- 3.2.1. Anfechtung wegen kongruenter Deckung, § 130 InsO

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem auf Eigenantrag vom 2. April 2001 am 1. Juni 2001 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der T. AG (fortan: Schuldnerin).

2

Die Beklagte erbringt Dienstleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation. Die Schuldnerin bot ebenfalls die Möglichkeit an, Telefongespräche zu führen. Nach dem Fakturierungs- und Inkassovertrag vom 10./15. Juli 1998 war die Beklagte verpflichtet, die ihr von der Schuldnerin gemeldeten Kommunikationsfälle den Kunden der Schuldnerin in Rechnung zu stellen, das Entgelt zu kassieren und den Erlös an die Schuldnerin abzuführen. Gemäß den Rechnungen vom 28. Februar 2001 bis zum 7. Juni 2001 stehen der Schuldnerin insoweit unstreitig Forderungen gegen die Beklagte von 17.516.283,96 € aus Telefongesprächen im "Call-by-Call-Verfahren" zu. Davon entfallen 6.483.492,30 DM, umgerechnet 3.314.956,98 €, auf die Rechnung vom 28. Februar 2001 und 7.692.519,88 DM, umgerechnet 3.933.122,96 €, auf die Rechnung vom 21. März 2001, zusammen 7.248.079,94 €. Diese beiden Rechnungen sind der Beklagten am 12. bzw. am 23. März 2001 zugegangen.

3

Der Antrag der Schuldnerin auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist der Beklagten noch am 2. April 2001 bekannt geworden. Der Kläger wurde als (zunächst: vorläufiger) Insolvenzverwalter bestellt. In der Folgezeit rechnete die Beklagte gegen die Ansprüche der Schuldnerin mit Gegenforderungen auf, die ihr gegen die Schuldnerin wegen der Nutzung ihres Telefonnetzes zustanden. Die Beklagte bezifferte ihre Ansprüche auf knapp 100 Mio. DM und meldete davon gut 71 Mio. DM zur Tabelle an.

4

Der Kläger hält die Aufrechnung für unzulässig und hat mit der Klage Auszahlung der Erlöse von 17.516.283,96 € nebst Zinsen verlangt. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die hiergegen eingelegte Berufung hat das Berufungsgericht durch einstimmigen Teilbeschluss vom 3. März 2004 gemäß § 522 Abs. 2 ZPO hinsichtlich der Hauptforderung zurückgewiesen. Die Beklagte hat daraufhin veranlasst, dass dem Kläger zur Abwendung der Zwangsvollstreckung die Hauptforderung bezahlt wird. Der Kläger hat den Zinsanspruch in der Hauptsache einseitig für erledigt erklärt, soweit er von der Beklagten Verzinsung der Hauptforderung über den 14. März 2004 hinaus beansprucht hatte. Durch Schlussurteil vom 9. Juni 2004 hat das Oberlandesgericht die Berufung der Beklagten auch im Kostenpunkt und wegen des überwiegenden Teils des Zinsanspruchs zurückgewiesen und die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache wegen des überwiegenden Teils des Zinsanspruchs für die Zeit ab 13. März 2004 festgestellt.

5

Auf Verfassungsbeschwerde der Beklagten hat das Bundesverfassungsgericht den Teilbeschluss des Berufungsgerichts vom 3. März 2004 mit Beschluss vom 1. Oktober 2004 (NJW 2005, 657) insoweit aufgehoben und das Verfahren an das Berufungsgericht zurückverwiesen, als die Verurteilung der Beklagten die Rechnungen vom 28. Februar 2001 und vom 21. März 2001 betrifft.

6

Der Senat hat auf die von ihm zugelassene Revision der Beklagten durch Urteil vom 23. November 2006 (IX ZR 141/04, ZIP 2007, 697 ff) das Schlussurteil des Berufungsgerichts im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Beklagten zurückgewiesen worden ist, soweit die Beklagte vom Landgericht zur Zahlung von Zinsen aus 7.248.079,94 € für die Zeit vom 15. Juni 2001 bis 12. März 2004 verurteilt und festgestellt worden ist, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, soweit der Kläger von der Beklagten die Zahlung von Zinsen aus 7.248.079,94 € für die Zeit ab dem 13. März 2004 beansprucht hat. Im Umfang der Aufhebung hat der Senat die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen; die weitergehende Revision der Beklagten hat der Senat zurückgewiesen.

7

Das Berufungsgericht hat nunmehr dem Kläger erneut - über den rechtskräftig zuerkannten Betrag von 10.268.204,02 € hinaus - den Betrag von 7.248.079,94 € nebst Zinsen zugesprochen und festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, soweit Zinsen für die Zeit ab dem 13. März 2004 beansprucht worden waren. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision hat Erfolg; sie führt zur erneuten Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

9

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Aufrechnung gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3, § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO unwirksam, weil die Beklagte die Möglichkeit hierzu durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt habe. Die Forderungen der Schuldnerin gegen die Beklagte aus dem Inkasso- und Fakturierungsvertrag seien jedenfalls nicht vor Rechnungszugang erfüllbar gewesen und die Aufrechnungslage damit erst im Zeitpunkt des Zugangs der Rechnungen entstanden. Nach dem Vertrag habe die Schuldnerin zwei Mal im Monat die von ihr gemeldeten Kommunikationsfälle gegenüber der Beklagten fakturieren sollen. Vor diesem Hintergrund hätten Zahlungen der Beklagten an die Schuldnerin vor Rechnungsstellung zu Schwierigkeiten im Rahmen der Abrechnung führen und das im Einzelnen ausdifferenzierte Abrechnungssystem zwischen den Parteien stören können. Die Schuldnerin sei spätestens ab 12. März 2001 und daher auch im Zeitpunkt des Zugangs der Rechnungen vom 28. Februar 2001 und vom 21. März 2001 bei der Beklagten zahlungsunfähig gewesen. Am 12. März 2001 habe sie ihre Zahlungen gegenüber der Be klagten eingestellt gehabt, was dieser auch bekannt gewesen sei. Die fälligen Forderungen der Beklagten gegen die Schuldnerin hätten in diesem Zeitpunkt 43.124.923,14 DM betragen. Davon habe hinsichtlich eines Betrages von mindestens 20.640.129,92 DM eine nicht nur kurzfristige Zahlungseinstellung vorgelegen.

II.

10

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Aufrechnungslage sei erst mit Zugang der Rechnungen der Schuldnerin bei der Beklagten entstanden, trifft nicht zu.

11

1. Auf diesen Zeitpunkt kommt es rechtlich nicht an. Da § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO fordert, dass alle Merkmale einer anfechtbaren Rechtshandlung vorliegen, ist der für die Anfechtbarkeit maßgebliche Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung nach § 140 InsO zu bestimmen. Ohne besondere vertragliche Regelung muss die Aufrechnungslage grundsätzlich im vollen Umfang des § 387 BGB entstanden sein, ehe sie im Sinne von § 140 Abs. 1 InsO "vorgenommen" ist. Insbesondere muss die Forderung des Insolvenzgläubigers, der gegen einen Anspruch des Schuldners aufrechnen will, fällig sein (MünchKommInsO /Kirchhof, 2. Aufl. § 140 Rn. 11c). Eine Einschränkung hinsichtlich des für die Anfechtung maßgeblichen Zeitpunkts ergibt sich jedoch aus § 140 Abs. 3 InsO. Diese Vorschrift setzt das Bestehen eines befristeten oder bedingten Anspruchs voraus (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO).

12

a) § 140 Abs. 3 InsO erfasst befristete Zeitbestimmungen im Sinne von § 163 BGB, also Termine, bei denen das Eintreten des künftigen Ereignisses, welches die Rechtswirkung der Handlung beeinflussen soll, nach der Vorstellung der Beteiligten gewiss und allenfalls dessen Zeitpunkt ungewiss ist (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 140 Rn. 53). Als anfechtbare befristete Rechtshandlung nennt die amtliche Begründung (BT-Drucks. 12/2443, S. 167 [zu § 159 InsO-E]) aber auch die Kündigung zu einem künftigen Zeitpunkt; sie ist mit Zugang der Kündigungserklärung vorgenommen, weil auch diese als befristete Rechtshandlung im Sinne von § 140 Abs. 3 InsO verstanden werden kann (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 140 Rn. 53; HK-InsO/Kreft, 5. Aufl. § 140 Rn. 14; Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 140 Rn. 18; a.A. Smid/Zeuner, InsO 2. Aufl. § 140 Rn. 20).

13

b) § 140 Abs. 3 InsO ist auch im Rahmen von § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO für die Anfechtbarkeit und damit die Unzulässigkeit von Aufrechnungen von Bedeutung. Ist zumindest eine der gegenseitigen durch Rechtsgeschäft entstandenen Forderungen befristet oder von einer Bedingung abhängig, so kommt es für die Anfechtbarkeit des Erwerbs der Aufrechnungslage nicht darauf an, wann die Aufrechnung zulässig wurde, sondern auf den Zeitpunkt, zu dem die spätere Forderung entstand und damit das Gegenseitigkeitsverhältnis begründet wurde (BGHZ 159, 388, 395 ff; BGH, Urt. v. 11. November 2004 - IX ZR 237/03, ZIP 2005, 181, 182; HK-InsO/Kreft, aaO § 140 Rn. 14). Abzustellen ist grundsätzlich auf den "Abschluß der rechtsbegründenden Tatumstände" (BT-Drucks. 12/2443, aaO; HK-InsO/Kreft, aaO § 140 Rn. 13; MünchKomm-InsO/ Kirchhof, aaO § 140 Rn. 50). Bei mehraktigen Rechtshandlungen treten deren Wirkungen erst mit dem letzten zur Erfüllung des Tatbestandes erforderlichen Teilakt ein. Von einer solchen mehraktigen Rechtshandlung ist auch bei der Herstellung der Aufrechnungslage auszugehen. Insolvenzrechtlich von Bedeutung sind die im wirtschaftlichen Ergebnis einer Vollstreckung gleichkommenden Rechtsfolgen der Aufrechnung. Allein eine mit Abschluss eines Vertrages entstandene Aufrechnungslage bringt dem Gegner noch keinen unmittelbaren wirtschaftlichen Nutzen. Solange der Schuldner nichts geleistet hat, wofür der Gläubiger eine Vergütung schuldet, besteht für ihn keine Befriedigungsmöglichkeit im Wege der Aufrechnung. Die Aufrechnungslage als Befriedigungsmöglichkeit entsteht vielmehr erst durch die Inanspruchnahme der Leistung des Schuldners. Es kommt also darauf an, wann dessen Forderung werthaltig geworden ist. Erst dann sind die rechtlichen Wirkungen eingetreten, die für die Beurteilung der Aufrechnungslage nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO maßgebend sind (BGH, Urt. v. 4. Oktober 2001 - IX ZR 207/00, ZIP 2001, 2055, 2056 [zu § 2 Abs. 4 GesO]; G. Fischer ZIP 2004, 1679, 1683 rechte Spalte).

14

2. Bei Anwendung dieser Grundsätze ist die Aufrechnung insolvenzrechtlich unzulässig, wenn die Voraussetzungen einer anfechtbaren Rechtshandlung im Zeitpunkt des Werthaltigwerdens der Forderungen der Schuldnerin gegeben waren.

15

a) Nach Nr. 2.2 Abs. 3 des Fakturierungs- und Inkassovertrages vom 10./15. Juli 1998 (Anlage K 1) werden die Rechnungsbeträge der Schuldnerin als Verbindungsnetzbetreiberin 30 Tage nach Rechnungseingang bei der angegebenen Abrechnungsstelle der Beklagten fällig. Darin liegt eine Befristung im Sinne des § 140 Abs. 3 InsO; denn nach der erkennbaren Vorstellung der Beteiligten war die Rechnungsstellung und damit die 30 Tage nach Zugang bei der Beklagten eintretende Fälligkeit gewiss und nur ihr Zeitpunkt ungewiss.

16

b) Zum maßgeblichen Zeitpunkt des Werthaltigwerdens der Forderung der Schuldnerin hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen.

17

aa) Die Revision macht insoweit geltend, die Rechnung vom 28. Februar 2001 erfasse Verbindungsdaten aus der Zeit vom 29. November 2000 bis zum 28. Februar 2001, und die Rechnung vom 21. März 2001 solche vom 28. Februar 2001 bis zum 12. März 2001. Die der Rechnung vom 28. Februar 2001 (Anlage K 3a) als Anlagen beigefügten Empfangs- und Verarbeitungsbestätigungen betreffen aber offenbar Verbindungsdaten in der Zeit vom 29. November 2000 bis zum 2. März 2001 (Anlagenheft zum Schriftsatz vom 15. Mai 2001, Anlage K 3a Blatt 5 und 6). Die der Rechnung vom 21. März 2001 beigefügten Anlagen beziehen sich offenbar auf Verbindungsdaten in der Zeit vom 28. Februar 2001 bis zum 16. März 2001 (Anlagenheft zum Schriftsatz vom 15. Mai 2001, Anlage K 3b Blatt 3 und 16).

18

bb) Aus den Bestimmungen des Inkasso- und Fakturierungsvertrages folgt, dass die Forderungen der Schuldnerin im Zeitpunkt der Bestätigung der Kommunikationsfälle durch die Beklagte werthaltig geworden sind.

19

Die vom Berufungsgericht insoweit unterlassene Auslegung des Vertrages darf das Revisionsgericht selbst vornehmen, wenn die dazu erforderlichen Feststellungen bereits zweitinstanzlich getroffen worden sind und weitere Aufklärung nicht mehr in Betracht kommt (BGHZ 65, 107, 112 [AGB]; BGH, Urt. v. 17. Dezember 1998 - I ZR 37/96, NJW 1999, 1966, 1967 [ergänzende Auslegung ]; v. 7. Juli 1999 - VIII ZR 131/98, NJW 1999, 3037, 3038; Hk-ZPO/Kayser, 3. Aufl. § 546 Rn. 10; Zöller/Heßler, ZPO 28. Aufl. § 546 Rn. 10). Diese Voraus- setzungen sind hier gegeben. Das Berufungsgericht hat insbesondere im Rahmen der tatsächlichen Feststellungen auf die Vertragsurkunde vom 10./15. Juli 1998 Bezug genommen.

20

(1) Nach Nr. 2.2 Abs. 1 Satz 2 des Inkasso- und Fakturierungsvertrages umfasst die Rechnung der Schuldnerin die von der Beklagten per Protokoll bestätigten Kommunikationsfälle. In dem ab 1. August 1998 gültigen Handbuch der Arbeitsabläufe zum Fakturierungsvertrag zwischen der D. AG und Verbindungsnetzbetreibern Version 2.1, das dem Inkasso- und Fakturierungsvertrag als Anlage 1 beigefügt ist, heißt es dazu unter Nr. 2.4.2.1 Abs. 1 Satz 1, dass die Anlieferung einer Datei innerhalb eines Arbeitstages durch ein Verarbeitungsprotokoll bestätigt wird und für den Verbindungsnetzbetreiber, hier also die Schuldnerin, die Basis für die Rechnungsstellung darstellt. Nach Satz 2 der Bestimmung enthält das Protokoll insbesondere die Anzahl und die Betragssummen der übergebenen, der zurückgewiesenen und der akzeptierten Datensätze. Die Rechnung des Verbindungsnetzbetreibers enthält nach Nr. 2.4.3 "je Verarbeitungsprotokoll je Datei" eine Rechnungsposition mit dem akzeptierten Nettogesamtbetrag. Weiter sieht Nr. 5.1 des Vertrages vor, dass Zahlungsrückstände der Kunden von der Beklagten beizutreiben sind. Die nicht einziehbaren Forderungen werden gemäß Nr. 5.2 des Vertrages der Schuldnerin monatlich zurückbelastet.

21

(2) Dementsprechend sind die rechtsbegründenden Tatumstände (vgl. BGHZ 159, 388, 395 f) mit der Bestätigung der Kommunikationsfälle durch die Beklagte und nicht erst mit der Rechnungserteilung, dem Zugang der Rechnung oder gar der Zahlung der Kunden abgeschlossen. Andererseits kann nicht auf die Herstellung der Verbindungen abgestellt werden, bei denen es sich nicht um eine die Werthaltigkeit bewirkende Leistung der Schuldnerin gegenüber der Be- klagten handelt. Das Werthaltigwerden ist hier anders als beim Werkvertrag zu beurteilen, weil es um den Anspruch der Schuldnerin aus dem Inkasso- und Fakturierungsvertrag geht, die Beklagte also Gelder auszahlen soll, die sie von Dritten einzuziehen hat. In ähnlicher Weise hat der Senat für die nach § 87 Abs. 1 bis 3 HGB bereits mit Abschluss des Vertrages entstehende Provisionsforderung des Handelsvertreters entschieden, dass diese nach § 87a Abs. 1 Satz 1 HGB erst verdient ist, sobald das Geschäft ausgeführt ist und bis dahin unter einer aufschiebenden Bedingung steht (BGHZ 159, 388, 394 f). Die Herstellung der Telefonverbindung stellt den maßgeblichen Zeitpunkt für das Werthaltigwerden allenfalls im Verhältnis zum Kunden dar.

22

Entgegen der vom Revisionsbeklagten in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht ergibt sich aus dem Urteil des Senats vom 14. Juni 2007 (IX ZR 56/06, ZIP 2007, 1507) nichts anderes. Danach entsteht die Aufrechnungslage zwischen dem Vergütungsanspruch des Rechtsanwalts und dem Anspruch des Mandanten auf Herausgabe eingezogener Gelder frühestens dann, wenn der Rechtsanwalt das Geld in Empfang genommen hat. Dies beruht darauf, dass die Vertragspflicht des Geschäftsbesorgers nach § 667 BGB, dem Auftraggeber alles, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben , erst entsteht, wenn er tatsächlich etwas erlangt hat. Die Einziehung ist keine Bedingung oder Befristung des Herausgabeanspruchs, sondern lässt diesen erst entstehen (BGH, aaO S. 1509 Rn. 16). Demgegenüber hatte die Schuldnerin nach den vertraglichen Vereinbarungen einen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte nicht erst nach der tatsächlichen Einziehung beim Kunden, sondern unabhängig hiervon. Die nicht einziehbaren Forderungen wurden gemäß Nr. 5.2 des Vertrages in einem gesonderten Verfahren erfasst und zurückbelastet.

23

cc) Ließe man die Bestimmung des § 140 Abs. 3 InsO außer Betracht, ergäbe sich nichts anderes. Abzustellen wäre dann gemäß § 140 Abs. 1 InsO darauf, wann die Forderung der Schuldnerin für die Beklagte erfüllbar war, die Beklagte also die ihr obliegende Leistung bewirken konnte, § 387 BGB. Das ist derselbe Zeitpunkt. Mit dem Erstellen der Verarbeitungsprotokolle stand der von der Beklagten akzeptierte Gesamtnettobetrag fest. Diesen hatte die Schuldnerin gemäß Nr. 2.4.3 des Protokolls in Rechnung zu stellen. Dementsprechend waren die rechtsbegründenden Tatumstände mit der Bestätigung der Kommunikationsfälle durch die Beklagte abgeschlossen. Auf die Erstellung oder den Zugang der Rechnung kam es auch insoweit nicht an.

III.

24

Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nochmals an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

25

DasBerufungsgericht wird nunmehr die für die maßgeblichen Zeitpunkte erforderlichen Feststellungen zu treffen haben.

26

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

27

1. Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt zutreffend von der Anfechtung wegen kongruenter Deckung (§ 130 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 InsO) ausgegangen. Die Herstellung der Aufrechnungslage führt zu einer inkongruenten Deckung, wenn der Aufrechnende vorher keinen Anspruch auf die Vereinbarung hatte, die die Aufrechnungslage entstehen ließ (BGHZ 147, 233, 240; 159, http://127.0.0.1:50000/Xaver/text.xav?SID=&skin=&bk=heymanns_bgh_ed_bghz&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D'p-bghz-123-320_enr41'%5D&tf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&hlf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&qmf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&tocf=heymanns_bgh_ed_bghz_tocFrame#xaverTitleAnchore [Link] http://127.0.0.1:50000/Xaver/text.xav?SID=&skin=&bk=heymanns_bgh_ed_bghz&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D'p-bghz-123-328_enr41'%5D&tf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&hlf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&qmf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&tocf=heymanns_bgh_ed_bghz_tocFrame#xaverTitleAnchore - 13 - 388, 393 f). Wird der Gläubiger, der vom Insolvenzschuldner eine Zahlung zu fordern hat, durch pflichtgemäßes Verhalten seinerseits Schuldner einer Gegenforderung des späteren Insolvenzschuldners, so ist die Aufrechnungslage dem Grunde nach kongruent hergestellt. Dies trifft z.B. zu, wenn die Aufrechnungslage durch eine entgeltliche Nutzung von Gegenständen entsteht, welche der Anfechtungsgegner schon vor der kritischen Zeit zu beanspruchen hatte (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 131 Rn. 17; vgl. BGHZ 145, 245, 253 ff).

28

2. Das Vorliegen einer kongruenten Deckung schließt die Prüfung der Anfechtbarkeit gemäß § 133 Abs. 1 InsO nicht aus (BGH, Urt. v. 20. Dezember 2007 - IX ZR 93/06, ZIP 2008, 420, 421 Rn. 18; v. 10. Januar 2008 - IX ZR 33/07, ZIP 2008, 467, 468 Rn. 13).

29

3. Das Berufungsgericht hat das Vorliegen eines - nur bei kongruenten Rechtshandlungen möglichen (BGHZ 123, 320, 328 f; 150, 122, 130) - Bargeschäfts (§ 142 InsO) mit Recht verneint.

30

a) Ein Bargeschäft liegt nur vor, wenn der Schuldner aufgrund einer Vereinbarung mit dem Anfechtungsgegner in engem zeitlichen Zusammenhang mit seiner Leistung eine gleichwertige Gegenleistung erhalten hat (BGHZ 157, 350, 360; 174, 297, 311 Rn. 41; BGH, Urt. v. 8. Dezember 2005 - IX ZR 182/01, NZI 2006, 159, 161; v. 11. Oktober 2007 - IX ZR 195/04, ZIP 2008, 237). Es ist also eine rechtsgeschäftliche Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung erforderlich (BGHZ 174, 297, 312 Rn. 42), ein lediglich wirtschaftlicher Zusammenhang genügt nicht (vgl. für das Stehenlassen einer Forderung BGHZ 174, 297, 311 Rn. 41; BGH, Urt. v. 7. Mai 2009 - IX ZR 71/08, ZIP 2009, 1122, 1123 Rn. 12). Dieser Ausnahmeregelung liegt der wirtschaftliche Gesichtspunkt zu Grunde, dass ein Schuldner, der sich in der Krise befindet, praktisch vom Geschäftsver- kehr ausgeschlossen würde, wenn selbst die von ihm abgeschlossenen wertäquivalenten Bargeschäfte der Anfechtung unterlägen (BGHZ 167, 190, 199 Rn. 30).

31

Leistung und Gegenleistung müssen beim Bargeschäft nicht Zug um Zug erbracht werden. Es genügt, wenn Leistung und Gegenleistung in einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgetauscht werden. Der hierfür unschädliche Zeitraum lässt sich nicht allgemein festlegen. Er hängt wesentlich von der Art der ausgetauschten Leistungen und davon ab, in welcher Zeitspanne sich der Austausch nach den Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs vollzieht (BGHZ 167, 190, 199 Rn. 31; BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 - IX ZR 377/99, ZIP 2003, 488, 493; HK-InsO/Kreft, aaO § 142 Rn. 5; MünchKomm-InsO/ Kirchhof, aaO § 142 Rn. 16). Auf die Reihenfolge der Leistung kommt es grundsätzlich nicht an (BGHZ 123, 320, 329; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 142 Rn. 16; vgl. aber BGH, Beschl. v. 14. Januar 2010 - IX ZR 153/07). Folglich schließt auch eine etwaige Vorleistungspflicht des Schuldners ein Bargeschäft nicht aus.

32

b) Wie das Berufungsgericht richtig ausgeführt hat, kann die Beklagte eine Gegenleistung im Sinne von § 142 InsO nicht durch Aufrechnung ihrer Entgeltforderung aus der Zusammenschaltungsvereinbarung gegen die an sie gerichtete Forderung der Schuldnerin bewirken. Es fehlt hier bereits an der rechtsgeschäftlichen Verknüpfung einer Leistung mit einer Gegenleistung.

33

aa) Die Revision macht zwar geltend, die Forderungen der Schuldnerin und die Gegenforderungen der Beklagten seien aus demselben Rechtsverhältnis und auch zeitgleich entstanden. Das ist jedoch unzutreffend. Der Fakturierungs - und Inkassovertrag einerseits und die Zusammenschaltungsvereinbarung andererseits waren zwei getrennte Verträge. Diese stehen zwar in einem unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang. Es fehlt jedoch die rechtliche Verknüpfung im Sinne von Leistung und Gegenleistung. Beide Ansprüche stehen vielmehr rechtlich selbständig nebeneinander.

34

Für ein Bargeschäft genügt es außerdem nicht, wenn nur die den Leistungen zu Grunde liegenden wechselseitigen Ansprüche in unmittelbarem Zusammenhang stehen. Vielmehr muss der zeitliche Zusammenhang zwischen den Leistungen selbst gewahrt bleiben (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 142 Rn. 15).

35

bb) Hier fehlte es sogar an dem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang , weil die Beklagte keineswegs mit den aus demselben technischen Vorgang herrührenden Ansprüchen aufgerechnet hat, sondern ausweislich des außergerichtlichen Schreibens vom 7. September 2001, auf welche das Berufungsgericht Bezug nimmt, zunächst mit Zinsen aus einer Anmeldung in Höhe von 603.307,88 € und sodann mit den jeweils ältesten Forderungen aus der dem Schreiben beigefügten Anlage 2 Punkt 2 in der dortigen Reihenfolge. Lässt man die dortigen Teilzahlungen und Gutschriften außer Betracht, erstrecken sich die Belegdaten für die unter 1) zusammengestellten Verzugszinsen vom 4. Mai 1999 bis 24. April 2001 und für die unter 2) zusammengestellten ältesten Forderungen der Beklagten vom 10. November 1999 bis 12. April 2001.

36

cc) Schließlich setzt das Bargeschäft voraus, dass die Leistung des anderen Teils tatsächlich in das Aktivvermögen des Schuldners gelangt ist (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 142 Rn. 4a). Daher reicht - ebenso wenig wie eine bloße Verringerung der Verbindlichkeiten durch Erlöschen der befriedigten Forderung - die Aufrechnung oder Verrechnung mit einem schon bestehenden Anspruch gegen einen neuen Anspruch des Schuldners als Gegenleistung nicht aus (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 142 Rn. 4a; vgl. BGHZ 174, 297, 311; BGH, Urt. v. 7. Mai 2009, aaO S. 1123 Rn. 12).

37

4. In Bezug auf die Zahlungseinstellung ist das Berufungsgericht ebenfalls von zutreffenden Maßstäben ausgegangen, hat aber - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen bezogen auf den Zeitpunkt des Werthaltigmachens der Forderungen der Schuldnerin - oder bezogen auf einen gegebenenfalls späteren Zeitpunkt vor dem 12. März 2001 für die Gegenforderungen der Beklagten - getroffen. Soweit das Berufungsgericht die Zahlungseinstellung und damit die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin spätestens ab 12. März 2001 bejaht hat, ist dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

38

a) Das Berufungsgericht hat zutreffend gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO geprüft, ob die Schuldnerin im maßgeblichen Zeitpunkt die Zahlungen eingestellt hatte. Die in dieser Vorschrift formulierte Vermutung gilt auch im Rahmen des § 130 InsO (BGHZ 149, 178, 184; BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006 - IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222, 2223 Rn. 12).

39

Aus b) Rechtsgründen genügt es, wenn die Zahlungseinstellung auf Grund der Nichtbezahlung nur einer - nicht unwesentlichen - Forderung gegenüber einer einzigen Person erkennbar wird (BGH, Urt. v. 27. April 1995 - IX ZR 147/94, ZIP 1995, 929, 930). Für eine erfolgreiche Anfechtung muss diese Per- son dann allerdings gerade der Anfechtungsgegner sein (BGHZ 118, 171, 174; BGH, Urt. v. 10. Januar 1985 - IX ZR 4/84, ZIP 1985, 363, 365; v. 17. April 1986 - IX ZR 54/85, ZIP 1986, 720, 723; v. 27. April 1995 aaO; v. 9. Januar 2003 - IX ZR 175/02, ZIP 2003, 410, 412; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 130 Rn. 40).

40

Ohne Erfolg wendet die Revision ein, die Zahlungseinstellung könne nicht auf Umstände gestützt werden, welche der Schuldner gar nicht kenne. Die Feststellung der Zahlungseinstellung als die äußerlich in Erscheinung getretene Zahlungsunfähigkeit ist objektiv unter Berücksichtigung aller Einzelumstände zu treffen, wobei Erkennbarkeit gegenüber dem Anfechtungsgegner genügt (BGH, Urt. v. 17. April 1986 aaO). Die Zahlungseinstellung braucht also nicht vom Willen des Schuldners getragen zu sein und es ist auch nicht erforderlich, dass er selbst seine Zahlungsunfähigkeit kennt, sofern diese nur objektiv vorliegt. Die Zahlungseinstellung kann im Gegenteil auch ohne den Willen oder sogar gegen den Willen des Schuldners vor sich gehen. Es kommt lediglich auf die Frage an, ob die vorliegenden Tatsachen den Schluss rechtfertigen, dass die Zahlungen eingestellt sind. Da die Zahlungseinstellung ein tatsächliches Verhalten des Schuldners ist, setzt sie auch nicht dessen Fähigkeit zu wirksamem rechtsgeschäftlichem Handeln voraus.

41

c) Nach den von der Revision insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts standen am 12. März 2001 fällige Forderungen der Beklagten gegen die Schuldnerin in Höhe von 43.124.923,14 DM offen. Davon entfiel allein auf die über einen Betrag von 100.000 DM hinausgehenden, bis zuletzt nicht bedienten Forderungen ein Betrag von 20.640.129,92 DM. Insbesondere waren die seit dem 19. März 2000 fällige Forderung der Beklagten in Höhe von 500.000 DM bereits fast ein Jahr und die seit dem 4. November 2000 fällige Forderung in Höhe von 435.682,69 DM mehr als vier Monate lang nicht ausgeglichen gewesen.

42

Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus. Dies gilt auch dann, wenn tatsächlich noch geleistete Zahlungen beträchtlich sind, aber im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen (BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006 aaO S. 2223 f Rn. 19). Der Schuldner kann also trotz vereinzelter Leistungen in beachtlicher Höhe seine Zahlungen im Rechtssinne eingestellt haben. Eine Zahlungseinstellung kann allerdings dann nicht festgestellt werden, wenn der Schuldner die Zahlungen verweigert hat, weil er die Forderungen für unbegründet hielt (BGH, Urt. v. 17. Mai 2001 - IX ZR 188/98, ZIP 2001, 1155, 1156). Dafür bestehen hier keine Anhaltspunkte.

43

Eine bloß vorübergehende Zahlungsstockung liegt nicht vor, wenn es dem Schuldner - wie hier jedenfalls am 12. März 2001 - im Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung schon seit mehreren Monaten nicht gelungen war, seine fälligen Verbindlichkeiten spätestens innerhalb von drei Wochen (BGHZ 163, 134, 139; BGH, Urt. v. 21. Juni 2007 - IX ZR 231/04, ZIP 2007, 1469, 1471 Rn. 37) auszugleichen und die rückständigen Beträge insgesamt so erheblich waren, dass von lediglich geringfügigen Liquiditätslücken keine Rede sein kann (BGHZ 149, 178, 186 f; BGH, Urt. v. 9. Januar 2003 aaO, ZIP 2003, 410, 411 unter III 1 c). Ausnahmen sind auch auf dem Gebiet der Telekommunikation nicht anzuerkennen.

44

d) Eine einmal eingetretene Zahlungseinstellung hätte danach nur dadurch wieder beseitigt werden können, dass die Schuldnerin ihre Zahlungen allgemein wieder aufgenommen hätte (BGHZ 149, 100, 109; 149, 178, 188; BGH, Urt. v. 21. Juni 2007 aaO S. 1471 Rn. 32). Das hätte derjenige darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, der sich hierauf beruft (BGHZ 149, 100, 109; BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006 aaO, S. 2224 Rn. 23). Diese Rechtsprechung gilt jedenfalls uneingeschränkt dann, wenn zwischen der festgestellten Zahlungseinstellung und den angefochtenen Zahl ungen ein relativ kurzer Zeitraum liegt (BGHZ 149, 178, 188; BGH, Urt. v. 21. Juni 2007 aaO, S. 1471 Rn. 33). Eine allgemeine Wiederaufnahme der Zahlungen hat die Beklagte nicht dargetan.

45

5. In Bezug auf die Kenntnis der Beklagten ist von folgenden Maßstäben auszugehen:

46

a) Für die Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners genügt, wenn der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen und dem Verhalten des Schuldners bei natürlicher Betrachtungsweise den zutreffenden Schluss zieht, dass jener wesentliche Teile, also 10 % oder mehr, seiner ernsthaft eingeforderten Verbindlichkeiten im Zeitraum der nächsten drei Wochen nicht wird tilgen können (BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006 aaO S. 2225 Rn. 30; HK-InsO/ Kreft, aaO § 130 Rn. 25). Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit hinweisen (BGH, Urt. v. 24. Mai 2007 - IX ZR 97/06, ZIP 2007, 1511, 1513 Rn. 25; v. 20. November 2008 - IX ZR 188/07, ZInsO 2009, 145, 146 Rn. 10; v. 8. Oktober 2009 - IX ZR 173/07, ZIP 2009, 2253, 2254 Rn. 10). Es genügt daher, dass der Anfechtungsgegner die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Beurteilung die Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt (BGHZ 180, 63, 66 Rn. 13 f; BGH, Urt. v. 8. Oktober 2009, aaO Rn. 10).

47

Zahlungsunfähigkeit ist auch dann anzunehmen, wenn der Schuldner die Zahlungen eingestellt hat. Kennt der Gläubiger die Tatsachen, aus denen sich die Zahlungseinstellung ergibt, kennt er damit auch die Zahlungsunfähigkeit. Bewertet er das ihm vollständig bekannte Tatsachenbild falsch, kann er sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er diesen Schluss nicht gezogen hat (BGHZ 149, 178, 185; 180, 63, 68 Rn. 14).

48

b) Liegt eine Zahlungseinstellung vor, kann die Zahlungsfähigkeit nicht durch eine bloße Patronatserklärung eines Dritten, sondern - wie bereits ausgeführt - nur durch die allgemeine Wiederaufnahme der Zahlungen hergestellt werden. Auch in subjektiver Hinsicht lässt eine etwaige wirksame Patronatserklärung nicht die Kenntnis der Beklagten von Umständen, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit schließen lassen, entfallen. Haben zunächst Umstände vorgelegen, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit schließen ließen, weshalb deren Kenntnis der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit gleich stand (§ 130 Abs. 2 InsO), kommt ein Wegfall der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit nur in Betracht, wenn diese Umstände nicht mehr gegeben sind (BGH, Urt. v. 27. März 2008 - IX ZR 98/07, ZIP 2008, 930, 931 Rn. 17). Daran fehlt es hier.

49

Im Übrigen hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler festgestellt, dass eine wirksame Patronatserklärung nicht vorlag. Sämtliche Zahlungszusagen der W. standen unter der - nicht eingetretenen - Bedingung, dass diese die Mehrheit an der Schuldnerin erwerben würde. Auch die Revision behauptet nicht, dass diese Bedingung tatsächlich eingetreten wäre; sie nimmt lediglich Bezug auf entsprechende, aber nicht näher substantiierte angebliche Behauptungen eines Vertreters der W. , die jedoch ersichtlich unzutreffend waren. Der Kläger hat in seinem eigenen Gutachten im Rahmen des Insolvenzverfahrens entgegen der Annahme der Revision keine ernsthafte und verbindli- che Zusage der W. dargelegt. Schließlich hat das Berufungsgericht zutreffend festgestellt, dass sich aus dem Gutachten D. eine wirksame Patronatserklärung nicht ergab.

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem auf Antrag vom 15. Januar 2003 am 1. März 2003 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der S. GmbH (künftig: Schuldnerin). Diese war Mitglied der beklagten Berufsgenossenschaft. Laut Beitragsbescheid der Beklagten vom 23. April 2002 für das Kalenderjahr 2001 belief sich die Beitragsschuld der Schuldnerin am 31. März 2002 auf 82.147,17 €. In diesem Betrag waren Säumniszuschläge für 2001 in Höhe von 2.640,31 € enthalten. Die Beklagte setzte drei Vorschusszahlungen für 2002 in Höhe von jeweils 28.850 € fest. Der erste Vorschuss war im Betrag von 82.147,17 € enthalten, der zweite war am 15. August 2002 fällig, der dritte am 15. November 2002. Die Schuldnerin zahlte am 29. April 12.000 €, am 6. Mai, am 3. Juni und am 1. Juli 2002 jeweils 6.000 €. Am 30. Juli 2002 ließ die Beklagte den Beitragsbescheid vom 23. April mit dem aktuellen Rückstand von 52.147,17 € zur Zwangsvollstreckung ausfertigen. Am 10. September 2002 wurde der Vertreter der Schuldnerin von der zwischenzeitlich beauftragten Gerichtsvollzieherin zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung auf den 25. September 2002 geladen. Daraufhin zahlte die Schuldnerin an die Gerichtsvollzieherin 12.500 €. Von diesem Betrag wurden 10.000 € an die Beklagte weitergeleitet. Am 9. Oktober zahlte die Schuldnerin weitere Beträge in Höhe von 12.488,90 € und 12.463,40 €, insgesamt somit 64.952,30 €. Diesen Betrag fordert der Kläger von der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Vorsatzanfechtung (§ 133 Abs. 1 InsO) zurück. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Rückzahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

2

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

3

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in ZInsO 2007, 219 veröffentlicht ist, hat ausgeführt: Es könne nicht geprüft werden, ob die Schuldnerin mit dem Vorsatz gehandelt habe, ihre Gläubiger zu benachteiligen, weil der Kläger keine konkreten Tatsachen dazu vorgetragen habe, dass zum Zeitpunkt jeder ange- fochtenen Rechtshandlung andere Gläubiger vorhanden gewesen seien, deren Forderungen durch die Zahlungen an die Beklagte nicht mehr hätten vollständig befriedigt werden können. Auch könne nicht festgestellt werden, dass die Beklagte zur Zeit der Zahlungen einen Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin gekannt habe. Die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO, wonach diese Kenntnis vermutet wird, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte, lägen nicht vor. Das Bestehen der Beitragsrückstände und die Einleitung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen reichten nicht aus, um eine Kenntnis der Beklagten von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nachzuweisen. Es könne unterschiedliche Gründe dafür geben, dass Zahlungen erst nach Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen erfolgten, zumal die Nichtabführung der Beiträge an die Beklagte nicht strafbewehrt sei. Die schleppende Zahlung an die Beklagte könne darauf beruht haben, dass andere Gläubiger bevorzugt befriedigt worden seien. Auch eine Kenntnis der Beklagten von der Benachteiligung anderer Gläubiger sei nicht dargetan oder gar erwiesen.

II.

4

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

5

1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts setzt weder die Feststellung der für einen Anspruch nach § 143 Abs. 1, § 133 Abs. 1 InsO erforderlichen objektiven Gläubigerbenachteiligung noch des darauf gerichteten Vorsatzes des Schuldners voraus, dass zum Zeitpunkt jeder angefochtenen Rechtshandlung andere Gläubiger vorhanden waren, deren Forderungen durch die Zahlungen an die Beklagte nicht mehr vollständig befriedigt werden konnten. Im Falle der Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO genügt eine mittelbare, erst künftig eintretende Gläubigerbenachteiligung. Für den auf eine solche Benachteiligung gerichteten Vorsatz des Schuldners ist es daher unerheblich, ob er sich gegen alle oder nur einzelne, gegen bestimmte oder unbestimmte, gegen schon vorhandene oder nur mögliche künftige Gläubiger richtet. Eine Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO ist selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn der Schuldner zum Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung noch gar keine Gläubiger hatte (zu § 3 AnfG: RGZ 26, 11, 13; BGH, Urt. v. 28. September 1964 - VIII ZR 21/61, WM 1964, 1166, 1167; Urt. v. 7. Mai 1987 - IX ZR 51/86, WM 1987, 881, 882; zu § 37 KO: BGH, Urt. v. 11. November 1954 - IV ZR 64/54, WM 1955, 407, 412; zu § 133 InsO: OLG Dresden ZInsO 2007, 497, 499; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. § 133 Rn. 16; Jaeger/Henckel, InsO § 133 Rn. 45; HK-InsO/Kreft, 5. Aufl. § 133 Rn. 10; Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 133 Rn. 24; HmbKomm-InsO/Rogge, 3. Aufl. § 133 Rn. 14; FKInsO /Dauernheim, 5. Aufl. § 133 Rn. 10). Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Hauptbegründung können die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO daher nicht verneint werden.

6

Die 2. Entscheidung des Berufungsgerichts wird auch nicht von der Hilfsbegründung getragen, es sei weder nachgewiesen noch gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO zu vermuten, dass die Beklagte einen Vorsatz der Schuldnerin zur Benachteiligung ihrer Gläubiger gekannt habe.

7

a) Eine Anfechtung wegen vorsätzlicher Benachteiligung der Gläubiger nach § 133 Abs. 1 InsO setzt voraus, dass der Anfechtungsgegner zur Zeit der angefochtenen Handlung den Vorsatz des Schuldners, seine Gläubiger zu benachteiligen , kannte. Diese Kenntnis wird nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO vermutet , wenn der Anfechtungsgegner wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die jeweilige Handlung die Gläubiger benachteiligte.

8

Die subjektiven Tatbestandsmerkmale der Vorsatzanfechtung können - weil es sich um innere, dem Beweis nur eingeschränkt zugängliche Tatsachen handelt - meist nur mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden. Soweit dabei Rechtsbegriffe wie die Zahlungsunfähigkeit betroffen sind, muss deren Kenntnis außerdem oft aus der Kenntnis von Anknüpfungstatsachen erschlossen werden. Der Kenntnis von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit steht auch im Rahmen des § 133 Abs. 1 InsO die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit hinweisen (BGH, Urt. v. 24. Mai 2007 - IX ZR 97/06, ZIP 2007, 1511, 1513 Rn. 25; Urt. v. 20. November 2008 - IX ZR 188/07, ZIP 2009, 189, 190 Rn. 10 m.w.N.). Es genügt daher, dass der Anfechtungsgegner die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Bewertung die (drohende) Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt (BGH, Urt. v. 19. Februar 2009 - IX ZR 62/08, ZIP 2009, 526, 527 Rn. 13 m.w.N., z.V.b. in BGHZ). Dabei darf aber nicht übersehen werden, dass solche Tatsachen nur mehr oder weniger gewichtige Beweisanzeichen darstellen, die eine Gesamtwürdigung nicht entbehrlich machen und nicht schematisch im Sinne einer vom anderen Teil zu widerlegenden Vermutung angewandt werden dürfen. Die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung hat der Tatrichter gemäß § 286 ZPO unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls auf der Grundlage des Gesamtergebnisses der Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme zu prüfen (BGH, Urt. v. 12. Juli 2007 - IX ZR 235/03, ZIP 2007, 2084, 2087 Rn. 21; vgl. Fischer NZI 2008, 588, 593; Schoppmeyer, ZIP 2009, 600, 605; Ganter WM 2009, 1441, 1443). Soweit frühere Entscheidungen des Senats anders verstanden werden könnten, wird daran nicht festgehalten.

9

b) Das Berufungsgericht hat eine Kenntnis der Beklagten von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin trotz des Bestehens der Beitragsrückstände und der Einleitung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen im Hinblick auf die Umstände des Einzelfalles als nicht nachgewiesen erachtet. Diese Würdigung lässt wesentliche Gesichtspunkte außer Acht.

10

aa) Zahlungsunfähig im Sinne von § 17 InsO ist regelmäßig, wer nicht innerhalb von drei Wochen mehr als 90 % seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten erfüllen kann (BGHZ 163, 134 ff). Zahlungsunfähigkeit droht, wenn eine solche Liquiditätslücke unter Berücksichtigung der bestehenden, aber erst künftig fällig werdenden Verbindlichkeiten und der im entsprechenden Zeitraum verfügbaren Zahlungsmittel voraussichtlich eintreten wird. Ein einzelner Gläubiger, der von seinem Schuldner Leistungen erhält, wird die zur Beurteilung dieser Voraussetzungen notwendigen Tatsachen meist nicht kennen, weil es ihm an dem erforderlichen Gesamtüberblick fehlt. Er kennt in der Regel nur seine eigenen Forderungen und das auf diese Forderungen bezogene Zahlungsverhalten des Schuldners. Zahlungsunfähigkeit ist jedoch in der Regel auch dann anzunehmen , wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO), das heißt wenn ein Verhalten des Schuldners nach außen hervorgetreten ist, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Kenntnis des Gläubigers von drohender Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und von einer Gläubigerbenachteiligung im Sinne von § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO in der Regel anzunehmen, wenn die Verbindlichkeiten des Schuldners bei dem späteren Anfechtungsgegner über einen längeren Zeitraum hinweg ständig in beträchtlichem Umfang nicht ausgeglichen werden und diesem den Umständen nach bewusst ist, dass es noch weitere Gläubiger mit ungedeckten Ansprüchen gibt (BGH, Urt. v. 24. Mai 2007, aaO Rn. 24 m.w.N.). Diese Formulierung ist allerdings nicht dahin zu verstehen, dass in einem solchen Fall eine entsprechende Kenntnis - widerleglich - vermutet wird. Es handelt sich vielmehr ebenfalls nur um ein Beweisanzeichen im Sinne eines Erfahrungssatzes. Soweit es um die Kenntnis des Gläubigers von einer zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners geht, muss deshalb darauf abgestellt werden, ob sich die schleppende, möglicherweise erst unter dem Druck einer angedrohten Zwangsvollstreckung erfolgende oder auch ganz ausbleibende Tilgung der Forderung des Gläubigers bei einer Gesamtbetrachtung der ihm bekannten Umstände, insbesondere der Art der Forderung, der Person des Schuldners und des Zuschnitts seines Geschäftsbetriebs als ausreichendes Indiz für eine solche Kenntnis darstellt (Ganter WM 2009, 1441, 1445).

11

bb) Das Berufungsgericht hat die bestehenden Beitragsrückstände und die Tatsache, dass Zahlungen der Schuldnerin zunehmend nur unter dem Eindruck der bevorstehenden Zwangsvollstreckung erfolgten, als Gesichtspunkte bewertet, die für eine zumindest drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin sprachen. Seine Ausführungen lassen jedoch nicht erkennen, warum dies nicht auch für die Beklagte deutlich gewesen ist. Der Beitragsbescheid vom 23. April 2002 enthielt Säumniszuschläge für das Jahr 2001 in Höhe von 2.640,31 €. Demnach muss es bereits im Jahr 2001 zu beträchtlichen Rückständen gekommen sein. Nach Erlass des Beitragsbescheids über 82.147,17 € leistete die Schuldnerin nur kleinere und unregelmäßige Teilzahlungen, ab September 2002 zudem unter dem Druck eingeleiteter Vollstreckungsmaßnahmen. Soweit das Berufungsgericht der Beklagten zugesteht, sie habe die schleppende Zahlungsweise darauf zurückführen dürfen, dass die Schuldnerin andere Gläubiger bevorzugt bediente, gab es dafür keinen tatsächlichen Anhaltspunkt. Da die Beklagte - trotz Titulierung ihrer Forderungen und der Entfaltung erheblichen Vollstreckungsdrucks - nur schleppend geringe Teilzahlungen auf ihre Gesamtforderungen erhielt, lag es aus ihrer Sicht fern, dass andere Gläubiger, die keinen Titel hatten, pünktlich und vollständig befriedigt wurden.

12

Für c) die Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO wird weiter die Kenntnis der Beklagten von der Benachteiligung der Gläubiger vorausgesetzt. Das Berufungsgericht hat gemeint, diese Kenntnis nicht feststellen zu können, und hierbei auf seine vorangegangenen Ausführungen zum Gläubigerbenachteiligungsvorsatz und zur Kenntnis von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit Bezug genommen. Wegen der dort unterlaufenen Rechtsfehler erweist sich auch diese Bezugnahme nicht als tragfähig.

III.

13

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO).

14

Das Berufungsgericht wird bei seiner neuen Entscheidung den Sachverhalt zur Beurteilung der subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung umfassend zu würdigen haben. Insbesondere wird - bezogen auf die Schuldnerin - zu prüfen sein, ob der Schluss auf ihre Zahlungsunfähigkeit und sodann von erkannter Zahlungsunfähigkeit auf den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz (BGHZ 167, 190, 195; BGH, Urt. v. 18. Dezember 2008 - IX ZR 79/07, ZIP 2009, 573, 574 Rn. 13; Urt. v. 5. März 2009 - IX ZR 85/07, ZIP 2009, 922, 923 Rn. 10, jeweils m.w.N.) auch dann möglich ist, wenn - wie bisher im Streitfall - nur zu den Verbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber der Beklagten vorge- tragen ist. Zusätzlich wird das Berufungsgericht - bezogen auf die Beklagte - untersuchen müssen, ob unter diesen Umständen der Schluss von der Kenntnis des Anfechtungsgegners von drohender Zahlungsunfähigkeit (sofern eine solche anzunehmen sein sollte) auf seine Kenntnis von einer Gläubigerbenachteiligung (BGH, Urt. v. 20. November 2008 - IX ZR 188/07, ZIP 2009, 189, 190 Rn. 10) möglich ist. Hierfür ist es zumindest erforderlich, dass der Anfechtungsgegner weiß, es mit einem unternehmerisch tätigen Schuldner zu tun zu haben, bei dem das Entstehen von Verbindlichkeiten, die er nicht im selben Maße bedienen kann (wobei künftige Verbindlichkeiten ebenfalls in Betracht kommen), auch gegenüber anderen Gläubigern unvermeidlich ist (Ganter aaO). Der Kläger hat seinen Vortrag bisher auf das Zahlungsverhalten der Schuldnerin gegenüber der Beklagten beschränkt, möglicherweise weil er dies im Hin- blick auf die bisherige Rechtsprechung des Senats für ausreichend hielt. Durch die Zurückverweisung erhält er Gelegenheit, seinen Vortrag unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen zu ergänzen.

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem auf den Eigenantrag vom 21. Oktober 2003 über das Vermögen der S. GmbH (nachfolgend : Schuldnerin) am 26. Januar 2004 eröffneten Insolvenzverfahren.

2

Die beklagte Sparkasse räumte der Schuldnerin ab dem 1. Juli 2003 unbefristet eine Kreditlinie in Höhe von 100.000 € ein. Innerhalb der letzten drei Monate vor Antragstellung wurde der Kredit um insgesamt 44.599,46 € zurückgeführt. Die H. Baugesellschaft mbH überwies auf das Konto der Schuldnerin am 7. August 2003 einen Betrag von 30.833,33 € und am 4. September 2003 einen weiteren Betrag von 9.950,03 €; beide Zahlungen beruhten auf einem - zwischenzeitlich rechtskräftigen - vorläufig vollstreckbaren Urteil, aus dem die Schuldnerin aufgrund seitens der Beklagten gestellter Bankbürgschaften vollstrecken konnte. Außerdem gingen am 22. August 2003 eine Zahlung von 1.746 € und am 5. September 2003 eine Zahlung von 157,53 € auf dem Konto der Schuldnerin ein. Schließlich erfolgte eine Buchung zugunsten der Schuldnerin unter dem Titel "Zahlungen Sparkasse intern" in Höhe von 1.912,57 €. Nach Bekanntwerden des Insolvenzantrags kündigte die Beklagte die Geschäftsverbindung zu der Schuldnerin mit Schreiben vom 19. November 2003. Unstreitig hätte die Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt Verfügungen der Schuldnerin von ihrem Konto zugelassen.

3

Der Kläger verlangt von der Beklagten im Wege der Insolvenzanfechtung Zahlung in Höhe von 44.599,46 €. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit seiner von dem erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

5

Das Oberlandesgericht hat gemeint, es könne von einem Bargeschäft ausgegangen werden, weil die Gewährung der Kreditlinie unter Übernahme der Bürgschaften eine Gegenleistung der Beklagten für die von der Firma H. zugunsten der Schuldnerin vorgenommenen Einzahlungen darstelle. Diese Einzahlungen bedeuteten keine Rückführung des von der Schuldnerin bei der Beklagten in Anspruch genommenen Kredits, sondern eine zeitweilige Gutschrifterhöhung. Bei dieser Sachlage spiele es keine Rolle, ob die Beklagte bereits einen Anspruch auf Kreditrückführung gehabt habe, weil sie unstreitig keine Kreditrückführung begehrt habe. Durch den Zahlungseingang auf dem Konto der Schuldnerin sei eine Gläubigerbenachteiligung nicht eingetreten. Vielmehr habe die Schuldnerin einen Zahlungsanspruch gehabt, so dass es auf eine Gegenleistung nicht ankomme.

II.

6

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand.

7

Nach 1. den Feststellungen des Berufungsgerichts wurde die der Schuldnerin gewährte Kreditlinie in Höhe von 100.000 € in dem Zeitraum von drei Monaten vor Insolvenzantragstellung durch Kontogutschriften um 44.599,46 € verringert. Die darin liegende Rückzahlung des Kredits ist als inkongruente Deckung anfechtbar (§ 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO).

8

a) In kritischer Zeit vorgenommene Verrechnungen eines Kreditinstituts von Ansprüchen seines Kunden aus Gutschriften aufgrund von Überweisungen mit Forderungen, die dem Institut gegen den Kunden aus der in Anspruch genommenen Kreditlinie eines Kontokorrentkredits zustehen, können nach §§ 130, 131 InsO anfechtbar und deshalb nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unzulässig sein. Welche Norm eingreift, hängt davon ab, ob - etwa wegen Kündigung des Kreditvertrages - ein Anspruch der Bank auf Rückzahlung des Kredits fällig ist oder nicht (BGHZ 171, 38, 41 f Rn. 10). Ein Anspruch der Bank, Gutschriften mit dem Saldo eines Kreditkontos zu verrechnen und dadurch ihre eigene Forderung zu befriedigen, besteht nur dann, wenn sie zum jeweiligen Zeitpunkt der Verrechnung Rückzahlung des Kredits verlangen kann.

9

b) Der Kreditgeber kann die Rückzahlung eines ausgereichten Kredits erst nach dessen Fälligkeit fordern. Allein die Giro- oder Kontokorrentabrede stellte den der Schuldnerin gewährten Kredit nicht zur Rückzahlung fällig (BGHZ 150, 122, 127; BGH, Urt. v. 1. Oktober 2002 - IX ZR 360/99, ZIP 2002, 2182, 2183). Vielmehr wird die Fälligkeit nur durch das Ende einer vereinbarten Laufzeit, eine ordentliche oder außerordentliche Kündigung begründet (Obermüller , Insolvenzrecht in der Bankpraxis 7. Aufl. Rn. 6.242). Die Kündigung ist hier erst am 19. November 2003 - und damit nach Rückführung der Kreditlinie um 44.599,46 € - ausgesprochen worden. Hat der Schuldner - wie im Streitfall - den ungekündigten Kontokorrentkredit nicht vollständig ausgeschöpft, führen in der kritischen Zeit eingehende Zahlungen, die dem Konto gutgeschrieben werden , zu einer inkongruenten Deckung (BGHZ 150, 122, 125 ff; BGH, Urt. v. 17. Juni 1999 - IX ZR 62/98, ZIP 1999, 1271, 1272; Urt. v. 11. Oktober 2007 - IX ZR 195/04, ZIP 2008, 237 Rn. 4).

10

c) Die Kongruenz der Kredittilgung kann entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht aus einer Verrechnungsbefugnis der Beklagten hergeleitet werden. Dass diese die Kreditlinie offengehalten hat, macht die Verrechnung nicht kongruent, soweit die Kreditlinie tatsächlich nicht mehr in Anspruch genommen wurde.

11

aa) Das Kreditinstitut ist im Rahmen des Girovertrages einerseits berechtigt und verpflichtet, für den Kunden bestimmte Geldeingänge entgegenzunehmen und seinem Konto gutzuschreiben. Andererseits hat das Kreditinstitut Überweisungsaufträge des Kunden zu Lasten seines Girokontos auszuführen, sofern dieses eine ausreichende Deckung aufweist oder eine Kreditlinie nicht ausgeschöpft ist. Setzt das Kreditinstitut unter Beachtung dieser Absprachen den Giroverkehr fort, handelt es vertragsgemäß und damit kongruent (BGHZ 150, 122, 129; BGH, Urt. v. 17. Juni 2004 - IX ZR 2/01, WM 2004, 1575 f).

12

bb) Vorliegend geht es indessen nicht um die vertragskonforme Abwicklung des Giroverkehrs durch die Verrechnung von Zahlungseingängen mit Zahlungsausgängen. Den Zahlungseingängen zugunsten der Schuldnerin standen unstreitig keine Kontobelastungen infolge an Dritte bewirkter Überweisungen gegenüber. Vielmehr hat die Beklagte sämtliche Zahlungseingänge mit eigenen gegen die Schuldnerin bestehenden Forderungen verrechnet. Demnach betrifft die Anfechtung in vollem Umfang die auf dem Konto der Schuldnerin eingegangenen Zahlungen, welche die Beklagte eigennützig zur Begleichung ihrer Kreditforderung verwendet hat. Anfechtbar sind stets Verrechnungen, mit denen eigene Forderungen der Gläubigerbank getilgt werden (BGHZ 150, 122, 127; BGH, Urt. v. 11. Oktober 2007, aaO S. 237, 238 Rn. 6). Selbst wenn - anders als im Streitfall - neben den Zahlungseingängen von dem Schuldner veranlasste Überweisungen in eine Kontoverbindung einzustellen sind, liegt insoweit eine durch die Verrechnung bewirkte anfechtbare Kredittilgung vor, als die Summe der Eingänge die der Ausgänge übersteigt (BGH, Urt. v. 15. November 2007 - IX ZR 212/06, ZIP 2008, 235, 236 f Rn. 15). Die Saldierungsvereinbarung deckt also nicht die endgültige Rückführung des eingeräumten Kredits, sondern lediglich das Offenhalten der Kreditlinie für weitere Verfügungen des Kunden (BGHZ 150, 122, 129). Da die Schuldnerin die ihr von der Beklagten weiter ein- geräumte Kreditlinie tatsächlich nicht genutzt und keine Überweisungsaufträge erteilt hat, durfte die Beklagte eingegangene Mittel nicht zu einer Kredittilgung verwenden.

13

2. Handelt es sich mithin um eine inkongruente Deckung, kommt der von dem Berufungsgericht angeführte Einwand des Bargeschäfts nicht zum Tragen (BGHZ 150, 122, 130; BGH, Urt. v. 15. November 2007, aaO Rn. 15 m.w.N.). Davon abgesehen kann die Übernahme der Bürgschaft durch die Beklagte schon deshalb nicht als Gegenleistung im Sinne des § 142 InsO gewertet werden, weil die Beklagte aus der Bürgschaft - für deren Stellung sie von der Schuldnerin die vereinbarte Avalvergütung erhalten hat - tatsächlich nicht in Anspruch genommen wurde. Mangels einer den Zahlungseingängen gleichwertigen Gegenleistung sind die Voraussetzungen des § 142 InsO bereits im Ansatz nicht erfüllt. Überdies handelt es sich auch bei der Einstellung eines Rückgriffsanspruchs aus der Inanspruchnahme wegen einer Bürgschaft in das Kontokorrent nicht um eine grundsätzlich unanfechtbare Bardeckung (BGH, Urt. v. 17. Juni 2004 - IX ZR 124/03, WM 2004, 1576, 1577; Urt. v. 11. Oktober 2007, aaO S. 238 Rn. 10).

III.

14

Auf die Revision ist das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die neu eröffnete mündliche Verhandlung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit zur Prüfung, ob die Schuldnerin als weitere Voraussetzung einer Anfechtung nach § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO zahlungsunfähig war. Da die Tatgerichte hierzu noch keine Feststel- lungen getroffen haben, ist dem Senat eine Endentscheidung versagt. Die Sache ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht mangels einer Gläubigerbenachteiligung abweisungsreif. Die Beklagte hat durch die Verrechnungen die Gesamtheit der Insolvenzgläubiger benachteiligt, weil sie an den verrechneten Eingängen nicht insolvenzfest gesichert war (BGH, Urt. v. 11. Oktober 2007, aaO S. 237 Rn. 4).

Gründe:

1

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft (§ 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und zulässig (§ 544 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO). Sie hat jedoch keinen Erfolg. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

2

Dabei prüft der Bundesgerichtshof nur die Zulassungsgründe, welche in der Begründung der Beschwerde nach § 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO schlüssig und substantiiert dargelegt sind (vgl. etwa BGHZ 152, 7, 8; 153, 254, 255).

3

Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die von der verklagten Bank vorgenommene Verrechnung eingegangener Zahlungen mit den Verbindlichkeiten der Schuldnerin aus dem Kontokorrentkredit sei im Hinblick auf die Vereinbarung vom 26. März (richtig: August) 2003 kongruent, berührt entgegen der Ansicht der Beschwerde weder die Einheitlichkeit der Rechtsprechung noch gibt sie Anlass zu einer Fortbildung des Rechts. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hatte die Vereinbarung eine Reduzierung der Kreditlinie auf Null gegen Freigabe der zur Sicherheit bestellten Grundschuld zum Inhalt. Sie begründete möglicherweise keinen selbständig durchsetzbaren Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung des Kredits, wohl aber das Recht der Beklagten, im Falle der von der Schuldnerin zur Durchführung der Vereinbarung veranlassten Zahlungseingänge eine Verrechnung mit den Kreditverbindlichkeiten der Schuldnerin vorzunehmen. Indem die Beklagte von diesem Recht Gebrauch machte, handelte sie vereinbarungsgemäß, mithin kongruent.

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Februar 2005 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der E. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin).

2

Die Schuldnerin unterhielt bei der beklagten Bank ein Geschäftskonto, das debitorisch geführt wurde. Durch Vertrag vom 30. Juni 2004 wurde der Schuldnerin eine Kreditlinie von 2,5 Mio. € eingeräumt. Bereits mit einem im Jahre 2001 geschlossenen Vertrag hatte die Schuldnerin der Beklagten zur Sicherung aller Forderungen aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung sämtliche bestehenden und künftigen Forderungen aus Warenlieferungen und Leistungen gegen Dritte sicherungshalber abgetreten.

3

Im Herbst 2004 verhandelte die Schuldnerin mit der Beklagten über eine Erweiterung der Kreditlinie. Nachdem die Beklagte um weitere Information gebeten hatte, erhielt sie am 12. November ein Gutachten, das zu dem Ergebnis kam, die Schuldnerin sei zum 31. Oktober 2004 nach Buchwerten in Höhe von 1.394.200 € überschuldet und werde in Kürze zahlungsunfähig. Die Beklagte kündigte daraufhin noch am selben Tag den Kredit fristlos und stellte ihn zur sofortigen Rückzahlung fällig. Zu diesem Zeitpunkt wies das Konto der Schuldnerin einen Sollstand von 2.562.500,61 € aus. Die Beklagte beantragte am 15. Dezember 2004, das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin zu eröffnen.

4

In der Zeit vom 12. November 2004 bis zum 7. Januar 2005 sind auf Forderungen der Schuldnerin, die zwischen dem 15. September und dem 12. November 2004 begründet oder werthaltig wurden, Zahlungen von insgesamt 951.732,98 € auf dem Konto eingegangen. Die Beklagte hat noch Verfügungen der Schuldnerin in Höhe von 19.010,52 € zugelassen.

5

Der Kläger verlangt Auszahlung des Differenzbetrages von 932.722,46 €. Er hält die von der Beklagten erklärte Verrechnung gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO für unwirksam. Die Beklagte habe an den ihr abgetretenen Forderungen kein anfechtungsfestes Absonderungsrecht erworben, weil die Abtretung als inkongruente Deckung nach § 131 Abs. 1 Nr. 3 InsO anfechtbar sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Sprungrevision verfolgt der Kläger den erhobenen Anspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

7

Das Landgericht hat ausgeführt, der Auszahlungsanspruch des Klägers sei durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung gemäß §§ 387, 389 BGB erloschen. Ein Anspruch aus Insolvenzanfechtung sei nicht begründet, weil es an der erforderlichen Gläubigerbenachteiligung fehle. Die Bank sei aufgrund der Globalabtretungsvereinbarung Inhaberin der Forderungen gewesen, die durch Zahlung auf das Konto beglichen worden seien, so dass ihr ein Absonderungsrecht (§ 51 Nr. 1 InsO) zugestanden habe.

8

Der Erwerb dieser Forderungen sei nicht nach § 131 Abs. 1 Nr. 3 InsO anfechtbar. Zwar seien die Forderungen im zweiten und dritten Monat vor Antragstellung begründet oder werthaltig geworden. Die Beklagte habe jedoch aufgrund der Globalzession Anspruch auf Erwerb dieser Forderungen gehabt. Die in der Abtretungsvereinbarung erfolgte Bezeichnung der künftigen Forderungen sei hinreichend bestimmt und die Sicherheit deshalb kongruent.

9

Unter Wertungsgesichtspunkten sei nicht ersichtlich, weshalb der bloße Austausch von Forderungen zu einer Neubewertung der Sicherheitengewährung führen müsse. Vielmehr lege das Zusammenspiel von Entstehung und Untergang der Forderungen einen Vergleich mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Behandlung von Zahlungseingängen im Kontokorrent nahe, soweit die Bank ihren Kunden wieder über deren Gegenwert verfügen lasse (vgl. BGHZ 150, 122 ff). Die jener Rechtsprechung zugrunde liegende Überlegung lasse sich zwanglos auf sogenannte revolvierende Sicherheiten übertragen.

II.

10

Diese Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Die von der Beklagten erklärte Verrechnung ist wirksam.

11

1. Nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO ist die Aufrechnung unzulässig, wenn ein Insolvenzgläubiger diese Möglichkeit durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat. Die Vorschrift findet auch auf die Herstellung von Verrechnungslagen Anwendung (BGH, Urt. v. 14. Dezember 2006 - IX ZR 194/05, NZI 2007, 222, 223).

12

insoweit Der maßgebliche Zeitpunkt ist nach § 140 Abs. 1 InsO zu bestimmen. Da es sich um die Verknüpfung gegenseitiger Forderungen handelt , kommt es darauf an, wann das Gegenseitigkeitsverhältnis begründet worden ist. Dagegen ist es grundsätzlich unerheblich, ob die Forderung des Schuldners oder des Insolvenzgläubigers früher entstanden oder fällig geworden ist (BGHZ 159, 388, 395; BGH, Urt. v. 14. Juni 2007 - IX ZR 56/06, ZIP 2007, 1507, 1509). Der Beklagten stand ab Kündigung des Kredits eine fällige Forderung zu. Mit Einzahlung der Drittschuldner auf das streitbefangene Konto erwarb die Schuldnerin einen Herausgabeanspruch aus § 667 BGB gegen das Kreditinstitut. Die Verrechnungslage wurde somit hinsichtlich aller streitbefangenen Kontoeingänge erst zu einem Zeitpunkt begründet, als die Beklagte die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin bereits kannte.

13

2. Die Einzahlung der Drittschuldner auf das bei der Beklagten geführte Konto der Schuldnerin ist unmittelbar in das Vermögen des Kreditinstituts gelangt. Dieses hat aufgrund der Sicherungsabtretung den Erlös als wahre Berechtigte erhalten, obwohl die Abtretung noch nicht offen gelegt war (vgl. BGH, Urt. v. 1. Oktober 2002 - IX ZR 360/99, WM 2002, 2369, 2371). Zwar ist mit der Zahlung die der Beklagten als Sicherheit abgetretene Forderung erloschen (§§ 362, 407 Abs. 1 BGB). Die Bank hat jedoch an deren Stelle ein Pfandrecht an dem neu entstandenen Anspruch der Schuldnerin aus § 667 BGB gemäß Nr. 14 Abs. 1 AGB-Banken erworben. Dieser unmittelbare Sicherheitentausch benachteiligt die Gläubiger nicht, sofern die Beklagte aufgrund der Globalabtretung an den ab 15. September 2004 - also während des Drei-Monats-Zeitraums vor dem Eingang des Eröffnungsantrags - entstandenen oder werthaltig gewordenen Forderungen ein anfechtungsfestes Absonderungsrecht (§ 51 Nr. 1 InsO) erworben hatte (vgl. BGH, Urt. v. 1. Oktober 2002 - IX ZR 360/99, aaO; v. 2. Juni 2005 - IX ZR 181/03, WM 2005, 1790, 1791). Dabei ist für die anfechtungsrechtliche Beurteilung auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem die zukünftigen Forderungen begründet worden sind (vgl. BGHZ 157, 350, 353 f; BGH, Urt. v. 20. März 2003 - IX ZR 166/02, WM 2003, 896, 897; v. 22. Juli 2004 - IX ZR 183/03, ZIP 2004, 1819, 1821; v. 8. März 2007 - IX ZR 127/05, NZI 2007, 337, 338).

14

3. Entgegen der Meinung der Revision ist die Sicherungsabtretung der ab dem 15. September bis zum 12. November 2004 entstandenen oder werthaltig gewordenen Forderungen nicht nach § 131 Abs. 1 Nr. 3 InsO anfechtbar; denn die Beklagte hat insoweit keine inkongruente, sondern eine kongruente Sicherheit erworben.

15

a) Gemäß § 131 Abs. 1 InsO ist eine Rechtshandlung inkongruent, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte. In einem das Pfandrecht nach Nr. 14 Abs. 1 AGB-Banken betreffenden Urteil vom 7. März 2002 (BGHZ 150, 122, 126) hat der erkennende Senat die Auffassung vertreten, dass nur solche Vereinbarungen die insolvenzrechtliche Kongruenz herstellen können, welche auf bestimmte, sogleich wenigstens identifizierbare Gegenstände gerichtet sind. Absprachen, die es dem Ermessen der Beteiligten oder dem Zufall überlassen, welche konkrete Sicherheit erfasst werde, seien dagegen nicht geeignet, die Besserstellung einzelner Gläubiger im Konkurs zu rechtfertigen.

16

Unter Hinweis auf diese Entscheidung hat der Senat im Urteil vom 2. Juni 2005 (aaO) das in einem Poolvertrag vereinbarte Pfandrecht, das alle Zahlungseingänge auf den Schuldnerkonten bei den am Pool beteiligten Banken erfassen sollte, als inkongruente Sicherheit bewertet. In Anknüpfung an die im Senatsurteil vom 7. März 2002 (aaO) als Voraussetzung einer kongruenten Deckung genannten Anforderung hat das OLG Karlsruhe entschieden, eine Globalabtretung gewähre dem Gläubiger ebenfalls nur eine inkongruente Sicherung (WM 2005, 1762; dem zustimmend OLG Dresden WM 2006, 2095; OLG München NZI 2006, 530; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. § 131 Rn. 39c; HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. § 131 Rn. 13; Bork/Schoppmeyer, Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts Kap. 8 Rn. 90 f; Vortmann in Mohrbutter/ Ringstmeier, Handbuch der Insolvenzverwaltung 8. Aufl. S. 1495; Bornheimer in Nerlich/Krepin, Münchener Anwaltshandbuch Sanierung und Insolvenz § 26 Rn. 163; Mitlehner ZIP 2007, 1925, 1927 ff; Runkel/Kuhlemann ZInsO 2007, 1094 ff).

17

b) Der Senat hält an der Auffassung fest, dass nach Nr. 13 bis 15 AGBBanken entstandene Sicherungen inkongruente Deckungen darstellen, weil es dort völlig dem Ermessen der Beteiligten oder dem Zufall überlassen bleibt, ob und in welchem Umfang die Gläubigerrechte entstehen (vgl. BGHZ 33, 389, 393; 150, 122, 126; BGH, Urt. v. 8. März 2007, aaO). Entgegen der Annahme im Urteil vom 7. März 2002 (ebenso Urt. v. 2. Juni 2005, aaO) begründet die Entstehung künftiger Rechte jedoch nicht generell eine inkongruente Deckung, wenn sie nach dem Inhalt der getroffenen Vereinbarung nicht von Anfang an identifizierbar waren. Vielmehr erfüllt ein Globalabtretungsvertrag, wie er im Streitfall geschlossen wurde, auch hinsichtlich der zukünftigen Forderungen alle Voraussetzungen einer kongruenten Sicherung.

18

aa) Eine Abgrenzung in der Weise, dass Vereinbarungen, die Sicherungen durch Vorausabtretung betreffen, auf bestimmte, sogleich wenigstens identifizierbare Gegenstände gerichtet sein müssen, um eine kongruente Deckung zu begründen, ist weder vom Wortlaut noch von der Entstehungsgeschichte des § 131 InsO vorgegeben.

19

(1) Das Merkmal des Anspruchs auf die Sicherung wird in den Gesetzesmaterialien zur Insolvenzordnung nicht näher erläutert. Vielmehr heißt es dort, die Vorschrift lehne sich an das geltende Konkursrecht (§ 30 Nr. 2 KO) an und behandele die Anfechtbarkeit einer dem Gläubiger nicht oder so nicht gebührenden bzw. ihm nicht zustehenden, d.h. inkongruenten Sicherung (BT-Drucks. 12/2443, S. 158). Nach Auffassung der Kommission für Insolvenzrecht darf die Reform des Anfechtungsrechts nicht zu einer Gefährdung der Kreditversorgung der Wirtschaft führen (BMJ, Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht S. 400). Die inkongruente Sicherung hat sie lediglich mit "dem Gläubiger nicht gebührend" bzw. "nicht zustehend" umschrieben (aaO S. 406).

20

(2) Wie aus den Gesetzesmaterialien zur Konkursordnung hervorgeht, lag bereits § 23 Nr. 2 KO 1877 (§ 30 Nr. 2 KO) die Vermutung zugrunde, dass der Gläubiger, der kurz vor oder nach Ausbruch der Zahlungsunfähigkeit eine Sicherstellung erlangt, auf welche er keinen rechtlichen Anspruch zu erheben hatte, die Lage des Schuldners, die Zahlungseinstellung oder die Einbringung des Konkursantrages gekannt oder gewusst habe, dass der Schuldner ihn "vor Thores Schluß" habe begünstigen wollen (Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen 4. Bd. Motive S. 125 f). Maßgebliches Kriterium für die Inkongruenz war danach, dass der Konkursgläubiger, dem die Sicherung erst nachträglich in der Krise gewährt worden war, diese nicht schon rechtlich zu beanspruchen hatte. Dagegen war nach den Motiven die leichtere Anfechtbarkeit gemäß § 23 Nr. 2 KO 1877 ausgeschlossen, wenn der Konkursgläubiger schon vor der kritischen Zeit bei oder nach Entstehung seiner Forderung einen klagbaren Anspruch auf die Sicherung erworben hatte (Hahn, aaO S. 130). Eine vor Entstehung der Krise vereinbarte Sicherung sollte danach nicht gemäß § 30 Nr. 2 KO anfechtbar sein.

21

Die (3) höchstrichterliche Rechtsprechung hat den Begriff "Sicherung dieser Art" in § 30 Nr. 2 KO zwar eng ausgelegt, jedoch in keinem Fall zukünftige Rechte aus einem in unverdächtiger Zeit abgeschlossenen Globalsicherungsvertrag als inkongruent angesehen.

22

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 30. Juni 1959 (BGHZ 30, 238) auf die Vorausabtretung künftiger Forderungen zu Sicherungszwecken § 30 Nr. 1 Halbs. 2 KO angewandt, sie also als kongruente Sicherung behandelt (vgl. auch Kilger/Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 30 KO Anm. 14). Das Urteil vom 18. April 1991 (IX ZR 149/90, WM 1991, 1273, 1277) geht von derselben anfechtungsrechtlichen Anknüpfung aus.

23

Eine davon abweichende Sicht lässt sich auch nicht aus anderen Urteilen ableiten. BGHZ 33, 389, 393 f hat den in Nr. 19 Abs. 1 AGB-Banken in der damals geltenden Fassung vorgesehenen Anspruch auf Nachbesicherung als inkongruent gewertet, weil die Klägerin zwar einen umfassenden, inhaltlich aber völlig unbestimmten Anspruch erhielt, dem Schuldner also unter den in Betracht kommenden Sicherheiten die freie Wahl gelassen wurde (vgl. auch BGH, Urt. v. 12. November 1992 - IX ZR 236/91, WM 1993, 270, 272). Im Urteil vom 4. Dezember 1997 (IX ZR 47/97, WM 1998, 248, 249) hat der Senat die Übereignung eines Maschinenparks als kongruente Erfüllung einer Vereinbarung gewertet, obwohl in der ihr vorausgegangenen Vereinbarung die Maschinen nicht konkret genannt worden waren. In diesem Zusammenhang hat der Senat ausgeführt, lediglich solche Vereinbarungen seien nicht ausreichend, die Umfang und Art der Sicherheit oder die Auswahl der Sicherungsgegenstände noch offen ließen. Strengere Anforderungen hat die Rechtsprechung zur Konkursordnung auch in der Folgezeit nicht aufgestellt (vgl. BGHZ 137, 267, 283).

24

(4) Im Schrifttum zur Konkursordnung wurde, soweit ersichtlich, nirgends die Ansicht vertreten, bei Vereinbarung einer Globalabtretung von hinreichend bestimmten Forderungen oder im Falle der Sicherungsübereignung eines Warenlagers mit wechselndem Bestand stellten alle zukünftigen Forderungen oder später eingebrachten Gegenstände inkongruente Deckungen dar.

25

bb) Nach Sinn und Zweck des § 131 InsO sowie bei sachgerechter Abwägung zwischen dem Sicherungsinteresse des einzelnen Gläubigers, den berechtigten Belangen des Schuldners und dem Schutz der Gläubigergesamtheit erscheint es nicht gerechtfertigt, den Begriff der Inkongruenz im gegenüber dem früheren Recht erweiterten Sinne zu verstehen.

26

(1) Im Zeitpunkt des Globalabtretungsvertrages sind die künftig entstehenden Forderungen zwar nicht konkret bestimmt (zutreffend Kuder ZInsO 2006, 1065, 1067). Eine Globalzession verschafft dem Sicherungsnehmer keinen Anspruch auf bereits individualisierte Sicherungsgegenstände. Bei Vertragsschluss ist zwar in allgemeinen Umrissen, jedoch noch nicht in den Einzelheiten erkennbar, wann, woraus und in welchem Umfang neue Forderungen entstehen. Die Begründung zukünftiger Forderungen ist jedoch - anders als bei Sicherheiten gemäß Nr. 13 bis 15 AGB-Banken - nach Inhalt und Sinn eines Vertrages, wie er im Streitfall gegeben ist, dem freien Belieben des Schuldners entzogen. Vielmehr beruht die getroffene Sicherungsvereinbarung gerade darauf , dass die Vertragspartner davon ausgehen, der Kreditnehmer werde den Geschäftsbetrieb im bisherigen Umfang - oder in einer der Bank zuvor näher erläuterten Weise - fortsetzen und daher ständig neue Ansprüche gegen Kunden erwerben. Dabei gehen die Beteiligten zugleich davon aus, dass eine für den Darlehensgeber taugliche Sicherheit nur durch Einbeziehung der zukünftigen Forderungen geschaffen werden kann. Da die bei Vertragsschluss bereits entstandenen Forderungen im gewöhnlichen Geschäftsbetrieb spätestens nach einigen Monaten ganz überwiegend durch Erfüllung erloschen sind und die Schuldnerin insoweit einzugsermächtigt bleibt, um diesen Vermögenswert für die Fortsetzung ihres Geschäftsbetriebes zu nutzen, macht ein solcher Sicherungsvertrag nur Sinn, wenn der durch Erfüllung entstehende Verlust für den Sicherungsnehmer durch Begründung neuer Forderungen wirtschaftlich in etwa ausgeglichen werden kann. Diese Erwartung des Sicherungsnehmers ist dem anderen Teil bewusst. Sie kommt hier im Vertrag zwischen der Schuldnerin und der Beklagten aus dem Jahr 2001 insbesondere dadurch zum Ausdruck, dass der Sicherungsgeber zu Beginn eines jeden Kalendervierteljahres Bestandslisten über die an die Bank abgetretenen, noch ausstehenden Forderungen einzureichen hatte. Nach dem Inhalt der Vereinbarung konnte daher eine negative Entwicklung im Forderungsbestand vertragsrechtliche Wirkungen jedenfalls dann auslösen, wenn sich dadurch - unter Berücksichtigung der von der Schuldnerin darüber hinaus gewährten Sicherheiten - das Ausfallrisiko der Bank erhöhte.

27

Der Umfang der in Zukunft auf die Beklagte übergehenden Forderungen der Schuldnerin wurde zudem in abstrakter Form bereits rechtlich bindend festgelegt. Der Zedent nimmt bei der Globalzession die Erfüllungshandlung sofort vor (zutreffend Piekenbrock WM 2007, 141, 145; Furche WM 2007, 1305, 1312). Die Abtretung der zukünftigen Forderungen enthält bereits selbst alle Merkmale, aus denen der Übertragungstatbestand besteht. Die Entstehung der abgetretenen Forderung gehört sogar dann nicht dazu, wenn noch nicht einmal der Rechtsgrund für sie gelegt ist (BGH, Urt. v. 20. März 1997 - IX ZR 71/96, WM 1997, 831, 832). Die von den Vertragsparteien getroffene Vereinbarung erfüllt damit die Voraussetzung, dass die abgetretene Forderung, wie jeder Gegenstand einer Verfügung, bestimmt oder zumindest bestimmbar sein muss (vgl. BGHZ 7, 365; MünchKomm-BGB/Roth, 5. Aufl. § 398 Rn. 67; Ganter in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 2. Aufl. § 96 Rn. 44 ff, 98). Die Bezeichnung "sämtliche bestehenden und künftigen Forderungen aus Warenlieferungen und Leistungen von Anfangsbuchstaben A bis Z" genügt dem Bestimmtheitsgebot im Rahmen des § 398 BGB (BGHZ 71, 75, 78 f; BGH, Urt. v. 16. März 1995 - IX ZR 72/94, NJW 1995, 1668, 1669). Für den Globalzessionsvertrag ist eine solche Formulierung allgemein üblich (vgl. Muster in Schimansky /Bunte/Lwowski, aaO Anhang zu § 96).

28

(2) Wird bereits bei Abschluss des Globalabtretungsvertrages das dingliche Geschäft vollzogen und gleichzeitig die schuldrechtliche Seite in dem vertragsrechtlich möglichen Maße konkretisiert, ist kein einleuchtender Grund erkennbar , die Kongruenz der Sicherheit nur deshalb zu verneinen, weil die zukünftig entstehenden Sicherheiten nicht sogleich identifizierbar waren, eine Voraussetzung, die die Vertragsparteien schon aus tatsächlichen Gründen nicht erfüllen konnten.

29

(a) Eine inkongruente Deckung ist nicht ohne weiteres bereits dann zu bejahen, wenn dem Schuldner eine gewisse Dispositionsbefugnis hinsichtlich des zu leistenden Gegenstandes verbleibt.

30

Bei der Wahlschuld ist jede der vom Schuldner zu erbringenden Leistungen kongruent, gleichgültig, wer die Wahl vorzunehmen hat. Stand dem Schuldner aufgrund einer in unkritischer Zeit getroffenen Vereinbarung eine Ersetzungsbefugnis zu, so trifft dies für jede Leistung, durch die er sich von seiner Pflicht befreien darf, ebenfalls zu (RGZ 71, 89, 91; BGHZ 70, 177, 183; BGH, Urt. v. 29. September 2005 - IX ZR 184/04, ZIP 2005, 2025, 2026; MünchKomm -InsO/Kirchhof, aaO § 131 Rn. 12; HK-InsO/Kreft, aaO § 131 Rn. 9). In beiden Fällen hat der Gläubiger Befriedigung zu fordern; die Art der Befriedigung hängt jedoch auch von dem Willen des Schuldners ab. Ferner ist bei einer Gattungsschuld (§ 243 Abs. 1 BGB) die Auslieferung der Sache nicht deswegen gemäß § 131 InsO anfechtbar, weil der Gläubiger erst innerhalb des kritischen Zeitraums einen Anspruch auf Übereignung dieser bestimmten Sache (§ 243 Abs. 2 BGB) erhalten hat (Piekenbrock WM 2007, 141, 145; vgl. auch Jaeger /Henckel, KO 9. Aufl. § 30 Rn. 209).

31

(b) Eine engere Auslegung des Begriffs der Inkongruenz, bezogen auf Globalsicherungsverträge in unverdächtiger Zeit, ist zudem deshalb geboten, weil § 131 InsO auf der Erfahrung beruht, dass eine Leistung, die so nicht beansprucht werden kann, in der Regel höheres Misstrauen verdient und daher weniger Schutz genießen soll als eine kongruente Deckung (vgl. BGHZ 123, 320, 326; 137, 267, 284; BGH, Urt. v. 8. Oktober 1998 - IX ZR 337/97, ZIP 1998, 2008, 2011). Dieser Ansatz trifft jedoch auf Sicherungen der hier vereinbarten Art in keiner Weise zu. Zwar bildet die Verdächtigkeit einer Leistung keine zwingende Voraussetzung für die Anwendung von § 131 InsO (vgl. zu § 648 BGB BGH, Urt. v. 18. November 2004 - IX ZR 299/00, WM 2005, 804, 806; v. 10. Mai 2007 - IX ZR 146/05, ZIP 2007, 1162, 1163; für eine teleologische Reduktion des § 131 InsO dagegen Jacoby ZIP 2006, 2351, 2356 f). Jedoch spricht der Umstand, dass einer Globalzession, wie sie hier vereinbart wurde, ein für inkongruente Deckungen typisches Merkmal fehlt, in hohem Maße dagegen , die zukünftigen Forderungen nur deshalb als inkongruente Sicherungen anzusehen, weil ihnen eine bisher nicht verlangte, bei Vertragsabschluss tatsächlich und rechtlich nicht zu leistende Voraussetzung fehlt.

32

(3) Diejenigen, die eine solche Identifizierbarkeit fordern, machen vor allem geltend, die Anfechtungsvorschriften dürften nicht im Voraus durch rein pauschale, allumfassende Vertragsklauseln abgeschwächt werden, die keinerlei Publizität gegenüber potentiell betroffenen Drittgläubigern hätten. Da das Sicherungsrecht dem Berechtigten in der Insolvenz einen Vorrang gegenüber anderen Insolvenzgläubigern einräume und daher mittelbar den Gleichbehandlungsgrundsatz aushöhle, sei es gerechtfertigt, sich nicht mit der sachenrechtlichen Bestimmbarkeit des Gegenstandes der Vereinbarung zu begnügen und dieses zusätzliche Merkmal zu verlangen (Kirchhof, aaO § 131 Rn. 39c). Dem vermag sich der erkennende Senat nicht anzuschließen, weil dadurch die Gläubiger- gleichbehandlung ein unangemessenes Gewicht gegenüber dem Kreditbedarf des Unternehmers und dem Sicherungsinteresse des Geldkreditgebers erlangen würde. § 131 InsO ist vielmehr, soweit möglich, in dem Sinne auszulegen, dass sich eine die berechtigten Interessen aller Beteiligten berücksichtigende ausgewogene anfechtungsrechtliche Gesamtlösung ergibt (Kayser, Höchstrichterliche Rechtsprechung zur Insolvenzanfechtung und Unternehmensinsolvenz Rn. 576).

33

Dass zukünftig entstehende Sicherheiten aufgrund von Globalverträgen allgemein unter erleichterten Voraussetzungen anfechtbar sein sollen, lässt sich weder dem Grundkonzept der §§ 129 ff InsO noch sonstigen allgemeinen Regeln des Insolvenzrechts entnehmen. Der Globalzessionar gehört ohne Einschränkung zu den Absonderungsberechtigten im Sinne von § 51 Nr. 1 InsO. Die Gewährung von Sicherheiten soll sich gerade dann bewähren, wenn der Schuldner finanziell nicht mehr leistungsfähig ist. Weder die §§ 50, 51 InsO noch die anfechtungsrechtlichen Vorschriften liefern einen Ansatz dafür, zwischen individuellen und globalen Sicherungsverträgen mit der Maßgabe zu differenzieren , dass letztere dem Gläubiger einen geringeren Schutz gewähren. Die berechtigten Interessen der Gläubigergesamtheit werden vielmehr bei Globalverträgen bereits dadurch angemessen berücksichtigt, dass hinsichtlich der Anfechtung zukünftiger Rechte gemäß § 140 Abs. 1 InsO der Zeitpunkt, zu dem deren rechtliche Wirkungen eintreten, maßgebend ist.

34

Schließlich hat der Senat in seine Auslegung auch die Tatsache einzubeziehen , dass die Globalabtretung von Kundenforderungen ein im Geschäftsverkehr weit verbreitetes Sicherungsmittel darstellt, das für die Möglichkeit, Kredit zu erhalten, große Bedeutung besitzt. Insbesondere für mittelständische Unternehmen stellt sie nicht selten das einzige Vermögen dar, welches dem Kreditgeber als werthaltige Sicherheit angeboten werden kann. Da der Sicherungsfall in der Regel erst eintritt, wenn die bei Vertragsschluss schon begründeten Forderungen durch Erfüllung erloschen sind oder sich als nicht realisierbar erwiesen haben, erhält der Darlehensgläubiger auf diesem Wege nur dann eine wirtschaftlich erhebliche Sicherung, wenn der Vertrag die zukünftigen Forderungen mit umfasst. Könnte der Insolvenzverwalter deren Erwerb generell nach § 131 InsO anfechten, sobald sie nicht früher als drei Monate vor dem Eingang des Insolvenzantrages entstanden sind, würde dies Globalzessionen in einem Maße entwerten, dass sie für weite Geschäftsbereiche kaum noch als geeignete Kreditunterlage dienen könnten. Das zeigt der vorliegende Fall eindrucksvoll , in dem unstreitig nur rund 15 % der auf dem Konto der Schuldnerin bei der beklagten Bank eingegangenen Zahlungen Forderungen betreffen, die drei Monate vor dem Eröffnungsantrag schon werthaltig waren. Die unangemessene Beeinträchtigung eines im Vertragsrecht allgemein anerkannten Sicherungsmittels von erheblicher praktischer Bedeutung wird somit dadurch vermieden, dass der Erwerb zukünftiger Forderungen im Drei-Monats-Zeitraum vor dem Insolvenzantrag in der Regel nur nach § 130 InsO angefochten werden kann.

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c) Was für das Entstehen zukünftiger Forderungen aus einer Globalzession gilt, trifft für das Werthaltigmachen dieser Forderungen in gleicher Weise zu. Auch dieses ist nach § 130 InsO anfechtbar.

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aa) Der Bundesgerichtshof hat mehrfach entschieden, dass eine durch Wertschöpfung geschaffene Aufrechnungslage anfechtbar sein kann (BGHZ 145, 245, 254 f; 147, 28, 35; BGH, Urt. v. 4. Oktober 2001 - IX ZR 207/00, WM 2001, 2208, 2209 f). In der neueren Literatur werden allgemein Rechtshandlungen , die zur Werthaltigkeit der abgetretenen Forderung führen, als selbständig anfechtbar angesehen (Gerhardt, Gedächtnisschrift für Knobbe-Keuk, S. 169, 178 f; Kirchhof, Festschrift für Uhlenbruck S. 269, 277; HambKommInsO /Rogge, 2. Aufl. § 131 Rn. 21; Streit/Jordan DZWiR 2004, 441, 447; Leiner ZInsO 2006, 460, 463; Piekenbrock WM 2007, 141, 150; Bork, Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts Kap. 15 Rn. 5; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis 7. Aufl. Rn. 6.103 f; ebenso OLG Dresden ZIP 2005, 2167, 2168; a.A. Furche WM 2007, 1305, 1313 f). Anfechtbar sind danach Erfüllungshandlungen wie die Herstellung eines Werkes, die Übergabe der Kaufsache oder die Erbringung von Dienstleistungen. Dieser Ansicht ist zuzustimmen.

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Gemäß §§ 130, 131 InsO sind auch Rechtshandlungen anfechtbar, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung ermöglichen; damit sollte nach der Amtlichen Begründung (BT-Drucks. 12/2443, S. 157) die Anfechtung erweitert werden. Zu den anfechtbaren Rechtshandlungen im Sinne des § 129 Abs. 1 InsO gehören nicht nur Rechtsgeschäfte, sondern auch rechtsgeschäftsähnliche Handlungen und selbst Realakte, denen das Gesetz Rechtswirkungen beimisst (BGH, Urt. v. 12. Februar 2004 - IX ZR 98/03, WM 2004, 666, 667; v. 14. Dezember 2006 - IX ZR 102/03, NZI 2007, 158). Wird durch vom Schuldner veranlasste Maßnahmen die Fälligkeit der Vergütung herbeigeführt oder die Einrede nach § 320 BGB ausgeräumt, so gewinnt die Forderung dadurch für den Sicherungsnehmer an Wert. Daher sind solche tatsächlichen Leistungen als gegenüber einem vorausgegangenen Vertragsschluss des Schuldners mit seinem Kunden selbständige Rechtshandlungen ebenfalls insolvenzrechtlich anfechtbar (Kirchhof, Festschrift für Uhlenbruck aaO S. 277). Folgt die Leistung des Schuldners der vertraglichen Vereinbarung nach, so ist gemäß § 140 Abs. 1 InsO auf die Bewirkung der Werthaltigkeit abzustellen.

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bb) Sind zukünftige Forderungen hinsichtlich ihrer Entstehung als kongruente Deckung zu behandeln, trifft dies auch für die Leistungen zu, die diese Forderungen werthaltig machen.

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Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Sicherungsnehmer habe keinen Anspruch darauf, dass der Schuldner die ihm nur gegenüber dem Kunden obliegende Leistung erfülle (so aber Kirchhof, aaO; Beiner/Luppe NZI 2005, 15, 22). Die Abtretung bestimmbar beschriebener zukünftiger Forderungen bewirkt , dass der Schuldner über diese nicht mehr anderweitig verfügen kann. Hat dies insolvenzrechtlich zur Folge, dass mit Begründung dieser Forderungen kongruente Deckungen entstehen, so trifft dies auch für die Wertauffüllung durch die vertragliche Leistung des Schuldners zu; denn diese ist ebenfalls seiner Verfügungsbefugnis entzogen (ebenso Piekenbrock WM 2007, 141, 150). Eine Differenzierung würde schon deshalb nicht einleuchten, weil der Sicherungsnehmer auch keinen klagbaren Anspruch auf das Entstehen einzelner nicht bereits individuell konkretisierbarer Forderungen hat. Vor allem aber dient die Sicherungsabtretung gerade dazu, dem Sicherungsnehmer den Wert der abgetretenen Forderungen zu verschaffen, wenn der Schuldner nicht leistungswillig oder zahlungsunfähig ist. Der Sicherungsanspruch ist demzufolge von Anfang an auf eine werthaltige Sicherheit und nicht auf eine wertlose Hülle gerichtet. Schon deshalb wäre es ein Wertungswiderspruch, anfechtungsrechtlich das Entstehen der Forderung als kongruent, ihre Wertauffüllung dagegen als inkongruent zu behandeln. Es gäbe zudem keinen rechtlich einleuchtenden Grund, insgesamt eine kongruente Sicherung zu bejahen, wenn eine Forderung bereits mit ihrer Entstehung werthaltig wird, das der Entstehung zeitlich nachfolgende Werthaltigmachen dagegen der Anfechtbarkeit nach § 131 InsO zu unterwerfen. Da Entstehung und Fälligkeit einer Forderung häufig rechtlich auseinanderfallen, hätte dies ebenfalls zur Folge, dass Globalzessionen im In- solvenzfall durch das Anfechtungsrecht weitgehend entwertet werden. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber durch die Erweiterung des Anfechtungstatbestandes eine solche Rechtsfolge bewirken wollte. Eine sachgerechte Interessenabwägung muss demzufolge zu dem Ergebnis gelangen, dass sowohl die Entstehung als auch das Werthaltigmachen der zukünftigen Forderungen als kongruente Sicherheiten behandelt werden. Die Belange der Gläubigergesamtheit sind dadurch angemessen gewahrt, dass die Anfechtung dieser Leistungen des Schuldners durchgreift, sofern der Sicherungsnehmer zu diesem Zeitpunkt die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte (§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 InsO).

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d) Eine Insolvenzanfechtung nach § 130 InsO scheitert nicht an der Bestimmung des § 142 InsO; denn die Voraussetzungen eines Bargeschäfts sind bezüglich künftiger von der Globalzession erfasster Forderungen in aller Regel nicht gegeben.

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aa) Ein Bargeschäft liegt nur vor, wenn der Schuldner aufgrund einer Vereinbarung mit dem Anfechtungsgegner in engem zeitlichen Zusammenhang mit seiner Leistung eine gleichwertige Gegenleistung erhalten hat (BGHZ 157, 350, 360; BGH, Urt. v. 8. Dezember 2005 - IX ZR 182/01, NZI 2006, 159, 161; v. 11. Oktober 2007 - IX ZR 195/04, z.V.b.). Entgegen einer teilweise vertretenen Auffassung (Molitor ZInsO 2006, 23, 25; Zeller/Edelmann BB 2007, 1461, 1463; LG Chemnitz WM 2007, 397, 398) enthält das Stehenlassen der Darlehensforderung keine ausgleichende Gegenleistung, weil allein damit dem Schuldner kein neuer Vermögenswert zugeführt wird. Der Schuldner hat ihn vielmehr bereits durch die Darlehensgewährung erhalten; das bloße Unterlassen der Rückforderung bedeutet keine Zuführung eines neuen Vermögenswertes (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 142 Rn. 13 c; Mitlehner ZIP 2007, 1925, 1930; im Ergebnis ebenso bereits BGH, Urt. v. 3. Dezember 1998 - IX ZR 313/97, WM 1999, 12, 14).

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bb) Ein Bargeschäft kann auch nicht mit der Überlegung begründet werden , die Bank gestatte dem Sicherungsgeber, die abgetretenen Forderungen einzuziehen, und könne dafür die Auffüllung der Sicherheit durch Entstehen neuer Forderungen verlangen (so aber Obermüller, aaO Rn. 6.102 d ff; Kuder ZInsO 2006, 1065, 1069; Blum ZInsO 2007, 528, 530; Furche WM 2007, 1305, 1314; vgl. auch Brandt/Günther BKR 2006, 232, 235). Die von § 142 InsO vorausgesetzte rechtsgeschäftliche Verknüpfung zwischen Leistung und Gegenleistung ist hier hinsichtlich der ausscheidenden und der hinzukommenden Forderungen nicht gegeben; denn der Erwerb neuer Forderungen erfolgt bei der Globalzession unabhängig davon, was aus den dem Schuldner zur Einziehung überlassenen Forderungen geworden, insbesondere welcher Wert ihm daraus zugeflossen ist. Damit fehlt es insoweit schon im Ansatz an einer auf einen gleichwertigen Leistungsaustausch ausgerichteten vertraglichen Vereinbarung. Davon abgesehen könnte das Entstehen neuer Forderungen allenfalls dann eine gleichwertige Sicherheit darstellen, wenn diese nicht nur betragsmäßig, sondern auch in ihrem wirtschaftlichen Wert den untergegangenen Forderungen gleichkämen, so dass bei vergleichender Betrachtung eine Schmälerung des Schuldnervermögens ausgeschlossen wäre. Diese Voraussetzungen sind bei Globalzessionen typischerweise nicht gegeben, weil der Sicherungswert von vielen Faktoren, insbesondere der Qualität der Leistung des Schuldners sowie der Vertragstreue und finanziellen Leistungsfähigkeit seines Kunden abhängt und deshalb nicht generell, sondern nur bezogen auf die jeweilige Einzelforderung bestimmt werden kann. Die dem Schuldner überlassenen Altforderungen können nicht nur durch Erfüllung, sondern auch durch Verzicht, Vergleich, Klageabweisung , Verjährung oder Insolvenz des Drittschuldners wertlos geworden sein. Der für die Voraussetzungen eines Bargeschäfts darlegungs- und beweispflichtige Sicherungsnehmer (BGH, Urt. v. 1. Oktober 2002 - IX ZR 360/99, WM 2002, 2369, 2372; v. 10. Mai 2007 - IX ZR 146/05, WM 2007, 1181, 1182) wäre zudem in den weitaus meisten Fällen nicht einmal ansatzweise in der Lage, die Tatsachen vorzutragen, die zur Beurteilung des Wertverhältnisses zwischen untergegangenen und neu entstandenen Forderungen notwendig sind. Schon aus diesen Gründen ist es nicht möglich, das Untergehen und Neuentstehen gesicherter Forderungen aus Globalzessionen bei Prüfung von § 142 InsO rechtlich ebenso einzuordnen wie die kontokorrentmäßige Verrechnung vereinnahmter Zahlungseingänge mit erneuten vertragsmäßigen Verfügungen des Schuldners, die ohne weiteres die Feststellung ermöglichen, in welchem Umfang ein gegenseitiger Leistungsaustausch in engem zeitlichem Zusammenhang erfolgt ist.

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cc) Der Senat sieht keine Veranlassung, den Tatbestand des § 142 InsO über den von der Senatsrechtsprechung bisher abgesteckten Bereich hinaus zu erweitern, wie dies von einzelnen Autoren befürwortet wird (vgl. Obermüller, aaO Rn. 6.102 p; Kuder, aaO; Molitor, aaO). Der Sicherungsnehmer ist bereits dadurch hinreichend geschützt, dass die Anfechtung zukünftiger Forderungen nur unter den Voraussetzungen des § 130 InsO Erfolg hat. Er erwirbt damit ein insolvenzfestes Absonderungsrecht an allen Forderungen, die werthaltig geworden sind, bevor er Umstände erfahren hat, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners oder den Eröffnungsantrag schließen lassen (§ 130 Abs. 2 InsO). Würden dagegen solche Rechte auch noch an später entstandenen Forderungen begründet, könnte dies für den Sicherungsnehmer einen Anreiz bilden, den Kreditvertrag mit dem insolventen Schuldner noch eine Zeitlang bis zu dem von seinem persönlichen Befriedigungsinteresse her gesehen günstigsten Zeitpunkt fortzusetzen. Dies stände in Widerspruch zum erklärten Ziel der Insolvenzordnung, die Beteiligten zu veranlassen, das Insolvenzverfahren frühzeitig einzuleiten, um eventuelle Sanierungsaussichten zu wahren und eine möglichst effektive Befriedigung der Gläubiger im Sinne von § 1 Satz 1 InsO zu bewirken. Deren berechtigte Interessen wären in nicht hinnehmbarer Weise beeinträchtigt, wenn eine Globalzession dem Sicherungsnehmer die Möglichkeit gäbe, das Kreditverhältnis mit einem erkanntermaßen insolventen Schuldner zum Nachteil der Masse fortzusetzen.

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4. Die Anfechtungsvoraussetzungen des § 130 Abs. 1 InsO sind auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhalts nicht gegeben.

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Der Kläger behauptet nicht, dass die Schuldnerin vor Kündigung des Kreditverhältnisses durch die Beklagte zahlungsunfähig war. Alle Forderungen, deren Gegenwert mit der Klage herausverlangt wird, sind vor diesem Zeitpunkt entstanden oder werthaltig geworden. Die Klage ist mithin unbegründet.