Bundesgerichtshof Urteil, 11. Jan. 2007 - III ZR 193/05

bei uns veröffentlicht am11.01.2007
vorgehend
Landgericht Mannheim, 3 O 23/04, 12.11.2004
Oberlandesgericht Karlsruhe, 8 U 275/04, 12.07.2005

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 193/05
Verkündet am:
11. Januar 2007
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Im Rahmen einer Anlagevermittlung kommt zwischen dem Anlageinteressenten
und dem Vermittler ein Auskunftsvertrag mit Haftungsfolgen zumindest
stillschweigend zustande, wenn der Interessent deutlich macht, dass er, auf
eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse
und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will, und der Anlagevermittler
die gewünschte Tätigkeit beginnt (st. Rspr., zuletzt Senatsurteil
vom 19. Oktober 2006 - III ZR 122/05 - ZIP 2006, 2221). Der Feststellung
weiterer besonderer Umstände bedarf es nicht. Das gilt auch dann, wenn der
Vermittler bei den Vertragsverhandlungen zugleich als selbständiger "Repräsentant"
einer Bank auftritt.
BGH, Urteil vom 11. Januar 2007 - III ZR 193/05 - OLG Karlsruhe
LG Mannheim
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Streck, Dr. Kapsa und Dörr

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 12. Juli 2005 aufgehoben, soweit es nicht durch die übereinstimmend erklärte Teilerledigung wirkungslos geworden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs sowie die auf die Teilerledigung entfallenden Kosten des Rechtsstreits , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Die Klägerin verwaltet das Vermögen einer Stiftung, nach deren Satzung ihr Vermögen mündelsicher anzulegen ist. Die Beklagte firmiert unter "h. GmbH" und war zugleich Repräsentantin der B. Bank Luxemburg, einer Niederlassung der B. Bank AG in Dresden.
2
Im Sommer 2001 rief der seinerzeit bei der Beklagten beschäftigte Zeuge M. die Klägerin an und stellte ihr Anlagemöglichkeiten bei der B. Bank vor. In einem Telefax vom 22. Oktober 2001 mit Briefkopf der Beklagten teilte er der Klägerin unter Bezugnahme auf einen Artikel in der Zeitschrift "Finanzen" mit, die B. gehöre dem "Einlagensicherungsfonds" (sc. des Bundesverbandes deutscher Banken) an. Die Klägerin legte daraufhin unter dem 26. Oktober 2001 345.144,49 DM (= 176.469,57 €) als Festgeld für 90 Tage bei der B. Bank an. Der Anlageauftrag enthält vor den Unterschriften die vorgedruckte Bestätigung des Kunden: "Ich/Wir habe/n die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank mit Hinweisen zur Einlagensicherung erhalten, zur Kenntnis genommen und bin/sind mit deren Geltung einverstanden …". Nach Fristablauf wurde die Anlage von der Klägerin bis zum 22. Juli 2003 mehrfach verlängert. Unter dem 28. Mai 2003 übertrug die B. Bank den Geldbetrag von 175.469 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 1.955,50 € auf ein neu eingerichtetes Abwicklungskonto der Klägerin bei ihr.
3
Im Mai 2003 hatte das Bundesamt für Finanzdienstleistungen die B. Bank geschlossen. Über deren Vermögen ist das Insolvenzverfahren beim Amtsgericht Dresden eröffnet. Tatsächlich war die Bank nicht Mitglied im Einlagensicherungsfonds des Bundesverbands deutscher Banken. Die Klägerin hat ihre Forderung im Insolvenzverfahren angemeldet.
4
Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung in Höhe von 178.832,05 € nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Abtretung ihrer im Insolvenzverfahren angemeldeten Forderung gegen die B. Bank, geltend gemacht. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Im Revisionsverfah- ren verfolgt die Klägerin unter Abzug eines zwischenzeitlich vom Insolvenzverwalter gezahlten Betrags von 26.852,31 € ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe


5
Die Revision hat Erfolg.

I.


6
Ansicht Nach des Berufungsgerichts lässt sich ein gesonderter Beratungs - oder Auskunftsvertrag zwischen den Parteien nicht feststellen. Wenn ein solcher Auskunftsvertrag zustande gekommen sei, was zugunsten der Klägerin unterstellt werden könne, sei er zwischen dieser und der B. Bank geschlossen worden. Die Bank sei dabei durch die Beklagte und diese durch den Zeugen M. vertreten worden. Allerdings sei die Beklagte gegenüber der Klägerin als Anlagevermittlerin aufgetreten. Sie habe aber diese Tätigkeit in ihrer Eigenschaft als Repräsentantin der B. Bank im Sinne des § 53a KWG ausgeübt. Übernehme ein Vermittler mit Wissen und Wollen einer der späteren Vertragsparteien Aufgaben, die typischerweise dieser oblägen, so werde er in deren Pflichtenkreis tätig und sei zugleich als deren Hilfsperson zu betrachten. Um eine solche, den vielfältigen Fällen der Vertreterhaftung von Banken, Sparkassen und Versicherungen in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entsprechende Konstellation handele es sich im vorliegenden Fall. Die B. Bank habe sich vor allem der Geschäftsvermittlung durch Repräsentanten wie der Beklagten bedient, die darauf in ihrem Briefkopf auch offen hingewiesen hätten. Angesichts des hier allein in Rede stehenden Festgeldeinlagengeschäfts ge- mäß § 1 Abs. 1 KWG sei von vornherein klar gewesen, dass dieses nur mit einer Bank habe vermittelt werden können. Die B. Bank habe es den für sie ständig als selbständige Vermittler tätigen Repräsentanten überlassen, Kunden für ihre Anlagen zu werben, die erforderlichen Vertragsverhandlungen zu führen und die Vertragsunterlagen vorzubereiten. Dieser Ablauf und das Auftreten der Beklagten als Repräsentantin der B. Bank sei der Klägerin auch bekannt gewesen. Dass die Beklagte daneben auch als "Vermittlung von Kapitalanlagen" firmiert habe und so im Geschäftsverkehr aufgetreten sei, habe für den Streitfall keine wesentliche Bedeutung gehabt.
7
Zwar könne im Rahmen der Anlagevermittlung zwischen dem Anlageinteressenten und dem Anlagevermittler ein gesonderter, konkludent geschlossener Auskunftsvertrag mit Haftungsfolgen zustande kommen, wenn der Interessent deutlich mache, dass er, auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen , die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen wolle und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginne. Das hänge jedoch von den Umständen des Einzelfalls ab, beispielsweise einem eigenen wirtschaftlichen Interesse des Auskunftsgebers an dem Geschäftsabschluss , einem persönlichen Engagement in der Form von Zusicherungen nach Art einer Garantieübernahme, dem Versprechen eigener Nachprüfung, der Hinzuziehung des Auskunftsgebers zu Vertragsverhandlungen auf Verlangen des Auskunftsempfängers oder einer bereits anderweitig bestehenden Vertragsbeziehung zwischen Auskunftsgeber und Auskunftsempfänger. Ein solcher zusätzlicher , neben die Tätigkeit der Beklagten in Vertretung der B. Bank tretender und eine eigene Haftung begründender Auskunftsvertrag sei zwischen den Parteien aber nicht geschlossen worden. Entsprechendes gelte für Ansprüche der Klägerin aus Verschulden bei Vertragsschluss (culpa in contrahendo); auch insoweit sei nur die B. Bank, nicht aber die Beklagte persönlich haftbar.
Beiden Anspruchsgrundlagen sei gemeinsam, dass eine Eigenhaftung nur eintrete , wenn der Vertreter wirtschaftlich betrachtet gleichsam in eigener Sache tätig werde. Davon könne hier keine Rede sein. Die Beklagte habe für ihre Anlagenvermittlung keine Provision erhalten, der für sie handelnde Zeuge M. nur eine ganz geringe Provision in Höhe von 500 €. Das bloß mittelbare Provisionsinteresse rechtfertige auch die Annahme eines eigenen Interesses des Vertreters nicht. Besonderes Vertrauen habe die Beklagte gleichfalls nicht in Anspruch genommen.

II.


8
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts haftet die Beklagte der Klägerin wegen Verletzung eines zwischen den Parteien bestehenden Auskunftsvertrags. Das Berufungsgericht setzt zu Unrecht den - engeren - Tatbestand einer Eigenhaftung des Vertreters bei Schadensersatzansprüchen aus Verschulden bei Vertragsschluss (culpa in contrahendo) mit den Voraussetzungen für den stillschweigenden Abschluss eines Auskunftsvertrags bei der Vermittlung einer Kapitalanlage gleich.
9
1. Zutreffend ist, dass die Eigenhaftung des Vertreters - über das angebahnte Rechtsverhältnis zwischen Vertretenem und Vertragsgegner hinaus - entweder die Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens durch den Vertreter erfordert, insbesondere wenn er dem Verhandlungsgegner eine zusätzliche , von ihm persönlich ausgehende Gewähr für die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Erklärungen bietet, oder ein unmittelbares wirtschaftliches Eigeninteresse des Vertreters an dem Zustandekommen des Rechtsverhältnis- ses, so dass er wirtschaftlich betrachtet gleichsam in eigener Sache verhandelt (BGHZ 129, 136, 170; BGH, Urteil vom 29. Januar 1997 - VIII ZR 356/95 - NJW 1997, 1233; Urteil vom 24. Mai 2005 - IX ZR 114/01 - NJW-RR 2005, 1137; Senatsurteil vom 27. Oktober 2005 - III ZR 71/05 - NJW-RR 2006, 109; 110; dieses Urteil wäre vorliegend einschlägig, wenn es um eine persönliche Haftung des Zeugen M. ginge). Hieran dürfte es in der Tat im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten, die bei den Vertragsverhandlungen über die Festgeldanlage als Repräsentantin die kapitalsuchende B. Bank vertreten hat und als deren Erfüllungsgehilfe wiederum nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts der Zeuge M. anzusehen ist, fehlen. Darauf kommt es aber nicht an, weil das Berufungsgericht die außerdem zu prüfenden tatbestandlichen Voraussetzungen für den konkludenten Abschluss eines Auskunftsvertrags mit dem Anlagevermittler übermäßig verengt.
10
2. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, insbesondere des jetzt zuständigen erkennenden Senats, ist anerkannt, dass im Rahmen der hier interessierenden Anlagevermittlung zwischen dem Anlageinteressenten und dem Anlagevermittler ein Auskunftsvertrag mit Haftungsfolgen zumindest stillschweigend zustande kommt, wenn der Interessent deutlich macht, dass er, auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will, und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt (BGHZ 100, 117, 118 f.; Senatsurteile vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92 - NJW-RR 1993, 1114; vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99 - NJW-RR 2000, 998; vom 13. Juni 2002 - III ZR 166/01 - NJW 2002, 2641, 2642; vom 11. September 2003 - III ZR 381/02 - NJW-RR 2003, 1690 und vom 12. Mai 2005 - III ZR 413/04 - NJW 2005, 1120, 1121; zuletzt Urteil vom 19. Oktober 2006 - III ZR 122/05 - ZIP 2006, 2221 Rn. 9). Der Feststellung weiterer besonderer Merkmale unter den Gesamtumständen des Falles, wie sie das Berufungsgericht unter Hinweis auf das einen anderen Sachverhalt betreffende Senatsurteil vom 16. Juni 1988 - III ZR 182/87 (BGHR BGB § 676 Auskunftsvertrag
1) verlangt, etwa eines eigenen wirtschaftlichen Interesses des Vermittlers an dem Geschäftsabschluss, bedarf es in dieser Fallgestaltung nicht. Ebenso wenig ist von entscheidender Bedeutung, ob der Vermittler den Kapitalsuchenden innerhalb seiner Rechtsbeziehungen mit dem Kapitalanleger vertritt und inwieweit jener seinerseits unter dem Gesichtspunkt des § 278 BGB für Fehler des Vermittlers einzustehen hat. Die dargestellte Senatsrechtsprechung trägt zum Schutz des Anlegers bereits typisierend der Interessenlage und den Besonderheiten bei der Vermittlung von Kapitalanlagen Rechnung. Diese werden geprägt durch die regelmäßig erhebliche wirtschaftliche Bedeutung für den Kapitalanleger und einen zugleich auf seiner Seite ebenso regelmäßig bestehenden Aufklärungsbedarf, der in der großen Mehrzahl der Fälle hinreichend nur durch den Vermittler befriedigt werden kann, und zudem umgekehrt durch die von dem Vermittler im Allgemeinen zu erwartende und auch nach eigenem Verständnis bestehende Sachkunde (in diesem Sinne schon BGHZ 74, 103, 106 f.).
11
3. Nach diesen Maßstäben ist an dem Zustandekommen eines konkludent geschlossenen Auskunftsvertrags zwischen der Klägerin und der Beklagten, vertreten durch den Zeugen M. , auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen tatrichterlichen Feststellungen nicht zu zweifeln. Die Klägerin hat mit ihrer Frage nach der Zugehörigkeit der B. Bank zum Einlagensicherungsfonds deutscher Banken erkennbar gerade die spezifischen Kenntnisse der Beklagten über Einzelheiten der angebotenen Kapitalanlage für sich nutzen wollen und ihre Anlageentscheidung hiervon abhängig gemacht. Dass die Beklagte zugleich als Repräsentantin der Bank firmierte und in dieser Eigenschaft bei den Vorverhandlungen über Art und Inhalt der Anlage die Bank vertreten konnte, ist für den stillschweigenden Abschluss eines gesonderten Auskunftsvertrags mit der Klägerin mangels einer eindeutigen Beschränkung auf die Abgabe von Erklärungen nur für die B. Bank ohne Belang (vgl. auch zur Anlageberatung durch den Repräsentanten einer Bank Senatsurteil vom 23. September 1999 - III ZR 214/98 - NJW-RR 2000, 51). Die von der Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang weiter erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet; von einer näheren Begründung wird gemäß § 564 ZPO abgesehen.
12
4. Mit Recht hat das Berufungsgericht ferner angenommen, dass die sachlich unrichtigen und auf einer unvollständigen tatsächlichen Grundlage beruhenden Angaben des Zeugen M. über eine bei der B. Bank bestehende Einlagensicherung pflichtwidrig waren. Damit steht eine die Beklagte dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtende schuldhafte Vertragsverletzung fest.
13
5. Zur Höhe des Schadens, zum Ursachenzusammenhang sowie zu der Frage eines etwaigen Mitverschuldens der Klägerin hat das Oberlandesgericht keine abschließenden Feststellungen getroffen. Der Senat kann deswegen über die Klage nicht endgültig entscheiden. Aus diesem Grunde ist das ange- fochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen , damit es die erforderlichen Feststellungen nachholen kann Schlick Wurm Streck Kapsa Dörr
Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 12.11.2004 - 3 O 23/04 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 12.07.2005 - 8 U 275/04 -

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(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.

Ein Institut mit Sitz im Ausland darf eine Repräsentanz im Inland errichten oder fortführen, wenn es befugt ist, in seinem Herkunftsstaat Bankgeschäfte zu betreiben oder Finanzdienstleistungen zu erbringen und dort seine Hauptverwaltung hat. Das Institut hat die Absicht, eine Repräsentanz zu errichten, und den Vollzug einer solchen Absicht der Bundesanstalt und der Deutschen Bundesbank unverzüglich anzuzeigen. Die Bundesanstalt bestätigt dem Institut den Eingang der Anzeige. Die Repräsentanz, einschließlich ihrer Leiter, darf ihre Tätigkeit erst aufnehmen, wenn dem Institut die Bestätigung der Bundesanstalt vorliegt. Das Institut hat der Bundesanstalt und der Deutschen Bundesbank die Verlegung oder Schließung der Repräsentanz unverzüglich anzuzeigen.

(1) Kreditinstitute sind Unternehmen, die Bankgeschäfte gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreiben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Bankgeschäfte sind

1.
die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden (Einlagengeschäft),
1a.
die in § 1 Abs. 1 Satz 2 des Pfandbriefgesetzes bezeichneten Geschäfte (Pfandbriefgeschäft),
2.
die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten (Kreditgeschäft);
3.
der Ankauf von Wechseln und Schecks (Diskontgeschäft),
4.
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft),
5.
die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren für andere (Depotgeschäft),
6.
die Tätigkeit als Zentralverwahrer im Sinne des Absatzes 6,
7.
die Eingehung der Verpflichtung, zuvor veräußerte Darlehensforderungen vor Fälligkeit zurückzuerwerben,
8.
die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen für andere (Garantiegeschäft),
9.
die Durchführung des bargeldlosen Scheckeinzugs (Scheckeinzugsgeschäft), des Wechseleinzugs (Wechseleinzugsgeschäft) und die Ausgabe von Reiseschecks (Reisescheckgeschäft),
10.
die Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Plazierung oder die Übernahme gleichwertiger Garantien (Emissionsgeschäft),
11.
(weggefallen)
12.
die Tätigkeit als zentrale Gegenpartei im Sinne von Absatz 31.

(1a) Finanzdienstleistungsinstitute sind Unternehmen, die Finanzdienstleistungen für andere gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und die keine Kreditinstitute sind. Finanzdienstleistungen sind

1.
die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anlagevermittlung),
1a.
die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird (Anlageberatung),
1b.
der Betrieb eines multilateralen Systems, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach festgelegten Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines multilateralen Handelssystems),
1c.
das Platzieren von Finanzinstrumenten ohne feste Übernahmeverpflichtung (Platzierungsgeschäft),
1d.
der Betrieb eines multilateralen Systems, bei dem es sich nicht um einen organisierten Markt oder ein multilaterales Handelssystem handelt und das die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Schuldverschreibungen, strukturierten Finanzprodukten, Emissionszertifikaten oder Derivaten innerhalb des Systems auf eine Weise zusammenführt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines organisierten Handelssystems),
2.
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im fremden Namen für fremde Rechnung (Abschlußvermittlung),
3.
die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung),
4.
der Eigenhandel durch das
a)
kontinuierliche Anbieten des An- und Verkaufs von Finanzinstrumenten zu selbst gestellten Preisen für eigene Rechnung unter Einsatz des eigenen Kapitals,
b)
häufige organisierte und systematische Betreiben von Handel für eigene Rechnung in erheblichem Umfang außerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems, wenn Kundenaufträge außerhalb eines geregelten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems ausgeführt werden, ohne dass ein multilaterales Handelssystem betrieben wird (systematische Internalisierung),
c)
Anschaffen oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere oder
d)
Kaufen oder Verkaufen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als unmittelbarer oder mittelbarer Teilnehmer eines inländischen organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems mittels einer hochfrequenten algorithmischen Handelstechnik, die gekennzeichnet ist durch
aa)
eine Infrastruktur zur Minimierung von Netzwerklatenzen und anderen Verzögerungen bei der Orderübertragung (Latenzen), die mindestens eine der folgenden Vorrichtungen für die Eingabe algorithmischer Aufträge aufweist: Kollokation, Proximity Hosting oder direkter elektronischer Hochgeschwindigkeitszugang,
bb)
die Fähigkeit des Systems, einen Auftrag ohne menschliche Intervention im Sinne des Artikels 18 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 der Kommission vom 25. April 2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie (ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung, einzuleiten, zu erzeugen, weiterzuleiten oder auszuführen und
cc)
ein hohes untertägiges Mitteilungsaufkommen im Sinne des Artikels 19 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 in Form von Aufträgen, Kursangaben oder Stornierungen
auch ohne dass eine Dienstleistung für andere vorliegt (Hochfrequenzhandel),
5.
die Vermittlung von Einlagengeschäften mit Unternehmen mit Sitz außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums (Drittstaateneinlagenvermittlung),
6.
die Verwahrung, die Verwaltung und die Sicherung von Kryptowerten oder privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowerte für andere zu halten, zu speichern oder darüber zu verfügen, sowie die Sicherung von privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowertpapiere für andere nach § 4 Absatz 3 des Gesetzes über elektronische Wertpapiere zu halten, zu speichern oder darüber zu verfügen (Kryptoverwahrgeschäft),
7.
der Handel mit Sorten (Sortengeschäft),
8.
die Führung eines Kryptowertpapierregisters nach § 16 des Gesetzes über elektronische Wertpapiere (Kryptowertpapierregisterführung),
9.
der laufende Ankauf von Forderungen auf der Grundlage von Rahmenverträgen mit oder ohne Rückgriff (Factoring),
10.
der Abschluss von Finanzierungsleasingverträgen als Leasinggeber und die Verwaltung von Objektgesellschaften im Sinne des § 2 Absatz 6 Satz 1 Nummer 17 außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs (Finanzierungsleasing),
11.
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs für eine Gemeinschaft von Anlegern, die natürliche Personen sind, mit Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Finanzinstrumente, sofern dies ein Schwerpunkt des angebotenen Produktes ist und zu dem Zweck erfolgt, dass diese Anleger an der Wertentwicklung der erworbenen Finanzinstrumente teilnehmen (Anlageverwaltung),
12.
die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren ausschließlich für alternative Investmentfonds (AIF) im Sinne des § 1 Absatz 3 des Kapitalanlagegesetzbuchs (eingeschränktes Verwahrgeschäft).
Die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung, die nicht Eigenhandel im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 4 ist (Eigengeschäft), gilt als Finanzdienstleistung, wenn das Eigengeschäft von einem Unternehmen betrieben wird, das
1.
dieses Geschäft, ohne bereits aus anderem Grunde Institut oder Wertpapierinstitut zu sein, gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreibt, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und
2.
einer Instituts-, einer Finanzholding- oder gemischten Finanzholding-Gruppe oder einem Finanzkonglomerat angehört, der oder dem ein CRR-Kreditinstitut angehört.
Ein Unternehmen, das als Finanzdienstleistung geltendes Eigengeschäft nach Satz 3 betreibt, gilt als Finanzdienstleistungsinstitut. Die Sätze 3 und 4 gelten nicht für Abwicklungsanstalten nach § 8a Absatz 1 Satz 1 des Stabilisierungsfondsgesetzes. Ob ein häufiger systematischer Handel im Sinne des Satzes 2 Nummer 4 Buchstabe b vorliegt, bemisst sich nach der Zahl der Geschäfte außerhalb eines Handelsplatzes im Sinne des § 2 Absatz 22 des Wertpapierhandelsgesetzes (OTC-Handel) mit einem Finanzinstrument zur Ausführung von Kundenaufträgen, die für eigene Rechnung durchgeführt werden. Ob ein Handel in erheblichem Umfang im Sinne des Satzes 2 Nummer 4 Buchstabe b vorliegt, bemisst sich entweder nach dem Anteil des OTC-Handels an dem Gesamthandelsvolumen des Unternehmens in einem bestimmten Finanzinstrument oder nach dem Verhältnis des OTC-Handels des Unternehmens zum Gesamthandelsvolumen in einem bestimmten Finanzinstrument in der Europäischen Union. Die Voraussetzungen der systematischen Internalisierung sind erst dann erfüllt, wenn sowohl die in den Artikeln 12 bis 17 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 bestimmte Obergrenze für häufigen systematischen Handel als auch die in der vorgenannten Delegierten Verordnung bestimmte einschlägige Obergrenze für den Handel in erheblichem Umfang überschritten werden oder wenn ein Unternehmen sich freiwillig den für die systematische Internalisierung geltenden Regelungen unterworfen und einen entsprechenden Erlaubnisantrag bei der Bundesanstalt gestellt hat.

(1b) Institute im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute.

(2) Geschäftsleiter im Sinne dieses Gesetzes sind diejenigen natürlichen Personen, die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung eines Instituts oder eines Unternehmens in der Rechtsform einer juristischen Person oder einer Personenhandelsgesellschaft berufen sind.

(3) Finanzunternehmen sind Unternehmen, die keine Institute und keine Kapitalverwaltungsgesellschaften oder extern verwaltete Investmentgesellschaften sind und deren Haupttätigkeit darin besteht,

1.
Beteiligungen zu erwerben und zu halten,
2.
Geldforderungen entgeltlich zu erwerben,
3.
Leasing-Objektgesellschaft im Sinne des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 17 zu sein,
4.
(weggefallen)
5.
mit Finanzinstrumenten für eigene Rechnung zu handeln,
6.
andere bei der Anlage in Finanzinstrumenten zu beraten,
7.
Unternehmen über die Kapitalstruktur, die industrielle Strategie und die damit verbundenen Fragen zu beraten sowie bei Zusammenschlüssen und Übernahmen von Unternehmen diese zu beraten und ihnen Dienstleistungen anzubieten oder
8.
Darlehen zwischen Kreditinstituten zu vermitteln (Geldmaklergeschäfte).
Das Bundesministerium der Finanzen kann nach Anhörung der Deutschen Bundesbank durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, weitere Unternehmen als Finanzunternehmen bezeichnen, deren Haupttätigkeit in einer Tätigkeit besteht, um welche die Liste in Anhang I zu der Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 338; L 208 vom 2.8.2013, S. 73; L 20 vom 25.1.2017, S. 1; L 203 vom 26.6.2020, S. 95), die zuletzt durch die Richtlinie (EU) 2019/2034 (ABl. L 314 vom 5.12.2019, S. 64) geändert worden ist.

(3a) Datenbereitstellungsdienste im Sinne dieses Gesetzes sind genehmigte Veröffentlichungssysteme und genehmigte Meldemechanismen im Sinne des § 2 Absatz 37 und 39 des Wertpapierhandelsgesetzes.

(3b) (weggefallen)

(3c) Ein Institut ist bedeutend, wenn seine Bilanzsumme im Durchschnitt zu den jeweiligen Stichtagen der letzten vier abgeschlossenen Geschäftsjahre 15 Milliarden Euro überschritten hat. Als bedeutende Institute gelten stets

1.
Institute, die eine der Bedingungen gemäß Artikel 6 Absatz 4 Unterabsatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank (ABl. L 287 vom 29.10.2013, S. 63; L 218 vom 19.8.2015, S. 82) erfüllen,
2.
Institute, die als potentiell systemrelevant im Sinne des § 12 eingestuft wurden, und
3.
Finanzhandelsinstitute gemäß § 25f Absatz 1.

(3d) CRR-Kreditinstitute im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 1; L 208 vom 2.8.2013, S. 68; L 321 vom 30.11.2013, S. 6; L 193 vom 21.7.2015, S. 166; L 20 vom 25.1.2017, S. 3; L 13 vom 17.1.2020, S. 58), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/873 (ABl. L 204 vom 26.6.2020, S. 4) geändert worden ist; ein Unternehmen, das CRR-Kreditinstitut ist, ist auch Kreditinstitut im Sinne dieses Gesetzes. Wertpapierinstitute sind Unternehmen im Sinne des § 2 Absatz 1 des Wertpapierinstitutsgesetzes. E-Geld-Institute sind Unternehmen im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes.

(3e) Wertpapier- oder Terminbörsen im Sinne dieses Gesetzes sind Wertpapier- oder Terminmärkte, die von den zuständigen staatlichen Stellen geregelt und überwacht werden, regelmäßig stattfinden und für das Publikum unmittelbar oder mittelbar zugänglich sind, einschließlich

1.
ihrer Betreiber, wenn deren Haupttätigkeit im Betreiben von Wertpapier- oder Terminmärkten besteht, und
2.
ihrer Systeme zur Sicherung der Erfüllung der Geschäfte an diesen Märkten (Clearingstellen), die von den zuständigen staatlichen Stellen geregelt und überwacht werden.

(4) Herkunftsstaat ist der Staat, in dem die Hauptniederlassung eines Instituts zugelassen ist.

(5) Als Aufsichtsbehörde im Sinne dieses Gesetzes gilt

1.
die Europäische Zentralbank, soweit sie in Ausübung ihrer gemäß Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a bis i und Artikel 4 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank (ABl. L 287 vom 29.10.2013, S. 63) übertragenen Aufgaben handelt und diese Aufgaben nicht gemäß Artikel 6 Absatz 6 dieser Verordnung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt) wahrgenommen werden,
2.
die Bundesanstalt, soweit nicht die Europäische Zentralbank nach Nummer 1 als Aufsichtsbehörde im Sinne dieses Gesetzes gilt.

(5a) Der Europäische Wirtschaftsraum im Sinne dieses Gesetzes umfaßt die Mitgliedstaaten der Europäischen Union sowie die anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum. Drittstaaten im Sinne dieses Gesetzes sind alle anderen Staaten.

(5b) (weggefallen)

(6) Ein Zentralverwahrer im Sinne dieses Gesetzes ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Verbesserung der Wertpapierlieferungen und -abrechnungen in der Europäischen Union und über Zentralverwahrer sowie zur Änderung der Richtlinien 98/26/EG und 2014/65/EU und der Verordnung (EU) Nr. 236/2012 (ABl. L 257 vom 28.8.2014, S. 1).

(7) Schwesterunternehmen sind Unternehmen, die ein gemeinsames Mutterunternehmen haben.

(7a) (weggefallen)

(7b) (weggefallen)

(7c) (weggefallen)

(7d) (weggefallen)

(7e) (weggefallen)

(7f) (weggefallen)

(8) (weggefallen)

(9) Eine bedeutende Beteiligung im Sinne dieses Gesetzes ist eine qualifizierte Beteiligung gemäß Artikel 4 Absatz 1 Nummer 36 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung. Für die Berechnung des Anteils der Stimmrechte gelten § 33 Absatz 1 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 5, § 34 Absatz 1 und 2, § 35 Absatz 1 bis 3 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 6 und § 36 des Wertpapierhandelsgesetzes entsprechend. Unberücksichtigt bleiben die Stimmrechte oder Kapitalanteile, die Institute oder Wertpapierinstitute im Rahmen des Emissionsgeschäfts nach Absatz 1 Satz 2 Nummer 10 oder nach § 2 Absatz 2 Nummer 2 des Wertpapierinstitutsgesetzes halten, vorausgesetzt, diese Rechte werden nicht ausgeübt oder anderweitig benutzt, um in die Geschäftsführung des Emittenten einzugreifen, und sie werden innerhalb eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Erwerbs veräußert.

(10) Auslagerungsunternehmen sind Unternehmen, auf die ein Institut oder ein übergeordnetes Unternehmen Aktivitäten und Prozesse zur Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen ausgelagert hat, sowie deren Subunternehmen bei Weiterverlagerungen von Aktivitäten und Prozessen, die für die Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen wesentlich sind.

(11) Finanzinstrumente im Sinne der Absätze 1 bis 3 und 17 sowie im Sinne des § 2 Absatz 1 und 6 sind

1.
Aktien und andere Anteile an in- oder ausländischen juristischen Personen, Personengesellschaften und sonstigen Unternehmen, soweit sie Aktien vergleichbar sind, sowie Hinterlegungsscheine, die Aktien oder Aktien vergleichbare Anteile vertreten,
2.
Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 des Genossenschaftsgesetzes,
3.
Schuldtitel, insbesondere Genussscheine, Inhaberschuldverschreibungen, Orderschuldverschreibungen und diesen Schuldtiteln vergleichbare Rechte, die ihrer Art nach auf den Kapitalmärkten handelbar sind, mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten, sowie Hinterlegungsscheine, die diese Schuldtitel vertreten,
4.
sonstige Rechte, die zum Erwerb oder zur Veräußerung von Rechten nach den Nummern 1 und 3 berechtigen oder zu einer Barzahlung führen, die in Abhängigkeit von solchen Rechten, von Währungen, Zinssätzen oder anderen Erträgen, von Waren, Indices oder Messgrößen bestimmt wird,
5.
Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs,
6.
Geldmarktinstrumente,
7.
Devisen oder Rechnungseinheiten,
8.
Derivate,
9.
Berechtigungen nach § 3 Nummer 3 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes, Emissionsreduktionseinheiten nach § 2 Nummer 20 des Projekt- Mechanismen-Gesetzes und zertifizierte Emissionsreduktionen nach § 2 Nummer 21 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes, soweit diese jeweils im Emissionshandelsregister gehalten werden dürfen (Emissionszertifikate),
10.
Kryptowerte sowie
11.
für Schwarmfinanzierungszwecke nach Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe n der Verordnung (EU) 2020/1503 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. Oktober 2020 über Europäische Schwarmfinanzierungsdienstleister für Unternehmen und zur Änderung der Verordnung (EU) 2017/1129 und der Richtlinie (EU) 2019/1937 (ABl. L 347 vom 20.10.2020, S. 1), in der jeweils geltenden Fassung, zugelassene Instrumente (Schwarmfinanzierungsinstrumente).
Hinterlegungsscheine im Sinne dieses Gesetzes sind Wertpapiere, die auf dem Kapitalmarkt handelbar sind, ein Eigentumsrecht an Wertpapieren von Emittenten mit Sitz im Ausland verbriefen, zum Handel auf einem organisierten Markt zugelassen sind und unabhängig von den Wertpapieren des jeweiligen gebietsfremden Emittenten gehandelt werden können. Geldmarktinstrumente sind Instrumente im Sinne des Artikels 11 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten. Kryptowerte im Sinne dieses Gesetzes sind digitale Darstellungen eines Wertes, der von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber von natürlichen oder juristischen Personen aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert wird oder Anlagezwecken dient und der auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann. Keine Kryptowerte im Sinne dieses Gesetzes sind
1.
E-Geld im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 3 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes oder
2.
ein monetärer Wert, der die Anforderungen des § 2 Absatz 1 Nummer 10 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes erfüllt oder nur für Zahlungsvorgänge nach § 2 Absatz 1 Nummer 11 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes eingesetzt wird.
Derivate sind
1.
als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswertes ableitet (Termingeschäfte) mit Bezug auf die folgenden Basiswerte:
a)
Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente,
b)
Devisen, soweit das Geschäft nicht die Voraussetzungen des Artikels 10 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 erfüllt, oder Rechnungseinheiten,
c)
Zinssätze oder andere Erträge,
d)
Indices der Basiswerte des Buchstaben a, b, c oder f andere Finanzindices oder Finanzmessgrößen,
e)
Derivate oder
f)
Emissionszertifikate;
2.
Termingeschäfte mit Bezug auf Waren, Frachtsätze, Klima- oder andere physikalische Variablen, Inflationsraten oder andere volkswirtschaftliche Variablen oder sonstige Vermögenswerte, Indices oder Messwerte als Basiswerte, sofern sie
a)
durch Barausgleich zu erfüllen sind oder einer Vertragspartei das Recht geben, einen Barausgleich zu verlangen, ohne dass dieses Recht durch Ausfall oder ein anderes Beendigungsereignis begründet ist,
b)
auf einem organisierten Markt oder in einem multilateralen oder organisierten Handelssystem geschlossen werden, soweit es sich nicht um über ein organisiertes Handelssystem gehandelte Energiegroßhandelsprodukte handelt, die effektiv geliefert werden müssen, oder
c)
die Merkmale anderer Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 aufweisen und nichtkommerziellen Zwecken dienen,
und sofern sie keine Kassageschäfte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 sind;
3.
finanzielle Differenzgeschäfte;
4.
als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und dem Transfer von Kreditrisiken dienen (Kreditderivate);
5.
Termingeschäfte mit Bezug auf die in Artikel 8 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Basiswerte, sofern sie die Bedingungen der Nummer 2 erfüllen.

(12) (weggefallen)

(13) (weggefallen)

(14) (weggefallen)

(15) (weggefallen)

(16) Ein System im Sinne von § 24b ist eine schriftliche Vereinbarung nach Artikel 2 Buchstabe a der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen (ABl. L 166 vom 11.6.1998, S. 45), die durch die Richtlinie 2009/44/EG (ABl. L 146 vom 10.6.2009, S. 37) geändert worden ist, einschließlich der Vereinbarung zwischen einem Teilnehmer und einem indirekt teilnehmenden Kreditinstitut, die von der Deutschen Bundesbank oder der zuständigen Stelle eines anderen Mitgliedstaats oder Vertragsstaats des Europäischen Wirtschaftsraums der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde gemeldet wurde. Systeme aus Drittstaaten stehen den in Satz 1 genannten Systemen gleich, sofern sie im Wesentlichen den in Artikel 2 Buchstabe a der Richtlinie 98/26/EG angeführten Voraussetzungen entsprechen. System im Sinne des Satzes 1 ist auch ein System, dessen Betreiber eine Vereinbarung mit dem Betreiber eines anderen Systems oder den Betreibern anderer Systeme geschlossen hat, die eine Ausführung von Zahlungs- oder Übertragungsaufträgen zwischen den betroffenen Systemen zum Gegenstand hat (interoperables System); auch die anderen an der Vereinbarung beteiligten Systeme sind interoperable Systeme.

(16a) Systembetreiber im Sinne dieses Gesetzes ist derjenige, der für den Betrieb des Systems rechtlich verantwortlich ist.

(16b) Der Geschäftstag eines Systems umfasst Tag- und Nachtabrechnungen und beinhaltet alle Ereignisse innerhalb des üblichen Geschäftszyklus eines Systems.

(16c) Teilnehmer eines Systems im Sinne dieses Gesetzes sind die zur Teilnahme an diesem System berechtigten zentralen Gegenparteien, Systembetreiber, Clearingmitglieder einer zentralen Gegenpartei mit Zulassung gemäß Artikel 17 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 und Verrechnungsstellen, Clearingstellen und Institute im Sinne von Artikel 2 Buchstabe b, d oder e der Richtlinie 98/26/EG.

(17) Finanzsicherheiten im Sinne dieses Gesetzes sind Barguthaben, Geldbeträge, Wertpapiere, Geldmarktinstrumente sowie Kreditforderungen im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe o der Richtlinie 2002/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten (ABl. L 168 vom 27.6.2002, S. 43), die durch die Richtlinie 2009/44/EG (ABl. L 146 vom 10.6.2009, S. 37) geändert worden ist, und Geldforderungen aus einer Vereinbarung, auf Grund derer ein Versicherungsunternehmen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Versicherungsaufsichtsgesetzes einen Kredit in Form eines Darlehens gewährt hat, jeweils einschließlich jeglicher damit in Zusammenhang stehender Rechte oder Ansprüche, die als Sicherheit in Form eines beschränkten dinglichen Sicherungsrechts oder im Wege der Überweisung oder Vollrechtsübertragung auf Grund einer Vereinbarung zwischen einem Sicherungsnehmer und einem Sicherungsgeber, die einer der in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe a bis e der Richtlinie 2002/47/EG, die durch die Richtlinie 2009/44/EG geändert worden ist, aufgeführten Kategorien angehören, bereitgestellt werden; bei von Versicherungsunternehmen gewährten Kreditforderungen gilt dies nur, wenn der Sicherungsgeber seinen Sitz im Inland hat. Gehört der Sicherungsgeber zu den in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe e der Richtlinie 2002/47/EG genannten Personen oder Gesellschaften, so liegt eine Finanzsicherheit nur vor, wenn die Sicherheit der Besicherung von Verbindlichkeiten aus Verträgen oder aus der Vermittlung von Verträgen über

a)
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten,
b)
Pensions-, Darlehens- sowie vergleichbare Geschäfte auf Finanzinstrumente oder
c)
Darlehen zur Finanzierung des Erwerbs von Finanzinstrumenten
dient. Gehört der Sicherungsgeber zu den in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe e der Richtlinie 2002/47/EG genannten Personen oder Gesellschaften, so sind eigene Anteile des Sicherungsgebers oder Anteile an verbundenen Unternehmen im Sinne von § 290 Abs. 2 des Handelsgesetzbuches keine Finanzsicherheiten; maßgebend ist der Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit. Sicherungsgeber aus Drittstaaten stehen den in Satz 1 genannten Sicherungsgebern gleich, sofern sie im Wesentlichen den in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe a bis e aufgeführten Körperschaften, Finanzinstituten und Einrichtungen entsprechen.

(18) Branchenvorschriften im Sinne dieses Gesetzes sind die Rechtsvorschriften der Europäischen Union im Bereich der Finanzaufsicht, insbesondere die Richtlinien 73/239/EWG, 98/78/EG, 2004/39/EG, 2006/48/EG, 2006/49/EG und 2009/65/EG sowie Anhang V Teil A der Richtlinie 2002/83/EG, die darauf beruhenden inländischen Gesetze, insbesondere dieses Gesetz, das Versicherungsaufsichtsgesetz, das Wertpapierhandelsgesetz, das Kapitalanlagegesetzbuch, das Pfandbriefgesetz, das Gesetz über Bausparkassen, das Geldwäschegesetz einschließlich der dazu ergangenen Rechtsverordnungen sowie der sonstigen im Bereich der Finanzaufsicht erlassenen Rechts- und Verwaltungsvorschriften.

(19) Finanzbranche im Sinne dieses Gesetzes sind folgende Branchen:

1.
die Banken- und Wertpapierdienstleistungsbranche; dieser gehören Kreditinstitute im Sinne des Absatzes 1, Finanzdienstleistungsinstitute im Sinne des Absatzes 1a, Wertpapierinstitute im Sinne des Absatzes 3d Satz 2, Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne des § 17 des Kapitalanlagegesetzbuchs, extern verwaltete Investmentgesellschaften im Sinne des § 1 Absatz 13 des Kapitalanlagegesetzbuchs, Finanzunternehmen im Sinne des Absatzes 3, Anbieter von Nebendienstleistungen oder entsprechende Unternehmen mit Sitz im Ausland sowie E-Geld-Institute im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes sowie Zahlungsinstitute im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes an;
2.
die Versicherungsbranche; dieser gehören Erst- und Rückversicherungsunternehmen im Sinne des § 7 Nummer 33 des Versicherungsaufsichtsgesetzes, Versicherungs-Holdinggesellschaften im Sinne des § 7 Nummer 31 des Versicherungsaufsichtsgesetzes oder entsprechende Unternehmen mit Sitz im Ausland an; zu den Versicherungsunternehmen im Sinne des ersten Halbsatzes gehören weder die Sterbekassen noch die in § 1 Absatz 4 und § 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes genannten Unternehmen und Einrichtungen.

(20) Finanzkonglomerat ist eine Gruppe oder Untergruppe von Unternehmen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Finanzkonglomerate-Aufsichtsgesetzes.

(21) Risikoträger sind Mitarbeiter, deren berufliche Tätigkeit sich wesentlich auf das Risikoprofil eines Instituts auswirkt. Als Risikoträger gelten zudem die Geschäftsleiter nach Absatz 2 sowie die Mitglieder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans im Sinne des § 25d.

(22) (weggefallen)

(23) (weggefallen)

(24) Refinanzierungsunternehmen sind Unternehmen, die Gegenstände oder Ansprüche auf deren Übertragung aus ihrem Geschäftsbetrieb an folgende Unternehmen zum Zwecke der eigenen Refinanzierung oder der Refinanzierung des Übertragungsberechtigten veräußern oder für diese treuhänderisch verwalten:

1.
Zweckgesellschaften,
2.
Refinanzierungsmittler,
3.
Kreditinstitute mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums,
4.
Versicherungsunternehmen mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums,
5.
Pensionsfonds oder Pensionskassen im Sinne des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) oder
6.
eine in § 2 Absatz 1 Nummer 1, 2 oder 3a genannte Einrichtung.
Unschädlich ist, wenn die Refinanzierungsunternehmen daneben wirtschaftliche Risiken weitergeben, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.

(25) Refinanzierungsmittler sind Kreditinstitute, die von Refinanzierungsunternehmen oder anderen Refinanzierungsmittlern Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb eines Refinanzierungsunternehmens oder Ansprüche auf deren Übertragung erwerben, um diese an Zweckgesellschaften oder Refinanzierungsmittler zu veräußern; unschädlich ist, wenn sie daneben wirtschaftliche Risiken weitergeben, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.

(26) Zweckgesellschaften sind Unternehmen, deren wesentlicher Zweck darin besteht, durch Emission von Finanzinstrumenten oder auf sonstige Weise Gelder aufzunehmen oder andere vermögenswerte Vorteile zu erlangen, um von Refinanzierungsunternehmen oder Refinanzierungsmittlern Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb eines Refinanzierungsunternehmens oder Ansprüche auf deren Übertragung zu erwerben; unschädlich ist, wenn sie daneben wirtschaftliche Risiken übernehmen, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.

(27) Interne Ansätze im Sinne dieses Gesetzes sind die Ansätze nach Artikel 143 Absatz 1, Artikel 221, 225 und 265 Absatz 2, Artikel 283, 312 Absatz 2 und Artikel 363 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung.

(28) Hartes Kernkapital im Sinne dieses Gesetzes ist das harte Kernkapital gemäß Artikel 26 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung.

(29) Wohnungsunternehmen mit Spareinrichtung im Sinne dieses Gesetzes sind Unternehmen in der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft,

1.
die keine CRR-Institute oder Finanzdienstleistungsinstitute sind und keine Beteiligung an einem Institut oder Finanzunternehmen besitzen,
2.
deren Unternehmensgegenstand überwiegend darin besteht, den eigenen Wohnungsbestand zu bewirtschaften,
3.
die daneben als Bankgeschäft ausschließlich das Einlagengeschäft im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 Nummer 1 betreiben, jedoch beschränkt auf
a)
die Entgegennahme von Spareinlagen,
b)
die Ausgabe von Namensschuldverschreibungen und
c)
die Begründung von Bankguthaben mit Zinsansammlung zu Zwecken des § 1 Absatz 1 des Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetzes vom 26. Juni 2001 (BGBl. I S. 1310, 1322) in der jeweils geltenden Fassung, und
4.
die kein Handelsbuch führen, es sei denn,
a)
der Anteil des Handelsbuchs überschreitet in der Regel nicht 5 Prozent der Gesamtsumme der bilanz- und außerbilanzmäßigen Geschäfte,
b)
die Gesamtsumme der einzelnen Positionen des Handelsbuchs überschreitet in der Regel nicht den Gegenwert von 15 Millionen Euro und
c)
der Anteil des Handelsbuchs überschreitet zu keiner Zeit 6 Prozent der Gesamtsumme der bilanz- und außerbilanzmäßigen Geschäfte und die Gesamtsumme aller Positionen des Handelsbuchs überschreitet zu keiner Zeit den Gegenwert von 20 Millionen Euro.
Spareinlagen im Sinne des Satzes 1 Nummer 3 Buchstabe a sind
1.
unbefristete Gelder, die
a)
durch Ausfertigung einer Urkunde, insbesondere eines Sparbuchs, als Spareinlagen gekennzeichnet sind,
b)
nicht für den Zahlungsverkehr bestimmt sind,
c)
nicht von Kapitalgesellschaften, Genossenschaften, wirtschaftlichen Vereinen, Personenhandelsgesellschaften oder von Unternehmen mit Sitz im Ausland mit vergleichbarer Rechtsform angenommen werden, es sei denn, diese Unternehmen dienen gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken oder bei den von diesen Unternehmen angenommenen Geldern handelt es sich um Sicherheiten gemäß § 551 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, und
d)
eine Kündigungsfrist von mindestens drei Monaten aufweisen;
2.
Einlagen, deren Sparbedingungen dem Kunden das Recht einräumen, über seine Einlagen mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten bis zu einem bestimmten Betrag, der je Sparkonto und Kalendermonat 2 000 Euro nicht überschreiten darf, ohne Kündigung zu verfügen;
3.
Geldbeträge, die auf Grund von Vermögensbildungsgesetzen geleistet werden.

(30) (weggefallen)

(31) Eine zentrale Gegenpartei ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (ABl. L 201 vom 27.7.2012, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung.

(32) Terrorismusfinanzierung im Sinne dieses Gesetzes ist Terrorismusfinanzierung nach § 1 Absatz 2 des Geldwäschegesetzes.

(33) Systemisches Risiko ist das Risiko einer Störung im Finanzsystem, die schwerwiegende negative Auswirkungen für das Finanzsystem und die Realwirtschaft haben kann.

(34) Modellrisiko ist der mögliche Verlust, den ein Institut als Folge von im Wesentlichen auf der Grundlage von Ergebnissen interner Modelle getroffenen Entscheidungen erleiden kann, die in der Entwicklung, Umsetzung oder Anwendung fehlerhaft sind.

(35) Im Übrigen gelten für die Zwecke dieses Gesetzes die Definitionen aus Artikel 4 Absatz 1 Nummer 5, 6, 8, 13 bis 18, 20 bis 22, 26, 29 bis 33, 35, 37, 38, 43, 44, 48, 49, 51, 54, 57, 61 bis 63, 66, 67, 73, 74, 82, 86 und 94 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 71/05
Verkündet am:
27. Oktober 2005
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die
Richter Dr. Kapsa, Dörr, Galke und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 22. Februar 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Die S. GmbH (im folgenden S. ) suchte zum Zw eck des Erwerbs von Unternehmensbeteiligungen Genussrechtskapital. Sie betraute ehemalige "Banker", die sie im Anlageprospekt als "selbständige und neutrale Finanzberater" oder ähnlich bezeichnete und die als Handelsvertreter tätig waren, Anleger für den Erwerb der Genussrechte zu gewinnen. Die Beklagte war ein solcher Handelsvertreter. Sie empfahl der ihr privat und aus ihrer früheren Tätig- keit als Sparkassenangestellte bekannten Klägerin, Genussrechte der S. zu zeichnen. Nach Gesprächen mit der Beklagten schloss die Klägerin am 28. Juni 2000 einen Zeichnungsvertrag mit S. über Genussrechte im Wert von 10.000 DM; weitere Zeichnungsverträge folgten. Die Klägerin erwarb Genussrechte im Nennwert von insgesamt 39.000 DM und zahlte dafür - einschließlich 2 % Agio - 39.780 DM (= 20.333,19 €) an S. . Für die Zeichnungsjahre 2000 und 2001 erhielt die Klägerin Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 1.521,77 €. Im Jahr 2002 wurde die S. insolvent.
2
Die Klägerin fordert von der Beklagten Schadensersatz we gen schuldhafter Verletzung eines Anlageberatungsvertrages. Ein solcher Vertrag sei zwischen ihr und der Beklagten - und nicht etwa nur mit der S. - zustande gekommen. Die Beklagte habe nicht genügend über die Risiken der empfohlenen Genussrechte aufgeklärt. Nach mehrfacher Klageerweiterung hat die Klägerin zuletzt die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 20.339,20 € nebst Zinsen verlangt.
3
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufung sgericht hat der Klägerin 18.817,42 € (= 20.339,19 € abzüglich Ausschüttungen in Höhe von 1.521,77 €) nebst Zinsen zugesprochen. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren, die Klage abzuweisen , weiter.

Entscheidungsgründe


4
Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


5
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
6
Zwischen den Parteien sei ein Anlageberatungsvertrag ge schlossen worden. Die Beklagte habe sich insoweit - anders als bei den Zeichnungsverträgen , bei denen sie als Vertreterin der S. aufgetreten sei - selbst verpflichtet. Denn es sei, was zu Lasten der Beklagten gehe, zumindest zweifelhaft gewesen, ob die seitens der Beklagten geleistete Anlageberatung ein auf das Unternehmen der S. bezogenes Geschäft gewesen sei.
7
Die Beklagte habe es unterlassen, die Klägerin über di e mit dem Erwerb der Genussrechte verbundenen Risiken aufzuklären. Die gebotene Unterrichtung sei weder in dem - der Klägerin übergebenen - Anlageprospekt noch im Beratungsgespräch erfolgt.
8
Für die Beklagte hätten sich besondere Aufklärungspflicht en daraus ergeben , dass S. mit den - im Wesentlichen aus dem Genussrechtskapital bestehenden - Anlagegeldern Aktien gekauft habe, mithin Genussrechte und Aktien "verquickt" gewesen seien.
9
Die Beklagte habe die Klägerin nicht darauf hingewie sen, dass das Genussrecht an einem - etwa infolge eines Kursverfalls der von S. erworbenen Aktien eingetretenen - Verlust von S. teilhabe.

10
Der Prospekt sei irreführend gewesen und von der Beklagt en nicht richtig gestellt worden. Dort habe es zum Genussrecht geheißen: "Keine Kursschwankungen". Tatsächlich habe der (Kurs-)Wert der von S. gehaltenen Aktien den Wert der Genussrechte bestimmt.
11
Die Aufklärungsversäumnisse begründeten eine Schadensersatzve rpflichtung der Beklagten in Höhe der von der Klägerin für die Genussrechte an S. gezahlten Beträge abzüglich der von S. geleisteten Ausschüttungen.

II.


12
Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung in ei nem entscheidenden Punkt nicht stand.
13
1. Das Berufungsgericht hat die Beklagte nicht als bloßen Anlagevermittler, sondern als Anlageberater angesehen. Diese Würdigung ist - auf der Grundlage eines zwischen den Parteien stillschweigend geschlossenen Vertrags - von Rechts wegen nicht zu beanstanden.
14
Die Beklagte war allerdings als Handelsvertreter im Int eresse der kapitalsuchendenS. tätig; sie stellte, was für Anlagevermittlung spricht, nur deren Produktpalette vor. Im Zeichnungsvertrag war sie als "Anlagevermittler" bezeichnet. Im Vordergrund ihres werbenden Auftritts stand aber - was gerade den Anlageberater gegenüber dem Anlagevermittler auszeichnet (vgl. Senatsurteil vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92 - NJW-RR 1993, 1114) - das Angebot einer unabhängigen individuellen Beratung: Im Frühjahr 2000 hatte die Beklagte der Klägerin mitgeteilt, sie habe sich als "Finanzberaterin" selbständig gemacht und sei nunmehr in der Lage, völlig neutral und unabhängig vielseitige und maßgeschneiderte Angebote für Geld- und Vermögensanlagen zu unterbreiten. Kurz darauf fand ein Gespräch der Parteien statt, bei dem die Beklagte eine - nach den Feststellungen des Landgerichts mit dem Logo derS. versehene - Visitenkarte übergab, in der sie sich als "Neutrale Bankkauffrau" vorstellte. Bei diesem Gespräch verschaffte sich die Beklagte einen Überblick über vorhandene Geldanlagen sowie Versicherungs- und Bausparverträge und teilte der Klägerin anschließend mit, die erhobenen Informationen zunächst auswerten und darauf aufbauend eine Finanzstrategie erarbeiten zu wollen; sie könne der Klägerin im Übrigen auch interessante Angebote machen für lukrativere Geldanlagemöglichkeiten. Zudem übergab die Beklagte in einer weiteren Unterredung den Anlageprospekt, in dem die Selbständigkeit und Neutralität der - wie sie - als "Finanzberater" tätigen "ehemaligen Banker" immer wieder herausgestellt wurde.
15
2. Zu beanstanden ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte sei Vertragspartner der Klägerin geworden.
16
a) Ob die Beklagte die wie vorbeschrieben erbotene Anl ageberatung auf der Grundlage eines von ihr mit der Klägerin oder eines von S. - vertreten durch sie - mit der Klägerin geschlossenen Vertrages leistete, hängt davon ab, wie die Klägerin die Erklärungen der Beklagten und deren Gesamtverhalten verstehen und werten durfte. Entscheidend ist die objektivierte Empfängersicht; ferner sind alle Umstände zu berücksichtigen, die zum Vertragsschluss geführt haben (vgl. § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB; BGH, Urteil vom 26. Juni 1980 - VIII ZR 210/79 - NJW 1980, 2192). Tritt der Wille, nicht im eigenen, sondern nur in fremdem Namen zu handeln, nicht hinreichend erkennbar hervor, ist er nach § 164 Abs. 2 BGB unbeachtlich (vgl. BGHZ 61, 275, 281).
17
Bei unternehmensbezogenen Geschäften geht der Wille de r Beteiligten allerdings im Zweifel dahin, dass der Betriebsinhaber - vertreten durch den Handelnden - Vertragspartner werden soll. Das gilt ebenfalls aber bloß dann, wenn der Handelnde sein Auftreten für ein Unternehmen hinreichend deutlich macht. Der Inhalt des Rechtsgeschäfts muss - gegebenenfalls in Verbindung mit dessen Umständen - die eindeutige Auslegung zulassen, dass ein bestimmtes Unternehmen berechtigt oder verpflichtet sein soll. Bleiben dagegen ernsthafte , nicht auszuräumende Zweifel an der Unternehmensbezogenheit eines Geschäfts, so greift aus Gründen der Verkehrssicherheit der gesetzliche Auslegungsgrundsatz des Handelns im eigenen Namen ein. Dann geht es nicht nur um die Frage, wer Inhaber des übereinstimmend gewollten Vertragspartners ist, sondern um die Vorfrage, wer überhaupt Vertragspartner sein soll; dafür gilt § 164 Abs. 2 BGB (vgl. Senatsurteil vom 6. April 1995 - III ZR 52/94 - NJW-RR 1995, 991; BGH, Urteil vom 13. Oktober 1994 - IX ZR 25/94 - NJW 1995, 43, 44; Urteil vom 4. April 2000 - XI ZR 152/99 - NJW 2000, 2984, 2985).
18
b) Das Berufungsgericht ist im Wesentlichen von diesen Gru ndsätzen ausgegangen. Seine Feststellung, die Beklagte habe nicht in der gebotenen Eindeutigkeit zu erkennen gegeben, sie wolle im Namen und in Vertretung der S. tätig werden, ist indes nicht verfahrensfehlerfrei. Das Berufungsgericht hat gegen § 398 Abs. 1 ZPO verstoßen, weil es die diesbezügliche Aussage des ZeugenS. anders als das Landgericht gewürdigt hat, ohne die Vernehmung des Zeugen zu wiederholen; das wird von der Revision zu Recht gerügt.
19
aa) Zwar steht es grundsätzlich im Ermessen des Berufungsge richts, ob es einen in erster Instanz vernommenen Zeugen ein zweites Mal vernehmen will. Das pflichtgebundene Ermessen unterliegt aber Einschränkungen. Die erneute Vernehmung eines Zeugen ist erforderlich, wenn das Berufungsgericht dessen protokollierte Aussage anders verstehen oder werten will als die Vorinstanz (st. Rspr., vgl. z.B. BGH, Urteil vom 17. Juli 2002 - VIII ZR 151/01 - NJW-RR 2002, 1649, 1650). So liegt der Streitfall.
20
bb) Der Zeuge S. hat vor dem Landgericht bekun det, er und die Beklagte hätten der Klägerin gegenüber erklärt, sie arbeiteten für die S. . Dieser für glaubhaft erachteten Aussage hat das Landgericht - in Verbindung mit weiteren Umständen - entnommen, für die Klägerin sei objektiv erkennbar gewesen , dass die Beklagte bloß als Vertreterin der S. aufgetreten sei.
21
Das Berufungsgericht hat der Aussage des Zeugen S. die Angaben der Zeugen K. und D. gegenübergestellt, wonach die Beklagte als selbständige Finanzkauffrau aufgetreten sei. Daraus hat es geschlossen, ob die Beklagte im Namen von S. oder im eigenen Namen gehandelt habe, sei - was zu Lasten der Beklagten gehe - zweifelhaft geblieben. Mit dieser Beweiswürdigung ist das Berufungsgericht von derjenigen des Landgerichts abgewichen, was die erneute Vernehmung des Zeugen S. vorausgesetzt hätte.
22
c) Die Verletzung de § 398 Abs. 1 ZPO war entscheidungse rheblich. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht nach erneuter Vernehmung des Zeugen S. festgestellt hätte, die Beklagte sei ausschließlich für S. aufgetreten; nur mit S. habe die Klägerin in vertraglichen Beziehungen gestanden.
23
3. Das Berufungsurteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts trifft die Beklagte - unterstellt, sie wäre als Vertreterin der S. aufgetreten - nicht eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss.
24
Eine solche vertragliche Haftung des Vertreters erforder t, dass er ein eigenes wirtschaftliches Interesse an dem Geschäft gehabt oder für sich persönlich besonderes Vertrauen in Anspruch genommen und damit die Vertragsverhandlungen beeinflusst hat (vgl. Senatsurteil vom 13. Februar 1992 - III ZR 28/90 - NJW 1992, 2080, 2083; BGH, Urteile vom 17. Juni 1991 - II ZR 171/90 - NJW-RR 1991, 1241, 1242 und vom 29. Januar 1992 - VIII ZR 80/91 - NJW-RR 1992, 605 f).
25
aa) Für die Annahme einer solchen Eigenhaftung des Ve rtreters genügt nicht ein nur mittelbares Interesse. Vonnöten ist vielmehr eine so enge Beziehung zum Vertragsgegenstand, dass der Verhandelnde gleichsam in eigener Sache tätig wird (BGH aaO). Ein bloßes Provisionsinteresse, wie es im Streitfall die Beklagte am Abschluss des Zeichnungsvertrages hatte, genügte nicht.
26
bb) Die Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrau ens wäre anzunehmen gewesen, wenn die Beklagte zu erkennen gegeben hätte, sie werde persönlich mit ihrer Sachkunde neben der von ihr vertretenen S. die ordnungsgemäße Abwicklung des Geschäfts gewährleisten (vgl. Senatsurteil aaO; BGH aaO). Das war aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht der Fall. Die Parteien waren lediglich gut miteinander bekannt; die Beklagte hatte in ihrer früheren Stellung als Sparkassenangestellte die Angelegenheiten der Klägerin zu deren Zufriedenheit erledigt. Ein hierdurch entstandenes Vertrauen konnte bei der Klägerin noch nicht die berechtigte Erwartung begründen, die Beklagte werde für die von ihr vertretene Anlage bei S. persönlich einstehen.

III.


27
Für das weitere Verfahren wird auf Folgendes hingewi esen:
28
1. Bei der gebotenen neuen Beweiswürdigung nach erneuter Vernehmung des Zeugen S. wird der objektiven Interessenlage besonderes Gewicht zukommen. Wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, konnte die S. die unabhängige und neutrale Anlageberatung, die hier allein in Frage stand, von vornherein nicht leisten. Sie war selbst die Kapitalsuchende. Dementsprechend hatte sie in dem von ihr herausgegebenen Genussrechtsprospekt wiederholt betont, es finde eine Beratung durch mit ihr kooperierende, aber selbständige, unabhängige und neutrale Finanzberater statt. Das hatte sich die Beklagte unter anderem mit der Übergabe des Prospekts zu Eigen gemacht.
29
2. Nach den bisherigen Feststellungen liegt nahe, dass die Beklagte - sofern sie einen Anlageberatungsvertrag mit der Klägerin geschlossen hätte - ihr nach diesem Vertrag obliegende Aufklärungspflichten verletzte. Sie wäre dann wenigstens wie eine Anlagevermittlerin zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen Umstände verpflichtet gewesen, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung gewesen sind (vgl. Senatsurteil vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92 - NJW-RR 1993, 1114, 1115 m.w.N.). Ein solcher, für den Anleger erklärungsbedürftiger Umstand kann hier darin gesehen werden, dass das von der Beklagten empfohlene Genussrecht an Gewinn und Verlust derS. teilhatte, der Wert des Genussrechts mithin von dem Unternehmensergebnis abhing. Sofern die S. Verlust machte, etwa weil der Kurs der von ihr erworbenen Aktienbeteiligungen verfiel, konnte das nämlich dazu führen, dass der Genussrechtsinhaber eine Minderung oder den gänzlichen Ausfall der Ausschüttungen und des (nach Kündigung des Genussrechts fälligen) Rückzahlungsanspruchs hinzunehmen hatte (vgl. § 3 und § 5 Nr. 3 der Genussrechtsbedingungen). Einen so wichtigen Umstand durfte die Beklagte aber nicht im Prospekt "verstecken". Sie musste ihn - wovon nach den bisherigen Feststellungen nicht ausgegangen werden kann - ausdrücklich offen legen (vgl. Machunsky KaRS 1990, 754, 757; Vortmann, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken 7. Aufl. 2002 Rn. 382), zumal es - das Verlustrisiko verschleiernd - in dem Prospekt hieß "Keine Kursschwankungen".
Schlick Kapsa Dörr
Galke Herrmann

Vorinstanzen:
LG Meiningen, Entscheidung vom 12.05.2004 - 2 O 1231/03 -
OLG Jena, Entscheidung vom 22.02.2005 - 8 U 547/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 62/99 Verkündet am:
13. Januar 2000
Freitag
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
------------------------------------
BGB § 675 Abs. 2 F.: 21. Juli 1999
Zur Haftung des Kapitalanlagevermittlers, der es unterläßt, das Anlagekonzept auf
wirtschaftliche Plausibilität hin zu prüfen (im Anschluß an Senatsurteil vom 13. Mai
1993 - III ZR 25/92 = NJW-RR 1993, 1114).
BGH, Urt. v. 13. Januar 2000 - III ZR 62/99 - OLG Hamm
LG Detmold
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Januar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter
Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 18. Januar 1999 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 66.000 DM nebst 4 v.H. Zinsen seit dem 18. Juli 1997 abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der Beklagte vermittelte dem Kläger von der P. GmbH angebotene Kapitalanlagen. Nach Gesprächen mit dem Beklagten unterzeichnete der Kläger am 2. August 1993 einen Beteiligungsantrag über 30.000 DM zuzüglich einer Abschlußgebühr von 10 %, die der P. GmbH zufließen sollte. Nach Annahme des Antrages durch die P. GmbH zahlte der Kläger über einen Treuhänder 33.000 DM an eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die von der P. GmbH als alleiniger Geschäftsführerin und Vertreterin geführt wurde.
Am 30. Januar 1994 und am 7. Oktober 1994 zeichnete der Kläger - wiederum durch Vermittlung des Beklagten - weitere Beteiligungen über 30.000 DM und 3.000 DM, jeweils zuzüglich Abschlußgebühr, und entrichtete die entsprechenden Beträge (33.000 DM sowie 3.300 DM) an die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, in der die P. GmbH die Gelder der Anleger sammelte.
Nach dem prospektierten Anlagekonzept sollten 91 % der Beteiligungssumme als Kapitalsicherheit in US-Staatsanleihen (Triple A-Papieren) angelegt , die restlichen 9 % sollten für Termingeschäfte verwandt werden. Die realisierten Erträge sollten zu je 50 % der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und der P. GmbH zustehen.
Die P. GmbH geriet 1995 in Vermögensverfall; über ihr Vermögen wurde das Konkursverfahren eröffnet. Es stellte sich heraus, daß sie nach dem Schneeballsystem gearbeitet hatte.
Der Kläger nimmt den Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch, weil dieser Auskunftspflichten, die ihm als Anlagevermittler obgelegen hätten,
schlecht erfüllt habe. Der Beklagte schulde ihm daher in Höhe von insgesamt 69.300 DM Erstattung der Aufwendungen, die ihm durch die Beteiligung an dem Anlagemodell der P. GmbH entstanden seien. Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision ist überwiegend begründet; sie führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Zwischen dem Kläger und dem die Kapitalanlage vermittelnden Beklagten sei ein Auskunftsvertrag zustande gekommen. Den Beklagten habe die Verpflichtung getroffen, sich über das Kapitalanlagesystem der P. GmbH zu informieren, den Kläger auf Besonderheiten hinzuweisen und eventuelle Informationslücken zu offenbaren. Hätte der Beklagte den Prospekt der P. GmbH kritisch auf innere Schlüssigkeit untersucht, hätte ihm auffallen können, daß das im Prospekt beschriebene Konzept zumindest fragwürdig erscheine. Zu den Informationspflichten eines Kapitalanlagevermittlers habe es ferner gehört, bei Anlageobjekten auf dem sogenannten grauen Kapitalmarkt die einschlägi-
gen Informationsdienste und die von der Verbraucherzentrale B. herausgegebene Liste der unseriösen Geldanlageangebote auszuwerten. Das habe der Beklagte unterlassen.
In dem Verhalten des Beklagten könne aber letztlich ein Verstoß gegen die von ihm zu fordernde Sorgfalt nicht gesehen werden. Der Beklagte habe vielmehr darauf vertrauen dürfen, daß die der Beschreibung im Prospekt und den kritischen Anmerkungen in der Fachpresse zu entnehmenden Bedenken ausgeräumt seien. Denn eine Vielzahl von als Rechtsanwalt, Notar, Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater tätigen Personen habe sich mit der P. GmbH befaßt und ihre teils internen Informationen nicht zum Anlaß genommen, sich davon zu distanzieren. Es komme hinzu, daß die Kapitalanleger von 1989 bis 1993/1994 ordnungsgemäß bedient worden seien, der Beklagte selbst Geld bei der P. GmbH angelegt und gute Erfahrungen gemacht habe.

II.


Die Erwägungen des Berufungsgerichts halten in einem entscheidenden Punkt der rechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Dem Berufungsgericht ist darin zu folgen, daß die Parteien stillschweigend einen Auskunftsvertrag geschlossen haben.
Im Rahmen der Anlagevermittlung kommt zwischen dem Anlageinteressenten und dem Anlagevermittler ein Auskunftsvertrag mit Haftungsfolgen zumindest stillschweigend zustande, wenn der Interessent deutlich macht, daß er,
auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt (Senatsurteil vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92 = NJW-RR 1993, 1114 m.w.N.). Die tatsächlichen Voraussetzungen für einen solchen stillschweigenden Vertragsschluß zwischen dem Kläger und dem Beklagten persönlich hat das Berufungsgericht festgestellt. Es hat den Beklagten auch rechtsfehlerfrei als bloßen Anlagevermittler, nicht als Anlageberater , angesehen und danach seine vertraglichen Pflichten im Rahmen des Auskunftsvertrages bestimmt. Die Revision teilt diesen Ausgangspunkt.
2. Der zwischen dem Anlageinteressenten und dem Anlagevermittler zustande gekommene Auskunftsvertrag verpflichtet den Vermittler zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluß des Interessenten von besonderer Bedeutung sind. Dazu bedarf es - jedenfalls grundsätzlich - vorab der eigenen Information des Anlagevermittlers hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit der Kapitalanlage und der Bonität des Kapitalsuchenden. Denn ohne zutreffende Angaben über die hierfür maßgeblichen Umstände kann der Anlageinteressent sein Engagement nicht zuverlässig beurteilen und keine sachgerechte Anlageentscheidung treffen. Liegen dazu objektive Daten nicht vor oder verfügt der Anlagevermittler mangels Einholung entsprechender Informationen insoweit nur über unzureichende Kenntnisse, so muß er dies dem anderen Teil zumindest offenlegen (Senatsurteil vom 13. Mai 1993 aaO S. 1115 m.w.N.).

a) Das Berufungsgericht ist im wesentlichen von diesen Grundsätzen ausgegangen und hat den beklagten Kapitalanlagevermittler für verpflichtet gehalten, das Kapitalanlagekonzept anhand des hierzu zur Verfügung stehenden Prospekts auf innere Plausibilität zu überprüfen. Bei fehlender Plausibilität
müsse er Nachforschungen anstellen oder den Kapitalanlageinteressenten über Informationslücken unterrichten.
Der Auffassung des Berufungsgerichts ist beizutreten. Kapitalanlagevermittler sind unabhängig davon, ob sie besonderes Vertrauen genießen, verpflichtet , das Anlagekonzept, bezüglich dessen sie Auskunft erteilen sollen, (wenigstens) auf Plausibilität, insbesondere auf wirtschaftliche Tragfähigkeit hin, zu prüfen. Sonst können sie keine sachgerechten Auskünfte erteilen. Fehlende Sachkunde muß der Anlagevermittler dem Vertragspartner offenlegen.

b) Die Plausibilitätsprüfung ist hier - wie die Revision mit Recht hervorhebt - unterblieben. Das stellt das Berufungsgericht zwar nicht ausdrücklich im Tatbestand fest. Den Entscheidungsgründen ist aber zu entnehmen, daß es davon ausgeht, der Beklagte habe die Schlüssigkeit des Anlagekonzepts nicht geprüft. Denn es legt dar, was dem Beklagten hätte auffallen können, wenn er den Prospekt untersucht hätte. Der Beklagte hat sich auch nicht darauf berufen , die Plausibilität einer Anlage bei der P. GmbH überprüft zu haben. Er hat sich vielmehr damit verteidigt, ihm seien diverse positive Auskünfte von Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern bekannt gewesen. Anhaltspunkte dafür , daß es sich bei der P. GmbH möglicherweise um ein unseriöses Unternehmen handele, habe er nicht gehabt und deshalb selbst erheblich in das Anlagemodell der P. GmbH investiert.
Dieser Einwand schließt - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - eine schuldhafte Verletzung des Auskunftsvertrages nicht aus.

c) Der Beklagte war der Plausibilitätsprüfung - und sich gegebenenfalls daran anschließender Ermittlungen - nur dann enthoben, wenn er bei pflichtgemäßer Prüfung der ihm vorliegenden Informationen davon ausgehen durfte,
bereits auf dieser Grundlage zuverlässig Auskunft zur Wirtschaftlichkeit und Sicherheit der Kapitalanlage bei der P. GmbH erteilen zu können. So lag der Fall hier jedoch nicht.
aa) Die von dem Beklagten geltend gemachte Einsichtnahme in den "positiven Prüfbericht" des Wirtschaftsprüfers W. vom 23. Februar 1993 bzw. 23. März 1994 konnte ebensowenig wie die Bestätigungsvermerke vom 24. Mai 1993 und 26. Oktober 1992 eine Plausibilitätsprüfung ersetzen (vgl. BGHZ 100, 117, 123). Der Wirtschaftsprüfer hatte die ordnungsgemäße Abwicklung des Zahlungsverkehrs auf den Anderkonten des Treuhänders untersucht und festgestellt, daß der Geschäftsablauf bezüglich der finanziellen Abwicklung entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen ordnungsgemäß erfolgt sei. Für die wirtschaftliche Tragfähigkeit des Anlagekonzepts gab dies erkennbar nichts her.
bb) Entsprechendes gilt für den Bericht des Rechtsanwalts und Notars B. vom 6. September 1991, der nach einer Überprüfung der Kapitalanlagesicherung zu dem Ergebnis gelangt war, die im Prospekt ausgewiesene "Kapitalsicherheit" über 91 % der Nettozeichnungshöhe werde tatsächlich gestellt. Das besagte nichts darüber, ob die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vom Beklagten erwartete Rendite von etwa 15 % realistisch war.
cc) Der Vermerk von Rechtsanwalt und Notar N. vom 28. Juli 1994 lag noch nicht vor, als die Parteien die Beteiligungsanträge des Klägers vom 2. August 1993 und 30. Januar 1994 besprachen; er hätte also höchstens Bedeutung für den letzten Beteiligungsantrag des Klägers vom 7. Oktober 1994 über 3.300 DM. Vor allem wurde durch den Vermerk von Rechtsanwalt und Notar N. weder die Sicherheit noch die Wirtschaftlichkeit einer Kapitalanlage bei der P. GmbH belegt; der Verfasser hatte ausdrücklich darauf hingewiesen,
daß es sich seiner Kenntnis entziehe, ob und wie die Absicherung der Einlage funktioniere. Zur Plausibilität der Renditeerwartungen hatte er überhaupt nicht Stellung genommen.
dd) Die Mitwirkung des Rechtsanwalts und Notars W. als Treuhänder mochte die Erwartung begründen, daß die Gelder der Anleger - solange sie in seiner Hand waren - ordnungsgemäß verwaltet wurden. Das bot aber keine Gewähr für die Wirtschaftlichkeit des Anlagekonzepts der P. GmbH.
ee) Das Berufungsgericht hat betont, daß der Beklagte selbst in Kapitalanlagen der P. GmbH investierte und dabei - zunächst - gute Erfahrungen machte. Deshalb durfte der Beklage eine Plausibilitätsprüfung jedoch nicht für entbehrlich halten. Die Tatsache, daß eine Kapitalanlage über eine gewisse Zeit sehr hoch rentiert - hier bis zu 1,915 % pro Monat - kann jedenfalls dann nicht als zuverlässiges Indiz für die Schlüssigkeit des Anlagekonzepts angesehen werden, wenn es um "konservative" Anlagen geht. Dazu muß aber das Anlagemodell der P. GmbH gerechnet werden; denn 91 % der Anlagegelder sollten in Triple A-Papiere fließen. Damit war eine solch hohe Rendite schwerlich zu erzielen.
ff) Nach dem festgestellten Sachverhalt lagen dem Beklagten mithin keine objektiven Informationen vor, die die Wirtschaftlichkeit der Kapitalanlage bei der P. GmbH verläßlich belegt hätten. Solche lieferten weder die Berichte bzw. Vermerke des Wirtschaftsprüfers W. noch die der Rechtsanwälte und Notare N. und B. Sie ergaben sich auch nicht aus den eigenen Erfahrungen des Beklagten mit der P. GmbH. Der Prospekt und die "Monatlichen Informationen", die der Beklagte zur Grundlage für die Erläuterungen gegenüber dem Kläger nahm, beruhten auf den Angaben der P. GmbH und waren deshalb ohne objektiven Aussagewert (vgl. Senatsurteil vom 13. Mai 1993 aaO). Der Beklagte
hätte sich daher selbst sachkundig machen müssen, bevor er zum Anlagemodell der P. GmbH Auskunft gab. Insbesondere hätte er die wirtschaftliche Plausibilität dieser Kapitalbeteiligung prüfen müssen; bei pflichtgemäßer Prüfung - entsprechend den v om Berufungsgericht angestellten Überlegungen - wäre ihm die, oben schon angesprochene, Fragwürdigkeit einer angeblich im wesentlichen mit fest verzinslichen Staatsanleihen erwarteten Rendite von 15 % aufgefallen. Der Beklagte beging eine schuldhafte Verletzung des mit dem Kläger geschlossenen Auskunftsvertrages, indem er ihm die Anlage bei der P. GmbH anhand des Prospekts und der "Monatlichen Informationen" darlegte, ohne gleichzeitig zu offenbaren, daß es sich dabei im Grunde nur um Erklärungen der Geschäftsführung der P. GmbH handelte und er weder deren Schlüssigkeit geprüft noch sonstige objektive Informationen zur Wirtschaftlichkeit der Kapitalanlage hatte. Nicht erst im Rechtsstreit, sondern schon bei den Besprechungen , die zu den Beteiligungsanträgen des Klägers führten, hätte der Beklagte darlegen müssen, daß er "davon, welche Geschäfte die Firma P., ihr Geschäftsführer G. und die zahlreichen mitwirkenden weiteren Gesellschaften und Einzelpersonen mit dem Geld der Anleger, weit entfernt von seinem Einblickbereich , tätigten ... keine Ahnung" hatte. Darin hätte keine, vom Berufungsgericht befürchtete, Überschüttung mit Informationen gelegen.
3. Das Berufungsgericht hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, offenlassen können, ob die im "Beteiligungsantrag" erklärte Haftungsfreistellung auch für den Beklagten gilt. Diese Frage ist in dem Sinne zu entscheiden, daß sich der Beklagte auf die Freistellungsklausel nicht berufen kann; denn es handelt sich dabei um eine den Vertragspartner unangemessen benachteiligende Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam ist.
Der Kläger hatte in den an die P. GmbH gerichteten Beteiligungsanträgen jeweils formularmäßig bestätigt,
"f) die beteiligten Firmen (ebenso Vermittler) sowie deren gesetzlicher Vertreter von jeglicher Haftung freizustellen. Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit sind davon ausgeschlossen ..."
Darin ist eine unzulässige Einschränkung der Haftung für die ordnungsgemäße Erfüllung einer sogenannten Kardinalpflicht zu sehen (§ 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG, vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 1994 - VIII ZR 165/92 = BGHR AGBG § 9 Abs. 2 Nr. 2 Haftungsfreizeichnung 4). Die Haftungsfreistellung unterscheidet nämlich nicht zwischen vertraglichen Haupt- und Nebenpflichten, umfaßt also bei einem Auskunftsvertrag, wie er hier zwischen den Parteien geschlossen wurde, auch die Auskunftsverpflichtung selbst. Die Erfüllung eines Auskunftsvertrages "steht und fällt" aber gerade mit der Erteilung einer richtigen und vollständigen Auskunft. Davon kann sich der Auskunftsverpflichtete nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen freizeichnen.
4. Soweit der Kläger Erstattung der am 7. Oktober 1994 eingelegten 3.300 DM nebst 4 v.H. Zinsen seit dem 18. Juli 1997 fordert, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden, da sie zur Endentscheidung reif ist (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Im übrigen ist die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

a) Wie oben (unter II. 2.c ff) ausgeführt, fällt dem Beklagten eine schuldhafte Verletzung des mit dem Kläger geschlossenen Auskunftsvertrages zur Last, weil er im Vermittlungsgespräch nicht offenlegte, daß er das Anlagekonzept der P. GmbH, dessen Fragwürdigkeit sich ihm schon im Blick auf die Höhe der angegebenen Rendite hätte aufdrängen müssen, weder auf Plausibilität hin geprüft noch sonstige objektive Informationen zur Wirtschaftlichkeit dieser Ka-
pitalanlage hatte. Wegen dieser positiven Vertragsverletzung ist der Beklagte dem Kläger zum Schadensersatz verpflichtet. Nach der Lebenserfahrung ist davon auszugehen, daß die in einem wesentlichen Punkt unvollständige Auskunft ursächlich für die Beteiligungsentscheidung des unstreitig auf eine sichere , "garantierte" Anlage bedachten Klägers war (vgl. Senatsurteil vom 9. Juli 1998 - III ZR 158/97 = NJW 1998, 2898, 2899; BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 = NJW 1995, 130, 132). In den Tatsacheninstanzen hat der Beklagte die Kausalität nicht in Zweifel gezogen. Zu Unrecht vermißt die Revisionserwiderung Vortrag des Klägers, daß er von der Beteiligung Abstand genommen hätte, wenn der Beklagte ihn auf das Ausstehen einer Plausibilitätsprüfung hingewiesen hätte. Die Darlegungs- und Beweislast lag bei dem Aufklärungspflichtigen, d.h. bei dem Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89 = NJW 1992, 228, 231).

b) Der Kläger kann verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er sich an dem Anlagemodell der P. GmbH nicht beteiligt (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89 = NJW 1992, 228, 230). Erstattungsfähige Aufwendungen sind darum die vom Kläger im Zuge der Beteiligungsanträge vom 2. August 1993 und vom 30. Januar 1994 eingezahlten 66.000 DM.
Dagegen kann der Kläger nicht Ersatz der am 7. Oktober 1994 investierten weiteren 3.300 DM beanspruchen. Dabei handelte es sich nämlich um eine Renditezahlung aus der ersten Beteiligung an dem Anlagemodell der P. GmbH, die der Kläger durch Vermittlung des Beklagten sogleich wieder anlegte. Dieser Betrag kann nicht zu den Aufwendungen gerechnet werden, die dem Kläger erspart geblieben wären, wenn er die Anlageentscheidung nicht getroffen hätte. Der Kläger hätte im Falle, daß er sich an dem Anlagemodell nicht beteiligt hätte, auch keine wiederanlagefähige Ausschüttung erlangt.
Weitere Abzüge muß sich der Kläger - vorbehaltlich der im folgenden angesprochenen Frage des Mitverschuldens - nicht gefallen lassen. Die Behauptung des Beklagten, der Kläger habe - über den unstreitigen Betrag von 3.300 DM hinaus - Renditezahlungen erhalten, ist unsubstantiiert.

c) Das Berufungsgericht hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, keine Feststellungen dazu getroffen, ob den Kläger ein Mitverschulden (§ 254 BGB) trifft.
Zwar gibt derjenige, der einen Anlagevermittler als Sachkundigen hinzuzieht , zu erkennen, daß er auf dem betreffenden Fachgebiet nicht die erforderlichen Kenntnisse hat und auf fremde Hilfe angewiesen ist, so daß sein Vertrauen besonderen Schutz verdient. Dennoch kann unter besonderen Umständen der Einwand des Mitverschuldens begründet sein (vgl. Senatsurteil vom
13. Mai 1993 aaO). Anhaltspunkt hierfür könnte im Streitfall das Versprechen einer auch für Unkundige auffällig hohen Rendite sein. Insoweit wird das Berufungsgericht den Sachverhalt gegebenenfalls weiter aufklären und bewerten müssen.
Rinne Wurm Kapsa
Dörr Galke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 166/01 Verkündet am:
13. Juni 2002
F i t t e r e r
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Haftung des Kapitalanlagevermittlers (hier: Fortwirken eines von ihm
geschaffenen Vertrauenstatbestandes).
BGH, Urteil vom 13. Juni 2002 - III ZR 166/01 - OLG München
LG Traunstein
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Juni 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter
Dr. Wurm, Schlick, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 4. April 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an den 31. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der Beklagte, ein Polizeibeamter, war nebenberuflich als Anlagevermittler tätig, wobei er insbesondere Anlagen bei der K. H. Vermögensverwaltung (KHV) vertrieb. Die Klägerin legte auf Empfehlung des Beklagten bei der KHV am 18. und 21. Januar 1997 Beträge in Höhe von 10.000 und 3.744 DM an. Weitere Anlagen in Höhe von 3.000 und 18.000 DM, bei denen Art und Umfang einer Mitwirkung des Beklagten streitig sind, tätigte sie am 10. April und 4. August 1997. Schließlich zahlte sie - nach ihrem Vorbringen auf intensives Drängen des Beklagten - am 12. November 1997 einen Betrag
von 330.000 DM bei der KHV ein, nachdem sie zuvor ein von dem Beklagten vermitteltes persönliches Gespräch mit K. H. geführt hatte. Sämtliche Einlagen sind bis auf 25.000 DM, die die Klägerin zurückerhalten hat, infolge betrügerischer Machenschaften des K. H. verlorengegangen; dieser ist wegen Betruges zum Nachteil von Anlegern zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt worden.
Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe sämtliche Einzahlungen nur aufgrund der umfassenden Gespräche mit dem Beklagten getätigt. Dieser habe immer wieder darauf hingewiesen, daß es sich um eine seriöse und sichere Geldanlage handele, für die er persönlich einstehe. Tatsächlich habe der Beklagte gewußt, daß es sich bei den Anlagegeschäften durch die KHV um "windige Geldanlagen" gehandelt habe und daß 1994 und 1996 bereits gegen K. H. wegen Anlagebetruges ermittelt worden sei. Die Klägerin hat den Beklagten auf Schadensersatz in Höhe von 344.744 DM nebst Zinsen in Anspruch genommen. Der Beklagte hat ein Fehlverhalten bestritten. Das Landgericht hat ihn nach Beweisaufnahme zur Zahlung von 265.744 DM nebst Zinsen verurteilt. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt, die Klägerin mit dem Ziel einer vollen Verurteilung des Beklagten, der Beklagte mit dem Ziel völliger Klageabweisung. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung des Beklagten unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe


Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts.
1. Als Anlagevermittler haftet der Beklagte für unrichtige Angaben nach Maûgabe der Grundsätze, wie sie in den Senatsurteilen vom 13. Mai 1993 (III ZR 25/92 = WM 1993, 1238 = NJW-RR 1993, 1114 = BGH BGB § 676 Anlagevermittler
4) und 13. Januar 2000 (III ZR 62/99 = WM 2000, 426) im einzelnen niedergelegt worden sind: Im Rahmen der Anlagevermittlung kommt zwischen dem Anlageinteressenten und dem Anlagevermittler ein Auskunftsvertrag mit Haftungsfolgen zumindest stillschweigend zustande, wenn der Interessent deutlich macht, daû er, auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen , die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will, und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt. Der zwischen dem Anlageinteressenten und dem Anlagevermittler zustande gekommene Auskunftsvertrag verpflichtet den Vermittler zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluû des Interessenten von besonderer Bedeutung sind. Dazu bedarf es - jedenfalls grundsätzlich - vorab der eigenen Information des Anlagevermittlers hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit der Kapitalanlage und der Bonität des Kapitalsuchenden. Denn ohne zutreffende Angaben über die hierfür maûgeblichen Umstände kann der Anlageinteressent sein Engagement nicht zuverlässig beurteilen und keine sachgerechte Anlageentscheidung treffen. Liegen dazu objektive Daten nicht vor oder verfügt der Anlagevermittler mangels Einholung entsprechender Informationen insoweit nur über unzureichende Kenntnisse, so muû er dies dem anderen Teil zumindest offenlegen.
2. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme hat das Landgericht folgende tatsächliche Feststellungen getroffen: Der Beklagte hat die Klägerin immer wieder darauf hingewiesen, daû es sich bei den Geldanlagen bei der Firma H. um eine "todsichere", also risikolose Sache handele und daû er den Inhaber der Firma H. persönlich überwache und genaue Kenntnis habe, welche festverzinslichen Wertpapiere H. anschaffe. Diese festgestellten Erklärungen des Beklagten gingen über eine normale Anpreisung der Kapitalanlage bei weitem hinaus. Zu Recht hat das Landgericht daher angenommen, daû es dahinstehen könne, inwieweit der Beklagte den ihm erteilten Informationen seitens der Firma H. blind vertraut hat oder ob er gegenteilige Erkenntnisse ignoriert bzw. der Klägerin gegenüber geleugnet hat. Jedenfalls hat er gegenüber der Klägerin seine eigene Sachkunde und Überwachung des Inhabers der Firma betont. In Wirklichkeit konnte, wie der unstreitige weitere Geschehensablauf und der nahezu totale Verlust der Anlagen zeigen, von einer sachkundigen Überwachung der Firma H. und einer realistischen Einschätzung ihres Geschäftsgebarens durch den Beklagten keine Rede sein. Deshalb hat der Beklagte durch seine Erklärungen gegenüber der Klägerin gegen die ihn aus dem Anlagevermittlungsvertrag treffenden, vorstehend beschriebenen Auskunfts- und Hinweispflichten schuldhaft verstoûen.
3. Auf dieser vom Berufungsgericht nicht in Zweifel gezogenen Tatsachengrundlage ist seine Annahme, hinsichtlich des gröûten Anlagebetrages in Höhe von 330.000 DM fehle es an einem für den Schaden kausal gewordenen Verschulden des Beklagten, ohne hinreichende Substanz. Das persönliche Gespräch zwischen der Klägerin und H. , auf das das Berufungsgericht maûgeblich abstellt, war unstreitig durch den Beklagten vermittelt worden; dieser hat auch - wenn auch eher als bloûer Zuhörer - daran teilgenommen. Deswe-
gen muûte das durch die vorangegangenen Erklärungen des Beklagten bei der Klägerin geschaffene Vertrauen in die Seriosität des H. und in die Sicherheit seiner Anlagen bei der Klägerin fortwirken. Der persönliche Eindruck, den die Klägerin von H. gewann, hat also lediglich diesen zuvor vom Beklagten geschaffenen Vertrauenstatbestand bestätigt. Unter diesen Umständen ist es dem Beklagten zuzurechnen, wenn die Klägerin, wie das Berufungsgericht es formuliert, "die Möglichkeit der Informationen durch den Zeugen H. nicht ausgenutzt hat oder von diesem nicht mit der Wahrheit bedient wurde". Denn damit verwirklichte sich gerade das Risiko, das der Beklagte zuvor geschaffen hatte. Um so mehr gilt dies, als nach dem Ergebnis der landgerichtlichen Beweisaufnahme der Beklagte die Klägerin in der Folgezeit, also nach dem Gespräch mit H. , aber noch vor der tatsächlichen Einzahlung der Einlage, massiv gedrängt hat, diese doch nun endlich zu tätigen.
4. Nach dem der revisionsrechtlichen Beurteilung zugrunde zu legenden Sachvortrag der Klägerin sind auch die beiden kleineren Einlagen von 3.000 und 18.000 DM aus April und August 1997 dem Beklagten haftungsrechtlich zuzurechnen. Das Berufungsgericht hält es selbst für möglich, daû der Beklagte der Klägerin insoweit zumindest die Einzahlungsbelege zur Verfügung gestellt hat. Mochte er damit auch keine eigene Vermittlungsleistung erbracht haben, so konnte er aus der Anforderung dieser Unterlagen zumindest erkennen , daû die Klägerin auf der Grundlage des von ihm zuvor geschaffenen Vertrauenstatbestandes weitere Vermögenstransaktionen an H. vorzunehmen beabsichtigte. Wollte er sich insoweit seiner durch die vorangegangenen Erklärungen begründeten Verantwortlichkeit entziehen, wäre es seine Sache gewesen , dies gegenüber der Klägerin eindeutig klarzustellen.
5. Das Landgericht hat der Klägerin hinsichtlich des gröûten Anlagebetrages von 330.000 DM ein Mitverschulden von 30% angelastet (dann aber die Klageforderung nicht um 99.000 DM, sondern nur um 79.000 DM gekürzt). Es hat dazu im einzelnen ausgeführt, die Klägerin habe sich trotz fundierter Warnungen von dritter Seite in einem Maûe auf die Angaben des Beklagten verlassen , das nicht mehr voll schutzwürdig sei. Diese - vom rechtlichen Ansatzpunkt her nicht zu beanstandende - Würdigung bedarf jedoch im Berufungsrechtszug erneuter tatrichterlicher Überprüfung (wobei auch gegebenenfalls die rechnerischen Unstimmigkeiten [s.o.] zu beheben sein werden).
6. Das Berufungsurteil kann nach alledem nicht bestehenbleiben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, wobei der Senat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO a.F. Gebrauch macht.
Rinne Wurm Schlick Dörr Galke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 381/02
Verkündet am:
11. September 2003
Freitag,
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Erteilt ein Anlagevermittler Auskunft zu der Sicherheit der Kapitalanlage, indem
er ohne Einschränkung auf die Angaben des Kapitalsuchenden verweist, macht
er sich dessen Aussagen bei der Auskunft zu eigen. Hat er in einem solchen
Fall die Sicherheit der Kapitalanlage nicht geprüft, so muß er dies dem Kunden
gegenüber auch ungefragt deutlich machen.
BGH, Urteil vom 11. September 2003 - III ZR 381/02 - OLG Hamm
LG Detmold
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. September 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die
Richter Dr. Wurm, Schlick, Dr. Kapsa und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 25. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 9. Oktober 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Nach Gesprächen mit dem Beklagten zeichnete W. R. , der Ehemann der Klägerin, am 7. Februar 1995 einen an die P. C. GmbH gerichteten Antrag auf Beteiligung an der P. C. A2 GbR. In dem Antragsformular hieß es unter anderem:
"Die P. C. GmbH bestätigt, daß 91 % Ihrer Nettoanlagesumme (ohne Abschlußgebühr) nach Zahlungseingang abgesichert werden."
Der Beklagte nahm den Antrag entgegen und leitete ihn an die P. C. GmbH weiter. Diese geriet später in Vermögensverfall. Es stellte sich heraus, daß P. C. ein Schneeballsystem war.
Gestützt auf eine Abtretung ihres Ehemannes nimmt die Klägerin den Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch. Er habe Auskunftspflichten, die ihm als Anlagevermittler gegenüber ihrem Ehemann obgelegen hätten, schlecht erfüllt. Wiederholt habe er die Anlage bei P. C. als sicher dargestellt und erklärt, das Risiko liege nur bei 9 %, da, wie im Antrag ausgeführt, P. C. eine 91 %ige Kapitalsicherheit gewähre.
Die Klägerin fordert wegen der verlorenen Beteiligung nebst Aufgeld und entgangenen Zinsen Schadensersatz in Höhe von insgesamt 42.625 DM zuzüglich Zinsen. Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat die Klageabweisung im wesentlichen wie folgt begründet: Der Beklagte sei Anlagevermittler gewesen. Es lasse sich aber nicht feststellen, daß im Zuge der Anlagevermittlung ein Auskunftsvertrag zwischen ihm und dem Ehemann der Klägerin zustande gekommen sei. Der Beklagte habe mit der Aussage, 91 % der Anlage seien sicher, erkennbar nur auf eine - von ihm nicht geprüfte - Information der kapitalsuchenden P. C. GmbH hingewiesen.

II.


Das Berufungsurteil hält in entscheidenden Punkten der rechtlichen Prüfung nicht stand. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem im Revisionsverfahren als richtig zu unterstellenden Vorbringen der Klägerin kann diese von dem Beklagten aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns Schadensersatz wegen Verletzung eines Auskunftsvertrages beanspruchen.
1. Das Berufungsgericht hat den Beklagten als Anlagevermittler, nicht als - grundsätzlich weiterreichenden Pflichten unterliegenden - Anlageberater (vgl. Senatsurteil vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92 - NJW-RR 1993, 1114 f), angesehen. Die Revision teilt diesen Ausgangspunkt.
2. Im Rahmen der Anlagevermittlung kommt zwischen dem Anlageinteressenten und dem Anlagevermittler ein Auskunftsvertrag mit Haftungsfolgen zumindest stillschweigend zustande, wenn der Interessent deutlich macht, daß er, auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse
und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will und der Anlage- vermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt. Ein solcher Vertrag verpflichtet den Vermittler zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluß des Interessenten von besonderer Bedeutung sind (Senatsurteile aaO und vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99 - ZIP 2000, 355, 356).
Auf der Grundlage des für die rechtliche Prüfung maßgeblichen Sachverhalts ist davon auszugehen, daß zwischen dem Ehemann der Klägerin und dem Beklagten ein Auskunftsvertrag im vorgenannten Sinn zustande gekommen ist. Soweit das Berufungsgericht zu einem anderen Ergebnis gelangt ist, hat es die Anforderungen an die Annahme eines Auskunftsvertrages überspannt.
Der als selbständiger Finanzkaufmann tätige Beklagte suchte den Ehemann der Klägerin zu einer Beteiligung bei P. C. zu bewegen. Dabei hat er - wie die Revision zutreffend hervorhebt - wiederholt, zuletzt bei der Unterzeichnung des Beteiligungsantrages durch den Ehemann der Klägerin, erklärt , die Anlage sei sicher; die P. C. GmbH gewähre, wie es auch in dem Antrag ausgeführt sei, eine 91 %ige Kapitalsicherheit. Darauf kam es dem - ansonsten uninteressierten - Ehemann der Klägerin an. Für den Beklagten lag auch ohne Nachfragen der Klägerin oder von deren Ehemann auf der Hand, daß der Ehemann der Klägerin auf dieser Grundlage bei der Antragsunterzeichnung erklärte, er wisse Bescheid, man könne es kurz machen. Hierdurch nahm der Ehemann der Klägerin die vorbeschriebenen Angaben des Beklagten - für diesen erkennbar - als verbindlich erklärte Auskunft an. Ob mit dem Berufungsgericht die früher erfolgten Erklärungen des Beklagten in der
Sauna und in der Pommesbude als unverbindlich beurteilt werden müssen, kann dahinstehen. 3. Der Beklagte hat die ihm nach dem Auskunftsvertrag obliegende Verpflichtung verletzt, den Ehemann der Klägerin richtig und vollständig über die für den Anlageentschluß besonders bedeutsamen Umstände zu unterrichten.

a) Nach dem Vortrag der Klägerin verwies der Beklagte - bei der Unterzeichnung der Beteiligung durch den Ehemann der Klägerin und in den vorangegangenen Gesprächen - darauf, daß das Verlustrisiko (höchstens) bei 9 % liege, da, wie es auch im Antrag aufgeführt sei, die P. C. GmbH eine 91 %ige Kapitalsicherheit gewähre. Er fügte nicht hinzu, daß die Kapitalsicherheit von der Bonität der P. C. GmbH abhänge, und stellte auch nicht klar, daß er die Bonität der P. C. GmbH nicht geprüft habe. Gibt ein Anlagevermittler aber wie hier Auskunft zur Sicherheit der Kapitalanlage, indem er auf die Angaben des Kapitalsuchenden verweist, macht er sich dessen Aussagen zu eigen. Für den Anleger liegt damit nicht, wie das Berufungsgericht meint, auf der Hand, daß der Anlagevermittler bloß ungeprüfte Angaben weiterreicht. Der Anleger muß den einschränkungslosen Verweis auf die Angaben im Beteiligungsantrag vielmehr dahin verstehen, daß sich der - sachkundige - Anlagevermittler damit identifiziert. Will der Anlagevermittler diesen Eindruck vermeiden, muß er sich distanzieren.

b) Die von dem Beklagten mithin durch Verweis auf den Antrag - unstreitig ungeprüft - erteilte Auskunft, es bestehe eine 91 %ige Kapitalsicherheit für die Anlagen bei P. C. war nicht richtig. P. C. betrieb in Wahrheit ein Schneeballsystem. Der Beklagte hätte auf diese Erklärung verzichten oder offenbaren müssen, daß es sich um eine rein subjektive Einschät-
zung handelte, die er ohne zuverlässige Kenntnisse zur wirtschaftlichen Lage und zum Geschäftsgebaren der P. C. GmbH abgebe (vgl. Senatsurteile vom 13. Mai 1993 aaO S. 1115 und vom 13. Januar 2000 aaO S. 356, 357).

III.

Der Senat ist gehindert, den Rechtsstreit abschließend zu entscheiden. Das Berufungsgericht hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, letztlich offengelassen, ob das - vom Beklagten bestrittene - Vorbringen der Klägerin zum Inhalt seiner Angaben bezüglich P. C. zutrifft. Es hat insbesondere keine Feststellungen zu der Verteidigung des Beklagten getroffen, er habe den Ehemann der Klägerin darauf hingewiesen, daß eine 91 %ige Kapitalsicherheit nur bei Bonität der P. C. GmbH bestehe.
Rinne Wurm Schlick
Kapsa Galke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 413/04
Verkündet am:
12. Mai 2005
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Für das Zustandekommen eines Auskunftsvertrages kann es genügen,
wenn der Anleger den Anlagevermittler um einen Beratungstermin bittet
und der Anlagevermittler dann Angaben zu der fraglichen Anlage macht.
BGH, Urteil vom 12. Mai 2005 - III ZR 413/04 - OLG Hamm
LG Detmold
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Mai 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 25. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 3. September 2004 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Nach Gesprächen mit dem Beklagten beteiligte sich die Kl ägerin unter anderem mit Anträgen vom 27. April 1992, 3. September 1993 und 8. April 1994 an BGB-Gesellschaften, die von der P. C. GmbH als alleiniger Geschäftsführerin und Vertreterin geführt wurden. Hierauf zahlte sie an den Treuhänder der BGB-Gesellschaften "P. C. GbR …" - einschließlich einer 10 %igen Abschlußgebühr, die der P. C. GmbH zufließen sollte - insgesamt 57.900 DM (= 29.603,80 €).
Der Beklagte hatte der Klägerin erklärt, 91 % ihrer Anlage beiP. C. seien abgesichert und es seien Renditen zwischen 0,4 % und 2 % p.m. zu erwarten. Nach dem prospektierten Anlagekonzept waren Arbitrage-Geschäfte mit Triple A-Staatsanleihen geplant.
DieP. C. GmbH geriet 1995 in Vermöge nsverfall; über ihr Vermögen wurde das Konkursverfahren eröffnet. Es stellte sich heraus, daß sie nach dem Schneeballsystem gearbeitet hatte.
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch, weil er Auskunftspflichten, die ihm als Anlagevermittler obgelegen hätten, schlecht erfüllt habe. Der Beklagte schulde ihr daher Erstattung der Aufwendungen, die ihr durch die Beteiligung an dem Anlagemodell der P. C. GmbH entstanden seien. Ihre Anspruchsberechtigung werde nicht dadurch infrage gestellt , daß sie später ihre Ansprüche gegen die P. C. GmbH und deren Geschäftsführer G. , gegen den Notar W. , die FT C. GmbH, den Kaufmann K. , den Kaufmann M. -B. "sowie weitere(r) in Betracht kommende(r) Firmen und Personen" an den Beklagten als Vorsitzenden des Vereins der P. C. Geschädigten e.V. abgetreten habe.
Das Landgericht hat der Klägerin - unter Berücksichtigun g, daß sie von P. C. angebliche Renditezahlungen erhielt - 17.920,60 € nebst Zinsen zugesprochen und die weitergehende Klage abgewiesen. Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren, die Klage vollständig abzuweisen, weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision ist unbegründet.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin sei aktivlegitimiert, weil die mit dem V erein derP. C. Geschädigten e.V. getroffene Abtretungsvereinbarung gemäß Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG, § 134 BGB unwirksam sei.
Der Beklagte und nicht eine durch diesen vertretene C. GmbH habe der Klägerin die Anlage bei P. C. vermittelt. Im Zuge der Anlagevermittlung sei zwischen den Parteien ein Auskunftsvertrag zustande gekommen. Seiner Auskunftspflicht habe der Beklagte indes nicht genügt. Das Anlagekonzept von P. C. sei fragwürdig gewesen. Nach dem Prospekt habe eine konservative Anlagestrategie, nämlich Arbitrage-Geschäfte mit Triple A-Staatsanleihen , verfolgt werden sollen. Der Beklagte habe sich bei der gebotenen Plausibilitätsprüfung fragen und diese Zweifel der Klägerin offenbaren müssen, wie mit solchen weitgehend risikolosen Geschäften dauerhaft Renditen zwischen 4,8 % und 24 % p.a. erzielt werden könnten. Denn andere - spekulativ einsetzbare - Anlagegelder als diejenigen, mit denen der Erwerb der amerikanischen Staatsanleihen hätte finanziert werden sollen, hätten nicht zur Verfügung gestanden.

II.


Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Schadensersa tzanspruch in Höhe des zuerkannten Betrages zu.
1. Die Klägerin ist anspruchsberechtigt. Wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, umfaßt die vorgerichtliche Abtretung die Schadensersatzforderung der Klägerin gegen den Beklagten nicht. Die von der Klägerin und dem Beklagten als Vorstand des Vereins derP. C. Geschädigten e.V. getroffene "Abtretungsvereinbarung" - die der Senat selbst auslegen kann, weil weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind - nennt als Anspruchsgegner namentlich die P. C. GmbH und deren Geschäftsführer, eine FT C. GmbH, den an dem Anlagemodell beteiligten Notar und zwei Kaufleute , nicht jedoch den Beklagten. Es ist auch auszuschließen, daß die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten unter der Sammelbezeichnung "Ansprüche gegen … weitere(r) in Betracht kommende(r) Firmen und Personen" hat abtreten wollen. Denn ihre Abtretungserklärung richtete sich gerade an den Beklagten als "(Zessionar) Vereinsvorsitzender Verein P. C. Geschädigter e.V.".
2. Die Klägerin kann von dem Beklagten Schadensersatz beanspruchen, weil er einen mit ihr geschlossenen Auskunftsvertrag schuldhaft verletzt hat.

a) Im Rahmen der Anlagevermittlung kommt zwischen dem A nlageinteressenten und dem Anlagevermittler ein Auskunftsvertrag mit Haftungsfolgen zumindest stillschweigend zustande, wenn der Interessent deutlich macht, daß
er, auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will, und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt. Ein solcher Vertrag verpflichtet den Vermittler zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluß des Interessenten von besonderer Bedeutung sind (Senatsurteile vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92 - NJW-RR 1993, 1114, vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99 - ZIP 2000, 355, 356 und vom 11. September 2003 - III ZR 381/02 - NJW-RR 2003, 1690).

b) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenomme n, zwischen den Parteien sei ein Auskunftsvertrag im vorbeschriebenen Sinn zustande gekommen. Das wird von den im Berufungsurteil in Bezug genommenen und insoweit unstreitigen Feststellungen des Landgerichts getragen. Danach erfuhr die Klägerin von P. C. , als der Beklagte ihrem Sohn dieses Anlagemodell in dessen Wohnung vorstellte. Sie vereinbarte damals einen Beratungstermin mit dem Beklagten, bei dem dieser das Beteiligungskonzept erörterte und die hohe Rendite aufzeigte.
aa) Die Revision wendet gegen die Annahme einer vertr aglichen Auskunftspflicht ein, nach dem Vorbringen des Beklagten sei die Klägerin schon vor ihrer ersten Zeichnung fest entschlossen gewesen, sich bei P. C. zu beteiligen. Sie habe es nämlich abgelehnt, eine detaillierte Vermögensberatung entgegenzunehmen, und immer nur die Kapitalanlage P. C. gewünscht. Von anderen, ihr vom Beklagten angebotenen Kapitalanlagen habe sie nichts wissen wollen. Diese Umstände stellen die Würdigung des Berufungsgerichts indes nicht durchgreifend in Frage (§ 286 ZPO).
Die Klägerin mag das Anlagemodell P. C. als für sie attraktiv angesehen haben, nachdem sie es bei Gelegenheit eines Werbegesprächs des Beklagten mit ihrem Sohn kennengelernt hatte. Sie wünschte aber dennoch einen eigenen Beratungstermin. Das durfte das Berufungsgericht dahin verstehen, daß die Klägerin von dem als sachkundig eingeschätzten Beklagten dann eine verbindliche Auskunft zur Anlage beiP. C. erwartete. Ließ sich der Beklagte - wie geschehen - auf ein solches Ersuchen ein, ist der Auskunftsvertrag zustande gekommen.
bb) Ohne Erfolg greift die Revision die Feststellung d es Berufungsgerichts an, der durch die Anlagevermittlung begründete Auskunftsvertrag sei mit dem Beklagten und nicht mit der C. GmbH zustande gekommen. Die - bestrittene - Behauptung des Beklagten, er habe sich der Klägerin ausdrücklich als Vertreter der C. GmbH vorgestellt, blieb beweislos. Die vom Beklagten verwandten formularmäßigen Beteiligungsanträge enthielten teilweise den Stempel derA. GmbH - die hier nicht im Spiel ist -, aber keinen Hinweis auf die C. GmbH. Daß der Beklagte für die C. GmbH auftreten wollte, konnte sich deshalb nicht schon daraus ergeben, daß er in dem Antragsformular seinen Namen in die Spalte "Der Antrag wird eingereicht von Mitarbeiter Nr. 771 Namen des Mitarbeiters: …" eintrug. Zwar hatte die Klägerin jedenfalls nach dem Vorbringen des Beklagten noch ihre persönlichen Daten in dem ihr von dem Beklagten vorgelegten "Leitfaden" der C. GmbH, in dem es eingangs unter anderem hieß "Gehen Sie ihn gemeinsam mit Ihrem C. FINANZBERATER", vermerkt. Dem durfte das Berufungsgericht aber, weil sich die C. -Vermögensanalyse nicht konkret auf die hier maßgeblichen Anlagegeschäfte bezog, geringeres Gewicht beimessen (§ 286 ZPO) als den Beteiligungsanträgen. Letztere nannten, wie schon erwähnt, die C. GmbH nicht; sie
boten damit aus Sicht der Klägerin keinen Anhalt dafür, daß die Anlagevermittlung nicht durch den tatsächlich tätigen Beklagten, sondern durch eine C. GmbH erfolgt sein könnte.
Ob die Klägerin jedenfalls bei Zeichnung des letzten B eteiligungsantrags vom Dezember 1994 oder Januar 1995 wußte, daß der Beklagte als "Mitarbeiter" der C. GmbH handelte, ist unerheblich. Denn die Vorinstanzen haben dem Beklagten ohnehin die Vermittlung dieses Beteiligungsvertrages nicht zugerechnet.

c) Frei von Rechtsfehlern ist weiter die Würdigung des B erufungsgerichts , der Beklagte habe den mit der Klägerin geschlossenen Auskunftsvertrag schuldhaft verletzt.
aa) Kapitalanlagevermittler sind unabhängig davon, ob sie besonderes Vertrauen genießen, verpflichtet, das Anlagekonzept, bezüglich dessen sie Auskunft erteilen sollen, (wenigstens) auf Plausibilität, insbesondere auf wirtschaftliche Tragfähigkeit hin, zu prüfen. Sonst können sie keine sachgerechten Auskünfte erteilen. Fehlende Sachkunde muß der Anlagevermittler dem Vertragspartner offenlegen (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2000 aaO S. 356).
bb) Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgeg angen. Es hat den Beklagten auch zu Recht nicht deshalb der Plausibilitätsprüfung als enthoben angesehen, weil sich aus Prüfvermerken von Wirtschaftsprüfern ergab , daß der Geschäftsablauf, insbesondere der Mittelzufluß und die Mittelverwendung , nach den vertraglichen Vereinbarungen erfolgt sei; den Beklagten entlastete ferner nicht der Informationsbrief von "kapital-markt intern" vom
22. Mai 1992, wonach P. C. als "seriöser als zahlreiche Vergleichsofferten" angesehen wurde. Diese Unterlagen besagten erkennbar nichts darüber , ob das Anlagekonzept von P. C. tragfähig und die von dem Beklagten in Aussicht gestellte Rendite von 4,8 % bis 24 % p.a. realistisch war (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2000 aaO).
cc) Bei mithin gebotener Plausibilitätsprüfung hätte d em Beklagten die Fragwürdigkeit des Anlagekonzepts von P. C. auffallen müssen. Die von dem Beklagten erwartete Rendite von bis zu 24 % p.a. konnte mit der von P. C. prospektierten Anlagestrategie schwerlich erzielt werden.
Dem Berufungsurteil ist zu entnehmen, daß im Prospekt n icht spekulative , sondern weitgehend risikolose Geschäfte konservativen Charakters angekündigt wurden. Gegen diese Feststellung wendet sich die Revision vergeblich. Sie macht geltend, das Berufungsgericht habe Vortrag des Beklagten übergangen (§ 286 ZPO), demzufolge das Anlagekapital zu 100 % habe spekulativ arbeiten sollen; es hätten TED-Spread- und NOB-Spread-Tradings geschlossen werden sollen, bei denen sehr hohe Renditen gewunken hätten.
Die Rüge ist unbegründet. Nach dem - von dem Beklagten beispielhaft vorgelegten - Prospekt waren TED-Spread- und NOB-Spread-Geschäfte, die nach der Behauptung des Beklagten Spekulation waren, zugleich aber außerordentliche Gewinnchancen boten, gerade nicht geplant; sie wurden "zur Zeit nicht angeboten" (S. 10 des Prospekts). Vielmehr sollte laut Prospekt Staatsanleihen -Arbitrage-Handel mit Triple A-Staatsanleihen, also mit Wertpapieren höchster Bonität, betrieben werden. Die Arbitrage war laut Prospekt von Spekulationsgeschäften zu unterscheiden. Es handele sich um ein Geschäft, das
Preisunterschiede für dasselbe Objekt an verschiedenen Märkten - vor allem Börsen - zur Gewinnerzielung ausnutze. Voraussetzung sei eine schnelle Nachrichtenübermittlung sowie eine Kursdifferenz, die höher sei als die anfallenden Kosten. Da per Arbitrage nur örtliche Kursdifferenzen ausgenutzt würden , sei sie theoretisch risikolos. Die Triple A-Staatsanleihen würden ausschließlich von der "Summe der einzelnen monatlichen Beträge der GbR" von der Broker-Gesellschaft geordert und dem Gesamtpool zugeführt (S. 10 des Prospekts). Diesen Prospektangaben durfte das Berufungsgericht durchaus entnehmen, P. C. habe - zumindest für einen wesentlichen Teil der Anlagegelder - eine konservative, "theoretisch risikolose" Anlagestrategie angekündigt. Damit war aber, wie auf der Hand liegt und die Revision nicht bezweifelt , eine Rendite zwischen 4,8 % und 24 % p.a. nicht zu erzielen. Auf die Frage, wie die weiter prospektierte "91 %ige Kapitalsicherheit" (vgl. S. 5, 6, 7, 11, 13, 18 des Prospekts) gewährleistet war, kam es nicht mehr an.
dd) Nach der nicht angegriffenen Feststellung des Beruf ungsgerichts hat der Beklagte die vorbeschriebenen, im Zuge der Plausibilitätsprüfung gebotenen Überlegungen nicht angestellt. Hatte der Beklagte aber die Schlüssigkeit des prospektierten Anlagekonzepts nicht geprüft, dann hätte er auf die Erklärung , es seien Renditen in einer Größenordnung zwischen 4,8 % und 24 % jährlich zu erwarten, verzichten oder zumindest offenbaren müssen, daß es sich um eine rein subjektive Einschätzung handelte, die er ohne Prüfung des Anlagekonzepts abgebe (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2000 aaO S. 357). Wenn der Beklagte Kraftfahrer war, keine gesonderte Ausbildung im Finanzdienstleistungssektor hatte und deshalb das Anlagekonzept nicht durchschauen konnte, hätte er dies gegenüber der Klägerin aufdecken oder von der Anlagevermittlung überhaupt Abstand nehmen müssen.

d) Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht die Kausalität der Vertragsverletzung für den der Klägerin entstandenen Schaden bejaht und ein Mitverschulden der Klägerin verneint hat, lassen Rechtsfehler nicht erkennen.
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a) Ein solcher Vertrag mit Haftungsfolgen kommt im Rahmen der Anlagevermittlung zumindest stillschweigend zustande, wenn der Interessent deutlich macht, dass er, auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt. Ein solcher Vertrag verpflichtet den Vermittler zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung sind (Senatsurteile vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92 - NJW-RR 1993, 1114; vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99 - NJW-RR 2000, 998; vom 11. September 2003 - III ZR 381/02 - NJW-RR 2003, 1690).

Ist zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und seinem Zahlungsdienstleister streitig, ob der Zahlungsvorgang ordnungsgemäß ausgeführt wurde, muss der Zahlungsdienstleister nachweisen, dass der Zahlungsvorgang ordnungsgemäß aufgezeichnet und verbucht sowie nicht durch eine Störung beeinträchtigt wurde.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

Die Entscheidung braucht nicht begründet zu werden, soweit das Revisionsgericht Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend erachtet. Dies gilt nicht für Rügen nach § 547.