mittelverwendung beschränkt.
254Im Streitfall ist ein gesonderter Mittelverwendungskontrollvertrag, aus dem sich konkrete Vorgaben für die von der ehemaligen Beklagten zu 1 durchzuführende Kontrolltätigkeit oder bestimmte Überprüfungsakte ergeben hätten, unstreitig nicht geschlossen worden. Ebenso geht aus der von der Klägerin auszugsweise zitierten Beitrittserklärung nichts zu Art und Umfang der von der ehemaligen Beklagten zu 1 als „Mittelverwendungskontrolleur“ zu leistenden Kontrolltätigkeit hervor. Maßgeblich für die Ausgestaltung der Mittelverwendungskontrolle ist daher der Treuhandvertrag sowie ergänzend der Anlageprospekt (so auch OLG Köln zum E V. Fonds, Urt. v. 23.05.2013, 24 U 202/12).
255Aus den Bestimmungen des Treuhandvertrages geht klar und deutlich hervor, dass die offenbar von der Klägerin gewünschte und nunmehr zum Aufhänger einer Haftung des Beklagten zu 6 gemachte „umfassende“ Mittelverwendungskontrolle durch die Treuhandkommanditistin mit einer ständigen Überprüfung der Zahlungsflüsse in M gerade nicht vereinbart worden ist. Vielmehr beschränkte sich nach § 2 Abs. 6 TreuhandV. die Kontrolltätigkeit der ehemaligen Beklagten zu 1 ausschließlich auf die Platzierungsphase. Nach Abs. 6 S. 1 der vorgenannten Bestimmung hatte die Treuhandkommanditistin die Anlegergelder zunächst auf einem Treuhandkonto in Deutschland zu sammeln, was unstreitig geschehen ist. Mit der Vollplatzierung/Einwerbung des im Investitionsplan genannten Eigenkapitals endete – wie in § 2 Abs. 6 S. 3 und 4 TreuhandV. eindeutig und unmissverständlich geregelt ist – die Mittelverwendungskontrolle. Nach dem Treuhandvertrag war die ehemalige Beklagte zu 1 damit gerade nicht verpflichtet, die prospektgemäße Verwendung der Mittel durch Kontrollen in M oder anhand von Zahlungsbelegen oder sonstiger Urkunden zu überprüfen.
256Soweit die Treuhandkommanditistin nach § 2 Abs. 6 S. 2 TreuhandV. verpflichtet war, während der Platzierungsphase die auf dem Treuhandkonto eingegangenen Beträge der Anleger „auf Abruf der Fondsgesellschaft zu der im Investitionsplan entsprechenden Verwendung freizugeben“, beschränkte sich die Mittelverwendungskontrolle ersichtlich darauf, lediglich Mittel freizugeben, deren Abruf nach dem Investitionsplan plausibel war. Insoweit ergibt sich im Rahmen der gemäß §§ 133, 157 BGB vorzunehmenden Auslegung zweifelsfrei, dass der Mittelverwendungskontrolle im vorliegenden Fall nur eine sehr eingeschränkte Schutzfunktion zukommen konnte. Denn § 2 Abs. 6 S. 2 TreuhandV. stellte für die Mittelfreigabe keine Prüfkriterien oder Kontrollschritte auf. Ebenso waren danach die Freigabe der Mittel und der Transfer der Gelder nach M nicht davon abhängig, dass die Fondsgesellschaft den Mittelbedarf und den Verwendungszweck durch Vorlage fälliger Rechnungen oder sonstiger Belege nachwies. Durch die Formulierung - „auf Abruf“ der Fondsgesellschaft - ging dies für Anlageinteressenten verständlich und eindeutig aus dem Treuhandvertrag hervor. Zu vergegenwärtigen ist auch, dass die Treuhandkommanditistin nach dem Wortlaut von § 2 Abs. 6 S. 2 TreuhandV. zur Freigabe der Mittel „verpflichtet“ war. Unbeschadet dessen lag schon unter praktischen Gesichtspunkten für jeden Anleger auf der Hand, dass die ehemalige Beklagte zu 1 in der Investitionsphase und zudem noch von Deutschland aus schon rein tatsächlich keinen wirksamen Schutz des Anlagekapitals gewährleisten konnte.
257Ein besonderer Schutz des Anlegerkapitals, etwa durch laufende Überprüfungen oder eine Abschlusskontrolle, wurde den Anlegern ebenfalls an keiner anderen Stelle des Treuhandvertrages zugesagt. Im Gegenteil war aus § 14 Abs. 2 und Abs. 4 TreuhandV. für Anlageinteressenten klar zu ersehen, dass die Treuhandkommanditistin keine Haftung dafür übernahm, dass die Geschäftsführer und Vertragspartner der Fondsgesellschaft die ihnen obliegenden Aufgaben ordnungsgemäß erfüllen würden. Im Ergebnis findet damit das Vorbringen der Klägerin zu angeblich im Treuhandvertrag versprochenen Schutzmechanismen in dem gesamten Vertragswerk keinerlei Stütze, sondern wird vielmehr durch die maßgeblichen Bestimmungen widerlegt.
258Darüber hinaus wurde auch im Emissionsprospekt weder mit einer umfassenden Mittelverwendungskontrolle oder mit sonstigen besonderen Schutzmechanismen gegen eine missbräuchliche Verwendung des Anlagekapitals geworben noch wurde darin eine Mittelverwendungskontrolle überhaupt als ein besonderes, „für“ die Beteiligung sprechendes Investitionskriterium heraus gestellt.
259Anderes ergibt sich auch nicht aus der Formulierung in der Beitrittserklärung (Bl. 37 d.A.), ausweislich der der „Treuhänder“ hinsichtlich des Agios nur Inkassostelle ist, die das Agio nach Rechnungsstellung an den „zentralen Anbieter“ weiterleiten wird. In Zusammenhang mit den übrigen Textpassagen und Bestimmungen im Treuhandvertrag, in denen Regelungen über eine Mittelverwendungskontrolle Erwähnung finden, ergibt sich im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung aus Empfängersicht gerade nicht der zwingende Rückschluss, dass ein Anleger mehr als die allein prospektierte Freigabe der Mittel entsprechend dem im Investitionsplan angeführten Verwendungszweck durch die ehemalige Beklagte zu 1 zu erwarten hatte.
260Soweit die Klägerin ihr gegen den Beklagten zu 6 gerichtetes Begehren auf deliktische Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a StGB stützt, gilt das zum weder dargelegten noch bewiesenen Vorsatz der Beklagten zu 2 und 3 Ausgeführte erst recht für den Beklagten zu 6. Aus der bloßen Unterzeichnung der Gesellschaftsverträge seitens des Beklagten zu 6 lässt sich nicht auf Kenntnis von fehlerhaften Prospektangaben und deren Wesentlichkeit schließen.
261VI.
262Soweit die Klägerin weitere als die vom Senat festgestellten Prospektfehler rügt und auch insoweit eine Haftung auf Delikt stützt, wird vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil, mit denen eine Haftung insoweit abgelehnt worden ist, Bezug genommen. Die zweitinstanzlichen Ausführungen der Klägerin geben insoweit keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung.
263V.
2641.
265Der Klägerin steht nach § 249 Abs. 1 BGB zunächst gegen dieBeklagten zu 2 bis 5 als Gesamtschuldner ein Anspruch auf Erstattung ihres in der Beteiligung vom 06.08.2008 angelegten Kapitals in Höhe von 5.000 € zuzüglich des gezahlten Agios in Höhe von 250 € zu.
266Des Weiteren steht ihr nach § 249 Abs. 1 BGB gegen die Beklagten zu 4 und 5 als Gesamtschuldner ein Anspruch auf Erstattung ihres in der Beteiligung vom 21.10.2008 angelegten Kapitals in Höhe von 15.000 € zuzüglich des gezahlten Agios in Höhe von 750 € zu.
267Entgegen der zuletzt geäußerten Auffassung der Streithelferin zu 7 muss sich die Klägerin dabei kein etwaiges Verschulden eines ihr die Anlage vermittelnden Beraters im Verhältnis zu den Gründungsgesellschaftern und den Prospektverantwortlichen als eigenes (Mit-)Verschulden zurechnen lassen. Eine Zurechnungsgrundlage ist weder dargetan noch ansatzweise ersichtlich. Falls weitere Anspruchsgegner in Betracht kommen sollten, hafteten diese neben den Beklagten als Gesamtschuldner.
2682.
269Zum Zwecke der Vorteilsausgleichung hat die Klägerin den Beklagten zu 2 bis 5 ihrerseits das jeweils Erlangte Zug um Zug herauszugeben. Dies betrifft die Treuhandbeteiligungen am W Insoweit ist die Abtretung aller Rechte und Ansprüche aus dieser Beteiligung ausreichend. Für die Abtretung ihrer Rechte aus den Beteiligungen hat die Klägerin durch das mit der Klage abgegebene Angebot auf Übertragung alles ihrerseits Erforderliche getan. Mit der Annahme befinden sich die Beklagten zu 2 bis 5 hinsichtlich der Beteiligung vom 06.08.2008 spätestens seit Klageerhebung in Verzug; hinsichtlich der Beteiligung vom 21.10.2008 befinden sich die Beklagten zu 4 und 5 jedenfalls seit der mündlichen Verhandlung über die Klageerweiterung in Verzug.
270Die Beklagten wenden sich zu Unrecht gegen die Formulierung der Zug um Zug anzubietenden Abtretung der Rechte aus der Fondsbeteiligung. Auf etwaige Beschränkungen der Übertragbarkeit im Gesellschaftsvertrag kommt es nicht an. Besteht die Kapitalanlage - wie hier - in der Rechtsposition als Treuhandkommanditist, genügt es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wenn der Geschädigte im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus der Beteiligung bzw. dem Treuhandvertrag anbietet (vgl. BGH, Urteil vom 10.07.2012 – XI ZR 272/10, juris Rn. 11 f; BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, WM 2010, 262 Rn. 29; Beschlüsse vom 6. Juli 2010 - XI ZB 40/09, WM 2010, 1673 Rn. 14 und vom 20. Dezember 2011 - XI ZR 295/11, juris Rn. 1). Denn das Gegenrecht des Schädigers kann sich nur auf die Rechtsposition beziehen, die der geschädigte Kapitalanleger aufgrund der Zeichnung der - mittelbaren oder unmittelbaren - Fondsbeteiligung erworben hat (BGH, Beschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZB 40/09, WM 2010, 1673 Rn. 14). Dies gilt auch dann, wenn die Übertragung der Fondsanteile von der Zustimmung Dritter abhängig ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 28. November 2007 - III ZR 214/06, juris Rn. 3, vom 6. Juli 2010 - XI ZB 40/09, WM 2010, 1673 Rn. 14 und vom 20. Dezember 2011 - XI ZR 295/11, juris Rn. 1 mwN). Etwaige gesellschaftsrechtliche Schwierigkeiten bei der Übertragung der Fondsbeteiligung der Klägerin auf die Beklagten stehen der angeordneten Zug-um-Zug-Leistung nicht entgegen. Diese Schwierigkeiten fallen in den Risikobereich der schadensersatzpflichtigen Beklagten und nicht in denjenigen des Geschädigten (vgl. BGH Beschluss vom 8. Mai 2012 - XI ZR 286/11, juris Rn. 3 mwN).
2713.
272Neben den Ansprüchen auf Rückzahlung des jeweiligen Anlagekapitals stehen der Klägerin (Prozess-) Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB zu.
2734.
274Nicht schlüssig dargetan hat die Klägerin den geltend gemachten Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten, deren Entstehen von allen Beklagten bestritten worden ist. Es fehlt an jeglicher Darlegung hinsichtlich welchen Teils der – erweiterten – Klageforderung der Klägervertreter bereits vorgerichtlich tätig geworden ist und welche Kosten der Klägerin dadurch entstanden sind. Das gilt umso mehr, als der von der Rechtsschutzversicherung in der Abtretungserklärung (Bl. 650 d.A.) genannte Betrag der Höhe nach von der geltend gemachten Forderung abweicht, ohne dass dazu erklärender Vortrag erfolgt.
275VII.
276Die Entscheidungen zur Kostentragung und vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs.1, 100 Abs. 4, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
277VIII.
278Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Dass eine Vielzahl von teilweise revisiblen Parallelverfahren anhängig ist, ist kein Kriterium für die Zulassung der Revision. Es handelt sich vielmehr um die Anwendung der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in tatrichterlicher Würdigung auf die Umstände des jeweiligen Einzelfalls (vgl. auch BGH, Urteil vom 16.09.2010 – III ZR 333/09).
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
- Die Kläger machen Ersatzansprüche wegen fehlgeschlagener Beteiligungen an der MSF M. S. F. D. V. I AG & Co. KG (im Folgenden: MSF KG) geltend. Nach teilweiser Erledigung durch Vergleich sowie Rechtskrafteintritt gegen weitere Beklagte ist die Klage nur noch gegen den Beklagten zu 5 (im Folgenden: Beklagter) anhängig.
- 2
- Der Beklagte ist - mittlerweile emeritierter - Inhaber eines rechtswissenschaftlichen Lehrstuhls der Universität M. und ehemaliger Bundesminister . Im Frühjahr 2004 erklärte er sich bereit, als Vorsitzender des Beirats der D. A. AG tätig zu werden. Dieses Unternehmen war einzige Gesellschafterin der DPM D. P. M. AG, die ihrerseits die Komplementärin der MSF KG war.
- 3
- Zur Werbung der Anleger gab die DPM D. P. M. AG einen Emissionsprospekt heraus, in dem unter anderem die Beteiligungen an der MSF KG dargestellt wurden. Daneben vertrieb die DPM P. M. AG eine 80 Seiten umfassende so genannte Produktinformation, in der neben einer Präsentation der Anlagestrategie mit umfangreicher Erläuterung der einzelnen vorgesehenen Portfolios sowie beispielhafter Berechnungen der Wertentwicklung die gesellschaftsrechtlichen Beziehungen der MSF KG dargelegt waren. Weiter wurden - nach dem einleitenden Hinweis: "Für die Umsetzung unserer Philosophie haben wir hochrangige Persönlichkeiten aus der Wirtschaft und dem öffentlichen Leben sorgfältig ausgewählt." - die Personen vorgestellt, die den Vorstand und den Aufsichtsrat der DPM D. P. M. AG sowie den Aufsichtsrat und den Beirat der D. A. AG bildeten. Dort wurde der Beklagte als Beiratsvorsitzender des letztgenannten Unternehmens mit folgender Aussage zitiert: "Wir wissen, wie wichtig es heute für jeden Menschen ist, frühzeitig eine private Vorsorge anzustreben. Die richtige Entscheidung zu fällen, ist nicht leicht und bedarf einer gründlichen Prüfung mit allen fachlichen und gesetzlichen Aspekten. Sicherheit und Vertrauen sind auf dem Kapitalmarkt keine Selbstverständlichkeit mehr. Nach Finanzskandalen und unsicheren Börsenzeiten erhält die Verlässlichkeit einer Anlage einen neuen Stellenwert für den Verbraucher. Wir verstehen uns als kompetenter Wegbegleiter unserer Unternehmen gerade im Hinblick auf die Förderung der Kontakte mit Politik und Wirtschaft. Dabei setzen wir uns für die Realisierung der Ziele der Geschäftsleitung ein."
- 4
- Weiter wurde mit dem Emissionsprospekt ein Sonderdruck der Finanzzeitschrift "C. " herausgegeben, in dem ein zweiseitiges Interview mit mehreren dort als "führende Personen der DA D. A. " und "Verantwortliche" des Fonds bezeichneten Funktionsträgern abgedruckt war, zu denen auch der Beklagte gehörte. Dieser wurde dort auf die Frage, was den Fonds im Hinblick auf Anlegerfreundlichkeit und Qualität auszeichne, mit folgender Antwort zitiert: "Meine Forderung an das Management der D. A. AG für meine Mitwirkung als Vorsitzender des Beirats war: Durchgehende Qualitätssicherung für jeden einzelnen Anleger. Dazu Kompetenz, Kontrolle und Transparenz für das Konzept und die handelnden Personen des Fonds. Das haben wir geschafft. Mich hat die Beachtung aller denkbaren Anlegerschutzregelungen, die das Fondskonzept auszeichnet, beeindruckt."
- 5
- Auf die Frage, ob die neben dem Beklagten weiter involvierten bekannten Persönlichkeiten lediglich ihren Namen gegeben hätten oder auch Risiken mittrügen, gab der Beklagte unter anderem an, er sei für wenigstens zwei Jahre verantwortlich im Beirat, die anderen seien "bewusst im Obligo mit ihrem guten und unbelasteten Namen".
- 6
- Sowohl in der Produktinformation als auch in dem Sonderdruck aus der Zeitschrift "C. " wurde der Beklagte unter anderem mit seinen früheren Positionen als Bundesminister sowie als Lehrstuhlinhaber für Staats- und Verwaltungsrecht, Verwaltungslehre und Finanzrecht vorgestellt.
- 7
- Schließlich wurde mit dem Emissionsprospekt ein den Fonds darstellender Artikel der Zeitung "W. K. " herausgegeben. Als optischer Aufmacher war ein Bild des Beklagten abgedruckt, der als "renommierter Verfas- sungsrechtler und Ex-Bundesminister" vorgestellt und unter anderem mit folgenden Aussagen zitiert wurde: "Die Rente war bereits zu Zeiten, in denen sie noch sicher ge- nannt wurde, nicht mehr sicher. (…) Die Menschen müssen mehr Eigenverantwortung übernehmen. (…) Es müssen solide Alterna- tiven aufgezeigt werden, wie man aus eigener Anstrengung und finanzieller Möglichkeit für eine sichere Zukunft vorsorgen kann. Erst nach einer genauen Prüfung der Strukturen und der Personen habe ich meine persönliche Mitwirkung und Unterstützung zugesagt. Denn wir wissen, dass es in der Vergangenheit im Fondsgeschäft nicht überall gut gelaufen ist. Deshalb musste ein Konzept entwickelt werden, das nicht nur Renditen offeriert, sondern voll durchkontrolliert ist und von unabhängigen und erfahrenen Persönlichkeiten geleitet wird. Dies ist der DA überzeugend gelungen."
- 8
- In Bezug auf die Anlegerfreundlichkeit der Vertragsgestaltung war die Äußerung des Beklagten zitiert: "Meine Forderung an das Management der D. A. AG für meine Mitwirkung war: durchgehende Qualitätssicherung für jeden einzelnen Anleger; dazu Kompetenz, Kontrolle und Transparenz. Das haben wir geschafft."
- 9
- Die klagenden Eheleute beteiligten sich mit Treuhandangebot/Beitrittserklärung vom 7. Oktober 2004 an der MSF KG.
- 10
- Mit sofort vollziehbarem Bescheid vom 15. Juni 2005 untersagte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht der MSF KG ihre geschäftliche Tätigkeit, da es sich bei dieser um ein gemäß § 32 KWG erlaubnispflichtiges Finanzkommissionsgeschäft handele. Nachdem ein Antrag des Unternehmens auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs vor dem Verwaltungsgericht ohne Erfolg blieb, wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der MSF KG eröffnet.
- 11
- Die Kläger erheben Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten und machen hierzu unter anderem geltend, in dem Emissionsprospekt sei das Geschäftsmodell der MSF KG teilweise unzutreffend dargestellt worden. Der Beklagte beruft sich darauf, dass er als Beiratsvorsitzender der Konzerndachgesellschaft keine operative oder organschaftliche Funktion ausgeübt und auch keinen Einfluss auf den Inhalt des Emissionsprospekts genommen habe. Im Übrigen habe er schon Anfang August 2004 seine Beiratstätigkeit beendet.
- 12
- Das Landgericht hat der unter anderem auf Erstattung der Einlagen und Freistellung von weiteren Zahlungsverpflichtungen gerichteten Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die inzwischen nur noch auf Freistellung von weiteren Zahlungsverpflichtungen sowie Feststellung des Annahmeverzugs gerichtete Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger diese Begehren weiter.
Entscheidungsgründe
- 13
- Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.
I.
- 14
- Das Berufungsgericht (WM 2010, 1261; zust. Anm. Fink, WuB I G 8 Prospekthaftung 5.10; Melzer/Ueding EWiR 2010, 523 f) hat eine Haftung nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne verneint, da der Beklagte nicht prospektverantwortlich sei. Er sei weder Initiator noch Hintermann der Fondsgesellschaft gewesen. Auch hafte er nicht als Garant. Er werde nicht im Emissionsprospekt, sondern nur in der Produktinformation benannt. Diese aber sei schon kein Emissionsprospekt oder Teil eines solchen. Zudem handele es sich bei den dort wiedergegebenen Äußerungen des Beklagten um ganz allgemeine Aussagen ohne konkreten Tatsachenkern, die als solche nicht unrichtig seien. Die Erklärungen des Beklagten in den Interviews seien ebenfalls nicht Teil des Emissionsprospekts. Darüber hinaus verbinde ein Anlageinteressent mit der Nennung des Beklagten als Vorsitzenden des Beirats und mit dessen eher allgemein gehaltenen Aussagen nicht die Vorstellung, dieser habe eine umfassende Prüfung der Richtigkeit der Angaben der Initiatoren und ihrer Bonität vorgenommen. Schließlich lasse sich nicht feststellen, dass die Zeitschriftenartikel auch nach Beendigung der Beiratstätigkeit des Beklagten mit seinem Wissen und Wollen oder auch nur mit seiner Duldung zur Werbung eingesetzt worden seien.
- 15
- Eine Haftung nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne scheide aus, da der Beklagte weder als Anlageberater noch als -vermittler aufgetreten sei. Auch eine deliktische Haftung sei nicht begründet.
II.
- 16
- Dies hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen ist nicht auszuschließen , dass der Beklagte den Klägern nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne zum Schadensersatz verpflichtet ist.
- 17
- 1. a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haften für fehlerhafte oder unvollständige Angaben in dem Emissionsprospekt einer Kapitalanlage neben dem Herausgeber des Prospekts die Gründer, Initiatoren und Gestalter der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden oder beherrschen. Darüber hinaus haften als so genannte Hintermänner alle Personen, die hinter der Gesellschaft stehen und auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Anlagemodells besonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen (z.B. Senatsurteile vom 6. März 2008 - III ZR 298/05, NJW-RR 2008, 1365 Rn. 15 und vom 14. Juni 2007 - III ZR 185/05, NJW-RR 2007, 1479 Rn. 11; BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 340, jew. mwN). Maßgeblich für die Haftung des Hintermannes ist sein Einfluss auf die Gesellschaft bei der Initiierung des Projekts (Senat jew. aaO). Er muss eine Schlüsselposition besitzen, die mit derjenigen der Geschäftsleitung vergleichbar ist (z.B. Senatsurteil vom 19. November 2009 - III ZR 109/08, NJW 2010, 1279 Rn. 13).
- 18
- Ohne Hinzutreten weiterer Umstände lässt allein die Position eines Beiratsmitglieds oder -vorsitzenden regelmäßig nicht den Schluss auf einen solchen maßgeblichen Einfluss zu (BGH, Urteile vom 22. Oktober 1984 - II ZR 2/84, WM 1984, 1640, 1641 a.E. und vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 348 f; Assmann in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlage- rechts, 3. Aufl., § 6 Rn. 145; Eyles in: Vortmann, Prospekthaftung und Anlageberatung , § 2 Rn. 41; Gehrlein BB 1995, 1965, 1967; Grumann BKR 2002, 310, 315). Ein Beirat ist kein Gesellschaftsorgan mit allgemein vorgegebenen Aufgaben (K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 36 IV 3; Haertlein ZIP 2008, 726, 731). In der Publikums-Kommanditgesellschaft hat er zwar typischerweise eine Überwachungsfunktion (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1979 - II ZR 151/77, WM 1979, 1425, 1426). Abgesehen davon, dass auch eine solche Kontrolle der allgemeinen Geschäftstätigkeit grundsätzlich keinen besonderen Einfluss bei der Initiierung des Projekts mit sich bringt, sollte der Beklagte schon nicht Mitglied im Beirat der MSF KG werden, sondern in demjenigen der D. A. AG. In einer Aktiengesellschaft kann ein Beirat grundsätzlich nicht die Aufgaben und Funktionen des Vorstands übernehmen, so dass ihm im Wesentlichen nur Beratungsfunktionen diesem gegenüber verbleiben (MünchKommAG /Spindler, 3. Aufl., § 76 Rn. 10; MünchKommAG/Habersack, 3. Aufl., § 95 Rn. 6). Im Einzelfall mag zwar der tatsächliche Einfluss eines Beiratsmitglieds über seine rechtliche Funktion hinausgehen und eine Prospektverantwortlichkeit begründen. Dies hat der Bundesgerichtshof in einem Fall angenommen , in dem das betreffende Beiratsmitglied gleichzeitig Gesellschafter der Komplementärin war, an den Sitzungen der Geschäftsführung teilnahm, dort faktisch alle wichtigen Fragen erörterte und alle wesentlichen Entscheidungen traf, wobei sich die Geschäftsführer tatsächlich an die Beschlüsse des Beirats hielten, der damit die Geschäfte der Gesellschaft entscheidend mitbestimmte sowie die Geschicke der Gesellschaft weitgehend leitete (BGH, Urteil vom 16. November 1978 - II ZR 94/77, BGHZ 72, 382, 385 f).
- 19
- b) Der Prospekthaftung im engeren Sinne unterliegen darüber hinaus auch diejenigen, die mit Rücksicht auf ihre allgemein anerkannte und hervorgehobene berufliche und wirtschaftliche Stellung oder ihre Eigenschaft als berufsmäßige Sachkenner eine Garantenstellung einnehmen, sofern sie durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Emissionsprospekt einen besonderen, zusätzlichen Vertrauenstatbestand schaffen und Erklärungen abgeben (z.B. Senatsurteile vom 6. März 2008 - III ZR 298/05, NJW-RR 2008, 1365 Rn. 18 und vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158, 110,115; BGH, Urteile vom 31. Mai 1990 - VII ZR 340/88, BGHZ 111, 314, 319; vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 348 und vom 22. Mai 1980 - II ZR 209/79, BGHZ 77, 172, 176 f). Der Vertrauenstatbestand muss sich aus dem Prospekt ergeben, sofern nicht die Mitwirkung an der Prospektgestaltung auf andere Weise nach außen hervorgetreten ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2000 - X ZR 94/98, BGHZ 145, 187, 197; Assmann in Assmann/ Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 6 Rn. 156 f). Eine Haftung ist auf die den Garanten selbst zuzurechnenden Prospektaussagen beschränkt (z.B. Senatsurteile vom 6. März 2008 aaO, Rn. 18 f mwN und vom 14. Juni 2007 - III ZR 185/05, NJW-RR 2007, 1479 Rn. 15).
- 20
- Zu den berufsmäßigen Sachkennern, denen eine Garantenstellung zukommen kann, gehören zum Beispiel Rechtsanwälte, die gutachtliche Stellungnahmen abgeben (vgl. BGH, Urteil vom 22. Mai 1980 - II ZR 209/79, BGHZ 77, 172, 173), Wirtschaftsprüfer, die den Prospekt geprüft haben (BGH, Urteil vom 31. Mai 1990 - VII ZR 340/88, BGHZ 111, 314, 320), und Steuerberater.
- 21
- c) Prospekt in diesem Sinne ist eine marktbezogene schriftliche Erklärung , die für die Beurteilung der angebotenen Anlage erhebliche Angaben enthält oder den Anschein eines solchen Inhalts erweckt (Assmann in: Assmann/ Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 6 Rn. 67; Ehricke, in: Hopt/Voigt, Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, S. 195 f; Lenenbach , Kapitalmarkt- und Börsenrecht, Rn. 9.27; zu § 264a StGB: Regierungsbegründung des Entwurfs eines Zweiten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität , BT-Drucks. 10/318, 23). Sie muss dabei tatsächlich oder zumindest dem von ihr vermittelten Eindruck nach den Anspruch erheben, eine das Publikum umfassend informierende Beschreibung der Anlage zu sein (BGH, Urteile vom 19. Juli 2004 - II ZR 218/03, BGHZ 160, 134, 138 und II ZR 402/02, ZIP 2004, 1593, 1595 [insoweit nicht in BGHZ 160, 149 abgedruckt]).
- 22
- 2. Unter Anwendung dieser Maßstäbe, der ihnen zugrunde liegenden Wertungen und der erforderlichen Gesamtbetrachtung hat der Beklagte entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts wegen seiner Äußerungen in den Zeitschriften die Stellung eines Verantwortlichen nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne.
- 23
- a) Die von der Muttergesellschaft der MSF KG gemeinsam mit dem ausdrücklich als solchen bezeichneten Emissionsprospekt herausgegebene "Produktinformation" und die als Sonderdrucke ebenfalls gezielt zusammen mit dem Prospekt vertriebenen Presseartikel in den Zeitschriften "C. " und "W. K. " sind bei der gebotenen Gesamtbetrachtung sämtlich Bestandteile eines Anlageprospekts in dem vorgenannten Sinn. Dabei kommt es weder darauf an, dass diese Schriftstücke nicht körperlich mit dem als Emissionsprospekt titulierten Druckwerk verbunden waren, noch ist es von Belang, dass sich auf der letzten Seite der "Produktinformation" der Hinweis befindet, diese stelle nicht den Emissionsprospekt dar, und dass die Presseartikel redaktionell erkennbar von Dritten verfasst worden waren.
- 24
- Alle vier Drucksachen wurden nach den Feststellungen des Berufungsgerichts miteinander vertrieben und gemeinsam zur Gewinnung von Anlegern eingesetzt.
- 25
- Die 80-seitige "Produktinformation", in der auch der Beklagte - im Gegensatz zu dem ausdrücklich als Emissionsprospekt bezeichneten Werk - als Vorsitzender des Beirats präsentiert wurde, sparte dabei zwar rechtstechnische, steuerliche und finanzmathematische Details aus. Gleichwohl stellte sie eine - wenn auch oberflächlichere - den Konzern, die handelnden Personen und die angebotenen Produkte im Überblick umfassend erläuternde Ergänzung des "Emissionsprospekts" dar. Als leichter lesbares Werk vervollständigte die "Produktinformation" damit diesen Prospekt. Im Übrigen vermittelt die "Produktinformation" , anders als etwa ein Flyer oder Info-Brief, bereits für sich genommen den Eindruck einer umfassenden, informierenden Beschreibung der Anlage und genügt damit schon allein der Definition eines Prospekts im Rechtssinn. Der abschließende Hinweis in der "Produktinformation", diese stelle nicht den Emissionsprospekt dar, ist vor diesem Hintergrund nur dahin zu verstehen, dass das Druckwerk allein nicht sämtliche für die Anlageentscheidung maßgeblichen Angaben enthalte. Gerade der Umstand, dass eine solche klarstellende Mitteilung geboten war, verdeutlicht, dass die "Produktinformation" eine, wenn auch vereinfachte und gekürzte, so doch aber umfassende Darstellung der von der Muttergesellschaft der MSF KG angebotenen Portfolios war, die für den durchschnittlichen Anleger die Gefahr der Verwechslung mit einem vollständigen Anlageprospekt in sich barg.
- 26
- Die in der "Produktinformation" wiedergegebenen Äußerungen des Beklagten , die sich, wie das Berufungsgericht insoweit mit Recht ausgeführt hat, in ganz allgemeinen Aussagen ohne konkreten Tatsachenkern erschöpfen, werden wiederum durch die beiden gemeinsam mit dem "Emissionsprospekt" und der "Produktinformation" als Sonderdrucke vertriebenen Zeitschriftenartikel ergänzt. Die darin veröffentlichten Ausführungen des Beklagten knüpfen ihrem Inhalt nach an die in der "Produktinformation" enthaltenen, ihn betreffenden und von ihm getätigten Aussagen an. Sie vervollständigen die Angaben zu seiner Funktion, seinem Einfluss auf die Muttergesellschaft der MSF KG und seiner positiven Einschätzung der beworbenen Anlageprodukte, insbesondere hinsichtlich ihrer Verlässlichkeit. Da die Zeitschriftenartikel auf diese Weise inhaltlich mit dem als "Produktinformation" bezeichneten Druckwerk verknüpft waren und gemeinsam mit diesem sowie dem "Emissionsprospekt" vertrieben wurden, wurden sie ebenfalls Bestandteil des Anlageprospekts. Dies wird hinsichtlich des Sonderdrucks des Artikels aus "C. " zusätzlich dadurch unterstrichen, dass er mit einem Vorblatt der MSF KG versehen war, das dasselbe Bildmotiv aufwies, wie das erste Blatt der Produktinformation. Dass die Artikel redaktionell von Dritten gefertigt wurden, fällt demgegenüber nicht ins Gewicht, da sich die MSF KG die darin enthaltenen Ausführungen durch den Vertrieb der Sonderdrucke zu eigen machte.
- 27
- Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung stellen damit der "Emissionsprospekt" , die "Produktinformation" und die Sonderdrucke mit den Zeitschrifteninterviews ungeachtet ihrer körperlichen Trennung einen einheitlichen Anlageprospekt im Rechtsinne dar. Diese jedenfalls teilweise an sich dem Tatrichter vorbehaltene Würdigung kann der Senat selbst vornehmen, da das Berufungsgericht die hierfür maßgeblichen Feststellungen getroffen hat und weitere Auf- klärung nicht mehr zu erwarten ist (vgl. z.B. Senatsurteil vom 21. Oktober 2010 - III ZR 17/10, juris Rn. 17 mwN).
- 28
- b) Dem Beklagten kam aufgrund seines beruflichen Hintergrunds und seiner Fachkunde sowie infolge seiner - zum Prospektbestandteil gewordenen - Zeitschrifteninterviews die Stellung eines Prospektverantwortlichen zu. Soweit neben Gründern, Initiatoren und Gestaltern der Gesellschaft sowie den Hintermännern auch weitere Personen aufgrund ihres nach außen in Erscheinung tretenden Mitwirkens am Emissionsprospekt für diesen haftungsmäßig Verantwortung tragen, handelt es sich zwar - wie ausgeführt - regelmäßig um Sachkenner , die in Ausübung ihres Berufs an der Gestaltung des Prospekts mitwirken , wie Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater. In einer solchen Eigenschaft war der Beklagte im Rahmen seiner Mitwirkung bei der D. A. AG nicht tätig. Er nahm jedoch mit seinen veröffentlichten Äußerungen , in denen er sich unter anderem sogar - über die üblichen Kompetenzen eines Sonderfachmanns deutlich hinausgehend - eines Einflusses auf die Gestaltung des Anlagekonzepts berühmte, in mindestens gleicher Weise wie dieser Personenkreis das durch seinen Werdegang und Beruf begründete Vertrauen in seine Integrität, Objektivität und Fachkompetenz in Anspruch und setzte es ein, um Einfluss auf die Investitionsentscheidung von potentiellen Anlageinteressenten zu nehmen.
- 29
- aa) Die Aussagen in den Presseberichten und ihre weitere Verbreitung durch die Herausgeber der Anlage zielten erkennbar darauf ab, diese dem Beklagten zugeschriebenen Eigenschaften für das Anlagekonzept der D. A. AG, zu dem auch die Beteiligung an der MSF KG gehörte, in Anspruch zu nehmen. Der Beklagte stand bei dem Bericht in der Zeitschrift "W. K. " durch die optische Aufmachung mit Voranstellung seines Bildes, das Zitat seiner Aussagen als Aufmacher und auch inhaltlich mit seinen Aussagen im Vordergrund. Der Bericht in der Zeitschrift "C. " stellte ihn als Mitverantwortlichen dar, dem in dem Interview eine im Wesentlichen gleichrangige Bedeutung mit den anderen "führenden Personen" der Anlagengruppe beigemessen wurde.
- 30
- Die Aussagen des Beklagten gehen inhaltlich erheblich darüber hinaus, sich als bloßen Beiratsvorsitzenden vorzustellen, was für sich genommen - auch wenn es einen Politiker betrifft - ein schutzwürdiges Vertrauen lediglich in die Wahrnehmung dieser Funktion hätte begründen können (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 349). In beiden Interviews stehen Aussagen des Beklagten im Vordergrund, die die Qualitätssicherung für die Anleger betreffen. Er berühmte sich dabei, insoweit Forderungen an das Management der D. A. AG gestellt und diese gemeinsam verwirklicht zu haben. Dabei implizieren seine Aussagen auch, die Anlegerschutzregelungen überprüft und für gut befunden zu haben ("Mich hat die Beachtung aller denkbaren Anlegerschutzregelungen, die das Fondskonzept auszeichnet, beeindruckt.", "Erst nach einer genauen Prüfung der Strukturen und der Personen habe ich meine persönliche Mitwirkung und Unterstützung zugesagt.", "Deshalb musste ein Konzept entwickelt werden, das nicht nur Renditen offeriert , sondern voll durchkontrolliert ist und von unabhängigen und erfahrenen Persönlichkeiten geleitet wird. Dies ist der DA überzeugend gelungen."). Jedenfalls in der Einleitung zu dem Bericht der Zeitschrift "W. K. " grenzte er die Beteiligung an der MSF KG dabei von anderen Anlagen im Fondsgeschäft ab, bei denen es in der Vergangenheit nicht "gut gelaufen" sei, und stellte die fragliche Fondsbeteiligung damit auch unter Berücksichtigung seines vorangegangenen Appells zur Suche nach einer "soliden Alternative" für eine sichere Altersvorsorge als eine solche dar. Schließlich erweckte der Beklagte mit seinen auf die Qualitätssicherung bezogenen Aussagen ("Das haben wir geschafft" ) den Eindruck, das Anlagekonzept mitgestaltet zu haben und damit nicht nur einen besonderen Einfluss gleich dem eines Initiators gehabt zu haben , sondern das Anlagekonzept mit seinen Stärken und (vermeintlich unwesentlichen ) Schwächen auch besonders detailliert zu kennen.
- 31
- Der Inanspruchnahme besonderer Fachkunde stand auch nicht entgegen , dass sich die Äußerungen des Beklagten schwerpunktmäßig nicht auf einzelne Fakten bezogen, sondern überwiegend ein positives Gesamtbild der Anlage und ihrer Sicherheit zeichneten. Auch wenn die Offenlegung der näheren Umstände des Anlagekonzeptes für dessen sachliche Bewertung unverzichtbar ist, kann der Schaffung einer positiven Anlagestimmung und der Erzeugung eines Gefühls der Sicherheit letztlich eine größere Bedeutung für die Anlageentscheidung eines durchschnittlichen Interessenten zukommen (vgl. auch Ellenberger , Prospekthaftung im Wertpapierhandel, S. 32 f). Bei einer reinen Sympathiewerbung ist ein möglicherweise im Einzelfall begründetes Vertrauen durch Schaffung einer positiven Anlagestimmung zwar regelmäßig nicht schutzwürdig. Der vorliegende Sachverhalt liegt aufgrund der schlüssigen Betonung der Seriosität und der (vermeintlichen) Fachkenntnisse des Beklagten (siehe hierzu sogleich unter Buchst. bb) sowie des suggerierten Einsatzes dieser Eigenschaften bei einer Prüfung der Anlage jedoch entscheidend anders.
- 32
- In der Gesamtschau seiner Aussagen in den Presseveröffentlichungen erweckte der Beklagte zudem den Anschein, er setze sich besonders für die Belange der einzelnen Anleger ein. Seine Aussagen können von einem durchschnittlichen Anlageinteressenten dahingehend verstanden werden, er biete eine zusätzliche, von ihm ausgehende Gewähr für die Sicherheit der Investition und das Gelingen des Anlagegeschäfts.
- 33
- Diese teilweise ebenfalls grundsätzlich dem Tatrichter vorbehaltene Würdigung kann der Senat selbst vornehmen, da das Berufungsgericht diese - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - unterlassen, jedoch die hierfür maßgeblichen Feststellungen getroffen hat und weitere Aufklärung nicht mehr zu erwarten ist (vgl. z.B. Senatsurteil vom 21. Oktober 2010 - III ZR 17/10, juris Rn. 17 mwN).
- 34
- bb) Der durchschnittliche Anleger konnte davon ausgehen, dass der Beklagte über die erforderliche Seriosität, die Fachkompetenz zur Beurteilung der Anlage und das notwendige Durchsetzungsvermögen zur Erfüllung der seinen Angaben zufolge gestellten Forderungen verfügte.
- 35
- Die Präsentation des Beklagten mit den ausgewählten Stationen seines Lebenslaufs war geeignet, Zutrauen in seine besondere persönliche Zuverlässigkeit hervorzurufen. Der Beklagte war als Politiker und Bundesminister Inhaber herausragender öffentlicher Ämter, die zumal dann allgemein Ansehen begründen , wenn ihr Inhaber - wie der Beklagte - nicht allein Berufspolitiker ist. Sie weisen zudem darauf hin, dass der Betroffene darauf bedacht sein wird, seinen guten Ruf nicht zu gefährden, da - wie die Veröffentlichungen zum vorliegenden Sachverhalt belegen - auch aus ihren Ämtern ausgeschiedene Spitzenpolitiker weiterhin im Blickpunkt der interessierten Öffentlichkeit stehen. Überdies deutet eine erfolgreiche politische Karriere auf eine ausgeprägte Durchsetzungsfähigkeit hin, welcher im vorliegenden Zusammenhang besondere Bedeutung zukommt, weil sich der Beklagte berühmte, Forderungen an das Management zum Anlegerschutz gestellt und durchgesetzt zu haben. Die Stellung eines Universitätsprofessors, die der Beklagte weiter innehatte, vermittelte den zusätzlichen Eindruck von Kompetenz und besonderer Seriosität. Den An- gehörigen dieses Berufsstands wird im Allgemeinen neben herausragenden geistigen Fähigkeiten, die es ihnen ermöglichen, auch hochkomplexe Sachverhalte - wie sie unter anderem Anlagemodelle darstellen können - zu durchschauen , auch eine besondere persönliche Integrität zugebilligt. Vor allem aber dadurch, dass die "Produktinformation" sowie die Veröffentlichung in der Zeitschrift "C. " die Fachgebiete hervorhoben, die der Lehrstuhl des Beklagten umfasste, wurde der Eindruck hervorragender Fachkompetenz bei der vom Beklagten zumindest schlüssig behaupteten Prüfung der Anlagemodelle vermittelt. Insbesondere, dass die Lehrstuhlbezeichnung das "Finanzrecht" umfasste, war geeignet, bei dem durchschnittlich verständigen Anleger den Eindruck eines besonderen, akademisch geschärften Sachverstands des Beklagten für die Beurteilung von Vermögensanlagen hervorzurufen. Dieser Rechtszweig beschränkt sich zwar auf das öffentliche Finanz- und Abgabenrecht und umfasst das Kapitalanlagerecht nicht. Sofern dies dem durchschnittlich gebildeten Anlageinteressenten überhaupt bewusst sein sollte, darf er jedenfalls davon ausgehen , dass auch der Inhaber eines solchen Lehrstuhls in der Lage ist, sich schnell und zuverlässig in die Materie des Kapitalanlagerechts einzuarbeiten und sich ein qualifiziertes Urteil über ein Anlagekonzept zu bilden.
- 36
- Dass die tatsächliche Funktion des Beiratsvorsitzenden schwach ausgeprägt und der Beklagte zudem nur Vorsitzender des Beirats der Konzernmutter der MSF KG sein sollte, ist in der Produktinformation für sich genommen zwar noch erkennbar, tritt in der Gesamtschau sämtlicher Veröffentlichungen jedoch derart in den Hintergrund, dass es das Entstehen eines objektiven Vertrauenstatbestandes nicht hindert (anders: Haertlein ZIP 2008, 726, 731).
- 37
- c) Es liegt nahe, dass der Beklagte diesen auf der Hand liegenden vorgesehenen Einsatz seiner Aussagen und seiner Vita zu Werbezwecken kannte und jedenfalls zunächst auch billigte. Das Berufungsgericht hat hierzu - entsprechend seiner Rechtsauffassung - noch keine Feststellungen getroffen.
- 38
- d) Die in den Prospektbestandteilen enthaltenen Angaben des Beklagten dürften nach dem bisherigen Sach- und Streitstand einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage entbehrt haben. Es bestehen schon Zweifel daran, ob der Beklagte die in der Werbung für sich reklamierte Kompetenz und Seriosität angesichts seines beschränkten Aufgabenbereichs im Beirat der Konzernmutter im Zusammenhang mit der Anlage tatsächlich hätte einbringen können. Es spricht einiges dafür, dass dies nicht der Fall war. Offen ist auch, ob der Beklagte die - nicht näher bezeichneten - Aspekte der Qualitätssicherung und der Sicherheit der Anlage tatsächlich geprüft hat.
- 39
- Dies ändert jedoch nichts daran, dass sich der Beklagte gegenüber geschädigten Anlegern an seinen "vertrauensbildenden" Erklärungen festhalten lassen muss. Wenn er - wie er geltend macht - keinerlei Einfluss ausgeübt und keinerlei Prüfungen vorgenommen haben sollte, so hätte er seine Aussagen nicht so wie geschehen treffen dürfen.
- 40
- Für die Haftung des Beklagten spielt es auch keine Rolle, ob er im August 2004 - also noch bevor die Kläger ihre Anlageentscheidung getroffen haben - seine Beiratstätigkeit beendet hat. Die Aussagen des Beklagten beschränkten sich nicht auf eine retrospektive Prüfung des Anlagekonzepts, sondern begründeten auch die in die Zukunft gerichtete Erwartung, er werde weiterhin die Belange der Anleger berücksichtigen und wahren sowie die Belange der Fondsgesellschaften bei seinen Kontakten zu Politik und Wirtschaft vertre- ten. Nicht anders kann seine Antwort auf die Frage in dem Interview der Zeitschrift "C. " verstanden werden, ob er nur des "name droppings" wegen engagiert sei oder auch Risiken mittrage, er selbst sei für wenigstens zwei Jahre verantwortlich im Beirat. Dabei grenzte er sich von weiteren Personen ab, die (nur) mit "mit ihrem guten und unbelasteten Namen (…) im Obligo" seien. Die hierdurch geschaffene Erwartungshaltung ging zumindest mit dem Widerruf seiner Bereitschaft zur Mitarbeit im Beirat nur wenige Monate nach Veröffentlichung des Interviews ins Leere. Er hätte deshalb darauf hinwirken müssen, dass die betreffenden Interviews nicht mehr oder zumindest nicht ohne entsprechende Hinweise zu Werbezwecken eingesetzt wurden. Ob die Zeitschriftenartikel seither noch mit seinem Wissen und Wollen oder auch nur mit seiner Duldung verwendet wurden, ist als solches unerheblich. Dass er solche Bemühungen unternommen hatte oder diese keine Aussicht auf Erfolg gehabt hätten, ist nicht festgestellt. Die bloße Behauptung, er habe weder rechtlich noch faktisch die Möglichkeit gehabt, sämtliche Produktinformationen aus dem Verkehr zu ziehen, ist jedenfalls nicht ausreichend (vgl. hierzu: Senatsurteil vom 19. November 2009 - III ZR 109/08, NJW 2010, 1279, Rn. 30).
- 41
- 3. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Der Senat kann nicht in der Sache entscheiden, da weitere Feststellungen zu treffen sind. Bei der neuen Verhandlung hat das Berufungsgericht auch Gelegenheit, sich gegebenenfalls mit den in der Revisionserwiderung erhobenen weiteren Einwendungen zu befassen , auf die im Revisionsverfahren einzugehen, keine Veranlassung besteht. Dies betrifft insbesondere das Vorbringen, welchem neue streitige Tatsachen zugrunde liegen. Hinsichtlich der geltend gemachten Gesamtwirkung des Vergleichs ist eine Auslegung erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2000 - IX ZR 39/99, NJW 2000, 1942, 1943), zu der zunächst tatsächliche Feststellungen zu treffen sind.
Hucke Seiters
Vorinstanzen:
LG Mosbach, Entscheidung vom 15.08.2007 - 1 O 135/06 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 28.04.2010 - 6 U 155/07 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von der Erhebung von Gerichtskosten für das Revisionsverfahren wird abgesehen (§ 21 Abs. 1 Satz 1 GKG).
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
- Die Klägerin nimmt die Beklagten unter anderem auf Schadensersatz wegen einer von ihr gezeichneten Beteiligung an der mit internationalen Filmproduktionen befassten M. GmbH & Co. KG (Fondsgesellschaft) in Anspruch. Die Beklagte zu 1 ist die Treuhand- kommanditistin der Fondsgesellschaft. Die Beklagte zu 3 hält die Mehrheit der Anteile an der Beklagten zu 1 und der Komplementärin der Fondsgesellschaft sowie 100% der Anteile an der Beklagten zu 2. Diese ist die lnitiatorin des Fonds. Die Beklagte zu 4 ist als Rechtsnachfolgerin der D. AG Gesellschafterin der Beklagten zu 3 gewesen.
- 2
- Die Klägerin zeichnete am 7. Dezember 2000 eine Anteilsübernahmeerklärung , mit der sie - über den Abschluss eines Treuhandvertrags mit der Beklagten zu 1 - eine Beteiligung an der Fondsgesellschaft in Höhe von umge- rechnet 178.952,16 € erwarb. Die Beteiligung sollte die Klägerin zu 44,8 % aus Eigenmitteln leisten und den Rest bei der D. AG finanzieren. Der Fonds weist eine sogenannte Defeasance-Struktur auf. Danach übernahm die D. AG bezüglich aller Filme die Verpflichtung des Lizenznehmers zur Zahlung fester Lizenzgebühren und einer Einmalzahlung an den Fonds mit schuldbefreiender Wirkung für den Lizenznehmer. In dem Fondsprospekt werden an verschiedenen Stellen neben festen Lizenzgebühren auch variable Lizenzgebühren erwähnt. Auf Seite 27 des Prospekts heißt es hierzu unter anderem : "Die Fondsgesellschaft erhält zum regulären Ende zusätzlich zu den festen Lizenzgebühren 40 % der etwaigen Überschüsse aus den Vertriebseinnahmen als variable Lizenzgebühren, sofern diese Vertriebseinnahmen , nach Abzug von territorial und nach Medien differenzierten Vertriebsprovisionen , Vertriebskosten, Beteiligungsansprüchen Dritter und Rückstellungen, die Summe der festen Lizenzgebühren und der Einmalzahlungen übersteigen."
- 3
- Die steuerlichen Ergebnisse des Fonds wurden von der Finanzverwaltung zunächst anerkannt. Die Grundlagenbescheide auf der Ebene der Fondsgesellschaft wurden für die Jahre 2000 bis 2003 sowie 2005 schließlich dergestalt geändert, dass die Schlusszahlung des Lizenznehmers an den Fonds be- ginnend mit dem Jahr der jeweiligen Fertigstellung der Filme "linearisiert" wurde.
- 4
- Die Klägerin erhielt auf die Beteiligung Barausschüttungen von 623,87 €.
- 5
- Sie hat Prospektfehler und Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten geltend gemacht. Hierzu hat sie behauptet, die Beklagte zu 3 sei die eigentliche wirtschaftliche Triebfeder des Fonds gewesen. Sie habe den Fonds permanent operativ und faktisch gegenüber den Anlegern vertreten. Die Beklagte zu 2 habe die Beklagten zu 1 und 4 bei der Annahme des Beteiligungsangebots der Klägerin und der Annahme ihres Darlehensantrags vertreten. Alle Beklagten seien als Prospektverantwortliche anzusehen.
- 6
- Das Landgericht hat die Klage weitgehend abgewiesen. Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 80.170,57 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung verurteilt und festgestellt, dass die Beklagten - teilweise ebenfalls Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung - zur Freistellung der Klägerin von sämtlichen Ansprüchen der Beklagten zu 4 aus dem bei dieser zur Finanzierung der Beteiligung aufgenommenen Darlehen, von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen aus der Beteiligung und von Zahlungsansprüchen Dritter aufgrund eines Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung verpflichtet sind. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Beklagten.
Entscheidungsgründe
- 7
- Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 8
- Das Berufungsgericht hat ausgeführt, nach den landgerichtlichen Feststellungen stehe außer Frage, dass die Beklagten als Prospektverantwortliche anzusehen seien, die für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospekts verantwortlich seien. Sie hafteten gegenüber der Klägerin unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von Aufklärungspflichten aus §§ 311, 280, 241 Abs. 2 BGB.
- 9
- Soweit in dem Beteiligungsprospekt die Treugeber/Kommanditisten als Mitunternehmer mit den hierfür in Aussicht gestellten Vorteilen steuerrechtlicher Natur qualifiziert würden, sei dies irreführend. Die von den Anlegern eingezahlten Beträge seien keineswegs direkt in die Produktion von Kinofilmen geflossen , so dass sie als unternehmerische Beteiligung hätten gewertet werden können. Sie seien vielmehr an den Produktionsdienstleister überwiesen worden, der unmittelbar den überwiegenden Teil an die schuldübernehmende Bank weitergeleitet habe. Aufgrund dieser Verfahrensweise lasse sich nicht begründen, dass der Fonds und die an ihm beteiligten Anleger ein unternehmerisches Risiko auf sich genommen hätten. Die Fondsgesellschaft habe keinen Film selbst produziert und die von den Anlegern eingezahlten Beträge nicht unmittelbar in die Filmproduktion eingebracht. Es habe im Hinblick auf die steuerliche Bewertung als unternehmerische Beteiligungen, wie aufgrund vieler Parallelverfahren im Zusammenhang mit dem Beteiligungsmodell bekannt sei, über Jahre hinweg gegensätzliche Beurteilungen zwischen Anlegern und Finanzbehörden gegeben. Der Prospekt habe deshalb auf diesen für den typischen Anleger höchst wichtigen Punkt sowie auf Risiken der steuerlichen Ausgestaltung des Anlagemodells hinweisen müssen.
- 10
- Die Prospektinformationen seien auch im Hinblick auf die Darstellung der Lizenzgebühren fehlerhaft. Die entsprechende Prospektbeschreibung sei für einen durchschnittlichen Anleger nicht ausreichend verständlich. Wenn dort in Aussicht gestellt werde, es könne zur Einnahme hoher variabler Lizenzgebühren kommen, erscheine dies aus dem Prospekt heraus weder nachvollziehbar noch realistisch. Dem Anleger suggeriere eine derart pauschale Aussage ein Gewinnversprechen, für das eine echte Basis nicht bestanden habe.
II.
- 11
- Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in mehreren Punkten nicht stand.
- 12
- 1. Rechtsfehlerhaft ist bereits der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, nach dem die Beklagten als Prospektverantwortliche anzusehen sind.
- 13
- a) Das Berufungsgericht führt insofern die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 7. Dezember 2009 (II ZR 15/08, NJW 2010, 1077) und vom 17. November 2011 (III ZR 103/10, BGHZ 191, 310) an. Dies deutet darauf hin, dass mit der Prospektverantwortlichkeit der Beklagten eine - in den vorgenannten Entscheidungen behandelte - Prospekthaftung im engeren Sinne gemeint sein soll. Dabei übersieht das Berufungsgericht, dass vorliegend etwaige Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne in analoger Anwendung der in den gesetzlich geregelten Fällen der Prospekthaftung bestimmten kurzen Verjährung (§ 20 Abs. 5 KAGG, § 12 Abs. 5 AuslInvG, jeweils in der bis zum 30. Juni 2002 geltenden Fassung) seit langem verjährt sind (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, WM 2008, 1205 Rn. 7 mwN).
- 14
- Die Prospektverantwortlichkeit der Beklagten steht keineswegs "außer Frage". Das Berufungsgericht begründet die Verantwortlichkeit allein mit den Feststellungen des Landgerichts (Seite 3, Absatz 4 des Urteils des Landgerichts ). Dieses hat ausgeführt, die Beklagte zu 1 sei die Treuhandkommanditistin der Fondsgesellschaft. Die Beklagte zu 3 sei die Mehrheitsgesellschafterin der Beklagten zu 1 und der Komplementärin des Fonds. Die Beklagte zu 2 sei eine 100%ige Tochter der Beklagten zu 3. Sie sei nicht Gesellschafterin des Fonds, jedoch dessen Initiatorin gewesen und habe weitere Funktionen bei Gründung und Durchführung der Fondsgesellschaft übernommen gehabt. Die Beklagte zu 4 sei neben zwei anderen Banken und einem Finanzinvestor Gesellschafterin der Beklagten zu 3. Aus diesen Feststellungen allein ergibt sich, insbesondere hinsichtlich der Beklagten zu 1, 3 und 4, nicht ohne weiteres eine Prospektverantwortlichkeit in Gestalt einer Prospekthaftung im engeren Sinne (vgl. zu den Voraussetzungen einer Prospekthaftung im engeren Sinne: Senat, Urteil vom 17. November 2011 aaO Rn. 17 ff mwN). Diese wäre vielmehr eingehend - aufgrund weiterer Feststellungen - zu begründen gewesen. Entsprechende Ausführungen und Feststellungen fehlen im Berufungsurteil.
- 15
- b) Sollte das Berufungsgericht hingegen, wofür die Erwähnung der Aufklärungspflichten aus §§ 311, 280, 241 Abs. 2 BGB spricht, eine Prospekthaftung der Beklagten im weiteren Sinne gemeint haben, enthält das angefochtene Urteil mit Ausnahme der Bezugnahme auf die - auch insofern nicht hinreichenden - Feststellungen des Landgerichts ebenfalls keine Begründung. Aus Prospekthaftung im weiteren Sinne haftet nur derjenige, der Vertragspartner des Anlegers geworden ist oder hätte werden sollen. Ausnahmsweise kann daneben der für den Vertragspartner auftretende Vertreter, Vermittler oder Sachwalter haften, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat oder wenn er ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Abschluss des Geschäfts hat. Für die Annahme eines besonderen persönlichen Vertrauens ist dabei erforderlich, dass der Anspruchsgegner eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehende persönliche Gewähr für die Seriosität und ordnungsgemäße Erfüllung des Vertrags übernommen hat. Anknüpfungspunkt der Prospekthaftung im weiteren Sinne ist dementsprechend nicht die Verantwortlichkeit für einen fehlerhaften Prospekt, sondern eine selbständige Aufklärungspflicht als Vertragspartner oder Sachwalter aufgrund persönlich in Anspruch genommenen - nicht nur typisierten - besonderen Vertrauens, zu deren Erfüllung diese sich des Prospekts bedienen (z.B. BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, WM 2012, 1184 Rn. 23 mwN; siehe auch z.B. Senat, Beschluss vom 19. September 2013 - IIIZR 46/13, juris Rn. 18 und Urteil vom 11. April 2013 - III ZR 79/12, WM 2013, 1016 Rn. 34). Angesichts dieser Voraussetzungen kann zwar eine Prospekthaftung im weiteren Sinne der Beklagten zu 1 in Betracht kommen. In Bezug auf die Beklagten zu 2 bis 4 ist sie dagegen ausgesprochen fraglich. Hinsichtlich der Haftung aller Beklagten bedarf es der Feststellung von Tatsachen im vorgenannten Sinne und ihrer eingehenden Würdigung. Entsprechende Feststellungen und Ausführungen enthält das Berufungsurteil indes auch insofern nicht.
- 16
- Den Überlegungen der Revisionserwiderung zur Prospekthaftung der Beklagten zu 4 im weiteren Sinne vermag der Senat nicht zu folgen. Allein der Umstand, dass die Beklagte zu 4 mit 45 % an der Beklagten zu 3 und diese wiederum zu 100 % an der Fondsinitiatorin (Beklagte zu 2) und mehrheitlich sowohl an der Treuhandkommanditistin (Beklagte zu 1) und der Komplementärin der Fondsgesellschaft beteiligt ist, begründet noch keine Prospekthaftung im weiteren Sinne. Gesellschaftsrechtliche Beteiligungsverhältnisse und hierdurch begründete "Schlüsselstellungen" können Umstände sein, die im Rahmen der Prospekthaftung im engeren Sinne zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, NJW 2010, 1077 Rn. 17). Eine Prospekthaftung im weiteren Sinne vermögen sie nicht zu begründen.
- 17
- 2. Auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Fehlerhaftigkeit des Anlageprospekts halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
- 18
- a) Dies gilt zunächst im Hinblick auf die von ihm festgestellte fehlerhafte Gestaltung des Prospekts in steuerrechtlicher Hinsicht. Die Wertung des Berufungsgerichts beruht insofern auf einem Missverständnis von Zahlungsflüssen.
- 19
- Noch zutreffend ist die von ihm getroffene Feststellung, die Einzahlungen der Anleger seien an den Produktionsdienstleister überwiesen worden. Die Beauftragung eines Produktionsdienstleisters durch die Fondsgesellschaft entspricht - wie dem Senat aus einer großen Zahl von vergleichbaren Fällen bekannt ist - einer häufig geübten Praxis von Filmfonds. Sie steht der steuerrechtlichen Herstellereigenschaft der Fondsgesellschaft und einer steuerrechtlichen Bewertung als unternehmerische Beteiligung nicht zwingend entgegen (vgl. zur Herstellereigenschaft das Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 23. Februar 2001 [IV A 6-S 2241-8/01, sog. Medienerlass]; Wiedergabe der Entwurfsfassung des Medienerlasses in Auszügen im Beteiligungsprospekt [Seite 48 f]).
- 20
- Die Revision rügt jedoch zu Recht die Ausführungen des Berufungsgerichts , der Produktionsdienstleister habe den überwiegenden Teil der an ihn überwiesenen Anlagegelder an die schuldübernehmende Bank, die Beklagte zu 4, weitergeleitet. Ein solcher Zahlungsvorgang ergibt sich weder aus unstreitigem Parteivortrag noch aus dem sogenannten "Fund Flow Memo" vom 19. Dezember 2000, in dem verschiedene am 27. Dezember 2000 durchzuführende Zahlungen geregelt werden. Die Beklagten zu 1 bis 3 haben ausdrücklich bestritten , dass die Gelder an die schuldübernehmende Bank durchgereicht worden seien (Schriftsatz vom 29. April 2013, Seite 10). Soweit das Berufungsgericht ausweislich seines Tatbestandsberichtigungsbeschlusses vom 7. Oktober 2014 (Seite 3) seine Ausführungen nicht als Tatsachenfeststellung, sondern als Wertung verstanden wissen will, begründet es nicht und ist nach den von ihm getroffenen Feststellungen nicht nachvollziehbar, worauf eine solche Wertung beruht. Von einem "Geldkreislauf" in dem Sinne, dass ein wesentlicher Teil der Mittel der Fondsgesellschaft über den Produktionsdienstleister an die mittelbar an der Fondsgesellschaft beteiligte Beklagte zu 4 geflossen ist, kann somit nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht ausgegangen werden.
- 21
- Kann aber eine Weiterleitung der von der Fondsgesellschaft an den Produktionsdienstleister überwiesenen Anlagegelder an die schuldübernehmende Bank nicht zugrunde gelegt werden, entfällt die Grundlage für die Zweifel des Berufungsgerichts daran, dass die Anleger ein unternehmerisches Risiko auf sich genommen haben, für das sie steuerrechtlich als Handelnde im Sinne einer unternehmerischen Beteiligung (vgl. § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG) angesehen werden müssten. Ob solche Zweifel für den Fall eines - vorliegend nicht festgestellten - "Geldkreislaufs" berechtigt wären, kann daher offen bleiben (zur steuerrechtlichen Bewertung von Zahlungsflüssen vom Filmfonds über den Produk- tionsdienstleister und den Lizenznehmer an die schuldübernehmende Bank vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. Juli 2014 - II ZB 1/12, WM 2014, 2040 Rn. 4, 37 ff und II ZB 30/12, WM 2014, 2075 Rn. 76 ff).
- 22
- Eine Pflicht zum besonderen Hinweis auf das vom Berufungsgericht angenommene Risiko der steuerlichen Ausgestaltung des streitgegenständlichen Anlagemodells im Prospekt - neben den darin ohnehin enthaltenen Hinweisen auf steuerrechtliche Risiken - bestand somit auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht.
- 23
- Eine solche besondere Hinweispflicht wird auch nicht durch die Ausführungen des Berufungsgerichts begründet, es habe im Hinblick auf die steuerliche Bewertung der Beteiligungen als unternehmerische Beteiligungen bald und über Jahre hinweg gegensätzliche Beurteilungen zwischen Anlegern und Finanzbehörden gegeben. Das Berufungsgericht hat insoweit keine hinreichenden Feststellungen dazu getroffen, welche mit der vorliegenden Anlage vergleichbaren Beteiligungen zu welchem Zeitpunkt von den Finanzbehörden unter dem Gesichtspunkt der unternehmerischen Beteiligung steuerlich nicht anerkannt wurden. Entsprechende Feststellungen wären auch deshalb erforderlich gewesen, weil vorliegend das steuerliche Konzept des Fonds von den Finanzbehörden im Wesentlichen - nämlich im Hinblick auf die Anerkennung der anfänglichen Verluste - nicht beanstandet worden ist. Eine fehlende Anerkennung durch die Finanzbehörden in früheren Jahren setzt daher eine Änderung der behördlichen Praxis zu einem späteren Zeitpunkt voraus.
- 24
- Es kann jedenfalls im vorliegenden Verfahrensstadium entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung auch nicht davon ausgegangen werden, dass die sogenannte Linearisierung der Lizenzzahlungen - in Gestalt einer steuerli- chen Aktivierung der Schlusszahlung des Lizenznehmers bereits während der Fondslaufzeit - den steuerlichen Erfolg des streitgegenständlichen Filmfonds in Frage gestellt hat. Das Berufungsgericht hat eine solche Feststellung nicht getroffen. Es erwähnt die Linearisierung zwar (Seite 6 des Berufungsurteils), würdigt sie jedoch rechtlich nicht. Auch hat es nicht festgestellt, dass für die Klägerin durch die Linearisierung steuerliche Nachteile entstanden sind.
- 25
- b) Zu Recht rügt die Revision auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Fehlerhaftigkeit der Darstellung der variablen Lizenzgebühren im Prospekt.
- 26
- Der Senat kann die inhaltlichen Aussagen des Prospekts selbst auslegen (Senat, Urteil vom 11. Dezember 2014 - III ZR 365/13, WM 2015, 128 Rn. 19 mwN). Grundsätzlich noch zutreffend ist die Feststellung des Berufungsgerichts , Lizenzverträge und Lizenzgebühren seien ein wichtiges Element in der Konzeption des Fonds. Dies ergibt sich insbesondere aus der Höhe der festen Lizenzgebühren von 72,59 % der Herstellungskosten (Prospekt Seite 27) und der Einmalzahlung des Lizenznehmers von 116,11 % der Herstellungskosten (Prospekt Seite 28).
- 27
- Die variablen Lizenzgebühren sind dagegen kein wesentliches Element der Fondskonzeption. Der Senat teilt insofern nicht die Auffassung des Berufungsgerichts , der Prospekt stelle in Aussicht, es könne zur Einnahme hoher variabler Lizenzgebühren kommen, und es werde ein Gewinnversprechen suggeriert. Die entsprechende Annahme des Berufungsgerichts beruht auf einer unvollständigen Würdigung des Streitstoffs. Das Landgericht und die Revision haben zutreffend auf Textstellen des Prospekts hingewiesen, aus denen - teilweise durch Umrahmungen und Fettdruck hervorgehoben (Prospekt Seite 11, 32, 63) - deutlich wird, dass variable Lizenzgebühren nicht zugesagt werden können, hohen Unwägbarkeiten unterliegen und bei der Anlageentscheidung nicht berücksichtigt werden sollten. Der Anleger konnte daher von vorneherein mit variablen Lizenzgebühren in erheblicher, seine Anlageentscheidung maßgeblich beeinflussender Höhe nicht rechnen.
- 28
- Der Senat vermag auch der Auffassung des Berufungsgerichts, die Angaben zu den variablen Lizenzgebühren auf Seite 27 des Prospekts seien nicht ausreichend verständlich und damit fehlerhaft, nicht zu folgen. Die genannte Textstelle des Prospekts beinhaltet eine Darstellung der Berechnung etwaiger variabler Lizenzgebühren, die für einen durchschnittlichen Anleger in ihrer Grundstruktur hinreichend verständlich ist. Ausgangspunkt der Berechnung sind die Vertriebseinnahmen des Lizenznehmers, von denen dieser neben den festen Lizenzgebühren und den Einmalzahlungen seine weiteren Kosten und Verbindlichkeiten in Abzug bringen darf. Das Fehlen von Angaben zur Höhe der in Abzug zu bringenden Positionen beeinflusst die Verständlichkeit der Grundstruktur der Berechnungsweise nicht. Vielmehr wird erkennbar, dass die Höhe der - variablen - Lizenzgebühren und sogar ihre Zahlung als solche noch nicht feststehen. Vor diesem Hintergrund und angesichts der deshalb ohnehin allenfalls geringen Bedeutung der variablen Lizenzgebühren für die Anlageentscheidung bedurfte es auch einer weiteren Erläuterung der Abzugsposten nicht.
- 29
- 3. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann eine Aufklärungspflicht der Beklagten im Hinblick auf etwaige Prospektfehler auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen nicht abschließend selbst beurteilen. Das Berufungsgericht wird die erforderlichen Feststellungen nachzuholen haben. Dies gilt auch in Bezug auf die weiteren Berufungsangriffe der Klägerin zu den von ihr geltend gemachten Prospekt- und Aufklärungsfehlern.
- 30
- Für den Fall, dass das Berufungsgericht aufgrund der nachgeholten Feststellungen eine Haftung der Beklagten bejaht, weist der Senat vorsorglich auf folgende weitere - von der Revision zu Recht geltend gemachte - Gesichtspunkte hin:
- 31
- Bei der Bemessung der Höhe eines etwaigen Schadensersatzanspruchs der Klägerin sind die Ausschüttungen von 623,87 € in Abzug zu bringen, die die Klägerin unstreitig erhalten hat.
- 32
- Ein entgangener Gewinn von 5 % des Anlagebetrags kannder Klägerin auf der Grundlage ihres bisherigen Tatsachenvortrags nicht zuerkannt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang nur anhand seines Tatsachenvortrags dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte. Ohne entsprechenden Vortrag kann selbst eine Verzinsung von 4 % nicht erwartet werden (BGH, Urteil vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, NJW 2012, 2266 Rn. 13, 18). Die Revision beanstandet insofern zu Recht, dass entsprechender Tatsachenvortrag der Klägerin fehlt.
- 33
- Schließlich ist zu beachten, dass die vom Berufungsgericht ausgesprochene Feststellung, dass die Beklagten zur Freistellung der Klägerin von sämtlichen Ansprüchen der Beklagten zu 4 aus dem bei dieser aufgenommenen Finanzierungsdarlehen verpflichtet sind (Ziffer I 2 des Tenors des Berufungsur- teils), insoweit nicht möglich ist, als auch die Beklagte zu 4 selbst zu einer solchen Freistellung (gegenüber sich selbst) verpflichtet wird. Sollte ein Schaden der Klägerin in Gestalt von Darlehensansprüchen der Beklagten zu 4 bestehen und haftet die Beklagte zu 4 für diesen Schaden, kann sie die Darlehensansprüche gegenüber der Klägerin nicht geltend machen. Einer Freistellung von diesen Ansprüchen bedarf es in diesem Fall nicht.
Reiter Liebert
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 26.07.2013 - 35 O 25702/10 -
OLG München, Entscheidung vom 28.07.2014 - 17 U 3446/13 -
Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung einer Beteiligung an der D. AG & Co. KG. Die Beklagte ist Gründungs- und Treuhandkommanditistin dieser Kommanditgesellschaft.
- 2
- Die Klägerin und ihr Ehemann zeichneten am 9. Oktober 1996 Anteile an diesem Fonds, vermittelt durch den Anlagevermittler K. , und beauftragten die Beklagte als Treuhänderin, eine Beteiligung an dem Fonds als Treuhandkommanditistin in Höhe einer Gesamteinlage von 100.000 DM zu begründen und zur Finanzierung zuzüglich des Agios ein Darlehen zu den jeweils gültigen Konditionen bei den finanzierenden Kreditinstituten aufzunehmen. Die Beklagte schloss zur Finanzierung der Fondsanlage im November 1996 im Namen der Klägerin und ihres Ehegatten einen Darlehensvertrag mit der Landeskreditbank Baden-Württemberg über 106.600 DM. Die Klägerin und ihr Ehemann zahlten bis März 2004 insgesamt 35.273,76 € in Raten an die L. bank B. und - nach einer Umschuldung - 10.290 € an die V. bank P. . Sie erhielten Ausschüttungen in Höhe von 19.847,49 € und erzielten Steuervorteile über insgesamt 10.940,09 €.
- 3
- Die Klägerin hat mit der Behauptung, sie und ihr Ehemann seien durch die unzutreffende Information des Anlagevermittlers K. , die Anlage sei eine gute Rentenanlage, die todsicher eine gute Rendite erwirtschaften würde und keinerlei Risiken aufweise, zum Abschluss des Treuhandvertrages und zur Zeichnung des Fonds veranlasst worden, von der Beklagten die Zahlung von 14.812,18 € nebst Zinsen und Freistellung von den Darlehensverpflichtungen Zug um Zug gegen Übertragung der Anteile an der D. AG & Co. KG verlangt.
- 4
- Das Landgericht hat die Beklagte bis auf einen Teil der Zinsen antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Klägerin.
- 5
- Nach Zulassung der Revision wurde über das Vermögen der Beklagten das Insolvenzverfahren eröffnet. Mit Beschluss vom 3. Januar 2012 wurde es wegen Masseunzulänglichkeit eingestellt. Im Revisionsverfahren sind die Streithelferinnen, die mit der Beklagten einen Vermögensschadenshaftpflichtvertrag abgeschlossen haben, dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten.
Entscheidungsgründe:
- 6
- I. Das Revisionsverfahren ist fortzusetzen, weil infolge der Einstellung des Insolvenzverfahrens nach § 211 Abs. 1 InsO die Unterbrechung gemäß § 240 Satz 1 ZPO beendet ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28. September 1989 - VII ZR 115/89, ZIP 1989, 1411).
- 7
- II. Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
- 8
- 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das Landgericht habe das Verhalten des Vermittlers K. , der fehlerhaft aufgeklärt habe, der Beklagten zu Unrecht gemäß § 278 BGB zugerechnet. Der Vermittler sei nicht Erfüllungsgehilfe der Beklagten gewesen. Die Tätigkeit des Erfüllungsgehilfen müsse sich als eine vom Schuldner gewollte Mitwirkung bei der Vertragserfüllung darstellen. Die Beklagte hafte zwar für fehlerhafte oder unzutreffende Angaben in dem von ihr mitverantworteten Anlageprospekt ebenso wie für Angaben von Vertriebsbeauftragten oder anderen Personen in ihrem Verantwortungsbereich. Da der Prospekt aber nicht fehlerhaft gewesen sei, sondern zutreffend über Chancen und Risiken der beabsichtigten Beteiligung informiert habe, habe keine Pflicht der Beklagten bestanden, auf fehlerhafte oder unvollständige Prospektangaben hinzuweisen. Es habe auch eine Pflicht der Beklagten bestanden, irreführende Angaben von Mitarbeitern des Vertriebs richtigzustellen. Dies habe jedoch zur Voraussetzung, dass ihr ein solcher Umstand bekannt gewesen sei. Im Rahmen des Vertriebs der Anlage selbst sei der Vermittler K. nicht im Verantwortungsbereich oder Pflichtenkreis der Beklagten tätig gewesen. Die Beklagte sei mit dem Vertrieb der Fondsbeteiligung nicht befasst gewesen, dies sei vielmehr laut Prospekt Aufgabe der E. GmbH gewesen. Der Vermittler sei daher nicht von der Beklagten eingeschaltet gewesen, die sich auch nicht die Vorteile der Arbeitsteilung zunutze gemacht habe. Ein Anlageberatungsverhältnis der Klägerin und ihres Ehemanns mit der Beklagten sei nicht zustande gekommen.
- 9
- 2. Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Beklagten sind fehlerhafte Angaben des Vermittlers K. zu den Risiken der Anlage nach § 278 BGB zuzurechnen.
- 10
- a) Die Beklagte hatte als Gründungsgesellschafterin die Pflicht, einem Beitrittsinteressenten für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt zu vermitteln und ihn über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufzuklären (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 2011 - II ZR 202/09, AG 2011, 554 Rn. 9; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 9 m.w.N.).
- 11
- b) Der Gründungsgesellschafter, der sich zu den vertraglichen Verhandlungen über einen Beitritt eines Vertriebs bedient und diesem oder von diesem eingeschalteten Untervermittlern die geschuldete Aufklärung der Beitrittsinteressenten überlässt, haftet über § 278 BGB für deren unrichtige oder unzureichende Angaben. Er muss sich das Fehlverhalten von Personen, die er mit den Verhandlungen zum Abschluss des Beitrittsvertrages ermächtigt hat, zurechnen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 7; Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 17; Urteil vom 26. September 2005 - II ZR 314/03, ZIP 2005, 2060, 2063; Urteil vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1652; Urteil vom 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494, 1495; Urteil vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533, 534; Urteil vom 1. Oktober 1984 - II ZR 158/84, ZIP 1984, 1473, 1474).
- 12
- Die Verwendung eines Prospekts zur Aufklärung der Beitrittsinteressenten schließt es nicht aus, unzutreffende Angaben des Vermittlers dem Gründungsgesellschafter zuzurechnen. Vermittelt der Prospekt hinreichende Aufklärung , ist dies kein Freibrief, Risiken abweichend hiervon darzustellen und mit Erklärungen ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise im Prospekt für die Entscheidung des Anlegers entwertet oder mindert (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - III ZR 83/06, ZIP 2007, 1866 Rn. 10 für den Anlagevermittler; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 169/08, BKR 2010, 118 Rn. 24; Urteil vom 19. Juni 2008 - III ZR 159/07, juris Rn. 7 für den Anlageberater). Daraus, dass eine Haftung auch dann besteht, wenn ein Prospekt verwendet wird (BGH, Urteil vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1652), lässt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht entnehmen, dass nur für vom Vermittler verschuldete Aufklärungsmängel in Bezug auf etwaige Prospektfehler oder für eine unterlassene Richtigstellung bekannt gewordener irreführender Angaben des Vermittlers gehaftet wird. Nach § 278 BGB haftet der Schuldner für Pflichtverletzungen eines Erfüllungsgehilfen auch dann, wenn der Erfüllungsge- hilfe von seinen Weisungen abweicht, solange sein Handeln noch im Zusammenhang mit den ihm übertragenen Aufgaben steht (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1959 - VI ZR 222/58, BGHZ 31, 358, 366; Urteil vom 14. Februar 1989 - VI ZR 121/88, NJW-RR 1989, 723, 725). Die unzutreffende Erklärung des Vermittlers K. über die Risiken der Beteiligung an dem Fonds, die Beteiligung sei sicher, da hinter dieser Minister der Bayerischen Staatsregierung stünden, geschah im Zusammenhang mit der übertragenen, der Beklagten als Gründungsgesellschafterin zukommenden Aufgabe, die Beitrittsinteressenten über die Nachteile und Risiken der Beteiligung aufzuklären.
- 13
- c) Die Beklagte hat die Pflicht zur Aufklärung teilweise auf die Vertriebsgesellschaft übertragen. Dass sie nach dem Prospekt nicht selbst für den Vertrieb der Anlage zuständig war, sondern der Vertrieb Aufgabe der E. GmbH war, ändert entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts an der Zurechnung nichts. Die Beklagte hat die Aufklärung der Beitrittsinteressenten der Vertriebsgesellschaft übertragen, weil sie nach dem im Prospekt genannten Konzept Beitrittsinteressenten nicht selbst, sondern über die Vertriebsgesellschaft warb. Dieser Vertriebsgesellschaft wurden damit auch die Verhandlungen mit den Beitrittsinteressenten und ihre Aufklärung übertragen.
- 14
- Wenn das anstelle des Gründungsgesellschafters mit den Beitrittsverhandlungen und der Aufklärung beauftragte Vertriebsunternehmen weitere Untervermittler zugezogen hat, führt dies zur Haftung der Gründungsgesellschafter nach § 278 BGB für ein Verschulden der Untervermittler. Das Verschulden von Untervermittlern ist schon dann zuzurechnen, wenn mit ihrem Einsatz gerechnet werden musste (BGH, Urteil vom 8. Januar 2004 - VII ZR 181/02, NJW 2004, 2156, 2157; Urteil vom 9. Juli 1998 - III ZR 158/97, ZIP 1998, 1389, 1390; Urteil vom 24. September 1996 - XI ZR 318/95, ZIP 1996, 1950, 1951). Die Beklagte musste hier bereits deshalb mit der Einschaltung weiterer Untervermittler rechnen, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts das mit dem Vertrieb beauftragte Unternehmen Untervermittler einschalten durfte.
- 15
- 3. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht wegen der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung des Ersatzanspruchs als richtig.
- 16
- a) Der Anspruch ist nicht nach § 10 Nr. 2 des Treuhandvertrags verjährt. Danach soll der Anspruch des Treugebers auf Schadensersatz, gleich aus welchem Rechtsgrund, auch aus der Verletzung von Pflichten bei den Vertragsverhandlungen , in drei Jahren von dem Zeitpunkt an verjähren, in dem der Anspruch entstanden ist, soweit er nicht kraft Gesetzes einer kürzeren Verjährung unterliegt, und innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden geltend zu machen sein. Eine solche Klausel ist aufgrund der Verkürzung der Verjährung für Schadensersatzansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis auf weniger als fünf Jahre unwirksam (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 50; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 14; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 ff.).
- 17
- b) Der Anspruch ist entgegen der Auffassung der Streithelferinnen auch nicht nach der bis 31. Dezember 2003 geltenden Vorschrift des § 51a WPO verjährt. Danach verjährte der Anspruch des Auftraggebers auf Schadensersatz aus dem zwischen ihm und dem Wirtschaftsprüfer bestehenden Vertragsverhältnis in fünf Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist. Die Beklagte schuldet Schadensersatz aber nicht aus einem Vertragsver- hältnis zwischen ihr und der Klägerin und ihrem Ehemann wegen einer Verletzung ihrer Pflichten aus dem Treuhandvertrag, sondern wegen unzureichender Aufklärung als Gründungsgesellschafterin im Zusammenhang mit dem Beitritt der Klägerin und ihres Ehemannes zur Gesellschaft. Schadensersatzansprüche , die ein Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft gegenüber einem anderen Gesellschafter wegen der Verletzung gesellschaftsrechtlicher Pflichten geltend macht, verjähren nach allgemeinen Regeln und nicht nach den berufsspezifischen Spezialnormen. Die Pflichten und die Haftung eines Gesellschafters richten sich unabhängig von seinem Beruf nach den Vorschriften, die für jeden Gesellschafter in gleicher Situation gelten (BGH, Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 13; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 8; Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR 124/81, BGHZ 84, 141, 149).
- 18
- Entgegen der Auffassung der Streithelferinnen kommt es dabei nicht darauf an, ob nur ein Kommanditist oder mehrere Kommanditisten als Gründungsgesellschafter vorhanden sind. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Treugeber den Treuhänder als Gründungsgesellschafter in Anspruch nehmen können. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn die Anleger nach dem Gesellschafts- und Treuhandvertrag wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt werden (BGH, Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7). § 7 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrags stellt die treuhänderisch beteiligten Gesellschafter den unmittelbar beteiligten Gesellschaftern ausdrücklich gleich.
- 19
- c) Der Anspruch ist schließlich nicht deshalb nach §§ 195, 199 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB verjährt, weil die Klägerin und ihr Ehemann den Prospekt mit den Risikohinweisen nicht gelesen haben, wie die Beklagte behauptet. In Prospekthaftungs- und Anlageberatungsfällen liegt eine grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB im Allgemeinen nicht schon dann vor, wenn sich die für die Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände einer Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung notwendigen Informationen aus dem Anlageprospekt ergeben, der Anleger es aber unterlassen hat, durch die Lektüre des Prospekts die Ratschläge und Auskünfte des Anlageberaters oder -vermittlers auf ihre Richtigkeit hin zu kontrollieren (BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 31 ff.; Urteile vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09, ZIP 2010, 1760 Rn. 15 und - III ZR 99/09, NZG 2011, 68 Rn. 17; Urteil vom 22. September 2011 - III ZR 186/10, NJWRR 2012, 111 Rn. 10; Urteil vom 27. September 2011 - VI ZR 135/10, ZIP 2011, 2361 Rn. 11).
- 20
- III. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil sie zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Weitere tatsächliche Feststellungen sind nicht zu treffen.
Born Sunder
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 18.03.2008 - 28 O 20067/07 -
OLG München, Entscheidung vom 07.11.2008 - 25 U 3167/08 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 zu tragen.
Im Übrigen wird die Sache im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die weiteren Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
- Die Klägerin zeichnete am 29. November 2000 eine Kommanditeinlage über 100.000 DM zuzüglich 5.000 DM Agio an dem Filmfonds Vif Babelsberger Filmproduktion GmbH & Co. Dritte KG (im Folgenden: Fondsgesellschaft). Dabei nahm sie für die Hälfte der Beteiligungssumme ein Darlehen auf. Die Fondsgesellschaft geriet im Jahr 2002 im Zusammenhang mit der Insolvenz der TiMe Film- und TV-Produktions GmbH, der Produktionsdienstleisterin der Vifund VIP-Fondsgesellschaften, in eine wirtschaftliche Schieflage. Es stellte sich heraus, dass an die Produktionsdienstleisterin überwiesene Gelder nicht zurückzuerlangen waren und Erlösausfallversicherungen für aufgenommene Produktionen nicht abgeschlossen waren. In der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Fondsgesellschaft vom 5. September 2002 stimmten die Gesellschafter für ein Vergleichsangebot des britischen Versicherungsunternehmens Royal & Sun Alliance, das eine Freistellung des Versicherers von allen tatsächlich und möglicherweise bestehenden Ansprüchen gegen Zahlung von 6,171 Mio. € für vier verschiedene Fonds, darunter die Fondsgesellschaft, vorsah. Im Zuge der genannten Schwierigkeiten wurde in die Fondsgesellschaft anstelle der Vif Filmproduktion GmbH eine neue Komplementärin, die Vif Distribution GmbH, aufgenommen.
- 2
- Wegen behaupteter Mängel des Prospekts begehrt die Klägerin Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung Rückzahlung des eingezahlten Betrags und der für die Aufnahme des Darlehens entrichteten Bearbeitungsgebühr von zusammen 53.813,47 € nebst Zinsen. Die Klägerin hält die Beklagte zu 1 - Tochtergesellschaft einer international tätigen Großbank - als (Mit-)Initiatorin und Hintermann für prospektverantwortlich. Sie war von der Fondsgesellschaft mit der Beratung bei der Auswahl und Heranziehung poten- tieller Vertragspartner und der Optimierung des gesamten Vertragswerks sowie der gesamten Koordination des Eigenkapitalvertriebs und von der Vif Medienkonzeptions GmbH, der Herausgeberin des Prospekts, mit der Erstellung eines Prospektentwurfs beauftragt worden und nahm als Einzahlungstreuhänderin für die Fondsgesellschaft die Gelder der Anleger entgegen. Die Beklagte zu 2, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, nimmt die Klägerin wegen behaupteter Fehler bei der ihr von der Beklagten zu 1 aufgetragenen Prüfung des Prospekts sowie im Zusammenhang mit der von ihr wahrgenommenen Mittelverwendungskontrolle in Anspruch.
- 3
- Die Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter.
Entscheidungsgründe
- 4
- Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage betrifft. Im Übrigen ist die Revision unbegründet.
I.
- 5
- Das Berufungsgericht wirft die Frage nicht auf, ob der zur Einwerbung der Klägerin verwendete Prospekt Fehler enthielt. Es verneint Schadensersatzansprüche der Klägerin, weil die Beklagte zu 1 keine Verantwortung für die Herausgabe des Prospekts trage. Sie sei weder Initiator noch Gründer oder Gestalter der Gesellschaft. Sie habe auch nicht zum Management gehört oder dieses beherrscht. Sie sei lediglich aufgrund eines Dienstvertrags der Fondsgesellschaft gegenüber zur Bereitstellung ihres Know-how verpflichtet gewesen und habe nur in diesem Rahmen an der Prospektgestaltung mitgewirkt. Auch wenn sie aufgrund ihrer großen Sachkenntnis Einfluss auf die Gestaltung des Prospekts habe nehmen können, habe sie nicht zu den Verantwortlichen gehört, weil sie an der Entscheidungsbildung zur Verwirklichung des Projekts nicht beteiligt gewesen sei.
- 6
- Auch Ansprüche gegen die Beklagte zu 2 seien nicht dargelegt. Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinn seien verjährt. Eine Prospekthaftung im weiteren Sinn scheide aus, weil die Klägerin vor ihrer Beteiligung an der Fondsgesellschaft keine Kenntnis vom Prospektprüfungsgutachten der Beklagten zu 2 gehabt habe und damit eine Inanspruchnahme von persönlichem, einem bestimmten Verhandlungspartner entgegengebrachtem Vertrauen nicht vorliege. Ob die Klägerin eine Schlechterfüllung des Mittelkontrollvertrags im Anschluss an ihren Beitritt ausreichend dargelegt habe, könne offen bleiben, weil sie hieraus einen Schadensersatzanspruch auf Rückgängigmachung der Beteiligung nicht herleiten könne.
- 7
- Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem maßgebenden Punkt nicht stand.
II.
- 8
- Da das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob der zur Einwerbung verwendete Prospekt fehlerhaft ist, ist hiervon zugunsten der Klägerin in der Revisionsinstanz auszugehen. Der Senat nimmt insoweit ferner auf sein dieselben Beklagten betreffendes Urteil vom 14. Juni 2007 (III ZR 125/06) Bezug, in dem er beanstandet hat, dass der Prospekt in seinem Abschnitt "Risiken der Beteiligung" im Hinblick auf die dort angebrachte RestrisikoBetrachtung nicht eindeutig genug darauf hinweise, dass dem Anleger ein Risiko des Totalverlustes drohe.
III.
- 9
- Eine Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1 für den in Rede stehenden Prospektmangel lässt sich nach dem derzeitigen Sachstand nicht ausschließen.
- 10
- 1. Nach Ziffer 3.4.1 und 3.5 des Prospekts (S. 18, 21) ist die Beklagte zu 1 allerdings nicht dessen Herausgeber. Vielmehr ist die Vif Medienkonzeptions GmbH von der Fondsgesellschaft mit am 9./10. Oktober 2000 unterzeichneten Vertrag mit der Konzeption eines Investoren-Modells zur Einwerbung des erforderlichen Eigenkapitals und mit der Konzeption, textlichen Redaktion, graphischen Gestaltung und Herstellung eines Beteiligungsprospekts beauftragt worden. Sie durfte zur Erfüllung ihrer vertraglichen Pflicht Dritte einschalten. Dies und die hierfür vereinbarte Vergütung von 0,7 v.H. des Kommanditkapitals (Investitionsvolumens ) sind im Prospekt unter dem Stichwort Projektaufbereitung (Ziffer 3.4.1) ausgewiesen. Darüber hinaus wird die Vif Medienkonzeptions GmbH unter Ziffer 3.5 (Partner im Überblick) als für die Prospektherausgabe verantwortlich bezeichnet. Sie ist daher - neben der ursprünglichen Komplementärin der Fondsgesellschaft, der Vif Filmproduktion GmbH, die in dem angeführten Vertrag als "Initiator" genannt wird - für den Inhalt des Prospekts verantwortlich.
- 11
- 2. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haften neben den Gründern, Initiatoren und Gestaltern der Gesellschaft - soweit sie das Management bilden oder beherrschen - als sogenannte Hintermänner ebenso alle Personen , die hinter der Gesellschaft stehen und auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Modells besonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen (vgl. BGHZ 79, 337, 340; 115, 213, 217 f; Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025; BGH, Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03 - NJW 2004, 1376, 1379; Senatsurteil BGHZ 158, 110, 115). Dabei kommt es nicht darauf an, ob sie in dieser Einflussnahme nach außen in Erscheinung getreten sind oder nicht (vgl. BGHZ 72, 382, 387; 79, 337, 340). Anknüpfungspunkt für die Haftung ist, da vertragliche oder persönliche vorvertragliche Beziehungen zur Anbahnung eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Anleger und diesem Personenkreis nicht zustande kommen, dessen Einfluss auf die Gesellschaft bei der Initiierung des in Frage stehenden Projekts (vgl. BGHZ 115, 213, 227; Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 aaO). Als in diesem Sinn Verantwortliche kommen in erster Linie Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter in Betracht, weil diese die Geschicke der Initiatorengesellschaft bestimmen (vgl. BGHZ 111, 314, 318 f). In der Rechtsprechung sind auch schon mit ähnlichem Einfluss versehene Personen, etwa ein Generalbevollmächtigter (vgl. BGHZ 79, 337, 343) und der Leiter einer für die Baubetreuung zuständigen "Planungsgemeinschaft" (vgl. BGHZ 76, 231, 233 f), der Prospekthaftung unterworfen worden. Die gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung der wahrgenommenen Funktion ist nicht ausschlaggebend, sondern der "Leitungsgruppe" (vgl. BGHZ 79, 337, 341) können alle Personen zugerechnet werden, denen ähnliche Schlüsselfunktionen zukommen. Das im jeweiligen Fall festzustellen, ist eine im Wesentlichen tatrichterliche Aufgabe.
- 12
- b) Das Berufungsgericht verneint eine Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1, weil sie lediglich aufgrund eines Dienstvertrags mit der Fondsgesellschaft ihr Know-how zur Verfügung gestellt und nur in diesem Rahmen - als Erfüllungsgehilfin der Prospektherausgeber - an der Prospektgestaltung mitgewirkt habe. Das wäre unbedenklich, wenn die Beurteilung auf diese Gesichtspunkte beschränkt werden dürfte. Denn der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die bloße Mitwirkung an der Herausgabe des Prospekts (vgl. BGHZ 79, 337, 348 f) oder an dessen Gestaltung ebenso wenig wie die nur in Teilbereichen ausgeübte Einflussnahme (Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - NJW-RR 1992, 879, 883 f) genügen, um den für die Verantwortlichkeit als Hintermann erforderlichen bestimmenden Einfluss auf die Initiierung des Projekts anzunehmen.
- 13
- Die Revision rügt jedoch zutreffend, dass das Berufungsgericht eine Reihe weiterer Umstände und vorgelegte Urkunden nicht würdigt und Beweisvorbringen der Klägerin über die Arbeitsteilung bei der Etablierung dieses Filmfonds und bei der tatsächlichen Einflussnahme auf die Prospektgestaltung sowie den sinngemäßen Vortrag übergangen hat, die Vif Medienkonzeptions GmbH sei eigens zu dem Zweck aus einem GmbH-Mantel entwickelt worden, um anstelle der Beklagten zu 1 für die Herausgabe des Prospekts verantwortlich zu zeichnen. Wegen der Umstände im Einzelnen, die das Berufungsgericht bei einer erneuten Entscheidung über die Prospektverantwortlichkeit der Beklagten zu 1 unter dem Gesichtspunkt der Haftung als Hintermann oder Mitinitiator zu berücksichtigen und zu würdigen haben wird, wird auf das Senatsurteil vom 14. Juni 2007 in der Sache III ZR 125/06 Bezug genommen.
IV.
- 14
- Dagegen haftet die Beklagte zu 2 aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt.
- 15
- 1. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass der Prospekthaftung im engeren Sinn auch diejenigen unterliegen, die mit Rücksicht auf ihre allgemein anerkannte und hervorgehobene berufliche und wirtschaftliche Stellung oder ihre Eigenschaft als berufsmäßige Sachkenner eine Garantenstellung einnehmen, sofern sie durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Emissionsprospekt einen besonderen - zusätzlichen - Vertrauenstatbestand schaffen und Erklärungen abgeben. Dabei ist ihre Einstandspflicht freilich auf die ihnen selbst zuzurechnenden Prospektaussagen beschränkt (vgl. BGHZ 77, 172, 176 ff; Urteil vom 21. November 1983 - II ZR 27/83 - NJW 1984, 865, 866; Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025; BGHZ 145, 187, 196; Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03 - NJW 2004, 1376, 1379; Senatsurteile BGHZ 158, 110, 115; vom 15. Dezember 2005 - III ZR 424/04 - NJW-RR 2006, 611, 613 Rn. 15, 19). Die Beklagte zu 2 gehört zwar als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu dem Personenkreis, dessen berufliche Sachkunde und persönliche Zuverlässigkeit Grundlage für eine entsprechende Vertrauenshaftung bilden kann. Eine Prospekthaftung als Garant scheidet hier jedoch - von der möglichen Verjährung eines entsprechenden Anspruchs abgesehen - schon deshalb aus, weil der Prospekt keine Erklärungen enthält, an die eine solche Haftung wegen typisierten Vertrauens angeknüpft werden könnte. Im Prospekt heißt es auf Seite 39 unter Ziffer 6.7 (Prospektbeurteilung): "Eine namhafte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ist mit der Beurteilung des Prospektes beauftragt worden und wird über das Ergebnis einen Bericht erstellen. Der Bericht wird nach Fertigstellung den von den Vertriebspartnern vorgeschlagenen ernsthaften Interessenten auf Anforderung zur Verfügung gestellt." Mit dieser Formulierung machen die Prospektherausgeber zwar deutlich, dass sie eine Prüfung des Prospekts nicht scheuen müssen, so dass sich mancher Anleger überlegen wird, der Prospekt werde die Prüfung auch überstanden haben, weil sonst nicht mit ihm Kapital eingeworben würde. Eine entsprechende Unbedenklichkeitserklärung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft enthält der Prospekt jedoch gerade nicht. Der Senat hält es daher nicht für möglich, an die oben wiedergegebene Erklärung, die nicht einmal eine solche der Beklagten zu 2 selbst ist, eine Garantenhaftung anzuknüpfen, mag auch im Zeitpunkt der Beitrittsentscheidung des Anlegers das Prospektprüfungsgutachten erstattet worden sein.
- 16
- 2. a) Daraus folgt jedoch nicht, dass eine fehlerhafte Prospektprüfung für die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft immer dann folgenlos bleibt, wenn der Prospekt ihre Tätigkeit nur ankündigt. Zum einen macht sich der Prüfer gegenüber seinem Auftraggeber, der die Prüfung des Prospekts zu dem Zweck vornehmen lassen wird, um Prospekthaftungsansprüche gegenüber den Anlegern wegen eines unrichtigen Prospekts zu vermeiden, schadensersatzpflichtig. Darüber hinaus kommt auch nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter eine Einbeziehung der Anleger in den Schutzbereich des Prüfvertrags in Betracht. Die Schaffung eines Vertrauenstatbestands durch den Experten setzt nicht notwendigerweise dessen Namensnennung, die auch hier fehlt, voraus, weil es dem Anlageinteressenten regelmäßig maßgebend auf dessen berufliche Qualifikation ankommt (vgl. BGHZ 111, 314, 320). Die Beklagte zu 2 wird auch, was für die Einbeziehung der Anleger in den Schutzbereich des Prospektprüfungsvertrags entscheidend ist, durch die oben wiedergegebene Formulierung hinreichend darauf hingewiesen, dass ihr Bericht ernsthaften Interessenten auf Anforderung zur Verfügung gestellt wird, um - was sich hieraus ohne weiteres er- gibt - Grundlage für deren Anlageentscheidung zu werden (vgl. auch BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - X ZR 283/02 - NJW 2004, 3420, 3421 für eine ähnliche Formulierung im Prospekt). Der Anspruch aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter kann auch dann bestehen, wenn der Anleger einen in der Sache nicht gleichwertigen Prospekthaftungsanspruch gegen den Prospektherausgeber hat. Insoweit schließt sich der Senat den vom X. Zivilsenat hierfür angeführten Gründen an (vgl. Urteil vom 8. Juni 2004 aaO).
- 17
- Eine b) Haftung der Beklagten zu 2 kommt gegenüber der Klägerin gleichwohl nicht in Betracht, weil ihre Anlageentscheidung nicht auf dem erstatteten Prospektprüfungsgutachten beruht. Die Klägerin gehört nicht zu den Anlegern , die vor ihrem Beitritt das Gutachten angefordert haben, um Informationen für ihre Anlageentscheidung zu gewinnen. Ihrem Vorbringen ist auch nicht zu entnehmen, dass sie ihr Vertrauen auf den Inhalt des Prospektprüfungsgutachtens gestützt hätte. Für die Erstreckung der Schutzwirkung und die Haftung nach den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter kommt es im Bereich der Expertenhaftung aber entscheidend darauf an, dass der Anleger von dem Gutachten Gebrauch macht und hierdurch ein Vertrauen des Anlegers erzeugt und auf seinen Willensentschluss Einfluss genommen wird (vgl. BGHZ 145, 187, 197 f). Hierfür genügt die allgemeine Erwägung des Anlegers nicht, der Vertrieb werde das Gutachten zur Kenntnis nehmen und, sofern es den Prospekt nicht für unbedenklich halte, von einer Vermittlung der entsprechenden Anlage absehen.
- 18
- Im vorliegenden Fall hat die Klägerin lediglich behauptet, sie habe darauf vertraut, dass ihrem Vermittler der Inhalt des Prüfberichts bekannt sei und dieser sie über etwaige Unzulänglichkeiten des Prospekts aufklären würde, falls Beanstandungen in dem Gutachten enthalten seien. Der Vermittler habe sich über das Vorhandensein eines beanstandungsfreien Prospektprüfungsgutachtens informiert, bevor er die Kommanditbeteiligung in seinen Vertrieb aufgenommen habe. Danach hat sich die Klägerin allgemein auf die Kompetenz ihres Vermittlers verlassen. In Bezug auf den Inhalt des Prospektprüfungsgutachtens fehlt es jedoch an einem konkreten Vertrauen, wie es für die Einbeziehung in die Schutzwirkung eines zwischen Dritten geschlossenen Vertrags erforderlich ist. Die Anknüpfung an ein typisiertes Vertrauen, das im Bereich der Prospekthaftung im engeren Sinn haftungsbegründend wirkt, genügt insoweit nicht.
Dörr Wöstmann
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.10.2004 - 28 O 9454/04 -
OLG München, Entscheidung vom 26.07.2005 - 18 U 5613/04 -
Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Wer im Zusammenhang mit
- 1.
dem Vertrieb von Wertpapieren, Bezugsrechten oder von Anteilen, die eine Beteiligung an dem Ergebnis eines Unternehmens gewähren sollen, oder - 2.
dem Angebot, die Einlage auf solche Anteile zu erhöhen,
(2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn sich die Tat auf Anteile an einem Vermögen bezieht, das ein Unternehmen im eigenen Namen, jedoch für fremde Rechnung verwaltet.
(3) Nach den Absätzen 1 und 2 wird nicht bestraft, wer freiwillig verhindert, daß auf Grund der Tat die durch den Erwerb oder die Erhöhung bedingte Leistung erbracht wird. Wird die Leistung ohne Zutun des Täters nicht erbracht, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, das Erbringen der Leistung zu verhindern.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Wer im Zusammenhang mit
- 1.
dem Vertrieb von Wertpapieren, Bezugsrechten oder von Anteilen, die eine Beteiligung an dem Ergebnis eines Unternehmens gewähren sollen, oder - 2.
dem Angebot, die Einlage auf solche Anteile zu erhöhen,
(2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn sich die Tat auf Anteile an einem Vermögen bezieht, das ein Unternehmen im eigenen Namen, jedoch für fremde Rechnung verwaltet.
(3) Nach den Absätzen 1 und 2 wird nicht bestraft, wer freiwillig verhindert, daß auf Grund der Tat die durch den Erwerb oder die Erhöhung bedingte Leistung erbracht wird. Wird die Leistung ohne Zutun des Täters nicht erbracht, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, das Erbringen der Leistung zu verhindern.
BUNDESGERICHTSHOF
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 16. November 2015 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Stöhr, die Richterin von Pentz, den Richter Offenloch und die Richterin Dr. Oehler
für Recht erkannt:
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin nimmt, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, die Beklagten zu 3 und 4 auf Schadensersatz im Zusammenhang mit ihrer Beteiligung an der V. C. GmbH & Co. KG (nachfolgend: V. KG) in Anspruch.
- 2
- Die im November 2000 gegründete V. KG bietet Kapitalanlagemöglichkeiten an. Ihre Komplementärin ist die Beklagte zu 2. Treuhandkommanditistin ist die Beklagte zu 1. Der Beklagte zu 3 war bis zum 31. Juli 2001 Geschäftsführer der Beklagten zu 2. Der Beklagte zu 4 war Geschäftsführer der Beklagten zu 1.
- 3
- Die Klägerin schloss am 6. September 2001 durch Unterzeichnung eines als "Beitrittserklärung und Treuhandvertrag" bezeichneten Vertragsformulars mit der Beklagten zu 1 einen Treuhandvertrag. Danach sollte die Beklagte zu 1 mittelbar die Beteiligung der Klägerin an der V. KG bewirken, indem sie im eigenen Namen, aber für Rechnung der Klägerin eine Kommanditbeteiligung an der Gesellschaft erwarb und als Treuhänderin verwaltete. Die Klägerin verpflichtete sich, eine Einlage in Höhe von 9.921,12 € (inklusive Ratenausgabeaufschlag von 5 %) zu erbringen. Die Beteiligungssumme war in 132 monatlichen Raten von je 71,58 € zuzüglich 3,53 € als Ratenzahlungsaufschlag zu zahlen. Bei der Zeichnung durch die Klägerin lag der Emissionsprospekt der V. KG vom 5. Januar 2001 vor. Danach war der Unternehmensgegenstand der Gesellschaft der Erwerb, die Verwaltung und die Veräußerung von offenen Immobilienfonds -, Unternehmensbeteiligungsfonds- und sonstigen Fondsanteilen sowie von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen als direkte Investition jeweils für eigene Rechnung und im eigenen Namen. Unter Punkt E II 2 des Prospektes wurde der Vertriebs-Rahmen-Vertrag der V. KG mit dem Vertriebsunternehmen C. GmbH dargestellt. Zur Stornohaftung ist u.a. ausgeführt :
- 4
- "Stellt ein durch die C. GmbH vermittelter Treugeber bei einer Kombination mit mindestens 10 % Sofortzahlungsquote die Zahlung zwischen der ersten und fünfzehnten Monatsrate ein, ist durch die C. GmbH die vorschüssig ausgezahlte Vermittlungsprovision für den Vertrag mit Ratenzahlung anteilig bis auf einen Betrag von 1/x, wobei für x die jeweils individualvertraglich vereinbarte Ratenzahlungsdauer (max. 240 Monate ) einzusetzen ist, für jede geleistete Monatsrate zurückzuzahlen.
- 5
- Stellt ein durch die C. GmbH vermittelter Treugeber bei einem Vertrag mit einer Rateneinlage die Zahlung zwischen der ersten und dreißigsten Rate ein, ist durch die C. GmbH die vorschüssig ausgezahlte Vermittlungsprovision anteilig bis auf einen Betrag von 1/x, wobei für x die jeweils individualvertraglich vereinbarte Ratenzahlungsdauer (max. 240 Monate) einzusetzen ist, für jede geleistete Monatsrate zurückzuzahlen."
- 6
- Die vorstehend zitierte Stornohaftungsregelung änderten die V. KG und die C. GmbH durch Nachtragsvereinbarung vom 15. Januar 2001 mit Wirkung vom 1. April 2001 u.a. wie folgt ab:
- 7
- "Stellt ein durch die Auftragnehmerin vermittelter Treugeber bei einer Kombination von monatlichen Rateneinlagen mit mindestens 10 % Sofortzahlungsquote die Zahlung zwischen der 1. und der 15. Monatsrate ein, ist durch die Auftragnehmerin die vorschüssig ausgezahlte Vermittlungsprovision für den Ratenzahlungsanteil anteilig bis auf einen Betrag von 1/15 für jede geleistete Monatsrate zurückzuzahlen.
- 8
- Stellt ein durch die Auftragnehmerin vermittelter Treugeber bei einem Vertrag mit monatlichen Rateneinlagen die Zahlung zwischen der 1. und der 30. Monatsrate ein, ist durch die Auftragnehmerin die vorschüssig ausgezahlte Vermittlungsprovision anteilig bis auf einen Betrag von 1/30 für jede geleistete Monatsrate zurückzuzahlen."
- 9
- Die Klägerin verlangt unter Berufung auf mehrere Prospektmängel die Rückabwicklung der Beteiligung und entgangenen Gewinn. Sie begehrt die Zahlung von 3.995,53 € nebst Zinsen und die Feststellung, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, die Klägerin von ihrer Kommanditistenhaftung freizustellen, beides Zug um Zug gegen Übertragung ihrer Rechte aus der Beteiligung. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat - nach Aufhebung eines Beschlusses gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch das Bundesverfassungsgericht - die Berufung der Klägerin zurückgewiesen, soweit die Klage gegen die Beklagten zu 3 und 4 abgewiesen worden ist. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge gegen die Beklagten zu 3 und 4 weiter.
Entscheidungsgründe:
A.
- 10
- Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Klägerin gegen die Beklagten zu 3 und 4 ein Schadensersatzanspruch nicht zusteht. Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne seien verjährt, Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen und aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 KWG seien nicht gegeben.
- 11
- Der Klägerin ständen gegen die Beklagten zu 3 und 4 auch keine Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a StGB zu. Der Emissionsprospekt sei nicht deswegen fehlerhaft gewesen, weil darin nicht auf eine mögliche Erlaubnispflicht des Geschäftsmodells der V. KG nach § 32 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG bzw. auf ein mögliches Einschreiten des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen hingewiesen worden sei. Zum Zeitpunkt der Abgabe der Beitrittserklärung durch die Klägerin habe die Regelung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG nur so verstanden werden können, dass damit die sogenannten Eigengeschäfte nicht hätten erfasst werden sollen. Diese Auslegung entspreche mittlerweile der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Die Annahme , dass die zuständige Aufsichtsbehörde das Gesetz unzutreffend anwenden würde, sei zum Zeitpunkt der Zeichnung der Anlage fernliegend gewesen.
- 12
- Der Prospekt sei auch nicht deswegen fehlerhaft gewesen, weil darin nicht auf das Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft B. gegen die Verantwortlichen der G. Gruppe hingewiesen worden sei. Es sei nicht ersichtlich, dass sich die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft nachdrücklich gegen die Beklagten zu 3 und 4 gerichtet hätten. Der Umstand, dass der Beklagte zu 3 in der EDV der Staatsanwaltschaft als einer der Vorstände der Gesellschaften, die den Gegenstand der Ermittlungen gebildet hätten, erfasst gewesen sei, reiche nicht aus. Ermittlungen konkreter Art hätten in Bezug auf den Beklagten zu 3 nicht stattgefunden. Dass sich die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft gegen den Beklagten zu 4 gerichtet hätten, sei nicht vorgetragen worden.
- 13
- Der Emissionsprospekt sei zwar insoweit fehlerhaft gewesen, als darin die geänderte Stornohaftungsregelung nicht wiedergegeben worden sei. Nach der zwischen der V. KG und der Vertriebsgesellschaft C. GmbH getroffenen Nachtragsvereinbarung vom 15. Januar 2001 hätten die an die C. GmbH vorschüssig ausgezahlten Provisionen im Falle von Vertragsstornierungen in geringerem Umfang an die V. KG zurückgezahlt werden sollen, als dies aus dem Prospekt ersichtlich gewesen sei. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 264a StGB seien von den Beklagten zu 3 und 4 indes nicht erfüllt worden. Dabei könne offen bleiben, zu welchem Zeitpunkt der Prospekt der V. KG in den Verkehr gebracht worden sei. Wenn er vor dem 15. Januar 2001 in den Verkehr gebracht worden sei, sei die mögliche Tathandlung der Beklagten zu 3 und 4 nach § 264a StGB vollendet und beendet gewesen, weil der Prospekt bereits vor Abschluss der Nachtragsvereinbarung einem größeren Personenkreis zur Kenntnis gelangt sei. Für den Straftatbestand des § 264a StGB komme es nicht auf die zivilrechtliche Pflicht an, einen einmal verbreiteten Prospekt zu aktualisieren , wenn sich der für die Anlageentscheidung maßgebliche Sachverhalt wesentlich ändere.
- 14
- Sei der Prospekt dagegen erst nach Abschluss der Nachtragsvereinbarung in den Verkehr gebracht worden, sei zwar die mögliche Tathandlung der Beklagten zu 3 und 4 nach § 264a StGB nicht beendet, weil der Prospekt bereits bei erstmaliger Verbreitung fehlerhaft gewesen sei. Der subjektive Tatbestand des § 264a StGB sei aber nicht erfüllt. Das Wissen des Beklagten zu 3 über die falsche Darstellung der Stornohaftungsregelung im Prospekt begründe nicht den erforderlichen Vorsatz. Dieser könne nur dann bejaht werden, wenn der Beklagte zu 3 auch erkannt hätte, dass die Stornohaftungsregelung für den durchschnittlichen Anleger bei der Zeichnung der Beteiligung von Bedeutung gewesen sei. Es sei aber weder naheliegend noch bewiesen, dass sich der Beklagte zu 3 der Erheblichkeit der Stornohaftungsänderung für die Anlageentscheidung bewusst gewesen sei. Der Differenzbetrag, um den sich die Investitionssumme unter Berücksichtigung der Nachtragsvereinbarung verringert habe, habe unter 18,61 Mio. € gelegen. Die Änderung derStornohaftungsregelungen habe damit lediglich ca. 1 % der prospektierten Investitionssumme von 995,55 Mio. € betroffen. Das Wissen des Beklagten zu 3 um die Erheblichkeit folge auch nicht aus seiner angeblichen Kenntnis von einer Stornoquote von nahezu 53 %. Insoweit handele es sich um eine willkürliche Behauptung der Klägerin ins Blaue hinein, der nicht weiter nachzugehen sei. Dem Beklagten zu 4 fehle bereits deshalb der erforderliche Vorsatz, weil er die Nachtragsvereinbarung vom 15. Januar 2001 nicht gekannt habe.
- 15
- Die Beklagten zu 3 und 4 hafteten auch nicht nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, weil ihnen der insoweit erforderliche Vorsatz gefehlt habe. Hinsichtlich des Beklagten zu 4 folge dies bereits daraus, dass er die Nachtragsvereinbarung vom 15. Januar 2001 nicht gekannt habe. Der Beklagte zu 3 habe die Nachtragsvereinbarung vom 15. Januar 2001 und damit die Unrichtigkeit des Prospekts zwar gekannt. Es sei jedoch nicht anzunehmen, dass er auch erkannt habe, dass die Klägerin bei Kenntnis der tatsächlichen Stornohaftungsregelung von der Beteiligung abgesehen hätte. Die im Zivilrecht entwickelte Fiktion des aufklärungsrichtigen Verhaltens von Anlegern sei auf die Prüfung von Straftatbeständen nicht übertragbar.
- 16
- Die Haftung der Beklagten zu 3 und 4 wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB scheitere ebenfalls daran, dass die Klägerin das vorsätzliche Handeln der Beklagten zu 3 und 4 nicht habe beweisen können.
B.
- 17
- Diese Erwägungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.
I.
- 18
- Die Revision ist zulässig, soweit sie sich gegen die Abweisung der Ansprüche der Klägerin wegen der (weiteren) Verwendung des Emissionsprospekts vom 5. Januar 2001 ungeachtet der am 15. Januar 2001 geänderten und vom prospektierten Inhalt abweichenden Stornohaftungsregelung bzw. wegen unterbliebenen Hinweises auf diesen Gesichtspunkt richtet. Im Übrigen ist sie nicht statthaft und damit unzulässig. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision wirksam auf die Frage beschränkt, ob der Klägerin Schadenser- satzansprüche zustehen, weil der Prospekt vom 5. Januar 2001 in Bezug auf die durch die Nachtragsvereinbarung vom 15. Januar 2001 geänderte Stornohaftungsregelung nicht aktualisiert, sondern unverändert weiterverwendet worden ist. Die Beschränkung der Revisionszulassung hat zur Folge, dass der Streitstoff, soweit er von der Zulassung nicht erfasst wird, nicht der Prüfungskompetenz des Revisionsgerichts unterliegt (vgl. Senatsbeschluss vom 17. April 2012 - VI ZR 140/11, VersR 2012, 1140 Rn. 2; Senatsurteile vom 17. Dezember 2013 - VI ZR 211/12, VersR 2014, 381 Rn. 58; vom 24. Juni 2014 - VI ZR 560/13, VersR 2014, 1095 Rn. 17).
- 19
- 1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulassung der Revision auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines selbständig anfechtbaren Teil- oder Zwischenurteils sein oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (vgl. Senatsurteile vom 19. Oktober 2010 - VI ZR 237/09, NJW 2011, 155 Rn. 7; vom 17. Dezember 2013 - VI ZR 211/12, VersR 2014, 381 Rn. 59; BGH, Urteil vom 30. März 2007 - V ZR 179/06, VersR 2007, 1230 Rn. 6, jeweils mwN).
- 20
- 2. Von einer derartigen beschränkten Revisionszulassung ist vorliegend auszugehen. Zwar enthält die Entscheidungsformel des Berufungsurteils keinen Zusatz, der die dort ausgesprochene Zulassung der Revision einschränkt. Die Beschränkung der Rechtsmittelzulassung kann sich aber auch aus den Entscheidungsgründen ergeben. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass der Tenor im Lichte der Entscheidungsgründe auszulegen und deshalb von einer beschränkten Revisionszulassung auszugehen ist, wenn sich die Beschränkung aus den Gründen klar ergibt. Das ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn sich die vom Berufungsgericht als zulassungsrelevant angesehene Frage nur für einen eindeutig abgrenzbaren selbständigen Teil des Streitstoffs stellt (vgl. Senatsurteil vom 24. Juni 2014 - VI ZR 560/13, VersR 2014, 1095 Rn. 19 mwN).
- 21
- Dies ist hier der Fall. Aus den Gründen des Berufungsurteils ergibt sich zweifelsfrei, dass das Berufungsgericht eine die Anrufung des Revisionsgerichts rechtfertigende Rechtsfrage nur darin gesehen hat, ob den Prospektverantwortlichen strafrechtlich sanktionierte Pflichten zur Aktualisierung seines Prospektes treffen, wenn sich der für die Anlageentscheidung maßgebliche Sachverhalt nachträglich wesentlich geändert hat. Diese Rechtsfrage ist aber nur für die von der Klägerin geltend gemachten Ersatzansprüche wegen der (weiteren) Verwendung des Emissionsprospekts vom 5. Januar 2001 ungeachtet der am 15. Januar 2001 geänderten und vom prospektierten Inhalt abweichenden Stornohaftungsregelung bzw. wegen unterbliebenen Hinweises auf diesen Gesichtspunkt von Bedeutung. Sie berührt hingegen nicht die sachlich davon zu trennenden Ansprüche der Klägerin aus § 823 Abs. 2 BGB, § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG und wegen weiterer, dem Prospekt von Anfang an anhaftender Unrichtigkeiten (unterlassener Hinweis auf das Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft B. gegen die Verantwortlichen der G. Gruppe, unterlassener Hinweis auf eine etwaige Erlaubnispflicht des Geschäftsmodells der V. KG nach §§ 32, 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG sowie auf ein mögliches Einschreiten des früheren Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen). Der Vorwurf des unterbliebenen Hinweises auf die nachträgliche Änderung der prospektierten Stornohaftungsregelung kann eindeutig von den übrigen angeblich unrichtigen Angaben abgegrenzt und in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht selbständig beurteilt werden. Dementsprechend hätte die Klägerin ihre Revision selbst auf den Anspruch wegen unrichtiger Angaben über die Stornohaftungsregelung beschränken können (vgl. Senatsurteil vom 24. Juni 2014 - VI ZR 560/13, VersR 2014, 1095 Rn. 20).
II.
- 22
- Soweit die Revision zulässig ist und sich gegen den Beklagten zu 3 richtet , hat sie in der Sache Erfolg.
- 23
- 1. Die Revision wendet sich nicht gegen die Annahme des Berufungsgerichts , dass Schadensersatzansprüche der Klägerin aus Prospekthaftung im engeren Sinne verjährt sind und der Klägerin gegen den Beklagten zu 3 mangels Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens keine Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen zustehen. Diese Annahme des Berufungsgerichts lässt Rechtsfehler nicht erkennen.
- 24
- 2. Die Revision wendet sich aber mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Klägerin ständen keine Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB, § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB gegen den Beklagten zu 3 zu.
- 25
- a) Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Bestimmung des § 264a StGB Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers ist (vgl. Senatsurteil vom 24. Juni 2014 - VI ZR 560/13, VersR 2014, 1095 Rn. 24 mwN).
- 26
- b) Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann ein Verstoß des Beklagten zu 3 gegen dieses auch den Schutz der Klägerin als Kapitalanlegerin bezweckende Gesetz nicht verneint werden.
- 27
- aa) Gemäß § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB macht sich strafbar, wer im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Wertpapieren, Bezugsrechten oder von Anteilen , die eine Beteiligung an dem Ergebnis eines Unternehmens gewähren sollen, in Prospekten oder in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand hinsichtlich der für die Entscheidung über den Erwerb oder die Erhö- hung erheblichen Umstände gegenüber einem größeren Kreis von Personen unrichtige vorteilhafte Angaben macht oder nachteilige Tatsachen verschweigt. Gemäß § 264a Abs. 2 StGB gilt Abs. 1 entsprechend, wenn sich die Tat auf Anteile an einem Vermögen bezieht, das ein Unternehmen im eigenen Namen, jedoch für fremde Rechnung verwaltet.
- 28
- bb) Für das Revisionsverfahren ist mangels entgegenstehender Feststellungen davon auszugehen, dass der Beklagte zu 3 als Täter eines Kapitalanlagebetrugs gemäß § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB in Betracht kommt. Der Kapitalanlagebetrug ist kein Sonderdelikt. Täter kann jeder sein, der im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Kapitalanlagen falsche Angaben macht, sofern nach strafrechtlichen Kriterien eine Zurechnung täterschaftlicher Verantwortlichkeit gerechtfertigt ist (vgl. Senatsbeschluss vom 2. Februar 2010 - VI ZR 254/08, juris Rn. 7; Senatsurteil vom 24. Juni 2014 - VI ZR 560/13, VersR 2014, 1095 Rn. 27; BT-Drucks. 10/318, S. 24; MünchKommStGB/Wohlers/Mühlbauer, 2. Aufl., § 264a Rn. 16, 95 ff. mwN; Tiedemann/Vogel in Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl., § 264a Rn. 101 mwN).
- 29
- cc) Nach den getroffenen Feststellungen fällt der Emissionsprospekt in den Anwendungsbereich des § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB. Denn der Prospekt bezieht sich auf den Erwerb von Kommanditanteilen an der V. KG und steht damit im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Anteilen, die eine Beteiligung an dem Ergebnis eines Unternehmens gewähren sollen; die Einschaltung eines Treuhänders steht der Anwendung des § 264a Abs. 1 StGB gemäß § 264a Abs. 2 StGB nicht entgegen (vgl. Senatsurteil vom 24. Juni 2014 - VI ZR 560/13, VersR 2014, 1095 Rn. 28; OLG München, Urteil vom 18. Juli 2007 - 20 U 2052/07, juris Rn. 33; BT-Drucks. 10/318, S. 22 f.; Fischer, StGB, 62. Aufl., § 264a Rn. 8, 19; Tiedemann/Vogel in Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl., § 264a Rn. 46 ff., 52 ff.; MünchKommStGB/Wohlers/Mühlbauer, 2. Aufl., § 264a Rn. 46, 50 ff.; siehe auch BVerfG, NJW 2008, 1726).
- 30
- dd) Für das Revisionsverfahren ist ferner davon auszugehen, dass der Prospekt unrichtige vorteilhafte Angaben hinsichtlich der für die Entscheidung über den Erwerb der Anlage erheblichen Umstände gemäß § 264a Abs. 1 StGB enthielt. Nach den insoweit auch von der Revisionserwiderung mit der Gegenrüge nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts war der Prospekt insofern fehlerhaft, als die darin wiedergegebene Regelung über die Stornohaftung im Verhältnis zum Vertriebsunternehmen C. GmbH mit Nachtragsvereinbarung vom 15. Januar 2001 zum Nachteil der V. KG geändert worden ist. Die Revisionserwiderung räumt ausdrücklich ein, dass der der V. KG gegen die C. GmbH im Falle von Vertragsstornierungen zustehende Provisionsrückzahlungsanspruch durch die Nachtragsvereinbarung abweichend vom Prospektinhalt reduziert worden ist. Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang geltend, daraus resultierende Mehraufwendungen gingen im Ergebnis ausschließlich zu Lasten der Beklagten zu 2, da es sich um im Rahmen der Geschäftsführung anfallende Kosten handle, die gemäß § 17 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages die Komplementärin trage. Die Revisionserwiderung zeigt nicht auf, inwiefern dieser Umstand die Unrichtigkeit des Prospekts in Frage stellen könnte. Er ändert nichts daran, dass die C. GmbH aufgrund der Nachtragsvereinbarung die vorschüssig ausgezahlten Provisionen im Falle von Vertragsstornierungen in geringerem Umfang an die V. KG zurückzahlen musste, als dies im Prospekt ausgewiesen ist. Soweit die Revisionserwiderung geltend macht, "das Behaltendürfen bereits ausbezahlter Provisionen" sei lediglich "geringfügig" geändert worden, betrifft dies die Frage der Erheblichkeit des Prospektfehlers, zu der das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat und die deshalb zugunsten der Revision zu unterstellen ist.
- 31
- ee) Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die (alternative) Annahme des Berufungsgerichts, die mögliche Tathandlung des Beklagten zu 3 nach § 264a StGB sei, sofern der Prospekt bereits vor dem 15. Januar 2001 in den Verkehr gebracht worden sei, zum Zeitpunkt des Abschlusses der Nachtragsvereinbarung schon beendet gewesen, weil er dann bereits zuvor einem größeren Personenkreis zur Kenntnis gelangt sei, und wonach die Weiterverwendung des Prospekts nach dessen erstmaliger Veröffentlichung nicht mehr zur tatbestandsmäßigen Handlung gehöre.
- 32
- (1) Der objektive Tatbestand des § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB setzt voraus, dass der Täter durch Äußerungen in einem der dort genannten Werbemittel tatsächliche Informationen verbreitet, die aufgrund ihres unrichtigen Inhalts geeignet sind, bei potentiellen Anlegern Fehlvorstellungen über die mit einem bestimmten Anlageobjekt verbundenen Risiken zu erzeugen (vgl. Senatsurteil vom 24. Juni 2014 - VI ZR 560/13, VersR 2014, 1095 Rn. 31; Fischer, StGB, 62. Aufl., § 264a Rn. 13; Tiedemann/Vogel in Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl., § 264a Rn. 64 f., 84). Dabei muss er die unrichtigen oder unvollständigen Werbemittel gegenüber einem größeren Kreis von Personen verwenden. Die Bestimmung soll potentielle Kapitalanleger vor möglichen Schädigungen schützen und zugleich die Funktion des Kapitalmarkts sichern. Unter einem größeren Kreis von Personen ist deshalb eine so große Zahl potentieller Anleger zu verstehen, dass deren Individualität gegenüber dem sie zu einem Kreis verbindenden potentiell gleichen Interesse an der Kapitalanlage zurücktritt. Erfasst werden öffentlich gemachte Angebote gegenüber einem zahlenmäßig unbestimmten Anlegerpublikum wie im Falle der Medienwerbung oder durch das Auslegen oder Aushängen der Werbemittel in öffentlich zugänglichen Räumen. Unter den Tatbestand fällt aber auch die Direktwerbung durch Post, Fax, E-Mail und dergleichen, wenn sie massenhaft erfolgt (vgl. Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität, BT-Drucks. 10/318, S. 23 f.; Fischer, aaO, Rn. 17; Tiedemann/Vogel in Leipziger Kommentar, aaO, Rn. 65 f.). Erforderlich ist, dass die in der Bestimmung genannten Werbemittel den der Anlagegesellschaft und ihrer Vertriebsorganisation zuzurechnenden "internen" Bereich verlassen haben und einem größeren Kreis potentieller Anleger zugänglich gemacht wurden (vgl. Senatsurteile vom 24. Juni 2014 - VI ZR 560/13, VersR 2014, 1095 Rn. 31; vom 12. Mai 2015 - VI ZR 102/14, VersR 2015, 1165 Rn. 31; Tiedemann/Vogel in Leipziger Kommentar, aaO, Rn. 82, 84, 90; Perron in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 264a Rn. 37; Fischer, aaO, Rn. 13, 18; SK-StGB/Hoyer, § 264a Rn. 17 [Stand: Juni 2014]; MünchKommStGB /Wohlers/Mühlbauer, 2. Aufl., § 264a Rn. 101; Bosch in Satzger /Schluckebier/Widmaier, StGB, 2. Aufl., § 264a Rn. 20; Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität, BT-Drucks. 10/318, S. 23 r. Sp. Abs. 2 a.E.).
- 33
- (2) Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang rechtsfehlerhaft die aus dem Sitzungsprotokoll vom 28. November 2012 ersichtliche und von der Revision ausdrücklich in Bezug genommene Darstellung des Beklagten zu 3 nicht berücksichtigt, wonach die von der Vertriebsgesellschaft C. GmbH mit dem Vertrieb der Beteiligungen beauftragten selbständigen Handelsvertreter die im Prospekt vom 5. Januar 2001 vorgesehene Stornohaftungsregelung nicht akzeptiert hätten. Aus diesem Grund habe der Geschäftsführer der Vertriebsgesellschaft , Dr. H., beim Beklagten zu 3 darauf gedrungen, diese Regelung abzuändern, "sonst verkauft das keiner". Nach Abänderung der Stornohaftungsregelung hätten sich der Beklagte zu 3 und Dr. H. die Frage gestellt, ob sie den Prospekt zurückziehen sollten. Das sei allerdings nicht in Betracht gekommen, weil sie "dann den Vertrieb ohne Arbeit gelassen hätten". Es sei notwendig gewesen , dass der Fonds schnell platziert würde und dazu hätte es der Prospekte bedurft. Diese Darstellung hat sich die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 28. November 2012 ausdrücklich zu Eigen gemacht. In der letzten mündli- chen Verhandlung vom 18. Dezember 2013 hat das Berufungsgericht auf das Sitzungsprotokoll vom 28. November 2012 ausdrücklich hingewiesen; der Beklagte zu 3 hat die Richtigkeit seiner im Termin vom 28. November 2012 gemachten Angaben ausdrücklich bestätigt.
- 34
- Diesen Vortrag der Klägerin hätte das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung nicht außer Betracht lassen dürfen. Denn waren die Prospekte vor Abschluss der Nachtragsvereinbarung vom 15. Januar 2001 nur den mit dem Vertrieb der Beteiligung beauftragten Handelsvertretern zugänglich gemacht worden und hatten diese eine Vermittlung der Anlage unter Berufung auf die ungünstige Stornohaftungsregelung abgelehnt, so wäre der Prospekt vom 5. Januar 2001 vor der Nachtragsvereinbarung noch nicht dem Anlegerpublikum zugänglich gemacht worden. Waren vor Abschluss der Nachtragsvereinbarung erst vereinzelt potentielle Anleger angesprochen worden, so wäre die mögliche Tathandlung mangels Erreichens eines größeren Kreises potentieller Anleger jedenfalls nicht vollendet (vgl. Senatsurteil vom 24. Juni 2014 - VI ZR 560/13, VersR 2014, 1095 Rn. 34 f.; Tiedemann/Vogel in Leipziger Kommentar, aaO Rn. 84; Perron in Schönke/Schröder, aaO Rn. 37; Fischer, aaO, Rn. 13, 18; MünchKommStGB/Wohlers/Mühlbauer, aaO Rn. 101; Bosch in Satzger /Schluckebier/Widmaier, aaO § 264a Rn. 20).
- 35
- (3) Aber auch wenn der Prospekt vor Abschluss der Nachtragsvereinbarung bereits einem größeren Kreis potentieller Anleger zugänglich gemacht worden sein sollte, kann ein Verstoß des Beklagten zu 3 gegen § 264a Abs. 1 StGB mit der Begründung des Berufungsgerichts nicht verneint werden.
- 36
- (a) Die Revision weist zu Recht darauf hin, dass auch derjenige unrichtige Informationen im Sinne des § 264a Abs. 1 StGB verbreitet, der nachträglich unrichtig gewordene Werbemittel im Sinne des § 264a Abs. 1 StGB gegenüber einem größeren Kreis anderer, bislang noch nicht angesprochener Anleger (weiter) verwendet, indem er sie nach Eintritt der Unrichtigkeit zusendet, auslegt , verteilt oder sonst zugänglich macht (vgl. OLG München, OLGR 2004, 239, 240; NK-StGB/Hellmann, 4. Aufl., § 264a Rn. 41 a.E.; Joecks in Achenbach /Ransiek, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl., 10. Teil 1. Kap. Rn. 45; Tiedemann/Vogel in Leipziger Kommentar, aaO § 264a Rn. 82 mit Fn. 91; MünchKommStGB/Wohlers/Mühlbauer, aaO § 264a Rn. 62; siehe auch OLG München, Urteil vom 9. Februar 2011 - 15 U 3789/10, juris Rn. 58; SKStGB /Hoyer, § 264a Rn. 17 f. [Stand: Juni 2014]; aA OLG Naumburg, Urteil vom 5. August 2004 - 2 U 42/04, juris Rn. 13 ff.). Die Verwirklichung des Tatbestandes wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Prospekt bereits zu einem Zeitpunkt, als er noch richtig war, gegenüber einem größeren Kreis potentieller Anleger verwendet worden ist. In diesem Zusammenhang kommt es auch nicht darauf an, wann ein durch Verbreitung gedruckter Prospekte begangener Kapitalanlagebetrug beendet ist (vgl. dazu OLG Köln, NJW 2000, 598, 599; OLG München, OLGR 2004, 239, 240; Perron in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 264a Rn. 42; Tiedemann/Vogel in Leipziger Kommentar, 12. Aufl., § 264a Rn. 127; MünchKommStGB/Wohlers/Mühlbauer, 2. Aufl., § 264a Rn. 111; Fischer, StGB, 62. Aufl., § 264a Rn. 18; NK-StGB/Hellmann, 4. Aufl., § 264a Rn. 73, 88). Denn durch die Verwendung eines (noch) richtigen Prospekts wird der Tatbestand des § 264a StGB nicht verwirklicht. Eine Straftat, die vollendet oder beendet sein könnte, liegt nicht vor.
- 37
- (b) Das Berufungsgericht wird deshalb die Darstellung des Beklagten zu 3 in der mündlichen Verhandlung vom 28. November 2012, die sich die Klägerin zu Eigen gemacht hat, zu berücksichtigen haben, wonach die mit dem Vertrieb der Beteiligung beauftragten Handelsvertreter die aufgrund der zwischenzeitlich getroffenen Nachtragsvereinbarung unrichtig gewordenen Prospekte im ausdrücklichen Einverständnis des Beklagten zu 3 und auf dessen Veranlassung gegenüber einem verbleibenden größeren Kreis anderer Anleger weiter verwendet haben, um den Fonds schnell zu platzieren.
- 38
- ff) Das Berufungsurteil wird auch nicht von der (alternativen) Begründung des Berufungsgerichts getragen, der Beklagte zu 3 habe nicht vorsätzlich gehandelt , weil er sich der Erheblichkeit der Stornohaftungsänderung für die Anlageentscheidung nicht bewusst gewesen sei.
- 39
- (1) Die Revision beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht bei seiner Entscheidungsfindung erhebliches Vorbringen der Klägerin nicht berücksichtigt hat. Diese hatte vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass die im Prospekt ausgewiesene Stornohaftungsregelung durch die Nachtragsvereinbarung den entsprechenden Regelungen in den Anlagemodellen der Gesellschaften der G. Gruppe angeglichen worden sei, obwohl diese Anlagemodelle an der vergleichbaren Ausgestaltung der Stornoregelungen gescheitert seien. Die Stornoquote habe dort 30 - 60 % betragen. Von diesen Umständen habe der Beklagte zu 3 Kenntnis gehabt. Die Änderung des im Prospekt ausgewiesenen Vertriebs-Rahmen-Vertrags sei gerade zu dem Zweck erfolgt, dem Vertrieb im Hinblick auf die befürchtete hohe Stornoquote auch bei dem streitgegenständlichen Beteiligungsmodell die Provisionen zu sichern.
- 40
- Unter Hinweis auf das Protokoll der Sitzung der "TOP 6" vom 11. September 2001, an der der Beklagte zu 3 teilgenommen hatte, hatte dieKlägerin weiter vorgetragen, der Beklagte zu 3 habe gewusst, dass Stornierungen aller Voraussicht nach nicht nur im prospektierten Umfang, sondern "in erheblichstem Ausmaß" erfolgen und sich damit die zur Investition zur Verfügung stehenden Mittel nach der Nachtragsvereinbarung ganz erheblich verringern würden; der Beklagte zu 3 habe Kenntnis von einer Stornoquote von nahezu 53 % gehabt. Nachdem das Berufungsgericht in der letzten mündlichen Verhandlung auf die vermeintlich fehlende Nachvollziehbarkeit dieses Vorbringens hingewiesen hatte, hatte die Klägerin in der mündlichen Verhandlung und im nachgelassenen Schriftsatz vom 10. Januar 2014 ergänzt, dass die im Protokoll festgehaltene Stornoquote naturgemäß nicht für noch zu konzipierende Produkte gelte; es werde aber deutlich, dass sich die Teilnehmer der Sitzung derartiger Stornoquoten bewusst gewesen seien und damit auch für zukünftige Beteiligungen gerechnet hätten.
- 41
- Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag rechtsfehlerhaft als prozessual unbeachtlich und einer Beweisaufnahme nicht zugänglich gewürdigt. Entgegen seiner Auffassung war es einer Beweiserhebung nicht deshalb enthoben, weil die Klägerin ihre Behauptung ohne jegliche Anhaltspunkte aufgestellt hätte. Die darlegungsbelastete Partei ist grundsätzlich nicht gehindert, Tatsachen zu behaupten , über die sie keine genauen Kenntnisse hat, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält. Unzulässig wird ein solches prozessuales Vorgehen erst dort, wo die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (vgl. Senatsurteile vom 25. April 1995 - VI ZR 178/94, VersR 1995, 852, 853; vom 24. Juni 2014 - VI ZR 560/13, VersR 2014, 1095 Rn. 36; Senatsbeschluss vom 18. März 2014 - VI ZR 128/13, juris Rn. 6; BGH, Urteile vom 4. März 1991 - II ZR 90/90, NJW-RR 1991, 888, 890 f.; vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 40; vom 4. Februar 2014 - XI ZR 398/12, BKR 2014, 200 Rn. 16; BVerfG, WM 2012, 492, 493, jeweils mwN; Hk-ZPO/Saenger, 6. Aufl., § 284 Rn. 47; Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., Vor § 284 Rn. 5). Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung geboten. In der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte vorliegen (vgl. Senatsurteile vom 25. April 1995 - VI ZR 178/94, aaO; vom 24. Juni 2014 - VI ZR 560/13, VersR 2014, 1095 Rn. 36; BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, aaO).
- 42
- Danach durfte das Berufungsgericht den Vortrag der Klägerin nicht als unbeachtliche Behauptung "ins Blaue" ansehen. Vielmehr ergaben sich aus dem Protokoll der Sitzung der "TOP 6" vom 11. September 2001, an der der Beklagte zu 3 teilgenommen hatte, Anhaltspunkte für ihr Vorbringen. Darin heißt es in Punkt 6 "Neue Produkte KG ff." unter Ziffer 13 "Konzeptionsgebühr": "Die Konzeptionsgebühr ist aus Sicht des Vertriebs zu hoch… . Warum erhalten die Personen, die verantwortlich für das Desaster sind, 1,5 % aus den neuen Bereichen? ...Der Vertrieb differenziert deutlich zwischen "Vertrieb" und "G.". Fraglich ist, ob der Vertrieb sich freizeichnen kann von allen alten Problemen. Die Vertriebsleistung hat 700 Mio. DM gekostet, heute haben wir nahezu 53 % Stornoquote."
- 43
- (2) Das Berufungsgericht hat bei seiner Würdigung rechtsfehlerhaft auch nicht berücksichtigt, dass nach dem Vortrag des Beklagten zu 3 zwischen dem Fonds und dem Vertriebsunternehmen vereinbart gewesen sei, nach der im Prospekt ausgewiesenen Stornohaftungsregelung abzurechnen, solange der alte Prospekt im Umlauf gewesen sei. Dies könnte - ebenso wie der bereits unter ee) (2) erwähnte Umstand, dass der Beklagte zu 3 nach seinen Angaben die Rücknahme des unrichtig gewordenen Prospekts erwogen hatte - dafür sprechen , dass er der Regelung erhebliche Bedeutung beigemessen hat.
- 44
- 3. Das Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen ist eine Haftung des Beklagten zu 3 nicht bereits deshalb zu verneinen, weil er im Zeitpunkt des Beitritts der Klägerin nicht mehr Geschäftsführer der Beklagten zu 2 war. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung kann der Beklagte zu 3 den objektiven Tatbestand des § 264a StGB im Streitfall nicht allein durch Unterlassen verwirklicht haben. Es steht nicht fest, dass die Prospekte den Anlegern bereits vor ihrem Unrichtigwerden ausgehändigt worden und erst durch Zeitab- lauf fehlerhaft geworden sind. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann vielmehr nicht ausgeschlossen werden, dass der Beklagte zu 3 fehlerhafte Prospekte verwendet hat oder hat verwenden lassen, damit den Tatbestand des § 264a StGB durch positives Tun verwirklicht und eine - trotz der Beendigung seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Beklagten zu 2 fortwirkende - Ursache für den Schaden der Klägerin gesetzt hat. Denn das Berufungsgericht hat ausdrücklich offen gelassen, zu welchem Zeitpunkt die Prospekte in den Verkehr gebracht worden sind. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist der Prospekt auch nicht erst durch das Inkrafttreten der Nachtragsvereinbarung am 1. April 2001, sondern bereits durch ihren Abschluss am 15. Januar 2001 fehlerhaft geworden. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, stand mit dem Abschluss der Nachtragsvereinbarung fest, dass von ihrem Inkrafttreten an eine andere Stornohaftungsregelung als im Prospekt wiedergegeben gelten würde. Die neue und für die V. KG nachteilige Regelung erfasste dabei alle Stornierungen, die nach dem Inkrafttreten der Nachtragsvereinbarung erfolgten.
III.
- 45
- Soweit die Revision zulässig ist und sich gegen den Beklagten zu 4 richtet , ist sie unbegründet.
- 46
- 1. Rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen den Beklagten zu 4 aus Prospekthaftung im engeren Sinne und aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen verneint.
- 47
- 2. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts , der Klägerin ständen keine Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m §§ 263, 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB, § 826 BGB gegen den Beklagten zu 4 zu, weil letzterer mangels Kenntnis von der Nachtragsvereinbarung nicht vorsätzlich gehandelt habe. Die Rüge, das Berufungsgericht habe in diesem Zusammenhang unter Beweis gestelltes Vorbringen der Klägerin rechtsfehlerhaft übergangen, geht bereits deshalb fehl, weil sie sich gegen eine tatbestandliche Feststellung wendet, die auch im Revisionsverfahren zugrunde zu legen ist.
- 48
- Ausweislich der tatbestandlichen Feststellungen im Berufungsurteil hat die Klägerin Beweis für ihre bestrittene Behauptung, der Beklagte zu 4 habe Kenntnis von der Nachtragsvereinbarung vom 15. Januar 2001 gehabt, nicht angeboten. Diese tatbestandliche Feststellung des Berufungsgerichts ist bindend. Sie erbringt gemäß § 314 ZPO Beweis für das Vorbringen der Parteien am Schluss der mündlichen Verhandlung (vgl. Senatsurteil vom 2. Februar 1999 - VI ZR 25/98, BGHZ 140, 335, 339 mwN). Unter Vorbringen in diesem Sinne fällt auch die Bezeichnung der Beweismittel (vgl. § 282 Abs. 1 ZPO; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 314 Rn. 3; Prütting/Gehrlein/Thole, ZPO, 7. Aufl., § 314 Rn. 3).
- 49
- Entgegen der Auffassung der Revision entfällt die Beweiskraft der tatbestandlichen Feststellungen nicht deshalb, weil die Klägerin schriftsätzlich vorgetragen und unter Beweis gestellt hatte, dass sämtlichen Beklagten die Nachtragsvereinbarung bekannt gewesen sei, und das Berufungsgericht im angefochtenen Urteil zur Ergänzung des Sach- und Streitstands gemäß § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen hat. Zwar ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass dem Tatbestand keine Beweiskraft zukommt, wenn und soweit er Widersprüche, Lücken oder Unklarheiten aufweist (vgl. Senatsurteile vom 2. Februar 1999 - VI ZR 25/98, BGHZ 140, 335, 339; vom 24. Juni 2014 - VI ZR 560/13, VersR 2014, 1095 Rn. 42). Solche Mängel müssen sich allerdings aus dem Urteil selbst ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2011 - V ZR 277/10, VersR 2012, 1265 Rn. 12). Diesem Erfordernis ist genügt, wenn ein Widerspruch zwischen den tatbestandlichen Feststellungen und einem konkret in Bezug genommenen schriftsätzlichen Vorbringen einer Partei besteht (vgl. Senatsurteil vom 24. Juni 2014 - VI ZR 560/13, VersR 2014, 1095 Rn. 42; BGH, Urteil vom 16. Dezember 2010 - I ZR 161/08 - Satan der Rache, NJW 2011, 1513 Rn. 12 mwN). Lassen sich die Widersprüche, Lücken oder Unklarheiten dagegen nur durch Rückgriff auf - gemäß § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO allgemein in Bezug genommene - vorbereitende Schriftsätze darstellen, bleibt es bei der Beweiswirkung des § 314 ZPO und dem Grundsatz, dass der durch den Tatbestand des Urteils erbrachte Beweis nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden kann (vgl. Senatsurteile vom 2. Februar 1999 - VI ZR 25/98, BGHZ 140, 335, 339; vom 12. Mai 2015 - VI ZR 102/14, VersR 2015, 1165 Rn. 48; BGH, Urteile vom 8. November 2007 - I ZR 99/05, NJW-RR 2008, 1566, 1567; vom 22. Juni 2011 - IV ZR 225/10, BGHZ 190, 120 Rn. 7; vom 15. Juli 2011 - V ZR 277/10, VersR 2012, 1265 Rn. 12; Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl., § 314 Rn. 5; Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 314 Rn. 6). So verhält es sich im Streitfall.
- 50
- Die Beweiskraft der tatbestandlichen Feststellungen wird auch nicht durch das Sitzungsprotokoll entkräftet. Unter Sitzungsprotokoll in diesem Sinne ist nur das Protokoll über die Verhandlung zu verstehen, auf Grund derer das Urteil ergangen ist (vgl. RGZ 15, 348, 353); durch den widersprechenden Inhalt eines früheren Sitzungsprotokolls wird die Beweiskraft des Tatbestands nicht entkräftet (vgl. Senatsurteil vom 12. Mai 2015 - VI ZR 102/14, VersR 2015, 1165 Rn. 49; Zöller/Vollkommer, aaO, § 314 Rn. 6; Prütting/Gehrlein/Thole, aaO, Rn. 9; Hk-ZPO/Saenger, 6. Aufl., § 314 Rn. 11). Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn ein im Tatbestand aufgeführtes Vorbringen ausdrücklich einem bestimmten Verhandlungstermin zugeordnet wird und diese Feststellung dem Protokoll über diese Sitzung widerspricht (vgl. Zöller/Vollkommer, aaO, § 314 Rn. 6). Eine derartige Ausnahmekonstellation ist vorliegend nicht gegeben. In der letzten mündlichen Verhandlung hat der Vorsitzende die Klägerin vielmehr ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es nach wie vor an einem Beweisantritt für die Behauptung fehle, dem Beklagten zu 4 sei die Nachtragsvereinbarung bekannt gewesen. Die Klägerin hat auf diesen Hinweis nicht reagiert. Sie hat auch keinen Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt. Eine etwaige Unrichtigkeit tatbestandlicher Darstellungen im Berufungsurteil kann nur im Berichtigungsverfahren nach § 320 ZPO behoben werden. Eine Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO kommt zur Richtigstellung eines derartigen Mangels nicht in Betracht (vgl. Senatsurteil vom 24. Juni 2014 - VI ZR 560/13, VersR 2014, 1095 Rn. 42; BGH, Urteile vom 1. März 2011 - XI ZR 48/10, BGHZ 188, 373 Rn. 12 mwN; vom 8. Mai 2013 - IV ZR 233/11, VersR 2013, 853 Rn. 19).
IV.
- 51
- Das Berufungsurteil war aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die erforderlichen Feststellungen treffen kann (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird dabei Gelegenheit haben, sich auch mit den weiteren Einwänden der Parteien - insbesondere zum Vorliegen des für Schadensersatzansprüche der Klägerin aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, § 826 BGB erforderlichen Vorsatzes des Beklagten zu 3 und den von der Revisionserwiderung im Schriftsatz vom 19. September 2014 erhobenen Ge- genrügen - zu befassen. Es wird dabei zu berücksichtigen haben, dass die von der Rechtsprechung entwickelte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens (vgl. BGH, Urteile vom 16. November 1993 - XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 159 f.; vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 29 mwN) nicht für die Feststellung der Voraussetzungen eines Straftatbestandes gilt (vgl. Senatsurteile vom 24. Juni 2014 - VI ZR 560/13, VersR 2014, 1095 Rn. 46 mwN; vom 12. Mai 2015 - VI ZR 102/14, VersR 2015, 1165 Rn. 50). Galke Stöhr von Pentz Offenloch Oehler
LG Göttingen, Entscheidung vom 02.10.2008 - 2 O 2134/07 -
OLG Braunschweig, Entscheidung vom 05.02.2014 - 3 U 179/08 -
Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.
BUNDESGERICHTSHOF
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Juni 2016 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richterin von Pentz, den Richter Offenloch und die Richterinnen Dr. Roloff und Müller
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Kläger nehmen die Beklagte auf Schadensersatz wegen ihrer Beteiligung an der G. Immobilienfonds 1 GbR (im Folgenden: Fondsgesellschaft) in Anspruch.
- 2
- Die Beklagte ist Initiatorin des Fonds und Mitherausgeberin des am 5. Dezember 1994 emittierten Fondsprospekts. Gegenstand des Fonds waren die Errichtung und Vermietung einer Mehrfamilienhausanlage auf dem Grundstück S. Straße 45 a-f (im Folgenden: Fondsgrundstück) in Berlin/Tegel.
- 3
- Das Fondsgrundstück ist Teil des Geländes des ehemaligen Gaswerks Tegel. Dieses Gelände wurde von der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt seit dem Jahr 1989 wegen zuvor an verschiedenen Stellen des Geländes festgestellter Bodenkontaminationen als "Altlastenverdachtsfläche 13" im sog. Altlastenverdachtsflächenkataster geführt. Die Beklagte ist seit spätestens 1990 Eigentümerin zahlreicher Grundstücke auf diesem Gelände, auch des Fondsgrundstücks, an dem sie der Fondsgesellschaft ein Erbbaurecht eingeräumt hat. Nach § 4 Nr. 4 des Erbbaurechtsvertrages übernimmt die Erbbauberechtigte auf eigene Kosten und Gefahr alle diejenigen Verpflichtungen, die sie treffen würden, wenn sie selbst Eigentümerin des Grundstücks wäre.
- 4
- 1990 und 1993 wurden im öffentlichen Auftrag Gutachten zur Altlastensituation von untersuchten Teilflächen der "Altlastenverdachtsfläche 13" erstattet. Mit Bescheid vom 8. November 1994 erteilte das Bezirksamt ReinickendorfBerlin der Beklagten eine Baugenehmigung für den Abbruch von Baulichkeiten, von der auch die auf dem Fondsgrundstück befindlichen Gebäude erfasst waren. In den der Genehmigung beigefügten Bedingungen und Auflagen wurde "aufgrund der bereits gutachterlich festgestellten Bodenverunreinigungen im Bereich der ehemaligen Gasanstalt VI Tegel (Altlastenverdachtsfläche Nr. 13)" angeordnet, dass "unter Einbeziehung der Senatsverwaltung für Bau- und Wohnungswesen Haufwerksbeprobungen hinsichtlich der Belastungen mit polyzyklischen aromatischen Kohlenwasserstoffen (PAK)" vorzunehmen seien. Zur Begründung wurde ausgeführt, Bodenuntersuchungen auf dem gesamten Gelände der Altlast und auch in der Umgebung der abzureißenden Gebäude hätten teilweise hohe Belastungen mit PAK ergeben.
- 5
- In dem am 5. Dezember 1994 emittierten Fondsprospekt fand das Thema Altlastenverdacht keine Erwähnung. Die Kläger traten der Fondsgesellschaft bis Ende Dezember 1994 als Gesellschafter bei. Im Zuge der im Jahr 1995 begonnenen Bauarbeiten zur Errichtung der Fondsimmobilien wurden auf dem Fondsgrundstück Bodenkontaminationen gefunden.
- 6
- Die Kläger haben ihre Anträge auf Rückzahlung ihrer Einlagen abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen, Zug um Zug gegen Abtretung ihrer Anteile an der Fondsgesellschaft, sowie auf Zahlung entgangener Zinsvorteile aus dem investierten Betrag und auf Freistellung von mit der Beteiligung zusammenhängenden Verpflichtungen auf behauptete Fehler des Fondsprospekts gestützt, unter anderem auf das Verschweigen der Altlastensituation.
- 7
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Während des Berufungsverfahrens wurde die Fondsgesellschaft saniert. Aufgrund der in diesem Zusammenhang geschlossenen Vereinbarungen beteiligten sich einige Kläger, unter anderem der Kläger zu 22, an der Sanierung und zahlten dazu einen Beitrag an die Fondsgesellschaft; andere Kläger schieden aus der Fondsgesellschaft aus und zahlten an diese den jeweiligen Auseinandersetzungsfehlbetrag. Auf die Berufung eines Teils der Kläger hat das Kammergericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und den - in der Berufungsinstanz um die Sanierungsbeiträge bzw. die Auseinandersetzungsfehlbeträge erweiterten - Klagen überwiegend stattgegeben; hinsichtlich des geltend gemachten entgangenen Zinsgewinns sowie bezüglich eines Teils der im Zusammenhang mit der Sanierung geltend gemachten Zahlungsbeträge ist die Berufung zurückgewiesen und die Klage abgewiesen worden. Mit der vom Berufungsgericht für die Beklagte zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollumfängliche Zurückweisung der Berufung weiter. Die Kläger zu 16 und 22 wenden sich mit ihren Anschlussrevisionen gegen das Berufungsurteil insoweit, als ihre Berufung zurückgewiesen worden ist.
Entscheidungsgründe:
A.
- 8
- Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass den Klägern gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB zustehe, weil die Beklagte in dem Fondsprospekt vorsätzlich und sittenwidrig nicht darauf hingewiesen habe, dass das Fondsgrundstück im Zeitpunkt der Prospektherausgabe auch nach Einschätzung der zuständigen Behörden unter konkretem Altlastenverdacht gestanden habe. Dieser Verdacht und damit die konkrete Gefahr einer öffentlich-rechtlichen Inanspruchnahme auf Sanierung sei ein offenbarungspflichtiges Risiko gewesen, zumal aufgrund des Erbbaurechtsvertrages die Fondsgesellschaft im Verhältnis zur Beklagten die Sanierungskosten zu tragen gehabt habe. Die in Unkenntnis des Altlastenverdachts eingegangene und unter den realen Umständen nicht gewollte Beteiligung am streitgegenständlichen Fonds stelle den durch den fehlenden Hinweis im Prospekt verursachten Schaden dar. Die Schädigung der Kläger sei auch sittenwidrig gewesen. Die Anleger seien zur Wahrung ihrer Vermögensinteressen auf eine wahrheitsgemäße Darstellung der Anlage im Prospekt angewiesen gewesen, da dieser die einzige für sie zugängliche Informationsquelle gewesen sei. Die unterlassene Aufklärung habe objektiv zur Folge gehabt, dass sie getäuscht und infolge der Täuschung zum Nutzen der Beklagten dem Fonds beigetreten seien. Dies sei nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich und damit sittenwidrig. Für den Schädigungsvorsatz könne es dahinstehen , ob der damalige Vorstand der Beklagten von dem konkreten Altlastenverdacht und damit vom Prospektmangel Kenntnis gehabt habe. Denn die Beklagte müsse das jedenfalls bei ihren Sachbearbeitern vorhandene Wissen um die Altlastenproblematik des Fondsgrundstücks über die Grundsätze der Wissenszurechnung bzw. Wissenszusammenrechnung gegen sich gelten lassen. Diese zur Arglisthaftung bei Grundstückskaufverträgen entwickelte Rechtsprechung sei auf die deliktische Vorsatzhaftung wegen Verschweigens entscheidungserheblicher Umstände unmittelbar übertragbar. Rechne man der Beklagten das in ihrem Hause bei - namentlich nicht bekannten - Mitarbeitern und in Form schriftlicher Dokumente vorhandene Wissen um die Altlastensituation des Fondsgrundstücks zusammen mit dem Wissen des damaligen Vorstands zu, so seien in der Person der Beklagten alle für den Vorsatz nach § 826 BGB erforderlichen subjektiven Komponenten erfüllt. Das gelte auch für die offensichtliche Inkaufnahme der negativen Folgen des eigenen Handelns für Dritte ; auch insoweit sei die Beklagte einer natürlichen Person gleichzustellen.
- 9
- Zu ersetzen seien die erbrachten Einlagen abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen und zuzüglich der gezahlten Auseinandersetzungsfehlbeträge bzw. Sanierungsbeiträge. Bezüglich des letztgenannten Postens sei allerdings von den durch eine Bestätigung der Fondsmanagerin belegten und teilweise unter den Zahlungsanträgen liegenden Beträgen auszugehen. Steuervorteile seien nicht schadensmindernd in Abzug zu bringen. Ein Anspruch auf entgangenen Gewinn bestehe nicht, da die Behauptung der Kläger, dass ihnen ein Zinsgewinn aus einer anderweitigen Anlage entgangen sei, in unauflöslichem Widerspruch zu dem weiteren Vortrag stehe, sie hätten sich im Falle der ordnungsgemäßen Aufklärung an einer anderen Anlage mit vergleichbaren steuerlichen Auswirkungen beteiligt.
B.
- 10
- Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist, und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dabei ist über die Revision der Beklagten gegen die Kläger zu 9 und 13 antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da diese in der mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung anwaltlich nicht vertreten waren. Inhaltlich beruht das Urteil indessen auch insoweit auf einer Sachprüfung und nicht auf der Säumnis (BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff.; Ball in Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl., § 555 Rn. 6; Krüger in Münchener Kommentar , ZPO, 4. Aufl., § 555 Rn. 17).
I.
- 12
- Zwar kann der Tatbestand des § 826 BGB auch dadurch verwirklicht werden, dass ein Prospektverantwortlicher Anlageinteressenten mittels eines fehlerhaften oder unvollständigen Prospekts zum Abschluss eines Vertrages veranlasst, den sie sonst nicht geschlossen hätten (vgl. BGH, Urteile vom 3. Dezember 2013 - XI ZR 295/12, NJW 2014, 1098 Rn. 21 ff.; vom 28. Februar 2005 - II ZR 13/03, NJW-RR 2005, 751; vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29; zum Schaden im Sinne des § 826 BGB infolge der Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung vgl. Senatsurteile vom 28. Oktober 2014 - VI ZR 15/14, WM 2014, 2318 Rn. 19 mwN; vom 19. November 2013 - VI ZR 336/12, VersR 2014, 210 Rn. 28; vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, BGHZ 161, 361, 367 f.). Erforderlich ist allerdings, dass das Verhalten des Prospektverantwortlichen als sittenwidrig zu werten ist und er mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat. Beides ist getrennt festzustellen (vgl. Senatsurteil vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12, NJW 2014, 1380 Rn. 10 mwN).
- 13
- Ist Prospektverantwortliche eine juristische Person, so hat sie gemäß § 31 BGB für den Schaden einzustehen, den ihr "verfassungsmäßig berufener Vertreter" (zur weiten Auslegung dieses Begriffs vgl. BGH, Urteil vom 30. Oktober 1967 - VII ZR 82/65, BGHZ 49, 19, 21 mwN) durch eine unerlaubte Handlung einem Dritten zugefügt hat. Im Rahmen des § 826 BGB ist somit Voraussetzung , dass ein solcher Vertreter den objektiven und subjektiven Tatbestand dieser Anspruchsgrundlage verwirklicht hat (vgl. Senatsurteil vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, NJW-RR 2012, 404 Rn. 8).
- 14
- 1. Die bisher vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen bereits nicht die Annahme, ein verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten habe durch die Herausgabe eines unvollständigen Prospekts sittenwidrig gehandelt.
- 15
- a) Die Qualifizierung eines Verhaltens als sittenwidrig ist eine Rechtsfrage , die der uneingeschränkten Kontrolle durch das Revisionsgericht unterliegt (Senatsurteile vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12, aaO Rn. 7; vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, VersR 2013, 1144 Rn. 14; vom 19. Oktober 2010 - VI ZR 124/09, VersR 2010, 1659 Rn. 12).
- 16
- Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (Senatsurteil vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12, aaO Rn. 8 mwN). Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht oder einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Auch hier müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich machen (Senatsurteile vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, aaO Rn. 14; vom 19. Oktober 2010 - VI ZR 124/09, aaO Rn. 12; vom 10. Juli 2001 - VI ZR 160/00, VersR 2001, 1431, 1432). Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen (vgl. Senatsurteil vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12, NJW 2014, 1380 Rn. 8 für die Verleitung zum Vertragsbruch; BGH, Urteil vom 22. Juni 1992 - II ZR 178/90, NJW 1992, 3167, 3174 für die Erteilung einer bewusst unrichtigen Auskunft aus eigennützigen Interessen). Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, BGHZ 161, 361, 366 für das Erschleichen eines Wohnungsbauförderungsdarlehens durch Falschangaben; BGH, Urteile vom 3. Dezember 2013 - XI ZR 295/12, aaO Rn. 24; vom 28. Februar 2005 - II ZR 13/03, aaO).
- 17
- Das Unterlassen einer für die Anlageentscheidung erheblichen Information in einem Prospekt ist für sich genommen nicht verwerflich. Gegen die guten Sitten verstößt ein Prospektverantwortlicher aber beispielsweise dann, wenn er Anlageinteressenten durch eine bewusste Täuschung zur Beteiligung bewegt, etwa dadurch, dass er einen ihm bekannten Umstand bewusst verschweigt, um unter Ausnutzung der Unkenntnis der Anlageinteressenten möglichst viele Beitritte zu erreichen (vgl. Senatsurteil vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, aaO Rn. 15, 18).
- 18
- b) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings dieBeurteilung des Berufungsgerichts, dass der von dem damaligen Vorstand der Beklagten in den Verkehr gebrachte Prospekt über einen für die Anlageentscheidung erheblichen Punkt nicht aufklärte und damit fehlerhaft war. Die notwendigen Feststellungen zur Sittenwidrigkeit, etwa zu einer bewussten Täuschung durch den Vorstand, sind indes nicht getroffen.
- 19
- (1) Es trifft zu, dass es eines Hinweises in dem Prospekt der Beklagten bedurfte, wenn das Fondsgrundstück im Zeitpunkt der Prospektherausgabe nach Einschätzung der zuständigen Behörden unter Altlastenverdacht stand. Denn gemäß § 4 Nr. 4 des Erbbaurechtsvertrages hatte im Ergebnis die Fondsgesellschaft die Kosten einer etwaigen Altlastensanierung zu tragen, was sich wiederum auf die wirtschaftliche Entwicklung der Gesellschaft und damit auf den Wert der Beteiligung der Anleger auswirken konnte. Mit einem bestehenden Altlastenverdacht war somit ein Risiko für die Anleger verbunden, das für die Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben konnte.
- 20
- Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass ein aufklärungsbedürftiger Altlastenverdacht vorlag, ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht stützt seine Bewertung auf die von der Revision nicht angegriffene Feststellung, dass das Land Berlin im Jahr 1989 in Reaktion auf zuvor an verschiedenen Stellen gefundene Bodenkontaminationen das gesamte Areal des Gaswerks Tegel, zu welchem auch das Fondsgrundstück gehörte , als "Altlastenverdachtsfläche 13" eingestuft hatte. Ferner ist festgestellt, dass ausweislich der Gutachten aus dem Jahr 1993 Grundstücke auf dem Areal - wenn auch nicht das Fondsgrundstück - untersucht und dort mit der früheren Nutzung als Gaswerk zusammenhängende Kontaminationen festgestellt worden waren. Schließlich ist festgestellt, dass kurz vor Herausgabe des Prospekts das Bezirksamt Reinickendorf-Berlin der Beklagten in den Bedingungen und Auflagen einer Abrissgenehmigung mit Hinweis auf festgestellte hohe PAKBelastungen in der Umgebung der abzureißenden Gebäude aufgegeben hatte, unter Einbeziehung der Senatsverwaltung Beprobungen hinsichtlich der Belastung des Grundstücks mit PAK vornehmen zu lassen. Damit lag ein begründeter behördlicher Verdacht vor, der auch hinsichtlich des Fondsgrundstücks auf hinreichenden Verdachtsmomenten (Nachweise von Kontaminationen in der Umgebung) basierte und der sich, wie ebenfalls festgestellt, schließlich sogar bestätigte. Dem kann die Revision nicht mit Erfolg entgegen halten, dass sich der Altlastenverdacht nicht allein deswegen auf das Fondsgrundstück erstrecken lasse, weil sich dort früher Kohlespeicher befunden hätten. Es kann dahinstehen , ob die Kohlespeicher tatsächlich, wie vom Berufungsgericht angenommen , ein weiterer Indikator für Altlasten waren, da dies angesichts der festgestellten Sachlage für die Begründung des hinreichend konkreten Altlastenverdachts nicht erforderlich ist. Soweit die Beklagte einwendet, sie habe entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts zu Tiefe und Umfang des Bodenaushubs im Zuge der Errichtung von Gebäuden auf dem Fondsgrundstück in den 1960er Jahren vorgetragen, ihr diesbezüglicher Vortrag sei aber vom Berufungsgericht übergangen worden, kann sie auch damit nicht durchdringen. Denn das Berufungsurteil stützt sich in diesem Zusammenhang weiter auf die von der Revision nicht angegriffene Feststellung, dass der Bodenaushub in einer gegenüber der Altlastenproblematik weitgehend unsensiblen Zeit erfolgte und den erst später erfassten (behördlichen) Verdacht, der sich zudem bestätigte , nicht ausräumen konnte.
- 21
- (2) Die objektive Verletzung der Pflicht, die künftigen Anleger über den konkreten Altlastenverdacht aufzuklären, vermag aber die Sittenwidrigkeit des Verhaltens des damaligen Vorstands der Beklagten nicht zu begründen. Für die Annahme der Sittenwidrigkeit genügt es entgegen der Annahme des Berufungsgerichts insbesondere nicht, dass die Kläger - wie in Kapitalanlagefällen typisch - zur Wahrung ihrer Vermögensinteressen auf eine wahrheitsgemäße Darstellung der Kapitalanlage im Prospekt als der maßgeblichen Informationsquelle angewiesen waren. Denn dies begründete zwar die Rechtspflicht zur vollständigen und richtigen Aufklärung. Die im Rahmen des § 826 BGB erforderliche Sittenwidrigkeit der unterlassenen Aufklärung folgt daraus jedoch regelmäßig noch nicht. Auch der weitere Umstand, dass sich die Kläger auf der Grundlage unvollständiger Informationen an dem Fonds beteiligten und dass die Beteiligung für die Beklagte als Initiatorin des Fonds von Nutzen war, rechtfertigt noch nicht das Urteil der Verwerflichkeit. Anderenfalls führte die Verwendung eines objektiv unrichtigen Prospekts regelmäßig zu einer sittenwidrigen Schädigung der die Kapitalanlage zeichnenden Anleger, obwohl darin zunächst nicht mehr als eine zu einem möglicherweise ungewollten Vertragsschluss führende Pflichtverletzung zu sehen ist.
- 22
- Eine bewusste Täuschung durch den damaligen Vorstand der Beklagten, die den Vorwurf der Sittenwidrigkeit rechtfertigen könnte, ist nicht festgestellt.
- 23
- Ein solcher Vorwurf lässt sich insbesondere nicht dadurch begründen, dass - wie im angefochtenen Urteil geschehen - für die Kenntnis vom Altlastenverdacht auf das Wissen bei namentlich nicht bekannten Mitarbeitern der Beklagten abgestellt und dieses zusammen mit dem Wissen des damaligen Vorstandes der Beklagten zugerechnet wird. Dabei kann die vom Berufungsgericht aufgeworfene und bejahte Frage dahinstehen, ob die für den rechtsgeschäftlichen Verkehr mit juristischen Personen entwickelten Grundsätze der Wissenszurechnung und Wissenszusammenrechnung (s. hierzu BGH, Urteile vom 8. Dezember 1989 - V ZR 246/87, BGHZ 109, 327, 330 ff.; vom 2. Februar 1996 - V ZR 239/94, BGHZ 132, 30, 35 ff.; vom 13. Oktober 2000 - V ZR 349/99, NJW 2001, 359, 360; vom 10. Dezember 2010 - V ZR 203/09, juris Rn. 16 ff.) im Rahmen der deliktsrechtlichen Haftung überhaupt Anwendung finden können (gegen eine Übertragung jedenfalls im Anwendungsbereich des § 852 Abs. 1 BGB a.F.: Senatsurteil vom 28. Februar 2012 - VI ZR 9/11, NJW 2012, 1789 Rn. 14; vgl. auch Senatsurteil vom 27. März 2001 - VI ZR 12/00, VersR 2001, 863, 864 f.; für eine Übertragung: Wagner in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage, § 826 Rn. 36). Denn über eine Wissenszusammenrechnung führt kein Weg zu dem für das Merkmal der Arglist entbehrlichen (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1989 - V ZR 246/87, aaO 333), für das Merkmal der Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB aber erforderlichen moralischen Unwerturteil. Insbesondere lässt sich eine die Verwerflichkeit begründende bewusste Täuschung nicht dadurch konstruieren, dass die im Hause der Beklagten vorhandenen kognitiven Elemente "mosaikartig" zusammengesetzt werden. Eine solche Konstruktion würde dem personalen Charakter der Schadensersatzpflicht gemäß § 826 BGB, die sich hierdurch von der vertraglichen oder vertragsähnlichen Haftung deutlich unterscheidet, nicht gerecht.
- 24
- 2. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen ferner nicht die Annahme eines Schädigungsvorsatzes, der in der Person des handelnden verfassungsmäßig berufenen Vertreters der Beklagten hätte erfüllt sein müssen.
- 25
- a) Der gemäß § 826 BGB erforderliche Vorsatz enthält ein Wissens- und ein Wollenselement. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt (Senatsurteile vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12, aaO Rn. 12; vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, aaO Rn. 22; vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, NJW-RR 2012, 404 Rn. 10).
- 26
- b) Auch in diesem Zusammenhang ist es zu beanstanden, dass das Berufungsgericht offen gelassen hat, ob der damalige Vorstand der Beklagten bei Herausgabe des Prospekts überhaupt Kenntnis vom Altlastenverdacht und somit vom Prospektmangel hatte, und stattdessen auf das "im Hause der Beklagten" vorhandene Wissen abgestellt hat. Denn selbst wenn zur Begründung des Wissenselements des Schädigungsvorsatzes auch im Recht der unerlaubten Handlung eine Wissenszusammenrechnung zulässig wäre, fehlte es vorliegend jedenfalls am Wollenselement. Die zumindest billigende Inkaufnahme der Schädigung eines anderen setzt damit korrespondierende Kenntnisse derselben natürlichen Person voraus und kann deshalb nicht losgelöst von diesen beurteilt werden. So mag es durchaus gerechtfertigt sein, im Einzelfall aus dem Wissen einer natürlichen Person auf deren Willen zu schließen. Sind aber die maßgeblichen Kenntnisse auf mehrere Personen innerhalb einer juristischen Person verteilt und ist nicht festgestellt, wer über welche Kenntnisse verfügt, so kommt die Unterstellung einer der juristischen Person bzw. ihrem Organ zuzurechnenden billigenden Inkaufnahme der Schädigung ohne diesbezügliche Feststellungen einer Fiktion gleich. Hier gibt es keine Lebenserfahrung, wonach von der Kenntnis auf die Billigung geschlossen werden könnte. So ist im Streitfall zwar in tatsächlicher Hinsicht die Feststellung des Berufungsgerichts nachvollziehbar , dass "im Hause der Beklagten" die Informationen und damit die Kenntnisse über den konkreten Altlastenverdacht vorhanden waren. Dagegen gibt es keine Anhaltspunkte dafür, welche voluntativen Elemente im Hinblick auf die Schädigung der Anleger "im Hause der Beklagten" vorhanden waren, erst recht ist nicht vorstellbar, wie sich diese in tatsächlicher Hinsicht zu der Tatbestandsvoraussetzung einer billigenden Inkaufnahme zusammenfügen lassen sollen. Im Ergebnis müsste regelmäßig in Fällen, in denen sich das kognitive Element des Vorsatzes nur durch Zusammenrechnung der "im Hause" der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse herstellen lässt, in tatsächlicher Hinsicht auf die positive Feststellung des Wollenselements verzichtet werden. Auch dies würde der Vorschrift des § 826 BGB nicht gerecht.
- 27
- 3. Es kann daher nicht auf die Feststellung verzichtet werden, ob der damalige Vorstand der Beklagten (oder ein sonstiger verfassungsmäßiger Vertreter im Sinne des § 31 BGB) persönlich die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB verwirklicht hat. Insbesondere kommt es darauf an, was er zum maßgeblichen Zeitpunkt der Prospektherausgabe gewusst und gewollt hat (vgl. Senatsurteile vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, aaO Rn. 23; vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, aaO Rn. 8).
II.
- 28
- Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Insbesondere fehlt es an den erforderlichen Feststellungen, die eine Haftung der Beklagten gemäß § 823 Abs. 2 BGB, § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB iVm § 31 BGB begründen könnten. Voraussetzung wäre, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 264a StGB verwirklicht hat (vgl. Senatsurteil vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, aaO Rn. 8; BGH, Urteil vom 25. Juni 2009 - III ZR 279/08, juris Rn. 4). Dabei ist nach den im Strafrecht geltenden Maßstäben zu klären, ob der zur Verwirklichung des Straftatbestandes des § 264a StGB erforderliche Vorsatz vorliegt (vgl. Senatsurteile vom 15. Mai 2012 - VI ZR 166/11, NJW 2012, 3177 Rn. 20, 22; vom 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, NJW 1985, 134, 135; BGH, Beschluss vom 24. November 2010 - III ZR 12/10, juris Rn. 12; Urteile vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, BGHZ 116, 7, 14; vom 26. Februar 1962 - II ZR 22/61, NJW 1962, 910, 911; Förster in BeckOK BGB, Stand 1. Februar 2016, § 823 Rn. 282). Danach muss der verfassungsmäßige Vertreter (selbst) die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben (Senatsurteil vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, aaO Rn. 10). Eine Wissenszurechnung oder Wissenszusammenrechnung durch Berücksichtigung des Wissens anderer Mitarbeiter der juristischen Person ist dabei ausgeschlossen.
III.
- 29
- Das Berufungsgericht wird auf der Grundlage des Vortrags und der Beweisangebote der Parteien der Frage nachzugehen haben, ob die nach den jeweiligen Haftungstatbeständen erforderlichen Voraussetzungen in der Person des ehemaligen Vorstands (oder eines sonstigen verfassungsmäßigen Vertreters ) der Beklagten erfüllt waren. Sollte schon eine Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB, § 264a StGB, § 31 BGB gegeben sein, käme es auf das Erfordernis der Sittenwidrigkeit für eine Haftung nach § 826 BGB nicht mehr an. Im Rahmen der Kausalität wird das Berufungsgericht allerdings zu berücksichtigen haben, dass die von der Rechtsprechung entwickelte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht für die Feststellung der Voraussetzungen eines Straftatbestandes gelten (vgl. Senatsurteile vom 12. Mai 2015 - VI ZR 102/14, WM 2015, 1562 Rn. 50; vom 24. Juni 2014 - VI ZR 560/13, VersR 2014, 1095 Rn. 46, jew. mwN). Sollte eine Haftung der Beklagten aus unerlaubter Handlung bezogen auf den Altlastenverdacht nicht feststellbar sein, wird sich das Berufungsgericht mit dem Vortrag der Kläger zu weiteren Haftungsgründen zu befassen haben (Revisionserwiderung S. 15 f. unter Ziff. 6 b und c mit Verweisen auf die Berufungsbegründung ). Sollten die notwendigen Feststellungen zum Haftungsgrund getroffen werden, wird zudem der Vortrag der Parteien im Revisionsrechtszug zur Frage der Anrechnung von Steuervorteilen und zu den Rechtshängigkeitszinsen (bezogen auf die Kläger zu 10 bis 17) zu berücksichtigen sein.
C.
- 30
- Die Anschlussrevision des Klägers zu 22 ist teilweise begründet. Im Übrigen sind die Anschlussrevisionen unbegründet.
I.
- 31
- Zu Recht beanstandet die Anschlussrevision des Klägers zu 22, dass das Berufungsgericht diesem nur den von ihm an die Fondsgesellschaft geleis- teten Sanierungsbeitrag in Höhe von 25.227,35 € mit der Begründung zuge- sprochen hat, dass sich aus dem von dem Kläger vorgelegten Bestätigungsschreiben der Fondsmanagerin nur dieser Betrag ergebe und die Beklagte höhere Sanierungsbeiträge bestritten habe. Damit hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft den Vortrag des Klägers zu 22 im Schriftsatz vom 22. Juli 2013 übergangen. Der Kläger hat vorgetragen, die Differenz zwischen dem im Bestätigungsschreiben genannten Betrag und dem von ihm insoweit auf 35.108,72 € bezifferten Ersatzbetrag ergebe sich daraus,dass er den Sanie- rungsbeitrag habe finanzieren müssen; auch die diesbezüglichen Finanzierungskosten seien erstattungsfähig. Da die Finanzierungskosten Teil des adäquat -kausal verursachten Schadens sein können, ist dieser Vortrag erheblich.
- 32
- Das Berufungsgericht wird sich daher - sollte ein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach festgestellt werden - mit dem Vorbringen des Klägers zu 22 unter Berücksichtigung der Ausführungen der Beklagten hierzu in der Erwiderung auf die Anschlussrevision zu befassen haben.
II.
- 33
- Unbegründet sind die Anschlussrevisionen der Kläger zu 16 und 22 insoweit , als sie sich gegen die Abweisung ihrer Anträge auf Ersatz entgangenen Zinsgewinns wenden. Entgegen der Ansicht der Anschlussrevisionen hat das Berufungsgericht diesen Anspruch - jedenfalls im Ergebnis - zu Recht abgelehnt.
- 34
- 1. Zwar würde ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB, lägen dessen tatbestandliche Voraussetzungen vor, gemäß § 252 Satz 1 BGB den entgangenen Gewinn umfassen, wozu grundsätzlich auch entgangene Anlagezinsen gehören. Dafür, dass und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein solcher Gewinn entgangen ist, ist aber der Geschädigte darlegungsund beweispflichtig. § 252 Satz 2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung. Der Geschädigte kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand seines Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (BGH, Urteile vom 16. Juli 2015 - IX ZR 197/14, NJW 2015, 3447 Rn. 49; vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, NJW 2012, 2266 Rn. 11 ff.). Für die Schlüssigkeit des diesbezüglichen Klagevortrags ist bezogen auf die Höhe des geltend gemachten entgangenen Gewinns die Darlegung erforderlich, dass die Kapitalanlage , in die alternativ investiert worden wäre, den mit der Klage geltend gemachten Zinsertrag erbracht hätte. Denn von einem Mindestschaden in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 4 v.H. (§ 246 BGB) kann nicht ausgegangen werden (Urteile vom 16. Juli 2015 - IX ZR 197/14, NJW 2015, 3447 Rn. 49; vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, aaO Rn. 18).
- 35
- 2. Diesen Anforderungen ist der Vortrag der Kläger zu 16 und 22 in den von den Anschlussrevisionen zitierten Schriftsätzen nicht gerecht geworden. Sowohl der erstinstanzliche Vortrag der Kläger zu 16 und 22 im Schriftsatz vom 5. Dezember 2007 als auch derjenige des Klägers zu 22 im Schriftsatz vom 13. Februar 2014 betreffen zwar eine "vergleichbare steuersparende Alterna- tivanlage", in die die Kläger investiert hätten, jedoch in beiden Fällen unter dem Gesichtspunkt, dass wegen alternativer Beteiligung an ebenfalls steuersparenden Modellen selbst außergewöhnliche Steuervorteile nicht anzurechnen seien. Zwar wird in diesem Zusammenhang erwähnt, dass bei Zeichnung der konkret angeführten Alternativanlagen im Gesamtergebnis ein Überschuss in bestimmter Höhe erzielt worden wäre. Zu dem in den Berufungsanträgen als entgangenen Gewinn verlangten festen jährlichen Zinssatz in Höhe von 4 v.H. seit dem 1. Juli 1996 bis Rechtshängigkeit auf den jeweiligen investierten Betrag ist hingegen in den von der Anschlussrevision zitierten Schriftsätzen nichts ausgeführt. Zwar kann den Ausführungen zur Nichtanrechnung von Steuervorteilen - sofern diese über ihre ausdrückliche Zielrichtung hinaus auch als Vortrag zum entgangenen Gewinn behandelt werden - entnommen werden, dass die Kläger bei einer Alternativanlage mit vergleichbaren steuerlichen Auswirkungen im Gesamtergebnis einen Gewinn erzielt hätten. Insoweit steht die Tatsache, dass die Kläger überhaupt entgangenen Gewinn verlangen, nicht "in unauflöslichem Widerspruch" zu dem Vortrag, dass die Alternativanlage eine solche mit vergleichbaren steuerlichen Auswirkungen gewesen wäre. Nicht in Einklang zu bringen ist aber der Vortrag zur steuersparenden Alternativanlage damit, dass - wie bei einer festverzinslichen Anlageform - ein fester jährlicher Zinsgewinn auf den investierten Betrag verlangt wird. Jedenfalls insoweit besteht die vom Berufungsgericht erwähnte und nach wie vor nicht aufgelöste Widersprüchlichkeit, so dass die geltend gemachten Zinsen zu Recht nicht zuerkannt worden sind.
Roloff Müller
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 02.09.2009 - 36 O 11/07 -
KG Berlin, Entscheidung vom 27.08.2015 - 2 U 42/09 -
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.
(1) Der Berufungskläger kann die Berufung bis zur Verkündung des Berufungsurteils zurücknehmen.
(2) Die Zurücknahme ist dem Gericht gegenüber zu erklären. Sie erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes.
(3) Die Zurücknahme hat den Verlust des eingelegten Rechtsmittels und die Verpflichtung zur Folge, die durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten zu tragen. Diese Wirkungen sind durch Beschluss auszusprechen.
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.