Arbeitsrecht: Berücksichtigung von unsteten Entgeltbestandteilen bei Urlaubgsentgelt

bei uns veröffentlicht am07.07.2010
Zusammenfassung des Autors

Referenzzeitraum für die Berechnung der nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile bei der Urlaubsvergütung sind gemäß § 21 S. 2 TVöD die letzten drei vollen Kalendermonate vor Urlaubsbeginn - BSP Rechtsanwälte - Anwältin für Arbeitsrecht Berlin

Das BAG hat mit dem  Urteil vom 23.02.2010 (Az: 9 AZR 52/09) entschieden:

Nach der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 verkürzt sich dieser Berechnungszeitraum, wenn zwischen einer Änderung der individuellen Arbeitszeit und dem maßgebenden Ereignis weniger als drei volle Kalendermonate liegen. Dann werden für die

Durchschnittsberechnung lediglich die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile berücksichtigt, die der Arbeitnehmer in einem oder zwei vollen Kalendermonaten erzielt hat.
 Liegt zwischen einer Arbeitszeitänderung und dem Urlaubsbeginn weniger als ein voller Kalendermonat, bleibt es bei dem Referenzzeitraum nach § 21 Satz 2 TVöD, auch wenn die Änderung in diesem Zeitraum nicht voll durchschlägt. Die in der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 geregelte Abweichung betrifft nur den Fall, in dem zwischen einer Arbeitszeitänderung und dem Beginn des Urlaubs mindestens ein voller Kalendermonat liegt.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Berechnung des Urlaubsentgelts.
Der Kläger ist bei der Beklagten, die den Flughafen München betreibt, seit Oktober 1977 als Arbeiter im Bodenverkehrsdienst in Teilzeit beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung seit dem 1. Oktober 2005 der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (im Folgenden: TVöD) vom 13. September 2005 in der Fassung vom 1. August 2006 Anwendung.
Die Arbeitnehmer im Bodenverkehrsdienst der Beklagten arbeiten im Schichtbetrieb. Es findet jährlich zweimalig ein Flugplanwechsel statt. Dabei können sich die Schichten und damit die wöchentlichen Arbeitszeiten verändern. Die Schichten „vergibt“ die Beklagte vorbehaltlich der Zustimmung des Betriebsrats an die Arbeitnehmer nach dem Senioritätsprinzip.

Die Wochenarbeitszeit des Klägers betrug bis zum 31. Oktober 2006 durchschnittlich 22,5 Stunden. In der schriftlichen Arbeitszeitvereinbarung vom 20. Oktober 2006 vereinbarten die Parteien für die Zeit vom 1. November 2006 bis 31. Dezember 2006 eine wöchentliche Arbeitszeit von durchschnittlich 19 Stunden und in der schriftlichen Arbeitszeitvereinbarung vom 11. Dezember 2006 für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis 30. April 2007 eine wöchentliche Arbeitszeit von durchschnittlich 17,5 Stunden.
Der Kläger befand sich in den Monaten November 2006 und Januar 2007 jeweils vier Tage im Urlaub. Bei der Bemessung des Urlaubsentgelts berücksichtigte die Beklagte keine unsteten Entgeltbestandteile iSv. § 21 Satz 2 TVöD.

Der Kläger bat die Beklagte mit Schreiben vom 21. Mai 2007 unter Hinweis auf den im November 2006 und Januar 2007 genommenen Urlaub um Überprüfung und gegebenenfalls Auszahlung der noch ausstehenden Entgeltbestandteile, die nicht in Monatsbeträgen festgelegt seien. Die Beklagte lehnte dies mit Schreiben vom 1. Juni 2007 ab.
§ 21 TVöD in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung lautet:
„§ 21 Bemessungsgrundlage für die Entgeltfortzahlung

In den Fällen der Entgeltfortzahlung nach § 6 Abs. 3 Satz 1, § 22 Abs. 1, § 26, § 27 und § 29 werden das Tabellenentgelt sowie die sonstigen in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile weitergezahlt. Die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile werden als Durchschnitt auf Basis der dem maßgebenden Ereignis für die Entgeltfortzahlung vorhergehenden letzten drei vollen Kalendermonate (Berechnungszeitraum) gezahlt. Ausgenommen hiervon sind das zusätzlich für Überstunden gezahlte Entgelt (mit Ausnahme der im Dienstplan vorgesehenen Überstunden), Leistungsentgelte, Jahressonderzahlungen sowie besondere Zahlungen nach § 23.
Protokollerklärungen zu den Sätzen 2 und 3:

Volle Kalendermonate im Sinne der Durchschnittsberechnung nach Satz 2 sind Kalendermonate, in denen an allen Kalendertagen das Arbeitsverhältnis bestanden hat. Hat das Arbeitsverhältnis weniger als drei Kalendermonate bestanden, sind die vollen Kalendermonate, in denen das Arbeitsverhältnis bestanden hat, zugrunde zu legen. Bei Änderungen der individuellen Arbeitszeit werden die nach der Arbeitszeitänderung liegenden vollen Kalendermonate zugrunde gelegt.

Der Tagesdurchschnitt nach Satz 2 beträgt bei einer durchschnittlichen Verteilung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit auf fünf Tage 1/65 aus der Summe der zu berücksichtigenden Entgeltbestandteile, die für den Berechnungszeitraum zugestanden haben. Maßgebend ist die Verteilung der Arbeitszeit zu Beginn des Berechnungszeitraums. Bei einer abweichenden Verteilung der Arbeitszeit ist der Tagesdurchschnitt entsprechend Satz 1 und 2 zu ermitteln. Sofern während des Berechnungszeitraums bereits Fortzahlungstatbestände vorlagen, bleiben die in diesem Zusammenhang auf Basis der Tagesdurchschnitte zustehenden Beträge bei der Ermittlung des Durchschnitts nach Satz 2 unberücksichtigt.

Tritt die Fortzahlung des Entgelts nach einer allgemeinen Entgeltanpassung ein, ist die/der Beschäftigte so zu stellen, als sei die Entgeltanpassung bereits mit Beginn des Berechnungszeitraums eingetreten.“
Der Kläger ist der Ansicht, ihm stünden nach § 21 TVöD auch für den im November 2006 und im Januar 2007 genommenen Urlaub unstete Entgeltbestandteile zu. Die Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 bedeute nicht, dass als Referenzzeitraum sozusagen „null Monate“ zugrunde zu legen seien, wenn zwischen der Arbeitszeitänderung und dem Urlaub kein voller Monat liege.
Mit seiner der Beklagten am 12. September 2007 zugestellten Klage hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, bei der Berechnung des Durchschnittslohns gemäß § 21 TVöD die letzten drei Monate als Berechnungsgrundlage heranzuziehen, unabhängig davon, ob sich die Monatsarbeitszeit des Klägers in diesem Zeitpunkt ändert. Zuletzt verlangt er nach teilweiser Rücknahme seines ursprünglichen Zahlungsantrags in Höhe von 220,04 Euro brutto nur noch Zahlung von insgesamt 156,76 Euro brutto (für November 2006 85,32 Euro brutto und für Januar 2007 71,44 Euro brutto). Den Feststellungsantrag hat er in der Berufungsinstanz zurückgenommen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 156,76 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die durch das Arbeitsgericht zugelassene Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen zuletzt gestellten Zahlungsantrag weiter und begehrt nunmehr Zinsen aus 85,32 Euro brutto seit dem 1. Dezember 2006 und aus 71,44 Euro brutto seit dem 1. Februar 2007.

Entscheidungsgründe
:

Die Revision des Klägers ist bis auf einen Teil der Zinsforderung be- gründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte für den im November 2006 und im Januar 2007 genommenen Urlaub Anspruch auf Zahlung eines Urlaubsentgelts, welches auch die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile umfasst. Daraus errechnet sich ein von der Beklagten noch zu zahlender Betrag in Höhe von insgesamt 137,12 Euro brutto.

Der Kläger hat gegen die Beklagte nach § 26 Abs. 1 Satz 1, § 21 Satz 2 TVöD Anspruch auf Zahlung eines restlichen Entgelts für die vier im November 2006 genommenen Urlaubstage in Höhe von 85,32 Euro brutto. Für die vier im Januar 2007 genommenen Urlaubstage besteht der Anspruch gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1, § 21 Satz 2 TVöD iVm. der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 in Höhe von 51,80 Euro brutto.

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet nach den nicht an- gegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung der TVöD Anwendung.
Der Kläger hat nach § 26 Abs. 1 Satz 1 TVöD gegen die Beklagte Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts während der Freistellung von der Arbeit zu Erholungszwecken an jeweils vier Tagen im November 2006 und Januar 2007. Gemäß § 21 Satz 1 TVöD werden ua. im Fall des erteilten Erholungsurlaubs das Tabellenentgelt sowie die sonstigen in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile weitergezahlt. Die Zahlung dieser Vergütungsbestandteile ist vorliegend nicht Streitgegenstand, sondern die Berücksichtigung der nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile nach § 21 Satz 2 TVöD. Diese werden als Durchschnitt auf Basis der dem maßgebenden Ereignis für die Entgeltfortzahlung vorhergehenden letzten drei vollen Kalendermonate (Berechnungszeitraum) gezahlt.

Hinsichtlich dieser nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgelt- bestandteile gilt nach § 21 Satz 2 TVöD zwar auch das in § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG normierte Referenzprinzip, allerdings wird der Referenzzeitraum abweichend von § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG auf die letzten drei vollen Kalendermonate vor dem Urlaubsbeginn festgelegt. Diese Abweichung von § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG ist nach § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG zulässig. Die Tarifvertragsparteien können den Referenzzeitraum verlängern oder verkürzen und auch auf abgerechnete Monate zurückgreifen.

Nach der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 verkürzt sich der in § 21 Satz 2 TVöD genannte Berechnungszeitraum, wenn zwischen einer Änderung der individuellen Arbeitszeit und dem maßgebenden Ereignis weniger als drei volle Kalendermonate liegen. Dann werden für die Durchschnittsberechnung lediglich die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile berücksichtigt, die der Arbeitnehmer in einem oder zwei vollen Kalendermonaten erzielt hat, wobei es maßgebend auf die vollen Kalendermonate nach der Arbeitszeitänderung ankommt. Die Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 regelt aber nicht den Fall, dass zwischen der Änderung der individuellen Arbeitszeit und dem Urlaubsbeginn kein voller Kalendermonat liegt. Insoweit verbleibt es für die Entgeltfortzahlung im Erholungsurlaub bei der in § 21 Satz 2 TVöD genannten Grundregel.

Für die vier im Januar 2007 genommenen Urlaubstage besteht durch die tariflich gebotene Berücksichtigung unsteter Entgeltbestandteile ein weiterer Entgeltanspruch in Höhe von 51,80 Euro brutto.
Bei der Ermittlung des Tagesdurchschnitts der nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile für die im Januar 2007 genommenen vier Urlaubstage ist zu berücksichtigen, dass die Parteien eine vertragliche Vereinbarung über die Änderung der individuellen Arbeitszeit des Klägers mit Wirkung zum 1. November 2006 getroffen hatten. Insoweit ist die Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 einschlägig. Danach werden bei Änderungen der individuellen Arbeitszeit nur die nach der Arbeitszeitänderung liegenden vollen Monate zugrunde gelegt. Dies führt dazu, dass nur die Monate November und Dezember 2006 den tariflichen Referenzzeitraum bilden.

In diesen beiden Monaten sind Ansprüche auf unstete Entgeltbestandteile in Höhe von insgesamt 280,53 Euro brutto (68,85 Euro für den Monat November 2006 und 211,68 Euro brutto für den Monat Dezember 2006) entstanden. Bei der Bestimmung des Faktors ist zu berücksichtigen, dass der Referenzzeitraum nur zwei Monate umfasst. Er ist daher - unter Zugrundelegung der von der Beklagten herangezogenen „2,5 Tage-Woche“ - auf 1/21,67 (2/3 des Faktors 1/32,5) zu errechnen. Dies ergibt einen Tagesdurchschnitt von 12,95 Euro brutto pro Tag (280,53 Euro x 1/21,67) und für vier Urlaubstage demnach einen Betrag von 51,80 Euro brutto.

Für die vier im November 2006 gewährten Urlaubstage besteht ein weiterer Entgeltanspruch in Höhe von 85,32 Euro brutto gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1, § 21 Satz 2 TVöD, obwohl zwischen der Arbeitszeitänderung mit Wirkung zum 1. November 2006 und Urlaubsbeginn im November 2006 (maßgebendes Ereignis) weniger als ein voller Kalendermonat lag.
Die Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 schließt den Anspruch entgegen der Auffassung der Beklagten nicht aus. Sie bestimmt nicht, dass in dem Fall, in dem zwischen einer Arbeitszeitänderung und dem Urlaubsbeginn weniger als ein voller Kalendermonat liegt, für die Urlaubszeit eine Entgeltfortzahlung ohne Berücksichtigung von nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteilen zu leisten ist.

Vom Wortlaut der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 ist der Sachverhalt, dass zwischen einer Arbeitszeitänderung und dem maßgebenden Ereignis für die Entgeltfortzahlung weniger als ein voller Kalendermonat liegt, schon nicht erfasst. In der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 wird bereits nach der Wortwahl ausschließlich für die Fälle, in denen nach einer Arbeitszeitänderung überhaupt volle Kalendermonate vor Eintritt des Ereignisses liegen, festgelegt, dass diese vollen Kalendermonate den maßgebenden Zeitraum für die Berechnung des Durchschnitts darstellen. Dort ist dagegen nicht formuliert, dass in dem Fall, in dem kein voller Kalendermonat zwischen Arbeitszeitänderung und dem Ereignis für die Entgeltfortzahlung liegt, ein Anspruch auf im Durchschnitt errechnete nicht in Monatsbeträgen festgelegte Entgeltbestandteile entfallen soll.

Auch nach der Systematik der tariflichen Regelung kann nicht an- genommen werden, dass es sich bei der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 um eine abschließende Regelung für alle Fälle handelt, in denen es zu einer individuellen Arbeitszeitänderung kam.

Die Grundregel für die Bemessung der nicht in Monatsbeträgen fest- gelegten Entgeltbestandteile ist in § 21 Satz 2 TVöD enthalten. Vom Wortlaut dieser Grundregel sind auch die Sachverhalte erfasst, in denen zwischen einer Arbeitszeitänderung und dem Urlaubsbeginn weniger als ein voller Kalendermonat lag. Denn nach § 21 Satz 2 TVöD sind allein die drei vor dem Urlaubsbeginn liegenden vollen Kalendermonate für die Durchschnittsberechnung maßgebend. In der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 werden nur für die dort explizit genannten Konstellationen Modifizierungen für die Bestimmung des Berechnungszeitraums vorgenommen. In einem Fall wie dem vorliegenden ist die Berechnung des fortzuzahlenden Tagesdurchschnitts nach der in § 21 Satz 2 TVöD bestimmten Grundregel vorzunehmen, also entscheidend auf die letzten drei vor dem Urlaubsbeginn liegenden vollen Kalendermonate abzustellen. Nur wenn entsprechend der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 innerhalb dieser letzten drei vollen Kalendermonate ebenfalls die individuelle Arbeitszeit geändert wurde und zwischen dieser Arbeitszeitänderung und dem Urlaubsbeginn mindestens ein voller Kalendermonat lag, wird tariflich von dieser Grundregel abgewichen.

Zudem ist im Zweifel nicht davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien den ihnen nach § 13 Abs. 1 BUrlG zustehenden Gestaltungsspielraum rechtswidrig überschreiten wollten.
Nach § 13 Abs. 1 BUrlG können die Tarifvertragsparteien zwar von den Bestimmungen des BUrlG auch zuungunsten der Arbeitnehmer abweichen. Ausgenommen sind aber §§ 1, 2 und § 3 Abs. 1 BUrlG. Dieses Verbot kann auch nicht durch einen mittelbaren Eingriff in die unabdingbaren Bestimmungen umgangen werden. § 1 BUrlG gewährt jedem Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. „Bezahlt“ ist der Erholungsurlaub, wenn der den Arbeitnehmern zustehende Lohnanspruch trotz Nichtleistung der Arbeit während des Urlaubs unberührt bleibt. Schon aus § 1 BUrlG ergibt sich die Pflicht, die Vergütung während des Urlaubs weiterzuzahlen.

Tarifverträge dürfen aber durch eine von § 11 BUrlG abweichende Berechnung der weiterzuzahlenden Vergütung nicht die in § 1 BUrlG bestehende Entgeltfortzahlungspflicht mindern. Die Tarifvertragsparteien sind damit zwar frei, jede ihnen als angemessen erscheinende Berechnungsmethode für das während des Urlaubs fortzuzahlende Entgelt zu vereinbaren. Die Methode muss aber geeignet sein, ein Urlaubsentgelt sicherzustellen, wie es der Arbeitnehmer bei Weiterarbeit ohne Freistellung voraussichtlich hätte erwarten können. Diese Befugnis wird durch Berechnungsvorschriften überschritten, die zielgerichtet zum Zweck der Kürzung des Entgelts solche Bestandteile aus der Berechnung herausnehmen, die ohne die urlaubsbedingte Freistellung von der Tätigkeit anfallen können. Das gilt sowohl für die Vergütung solcher Stunden, die voraussichtlich angefallen wären.
Es kann dahinstehen, ob die hier vorgenommene Auslegung einer Entscheidung des Achten Senats entgegensteht. Dieser hat zur Auslegung des § 47 BAT angenommen, der Berechnungszeitraum für den Aufschlag zur Urlaubsvergütung beziehe nur die vollen Kalendermonate nach der Änderung der Arbeitszeit und vor dem Beginn des Urlaubs ein. Der zur Entscheidung über Urlaubsfragen nunmehr allein zuständige Neunte Senat hält diese zu § 47 BAT vorgenommene Auslegung für § 21 TVöD jedenfalls nicht mehr aufrecht.

Nach § 21 Satz 2 TVöD in Verbindung mit der Protokollerklärung Nr. 2 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 sind für die vier Urlaubstage im November 2006 die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile als Durchschnitt auf der Basis der Monate August, September und Oktober 2006 zu errechnen.
Maßgeblich ist, in welcher Höhe die Ansprüche auf die unsteten Ent- geltbestandteile in dem Referenzzeitraum entstanden sind. Es kommt dagegen nicht auf die in dem Referenzzeitraum fälligen Entgeltbestandteile an. Dies folgt aus der Protokollerklärung Nr. 2 Satz 1 zu den Sätzen 2 und 3. Danach ist der Tagesdurchschnitt aus der Summe der zu berücksichtigenden Entgeltbestandteile, „die für den Berechnungszeitraum zugestanden haben“, zu errechnen. Die Präposition „für“ verdeutlicht, dass entscheidend ist, ob die Entgeltbestandteile während des Berechnungszeitraums entstanden sind. Hätten die Tarifvertragsparteien auf den Fälligkeitszeitpunkt abstellen wollen, hätten sie die Formulierung „die in dem Berechnungszeitraum zugestanden haben“ wählen müssen.

Eine andere Auslegung würde gerade in den in der Protokollerklärung Nr. 1 zu den Sätzen 2 und 3 genannten Fällen zu nicht nachvollziehbaren Ergebnissen führen. Bestände das Arbeitsverhältnis weniger als drei volle Kalendermonate, könnten bei einer anderen Auslegung niemals unstete Entgeltbestandteile berücksichtigt werden. Denn die in dem ersten und in dem zweiten vollen Kalendermonat entstandenen Ansprüche auf unstete Entgeltbestandteile würden gemäß § 24 Abs. 1 Satz 3 TVöD erst zum Ende des dritten bzw. vierten Kalendermonats fällig werden. In den Fällen der Arbeitszeitänderung nach der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 würden ausschließlich die Entgeltbestandteile zu berücksichtigen sein, die vor der Arbeitszeitänderung entstanden waren. Durch § 24 Abs. 1 Satz 3 TVöD wird nur sichergestellt, dass der Tagesdurchschnitt nach § 21 TVöD nicht vor den im Berechnungszeitraum entstehenden Entgeltbestandteilen fällig wird.

Demnach hat der Kläger zutreffend für die Errechnung des Tages- durchschnitts das Entgelt zugrunde gelegt, welches für die unsteten Entgeltbestandteile in den Monaten August, September und Oktober 2006 entstanden war. Da der Kläger an drei Tagen in der Woche arbeitet, ist der von der Beklagten gewählte Faktor 1/32,5 (2,5 Arbeitstage x 13 Wochen) nicht zu beanstanden. Die Summe der im Berechnungszeitraum entstandenen nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile belief sich auf 693,09 Euro, so dass sich pro Urlaubstag im November 2006 ein Betrag von 21,33 Euro ergibt.
Der Kläger hat seine Ansprüche innerhalb der Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 TVöD mit Schreiben vom 21. Mai 2007 geltend gemacht.
Der geltend gemachte Zinsanspruch ist nur zum Teil begründet.

Der Kläger hat erstmals in der Revisionsinstanz Zinsen nicht erst ab Rechtshängigkeit, sondern aus 85,32 Euro brutto seit dem 1. Dezember 2006 und aus 71,44 Euro brutto seit dem 1. Februar 2007 verlangt. Diese Erweiterung der Zinsforderung ist auch noch in der Revisionsinstanz zulässig. Zwar sind Klageänderungen und -erweiterungen in der Revisionsinstanz grundsätzlich nicht möglich. Der Schluss der Berufungsverhandlung bildet nicht nur bezüglich des tatsächlichen Vorbringens, sondern auch bezüglich der Anträge der Parteien die Urteilsgrundlage für das Revisionsgericht. Antragsänderungen können aber aus prozessökonomischen Gründen dann zugelassen werden, wenn es sich dabei um Fälle des § 264 Nr. 2 ZPO handelt und der neue Sachantrag sich auf den in der Berufungsinstanz festgestellten Sachverhalt und auf den unstreitigen Parteivortrag stützt. Hier handelt es sich um einen Fall des § 264 Nr. 2 ZPO, denn der Klageantrag ist lediglich in Bezug auf die Nebenforderungen erweitert worden, ohne dass sich der Klagegrund änderte.

Der Sachverhalt für die Prüfung des Zinsanspruchs ist auch festgestellt.
Der Zinsanspruch ist nur teilweise begründet. Der Kläger kann aus dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzugs gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1, § 187 Abs. 1 BGB Zinsen für die restliche Urlaubsvergütung in Höhe von 85,32 Euro brutto für November 2006 erst ab dem 1. Februar 2007 und für die restliche Urlaubsvergütung für Januar 2007 in Höhe von 51,80 Euro brutto erst ab dem 1. April 2007 beanspruchen. Denn der Tagesdurchschnitt nach § 21 TVöD ist erst am Zahltag des zweiten Kalendermonats, der auf ihre Entstehung folgt, fällig (§ 24 Abs. 1 Satz 3 TVöD).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.



Gesetze

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Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen


(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden


(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. (2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgelt

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners


(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheid

Zivilprozessordnung - ZPO | § 269 Klagerücknahme


(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden. (2) Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, a

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 187 Fristbeginn


(1) Ist für den Anfang einer Frist ein Ereignis oder ein in den Lauf eines Tages fallender Zeitpunkt maßgebend, so wird bei der Berechnung der Frist der Tag nicht mitgerechnet, in welchen das Ereignis oder der Zeitpunkt fällt. (2) Ist der Beginn ein

Zivilprozessordnung - ZPO | § 264 Keine Klageänderung


Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes 1. die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden;2. der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert

Bundesurlaubsgesetz - BUrlG | § 11 Urlaubsentgelt


(1) Das Urlaubsentgelt bemißt sich nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst, das der Arbeitnehmer in den letzten dreizehn Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat, mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes. Be

Bundesurlaubsgesetz - BUrlG | § 3 Dauer des Urlaubs


(1) Der Urlaub beträgt jährlich mindestens 24 Werktage. (2) Als Werktage gelten alle Kalendertage, die nicht Sonn- oder gesetzliche Feiertage sind.

Bundesurlaubsgesetz - BUrlG | § 13 Unabdingbarkeit


(1) Von den vorstehenden Vorschriften mit Ausnahme der §§ 1, 2 und 3 Abs. 1 kann in Tarifverträgen abgewichen werden. Die abweichenden Bestimmungen haben zwischen nichttarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern Geltung, wenn zwischen diesen die A

Bundesurlaubsgesetz - BUrlG | § 1 Urlaubsanspruch


Jeder Arbeitnehmer hat in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub.

Bundesurlaubsgesetz - BUrlG | § 2 Geltungsbereich


Arbeitnehmer im Sinne des Gesetzes sind Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Als Arbeitnehmer gelten auch Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen

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Bundesarbeitsgericht Urteil, 23. Feb. 2010 - 9 AZR 52/09

bei uns veröffentlicht am 23.02.2010

Tenor Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 11. November 2008 - 8 Sa 318/08 - teilweise aufgehoben.

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Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 11. November 2008 - 8 Sa 318/08 - teilweise aufgehoben.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 15. Februar 2008 - 2a Ca 12208/07 - teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 137,12 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf einen Betrag in Höhe von 85,32 Euro seit dem 1. Februar 2007 und auf einen Betrag in Höhe von 51,80 Euro seit dem 1. April 2007 zu zahlen.

Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Die Revision des Klägers wird im Übrigen zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der ersten Instanz zu 76,36 % und die Beklagte zu 23,64 % zu tragen.

Der Kläger hat die Kosten der zweiten Instanz zu 73,47 % und die Beklagte zu 26,53 % zu tragen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu 12,53 % und die Beklagte zu 87,47 % zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Berechnung des Urlaubsentgelts.

2

Der Kläger ist bei der Beklagten, die den Flughafen München betreibt, seit Oktober 1977 als Arbeiter im Bodenverkehrsdienst in Teilzeit beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung seit dem 1. Oktober 2005 der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (im Folgenden: TVöD) vom 13. September 2005 in der Fassung vom 1. August 2006 Anwendung.

3

Die Arbeitnehmer im Bodenverkehrsdienst der Beklagten arbeiten im Schichtbetrieb. Es findet jährlich zweimalig ein Flugplanwechsel statt. Dabei können sich die Schichten und damit die wöchentlichen Arbeitszeiten verändern. Die Schichten „vergibt“ die Beklagte vorbehaltlich der Zustimmung des Betriebsrats an die Arbeitnehmer nach dem Senioritätsprinzip. Die Wochenarbeitszeit des Klägers betrug bis zum 31. Oktober 2006 durchschnittlich 22,5 Stunden. In der schriftlichen Arbeitszeitvereinbarung vom 20. Oktober 2006 vereinbarten die Parteien für die Zeit vom 1. November 2006 bis 31. Dezember 2006 eine wöchentliche Arbeitszeit von durchschnittlich 19 Stunden und in der schriftlichen Arbeitszeitvereinbarung vom 11. Dezember 2006 für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis 30. April 2007 eine wöchentliche Arbeitszeit von durchschnittlich 17,5 Stunden.

4

Der Kläger befand sich in den Monaten November 2006 und Januar 2007 jeweils vier Tage im Urlaub. Bei der Bemessung des Urlaubsentgelts berücksichtigte die Beklagte keine unsteten Entgeltbestandteile iSv. § 21 Satz 2 TVöD.

5

Der Kläger bat die Beklagte mit Schreiben vom 21. Mai 2007unter Hinweis auf den im November 2006 und Januar 2007 genommenen Urlaub um Überprüfung und gegebenenfalls Auszahlung der noch ausstehenden Entgeltbestandteile, die nicht in Monatsbeträgen festgelegt seien. Die Beklagte lehnte dies mit Schreiben vom 1. Juni 2007 ab.

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§ 21 TVöD in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung lautet:

        

§ 21  

        

Bemessungsgrundlage für die Entgeltfortzahlung

        

In den Fällen der Entgeltfortzahlung nach § 6 Abs. 3 Satz 1, § 22 Abs. 1, § 26, § 27 und § 29 werden das Tabellenentgelt sowie die sonstigen in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile weitergezahlt. Die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile werden als Durchschnitt auf Basis der dem maßgebenden Ereignis für die Entgeltfortzahlung vorhergehenden letzten drei vollen Kalendermonate (Berechnungszeitraum) gezahlt. Ausgenommen hiervon sind das zusätzlich für Überstunden gezahlte Entgelt (mit Ausnahme der im Dienstplan vorgesehenen Überstunden), Leistungsentgelte, Jahressonderzahlungen sowie besondere Zahlungen nach § 23.

        

Protokollerklärungen zu den Sätzen 2 und 3:

        

1.   

Volle Kalendermonate im Sinne der Durchschnittsberechnung nach Satz 2 sind Kalendermonate, in denen an allen Kalendertagen das Arbeitsverhältnis bestanden hat. Hat das Arbeitsverhältnis weniger als drei Kalendermonate bestanden, sind die vollen Kalendermonate, in denen das Arbeitsverhältnis bestanden hat, zugrunde zu legen. Bei Änderungen der individuellen Arbeitszeit werden die nach der Arbeitszeitänderung liegenden vollen Kalendermonate zugrunde gelegt.

        

2.   

Der Tagesdurchschnitt nach Satz 2 beträgt bei einer durchschnittlichen Verteilung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit auf fünf Tage 1/65 aus der Summe der zu berücksichtigenden Entgeltbestandteile, die für den Berechnungszeitraum zugestanden haben. Maßgebend ist die Verteilung der Arbeitszeit zu Beginn des Berechnungszeitraums. Bei einer abweichenden Verteilung der Arbeitszeit ist der Tagesdurchschnitt entsprechend Satz 1 und 2 zu ermitteln. Sofern während des Berechnungszeitraums bereits Fortzahlungstatbestände vorlagen, bleiben die in diesem Zusammenhang auf Basis der Tagesdurchschnitte zustehenden Beträge bei der Ermittlung des Durchschnitts nach Satz 2 unberücksichtigt.

        

3.   

Tritt die Fortzahlung des Entgelts nach einer allgemeinen Entgeltanpassung ein, ist die/der Beschäftigte so zu stellen, als sei die Entgeltanpassung bereits mit Beginn des Berechnungszeitraums eingetreten.“

7

Der Kläger ist der Ansicht, ihm stünden nach § 21 TVöD auch für den im November 2006 und im Januar 2007 genommenen Urlaub unstete Entgeltbestandteile zu. Die Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 bedeute nicht, dass als Referenzzeitraum sozusagen „null Monate“ zugrunde zu legen seien, wenn zwischen der Arbeitszeitänderung und dem Urlaub kein voller Monat liege.

8

Mit seiner der Beklagten am 12. September 2007 zugestellten Klage hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, bei der Berechnung des Durchschnittslohns gemäß § 21 TVöD die letzten drei Monate als Berechnungsgrundlage heranzuziehen, unabhängig davon, ob sich die Monatsarbeitszeit des Klägers in diesem Zeitpunkt ändert. Zuletzt verlangt er nach teilweiser Rücknahme seines ursprünglichen Zahlungsantrags in Höhe von 220,04 Euro brutto nur noch Zahlung von insgesamt 156,76 Euro brutto (für November 2006 85,32 Euro brutto und für Januar 2007 71,44 Euro brutto). Den Feststellungsantrag hat er in der Berufungsinstanz zurückgenommen.

9

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 156,76 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen.

10

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

11

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die durch das Arbeitsgericht zugelassene Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen zuletzt gestellten Zahlungsantrag weiter und begehrt nunmehr Zinsen aus 85,32 Euro brutto seit dem 1. Dezember 2006 und aus 71,44 Euro brutto seit dem 1. Februar 2007.

Entscheidungsgründe

12

A. Die Revision des Klägers ist bis auf einen Teil der Zinsforderung begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte für den im November 2006 und im Januar 2007 genommenen Urlaub Anspruch auf Zahlung eines Urlaubsentgelts, welches auch die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile umfasst. Daraus errechnet sich ein von der Beklagten noch zu zahlender Betrag in Höhe von insgesamt 137,12 Euro brutto.

13

I. Der Kläger hat gegen die Beklagte nach § 26 Abs. 1 Satz 1, § 21 Satz 2 TVöD Anspruch auf Zahlung eines restlichen Entgelts für die vier im November 2006 genommenen Urlaubstage in Höhe von 85,32 Euro brutto. Für die vier im Januar 2007 genommenen Urlaubstage besteht der Anspruch gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1, § 21 Satz 2 TVöD iVm. der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 in Höhe von 51,80 Euro brutto.

14

1. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung der TVöD Anwendung.

15

2. Der Kläger hat nach § 26 Abs. 1 Satz 1 TVöD gegen die Beklagte Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts während der Freistellung von der Arbeit zu Erholungszwecken an jeweils vier Tagen im November 2006 und Januar 2007. Gemäß § 21 Satz 1 TVöD werden ua. im Fall des erteilten Erholungsurlaubs das Tabellenentgelt sowie die sonstigen in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile weitergezahlt. Die Zahlung dieser Vergütungsbestandteile ist vorliegend nicht Streitgegenstand, sondern die Berücksichtigung der nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile nach § 21 Satz 2 TVöD. Diese werden als Durchschnitt auf Basis der dem maßgebenden Ereignis für die Entgeltfortzahlung vorhergehenden letzten drei vollen Kalendermonate (Berechnungszeitraum) gezahlt.

16

3. Hinsichtlich dieser nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile gilt nach § 21 Satz 2 TVöD zwar auch das in § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG normierte Referenzprinzip, allerdings wird der Referenzzeitraum abweichend von § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG auf die letzten drei vollen Kalendermonate vor dem Urlaubsbeginn festgelegt. Diese Abweichung von § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG ist nach § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG zulässig. Die Tarifvertragsparteien können den Referenzzeitraum verlängern oder verkürzen und auch auf abgerechnete Monate zurückgreifen (vgl. Senat 15. Dezember 2009 - 9 AZR 887/08 - Rn. 15; 3. Dezember 2002 - 9 AZR 535/01 - zu I 2 c bb der Gründe, BAGE 104, 65).

17

4. Nach der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 verkürzt sich der in § 21 Satz 2 TVöD genannte Berechnungszeitraum, wenn zwischen einer Änderung der individuellen Arbeitszeit und dem maßgebenden Ereignis weniger als drei volle Kalendermonate liegen. Dann werden für die Durchschnittsberechnung lediglich die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile berücksichtigt, die der Arbeitnehmer in einem oder zwei vollen Kalendermonaten erzielt hat, wobei es maßgebend auf die vollen Kalendermonate nach der Arbeitszeitänderung ankommt. Die Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 regelt aber nicht den Fall, dass zwischen der Änderung der individuellen Arbeitszeit und dem Urlaubsbeginn kein voller Kalendermonat liegt. Insoweit verbleibt es für die Entgeltfortzahlung im Erholungsurlaub bei der in § 21 Satz 2 TVöD genannten Grundregel.

18

a) Für die vier im Januar 2007 genommenen Urlaubstage besteht durch die tariflich gebotene Berücksichtigung unsteter Entgeltbestandteile ein weiterer Entgeltanspruch in Höhe von 51,80 Euro brutto.

19

aa) Bei der Ermittlung des Tagesdurchschnitts der nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile für die im Januar 2007 genommenen vier Urlaubstage ist zu berücksichtigen, dass die Parteien eine vertragliche Vereinbarung über die Änderung der individuellen Arbeitszeit des Klägers mit Wirkung zum 1. November 2006 getroffen hatten. Insoweit ist die Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 einschlägig. Danach werden bei Änderungen der individuellen Arbeitszeit nur die nach der Arbeitszeitänderung liegenden vollen Monate zugrunde gelegt. Dies führt dazu, dass nur die Monate November und Dezember 2006 den tariflichen Referenzzeitraum bilden.

20

bb) In diesen beiden Monaten sind Ansprüche auf unstete Entgeltbestandteile in Höhe von insgesamt 280,53 Euro brutto (68,85 Euro für den Monat November 2006 und 211,68 Euro brutto für den Monat Dezember 2006) entstanden. Bei der Bestimmung des Faktors ist zu berücksichtigen, dass der Referenzzeitraum nur zwei Monate umfasst. Er ist daher - unter Zugrundelegung der von der Beklagten herangezogenen „2,5 Tage-Woche“ - auf 1/21,67 (2/3 des Faktors 1/32,5) zu errechnen. Dies ergibt einen Tagesdurchschnitt von 12,95 Euro brutto pro Tag (280,53 Euro x 1/21,67) und für vier Urlaubstage demnach einen Betrag von 51,80 Euro brutto.

21

b) Für die vier im November 2006 gewährten Urlaubstage besteht ein weiterer Entgeltanspruch in Höhe von 85,32 Euro brutto gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1, § 21 Satz 2 TVöD, obwohl zwischen der Arbeitszeitänderung mit Wirkung zum 1. November 2006 und Urlaubsbeginn im November 2006 (maßgebendes Ereignis) weniger als ein voller Kalendermonat lag.

22

aa) Die Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 schließt den Anspruch entgegen der Auffassung der Beklagten nicht aus. Sie bestimmt nicht, dass in dem Fall, in dem zwischen einer Arbeitszeitänderung und dem Urlaubsbeginn weniger als ein voller Kalendermonat liegt, für die Urlaubszeit eine Entgeltfortzahlung ohne Berücksichtigung von nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteilen zu leisten ist (so auch Hamer in Görg/Guth/Hamer/Pieper TVöD § 21 Rn. 5; auch Dörring in Dörring/Kutzki TVöD-Kommentar § 21 Rn. 22, der allerdings für eine Hochrechnung ist und die Anwendung des § 21 Satz 2 TVöD ablehnt; aA zB Dassau/Wiesend-Rothbrust TVöD 5. Aufl. § 21 TVöD Rn. 21; Clausen in Burger TVöD/TV-L § 21 Rn. 16, 18; Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand Februar 2010 § 21 Rn. 26 f.; wohl auch Fritz in Sponer/Steinherr Stand Februar 2010 § 21 Rn. 27; Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand Januar 2010 § 21 Rn. 19).

23

(1) Vom Wortlaut der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 ist der Sachverhalt, dass zwischen einer Arbeitszeitänderung und dem maßgebenden Ereignis für die Entgeltfortzahlung weniger als ein voller Kalendermonat liegt, schon nicht erfasst (vgl. für Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall: BAG 20. Januar 2010 - 5 AZR 53/09 - Rn. 16, NZA 2010, 455). In der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 wird bereits nach der Wortwahl ausschließlich für die Fälle, in denen nach einer Arbeitszeitänderung überhaupt volle Kalendermonate vor Eintritt des Ereignisses liegen, festgelegt, dass diese vollen Kalendermonate den maßgebenden Zeitraum für die Berechnung des Durchschnitts darstellen. Dort ist dagegen nicht formuliert, dass in dem Fall, in dem kein voller Kalendermonat zwischen Arbeitszeitänderung und dem Ereignis für die Entgeltfortzahlung liegt, ein Anspruch auf im Durchschnitt errechnete nicht in Monatsbeträgen festgelegte Entgeltbestandteile entfallen soll.

24

(2) Auch nach der Systematik der tariflichen Regelung kann nicht angenommen werden, dass es sich bei der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 um eine abschließende Regelung für alle Fälle handelt, in denen es zu einer individuellen Arbeitszeitänderung kam.

25

Die Grundregel für die Bemessung der nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile ist in § 21 Satz 2 TVöD enthalten. Vom Wortlaut dieser Grundregel sind auch die Sachverhalte erfasst, in denen zwischen einer Arbeitszeitänderung und dem Urlaubsbeginn weniger als ein voller Kalendermonat lag. Denn nach § 21 Satz 2 TVöD sind allein die drei vor dem Urlaubsbeginn liegenden vollen Kalendermonate für die Durchschnittsberechnung maßgebend. In der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 werden nur für die dort explizit genannten Konstellationen Modifizierungen für die Bestimmung des Berechnungszeitraums vorgenommen. In einem Fall wie dem vorliegenden ist die Berechnung des fortzuzahlenden Tagesdurchschnitts nach der in § 21 Satz 2 TVöD bestimmten Grundregel vorzunehmen, also entscheidend auf die letzten drei vor dem Urlaubsbeginn liegenden vollen Kalendermonate abzustellen. Nur wenn entsprechend der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 innerhalb dieser letzten drei vollen Kalendermonate ebenfalls die individuelle Arbeitszeit geändert wurde und zwischen dieser Arbeitszeitänderung und dem Urlaubsbeginn mindestens ein voller Kalendermonat lag, wird tariflich von dieser Grundregel abgewichen.

26

(3) Zudem ist im Zweifel nicht davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien den ihnen nach § 13 Abs. 1 BUrlG zustehenden Gestaltungsspielraum rechtswidrig überschreiten wollten.

27

Nach § 13 Abs. 1 BUrlG können die Tarifvertragsparteien zwar von den Bestimmungen des BUrlG auch zuungunsten der Arbeitnehmer abweichen. Ausgenommen sind aber §§ 1, 2 und § 3 Abs. 1 BUrlG. Dieses Verbot kann auch nicht durch einen mittelbaren Eingriff in die unabdingbaren Bestimmungen umgangen werden. § 1 BUrlG gewährt jedem Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. „Bezahlt“ ist der Erholungsurlaub, wenn der den Arbeitnehmern zustehende Lohnanspruch trotz Nichtleistung der Arbeit während des Urlaubs unberührt bleibt. Schon aus § 1 BUrlG ergibt sich die Pflicht, die Vergütung während des Urlaubs weiterzuzahlen. Tarifverträge dürfen aber durch eine von § 11 BUrlG abweichende Berechnung der weiterzuzahlenden Vergütung nicht die in § 1 BUrlG bestehende Entgeltfortzahlungspflicht mindern. Die Tarifvertragsparteien sind damit zwar frei, jede ihnen als angemessen erscheinende Berechnungsmethode für das während des Urlaubs fortzuzahlende Entgelt zu vereinbaren. Die Methode muss aber geeignet sein, ein Urlaubsentgelt sicherzustellen, wie es der Arbeitnehmer bei Weiterarbeit ohne Freistellung voraussichtlich hätte erwarten können. Diese Befugnis wird durch Berechnungsvorschriften überschritten, die zielgerichtet zum Zweck der Kürzung des Entgelts solche Bestandteile aus der Berechnung herausnehmen, die ohne die urlaubsbedingte Freistellung von der Tätigkeit anfallen können. Das gilt sowohl für die Vergütung solcher Stunden, die voraussichtlich angefallen wären (Senat 22. Februar 2000 - 9 AZR 107/99 - zu I 4 b der Gründe, BAGE 93, 376), als auch für die Zuschläge für die Lage der Arbeitszeit, soweit damit nicht die Abgeltung eines besonderen Aufwands verbunden ist (Senat 22. Januar 2002 - 9 AZR 601/00 - zu A II 2 a der Gründe, BAGE 100, 189).

28

(4) Es kann dahinstehen, ob die hier vorgenommene Auslegung einer Entscheidung des Achten Senats entgegensteht. Dieser hat zur Auslegung des § 47 BAT angenommen, der Berechnungszeitraum für den Aufschlag zur Urlaubsvergütung beziehe nur die vollen Kalendermonate nach der Änderung der Arbeitszeit und vor dem Beginn des Urlaubs ein (BAG 13. Juni 1991 - 8 AZR 330/90 - zu 3 der Gründe, EzBAT BAT § 47 Urlaubsvergütung Nr. 13 ). Der zur Entscheidung über Urlaubsfragen nunmehr allein zuständige Neunte Senat hält diese zu § 47 BAT vorgenommene Auslegung für § 21 TVöD jedenfalls nicht mehr aufrecht.

29

bb) Nach § 21 Satz 2 TVöD in Verbindung mit der Protokollerklärung Nr. 2 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 sind für die vier Urlaubstage im November 2006 die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile als Durchschnitt auf der Basis der Monate August, September und Oktober 2006 zu errechnen.

30

(1) Maßgeblich ist, in welcher Höhe die Ansprüche auf die unsteten Entgeltbestandteile in dem Referenzzeitraum entstanden sind. Es kommt dagegen nicht auf die in dem Referenzzeitraum fälligen Entgeltbestandteile an (vgl. zu den unterschiedlichen Auffassungen des BMI und der VKA Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck § 21 TVöD Rn. 15 ff.). Dies folgt aus der Protokollerklärung Nr. 2 Satz 1 zu den Sätzen 2 und 3. Danach ist der Tagesdurchschnitt aus der Summe der zu berücksichtigenden Entgeltbestandteile, „die für den Berechnungszeitraum zugestanden haben“, zu errechnen. Die Präposition „für“ verdeutlicht, dass entscheidend ist, ob die Entgeltbestandteile während des Berechnungszeitraums entstanden sind. Hätten die Tarifvertragsparteien auf den Fälligkeitszeitpunkt abstellen wollen, hätten sie die Formulierung „die in dem Berechnungszeitraum zugestanden haben“ wählen müssen.

31

(2) Eine andere Auslegung würde gerade in den in der Protokollerklärung Nr. 1 zu den Sätzen 2 und 3 genannten Fällen zu nicht nachvollziehbaren Ergebnissen führen. Bestände das Arbeitsverhältnis weniger als drei volle Kalendermonate, könnten bei einer anderen Auslegung niemals unstete Entgeltbestandteile berücksichtigt werden. Denn die in dem ersten und in dem zweiten vollen Kalendermonat entstandenen Ansprüche auf unstete Entgeltbestandteile würden gemäß § 24 Abs. 1 Satz 3 TVöD erst zum Ende des dritten bzw. vierten Kalendermonats fällig werden. In den Fällen der Arbeitszeitänderung nach der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 würden ausschließlich die Entgeltbestandteile zu berücksichtigen sein, die vor der Arbeitszeitänderung entstanden waren. Durch § 24 Abs. 1 Satz 3 TVöD wird nur sichergestellt, dass der Tagesdurchschnitt nach § 21 TVöD nicht vor den im Berechnungszeitraum entstehenden Entgeltbestandteilen fällig wird.

32

(3) Demnach hat der Kläger zutreffend für die Errechnung des Tagesdurchschnitts das Entgelt zugrunde gelegt, welches für die unsteten Entgeltbestandteile in den Monaten August, September und Oktober 2006 entstanden war. Da der Kläger an drei Tagen in der Woche arbeitet, ist der von der Beklagten gewählte Faktor 1/32,5 (2,5 Arbeitstage x 13 Wochen) nicht zu beanstanden. Die Summe der im Berechnungszeitraum entstandenen nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile belief sich auf 693,09 Euro, so dass sich pro Urlaubstag im November 2006 ein Betrag von 21,33 Euro ergibt.

33

II. Der Kläger hat seine Ansprüche innerhalb der Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 TVöD mit Schreiben vom 21. Mai 2007 geltend gemacht.

34

III. Der geltend gemachte Zinsanspruch ist nur zum Teil begründet.

35

1. Der Kläger hat erstmals in der Revisionsinstanz Zinsen nicht erst ab Rechtshängigkeit, sondern aus 85,32 Euro brutto seit dem 1. Dezember 2006 und aus 71,44 Euro brutto seit dem 1. Februar 2007 verlangt. Diese Erweiterung der Zinsforderung ist auch noch in der Revisionsinstanz zulässig. Zwar sind Klageänderungen und -erweiterungen in der Revisionsinstanz grundsätzlich nicht möglich. Der Schluss der Berufungsverhandlung bildet nicht nur bezüglich des tatsächlichen Vorbringens, sondern auch bezüglich der Anträge der Parteien die Urteilsgrundlage für das Revisionsgericht. Antragsänderungen können aber aus prozessökonomischen Gründen dann zugelassen werden, wenn es sich dabei um Fälle des § 264 Nr. 2 ZPO handelt und der neue Sachantrag sich auf den in der Berufungsinstanz festgestellten Sachverhalt und auf den unstreitigen Parteivortrag stützt (vgl. BAG 27. Januar 2004 - 1 AZR 105/03 - zu III der Gründe mwN, AP ArbGG 1979 § 64 Nr. 35). Hier handelt es sich um einen Fall des § 264 Nr. 2 ZPO, denn der Klageantrag ist lediglich in Bezug auf die Nebenforderungen erweitert worden, ohne dass sich der Klagegrund änderte. Der Sachverhalt für die Prüfung des Zinsanspruchs ist auch festgestellt.

36

2. Der Zinsanspruch ist nur teilweise begründet. Der Kläger kann aus dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzugs gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1, § 187 Abs. 1 BGB Zinsen für die restliche Urlaubsvergütung in Höhe von 85,32 Euro brutto für November 2006 erst ab dem 1. Februar 2007 und für die restliche Urlaubsvergütung für Januar 2007 in Höhe von 51,80 Euro brutto erst ab dem 1. April 2007 beanspruchen. Denn der Tagesdurchschnitt nach § 21 TVöD ist erst am Zahltag des zweiten Kalendermonats, der auf ihre Entstehung folgt, fällig (§ 24 Abs. 1 Satz 3 TVöD).

37

B. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

        

    Düwell    

        

    Gallner    

        

    Krasshöfer    

        

        

        

    Furche    

        

    Pielenz    

                 

(1) Das Urlaubsentgelt bemißt sich nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst, das der Arbeitnehmer in den letzten dreizehn Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat, mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes. Bei Verdiensterhöhungen nicht nur vorübergehender Natur, die während des Berechnungszeitraums oder des Urlaubs eintreten, ist von dem erhöhten Verdienst auszugehen. Verdienstkürzungen, die im Berechnungszeitraum infolge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis eintreten, bleiben für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht. Zum Arbeitsentgelt gehörende Sachbezüge, die während des Urlaubs nicht weitergewährt werden, sind für die Dauer des Urlaubs angemessen in bar abzugelten.

(2) Das Urlaubsentgelt ist vor Antritt des Urlaubs auszuzahlen.

(1) Von den vorstehenden Vorschriften mit Ausnahme der §§ 1, 2 und 3 Abs. 1 kann in Tarifverträgen abgewichen werden. Die abweichenden Bestimmungen haben zwischen nichttarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern Geltung, wenn zwischen diesen die Anwendung der einschlägigen tariflichen Urlaubsregelung vereinbart ist. Im übrigen kann, abgesehen von § 7 Abs. 2 Satz 2, von den Bestimmungen dieses Gesetzes nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden.

(2) Für das Baugewerbe oder sonstige Wirtschaftszweige, in denen als Folge häufigen Ortswechsels der von den Betrieben zu leistenden Arbeit Arbeitsverhältnisse von kürzerer Dauer als einem Jahr in erheblichem Umfange üblich sind, kann durch Tarifvertrag von den vorstehenden Vorschriften über die in Absatz 1 Satz 1 vorgesehene Grenze hinaus abgewichen werden, soweit dies zur Sicherung eines zusammenhängenden Jahresurlaubs für alle Arbeitnehmer erforderlich ist. Absatz 1 Satz 2 findet entsprechende Anwendung.

(3) Für den Bereich der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft sowie einer gemäß § 2 Abs. 1 und § 3 Abs. 3 des Deutsche Bahn Gründungsgesetzes vom 27. Dezember 1993 (BGBl. I S. 2378, 2386) ausgegliederten Gesellschaft und für den Bereich der Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost kann von der Vorschrift über das Kalenderjahr als Urlaubsjahr (§ 1) in Tarifverträgen abgewichen werden.

Jeder Arbeitnehmer hat in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub.

Arbeitnehmer im Sinne des Gesetzes sind Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Als Arbeitnehmer gelten auch Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind; für den Bereich der Heimarbeit gilt § 12.

(1) Der Urlaub beträgt jährlich mindestens 24 Werktage.

(2) Als Werktage gelten alle Kalendertage, die nicht Sonn- oder gesetzliche Feiertage sind.

Jeder Arbeitnehmer hat in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub.

(1) Das Urlaubsentgelt bemißt sich nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst, das der Arbeitnehmer in den letzten dreizehn Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat, mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes. Bei Verdiensterhöhungen nicht nur vorübergehender Natur, die während des Berechnungszeitraums oder des Urlaubs eintreten, ist von dem erhöhten Verdienst auszugehen. Verdienstkürzungen, die im Berechnungszeitraum infolge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis eintreten, bleiben für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht. Zum Arbeitsentgelt gehörende Sachbezüge, die während des Urlaubs nicht weitergewährt werden, sind für die Dauer des Urlaubs angemessen in bar abzugelten.

(2) Das Urlaubsentgelt ist vor Antritt des Urlaubs auszuzahlen.

Jeder Arbeitnehmer hat in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub.

Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes

1.
die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden;
2.
der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird;
3.
statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

(1) Ist für den Anfang einer Frist ein Ereignis oder ein in den Lauf eines Tages fallender Zeitpunkt maßgebend, so wird bei der Berechnung der Frist der Tag nicht mitgerechnet, in welchen das Ereignis oder der Zeitpunkt fällt.

(2) Ist der Beginn eines Tages der für den Anfang einer Frist maßgebende Zeitpunkt, so wird dieser Tag bei der Berechnung der Frist mitgerechnet. Das Gleiche gilt von dem Tage der Geburt bei der Berechnung des Lebensalters.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden.

(2) Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, auch die Einwilligung des Beklagten sind dem Gericht gegenüber zu erklären. Die Zurücknahme der Klage erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes. Der Schriftsatz ist dem Beklagten zuzustellen, wenn seine Einwilligung zur Wirksamkeit der Zurücknahme der Klage erforderlich ist. Widerspricht der Beklagte der Zurücknahme der Klage nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes, so gilt seine Einwilligung als erteilt, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(3) Wird die Klage zurückgenommen, so ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen; ein bereits ergangenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil wird wirkungslos, ohne dass es seiner ausdrücklichen Aufhebung bedarf. Der Kläger ist verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit nicht bereits rechtskräftig über sie erkannt ist oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind. Ist der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen und wird die Klage daraufhin zurückgenommen, so bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen; dies gilt auch, wenn die Klage nicht zugestellt wurde.

(4) Das Gericht entscheidet auf Antrag über die nach Absatz 3 eintretenden Wirkungen durch Beschluss. Ist einem Beklagten Prozesskostenhilfe bewilligt worden, hat das Gericht über die Kosten von Amts wegen zu entscheiden.

(5) Gegen den Beschluss findet die sofortige Beschwerde statt, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag übersteigt. Die Beschwerde ist unzulässig, wenn gegen die Entscheidung über den Festsetzungsantrag (§ 104) ein Rechtsmittel nicht mehr zulässig ist.

(6) Wird die Klage von neuem angestellt, so kann der Beklagte die Einlassung verweigern, bis die Kosten erstattet sind.