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Anlageberatung: Zur Berufung des Anlegers auf die Verjährungshemmung durch Mahnbescheid

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Wird mit einem Schadensersatzbegehren wegen fehlerhafter Anlageberatung die Rückerstattung des Kapitals Zug um Zug gegen Rückübertragung der Kapitalanlage verlangt, ist hierfür das Mahnverfahren nicht statthaft.
Das OLG Bamberg hat in seinem Urteil vom 04.06.2014 (Az.: 3 U 244/13) folgendes entschieden:

Da jeder Beratungsfehler, auf den ein Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung gestützt wird, eigenständig verjährt, ist auch eine Hemmung der Verjährung für jede einzelne Pflichtverletzung herbeizuführen. Zur Individualisierung eines mit Mahnbescheid geltend gemachten Anspruchs ist es daher erforderlich, dass für den Antragsgegner erkennbar ist, auf welche Beratungsfehler der Schadensersatzanspruch gestützt wird.

Wird mit einem Schadensersatzbegehren wegen fehlerhafter Anlageberatung die Rückerstattung des investierten Kapitals Zug um Zug gegen Rückübertragung der Kapitalanlage verlangt, ist hierfür das Mahnverfahren gem § 688 II Nr. 2 ZPO nicht statthaft, weil die Geltendmachung der Forderung von einer - noch nicht erbrachten - Gegenleistung abhängig ist. Wird gleichwohl ein Mahnbescheid mit der unzutreffenden Angabe erwirkt, dass die Gegenleistung bereits erbracht sei, so ist die Berufung auf die Verjährungshemmung des Mahnbescheids rechtsmissbräuchlich.

Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts Schweinfurt vom 29.11.2013, Az. 23 O 453/12, wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Dieses Urteil und das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Schweinfurt sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.


Gründe:

Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds.

Nach mindestens einem Beratungsgespräch durch den für die Beklagte als selbstständigen Handelsvertreter tätigen Zeugen W. zeichnete der Kläger am 31.10.1996 eine Beitrittserklärung zum M. Fonds Nr. 01 M. D. KG in Höhe eines Nominalbetrags von ursprünglich 40.000,00 DM zuzüglich 5% Agio. Im Dezember 1996 wurde die Beteiligungssumme auf 20.000,00 DM zzgl. 5% Agio reduziert. Gegenstand des Immobilienfonds waren der Erwerb und die Vermietung eines Büro- und Geschäftshauses in M., D. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Emissionsprospekt verwiesen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 01.12.2011 verlangte der Kläger von der Beklagten eine Haftungserklärung ohne den genauen Schaden zu beziffern, wobei er gleichzeitig die Übertragung der Rechte aus der Beteiligung anbieten ließ.

Am 21.12.2011 beantragte der Kläger einen Mahnbescheid über zunächst 21.474,26 € als Hauptforderung. Im Mahnbescheidsantrag gab der Klägervertreter an, dass der Anspruch von einer Gegenleistung abhängt, diese jedoch bereits erbracht sei. Der Mahnbescheid wurde am 11.01.2012 antragsgemäß erlassen. Nach Widerspruch der Beklagten hat der Kläger mit der Anspruchsbegründung nunmehr Schadensersatz in Höhe von 8.758,43 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte an der streitgegenständlichen Beteiligung verlangt; darüber hinaus hat er die Freistellung von sämtlichen Ansprüchen der G. AG aus der Beteiligung, insbesondere bezüglich erhaltener Ausschüttungen, sowie den Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten begehrt.

Der Kläger hat in erster Instanz vorgetragen, dass die Beratung durch den Anlageberater W. in Bezug auf die Sicherheit und Werthaltigkeit der Immobilie, die mangelnde Fungibilität, eine mangelnde Plausibilitätsprüfung, das Totalverlustrisiko, die Rechtsform der Kommanditgesellschaft, ein mögliches Wiederaufleben der Haftung gemäß § 172 HGB fehlerhaft erfolgt sei; weder sei über 21% Provision noch über eine erhaltene Rückvergütung aufgeklärt worden; außerdem liege eine planmäßige Falschberatung vor.

Der Kläger hat seinen Schadensersatzanspruch in Höhe der Beteiligungssumme incl. Agio von insgesamt 10.737,13 € abzüglich erhaltener Ausschüttungen in Höhe von 1.978,70 € mit 8.758,43 € beziffert. Er hat weiterhin behauptet, dass er gemäß § 172 Abs. 4 HGB auf Nachzahlung in Anspruch genommen werden könne. Die Beklagte habe ihn daher von sämtlichen Verbindlichkeiten freizustellen.

Die Beklagte hat demgegenüber Klageabweisung beantragt.

Sie hat insbesondere die Einrede der Verjährung erhoben und eine Falschberatung durch den Zeugen W. bestritten.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage durch Endurteil vom 29.11.2013 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Schadensersatzansprüche verjährt seien. Der am 21.12.2011 eingegangene Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides habe den Verjährungsablauf der kenntnisunabhängigen zehnjährigen Verjährung gemäß §§ 209, 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, § 167 ZPO nicht gehemmt.

Im Mahnantrag sei wahrheitswidrig die gemäß § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderliche Erklärung abgegeben worden, dass der Anspruch von einer Gegenleistung abhänge, diese aber erbracht sei. Dies habe nur den Zweck gehabt, die Zurückweisung des Mahnantrags als unzulässig zu vermeiden. Daher sei der Mahnbescheid durch bewusst falsche Angaben erschlichen; eine Berufung auf seine verjährungshemmende Wirkung sei rechtsmissbräuchlich.

Außerdem sei der Anspruch im Mahnantrag nicht hinreichend individualisiert worden, weil die behaupteten unterschiedlichen Pflichtverletzungen nicht im Einzelnen aufgeführt worden seien. Zwar habe der Kläger dies in einem vorausgehenden Anspruchsschreiben vom 01.12.2011 geltend gemacht; hierauf sei aber im Mahnbescheid nicht Bezug genommen worden.

Gegen das am 06.12.2013 zugestellte Urteil hat der Kläger am 31.12.2013 Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist am 27.02.2014 begründet. Er verfolgt mit der Berufung seine erstinstanzliche Klageforderung weiter und beanstandet im Wesentlichen:

Das Landgericht habe zu Unrecht die Verjährung des geltend gemachten Schadensersatzanspruches unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des OLG München bejaht. Beide Entscheidungen seien auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Bei der Entscheidung des OLG München sei im Gegensatz zum vorliegenden Fall angegeben worden, dass die Forderung nicht von einer Gegenleistung abhängig sei, während der hiesige Kläger angegeben habe, dass die Gegenleistung bereits erbracht sei. Außerdem habe der Kläger vorliegend ein außergerichtliches Schreiben an die Beklagte gerichtet, in dem er seine Ansprüche geltend gemacht habe. Schließlich sei das Urteil des OLG München vom 04.12.2007 nicht rechtkräftig geworden; der Bundesgerichtshof habe das Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit an das OLG München zurückverwiesen, weil die Ansprüche des Klägers nicht verjährt gewesen seien. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21.12.2011, Az. VIII ZR 157/11, habe eine Kaufpreisforderung betroffen, die im synallagmatischen Verhältnis zur Übergabe und Eigentumsverschaffung von Möbeln gestanden habe. Die dort wahrheitswidrige Angabe, dass die Gegenleistung erbracht worden sei, habe eine vertragliche Hauptleistungspflicht zur Grundlage gehabt. Im Gegensatz zum dortigen Fall stehe dem hier geltend gemachten Schadensersatzanspruch keine Gegenleistung in diesem Sinne gegenüber.

Dass der Kläger die Frage im Mahnbescheidsantrag nach der bereits erbrachten Gegenleistung mit einem Kreuz beantwortet habe, sei keine unrichtige Angabe. In dem Anbieten der Übertragung der Anteile durch das Anspruchsschreiben vom 01.12.2011 liege bereits das Erbringen der Gegenleistung. Die Annahme des Angebotes habe die Beklagte rechtswidrig vereitelt.

Weiterhin habe das Landgericht den Mahnbescheidsantrag zu Unrecht als nicht ausreichend individualisiert bezeichnet. Tatsächlich habe der Kläger im Mahnbescheidsantrag die Vertragsart als Beratungsvertrag konkretisiert und zusätzlich die Beteiligung mit M. Fonds Nr. 01 mit Zeichnungsdatum benannt. Außerdem habe der Kläger seine Ansprüche in dem außergerichtlichen Anspruchsschreiben vom 01.12.2011 geltend gemacht.

Aufgrund dieser Angaben habe die Beklagte unter Verwendung ihrer gespeicherten Daten erkennen können, wann und durch wen die Beratung stattgefunden habe, wie hoch der Schadensersatzbetrag sei und welche Ausschüttungen geflossen seien. Aus der Vielzahl der Parallelverfahren wisse die Beklagte, welche Anspruchsgrundlagen geltend gemacht und welche Anträge gestellt würden und auf welche Beratungsfehler sich der hiesige Kläger - wie alle Kläger aus den Parallelfällen - stützen würde. Dies zeige - wie der Kläger im Schriftsatz vom 04.06.2014 vortragen lässt - der Umstand, dass die Beklagte bei ihren Vermittlern umgehend ausführliche Stellungnahmen zum Ablauf des Beratungsgesprächs einhole und in ihrem Widerspruchsschreiben das dazugehörige Geschäftszeichen sowie den Namen des Vermittlers W. angegeben habe.

Der Kläger verweist weiter auf das Urteil des OLG Köln vom 20.07.2011, Az. 13 U 89/10, in dem die Hemmung der Verjährung trotz fehlerhafter Bezeichnung des fraglichen Fonds sowie des Datums der Falschberatung und trotz falscher Angabe bezüglich der bereits erbrachten Gegenleistung bejaht habe, weil auch ein unzulässiger Mahnantrag die Verjährung unterbreche bzw. hemme.

Dass sämtliche Beratungsfehler durch Beantragung eines Mahnbescheides gehemmt würden, ergebe sich auch aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.10.2013, Az. XI ZR 42/12. Es handele sich nämlich um einen Lebenssachverhalt und damit um einen identischen Streitgegenstand.

Der Kläger beantragt im Berufungsverfahren:

Unter Abänderung des am 29.11.2013 verkündeten Urteils des Landgerichts Schweinfurt, Az. 23 O 453/12,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 8.758,53 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit 13.12.2011 Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte und Pflichten an und aus der Gesellschaftsbeteiligung des Klägers am M. Fonds Nr. 01 gemäß Zeichnungsschein vom 31.10.1996 mit einer ursprünglichen Beteiligungssumme von 40.000,00 DM zzgl. 5% Agio zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von sämtlichen Ansprüchen der G. AG, deren Vertreter oder Rechtsnachfolger und sonstigen Gesellschaftsgläubigern, resultierend aus der Gesellschaftsbeteiligung des Klägers, insbesondere bezogen auf Ausschüttungen, Kapitalerhöhungen oder etwaige Nachschussforderungen, der Rückzahlungsverpflichtung von erhaltenen Steuervorteilen auch gegenüber den Finanzbehörden freizustellen,

3. die Beklagte zudem zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 1.150,49 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt im Berufungsverfahren:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, wobei sie sich zur Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit der Berufung auf die hemmende Wirkung eines erschlichenen Mahnbescheides mit der klägerseits zitierten Rechtsprechung auseinandersetzt. Es sei ausreichend, dass die Angabe, die Gegenleistung sei bereits erbracht, bewusst wahrheitswidrig erfolgt sei. Dies ergebe sich insbesondere aus dem als Anlage B 11 vorgelegten Schreiben des Klägervertreters vom 19.11.2012 in anderer Sache. Hiernach seien allein aus Zeitgründen in hunderten von Fällen Mahnbescheide beantragt worden, nur zum Zwecke, die Hemmung der Verjährung vor Ablauf der kenntnisunabhängigen Verjährungsfrist herbeizuführen.

Der beantragte Mahnbescheid sei auch nicht hinreichend individualisiert. Kämen bei einem Schadensersatzanspruch mehrere Pflichtverletzungen in Betracht, müsse der Antragsteller zur Erwirkung der Verjährungshemmung eine hinreichend genaue Zuordnung vornehmen. Eine hinreichende Individualisierung sei auch bei Berücksichtigung des Anspruchsschreibens vom 01.12.2011 nicht gegeben, da hierauf im Mahnbescheidsantrag nicht Bezug genommen worden sei.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.

Das Landgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen, weil etwaigen Schadensersatzansprüchen des Klägers die Einrede der Verjährung entgegensteht.

Die hier geltend gemachten Schadensersatzansprüche sind mit dem Erwerb der Beteiligung im Jahr 1996 gemäß § 198 Satz 1 BGB a. F. entstanden und unterlagen zunächst der 30-jährigen Verjährung des § 195 BGB a. F. Gemäß der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB gilt seit dem 01.01.2002 für die bis dahin noch nicht verjährten Schadensersatzansprüche die kenntnisabhängige dreijährige Regelverjährung des § 199 Abs. 1 BGB bzw. die kenntnisunabhängige zehnjährige Verjährung gemäß § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB. Unabhängig von einer eventuell bereits früher eingetretenen Verjährung aufgrund der beklagtenseits behaupteten subjektiven Kenntnis des Klägers von den behaupteten Beratungsfehlern ist jedenfalls die kenntnisunabhängige zehnjährige Verjährung gemäß § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB, die am 01.01.2002 zu laufen begann, mit dem 31.12.2011 abgelaufen.

Eine Hemmung der Verjährung durch den am 21.12.2011 beim Mahngericht eingegangenen Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides ist gemäß §§ 209, 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, § 167 ZPO allenfalls hinsichtlich der im Anspruchsschreiben vom 01.12.2011 angeführten Beratungsfehler eingetreten, jedenfalls aber nicht hinsichtlich der weiteren mit der Klage geltend gemachten, da die Schadensersatzforderung insoweit nicht hinreichend individualisiert war.

Zur ausreichenden Individualisierung des Mahnbescheids ist es grundsätzlich erforderlich, dass der geltend gemachte Anspruch durch seine Kennzeichnung von anderen Ansprüchen so unterschieden und abgegrenzt wird, dass er jedenfalls Grundlage eines der materiellen Rechtskraft fähigen Vollstreckungstitels sein kann und dem Schuldner die Beurteilung ermöglicht, ob er sich gegen den Anspruch zur Wehr setzen will. Wann diese Anforderungen erfüllt sind, kann nicht allgemein und abstrakt festgelegt werden; vielmehr hängen Art und Umfang der erforderlichen Angaben im Einzelfall von dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis und der Art des Anspruchs ab.

Die im Mahnbescheidsantrag geltend gemachte Forderung in Höhe von 21.474,26 € war als „Schadensersatz aus Beratungsvertrag Beteiligung M. Fonds Nr. 01 vom 31.10.1996“ bezeichnet. Damit ist zwar der Lebenssachverhalt als solcher umrissen und für die Beklagte durchaus erkennbar, um welchen Vertrag es sich handelt, wie sich in der im Widerspruchsschreiben erfolgten Benennung des Geschäftszeichens der Beklagten und des tätig gewordenen Anlageberaters dokumentiert.

Angaben zu den einzelnen Pflichtverletzungen als jeweiligem Grund des Schadensersatzbegehrens enthielt der Mahnbescheidsantrag aber nicht. Insoweit stellt sich die Frage, ob es erforderlich ist, auch die einzelnen Pflichtverletzungen aufzuführen, um den Mahnbescheid ausreichend zu individualisieren und damit eine Hemmung der Verjährung herbeizuführen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bewirkt bei verjährungsrechtlich selbstständigen Ansprüchen, die im Hinblick auf den relevanten Sachverhalt, die Anspruchsvoraussetzungen und die Rechtsfolgen wesensmäßig verschieden sind, die für den einen Anspruch ausreichende Individualisierung keine Hemmung für den anderen Anspruch.

Dies gilt jedenfalls für verschiedene prozessuale Ansprüche: Soll ein einheitlicher Antrag auf unterschiedliche Lebenssachverhalte und damit verschiedene Streitgegenstände gestützt werden, muss dies im Mahnantrag hinreichend zum Ausdruck kommen, um dem Gegner die Beurteilung der Erfolgsaussichten eines Widerspruchs zu ermöglichen.

Im vorliegenden Fall ist nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22.10.2013, Az. XI ZR 57/12 , auch bei der Verletzung verschiedener Aufklärungspflichten bzw. Beratungsfehler von einem einheitlichen Lebenssachverhalt und damit von einem einzigen prozessualen Anspruch/Streitgegenstand auszugehen, dessen rechtskräftige Abweisung auch die Verletzung von Aufklärungspflichten miterfasst, die im Prozess nicht bekannt und deshalb nicht geltend gemacht worden waren.

In der bisherigen Rechtsprechung wird jedoch hinsichtlich des Erfordernisses der hinreichenden Individualisierung eines Mahnbescheidsantrags nicht nur an den Streitgegenstandsbegriff angeknüpft:

In der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 05.12.1991, Az. VII ZR 106/91 hatte der dortige Kläger aus einem Werkvertrag zunächst Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend gemacht und nach Widerspruch gegen den beantragten Mahnbescheid die Forderung als Werklohnanspruch gemäß § 649 BGB berechnet. Der Bundesgerichtshof hatte insoweit entschieden, dass diese Ansprüche verjährungsrechtlich selbstständig seien, so dass die Verjährungsunterbrechung keine Unterbrechungswirkung für den anderen Anspruch entfalten könne.

Auch bei der Geltendmachung eines Kostenvorschusses für die Beseitigung mehrerer Mängel kommt einem Mahnbescheid verjährungshemmende Wirkung nur zu, wenn für den Auftraggeber erkennbar ist, wegen welcher einzelner Mängel und in welcher jeweiligen Höhe Ansprüche gegen ihn erhoben werden.

Diese Grundsätze müssen dann aber auch für die jeweiligen unterschiedlichen Beratungsfehler gelten. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs läuft für jeden Beratungsfehler, auf die der Schadensersatzanspruch gestützt wird, eine eigene Verjährungsfrist, auch wenn sie jeweils denselben Schaden verursacht haben. Es handelt sich insoweit daher um einen Lebenssachverhalt mit mehreren materiell-rechtlichen Ansprüchen, die jeweils einer eigenständigen Verjährung unterliegen.

Diese Ansicht hat explizit für Ansprüche wegen falscher Anlageberatung, allerdings nicht entscheidungserheblich, das OLG München in seinem Urteil vom 07.02.2008, WM 2008, 581, Tz. 119, vertreten. Gleichfalls dieser Ansicht folgt das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 02.05.2013, Az. 6 U 84/12, Tz. 37, online abrufbar unter...de, bezüglich der Verjährungshemmung durch Einreichung eines Güteantrages.

Demgegenüber hat das OLG Koblenz in seinem Urteil vom 11.02.2005, Az. 8 U 141/04, NJOZ 2005, 1997, ebenso wie das OLG Köln in seinem Urteil vom 30.03.2011, Az. 13 U 87/10, Tz. 32 und dem Urteil vom 20.07.2011, Az. 13 U 89/10 Tz. 34, jeweils online abrufbar unter...de, die bloße Bezeichnung der Beteiligung zur Individualisierung ausreichen lassen.

Ebenso vertritt das OLG Stuttgart die Ansicht, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum unterschiedlichen Beginn der Verjährung eines jeden einzelnen Beratungsfehlers nicht zwingend auf die Hemmung der Verjährung zu übertragen sei. Der Grund für den Eintritt der Verjährungshemmung gemäß § 204 BGB sei, dass der Gläubiger, der die Durchsetzung seines Anspruchs aktiv betreibe, dem Schuldner seinen Rechtsverfolgungswillen so deutlich mache, dass dieser sich darauf einrichten müsse, auch noch nach Ablauf der ursprünglichen Verjährungsfrist in Anspruch genommen zu werden. Einem Beklagten sei daher mit Zustellung der Klage bewusst, dass er Ansprüchen des Klägers anlässlich der Zeichnung der Kapitalanlage bei erfolgter Anlageberatung ausgesetzt sei. Er habe sich nicht darauf einrichten können und dürfen, bezüglich der nicht ausdrücklich geltend gemachten Pflichtverletzungen nach Ablauf der Verjährungsfrist nicht in Anspruch genommen zu werden.

Dieser Ansicht vermag der Senat angesichts der eingangs aufgezeigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur erforderlichen Individualisierung des Mahnbescheids nicht beizutreten. Hierfür sprechen auch folgende weitere Erwägungen: Die Frage des Umfangs der Hemmung ist im Gegensatz zur Frage der Rechtskraft, die auf den prozessualen Anspruch abstellt, eine Frage des materiellen Rechts. Da der Anleger bei mehreren Beratungsfehlern und Pflichtverletzungen, seinen Schadensersatzanspruch nach seiner Wahl entweder auf alle oder nur auf bestimmte oder gar nur auf eine einzige Pflichtverletzung stützen darf, muss er in der Folge auch dem Anspruchsgegner zu verstehen geben, auf welche konkrete Pflichtverletzung er seinen Antrag stützen will. Ansonsten kann dieser nämlich nicht erkennen, wegen welcher Pflichtverletzung er nicht mehr auf die Verjährung vertrauen darf 342/345). Im Hinblick darauf sind bei verjährungsrechtlich eigenständigen Pflichtverletzungen sowohl der Verjährungsbeginn als auch die Verjährungshemmung einheitlich zu behandeln.

Nach der hier vertretenen Ansicht gilt für den folgenden Fall:

Allein aufgrund des Mahnbescheids ist nicht erkennbar, auf welche konkreten Pflichtverletzungen sich der geltend gemachte Schadensersatzanspruch bezieht. Zwar kann die Individualisierung auch dadurch herbeigeführt werden, dass ein Anspruchsschreiben beigefügt wird, aus dem sich die einzelnen Pflichtverletzungen ergeben. Ist ein solches dem Gegner - wie hier - bereits zugegangen, reicht auch eine Bezugnahme aus. Im vorliegenden Fall wurde im Mahnbescheidsantrag vom 21.12.2011 jedoch auch nicht auf das klägerische Anspruchsschreiben vom 01.12.2011 Bezug genommen.

Voraussetzung der verjährungshemmenden Wirkung ist allerdings nicht, dass aus dem Mahnbescheid selbst für einen außenstehenden Dritten ersichtlich ist, wegen welcher Beratungsfehler welche konkreten Forderungen gegen den Antragsgegner erhoben werden. Es reicht aus, dass für den Antragsgegner erkennbar ist, welche vertraglichen Pflichtverletzungen gegen ihn geltend gemacht werden. Da die Beklagte aufgrund der Angaben des Mahnbescheids in der Lage war, dieses sowohl ihrem Geschäftszeichen als auch dem damals tätigen Anlageberater zuzuordnen, konnte sie aus dem dem Mahnverfahren vorangegangenen Anspruchsschreiben vom 01.12.2011 entnehmen, auf welche Beratungsfehler der Kläger seinen Schadensersatzanspruch stützt. Soweit der Kläger hierin beanstandet hat, dass die streitgegenständliche Beteiligung als sichere und zur Altersvorsorge geeignete Vermögensanlage empfohlen worden und dass eine Aufklärung über das Risiko des Totalverlusts bzw. über eine Haftung nach §§ 171 ff HGB nicht erfolgt sei, sind daher die hierauf gestützten Pflichtverletzungen als hinreichend individualisiert anzusehen, so dass insoweit eine Hemmung der Verjährung eingetreten ist.

Dies gilt jedoch nicht für die mit der Anspruchsbegründung geltend gemachten weiteren Beratungsfehler bezüglich mangelnder Fungibilität, fehlende Plausibilitätsprüfung, Aufklärungspflichtverletzung über Provisionshöhe und erhaltene Rückvergütung sowie der behaupteten planmäßigen Falschberatung.

Insoweit tritt auch keine Rückwirkung nach Ablauf der Verjährungsfrist ein. Ein rechtsfehlerhaft erlassener, nicht individualisierter Mahnbescheid hemmt die Verjährung auch dann nicht, wenn die Individualisierung nach Ablauf der Verjährungsfrist im anschließenden Streitverfahren nachgeholt wird.

Soweit der Mahnbescheidsantrag hinsichtlich der individualisierten Beratungsfehler zu einer Hemmung der Verjährung führte, ist es dem Kläger allerdings nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB verwehrt, sich auf die hemmende Wirkung des Mahnbescheids zu berufen, da er den Mahnbescheid nur mit der unzutreffenden Angabe, seine Forderung hänge von einer bereits erbrachten Gegenleistung ab, erwirkt hat.

Das Mahnverfahren findet gemäß § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht statt, wenn die Geltendmachung des Anspruchs von einer noch nicht erbrachten Gegenleistung abhängig ist. Dementsprechend muss der Mahnbescheidsantrag gemäß § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO die Erklärung enthalten, dass der Anspruch nicht von einer Gegenleistung abhängt oder die Gegenleistung bereits erbracht ist.

Nach seinem Normzweck dient das Mahnverfahren der schnelleren und kostengünstigen Durchsetzung von Ansprüchen, denen der Antragsgegner nichts entgegensetzt. Im Hinblick darauf ist das Mahnverfahren von vorneherein für bestimmte Forderungen nicht statthaft, insbesondere nicht für Forderungen, deren Geltendmachung von einem Gegenanspruch abhängig ist.

Dies gilt nicht nur für Hauptleistungspflichten, die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen, wie dies in der Entscheidung BGH vom 21.12.2011, NJW 2012, 995 der Fall war, oder für Ansprüche, denen ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB entgegen gehalten wird.

Wird ein Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung in Höhe des investierten Kapitals geltend gemacht, ist der Restwert im Rahmen des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen. In derartigen Fallgestaltungen ist eine solche Schadensberechnung und Fassung des Klageantrags, mit dem der Kläger neben seinem Zahlungsverlangen gleichzeitig anbietet, Zug um Zug gegen Zahlung des geforderten Betrages den von ihm erlangten Vorteil in Gestalt der Beteiligung herauszugeben, unabdingbar. Grundlage des damit erklärten Zug-um-Zug-Vorbehalts ist das dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnende Prinzip der Vorteilsausgleichung, das bewirkt, dass die Schadensersatzpflicht der Beklagten nur gegen Herausgabe der Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen. Auch im Fall dieser Art der Schadensberechnung ist damit die Schadensersatzforderung von einer - und zwar von Amts wegen ohne Einrede des Schuldners - zu berücksichtigenden Gegenleistung abhängig, die ihrerseits nur Zug um Zug geschuldet ist.

Dieser Aspekt wird in der Literatur nicht ausreichend berücksichtigt, soweit dort der Versuch unternommen wird, die Statthaftigkeit des Mahnverfahrens gemäß § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nur auf Gegenleistungen zu beschränken, die im synallagmatischen Verhältnis stehen. Eine solche Einengung des Begriffs der Gegenleistung lässt sich weder aus dem Gesetzestext selbst noch aus dem Sinn und Zweck des Mahnverfahrens und schon gar nicht aus der eingangs zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21.12.2011 herleiten. Gerade weil der Bundesgerichtshof zur Frage der wahrheitsgemäßen Angaben gemäß § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO sich auf die Entscheidung des OLG München vom 04.07.2007, Az. 5 U 3479/07, Tz. 86, bezogen hat, steht es außer Frage, dass er mit diesem Hinweis die Statthaftigkeit des Mahnverfahrens für Forderungen, die von Gegenleistungen abhängig sind, nicht auf gegenseitige Hauptleistungspflichten im Sinne des § 320 BGB beschränkt wissen wollte.

Soweit die Berufung im Übrigen darauf hinweist, dass die Entscheidung des OLG München in diesem Punkt nicht rechtskräftig geworden sei, erschließt sich aus der Lektüre der nachfolgenden Entscheidungen , dass der Bundesgerichtshof diese Rechtsauffassung nicht beanstandet hat und dass die spätere Verurteilung zum Schadensersatz auf eine andere, erst später bekannt gewordene, und damit noch nicht verjährte Aufklärungspflichtverletzung gestützt worden ist. Abgesehen davon wäre es schon verwunderlich, wenn der Bundesgerichtshof eine von ihm selbst aufgehobene Entscheidung in einer seiner späteren Entscheidungen ohne weiteres zur Stützung seiner Rechtsansicht zitierte.

Damit ist das Mahnverfahren für Schadensersatzforderungen eines Kapitalanlegers, der im Rahmen des Vorteilsausgleichs die Rechte an seiner Beteiligung zurück zu gewähren hat, grundsätzlich nicht statthaft, weil die Forderung von einer Gegenleistung abhängig ist. Wäre die Angabe zu § 690 Abs. 1 Ziffer 4 ZPO zutreffend erfolgt, hätte der Mahnantrag als unzulässig zurückgewiesen werden müssen.

Die Berufung vertritt nun insoweit die Ansicht, dass ihre Angabe, die Gegenleistung sei bereits erbracht, nicht falsch sei, weil die Gegenleistung lediglich in dem Anerbieten der Übertragung der Kommanditanteile bestanden habe und aufgrund des Angebots im Anspruchsschreiben vom 01.12.2011 bereits erbracht worden sei.

Hierbei wird aber verkannt, dass die Gegenleistung in der Übertragung der Anteile besteht, die nur durch Angebot und Annahme zustande kommt. Die Beklagte hatte auf das Anspruchsschreiben vom 01.12.2011 hin das Angebot nicht angenommen. Selbst wenn sich die Beklagte mit der Annahme des Angebotes im Annahmeverzug befände, ist die Zug-um-Zug-Leistung, hier das Angebot des Klägers auf Abtretung der Rechte an der Kapitalbeteiligung zu wiederholen. Wie § 756 Abs. 1 ZPO zeigt, lässt der durch öffentliche Urkunde nachgewiesene Annahmeverzug lediglich das tatsächliche Angebot der Gegenleistung vor Beginn der Zwangsvollstreckung entfallen.

Abgesehen davon bestehen erhebliche Bedenken, ob das vorliegende Angebot auf Übertragung der Rechte an der streitgegenständlichen Kapitalbeteiligung in Annahmeverzug begründender Weise erfolgt ist. Das Anspruchsschreiben vom 01.12.2011 weist am Ende lediglich auf die Bereitschaft des Klägers hin, die Rechte an der Beteiligung Zug um Zug übertragen zu wollen. Dies geht über eine Inaussichtstellung der Abtretung nicht hinaus.

Im Hinblick darauf war es auch im vorliegenden Fall zur Vermeidung einer Klageabweisung im Übrigen prozessual erforderlich, im Klageantrag bzw. in der Anspruchsbegründung das Angebot zur Abtretung der Rechte an der Kapitalbeteiligung als Zug-um-Zug-Leistung zu berücksichtigen. Demzufolge war die Angabe, dass die Forderung von einer Gegenleistung abhängig ist, diese aber bereits erbracht sei, objektiv falsch.

Der Mahnbescheid hätte nicht erlassen werden dürfen. Der Senat übersieht nicht, dass Fehler, die zur Unzulässigkeit des Antrags führen, einer Hemmung nicht entgegenstehen, wenn der Antrag nicht als unstatthaft zurückgewiesen wird.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann jedoch die Berufung auf die durch den Erlass des Mahnbescheids eingetretene Verjährungshemmung im Einzelfall rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Mahnbescheidsantrag die bewusst wahrheitswidrige Erklärung enthält, dass die Gegenleistung erbracht sei.

Dass diese Erklärung auch in subjektiver Hinsicht bewusst falsch abgegeben worden ist, um durch das Mahnverfahren eine schnelle und einfache Hemmung der ablaufenden kenntnisunabhängigen Verjährung zu erreichen, ergibt sich vorliegend aus der Gesamtschau der Inanspruchnahme der Beklagten.

Dem Kläger bzw. seinen Prozessbevollmächtigten, deren Kenntnis sich der Kläger gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss, war bewusst, dass die geltend gemachte Schadensersatzforderung nur Zug um Zug gegen die Übertragung der Rechte an der Kapitalbeteiligung verlangt werden kann. Dementsprechend ist bereits in dem außergerichtlichen Anspruchsschreiben vom 01.12.2011 der Beklagten die Übertragung der Beteiligung in Aussicht gestellt. Gleichwohl ist im vorliegenden Mahnbescheidsantrag durch Ankreuzen der 2. Alternative ausdrücklich erklärt worden, dass die Gegenleistung bereits erbracht sei. Dies war nicht nur objektiv falsch. Insbesondere kann sich der Kläger nicht darauf berufen, dass er als juristischer Laie den Mahnbescheidsantrag ausgefüllt und rechtsirrtümlich angenommen habe, dass allein mit dem Angebot im Anspruchsschreiben vom 01.12.2011 die Gegenleistung schon erbracht worden sei. Der Kläger war vielmehr anwaltlich beraten. Wie letztlich die Aufnahme der Zug-um-Zug-Verurteilung in den Klageantrag der Anspruchsbegründung zeigt, hielten es seine Prozessbevollmächtigten nach wie vor für erforderlich, den Klageantrag mit dieser Einschränkung zu versehen. Im Hinblick darauf war ihnen durchaus bewusst, dass die geltend gemachte Forderung auch weiterhin von einer Gegenleistung abhängig ist.

Dass das schnelle und einfache Mahnverfahren nur gewählt wurde, um angesichts des Zeitablaufs und der Vielzahl der Mandate eine Verjährungshemmung herbeizuführen, wird durch das Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 19.11.2012 in anderer Sache bestätigt. Hierin wird eingeräumt, dass im Hinblick auf mehrere hunderte Mandate, deren Ansprüche kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist gestanden hätten, nichts anderes übrig geblieben sei, als das - unzulässige - Mahnverfahren zu wählen.

Der Senat ist daher davon überzeugt, dass das an sich ungeeignete bzw. unzulässige Mahnbescheidsverfahren nur gewählt wurde, um auf einfache Art und Weise möglichst schnell und kurzfristig vor Ablauf der Verjährungsfrist eine Hemmung der Verjährung herbeizuführen, ohne die Klage sofort begründen zu müssen. Soweit sich der Kläger auf die Verjährungshemmung beruft, nutzt er eine durch wahrheitswidrige Angaben erlangte Rechtsposition aus. Eine Berufung auf eine verjährungshemmende Wirkung des Mahnbescheids - soweit sie für die angeführten Beratungsfehler gegeben ist - ist daher im konkreten Fall rechtsmissbräuchlich.

Da das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen hat, ist die Berufung des Klägers unbegründet und daher zurückzuweisen.