Arbeitsrecht: Zur unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung und Scheinwerkverträgen

bei uns veröffentlicht am04.09.2013
Zusammenfassung des Autors
Für die rechtliche Abgrenzung des Werk- oder Dienstvertrags zur Arbeitnehmerüberlassung ist allein die tatsächliche Durchführung des Vertrages maßgebend.
Das LAG Baden-Württemberg hat in seinem Urteil vom 01.08.2013 (Az.: 2 Sa 6/13) folgendes entschieden:

Ein zwischen einem Werkunternehmen (hier: IT-Dienstleister) und dem Dritten vereinbartes Ticketsystem (EDV-spezifische Aufträge von Arbeitnehmern des Dritten werden nach Eröffnung eines Tickets vom Dritten bearbeitet) ist unproblematisch dem Werkvertragsrecht zuzuordnen. Wenn allerdings Arbeitnehmer des Dritten außerhalb dieses Ticketsystems in größerem Umfang Beschäftigte des Werkunternehmens direkt beauftragen und unter zeitlichörtlichen Vorgaben auch personenbezogene Anweisungen erteilen, spricht dies für Arbeitnehmerüberlassung.

Wenn es sich bei diesen Direktbeauftragungen nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt, ist von einem Scheinwerkvertrag auszugehen.

Will ein in einem Drittbetrieb eingesetzter Arbeitnehmer geltend machen, zwischen ihm und dem Inhaber des Drittbetriebes gelte gemäß § 10 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis als zu Stande gekommen, und ist streitig, ob sein Einsatz in dem Drittbetrieb aufgrund eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages oder eines Dienst- oder Werkvertrages erfolgt ist, so muss er diejenigen Umstände darlegen und beweisen, aus denen sich das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung ergibt. Der Arbeitnehmer kann sich nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungs- und Beweislast allerdings zunächst auf die Darlegung solcher Umstände beschränken, die seiner Wahrnehmung zugänglich sind und auf Arbeitnehmerüberlassung hindeuten (Eingliederung, Weisungsstruktur). Dann ist es Sache des Arbeitgebers die für das Gegenteil sprechenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen, wonach die Abgrenzungskriterien Eingliederung und Weisungsstruktur auch in der gelebten Vertragsdurchführung werkvertragstypisch ausgestaltet sind.

Es wird festgestellt, dass zwischen den Klägern und der Beklagten jeweils ein Arbeitsverhältnis besteht.

Die Gerichtskosten 1. Instanz tragen die Beklagte zu 1 zu 50% und die Kläger zu jeweils 25%. Die Kläger tragen die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 je zu 50%, die Beklagte zu 1 die der Kläger zu jeweils 50%. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu 1 zu tragen.

Die Revision zum Bundesarbeitsgericht wird zugelassen.



Tatbestand:

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch darüber, ob die Kläger in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten stehen.

Der 1957 geborene Kläger zu 1 ist für die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) seit Oktober 2001 tätig, der 1960 geborene Kläger zu 2 seit März 2001. Beide Kläger arbeiteten bei der Beklagten im Rahmen von Werkverträgen als Fachkräfte für Informationstechnologie (im Folgenden: IT) in mehreren Projekten in S. und der näheren Umgebung. Seit 2006 bzw. 2007 wurden die Kläger bei der Beklagten in deren Betrieb S.-M. (Konzernzentrale) im Bereich ITI/EH eingesetzt. Der Geschäftsbereich ITI/EH unterstützt den gesamten Betrieb S.-M. im Bereich der Informationstechnologie. Dort arbeiten nach den nicht bestrittenen Angaben der Beklagten ca. 25 Arbeitnehmer der Beklagten. Außerdem werden in dieser Abteilung nach den nicht bestrittenen Angaben der Kläger 30 bis 40 Beschäftigte von verschiedenen Subunternehmern im Rahmen von Werkverträgen eingesetzt.

Der Tätigkeit der Kläger bei der Beklagten liegen zuletzt folgende Vertragskonstellationen zugrunde:

Verträge zwischen der Beklagten und der Firma C. AG & Co. OHG (im Folgenden: C.):

Die Beklagte schloss mit C. einen „Rahmenvertrag über die Erbringung von IT-Betriebsleistungen“ vom 27. April 2009, nachdem die Beklagte zuvor einen solchen Vertrag mit der Firma T. I. GmbH abgeschlossen hatte.

C. ist ein großer herstellerübergreifender Dienstleister für Informationstechnologie und beschäftigt in Deutschland mehrere tausend Mitarbeiter. In der Präambel dieses Vertrags mit C. heißt es, die Beklagte benötige Leistungen auf dem Gebiet der Informationstechnologie (IT) und C. sei auf die Erbringung von Leistungen auf diesem Gebiet spezialisiert; C. als Provider sei bereit und dazu in der Lage, die jeweils von der Beklagten beauftragten Leistungen zur Zufriedenheit der Beklagten auf der Grundlage der in diesem Rahmenvertrag beschriebenen Bedingungen zu erbringen. Gemäß Ziffer 2.2.1 dieses Rahmenvertrags werden zur Konkretisierung der wechselseitigen Rechte und Pflichten jeweils Einzelverträge nach einem vorgegebenen Muster mit dem Rahmenvertrag als integralen Bestandteil abgeschlossen (Ziffer 2.2.2) und es werden Leistungsverpflichtungen hinsichtlich der Services ausschließlich durch die Einzelverträge begründet.

Nummer 15 regelt Gewährleistungsrechte. In der Anlage 3 (Projektleistungen) des Projektrahmenvertrags heißt es unter Ziffer 2.1.2, dass C. die Gesamtverantwortung für die Durchführung des Projekts trägt, welches dem Werkvertragsrecht unterliegt. Gem. Ziffer 2.2.1 der Anlage 3 benennt jede Partei einen Projektleiter für jedes Projekt.

Auf der Basis dieses Rahmenvertrags schlossen die Beklagte und C. zuletzt unter dem 1. Oktober 2010 einen Einzelvertrag (EV) „Client IT-Services für den Standort S. H.“. Vertragsgegenstand dieses Einzelvertrages ist die Erbringung von bestimmten Leistungen auf dem Gebiet der Informationstechnologie. Die Beklagte stimmt der Einschaltung bestimmter Subunternehmer durch C. ausdrücklich zu. Bezüglich der Vergütung wird auf einen Anhang 06 verwiesen, der nicht eingereicht worden ist. Nach dem nicht bestrittenen Vorbringen der Beklagten bezahlte die Beklagte C. eine Pauschalvergütung für jeden betreuten Computerarbeitsplatz.

Im Anhang 4 Ziffer 3.3 (Zusammenarbeitsmodell) wird die allgemeine Servicezeit für den IT-Bereich auf Montag bis Freitag von 08.00 Uhr bis 17.00 Uhr bestimmt, soweit diese in den einzelnen Leistungsmodulen nicht anders definiert wird, und festgelegt, dass die Arbeitszeit bei Bedarf flexibel zu gestalten ist, was sowohl für eine Arbeitszeitverlängerung als auch für eine Arbeitszeitverkürzung gilt.
Ziffer 5.2 des Anhangs 4 (Zusammenarbeitsmodell) definiert das bei der Beklagten einzusetzende Ticketsystem, durch welches eine effektive und schnelle Bearbeitung der Aufträge erfolgen soll. Dort ist - auszugsweise - aufgeführt:

„Dieses System wird von allen Serviceeinheiten genutzt, die am Leistungserbringungsprozess beteiligt sind. Nach der Aufnahme von Incidents und Service Requests am Service Desk ist es somit möglich, alle weiteren Dienstleister (intern wie extern) direkt zu beauftragen. Über dieses System erfolgt dann auch die Beauftragung des Auftragnehmers. Für den Auftragnehmer ist dieses Tool bindend und für jegliche Art von Aufträgen zur vollständigen Arbeitsdokumentation zu nutzen.“

Verträge zwischen der C. und E. E. T. C. GmbH wiederum beauftragte E. als Subunternehmer zur Erbringung des IT-Dienstleistungsbedarfs bei der Beklagten. E. ist ein mittelständisches Systemhaus für IT-Lösungen. Dies geschah für das Jahr 2012 betreffend die Einsätze der Kläger durch Abschluss von Projektverträgen vom 25./28. November 2011. In diesen wurde im Verhältnis der Beklagten zu C. eine Vergütung von 268,00 € zzgl. Umsatzsteuer als Tagessatz für 8 Arbeitsstunden und eine Zahlung nach Rechnungsstellung und Vorlage unterzeichneter Leistungsnachweise vereinbart. Der voraussichtliche Arbeitsaufwand wurde auf 220 Personentage zu mindestens 8 Arbeitsstunden geschätzt.

Mit Schreiben vom 23. Dezember 2011 kündigte C. gegenüber E. die Projektverträge mit sofortiger Wirkung.

Verträge zwischen den Klägern und E.

Zwischen E. und dem Kläger zu 1 wurde am 18. Dezember 2002 ein Projektrahmenvertrag geschlossen, in welchem vereinbart ist, dass der Kläger zu 1 als Auftragnehmer im Rahmen von Projekteinzelverträgen für E. als Auftraggeber in einem selbstständigen, freien Mitarbeiterverhältnis tätig ist. Als Kündigungsfrist ist in diesem Projektrahmenvertrag eine Frist von zwei Monaten zum Monatsende vereinbart.

Nach dem nicht bestrittenen Vortrag des Klägers zu 2 war er zunächst ab 2001 Auftragnehmer für zwei EDV-Unternehmen, bevor auch er ein freies Mitarbeiterverhältnis mit der Firma E. einging.

Auf der Grundlage dieser Projektrahmenverträge wurden mit den Klägern in den Folgejahren jeweils Einzelbeauftragungen für bestimmte, unterschiedlich lange Zeiträume zur Ausführung von IT-Dienstleistungen bei der Beklagten abgeschlossen. Am 29. November 2011 erhielten beide Kläger jeweils eine Beauftragung von E. über ein Tätigwerden im Betrieb der Beklagten für das gesamte Jahr 2012 über maximal 220 Personentage zu einem Stundensatz von 29,00 € bzw. 30,00 € zur „Unterstützung im Client Betrieb D. H.“ mit dem Einsatzort „Projekt Onsite XL beim Kunden D. AG M. über die C.“. In Ziffer 3 dieses Vertrages ist geregelt, dass diese Beauftragung aus wichtigem Grund, insbesondere wichtigen wirtschaftlichen Gründen wie der Stornierung des Gesamtauftrags durch den Kunden der E., ohne Frist durch E. schriftlich gekündigt werden kann. Weiterhin ist bestimmt, dass E. diesen Vertrag mit einer Frist von 14 Tagen schriftlich kündigen kann. Ziffer 4 dieser Beauftragung legt fest, dass die Kläger der E. monatlich Rechnungen über ihren Aufwand unter gesonderter Ausweisung der Mehrwertsteuer und Beifügung der vom Auftraggeber oder dessen Kunden gegengezeichneten Leistungsnachweise stellen. Dementsprechend wurde dies auch in den vergangenen Jahren so gehandhabt.

Mit Schreiben vom 28. Dezember 2011 kündigte die E. die Beauftragungen gegenüber beiden Klägern außerordentlich fristlos und hilfsweise ordentlich zum 9. Januar 2012 bzw. zum nächst möglichen Termin. Zur Begründung für ihre Kündigungen führte E. in ihren Kündigungsschreiben an, C. habe die mit ihr bestehenden Projektverträge betreffend die Beauftragung der Kläger im Projekt Onsite XL beim Kunden (Beklagte) mit sofortiger Wirkung gekündigt. Die Projektrahmenverträge vom 18. Dezember 2002 wurden nicht gekündigt.

Die Kläger selbst erbrachten im gesamten Zeitraum für keine anderen Firmen IT-Leistungen und hatten keine anderen Auftraggeber.

Zuletzt waren die Kläger im Rahmen des zwischen der Beklagten und C. abgeschlossenen Werkvertrages zuständig für den IT-Support der Abteilung Treasury (Finanzorganisation). In dieser Abteilung betreuten sie die Computerarbeitsplätze der einzelnen Arbeitnehmer. Sie waren für die Funktionsfähigkeit der Rechner und Peripheriegeräte verantwortlich und verwalteten den EDV-Zugriff der Arbeitnehmer. Außerdem führten sie das Bestellwesen für Hard- und Software durch. Die Kläger waren auf dem Betriebsgelände der Beklagten in einem Bürogebäude in einem Zimmer zusammen mit 2 bis 4 weiteren EDV-Betreuern von C. untergebracht. Vor dem Zimmer war ein Türschild „Methods Business Administr., FAB Projektzimmer, Fremdfirm“ angebracht. In den Nebenzimmern arbeiteten auch Arbeitnehmer der Beklagten. Das Inventar und die Computerarbeitsplätze der Arbeitskräfte von C. stellte die Beklagte zur Verfügung. Im Telefonverzeichnis der Beklagten sind die Kläger mit dem Hinweis „extern“ aufgeführt. Der zuständige Ansprechpartner von C. vor Ort war für die Kläger und die Beklagte Herr H. (Incidentmanager), der außerhalb des Büros der Kläger arbeitete. Die Ansprechpartner der Kläger bei der Beklagten (ITI/EH) war in den Jahren 2009 und 2010 Frau G., im Jahr 2011 Herr K.

Bei Arbeitsunfähigkeit meldeten sich die Kläger beim Incidentmanager von C. ab, der in der Regel erklärte, er leite dies weiter. Ansonsten meldeten sich die Kläger bei C. selbst ab und teilten dies telefonisch im Fachbereich Treasury mit. Hingegen informierten die Kläger E. nicht bei Arbeitsunfähigkeit.

Bei C. gab es für die Kläger und die anderen Mitarbeiter von Fremdfirmen eine Urlaubsdatenbank. C. genehmigte die Urlaube der Kläger. Die Beklagte war in das Urlaubsgenehmigungsverfahren nicht einbezogen.

In den Jahren 2003 bis 2006 arbeitete der Kläger zu 1 im „Global Treasury Projects“. Damals wurde der Kläger zu 1 im Rahmen eines Werkvertrages über IT-Leistungen zwischen der Beklagten und T. in einem Großraumbüro in S. eingesetzt. Damals gab es noch kein Ticketsystem. Für ca. 100 Arbeitnehmer der Beklagten hatte der Kläger Einzelplatzrechner, Peripheriegeräte und das dazugehörige Serversystem zu installieren. Projektleiter auf Seiten der Beklagten war Herr S. Dessen Mitarbeiterin Frau B. musste der Kläger Krankheitsfälle und Urlaubszeiten mitteilen.

In den Jahren 2003 bis 2006 arbeitete der Kläger zu 2 im Projekt „MIF“ Der Kläger wurde im Rahmen eines Werkvertrages über IT-Leistungen zwischen der Beklagten und T. in E. eingesetzt. Auch der Kläger zu 2 wurde außerhalb eines Ticketsystems eingesetzt. Der Kläger zu 2 war damit beauftragt, die komplette Hard- und Softwarebetreuung für alle ca. 200 Arbeitsplätze des Projektes zu übernehmen. Projektleiter war Herr L. Dessen Assistentin Frau G. musste der Kläger zu 2 über Erkrankungen und Urlaubsplanungen informieren.

Die Kläger vertreten in ihrer beim Arbeitsgericht am 2. Dezember 2011 eingereichten Klage die Auffassung, zwischen ihnen und der Beklagten bestehe jeweils ein Arbeitsverhältnis. Sie seien als Arbeitnehmer der Beklagten anzusehen. Die Art der Eingliederung in den Betrieb der Beklagten und die weisungsgebundene Tätigkeit sprächen dafür. Die Kläger hätten weder ihre Arbeitszeit noch ihre Tätigkeit im Wesentlichen frei bestimmen können.

Beide Kläger hätten regelmäßig zu festen Arbeitszeiten an festen Arbeitstagen (Montag bis Freitag von 08.00 Uhr bis 17.00 Uhr) anwesend sein und tätig werden müssen. Ihnen habe die Zeitsouveränität gefehlt. Der von der Beklagten eingerichtete Arbeitsort sei den Klägern im Betrieb der Beklagten mit der Erbringung von Aufgaben für die Abteilung Treasury vorgegeben. Die Kläger hätten die von der Beklagten vorgegebene Hard- und Software verwenden müssen und keine Wahl beim Betriebssystem oder den Anwenderprogrammen gehabt. Die Kläger seien in das Weisungssystem der Beklagten eingegliedert gewesen und hätten keine Freiheiten bezüglich Art, Ort und Zeit der Arbeitsleistung gehabt. Sie hätten ihre Arbeitsleistung in der Arbeitsorganisation der Beklagten erbracht.

Wie verschiedene Mails belegten, seien die Kläger in den Geschäftsbereich ITI/EH der Beklagten eingebunden gewesen. Ihre Weisungen hätten die Kläger insbesondere im Jahr 2011 durch Herrn M. K. und in den Jahren 2009 und 2010 durch Frau S. G. erhalten. Diese Weisungen hätten in keinem Zusammenhang mit dem Ticketsystem gestanden, sondern seien klare Vorgaben der Beklagten an die Kläger gewesen, bestimmte Arbeiten zu leisten und für bestimmte Arbeiten zur Verfügung zu stehen.

Die Beklagte habe den Klägern nicht nur zu erledigende Aufträge gegeben, sondern habe ihnen Arbeit zugewiesen. Die Kläger hätten nicht frei entscheiden können, wer welchen Auftrag bearbeite. Frau G. habe den Klägern regelmäßig Aufgaben zugewiesen, für die keine Zeitdisposition bestanden habe.

Wichtiges Beispiel für eine Einflussnahme der Beklagten außerhalb des Auftragsystems sei ferner die Arbeitszeitverkürzung von Mai 2009 bis Juni 2010. Während der Laufzeit der Gesamtbetriebsvereinbarung „Vereinbarung zur Senkung der Arbeitskosten zur Beschäftigungssicherung“ bei der Beklagten, die eine Absenkung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit um 8,75% vorsah, arbeiteten beide Kläger nur 35 Stunden pro Woche. Die Beklagte und der Servicemanager H. der Firma C. hätten die Kläger analog zu der Arbeitszeitverkürzung bei der Beklagten angewiesen, während der Dauer der Gesamtbetriebsvereinbarung nur 35 Stunden pro Woche zu arbeiten. Die Beklagte habe auf das Arbeitszeitvolumen der Kläger Einfluss genommen und Herr H. von C. habe dies umgesetzt.

Frau G. habe den Kläger zu 2 ferner mit Mail vom 12. Januar 2009 angewiesen, Herrn H., der neu in das Team der IT-Fachkräfte (C.) gekommen sei, in seine Aufgaben einzuweisen. Dies habe der Kläger auch gemacht, was eigentlich Aufgabe der Firma C. gewesen sei.

Beide Kläger seien mehrfach von der Beklagten beauftragt worden, Praktikanten der Beklagten zu betreuen. Beide Kläger hätten ca. drei Mal Praktikanten im Rahmen eines Rundgangs erklärt, was in den Räumen der Beklagten passiere, ihnen die Abteilungen gezeigt, das Geschäft der Beklagten erläutert und sie einzelnen Mitarbeitern vorgestellt sowie dafür gesorgt, dass sich Mitarbeiter der Beklagten zusätzlich um sie kümmerten.

Die Festnetztelefone der Kläger seien regelmäßig so eingerichtet worden, dass eine automatische Rufweiterschaltung auf eines der Mobiltelefone der Kläger erfolgt sei und damit eine 24-Stunden-Erreichbarkeit gewährleistet gewesen sei. Die Kläger seien von Frau G. und Herrn H. von C. angewiesen worden, dafür zu sorgen, dass sie jederzeit für die Mitarbeiter der Beklagten erreichbar seien.

Wie ebenfalls verschiedene Mails zeigten, hätten die Kläger regelmäßig auch Direktaufträge durch Mitarbeiter der Beklagten erhalten, insbesondere der Abteilung Treasury. Bei Problemen mit Computern, Mobiltelefonen oder IT-Systemen hätten sich die Mitarbeiter der Beklagten direkt an einen der Kläger gewendet. Die Kläger seien häufig von Mitarbeitern angerufen bzw. auf dem Gang angesprochen und gefragt worden, ob sie bei bestimmten Problemen helfen könnten; teilweise hätten sie die Tickets im Nachhinein selbst ausgestellt.

Zumindest über die rechtliche Fiktion gem. §§ 10 Abs. 1, 9 Nr. 1 AÜG sei ein Arbeitsverhältnis zwischen den Klägern und der Beklagten zustande gekommen. Die Beklagte spreche im Verhältnis zu den Klägern von Arbeitnehmern der Firma C.. Die Beklagte entleihe die Kläger von C., ohne dass eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG vorliege.

Die Beklagte sei darlegungsbelastet für die Ausnahmeregelung, dass die Beschäftigung der Kläger nicht im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erfolgt sei und dafür, dass dieses beendet worden sei.

Der Kläger zu 1 hat erstinstanzlich beantragt:

Es wird festgestellt, dass zwischen dem Kläger zu 1 und der Beklagten zu 1 ein Arbeitsverhältnis besteht.

Für den Fall, dass der Klage gemäß Antrag Ziffer 1) stattgegeben wird:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger zu 1 und der Beklagten zu 1 durch die fristlose, vorsorglich ordentliche Kündigung im Schreiben vom 28. Dezember 2011 nicht beendet worden ist.

Hilfsweise für den Fall, dass die Klage gegen die Beklagte zu 1 abgewiesen wird:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger zu 1 und der Beklagten zu 2 durch die fristlose, vorsorglich ordentliche Kündigung im Schreiben vom 28. Dezember 2011 der Beklagten zu 2 nicht beendet worden ist.

Der Kläger zu 2 hat erstinstanzlich beantragt:

Es wird festgestellt, dass zwischen dem Kläger zu 2 und der Beklagten zu 1 ein Arbeitsverhältnis besteht.

Für den Fall, dass der Klage gemäß Antrag Ziffer 1) stattgegeben wird:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger zu 2 und der Beklagten zu 1 durch die fristlose, vorsorglich ordentliche Kündigung im Schreiben vom 28. Dezember 2011 nicht beendet worden ist.

Hilfsweise für den Fall, dass die Klage gegen die Beklagte zu 1 abgewiesen wird:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger zu 2 und der Beklagten zu 2 durch die fristlose, vorsorglich ordentliche Kündigung im Schreiben vom 28. Dezember 2011 der Beklagten zu 2 nicht beendet worden ist.

Die Beklagten zu 1 und 2 haben beantragt, die Klagen abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, dass allein C., mit der ein wirksamer Werkvertrag über die Sicherstellung der IT-Struktur durch Rahmen- und Einzelvertrag geschlossen worden sei, Vertragspartner gewesen sei. Im Rahmen der Durchführung dieses Vertrags ergäben sich keine Elemente, die auf eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung schließen ließen. Anhand einzelner Vorgänge könnten die Kläger keine betriebliche Integration im Sinne einer Eingliederung von Leiharbeitnehmern darstellen. Das Ticketsystem habe garantiert, dass keine Rechtsbeziehung im Sinne unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung habe entstehen können.

Die Kläger seien nicht dem Geschäftsbereich ITI/EH der Beklagten zugeordnet gewesen und hätten nicht Weisungen und Arbeitsaufträge von einem Mitarbeiter dieser Abteilung erhalten. Der tatsächliche Einsatz der Kläger sei nicht durch die Abteilung ITI/EH der Beklagten gesteuert worden, sie seien dort nur eingesetzt gewesen.

Die Auftragserteilung sei nur zulässig und erfolge ausschließlich durch das Ticketsystem, bei welchem Tickets, die den Auftrag im Einzelnen beschreiben, elektronisch als Anforderungen an das von den Klägern genutzte Büro weitergeleitet würden. Ein Ticket, welches den Auftrag und die Auftragserteilung enthalte, könne jeder Beschäftigte von seinem Laptop über das System beantragen und erstellen oder werde von der EDV-Hotline-Stelle auf einen Anruf hin erstellt und versandt. Bei diesem Versand sei nicht bekannt, wer von den zuständigen Beschäftigten einer Fremdfirma den Auftrag bearbeite. Diese seien in der Frage der internen Zuständigkeit und Aufteilung der Arbeit vollständig frei.

Die Beklagte habe alle Beschäftigten des betroffenen Bereichs mehrfach und regelmäßig (z. B. Schulungsunterlagen von Frau G. vom 29. Juli 2009, die dem gesamten betroffenen Bereich bekannt gemacht worden seien) darauf hingewiesen, dass eine Auftragserteilung nur unter Verwendung des Ticketsystems durchgeführt werden dürfe und „direkte Gespräche“ zur Erstauftragserteilung mit den Klägern grundsätzlich nicht zulässig seien. Die Beklagte habe ihr System auch dadurch kontrolliert, dass jeweils freitags zwischen den Verantwortlichen von C. und den zuständigen Beschäftigten der Beklagten die Tätigkeiten der Kläger und der anderen Beschäftigten von Werkvertragspartnern erörtert worden seien und Einigkeit bestanden habe, dass für die Abrechnung ausschließlich über Tickets erteilte Aufträge maßgebend seien.

Direkte Kontakte mit bestimmten Mitarbeitern der Fremdfirma gebe es nur, wenn ein Auftrag zumindest begonnen worden sei. Nur in dem absoluten Ausnahmefall - wenn sofortiges Handeln erforderlich sei - entstehe ohne vorherigen Erstauftrag ein direkter Kontakt zwischen den Beschäftigten der Beklagten und den Fremdfirmenbeschäftigten. In solchen Fällen könne - formal fehlerhaft - aus Zeitgründen vorab kein Ticket ausgestellt worden sein.
Bei den von den Klägern durch Mails aufgezeigten Fällen handele es sich nahezu sämtlich um Vorfälle, bei denen eine Auftragserteilung unter Beachtung des Ticketsystems vorgenommen worden sei und um die „Nachbehandlung“ und Abwicklung eines begonnenen Themas, wenn beispielsweise im Rahmen eines ordnungsgemäß erteilten Auftrags durch eine unvollständige oder nicht korrekte Durchführung Folgeprobleme oder Fragen - auch im Rahmen der Kontrolle - aufgetreten seien. Im Zusammenhang mit bereits begonnenen Aufgabenerledigungen hätten die jeweiligen Bereiche auf erforderliche Veränderungs- oder Verbesserungsarbeiten hingewiesen; dies seien Maßnahmen der Fortschrittskontrolle, die im Rahmen des Werkvertragsrechts zulässig seien. Im Übrigen seien Fallkonstellationen gegeben, bei denen Sondertatbestände vorgelegen hätten.

Gemessen an der Gesamtzahl der Ticketaufträge (über 9.000 ab dem Jahr 2009) bewegten sich die sehr wenigen Direktbeauftragungen, die entgegen den ausdrücklichen Anweisungen der Beklagten erfolgt sein könnten - falls man in den vorgelegten knapp 20 Mails eine abweichende Gestaltung sehen wollte -, im Promillebereich. Im Übrigen hätten die Kläger nicht vorgetragen, dass die ihrer Ansicht nach vorliegenden Fehlentwicklungen außerhalb des betroffenen Bereichs bekannt geworden seien; es sei daher nicht ersichtlich, inwieweit eine Verantwortlichkeit der Beklagten gegeben sein solle.

Bei der im Rahmenvertrag zwischen der Beklagten zu 1 und C. definierten allgemeinen Servicezeit für den IT-Betrieb mit Montag bis Freitag von 08.00 Uhr bis 17.00 Uhr (Zeitfenster) handele es sich nicht um die individuelle, den Klägern zugewiesene Arbeitszeit, sondern um den zeitlichen Rahmen, innerhalb dessen die erforderlichen IT-Leistungen zu erbringen seien. Die Dauer der Tätigkeit der Kläger liege innerhalb des im Rahmenvertrag vereinbarten Zeitraums. Auch der Ort der Tätigkeit und die abzudeckenden Arbeitszeiten seien zwischen der Beklagten und C. vereinbart. C. erstelle die Dienstpläne, teile diese der Beklagten mit, ohne dass diese Einfluss darauf habe, und sage die Bereitstellung der erforderlichen Kapazitäten zu. Die Kläger verfügten über die erforderliche Zeitsouveränität innerhalb dieses Rahmens. Sie hätten innerhalb der zwischen der Beklagten und C. vereinbarten Servicezeiten die Möglichkeit, die Reihenfolge der Auftragsbearbeitung gemäß dem Ticketsystem selbst zu steuern und sich die Zeit entsprechend einzuteilen.

Die Beklagte könne nicht über die Arbeitsleistung der Kläger verfügen. Die Beklagte vergebe im Rahmen des mit C. geschlossenen Vertrags zu erledigende Aufträge an die Kläger („Pool“ externe IT-Fachkräfte), die dann ihren Einsatz selbst bestimmen könnten. Die Kläger seien frei darin, wer welchen Auftrag bearbeite und wann dies geschehe. Wenn ein Auftrag mindestens teilweise durchgeführt worden sei, könne sich - auch im Sinne der Arbeitsvereinfachung - ein zuständiger Mitarbeiter der Beklagten direkt an einen der beiden Kläger wenden. Dies sei keine Neugestaltung eines Auftrags, sondern es gehe um Fragen im Rahmen der Durchführung eines Auftrags.

Die Beklagte habe auf das Arbeitszeitvolumen der Kläger keinen Einfluss genommen und mit ihnen keine direkte Vereinbarung über eine Verkürzung von Arbeitszeiten getroffen. Nachdem die Beklagte C. mitgeteilt habe, dass wegen der Arbeitszeitverkürzung bei ihr während der Wirtschaftskrise vorübergehend der Umfang der Werkvertragsleistungen angepasst werden müsse, habe C. durch Anweisung von Herrn H. bei den Klägern die Einsatzzeiten reduziert und später wieder erhöht.

Die Kläger seien nicht von Frau G. beauftragt worden, Praktikanten während des einwöchigen Schülerpraktikums zu betreuen, sondern sie hätten den Praktikanten der Einfachheit halber nur die Räume gezeigt, in denen diese tätig werden sollten. Nur in einem Fall sei einer der Kläger gebeten worden, einem Praktikanten den Handelsraum, in dem ein umfassender Einblick in die Arbeit des IT-Bereichs möglich sei, zu zeigen. Die Kläger seien jedoch nicht gebeten worden, Praktikanten durch verschiedene Räume zu führen und Erklärungen abzugeben.

Eine Umstellung von Telefonaten vom Festnetzapparat auf private Handy-Geräte sei bei der Beklagten nicht zulässig. Die Kläger seien weder angewiesen noch gebeten worden, für eine jederzeitige Erreichbarkeit zu sorgen. Wenn dies erfolgt sei, sei dies von Seiten der Kläger freiwillig geschehen und hätte nicht erfolgen dürfen.

Eine Einweisung von Herrn H. sei aufgrund früherer Einsätze und vorhandener Grundkenntnisse nicht notwendig gewesen. Der Kläger zu 2 habe als einziger über Spezialkenntnisse verfügt, die er trotz mehrfacher Aufforderung durch C. nicht an Dritte weitergegeben und nicht dokumentiert habe. Durch die Information an Herrn H. habe erreicht werden sollen, dass jedenfalls eine zweite Person über die erforderlichen Spezialkenntnisse verfüge.

Die Beklagte bestreite den Vortrag der Kläger zu Projekten aus den Jahren 2003 bis 2006 und eine Eingliederung im Rahmen von Arbeitsverhältnissen ab dem Jahr 2001. Im Rahmen dieser Projekte sei es in erster Linie um Problemerörterungen und nicht um die Beseitigung von Störungen gegangen. Eine Auftragsvergabe oder arbeitsrechtlich relevante Anweisungen durch Vertreter der Beklagten seien nicht erfolgt. Das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten sei von den Klägern, die hierfür darlegungs- und beweisbelastet seien, im Übrigen auch für diesen Zeitraum nicht dargelegt worden.

Zur Erlaubnis auf Arbeitnehmerüberlassung gem. § 1 Abs. 1 AÜG von C. hat die Beklagte vorgetragen, dass es für sie ohne Bedeutung gewesen sei, ob C. eine solche Erlaubnis gehabt habe.

Die Beklagte zu 2 hat erstinstanzlich vorgetragen, dass zwischen ihr und den Klägern kein Arbeitsverhältnis zu Stande gekommen sei. Die Kläger seien im Rahmen einer entgeltlichen Geschäftsbesorgung, welche mittels Einzelbeauftragungen erfolgt sei, mit der Erbringung von Dienst- bzw. Werkleistungen beauftragt worden.

Mit Urteil vom 29. Oktober 2012 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Das angefochtene Urteil ist der Ansicht, dass zwischen den Klägern und der Beklagten kein Arbeitsverhältnis begründet worden sei. Die Personalbefugnisse bezüglich der Kläger hätten nicht bei der Beklagten gelegen. Die Kläger seien auch nicht so in den Betrieb der Beklagten eingegliedert gewesen, dass dies auf Arbeitsverhältnisse hindeute. So habe die Beklagte gegenüber den Klägern keine festen zeitlichen Vorgaben zur Arbeitszeit gemacht, insbesondere nicht eine Anwesenheit der Kläger von Montag bis Freitag von 08.00 Uhr bis 17.00 Uhr angeordnet. Auch auf das Arbeitszeitvolumen in der Zeit, in der bei der Beklagten die Arbeitszeit auf 35 Stunden pro Woche reduziert worden sei, habe die Beklagte nicht eingewirkt. Gegen die Personalhoheit der Beklagten spreche, dass sie kein Bestimmungsrecht gehabt habe, welche IT-Fachkraft welchen Auftrag übernehme. Vielmehr hätten die Arbeitskräfte von C. selbst die Reihenfolge der Auftragsbearbeitung im Rahmen des Ticketsystems bestimmen können. Die in den E-Mails der Abteilung ITI/EH (insbesondere von Frau G.) enthaltenen Weisungen seien als werkvertragliche Anweisungen zu verstehen. Zwar hätten die Kläger durchaus einzelne E-Mails vorgelegt, die auf eine direkte Beauftragung der Kläger durch Arbeitnehmer der Beklagten hindeuteten. Angesichts der ca. 20 vorgelegten E-Mails bei über 9.000 Ticketaufträgen in 3 Jahren bewegten sich diese Direktbeauftragungen jedoch im Promillebereich. Außerdem seien diese Direktbeauftragungen nicht der Beklagten anzulasten, die mehrfach darauf hingewiesen und auch bekannt gemacht habe, dass eine Auftragserteilung nur über das Ticketsystem erfolgen dürfe.

Die Klagen gegen die Beklagte zu 2 seien unzulässig. Hier liege eine unzulässige eventuelle subjektive Klagehäufung vor.

Gegen dieses den Klägern am 23. Januar 2013 zugestellte Urteil richtet sich die am 20. Februar 2013 eingelegte und am 25. April 2013 innerhalb der verlängerten Begründungsfrist ausgeführte Berufung der Kläger, die sich nur gegen die Beklagte zu 1 richtet. Die Kläger vertiefen das erstinstanzliche Vorbringen. Sie legen Zuordnungspläne der Beklagten vor, wonach die von C. eingesetzten Arbeitskräfte, so auch die Kläger, bestimmten Abteilungen der Beklagten zugeordnet gewesen seien. Von dort hätten die Kläger viele Direktbeauftragungen von Arbeitnehmern der Beklagten erhalten, die nicht über das Ticketsystem oder nachträglich über dieses erfasst worden seien. In diesem Zusammenhang legen die Kläger viele weitere E-Mails von Arbeitnehmern der Beklagten bezüglich von Beauftragungen außerhalb des Ticketsystems vor. Die Kläger sind der Ansicht, dass das Ticketsystem bei der Beklagten reine Theorie gewesen sei. Es sei völlig anders gehandhabt worden. Fast alle Aufträge seien auf Zuruf oder Telefonat erfolgt. Des Öfteren habe man erst nachträglich Tickets eröffnet, weil es eine Vorgabe von C. gegeben habe, ca. 6 Tickets am Tag zu erledigen.

Im Übrigen hätten beide Kläger in den Jahren 2003 bis 2006 in Projekten der Beklagten mitgearbeitet, in denen es überhaupt kein Ticketsystem gegeben habe. Dort seien die Kläger die ständigen Ansprechpartner der Arbeitnehmer der Beklagten in allen Hardware- und Softwarefragen gewesen. Arbeitsunfähigkeitszeiten und Urlaub hätten den Ansprechpartnern der Beklagten mitgeteilt werden müssen. Verantwortliche der Firma T. seien nicht vor Ort gewesen.

Die Kläger haben, nachdem sie im Berufungstermin die unechten Hilfsanträge gegen die Kündigung von E. vom 28. Dezember 2011 zurückgenommen haben, zuletzt sinngemäß beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und festzustellen, dass zwischen den Klägern und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft ebenfalls ihr erstinstanzliches Vorbringen. Zu den von den Klägern vorgelegten Zuordnungsplänen trägt die Beklagte vor, dass diese Zuordnungen intern von C. vorgenommen worden seien und diese Pläne deshalb nur eine Beschreibung der Ist-Situation darstellten. Die Beklagte bestreite, dass das von ihr vertraglich vorgegebene Ticketsystem nicht gelebt worden sei und Arbeitnehmer der Beklagten, jedenfalls in einer größeren Anzahl, am Ticketsystem vorbei Direktanweisungen den Klägern gegeben hätten. Auch die Nichteinhaltung von Formerfordernissen führe jedoch nicht dazu, dass die Beklagte den Klägern arbeitsvertragliche Weisungen erteilt habe.

Die Beklagte bestreite auch, dass die Kläger in den Projekten der Jahre 2003 bis 2006 von der Beklagten und nicht von T. Anweisungen erhalten hätten. Auch insoweit habe die Beklagte keine Personalhoheit gehabt. Bei einer vorzunehmenden Gesamtbetrachtung sei festzustellen, dass beide Kläger im Rahmen eines Werkvertrages bei der Beklagten tätig geworden seien.



Entscheidungsgründe:

Die gem. § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Kläger ist fristgerecht eingelegt und ausgeführt worden. Im Übrigen sind Bedenken an der Zulässigkeit der Berufung nicht veranlasst.

In der Sache hat die Berufung der Kläger Erfolg. Entgegen dem angefochtenen Urteil sind die auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten gerichteten Klageanträge begründet. Zwischen den Klägern und der Beklagten haben jedenfalls im Zeitpunkt der Klageeinreichung jeweils ein Arbeitsverhältnis bestanden. Diese Arbeitsverhältnisse sind kraft gesetzlicher Fiktion gem. §§ 10 Abs. 1 Satz 1, 9 Nr. 1 AÜG begründet worden. Die Kläger sind bei der Beklagten nicht aufgrund eines Werkvertrages, sondern aufgrund einer gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung tätig geworden.

Die Anträge sind zulässig. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein Arbeitnehmer mit der allgemeinen Feststellungsklage das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu einem Entleiher auf Grundlage der Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes geltend machen (BAG 18. Januar 2012 - 7 AZR 723/10 - AP Nr. 10 zu § 9 AÜG Rn. 14). Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist dafür gegeben, weil die Parteien über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses und damit über ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis streiten.

Die Klagen sind auch begründet. Gem. § 9 Nr. 1 AÜG sind Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam, wenn der Verleiher nicht die für eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG erforderliche behördliche Erlaubnis besitzt. Für diesen Fall der Unwirksamkeit eines Arbeitsvertrages zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer gilt nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer als zu Stande gekommen.

Dabei geht die erkennende Kammer von folgenden Rechtsgrundsätzen aus.

Eine Überlassung zur Arbeitsleistung i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers in dessen Interesse ausführen.

Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat. Dabei unterfällt nicht jeder in diesem Sinne drittbezogene Arbeitseinsatz dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz. Arbeitnehmerüberlassung ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet.
Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags. In diesen Fällen wird der Unternehmer (der Arbeitgeber des Arbeitnehmers) für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich.

Über die rechtliche Einordnung des Vertrags zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht. Die Vertragsschließenden können das Eingreifen zwingender Schutzvorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht dadurch vermeiden, dass sie einen vom Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrags ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp.

Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unterscheidet bei den erteilten Weisungen zwischen arbeitsrechtlichen/personenbezogenen Weisungen. Nach dieser Rechtsprechung wird die Grenze zur arbeitsvertraglichen Anweisung insbesondere dann überschritten, wenn der Dritte erst durch seine Anweisungen den Gegenstand der von den Erfüllungsgehilfen des Werkherstellers zu erbringenden Leistung bestimmt. Weisungen des Dritten, die die Art und Weise der Arbeitsleistung (Inhalt, Zeit, Ort, Tempo, Ausführung) betreffen, indizieren Arbeitnehmerüberlassung, werkbezogene Anweisungen (z. B.. bestimmte Fertigungsmethoden, Qualitätsanforderungen, Reihenfolge, Stückzahl) dagegen nicht. Die Abgrenzung dieser beiden Leistungsarten ist insbesondere dann schwierig, wenn mit einer fachlichmethodischen Vorgabe implizit auch eine zeitlichörtliche Vorgabe verbunden ist. Dann ist infolge des implizit mit ausgeübten formalen Weisungsrechts eine Zuordnung nach den für das formale arbeitsvertragliche Weisungsrecht maßgeblichen Kriterien vorzunehmen.

Neben dem Weisungsrecht ist auch die Verantwortungsstruktur im Hinblick auf die zu verrichtende Aufgabe, die bei einem Werkvertrag grundlegend anders ausgestaltet ist als bei Arbeitnehmerüberlassung, von Bedeutung. Schüren (Festschrift für Däubler, 1999 Seite 90 ff.) sieht in der tatsächlichen Inanspruchnahme von Gewährleistungsrechten ein deutliches Merkmal eines echten Werkvertrages, in der unterbliebenen Geltendmachung von Gewährleistungsrechten trotz aufgetretener Mängel ein deutliches Indiz für einen Schein-Werkvertrag.

Vom Werkvertrag (§ 631 BGB) ist der freie Dienstvertrag (§ 611 BGB) zu unterscheiden. Der Einsatz von Drittpersonal kann auch im Rahmen eines Dienstvertrages erfolgen. Vereinbaren Auftraggeber und externer Dienstleister das Tätigwerden im Rahmen eines freien Dienstvertrages, hängt die Frage, ob es sich bei der Aufgabenerfüllung durch Arbeitnehmer/freie Mitarbeiter des externen Dienstleisters um einen dienstvertraglichen Einsatz von Erfüllungsgehilfen oder um verkappte Arbeitnehmerüberlassung handelt, phänomenologisch allein davon ab, wer (offen oder verdeckt) die arbeitsvertragstypischen Weisungen erteilt. Das Gelingensrisiko, die wirtschaftliche Verantwortlichkeit für den Eintritt des angestrebten Erfolgs, liegt in beiden Fällen beim Auftraggeber, da auch der freie Dienstverpflichtete allein das „Bemühen“ schuldet, ebenso wie der Verleiher keine Gewähr für den Erfolg der überlassenen Arbeitnehmer trägt. Der Dienstvertrag mit Einsatz von Erfüllungsgehilfen weist deshalb eine große Nähe zur Arbeitnehmerüberlassung auf.

Zur Würdigung der praktischen Durchführung der zwischen der Beklagten und C. abgeschlossenen Verträge bedarf es einer Gesamtbetrachtung aller für die rechtliche Einordnung der Vertragsbeziehungen wesentlichen Umstände. Da es sich hier um langfristige Vertragsbeziehungen handelt, kann auch nur eine Betrachtung der über einen längeren Zeitraum hinweg geübten Vertragspraxis zuverlässigen Aufschluss darüber geben, ob die Vertragspartner in Wahrheit von anderen als in den schriftlichen Verträgen niedergelegten Rechten und Pflichten ausgegangen sind. Einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung sind daher zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden Geschäftsinhalts nur geeignet, wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt. Dabei muss diese abweichende Vertragspraxis den auf Seiten der Vertragspartner zum Vertragsabschluss berechtigten Personen bekannt gewesen und von ihnen zumindest geduldet worden sein; denn sonst kann eine solche, den schriftlichen Vereinbarungen widersprechende Vertragsdurchführung nicht als Ausdruck des wirklichen Geschäftswillens der Vertragspartner angesehen werden.

Die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, aus denen sich ergeben soll, dass es sich bei einem drittbezogenen Personaleinsatz um Arbeitnehmerüberlassung handelt, trägt diejenige Partei, die daraus für sich günstige Rechtsfolgen herleiten will. Das sind hier die Kläger. Da viele auf eine Arbeitnehmerüberlassung hindeutende Tatsachen (vertragliche Vereinbarungen zwischen Drittem und vermeintlichem Werkunternehmer, Weisungsstruktur: auf wen gehen Weisungen letztlich zurück?, faktische Geltendmachung von Gewährleistungsrechten) außerhalb des Wahrnehmungsbereichs des Arbeitnehmers liegen, droht ihm eine eklatante Darlegungs- und Beweisnot. Deshalb ist dem Arbeitnehmer nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungs- und Beweislast die Möglichkeit einzuräumen, sich zunächst auf die Darlegung und den Beweis solcher Umstände zu beschränken, die seiner Wahrnehmung zugänglich sind und die auf eine Zuordnung zum Arbeitnehmerüberlassungsrecht sprechen. Sache des beklagten Arbeitgebers ist es dann die für das Gegenteil sprechenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen, wonach die Abgrenzungskriterien Weisungsstruktur und Risikotragung auch in der gelebten Vertragsdurchführung werkvertragstypisch ausgestaltet sind.

Bei Anwendung der vorgenannten Rechtsgrundsätze steht für die erkennende Kammer fest, dass der drittbezogene Personaleinsatz der Kläger bei der Beklagten im Wege der Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des § 1 Abs. 1 AÜG erfolgt ist. Die dem Fremdpersonaleinsatz zugrunde liegenden vertraglichen Vereinbarungen (a) sind tatsächlich nicht so durchgeführt worden (b), so dass bei einer wertenden Gesamtbetrachtung (c) von einem Scheinwerkvertrag/-dienstvertrag auszugehen ist. Da die Arbeitnehmerüberlassung von C. gewerbsmäßig betrieben worden ist und sie über keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt hat, ist aufgrund der gesetzlichen Fiktion des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsvertrag zwischen der Beklagten und jeweils den Klägern zu Stande gekommen.

Zu den Vertragsgrundlagen:

Schon nach den Vertragsgrundlagen zwischen der Beklagten und C. steht fest, dass die Kläger bei der Beklagten nicht als freie Mitarbeiter, sondern als Arbeitnehmer eingesetzt worden sind. Es stellt sich dann nur die Frage, ob sie als Arbeitnehmer von C. im Rahmen eines Werk-/Dienstvertrages beschäftigt worden sind oder Arbeitnehmer der Beklagten geworden sind.

Zwar haben beide Kläger mit E. Rahmenverträge abgeschlossen, nach denen sie als freie Mitarbeiter tätig geworden sind. Bereits die Einzelbeauftragungen der Kläger durch E. sehen jedoch einen bestimmten Einsatzort bei der Beklagten in einem bestimmten Projekt mit max. 220 Personentagen im Jahr vor. Die Projektverträge zwischen E. und C. vereinbaren dann für beide Kläger den Einsatz in einem bestimmten Projekt bei der Beklagten und einen voraussichtlichen Arbeitsaufwand mit jeweils 220 Personentagen à mindestens 8 Arbeitsstunden. Auf dieser Vertragsgrundlage sind dann beide Kläger aufgrund des letzten Einzelvertrages zwischen C. und der Beklagten vom 1. Oktober 2010 für die bei der Beklagten geltenden Servicezeiten Montag bis Freitag von 08.00 Uhr bis 17.00 Uhr eingesetzt worden.

Die Rechtsprechung macht die Unterscheidung zwischen Arbeits- und freiem Dienstvertrag davon abhängig, ob derjenige, der die Dienste erbringt, von seinem Vertragspartner persönlich abhängig ist. Persönlich abhängig ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Die persönliche Abhängigkeit - und mit ihr die Arbeitnehmereigenschaft - ist anzunehmen, wenn statt der freien Tätigkeitsbestimmung die Einbindung in eine fremde Arbeitsorganisation vorliegt, die sich im Weisungsrecht des Arbeitgebers bezüglich Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit zeigt.

Gemessen daran steht für die erkennende Kammer fest, dass beide Kläger bei der Beklagten nicht als freie Mitarbeiter tätig geworden sind. Gleichgültig wer die Personalhoheit über die Kläger gehabt hat (s. u.): Für die Kläger hat jedenfalls innerhalb der Servicezeiten Anwesenheitspflicht in den Räumen der Beklagten für bestimmte Servicetätigkeiten bestanden; es steht außer Zweifel, dass die Kläger die Arbeitszeit und ihre Tätigkeit nicht frei bestimmen konnten.

Nach den Vertragsbezeichnungen und dem Willen der Vertragspartner C. und Beklagte sollten die Projekte im Rahmen eines Werkvertrages durchgeführt werden. Vertragsgegenstand dieses Vertrages ist die Erbringung von bestimmten IT-Dienstleistungen durch C. gewesen. Diese Dienstleistungen sollten dazu führen, dass die Funktionsfähigkeit der Computerarbeitsplätze der einzelnen Arbeitnehmer jederzeit gewährleistet gewesen ist. Kernstück dieses Vertrages ist das Ticketsystem CISM. Ausschließlich innerhalb dieses Ticketsystems sollte C. mit der Bearbeitung aller Arten von Incidents (Störungen) und Aufträgen betraut werden. Idealtypisch sollten deshalb alle IT-Aufträge der einzelnen Arbeitnehmer der Beklagten, für die C. zuständig gewesen ist, auf elektronischem Wege zu C. gelangen und dort den einzelnen Beschäftigten von C. zugeleitet werden, damit sie sich um die Bearbeitung dieser Aufträge kümmern konnten. Nach diesem vorgegebenen Ticketsystem ist die Bearbeitung des IT-Auftrags an die Eröffnung einer Ticketnummer gebunden gewesen. Nach erfolgreicher Erledigung des Auftrags sollte dann das Ticket wieder geschlossen werden. Die Direktbeauftragung von einzelnen Mitarbeitern der C. durch Arbeitnehmer der Beklagten ist idealtypisch ausgeschlossen gewesen.

Ohne dass es für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens von entscheidender Bedeutung ist, möchte die Berufungskammer gleichwohl betonen, dass es sich bei den als Werkvertrag bezeichneten Verträgen zwischen der Beklagten und C. eher um freie Dienstverträge handelt. Das entscheidende Abgrenzungskriterium zwischen Werkvertrag und Dienstvertrag liegt darin, dass beim Dienstvertrag das bloße Wirken, die Arbeitsleistung als solche, beim Werkvertrag dagegen die Herbeiführung eines vereinbarten Arbeitsergebnisses geschuldet wird. Bei Betrachtung der vorliegenden Verträge schuldet C. der Beklagten das ordnungsgemäße Funktionieren der EDV-Arbeitsplätze der einzelnen Arbeitnehmer der Beklagten. Die Pauschalvergütung bemisst sich anhand der betreuten Computerarbeitsplätze. Der Vertragsgegenstand „ordnungsgemäßes Funktionieren der Computerarbeitsplätze“ wird durch viele Einzelaufträge der Arbeitnehmer der Beklagten an C. ausgefüllt. Sie gehen von der Bestellung bestimmter Geräte durch C. über Störungsbeseitigungen bis hin zur unterschiedlichsten Aufträgen (z. B.. Installation eines Druckertreibers, Einrichtung von Passwörtern, Einrichtung von bestimmten Software-Produkten). So sind in den letzten 3 Jahren von beiden Klägern viele Tickets bearbeitet worden, nach dem Vortrag der Beklagten über 9.000 Tickets. Die Beklagte vertritt die Rechtsansicht, dass jeder dieser Einzelaufträge einen Werkvertrag darstelle und es sich deshalb auch bei der Summe um einen Werkvertrag handeln müsse. Allerdings soll auch beim Dienstvertrag der Dienstverpflichtete durch seine Arbeit einen bestimmten Erfolg herbeiführen. Im Gegensatz zum Werkvertrag fällt aber das Risiko, dass der Erfolg eintritt, nicht in seinen Gefahren- und Verantwortungsbereich. Nach der tatsächlichen Handhabung kann allerdings nicht davon ausgegangen werden, dass der Dienstverpflichtete (C.) einen über die Dienstleistung hinausgehenden Erfolg geschuldet hat. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte gegenüber C. immer die Vergütung vollständig bezahlt und keine Gewährleistungsrechte geltend gemacht hat. Wenn man, wie die Beklagte, den vorliegenden Dienstleistungsvertrag in so viele Werkverträge segmentiert, müsste man bei lebensnaher Betrachtung davon ausgehen, dass nicht alle Werkverträge ordnungsgemäß erfüllt worden sind und deshalb Gewährleistungsrechte hätten geltend gemacht werden können. Auch dass dies nicht geschehen ist, spricht gegen die Annahme eines Werkvertrages.

Es bleibt allerdings festzuhalten, dass nach den vorliegenden Verträgen zwischen der Beklagten und C., unabhängig ob man sie als Werkverträge oder freie Dienstverträge qualifiziert, alle Weisungsrechte gegenüber den Beschäftigten von C. bei C. geblieben sind und nicht von der Beklagten ausgeübt werden sollten. Von der Papierform her spricht bei dem vermeintlichen Werkvertrag nichts dafür, dass es sich um einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag handelt.

Das Gericht ist davon überzeugt (§ 286 Abs. 1 ZPO), dass die vorgenannten Vertragsverhältnisse tatsächlich so nicht gelebt worden sind. Selbst wenn man nur den zwischen den Parteien unstreitigen Lebenssachverhalt heranzieht, steht für die erkennende Kammer fest, dass die Kläger in den Betrieb der Beklagten eingegliedert gewesen sind und von Arbeitnehmern der Beklagter in größerem Umfang Weisungen erhalten haben. Es bleibt auch festzuhalten, dass die Beklagte zu keiner Zeit werkvertragliche Gewährleistungsrechte in Anspruch genommen hat.

Die Kläger sind seit Aufnahme der Tätigkeiten bei der Beklagten in ihren Betrieb eingegliedert gewesen, zuletzt in den Betrieb S.. Die für die Annahme einer tatsächlichen Eingliederung zu berücksichtigenden Kriterien sind sämtlich erfüllt.

Jedenfalls seit Beschäftigungsbeginn im Geschäftsbereich ITI/EH in den Jahren 2006 bzw. 2007 sind den Klägern ein bestimmter Ort, bestimmte Arbeitszeiten und ein bestimmter vertraglicher Inhalt vorgegeben gewesen. Die Kläger haben während dieser Zeit aus dem ihnen zugewiesenen Büro auf dem Betriebsgelände der Beklagten die Computerarbeitsplätze von Arbeitnehmern des Geschäftsbereiches Treasury betreut. Ihnen sind die gesamten Mittel für die Bearbeitung der Aufträge von der Beklagten gestellt worden (insbesondere die eigenen Computerarbeitsplätze und Kommunikationsmöglichkeiten).

Sie haben mit Arbeitnehmern der Beklagten zusammengearbeitet, indem sie auch arbeitsvertragliche Weisungen dieser Arbeitnehmer ausgeführt haben (s.u.). Sie haben innerhalb festgelegter Servicezeiten ihre Tätigkeit verrichtet; regelmäßige Abweichungen von diesen vorgegebenen Arbeitszeiten sind angesichts von fest zugewiesenen Geschäftsbereichen (s. u.) nicht möglich gewesen. Es hat grundsätzlich Anwesenheitspflicht bestanden. Die auszuführenden Arbeitsaufgaben sind von der Beklagten schon durch den technischen Rahmen (bei der Beklagten installierte Hardware und Software) vorgegeben gewesen.

Entgegen den vertraglichen Vereinbarungen haben die Kläger regelmäßig von Arbeitnehmern der Beklagten auch arbeitsvertragliche Weisungen erhalten.

Dass die Kläger regelmäßig arbeitsvertragliche Weisungen von Arbeitnehmern der Beklagten erhalten haben, beruht vor allem auf dem Inhalt der von den Klägern in beiden Instanzen vorgelegten vielen E-Mails in den letzten 3 Jahren ihrer Tätigkeit für die Beklagte. Der Inhalt dieser E-Mails ist Parteivortrag der Kläger, der von der Beklagten nicht bestritten, sondern nur anders bewertet worden ist. Die von den Klägern vorgelegten mehr als 70 E-Mails, in denen behauptete Weisungen enthalten sind, haben ganz unterschiedliche Inhalte. Nachfolgend sollen typische und repräsentative Weisungen dargestellt werden.

Beide Kläger haben insbesondere von der Ansprechpartnerin der Beklagten (ITI/EH), Frau G., sehr viele direkt an die Kläger gerichtete E-Mails erhalten. In fast allen E-Mails ist keine Ticketnummer aufgeführt. Zwar sind die in diesen E-Mails enthaltenen Weisungen von Frau G. als werkbezogene Weisungen zu qualifizieren. Alle diese vorstehend benannten Weisungen sind jedoch nicht an C. gerichtet, mit der Aufforderung die jeweilige Weisung an einen Beschäftigten weiterzuleiten, sondern direkt an einen der Kläger. In mehreren E-Mails sind auch Zeitvorgaben enthalten. Diese Direktbeauftragungen der Kläger widersprechen zum einen dem vertraglich festgelegten Ticketsystem, zum anderen aber auch der Tatsache, dass die Beklagte nicht mit den Klägern (als Solounternehmern) Werkverträge geschlossen gehabt hat, sondern mit C.. Richtigerweise hätte deshalb C. an sie gerichtete Aufträge an ihre Erfüllungsgehilfen im Rahmen ihrer Organisationsfreiheit weiterleiten müssen.

Frau G. hat im beschriebenen Zeitraum jedoch nicht nur als werkvertraglich zu wertende Weisungen an die Kläger gerichtet, sondern auch in E-Mails direkte Weisungen arbeitsvertraglicher Natur erteilt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob diese arbeitsvertraglichen Weisungen eine Ticketnummer gehabt haben, was bei den meisten E-Mails jedoch nicht der Fall war.

- So soll ein Kläger prüfen, ob bei der Beklagten (Treasury) ein Raum frei ist (K 28).

- In der E-Mail K 30 wird ein Kläger gebeten, einen Mitarbeiter von C. in neue Aufgaben einzuweisen. Entgegen der Rechtsansicht der Beklagten spielt es keine Rolle, ob diese Aufforderung im Auftrag von C. erfolgt ist.

- In der E-Mail K 31 wird ein Kläger aufgefordert, sich bei einem Test „Failover-Test Treasury Fileserver“ an einem bestimmten Tag von 17.00 Uhr bis 19.00 Uhr bereitzuhalten, falls die vielen Anwender der Beklagten seine Hilfe brauchen. Dabei spielt es keine Rolle, dass dieser Test von T. vorgegeben worden ist.

- In der E-Mail K 33 wird ein Kläger gebeten, zu einer Besprechung zu einer bestimmten Uhrzeit zu kommen. Auch wenn die Beklagte vorträgt, dass es sich dabei nur um eine Anfrage gehandelt hat, hat der Kläger diese E-Mail als Weisung verstehen müssen.


- In der E-Mail K 51 werden alle Beschäftigten von C., also auch die Kläger, um eine Unterstützung außerhalb der Servicezeit an einem bestimmten Tag von 18.00 Uhr bis 20.00 Uhr gebeten. Die Beschäftigten von C. sollten sich untereinander absprechen. Dabei könne der Zeitausgleich über Freizeit erfolgen. Dabei kommt es nicht auf den Vortrag der Beklagten an, dass die Frage des Zeitausgleichs zwischen der Beklagten und C. abgesprochen gewesen sei.

Die Kläger haben auch von vielen Arbeitnehmern der Beklagten aus verschiedenen Abteilungen, insbesondere Treasury, aber auch aus sich im Ausland befindlichen Abteilungen ganz unterschiedliche Anfragen und Anliegen erhalten, die als werkvertragliche Weisungen zu werten sind. Auch diese Weisungen sind direkt an einen der Kläger gerichtet, ganz überwiegend außerhalb des Ticketsystems (K 6, K 23 bis 27, K 29, K 33 bis 46, K 58 bis 76, K 78 bis 79, K 81 bis 86). In vielen dieser E-Mails sind Zeitvorgaben enthalten („schnellstmöglich“, „dringend“, „um… Uhr“). Zum Teil sind diese E-Mails von Frau G. an einen der Kläger weitergeleitet worden. Jedenfalls in einem Fall hat ein Kläger Frau G. eine solche Direktanfrage weitergeleitet, die dann von ihr beantwortet worden ist. Daraus ergibt sich, dass Frau G. von solchen Direktanfragen von Arbeitnehmern der Beklagten außerhalb des Ticketsystems Kenntnis gehabt hat.

Es gibt E-Mails von Arbeitnehmern der Beklagten, die arbeitsvertraglich Weisungen beinhalten.

In der E-Mail K 20 werden den Klägern von der Beklagten ihre Anwesenheitszeiten während der Betriebsruhe vom 27. Dezember 2011 bis zum 5. Januar 2012 mitgeteilt.

In der E-Mail K 77 geht es um die Betreuung einer Videokonferenz durch einen der Kläger. Dieser Kläger wird als Ansprechpartner für die Technik benannt. In der E-Mail ist die (private) Mobilnummer des Klägers benannt. Er soll an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Uhrzeit anwesend sein.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Kläger über einen längeren Zeitraum von vielen Arbeitnehmern der Beklagten ganz überwiegend außerhalb des Ticketsystems direkte Anfragen und Direktbeauftragungen erhalten haben, überwiegend werkbezogener (zum Teil mit zeitlichörtlichen Vorgaben), aber auch arbeitsrechtlicher Natur.

Die Kläger haben behauptet, dass sie die „Liste derartiger E-Mails nahezu unendlich fortschreiben könnten“. In diesem Zusammenhang haben sie auch vorgetragen, dass sie nicht nur per E-Mail, sondern regelmäßig und in großem Umfang auch telefonisch und persönlich direkt von Arbeitnehmern der Beklagten beauftragt worden seien. Diese Beauftragungen seien außerhalb des Ticketsystems erfolgt. Wenn es Ticketnummern gegeben habe, seien diese überwiegend nachträglich erstellt worden. C. habe gewollt, dass sie täglich mindestens 6 Tickets erledigten. Dieser Vortrag ist von der Beklagten bestritten worden. Im Rahmen ihrer Darlegungslast hätten die Kläger deshalb ihre Behauptungen substanziiert, vor allem nach (ungefähren) Zeitpunkten, darlegen und unter Beweisantritt stellen müssen. Dies haben sie nicht getan.

Dadurch, dass die Beklagte zumindest damit einverstanden gewesen ist, dass die Kläger für bestimmende Bereiche innerhalb der Abteilung Treasury der Beklagten (die dann einzigen) Ansprechpartner gewesen sind, hat sie selbst das vertraglich vereinbarte Ticketsystem außer Kraft gesetzt.

Für den Zeitraum ab 2007 sind den Klägern unterschiedliche Abteilungen der Beklagten zur Betreuung zugeordnet worden (vgl. K 56 und 57). Zwar ist zwischen den Parteien streitig, ob diese Zuordnungslisten von C. oder der Beklagten erstellt worden sind. Es steht jedoch außer Streit, dass die Beklagte diese Zuordnungslisten akzeptiert und von der Verbreitung bei der Beklagten Kenntnis gehabt hat. Die Arbeitnehmer der Beklagten haben danach gewusst, wer der jeweilige Ansprechpartner von C. ist. So ist der Kläger zu 2 der zuständige Ansprechpartner für den so genannten Handelsraum der Beklagten gewesen. In diesem Handelsraum werden weltweit bedeutende Finanztransaktionen der Beklagten innerhalb kürzester Frist abgewickelt. Die Zuordnung der Kläger zu bestimmten Bereichen hat deshalb dazu geführt, dass ausschließlich sie für das reibungslose Funktionieren der Computerarbeitsplätze verantwortlich gewesen sind. Bei jeder Störung ist auf den jeweiligen Kläger zugegriffen worden. Die Kläger haben in der Berufungsverhandlung anschaulich geschildert, dass sie mit ihren Mobiltelefonen dafür gesorgt haben, auch in der Mittagspause in der Kantine der Beklagten erreichbar zu sein. In diesem Zusammenhang kann es dahingestellt bleiben, ob die Kläger mit ihren Mobiltelefonen „rund um die Uhr“ (so ihr bestrittener Vortrag) für die Beklagte erreichbar gewesen sind.

Die erkennende Kammer ist der Ansicht, dass es sich bei den vielen Direktbeauftragungen der Kläger durch Arbeitnehmer der Beklagten außerhalb des vertraglichen Ticketsystems nicht um untypische Einzelfälle, sondern um die Spitze eines Eisbergs gehandelt hat. Zwar geht das Gericht davon aus, dass beide Kläger in den letzten 3 Jahren mehrere tausend Tickets bearbeitet haben. Die Beklagte beziffert die Anzahl für beide Kläger in den letzten 3 Jahren auf ca. 9.200 Tickets. Die Kläger bestreiten zwar die Höhe, nicht jedoch eine sehr große Anzahl von Tickets. Die Beklagte hat deshalb recht, wenn sie die vorgelegten E-Mails, die außerhalb des Ticketsystems erfolgt sind, im Promillebereich ansiedelt.

Bei den vorgelegten E-Mails handelte es sich aber - entgegen der Rechtsansicht der Beklagten - deshalb um keine untypischen Einzelfälle eines ansonsten gelebten Ticketsystems, weil dieses vertraglich vereinbarte Ticketsystem nicht konsequent umgesetzt worden ist. So ist die Beklagte selbst der Rechtsauffassung, dass in Notfällen und bei Nachfragen direkt auf die Kläger zugegangen werden durfte. Dies sieht 5.2 des Anhangs 04 zum Einzelvertrag zwischen der Beklagten und C. jedoch nicht vor. Auch in diesen Fällen hätte es kein direktes Zugehen auf einen der Kläger geben dürfen. Nach dem Vertrag hätte auch in Notfällen ein Ticket eröffnet und in Nachbearbeitungsfällen das geöffnete Ticket verwendet werden müssen. Auch die Akzeptanz von Zuständigkeitsgebieten der einzelnen Kläger durch die Beklagte unterläuft das Ticketsystem. Es liegt dann nahe, dass einzelnen Arbeitnehmer in Kenntnis der Zuständigkeit der Kläger auf diese direkt zugehen werden und nicht - wie vertraglich vorgesehen - ein Ticket eröffnen. Schließlich spricht schon die Eingliederung der Kläger in den Betrieb der Beklagten für eine große Fehleranfälligkeit des Ticketsystems. Durch die jahrelange Tätigkeit der Kläger im Betrieb der Beklagten, die räumliche Nähe zu den betreuten Arbeitnehmern und die gemeinsamen Feste hat man sich gut gekannt. Darauf deuten auch das „Du“ und die lockere Sprache in den vielen E-Mails hin. Es ist deshalb mehr als lebensnah anzunehmen, dass viele Arbeitnehmer der Beklagten - gerade in eiligen Fällen (und diese sind bei EDV-Störungen besonders häufig) - unter Umgehung des Ticketsystems „auf kurzem Dienstweg“ direkt auf die Kläger zugegangen sind, sei es per E-Mail oder auf sonstigen Wegen.

Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass die Beklagte ihre Arbeitnehmer (jedenfalls im Bereich Treasury) deutlich und nachhaltig darauf hingewiesen hat, dass das Ticketsystem strikt einzuhalten ist, Direktbeauftragungen der Beschäftigten von C. untersagt und bei Verstößen gegen das Ticketsystem Sanktionen zu befürchten sind. Zwar hat die Beklagte behauptet, dass alle Arbeitnehmer des betroffenen Bereiches mehrfach und regelmäßig darauf hingewiesen worden seien, wonach eine Auftragserteilung nur unter Verwendung des Ticketsystems durchgeführt werden dürfe und hat insoweit auf Schulungsunterlagen von Frau G. vom 29. Juli 2009 hingewiesen. Als Beweis hat die Beklagte ein zusammenhangloses Blatt aus einer angeblichen Schulungsunterlage vorgelegt (Anl. 1). Auf dieser Seite steht, dass eine Beauftragung außerhalb des Ticketsystems und Gespräche mit den Beschäftigten von C. nicht zulässig sind. Die Beklagte hat im Rahmen ihrer Darlegungslast jedoch nicht substanziiert vorgetragen und unter Beweisantritt gestellt, wer, wen und wann über dieses Ticketsystem instruiert hat, dass irgendwelche Verpflichtungsermächtigungen unterschrieben worden sind, dass Konsequenzen bei Verstößen angedroht worden sind und es überhaupt Sanktionen gegeben hat.

Die Personalverantwortlichen der Beklagten haben auch Kenntnis von den vielen Direktbeauftragungen der Kläger gehabt und diese zumindest geduldet. Die Ansprechpartnerin der Beklagten für C., Frau G., ist in vielen Fällen (so.) selbst auf die Kläger zugegangen und hat ihnen auch arbeitsvertragliche Weisungen erteilt. Die Personalverantwortlichen haben auch von der Einteilung der Kläger für bestimmte Zuständigkeitsbereiche bei der Beklagten Kenntnis gehabt.

Auch die Reduzierung der Arbeitszeit der Kläger während der Wirtschaftskrise von Mai 2009 bis Juni 2010 von 40 auf 35 Wochenstunden beruht auf einer arbeitsvertraglichen Weisung der Beklagten. Zwar ist es C. gewesen, die den Klägern zu Beginn dieses Zeitraums die Reduzierung der Arbeitszeit und am Ende des Zeitraums die ursprüngliche Arbeitszeit mitgeteilt und vorgegeben hat. Allerdings hat C. zu den Klägern in keiner Vertragsbeziehung gestanden. Die Kläger hatten nur mit E. einen freien Mitarbeitervertrag abgeschlossen. Nur E. hätte deshalb mit den Klägern Abweichungen vom vereinbarten Arbeitsvolumen vereinbaren können.

Die Reduzierung der Arbeitszeiten im oben genannten Zeitraum ist deshalb auf eine Weisung der Beklagten zurückzuführen. Nach den unbestrittenen Angaben der Beklagten im Berufungstermin hatte diese mit C. im oben genannten Zeitraum entsprechend der Arbeitszeitverkürzung bei ihren Arbeitnehmern eine Reduzierung der Vergütung vereinbart. Diese Vergütungsreduzierung ist nach der Vertragslage zwischen der Beklagten und C. nicht zwingend gewesen. Sowohl die betreuten Computerarbeitsplätze als auch die allgemeinen Servicezeiten sind ja nicht verändert worden.

Arbeitsvertragliche Weisungen der Beklagten an die Kläger sind auch darin zu sehen, dass die Kläger mehrmals im Rahmen eines einwöchigen Schülerpraktikums Praktikanten ihre Räume gezeigt haben. Es ist unstreitig, dass ein Kläger auf Weisung der Beklagten auch den Handelsraum der Beklagten gezeigt hat. Nur die weiteren Führungen zwischen den Parteien sind streitig.

Vorliegend kann es dahingestellt bleiben, ob die Beklagte beiden Klägern schon in den Jahren 2003 bis 2006 in den oben beschriebenen Projekten arbeitsvertragliche Weisungen erteilt hat und sie schon zu dieser Zeit Arbeitnehmer der Beklagten geworden sind. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass es beim damaligen Vertragspartner der Beklagten (T.) kein Ticketsystem gegeben hat und die Beauftragungen der Kläger deshalb außerhalb eines solchen Systems erfolgt sind. Zwischen den Parteien steht auch außer Streit, dass beide Kläger in diesem Projekten ihre krankheitsbedingten Fehlzeiten und Urlaubsplanungen gegenüber den Ansprechpartnern der Beklagten mitgeteilt haben. Allerdings haben die Kläger auf das Bestreiten der Beklagten substanziiert keine arbeitsvertraglichen Weisungen der Beklagten unter Beweisantritt dargetan. Sie haben auch nicht behauptet, dass T. im damaligen Zeitraum keine Erlaubnis gem. § 1 AÜG gehabt hat.

Die Beklagte hat zu keiner Zeit werkvertragliche Gewährleistungsrechte in Anspruch genommen.

Wenn man - wie oben ausgeführt - den zwischen der Beklagten und C. geschlossenen Vertrag als freien Dienstvertrag wertet, spielt es keine Rolle, dass die Beklagte während der gesamten Vertragsdauer nie werkvertragliche Gewährleistungsrechte (§§ 633 ff. BGB) gegenüber C. geltend gemacht hat. Wenn man jedoch - wie die Beklagte - von einem Werkvertrag ausgeht, ist die faktische Inanspruchnahme von Gewährleistungsrechten ein wichtiges Abgrenzungsmerkmal zwischen einem echten Werkvertrag und einem Schein-Werkvertrag. Bei der Arbeitnehmerüberlassung treffen den Verleiher nämlich keine Gewährleistungspflichten, wenn seine Erfüllungsgehilfen die Arbeit schlecht ausführen oder das Werk misslingt. Die unterbliebene Geltendmachung von Gewährleistungsrechten trotz aufgetretener Mängel ist deshalb ein deutliches Indiz für Arbeitnehmerüberlassung und einen Schein-Werkvertrag. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang vorgetragen, dass es in der gesamten Zeit keine Mängel gegeben habe und sie deshalb auch keine Gewährleistungsrechte gehabt habe. Es ist allerdings schwerlich anzunehmen, dass es bei über 9.000 Aufträgen (Tickets) in 3 Jahren, die die Beklagte rechtlich als Einzel-Werkverträge im Rahmen eines Gesamtwerkvertrages bewertet, keine Schlechtleistungen gegeben hat.

Bei einer wertenden Gesamtbetrachtung ist von einem Scheinwerkvertrag/-dienstvertrag auszugehen.

Zur Würdigung der praktischen Durchführung des zwischen der Beklagten und C. abgeschlossenen Vertrages bedarf es einer wertenden Gesamtbetrachtung aller für die rechtliche Einordnung der Vertragsbeziehungen wesentlichen Umstände.

Die Kläger sind jahrelang im Betrieb der Beklagten in bestimmten Räumlichkeiten, zu vorgegebenen Arbeitszeiten und für von der Beklagten festgelegte Servicetätigkeiten eingesetzt worden. Sie sind deshalb im Betrieb der Beklagten eingegliedert gewesen. Das zwischen der Beklagten und C. vereinbarte Ticketsystem ist in großem Umfang nicht gelebt worden. Ein Grund für die abweichende Handhabung des Vertrages liegt darin, dass die Kläger für bestimmte Bereiche der Beklagten allein zuständig gewesen sind. Anstatt innerhalb geöffneter Tickets von C. Arbeitsaufträge zugeteilt zu bekommen, haben Arbeitnehmer der Beklagten in vielen Fällen den Klägern direkte Weisungen erteilt, in den meisten Fällen ohne Ticketnummer. Diese Weisungen haben sich nicht nur auf die Ausführung der Dienstleistung als solche beschränkt, sondern sind in größerer Anzahl auch als arbeitsvertragliche Weisungen zu werten. Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung kommt es nicht darauf an, dass die Kläger ihre Arbeit allein nach Weisungen der Beklagten ausgeführt haben.

Allerdings soll an dieser Stelle betont werden, dass diese Wertung nur für die hier streitgegenständlichen IT-Dienstleistungen für die Abteilung Treasury gilt und nicht für den gesamten Betrieb der Beklagten in S.

Aufgrund der gesetzlichen Fiktion des § 10 Abs. 1 Satz 1 i. V. m.. § 9 Nr. 1 AÜG ist jeweils ein Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten und den Klägern zu Stande gekommen.

Wie oben ausgeführt, ist der zwischen der Beklagten und C. abgeschlossene Vertrag entgegen seiner Bezeichnung kein Werk- oder Dienstvertrag. Vielmehr sind der Beklagten unter dem Deckmantel eines Werkvertrages die Kläger als Arbeitnehmer überlassen worden (sog. Scheinwerk- oder Scheindienstvertrag).

Die Kläger sind der Beklagten von C. gewerbsmäßig überlassen worden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist gewerbsmäßig im Sinne des AÜG jede nicht nur gelegentliche, sondern auf eine gewisse Dauer angelegte und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbstständige Tätigkeit.

Es ist auch davon auszugehen, dass C. im Zeitpunkt der Klageerhebung keine Überlassungserlaubnis gem. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG gehabt hat. Die Kläger haben behauptet, dass für C. eine entsprechende Erlaubnis nicht vorliege. Diese Behauptung ist von der Beklagten nicht bestritten worden. In diesem Zusammenhang hat die Beklagte lediglich vorgetragen, dass es für sie ohne Bedeutung sei, ob C. im Besitz einer entsprechenden Erlaubnis gewesen sei. In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob die seit Jahren durchgeführte Arbeitnehmerüberlassung nicht mehr nur vorübergehend (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG), sondern auf Dauer angelegt und somit nicht mehr von der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis von C. gedeckt gewesen ist.

Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung für die 1. Instanz beruht auf § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m.. §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 100 Abs. 1 ZPO, wonach die Kosten im Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens verhältnismäßig zu teilen sind.

Die Kosten der Berufung hat die Beklagte gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu tragen, nachdem die Kläger die unechten Hilfsanträge vor Eintritt der Bedingung zurückgenommen haben.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Gesetze

Gesetze

14 Gesetze werden in diesem Text zitiert

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht


(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen


(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 72 Grundsatz


(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage


(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverh

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 64 Grundsatz


(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt. (2) Die Berufung kann nur eingelegt werden, a) wenn sie in dem Urtei

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung


(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag


(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 631 Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag


(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sac

Gesetz zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung


Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht


(1) Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen (Arbeitnehmerüberlassung) wollen, bedürfen der Erlaubnis. Arbeitnehmer werden zur Arbeit

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 10 Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit


(1) Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehene

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 9 Unwirksamkeit


(1) Unwirksam sind: 1. Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat; der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird nicht unwi

Urteile

1 Urteile zitieren order werden zitiert von diesem Artikel

1 Urteile werden in dem Artikel zitiert

Bundesarbeitsgericht Urteil, 18. Jan. 2012 - 7 AZR 723/10

bei uns veröffentlicht am 18.01.2012

Tenor Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 29. Oktober 2010 - 6 Sa 27/10 - wird zurückgewiesen.

Artikel zu passenden Rechtsgebieten

Artikel zu Arbeitnehmerüberlassung

Arbeitsrecht: Zur Haftung des Unternehmens eines Entleihers bei Arbeitsunfall des entliehenen Arbeitsnehmers

23.03.2015

Ein mehrfacher Versicherungsschutz wird durch § 133 Abs. 2 SGB VII verhindert, wonach sich die Zuständigkeit des Unfallversicherungsträgers nach der für das Unternehmen des Verleihers bestimmt.

Arbeitsrecht: Zur verdeckten Arbeitnehmerüberlassung auf Grund Scheinwerkvertrags

17.12.2015

Besitzt ein Arbeitgeber die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, führt auch eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung aufgrund eines Scheinwerkvertrages nicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses.

Arbeitsrecht: Zur Vorbeschäftigungszeit als Leiharbeitnehmer

05.11.2014

Zeiten, zu denen ein Leiharbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers eingegliedert war, sind in einem späteren Arbeitsverhältnis zwischen ihm und dem Entleiher regelmäßig nicht auf die Wartezeit anzurechnen.

Arbeitsrecht: Zur Vergütungsabsenkung durch Rückwirkungsklausel

08.08.2014

Die rückwirkende Änderung des Arbeitsvertrags ist unangemessen benachteiligend, wenn sie das Äquivalenzprinzip verletzt, indem sie bereits entstandene Ansprüche im Nachhinein beseitigen soll.

Referenzen

(1) Unwirksam sind:

1.
Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat; der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird nicht unwirksam, wenn der Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so beginnt die Frist mit Eintritt der Unwirksamkeit,
1a.
Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn entgegen § 1 Absatz 1 Satz 5 und 6 die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
1b.
Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
2.
Vereinbarungen, die für den Leiharbeitnehmer schlechtere als die ihm nach § 8 zustehenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen,
2a.
Vereinbarungen, die den Zugang des Leiharbeitnehmers zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten im Unternehmen des Entleihers entgegen § 13b beschränken,
3.
Vereinbarungen, die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht; dies schließt die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorangegangenem Verleih erfolgte Vermittlung nicht aus,
4.
Vereinbarungen, die dem Leiharbeitnehmer untersagen, mit dem Entleiher zu einem Zeitpunkt, in dem das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nicht mehr besteht, ein Arbeitsverhältnis einzugehen,
5.
Vereinbarungen, nach denen der Leiharbeitnehmer eine Vermittlungsvergütung an den Verleiher zu zahlen hat.

(2) Die Erklärung nach Absatz 1 Nummer 1, 1a oder 1b (Festhaltenserklärung) ist nur wirksam, wenn

1.
der Leiharbeitnehmer diese vor ihrer Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt,
2.
die Agentur für Arbeit die abzugebende Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat, und
3.
die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht.

(3) Eine vor Beginn einer Frist nach Absatz 1 Nummer 1 bis 1b abgegebene Festhaltenserklärung ist unwirksam. Wird die Überlassung nach der Festhaltenserklärung fortgeführt, gilt Absatz 1 Nummer 1 bis 1b. Eine erneute Festhaltenserklärung ist unwirksam. § 28e Absatz 2 Satz 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch gilt unbeschadet der Festhaltenserklärung.

(1) Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so gilt das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen. Das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt als befristet, wenn die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher nur befristet vorgesehen war und ein die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigender Grund vorliegt. Für das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt die zwischen dem Verleiher und dem Entleiher vorgesehene Arbeitszeit als vereinbart. Im übrigen bestimmen sich Inhalt und Dauer dieses Arbeitsverhältnisses nach den für den Betrieb des Entleihers geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen; sind solche nicht vorhanden, gelten diejenigen vergleichbarer Betriebe. Der Leiharbeitnehmer hat gegen den Entleiher mindestens Anspruch auf das mit dem Verleiher vereinbarte Arbeitsentgelt.

(2) Der Leiharbeitnehmer kann im Fall der Unwirksamkeit seines Vertrags mit dem Verleiher nach § 9 von diesem Ersatz des Schadens verlangen, den er dadurch erleidet, daß er auf die Gültigkeit des Vertrags vertraut. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Leiharbeitnehmer den Grund der Unwirksamkeit kannte.

(3) Zahlt der Verleiher das vereinbarte Arbeitsentgelt oder Teile des Arbeitsentgelts an den Leiharbeitnehmer, obwohl der Vertrag nach § 9 unwirksam ist, so hat er auch sonstige Teile des Arbeitsentgelts, die bei einem wirksamen Arbeitsvertrag für den Leiharbeitnehmer an einen anderen zu zahlen wären, an den anderen zu zahlen. Hinsichtlich dieser Zahlungspflicht gilt der Verleiher neben dem Entleiher als Arbeitgeber; beide haften insoweit als Gesamtschuldner.

(4) und (5) weggefallen

(1) Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen (Arbeitnehmerüberlassung) wollen, bedürfen der Erlaubnis. Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen. Die Überlassung und das Tätigwerdenlassen von Arbeitnehmern als Leiharbeitnehmer ist nur zulässig, soweit zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Überlassung von Arbeitnehmern ist vorübergehend bis zu einer Überlassungshöchstdauer nach Absatz 1b zulässig. Verleiher und Entleiher haben die Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen. Vor der Überlassung haben sie die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren.

(1a) Die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft ist keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn der Arbeitgeber Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist, für alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten und alle Mitglieder auf Grund des Arbeitsgemeinschaftsvertrages zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind. Für einen Arbeitgeber mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes ist die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft auch dann keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn für ihn deutsche Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges wie für die anderen Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft nicht gelten, er aber die übrigen Voraussetzungen des Satzes 1 erfüllt.

(1b) Der Verleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen. Der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen. In einem Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines Tarifvertrages nach Satz 3 können abweichende tarifvertragliche Regelungen im Betrieb eines nicht tarifgebundenen Entleihers durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung übernommen werden. In einer auf Grund eines Tarifvertrages von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche getroffenen Betriebs- oder Dienstvereinbarung kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Können auf Grund eines Tarifvertrages nach Satz 5 abweichende Regelungen in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung getroffen werden, kann auch in Betrieben eines nicht tarifgebundenen Entleihers bis zu einer Überlassungshöchstdauer von 24 Monaten davon Gebrauch gemacht werden, soweit nicht durch diesen Tarifvertrag eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer für Betriebs- oder Dienstvereinbarungen festgelegt ist. Unterfällt der Betrieb des nicht tarifgebundenen Entleihers bei Abschluss einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung nach Satz 4 oder Satz 6 den Geltungsbereichen mehrerer Tarifverträge, ist auf den für die Branche des Entleihers repräsentativen Tarifvertrag abzustellen. Die Kirchen und die öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften können von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauern in ihren Regelungen vorsehen.

(2) Werden Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlassen und übernimmt der Überlassende nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3), so wird vermutet, daß der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt.

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.
zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,
2.
zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,
2a.
zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,
2b.
zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes
a)
das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b)
die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,
2c.
zwischen Arbeitgebern, wenn diese juristische Personen des öffentlichen Rechts sind und Tarifverträge des öffentlichen Dienstes oder Regelungen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften anwenden, oder
3.
in das Ausland, wenn der Leiharbeitnehmer in ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird, an dem der Verleiher beteiligt ist.

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a)
wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b)
wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c)
in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d)
wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft
a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b)
über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder
3.
das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

(1) Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so gilt das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen. Das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt als befristet, wenn die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher nur befristet vorgesehen war und ein die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigender Grund vorliegt. Für das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt die zwischen dem Verleiher und dem Entleiher vorgesehene Arbeitszeit als vereinbart. Im übrigen bestimmen sich Inhalt und Dauer dieses Arbeitsverhältnisses nach den für den Betrieb des Entleihers geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen; sind solche nicht vorhanden, gelten diejenigen vergleichbarer Betriebe. Der Leiharbeitnehmer hat gegen den Entleiher mindestens Anspruch auf das mit dem Verleiher vereinbarte Arbeitsentgelt.

(2) Der Leiharbeitnehmer kann im Fall der Unwirksamkeit seines Vertrags mit dem Verleiher nach § 9 von diesem Ersatz des Schadens verlangen, den er dadurch erleidet, daß er auf die Gültigkeit des Vertrags vertraut. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Leiharbeitnehmer den Grund der Unwirksamkeit kannte.

(3) Zahlt der Verleiher das vereinbarte Arbeitsentgelt oder Teile des Arbeitsentgelts an den Leiharbeitnehmer, obwohl der Vertrag nach § 9 unwirksam ist, so hat er auch sonstige Teile des Arbeitsentgelts, die bei einem wirksamen Arbeitsvertrag für den Leiharbeitnehmer an einen anderen zu zahlen wären, an den anderen zu zahlen. Hinsichtlich dieser Zahlungspflicht gilt der Verleiher neben dem Entleiher als Arbeitgeber; beide haften insoweit als Gesamtschuldner.

(4) und (5) weggefallen

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 29. Oktober 2010 - 6 Sa 27/10 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten in erster Linie darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis wegen unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung nach § 10 Abs. 1 AÜG zustande gekommen ist. Außerdem begehrt der Kläger im Wege unechter Hilfsanträge Weiterbeschäftigung, die Erteilung von Auskünften sowie Zahlung von Differenzlohn für die Jahre 2006 bis 2009.

2

Der Kläger war auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 3. Juni 2003 seit dem 4. Juni 2003 bei der F GmbH angestellt. Am 3. Juni 2003 wurde er - noch auf der Grundlage des bis 14. Januar 2005 geltenden § 29c Abs. 1 Satz 3 LuftVG - mit der Ausführung von Fluggastkontrollen beliehen. In der Folgezeit war er am Flughafen H als Luftsicherheitsassistent in der Fluggastkontrolle beschäftigt.

3

Die Fluggastkontrolle als hoheitliche Aufgabe war ursprünglich im Luftverkehrsgesetz (LuftVG) geregelt. Seit dem 15. Januar 2005 ist sie Gegenstand des Luftsicherheitsgesetzes (LuftSiG). Als zuständige Luftsicherheitsbehörde führte die Bundespolizei Fluggast- und Gepäckkontrollen am Flughafen H mit eigenen Beamten und Arbeitnehmern durch. Daneben setzte sie - bis 14. Januar 2005 auf der Grundlage des § 29c Abs. 1 Satz 3 LuftVG, danach auf der Grundlage des § 5 Abs. 5 Satz 1 LuftSiG - beliehene Sicherheitskräfte ein, die von privaten Sicherheitsunternehmen angestellt waren.

4

Im Oktober 2005 schloss die Beklagte mit der F GmbH für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 31. März 2010 einen Vertrag über die Durchführung von Aufgaben der Luftsicherheit auf dem Flughafen H (Durchführungsvertrag). Der Vertrag sah ua. folgende Vereinbarungen vor:

        

„§ 1 Gegenstand des Vertrages

        

(1)     

Die Auftraggeberin überträgt der Auftragnehmerin Fluggastkontrolldienstleistungen nach § 5 des Luftsicherheitsgesetzes auf dem Flughafen H.

        

(2)     

Der Leistungsinhalt und Leistungsumfang ist in der Anlage zum Vertrag (Leistungsverzeichnis und dessen Anlagen 1 bis 5) festgelegt. Die Anlagen 1 bis 5 zum Leistungsverzeichnis gelten in der jeweils gültigen Fassung.

        

…       

        

§ 3 Abruf von Einsatzstunden

        

(1)     

Das Verfahren zum Abruf von Einsatzstunden ist dem Leistungsverzeichnis zu entnehmen.

        

(2)     

Die Auftragnehmerin ist verpflichtet, die so geforderte Anzahl von Einsatzstunden zu erbringen.

        

§ 4 Aufgaben der Auftragnehmerin

        

(1)     

Die Auftragnehmerin erbringt die Leistung nach § 1 Abs. 1 dieses Vertrages durch ihre Mitarbeiter/-innen.

        

(2)     

Die Auftragnehmerin ist verpflichtet, die sich aus dem Leistungsverzeichnis ergebenden Mindestregelungsinhalte in eine Dienstanweisung aufzunehmen. Diese Dienstanweisung ist mit dem zuständigen Bundespolizeiamt einen Monat vor Leistungsbeginn abzustimmen.

        

…       

        

§ 5 Vergütung

        

(1)     

Zur Abgeltung der Leistungen der Auftragnehmerin zahlt die Auftraggeberin der Auftragnehmerin eine Pauschalvergütung

                 

pro eingesetzte Fluggastkontrollkraft und geleisteter Stunde iHv. …

        

…       

        

§ 10 Aufsicht/Weisung

        

(1)     

Die seitens der Auftragnehmerin zur Vertragserfüllung eingesetzten Fluggastkontrollkräfte nehmen unter Aufsicht des jeweils auf Seiten der Bundespolizei zuständigen Bundespolizeipräsidiums und Bundespolizeiamtes die Aufgaben nach § 5 des Luftsicherheitsgesetzes wahr.

        

(2)     

Bedienstete der Bundespolizei sind berechtigt, der Auftragnehmerin zur Aufgabendurchführung jederzeit im Rahmen der ihnen als Luftfahrtbehörde nach § 5 des Luftsicherheitsgesetzes obliegenden Aufsicht fachliche Weisungen zu erteilen.

        

(3)     

Die Auftragnehmerin gewährleistet, dass während der gesamten Kontrollzeit ein Ansprechpartner mit Leitungsfunktion zur Verfügung steht. Das Weisungsrecht wird vorrangig gegenüber solchen Mitarbeitern der Auftragnehmerin ausgeübt, die Leitungsfunktionen wahrnehmen. Weisungen der Bundespolizei in operative Organisationseinheiten hinein erfolgen nur, wenn dies zur Abwehr einer unmittelbar bevorstehenden Gefahr erforderlich ist; solche Weisungen von Bediensteten der Bundespolizei haben Vorrang vor Weisungen des Führungspersonals der Auftragnehmerin.“

5

Für die Durchführung der Kontrollen stellte die Beklagte der F GmbH Torbögen, Gepäckbänder mit automatischer Röntgensichtung, Handsonden, Sprengstoffspürgeräte und sonstiges Material zur Verfügung. Die F GmbH stattete ihre Mitarbeiter mit eigenen Uniformen aus. Auf der Grundlage detaillierter Dienstanweisungen der Beklagten (Bundespolizei) erstellte die F GmbH für ihre Mitarbeiter ein „HAM Stationsprofil“. Diesem Handbuch für die Beschäftigten der F GmbH waren Dienstanweisungen der Beklagten beigefügt. Punkt 3.2 des HAM-Stationsprofils enthält allgemeine Anweisungen zum äußeren Erscheinungsbild, zur Bedienung der Geräte (Röntgengeräte, Metalldetektoren, Torsonden etc.), zum Verhalten am Arbeitsplatz, bei Schichtanfang und Schichtende (An- und Abmeldung bei F Schichtleiter) sowie bei Krankmeldungen und Verspätungen. Unter Punkt 3.5 sind die Fluggastkontrollen nach Maßgabe des § 5 LuftSiG und § 10 des Durchführungsvertrags näher erläutert.

6

Als Aufsichtspersonal setzte die Beklagte am Flughafen H Dienstgruppenleiter, Gruppenleiter sowie Kontrollstellenführer ein. Die Sicherheitskräfte der Beklagten beaufsichtigten die Durchführung der Fluggast- und Gepäckkontrollen durch die Mitarbeiter der F GmbH. Direkte Weisungen erteilten die Beamten der Bundespolizei an Mitarbeiter der F GmbH bei Fehlern im Kontrollablauf oder bei der Durchführung der Kontrolltätigkeit, bei Entscheidungen in Gefahrensituationen über die zu treffenden Maßnahmen oder bei Entscheidungen nach Aufforderung durch den Luftsicherheitsassistenten. Die F GmbH beschäftigte ihrerseits in jeder Schicht einen Bereichsleiter, einen Personaldisponenten und zwei Ausbilder als Führungspersonal. Sie entlohnte die bei ihr angestellten beliehenen Sicherheitskräfte, gewährte Urlaub und traf Entscheidungen über Abmahnungen und den Bestand des Arbeitsverhältnisses.

7

Seit dem 23. Dezember 2007 verfügte die F GmbH über eine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung. Der Auftrag zur Durchführung von Fluggastkontrollen an private Unternehmen wurde zum 1. April 2010 auf die Firma D GmbH & Co. KG übertragen.

8

Der Kläger hat mit der am 10. September 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage geltend gemacht, zwischen ihm und der Beklagten sei nach § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis begründet worden. Er sei von der F GmbH im Wege unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben an die Beklagte überlassen worden. Wegen des Rechtsstaats- und Demokratieprinzips sowie des Funktionsvorbehalts für Beamte habe die Beklagte das Weisungsrecht gegenüber beliehenen Sicherheitskräften selbst maßgeblich ausüben müssen. Bei der Fluggastabfertigung handle es sich um eine hoheitliche Aufgabe. Daher begegne § 5 Abs. 5 LuftSiG verfassungsrechtlichen Bedenken. Der zwischen der Beklagten und der F GmbH geschlossene Durchführungsvertrag sei ein Arbeitnehmerüberlassungs- und kein freier Dienstvertrag. Die bei der Fluggastkontrolle eingesetzten Sicherheitskräfte seien maßgeblich auf der Grundlage der von der Beklagten herausgegebenen Dienstanweisungen durch Vollzugsbeamte der Bundespolizei geführt worden.

9

Der Kläger hat beantragt

        

1.    

festzustellen, dass zwischen den Parteien ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht, nach welchem er bei der Beklagten als Luftsicherheitsassistent nach Maßgabe der einschlägigen tariflichen Vorschriften des TVöD eingestellt ist,

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Ausgang des Rechtsstreits tatsächlich als Luftsicherheitsassistenten (Fluggastkontrolleur) zu beschäftigen,

        

3.    

a)    

die Beklagte zu verurteilen, ihm Auskunft iSd. § 13 AÜG über die wesentlichen Arbeitsbedingungen eines solchen Luftsicherheitsassistenten(Fluggastkontrolleurs) zu erteilen, der als fest angestellter Luftsicherheitsassistent (Fluggastkontrolleur) mit Aufgaben nach § 5 Abs. 5 LuftSiG in den Jahren 2006 bis 2009 bei der Beklagten beschäftigt gewesen ist und

                 

b)    

die Beklagte nach Erteilung der Auskunft zu 3. a) zu verurteilen,

                          

aa)     

die sich aufgrund der Auskunft ergebende, noch zu bestimmende Differenzvergütung beginnend ab dem 1. Januar 2006 nachzuzahlen, welche sich berechnet aus dem regelmäßigen tariflichen Entgelt eines fest angestellten Luftsicherheitsassistenten (Fluggastkontrolleurs) abzüglich der bereits bezogenen Vergütung (2006: 21.074,39 Euro; 2007: 20.178,91 Euro; 2008: 20.117,21 Euro; 2009: 21.554,29 Euro); die nachzuzahlenden Beträge sind mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils ab dem 31. Tage seit Fälligkeit zu verzinsen;

                          

bb)     

ihm über die Differenzvergütung hinaus beginnend ab dem 1. Januar 2006 diejenigen sonstigen noch zu bestimmenden Arbeitsbedingungen nachzugewähren, die ein Luftsicherheitsassistent (Fluggastkontrolleur) der Beklagten in den Jahren 2006 bis 2009 bezogen hat.

10

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, als speziellere Regelung verdränge § 5 Abs. 5 LuftSiG die Bestimmungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes. Jedenfalls erfasse die im Dezember 2007 erteilte Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung zuvor abgeschlossene Verträge. Letztlich komme es aber auch darauf nicht an, weil die Parteien einen Dienst- und keinen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag abgeschlossen hätten. Die Sicherheitskräfte der F GmbH hätten grundsätzlich in getrennten Arbeitsgruppen und Spuren gearbeitet. Erforderliche Weisungen habe sie grundsätzlich nur gegenüber dem Leitungspersonal der F GmbH erteilt. Sie habe gegenüber diesen Sicherheitskräften keine generellen Dienstanweisungen erlassen, sondern die bei ihr geltenden Regelungen lediglich der F GmbH zur Verfügung gestellt. Diese habe daraufhin für ihre Arbeitnehmer eigene Regelungen ausgegeben.

11

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klage weiter. Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

12

Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Zwischen den Parteien ist kein Arbeitsverhältnis nach § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zustande gekommen. Die Parteien haben mit dem Durchführungsvertrag keine Vereinbarung über die Überlassung von Arbeitnehmern getroffen, sondern einen Dienstvertrag geschlossen. Die auf Weiterbeschäftigung, Auskunft und Zahlung gerichteten unechten Hilfsanträge fallen dem Senat nicht zur Entscheidung an.

13

A. Der auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten gerichtete Klageantrag ist unbegründet.

14

I. Der Antrag ist zulässig. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein Arbeitnehmer mit der allgemeinen Feststellungsklage das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu einem Entleiher auf Grundlage der Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes geltend machen (BAG 24. Mai 2006 - 7 AZR 365/05 - Rn. 25, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 114). Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist dafür gegeben, weil die Parteien über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses und damit über ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis streiten.

15

II. Der Antrag ist unbegründet. Zwischen den Parteien ist kein Arbeitsverhältnis kraft gesetzlicher Fiktion nach § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG zustande gekommen. Allerdings wird entgegen der Auffassung der Beklagten die Anwendung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes durch § 5 Abs. 5 LuftSiG nicht ausgeschlossen. Wie das Landesarbeitsgericht jedoch ohne Rechtsfehler festgestellt hat, lag ein Fall der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung nicht vor. Die Beklagte hatte die F GmbH im Rahmen eines Dienstleistungsvertrags mit der Durchführung der Sicherheitskontrollen auf dem Flughafen H beauftragt. Gegenstand des Vertrags und seiner tatsächlichen Handhabung war nicht die Überlassung von Arbeitnehmern der F GmbH an die Beklagte. Es kommt daher nicht darauf an, welche rechtlichen Auswirkungen die Erteilung der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung an die F GmbH im Dezember 2007 und die weitere Beschäftigung des Klägers auf ein etwa zuvor nach § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG entstandenes Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten gehabt hätte.

16

1. Das Landearbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Bestimmungen des § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nicht durch § 5 Abs. 5 LuftSiG verdrängt werden. Soweit ein Arbeitnehmer für die Tätigkeit als Sicherheitsassistent nach § 5 Abs. 5 LuftSiG(vormals § 29c Abs. 1 Satz 3 LuftVG)beliehen wird, ist seine Rechtsstellung zwar auch im Verhältnis zu seinem Arbeitgeber durch diese öffentlich-rechtliche Vorschrift ausgestaltet. Die Anwendung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes, das die arbeitsrechtlichen Beziehungen regelt, wird durch die Beleihung aber nicht ausgeschlossen.

17

a) Die rechtssystematische Regel „lex specialis derogat legi generali“ dient der Vermeidung von Normwidersprüchen. Sie beruht auf dem Gedanken, dass die sonst zutreffende allgemeine Regel ausgeschlossen sein muss, weil für einen Tatbestand eine besondere Regelung getroffen worden ist. Die engere geht der weitergehenden gesetzlichen Regelung vor (vgl. BAG 19. März 1986 - 4 AZR 470/84 - Rn. 23, AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 114; Bydlinski Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff 2. Aufl. S. 465; Larenz/Wolf BGB AT 9. Aufl. § 3 Rn. 53). Ob eine Norm ein anderes Gesetz verdrängt, richtet sich nach dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Bestimmungen (vgl. Staudinger/Coing/Honsell (2004) Einl. Rn. 148).

18

b) Aufgrund der unterschiedlichen Gesetzeszwecke der Luftsicherheit einerseits und des Arbeitnehmerschutzes andererseits kann § 5 Abs. 5 LuftSiG die Vorschriften der § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nicht verdrängen.

19

aa) Nach § 2 Satz 1 LuftSiG hat die Luftsicherheitsbehörde die Aufgabe, Angriffe auf die Sicherheit des Luftverkehrs abzuwehren. Ihr stehen nach näherer Maßgabe des § 5 Abs. 1 bis Abs. 4 LuftSiG besondere Kontrollrechte gegenüber Fluggästen zu. Zuständige Luftsicherheitsbehörde ist die Bundespolizei, § 16 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 LuftSiG iVm. § 4 des Gesetzes über die Bundespolizei(BPolG). Nach § 5 Abs. 5 Satz 1 LuftSiG kann die Luftsicherheitsbehörde geeigneten Personen als Beliehenen die Wahrnehmung bestimmter Aufgaben bei der Durchführung von Sicherheitsmaßnahmen übertragen. Nach § 5 Abs. 5 Satz 2 LuftSiG kann die Beleihung jederzeit widerrufen werden. Der Beliehene ist nach § 5 Abs. 5 Satz 3 LuftSiG im Rahmen der ihm übertragenen Aufgaben und der sonst geltenden Gesetze befugt, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Nach § 5 Abs. 6 LuftSiG bleiben die Aufgaben und Befugnisse der Polizeivollzugsbehörden unberührt. Nach § 7 Abs. 1 Nr. 3 LuftSiG hat die Luftsicherheitsbehörde die Zuverlässigkeit der Personen zu prüfen, die nach § 5 Abs. 5 LuftSiG als Beliehene eingesetzt werden. Auf diese Weise soll zur Entlastung der Luftsicherheitsbehörde die teilweise Privatisierung von deren öffentlichen Aufgaben ermöglicht werden. Die Vorschrift regelt einen Sonderfall der Beleihung, um zum einen private Ressourcen zu nutzen, ohne zum anderen auf hoheitliche Handlungsbefugnisse und Einflussmöglichkeiten verzichten zu müssen (Voßkuhle VVDStRL Bd. 62, 266, 301). Der Beliehene wird - im Gegensatz zum bloßen Verwaltungshelfer - im eigenen Namen tätig und untersteht der Rechts- und regelmäßig auch der Fachaufsicht der zuständigen Behörde (Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs VwVfG 7. Aufl. § 1 Rn. 256; Burgi in Erichsen/Ehlers Allgemeines Verwaltungsrecht 13. Aufl. § 9 III 2; Schmidt am Busch DÖV 2007, 533, 539; Schmidt ZG 2002, 353, 363; Voßkuhle VVDStRL Bd. 62, 266, 321).

20

Von diesem Regelungszweck des § 5 Abs. 5 Satz 1 LuftSiG unterscheidet sich der Zweck des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes grundlegend. Mit dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz werden die Voraussetzungen der legalen Arbeitnehmerüberlassung geregelt und nach den Vorgaben der Richtlinie 2008/104/EG vom 19. November 2008 über Leiharbeit (ABl. EU L 327 vom 5. Dezember 2008 S. 9) sozialverträglich ausgestaltet. Neben straf- und ordnungswidrigkeitsrechtlichen Sanktionen (§§ 15, 15a, 16 AÜG) schützt die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG den Arbeitnehmer, wenn der Verleiher nicht im Besitz einer Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 AÜG ist. Die Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses zu dem Entleiher korrespondiert mit § 9 Nr. 1 AÜG, der die Unwirksamkeit des Arbeitsverhältnisses mit dem Verleiher anordnet. Anderenfalls würde der Arbeitnehmer in keinem Arbeitsverhältnis mehr stehen (BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 946/08 - Rn. 30, AP AÜG § 10 Nr. 22 = EzA AÜG § 10 Nr. 13).

21

§ 5 Abs. 5 LuftSiG enthält weder zu den Gesetzeszwecken des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes noch zu dem zwischen einem Beliehenen und einem privaten Sicherheitsunternehmen vereinbarten Arbeitsverhältnis Bestimmungen. Dessen Ausgestaltung obliegt allein den Parteien des Arbeitsvertrags. Der durch das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz geregelte Schutzbedarf besteht unabhängig davon, ob ein Arbeitnehmer nach § 5 Abs. 5 LuftSiG beliehen wird. Der Anwendung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes steht auch der Regelungszweck des Luftsicherheitsgesetzes und der Beleihung nicht entgegen. Die Verantwortung der Luftsicherheitsbehörde für die Zuverlässigkeit der von ihr Beliehenen bleibt durch die Regelungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes unberührt (vgl. zum Widerruf der Beleihung eines Luftverkehrssicherheitsassistenten VGH Baden-Württemberg 19. September 2006 - 8 S 1143/06 - GewArch 2007, 258; VG Hamburg 15. Januar 2008 - 2 E 3932/07 -).

22

bb) Die Entscheidungen, in denen der Senat eine Verdrängung der Normen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes bejaht hat, betrafen andere Fallgestaltungen, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat.

23

(1) Das Bundesarbeitsgericht hat zum einen angenommen, dass die Personalgestellung eines Bundeslandes an das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge zur Bearbeitung von Asylverfahren auf der Grundlage von § 5 Abs. 5 AsylVfG in der bis 31. August 2004 geltenden Fassung nicht an den Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes zu messen ist (BAG 5. März 1997 - 7 AZR 357/96 - zu II 1 der Gründe, BAGE 85, 234). Bei dieser Übertragung von öffentlichen Aufgaben auf eine andere öffentliche Körperschaft handelt es sich nicht um einen Fall der „Privatisierung“. Die Personalgestellung war in einer Verwaltungsvereinbarung zwischen dem Bund und dem Land geregelt, zu der § 5 Abs. 5 Satz 3 AsylVfG aF ermächtigte. Auf dieser Grundlage erfolgte die Abordnung der Arbeitnehmer. Im Unterschied dazu regelt § 5 Abs. 5 LuftSiG die Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen dem Beliehenen und einem Dritten nicht. Die beliehenen Sicherheitskräfte können als überlassene Leiharbeitnehmer eines Verleihers tätig werden, aber auch für ein Dienstleistungsunternehmen arbeiten, das die Kontrollaufgaben selbst mit eigenem Personal durchführt.

24

(2) Auch das Senatsurteil vom 11. Juni 1997 (- 7 AZR 487/96 - BAGE 86, 113) betraf eine nicht vergleichbare Fallgestaltung. Nach dieser Entscheidung ist die Durchführung der einem öffentlichen Träger obliegenden Jugendhilfemaßnahmen durch einen bei einem freien Träger angestellten Arbeitnehmer jedenfalls dann nicht an den Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes zu messen, wenn sich das Zusammenwirken beider Träger auf der Grundlage der Spezialregelungen des SGB VIII vollzieht (vgl. BAG 11. Juni 1997 - 7 AZR 487/96 - zu II 2 der Gründe, aaO). Vorliegend fehlt es bereits an einer spezialgesetzlichen Regelung zur Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen der Luftsicherheitsbehörde und dem privaten Sicherheitsunternehmen. Das Luftsicherheitsgesetz regelt dieses Verhältnis nicht. § 5 Abs. 5 LuftSiG ermöglicht lediglich die Beleihung geeigneter Personen mit der Wahrnehmung bestimmter Aufgaben.

25

2. Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, ist die Klage deshalb unbegründet, weil zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis nach § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG zustande gekommen ist. Der zwischen der Beklagten und der F GmbH für den Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis zum 31. März 2010 geschlossene Durchführungsvertrag hatte nicht die Überlassung von Arbeitnehmern zum Gegenstand. Vielmehr handelte es sich sowohl nach seinem Inhalt als auch nach seiner tatsächlichen Handhabung um einen Dienstvertrag.

26

a) Eine Überlassung zur Arbeitsleistung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen(vgl. BAG 6. August 2003 - 7 AZR 180/03 - zu II 1 a der Gründe, AP AÜG § 9 Nr. 6 = EzA AÜG § 1 Nr. 13; 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 14 mwN, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 121).

27

aa) Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats unterfällt nicht jeder in diesem Sinne drittbezogene Arbeitseinsatz dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz. Arbeitnehmerüberlassung ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet. Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführungen des Werks erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht erfasst (vgl. zu alldem BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 14 mwN, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 121).

28

bb) Über die rechtliche Einordnung des Vertrags zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht. Die Vertragsschließenden können das Eingreifen zwingender Schutzvorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht dadurch vermeiden, dass sie einen vom Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrags ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 15, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 121; 10. Oktober 2007 - 7 AZR 487/06 - Rn. 35; 24. Mai 2006 - 7 AZR 365/05 - Rn. 42, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 114). Einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung sind zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden Geschäftsinhalts nur geeignet, wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt (BAG 6. August 2003 - 7 AZR 180/03 - zu II 1 b der Gründe mwN, AP AÜG § 9 Nr. 6 = EzA AÜG § 1 Nr. 13).

29

b) Von diesen Grundsätzen ist das Landesarbeitsgericht ausgegangen. Es hat aufgrund der von ihm getroffenen Feststellungen ohne Rechtsfehler angenommen, Gegenstand des Durchführungsvertrags, den die Parteien im Oktober 2005 für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 31. März 2010 geschlossen haben, sei nicht die Überlassung von Arbeitnehmern. Vielmehr handle es sich dabei um einen Dienstvertrag, auf dessen Grundlage der Kläger nach Maßgabe seines Arbeitsvertrags vom 3. Juni 2003 grundsätzlich nach Weisung der F GmbH als Luftsicherheitsassistent Personen- und Gepäckkontrollen durchgeführt hat.

30

aa) Der Durchführungsvertrag sieht nicht vor, dass die F GmbH das Weisungsrecht für die bei ihr angestellten Sicherheitskräfte auf die Beklagte überträgt. § 10 des Durchführungsvertrags regelt die wechselseitigen Befugnisse zwischen der Bundespolizei und der F GmbH unter Berücksichtigung des vertraglichen Dienstleistungsauftrags und des zu beachtenden öffentlich-rechtlichen Standards bei der Gefahrenabwehr im Bereich der Luftsicherheit. Die Weisungsrechte werden nach § 10 Abs. 3 Satz 2 des Durchführungsvertrags grundsätzlich gegenüber Mitarbeitern mit Leitungsfunktion der F GmbH ausgeübt. Nach § 10 Abs. 3 Satz 1 des Durchführungsvertrags hat die F GmbH zu gewährleisten, dass während der gesamten Kontrollzeit ein Mitarbeiter mit Leitungsfunktion zur Verfügung steht. Unmittelbare Weisungen in operative Organisationseinheiten sind der Bundespolizei gestattet, wenn dies zur Abwehr einer unmittelbar bevorstehenden Gefahr erforderlich ist. Nur soweit die Beklagte aufgrund der Beleihung Aufsichts- und Eingriffsbefugnisse gegenüber den Luftsicherheitsassistenten wahrzunehmen hat, räumt § 10 Abs. 2 des Durchführungsvertrags der Bundespolizei die Möglichkeit der Erteilung von fachlichen Weisungen ein. Nach § 10 Abs. 3 Satz 3 letzter Halbs. des Durchführungsvertrags würde im Konfliktfall die Weisung durch einen Bundespolizisten gegenüber einem beliehenen Luftsicherheitsassistenten der Weisung einer Führungskraft der F GmbH vorgehen.

31

bb) Nach den nicht mit zulässigen Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts entsprach die tatsächliche Handhabung der Durchführungsvereinbarung.

32

(1) Die F GmbH setzte in jeder Schicht einen Bereichsleiter, einen Disponenten und zwei Ausbilder ein, die arbeitsbezogene Weisungen aussprachen. Die Auswahl, welcher Mitarbeiter in welcher Schicht eingesetzt wurde, erfolgte durch den von der F GmbH eingesetzten Disponenten. Die Beklagte gab lediglich vor, wie viele Mitarbeiter der F GmbH sie pro Schicht benötigte. Ermahnungen und Abmahnungen wurden ausschließlich durch die F GmbH ausgesprochen. Sie schulte die Luftsicherheitsassistenten und erteilte Urlaub.

33

(2) Entgegen der Ansicht des Klägers spricht für eine Arbeitnehmerüberlassung nicht der Umstand, dass die F GmbH detaillierte Vorgaben der Beklagten in das „HAM Stationsprofil“ übernommen und dieser Anweisung als Anlage die allgemeine Dienstanweisung Luftsicherheit sowie den Rahmenplan Luftsicherheit der Beklagten beigefügt hatte. Im Sicherheitsgewerbe bestimmt der Auftraggeber regelmäßig, wie die Sicherheitskontrollen durchzuführen sind, wobei er seinerseits normative Vorgaben zu beachten hat. So muss bei der Fluggastkontrolle wegen der überragenden Bedeutung der Sicherheit des Flugverkehrs ein hoher Qualitätsstandard angelegt werden, der durch eine Vielzahl nationaler gesetzlicher Bestimmungen im Luftsicherheitsgesetz und auf europäischer Ebene (Verordnung (EG) Nr. 2320/2002 vom 16. Dezember 2002 zur Festlegung gemeinsamer Vorschriften für die Sicherheit in der Zivilluftfahrt (ABl. EU L 355 vom 30. Dezember 2002 S. 1) sowie ab dem 29. April 2008 Verordnung (EG) Nr. 300/2008 vom 11. März 2008 über gemeinsame Vorschriften für die Sicherheit in der Zivilluftfahrt und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 2320/2002 (ABl. EU L 97 vom 9. April 2008 S. 72)) geregelt ist. Das „HAM Stationsprofil“ spiegelt als projektbezogene Anweisung (vgl. § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB) den vom Auftraggeber gewünschten gesetzeskonformen Qualitätsstandard wider. Die weitgehende Anlehnung an die Dienstanweisungen der Beklagten indiziert deshalb nicht das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung (vgl. auch für den Einsatz eines privaten Bewachungsgewerbes in einem Bundeswehrdepot BAG 31. März 1993 - 7 AZR 338/92 - II 2 der Gründe, AP AÜG § 9 Nr. 2 = EzA AÜG § 10 Nr. 5).

34

(3) Auch weitere Umstände der tatsächlichen Zusammenarbeit der F GmbH mit der Beklagten rechtfertigen nicht die Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung.

35

(a) Die Fluggastkontrollen wurden zwar mit von der Beklagten zur Verfügung gestellten technischen Geräten durchgeführt. Daraus folgt jedoch nicht das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung. Ein Unternehmer muss einen Dienst- oder Werkvertrag nicht notwendig mit eigenen technischen Mitteln erfüllen. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Weisungsbefugnis bei dem Einsatz der Sicherheitsassistenten bei der F GmbH verblieb.

36

(b) Die mit der Beleihung verbundene Mitwirkung der Beklagten bei der Auswahl der privaten Luftsicherheitsassistenten beruht auf der gesetzlichen Vorgabe in § 7 Abs. 1 Nr. 3 LuftSiG, nach der sich die nach § 5 Abs. 5 LuftSiG Beliehenen einer Zuverlässigkeitsprüfung unterziehen müssen. Dieses Erfordernis ist nicht geeignet, den Durchführungsvertrag zwischen der Beklagten und der F GmbH als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu qualifizieren (vgl. zum Einsatz von Wachleuten eines gewerblichen Wachunternehmens in einer Bundeswehreinrichtung BAG 31. März 1993 - 7 AZR 338/92 - zu II 3 der Gründe, AP AÜG § 9 Nr. 2 = EzA AÜG § 10 Nr. 5).

37

(c) Die in § 11 des Durchführungsvertrags vorgesehene Haftungsregelung und die dort vereinbarte Pflicht der F GmbH, eine verkehrsübliche Haftpflichtversicherung abzuschließen, sprechen gegen Arbeitnehmerüberlassung und für einen auf die Leistung von Sicherheitsdiensten gerichteten Dienstvertrag, zu dessen Erfüllung sich die F GmbH eines eigenen Personals als Erfüllungsgehilfen iSv. § 278 BGB bediente(vgl. BAG 31. März 1993 - 7 AZR 338/92 - zu II 3 der Gründe, AP AÜG § 9 Nr. 2 = EzA AÜG § 10 Nr. 5).

38

3. Da schon keine Arbeitnehmerüberlassung vorlag, konnte dahinstehen, welche rechtlichen Folgen sich für ein etwa nach § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG entstandenes Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten durch die Erteilung der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung an die F GmbH im Dezember 2007 und die weitere Beschäftigung des Klägers ergeben hätten.

39

4. Ebenso konnte dahinstehen, ob - wie der Kläger meint - gegen § 5 Abs. 5 LuftSiG wegen der Übertragung hoheitlicher Aufgaben verfassungsrechtliche Bedenken bestehen. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, wäre dadurch nicht etwa ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zustande gekommen (vgl. dazu auch BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 946/08 - Rn. 33, AP AÜG § 10 Nr. 22 = EzA AÜG § 10 Nr. 13).

40

B. Die auf Weiterbeschäftigung, Auskunft und Zahlung gerichteten Anträge fielen dem Senat nicht zur Entscheidung an. Sie sind, wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt hat, nur für den Fall des Obsiegens mit der Feststellungsklage gestellt.

41

C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

        

    Linsenmaier    

        

    Gallner    

        

    Kiel    

        

        

        

    Gerschermann    

        

    Gmoser    

                 

(1) Unwirksam sind:

1.
Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat; der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird nicht unwirksam, wenn der Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so beginnt die Frist mit Eintritt der Unwirksamkeit,
1a.
Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn entgegen § 1 Absatz 1 Satz 5 und 6 die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
1b.
Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
2.
Vereinbarungen, die für den Leiharbeitnehmer schlechtere als die ihm nach § 8 zustehenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen,
2a.
Vereinbarungen, die den Zugang des Leiharbeitnehmers zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten im Unternehmen des Entleihers entgegen § 13b beschränken,
3.
Vereinbarungen, die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht; dies schließt die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorangegangenem Verleih erfolgte Vermittlung nicht aus,
4.
Vereinbarungen, die dem Leiharbeitnehmer untersagen, mit dem Entleiher zu einem Zeitpunkt, in dem das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nicht mehr besteht, ein Arbeitsverhältnis einzugehen,
5.
Vereinbarungen, nach denen der Leiharbeitnehmer eine Vermittlungsvergütung an den Verleiher zu zahlen hat.

(2) Die Erklärung nach Absatz 1 Nummer 1, 1a oder 1b (Festhaltenserklärung) ist nur wirksam, wenn

1.
der Leiharbeitnehmer diese vor ihrer Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt,
2.
die Agentur für Arbeit die abzugebende Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat, und
3.
die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht.

(3) Eine vor Beginn einer Frist nach Absatz 1 Nummer 1 bis 1b abgegebene Festhaltenserklärung ist unwirksam. Wird die Überlassung nach der Festhaltenserklärung fortgeführt, gilt Absatz 1 Nummer 1 bis 1b. Eine erneute Festhaltenserklärung ist unwirksam. § 28e Absatz 2 Satz 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch gilt unbeschadet der Festhaltenserklärung.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

(1) Unwirksam sind:

1.
Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat; der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird nicht unwirksam, wenn der Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so beginnt die Frist mit Eintritt der Unwirksamkeit,
1a.
Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn entgegen § 1 Absatz 1 Satz 5 und 6 die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
1b.
Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
2.
Vereinbarungen, die für den Leiharbeitnehmer schlechtere als die ihm nach § 8 zustehenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen,
2a.
Vereinbarungen, die den Zugang des Leiharbeitnehmers zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten im Unternehmen des Entleihers entgegen § 13b beschränken,
3.
Vereinbarungen, die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht; dies schließt die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorangegangenem Verleih erfolgte Vermittlung nicht aus,
4.
Vereinbarungen, die dem Leiharbeitnehmer untersagen, mit dem Entleiher zu einem Zeitpunkt, in dem das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nicht mehr besteht, ein Arbeitsverhältnis einzugehen,
5.
Vereinbarungen, nach denen der Leiharbeitnehmer eine Vermittlungsvergütung an den Verleiher zu zahlen hat.

(2) Die Erklärung nach Absatz 1 Nummer 1, 1a oder 1b (Festhaltenserklärung) ist nur wirksam, wenn

1.
der Leiharbeitnehmer diese vor ihrer Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt,
2.
die Agentur für Arbeit die abzugebende Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat, und
3.
die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht.

(3) Eine vor Beginn einer Frist nach Absatz 1 Nummer 1 bis 1b abgegebene Festhaltenserklärung ist unwirksam. Wird die Überlassung nach der Festhaltenserklärung fortgeführt, gilt Absatz 1 Nummer 1 bis 1b. Eine erneute Festhaltenserklärung ist unwirksam. § 28e Absatz 2 Satz 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch gilt unbeschadet der Festhaltenserklärung.

(1) Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen (Arbeitnehmerüberlassung) wollen, bedürfen der Erlaubnis. Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen. Die Überlassung und das Tätigwerdenlassen von Arbeitnehmern als Leiharbeitnehmer ist nur zulässig, soweit zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Überlassung von Arbeitnehmern ist vorübergehend bis zu einer Überlassungshöchstdauer nach Absatz 1b zulässig. Verleiher und Entleiher haben die Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen. Vor der Überlassung haben sie die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren.

(1a) Die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft ist keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn der Arbeitgeber Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist, für alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten und alle Mitglieder auf Grund des Arbeitsgemeinschaftsvertrages zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind. Für einen Arbeitgeber mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes ist die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft auch dann keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn für ihn deutsche Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges wie für die anderen Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft nicht gelten, er aber die übrigen Voraussetzungen des Satzes 1 erfüllt.

(1b) Der Verleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen. Der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen. In einem Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines Tarifvertrages nach Satz 3 können abweichende tarifvertragliche Regelungen im Betrieb eines nicht tarifgebundenen Entleihers durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung übernommen werden. In einer auf Grund eines Tarifvertrages von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche getroffenen Betriebs- oder Dienstvereinbarung kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Können auf Grund eines Tarifvertrages nach Satz 5 abweichende Regelungen in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung getroffen werden, kann auch in Betrieben eines nicht tarifgebundenen Entleihers bis zu einer Überlassungshöchstdauer von 24 Monaten davon Gebrauch gemacht werden, soweit nicht durch diesen Tarifvertrag eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer für Betriebs- oder Dienstvereinbarungen festgelegt ist. Unterfällt der Betrieb des nicht tarifgebundenen Entleihers bei Abschluss einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung nach Satz 4 oder Satz 6 den Geltungsbereichen mehrerer Tarifverträge, ist auf den für die Branche des Entleihers repräsentativen Tarifvertrag abzustellen. Die Kirchen und die öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften können von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauern in ihren Regelungen vorsehen.

(2) Werden Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlassen und übernimmt der Überlassende nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3), so wird vermutet, daß der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt.

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.
zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,
2.
zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,
2a.
zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,
2b.
zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes
a)
das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b)
die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,
2c.
zwischen Arbeitgebern, wenn diese juristische Personen des öffentlichen Rechts sind und Tarifverträge des öffentlichen Dienstes oder Regelungen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften anwenden, oder
3.
in das Ausland, wenn der Leiharbeitnehmer in ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird, an dem der Verleiher beteiligt ist.

(1) Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so gilt das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen. Das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt als befristet, wenn die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher nur befristet vorgesehen war und ein die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigender Grund vorliegt. Für das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt die zwischen dem Verleiher und dem Entleiher vorgesehene Arbeitszeit als vereinbart. Im übrigen bestimmen sich Inhalt und Dauer dieses Arbeitsverhältnisses nach den für den Betrieb des Entleihers geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen; sind solche nicht vorhanden, gelten diejenigen vergleichbarer Betriebe. Der Leiharbeitnehmer hat gegen den Entleiher mindestens Anspruch auf das mit dem Verleiher vereinbarte Arbeitsentgelt.

(2) Der Leiharbeitnehmer kann im Fall der Unwirksamkeit seines Vertrags mit dem Verleiher nach § 9 von diesem Ersatz des Schadens verlangen, den er dadurch erleidet, daß er auf die Gültigkeit des Vertrags vertraut. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Leiharbeitnehmer den Grund der Unwirksamkeit kannte.

(3) Zahlt der Verleiher das vereinbarte Arbeitsentgelt oder Teile des Arbeitsentgelts an den Leiharbeitnehmer, obwohl der Vertrag nach § 9 unwirksam ist, so hat er auch sonstige Teile des Arbeitsentgelts, die bei einem wirksamen Arbeitsvertrag für den Leiharbeitnehmer an einen anderen zu zahlen wären, an den anderen zu zahlen. Hinsichtlich dieser Zahlungspflicht gilt der Verleiher neben dem Entleiher als Arbeitgeber; beide haften insoweit als Gesamtschuldner.

(4) und (5) weggefallen

(1) Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen (Arbeitnehmerüberlassung) wollen, bedürfen der Erlaubnis. Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen. Die Überlassung und das Tätigwerdenlassen von Arbeitnehmern als Leiharbeitnehmer ist nur zulässig, soweit zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Überlassung von Arbeitnehmern ist vorübergehend bis zu einer Überlassungshöchstdauer nach Absatz 1b zulässig. Verleiher und Entleiher haben die Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen. Vor der Überlassung haben sie die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren.

(1a) Die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft ist keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn der Arbeitgeber Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist, für alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten und alle Mitglieder auf Grund des Arbeitsgemeinschaftsvertrages zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind. Für einen Arbeitgeber mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes ist die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft auch dann keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn für ihn deutsche Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges wie für die anderen Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft nicht gelten, er aber die übrigen Voraussetzungen des Satzes 1 erfüllt.

(1b) Der Verleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen. Der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen. In einem Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines Tarifvertrages nach Satz 3 können abweichende tarifvertragliche Regelungen im Betrieb eines nicht tarifgebundenen Entleihers durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung übernommen werden. In einer auf Grund eines Tarifvertrages von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche getroffenen Betriebs- oder Dienstvereinbarung kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Können auf Grund eines Tarifvertrages nach Satz 5 abweichende Regelungen in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung getroffen werden, kann auch in Betrieben eines nicht tarifgebundenen Entleihers bis zu einer Überlassungshöchstdauer von 24 Monaten davon Gebrauch gemacht werden, soweit nicht durch diesen Tarifvertrag eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer für Betriebs- oder Dienstvereinbarungen festgelegt ist. Unterfällt der Betrieb des nicht tarifgebundenen Entleihers bei Abschluss einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung nach Satz 4 oder Satz 6 den Geltungsbereichen mehrerer Tarifverträge, ist auf den für die Branche des Entleihers repräsentativen Tarifvertrag abzustellen. Die Kirchen und die öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften können von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauern in ihren Regelungen vorsehen.

(2) Werden Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlassen und übernimmt der Überlassende nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3), so wird vermutet, daß der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt.

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.
zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,
2.
zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,
2a.
zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,
2b.
zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes
a)
das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b)
die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,
2c.
zwischen Arbeitgebern, wenn diese juristische Personen des öffentlichen Rechts sind und Tarifverträge des öffentlichen Dienstes oder Regelungen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften anwenden, oder
3.
in das Ausland, wenn der Leiharbeitnehmer in ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird, an dem der Verleiher beteiligt ist.

(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

(1) Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen (Arbeitnehmerüberlassung) wollen, bedürfen der Erlaubnis. Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen. Die Überlassung und das Tätigwerdenlassen von Arbeitnehmern als Leiharbeitnehmer ist nur zulässig, soweit zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Überlassung von Arbeitnehmern ist vorübergehend bis zu einer Überlassungshöchstdauer nach Absatz 1b zulässig. Verleiher und Entleiher haben die Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen. Vor der Überlassung haben sie die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren.

(1a) Die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft ist keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn der Arbeitgeber Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist, für alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten und alle Mitglieder auf Grund des Arbeitsgemeinschaftsvertrages zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind. Für einen Arbeitgeber mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes ist die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft auch dann keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn für ihn deutsche Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges wie für die anderen Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft nicht gelten, er aber die übrigen Voraussetzungen des Satzes 1 erfüllt.

(1b) Der Verleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen. Der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen. In einem Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines Tarifvertrages nach Satz 3 können abweichende tarifvertragliche Regelungen im Betrieb eines nicht tarifgebundenen Entleihers durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung übernommen werden. In einer auf Grund eines Tarifvertrages von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche getroffenen Betriebs- oder Dienstvereinbarung kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Können auf Grund eines Tarifvertrages nach Satz 5 abweichende Regelungen in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung getroffen werden, kann auch in Betrieben eines nicht tarifgebundenen Entleihers bis zu einer Überlassungshöchstdauer von 24 Monaten davon Gebrauch gemacht werden, soweit nicht durch diesen Tarifvertrag eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer für Betriebs- oder Dienstvereinbarungen festgelegt ist. Unterfällt der Betrieb des nicht tarifgebundenen Entleihers bei Abschluss einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung nach Satz 4 oder Satz 6 den Geltungsbereichen mehrerer Tarifverträge, ist auf den für die Branche des Entleihers repräsentativen Tarifvertrag abzustellen. Die Kirchen und die öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften können von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauern in ihren Regelungen vorsehen.

(2) Werden Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlassen und übernimmt der Überlassende nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3), so wird vermutet, daß der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt.

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.
zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,
2.
zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,
2a.
zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,
2b.
zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes
a)
das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b)
die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,
2c.
zwischen Arbeitgebern, wenn diese juristische Personen des öffentlichen Rechts sind und Tarifverträge des öffentlichen Dienstes oder Regelungen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften anwenden, oder
3.
in das Ausland, wenn der Leiharbeitnehmer in ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird, an dem der Verleiher beteiligt ist.

(1) Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so gilt das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen. Das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt als befristet, wenn die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher nur befristet vorgesehen war und ein die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigender Grund vorliegt. Für das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt die zwischen dem Verleiher und dem Entleiher vorgesehene Arbeitszeit als vereinbart. Im übrigen bestimmen sich Inhalt und Dauer dieses Arbeitsverhältnisses nach den für den Betrieb des Entleihers geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen; sind solche nicht vorhanden, gelten diejenigen vergleichbarer Betriebe. Der Leiharbeitnehmer hat gegen den Entleiher mindestens Anspruch auf das mit dem Verleiher vereinbarte Arbeitsentgelt.

(2) Der Leiharbeitnehmer kann im Fall der Unwirksamkeit seines Vertrags mit dem Verleiher nach § 9 von diesem Ersatz des Schadens verlangen, den er dadurch erleidet, daß er auf die Gültigkeit des Vertrags vertraut. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Leiharbeitnehmer den Grund der Unwirksamkeit kannte.

(3) Zahlt der Verleiher das vereinbarte Arbeitsentgelt oder Teile des Arbeitsentgelts an den Leiharbeitnehmer, obwohl der Vertrag nach § 9 unwirksam ist, so hat er auch sonstige Teile des Arbeitsentgelts, die bei einem wirksamen Arbeitsvertrag für den Leiharbeitnehmer an einen anderen zu zahlen wären, an den anderen zu zahlen. Hinsichtlich dieser Zahlungspflicht gilt der Verleiher neben dem Entleiher als Arbeitgeber; beide haften insoweit als Gesamtschuldner.

(4) und (5) weggefallen

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

(1) Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen (Arbeitnehmerüberlassung) wollen, bedürfen der Erlaubnis. Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen. Die Überlassung und das Tätigwerdenlassen von Arbeitnehmern als Leiharbeitnehmer ist nur zulässig, soweit zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Überlassung von Arbeitnehmern ist vorübergehend bis zu einer Überlassungshöchstdauer nach Absatz 1b zulässig. Verleiher und Entleiher haben die Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen. Vor der Überlassung haben sie die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren.

(1a) Die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft ist keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn der Arbeitgeber Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist, für alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten und alle Mitglieder auf Grund des Arbeitsgemeinschaftsvertrages zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind. Für einen Arbeitgeber mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes ist die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft auch dann keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn für ihn deutsche Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges wie für die anderen Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft nicht gelten, er aber die übrigen Voraussetzungen des Satzes 1 erfüllt.

(1b) Der Verleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen. Der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen. In einem Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines Tarifvertrages nach Satz 3 können abweichende tarifvertragliche Regelungen im Betrieb eines nicht tarifgebundenen Entleihers durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung übernommen werden. In einer auf Grund eines Tarifvertrages von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche getroffenen Betriebs- oder Dienstvereinbarung kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Können auf Grund eines Tarifvertrages nach Satz 5 abweichende Regelungen in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung getroffen werden, kann auch in Betrieben eines nicht tarifgebundenen Entleihers bis zu einer Überlassungshöchstdauer von 24 Monaten davon Gebrauch gemacht werden, soweit nicht durch diesen Tarifvertrag eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer für Betriebs- oder Dienstvereinbarungen festgelegt ist. Unterfällt der Betrieb des nicht tarifgebundenen Entleihers bei Abschluss einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung nach Satz 4 oder Satz 6 den Geltungsbereichen mehrerer Tarifverträge, ist auf den für die Branche des Entleihers repräsentativen Tarifvertrag abzustellen. Die Kirchen und die öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften können von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauern in ihren Regelungen vorsehen.

(2) Werden Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlassen und übernimmt der Überlassende nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3), so wird vermutet, daß der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt.

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.
zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,
2.
zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,
2a.
zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,
2b.
zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes
a)
das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b)
die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,
2c.
zwischen Arbeitgebern, wenn diese juristische Personen des öffentlichen Rechts sind und Tarifverträge des öffentlichen Dienstes oder Regelungen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften anwenden, oder
3.
in das Ausland, wenn der Leiharbeitnehmer in ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird, an dem der Verleiher beteiligt ist.

(1) Unwirksam sind:

1.
Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat; der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird nicht unwirksam, wenn der Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so beginnt die Frist mit Eintritt der Unwirksamkeit,
1a.
Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn entgegen § 1 Absatz 1 Satz 5 und 6 die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
1b.
Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
2.
Vereinbarungen, die für den Leiharbeitnehmer schlechtere als die ihm nach § 8 zustehenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen,
2a.
Vereinbarungen, die den Zugang des Leiharbeitnehmers zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten im Unternehmen des Entleihers entgegen § 13b beschränken,
3.
Vereinbarungen, die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht; dies schließt die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorangegangenem Verleih erfolgte Vermittlung nicht aus,
4.
Vereinbarungen, die dem Leiharbeitnehmer untersagen, mit dem Entleiher zu einem Zeitpunkt, in dem das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nicht mehr besteht, ein Arbeitsverhältnis einzugehen,
5.
Vereinbarungen, nach denen der Leiharbeitnehmer eine Vermittlungsvergütung an den Verleiher zu zahlen hat.

(2) Die Erklärung nach Absatz 1 Nummer 1, 1a oder 1b (Festhaltenserklärung) ist nur wirksam, wenn

1.
der Leiharbeitnehmer diese vor ihrer Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt,
2.
die Agentur für Arbeit die abzugebende Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat, und
3.
die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht.

(3) Eine vor Beginn einer Frist nach Absatz 1 Nummer 1 bis 1b abgegebene Festhaltenserklärung ist unwirksam. Wird die Überlassung nach der Festhaltenserklärung fortgeführt, gilt Absatz 1 Nummer 1 bis 1b. Eine erneute Festhaltenserklärung ist unwirksam. § 28e Absatz 2 Satz 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch gilt unbeschadet der Festhaltenserklärung.

(1) Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen (Arbeitnehmerüberlassung) wollen, bedürfen der Erlaubnis. Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen. Die Überlassung und das Tätigwerdenlassen von Arbeitnehmern als Leiharbeitnehmer ist nur zulässig, soweit zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Überlassung von Arbeitnehmern ist vorübergehend bis zu einer Überlassungshöchstdauer nach Absatz 1b zulässig. Verleiher und Entleiher haben die Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen. Vor der Überlassung haben sie die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren.

(1a) Die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft ist keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn der Arbeitgeber Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist, für alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten und alle Mitglieder auf Grund des Arbeitsgemeinschaftsvertrages zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind. Für einen Arbeitgeber mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes ist die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft auch dann keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn für ihn deutsche Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges wie für die anderen Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft nicht gelten, er aber die übrigen Voraussetzungen des Satzes 1 erfüllt.

(1b) Der Verleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen. Der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen. In einem Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines Tarifvertrages nach Satz 3 können abweichende tarifvertragliche Regelungen im Betrieb eines nicht tarifgebundenen Entleihers durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung übernommen werden. In einer auf Grund eines Tarifvertrages von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche getroffenen Betriebs- oder Dienstvereinbarung kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Können auf Grund eines Tarifvertrages nach Satz 5 abweichende Regelungen in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung getroffen werden, kann auch in Betrieben eines nicht tarifgebundenen Entleihers bis zu einer Überlassungshöchstdauer von 24 Monaten davon Gebrauch gemacht werden, soweit nicht durch diesen Tarifvertrag eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer für Betriebs- oder Dienstvereinbarungen festgelegt ist. Unterfällt der Betrieb des nicht tarifgebundenen Entleihers bei Abschluss einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung nach Satz 4 oder Satz 6 den Geltungsbereichen mehrerer Tarifverträge, ist auf den für die Branche des Entleihers repräsentativen Tarifvertrag abzustellen. Die Kirchen und die öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften können von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauern in ihren Regelungen vorsehen.

(2) Werden Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlassen und übernimmt der Überlassende nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3), so wird vermutet, daß der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt.

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.
zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,
2.
zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,
2a.
zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,
2b.
zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes
a)
das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b)
die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,
2c.
zwischen Arbeitgebern, wenn diese juristische Personen des öffentlichen Rechts sind und Tarifverträge des öffentlichen Dienstes oder Regelungen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften anwenden, oder
3.
in das Ausland, wenn der Leiharbeitnehmer in ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird, an dem der Verleiher beteiligt ist.

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a)
wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b)
wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c)
in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d)
wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft
a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b)
über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder
3.
das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.