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Bauvertrag: Auf die Vereinbarung kommt es nicht an – die Leistung muss funktionstauglich sein

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Der Auftragnehmer muss alle erforderlichen Leistungen ausführen, die jeder Fachmann als notwendig erachtet, auch, wenn sie nicht im Leistungsverzeichnis aufgeführt sind.
Anderenfalls ist seine Leistung mangelhaft.

Das hat das Oberlandesgericht (OLG) Celle entschieden. Das Gericht weist in diesem Zusammenhang zudem darauf hin, dass es den Parteien eines Bauvertrags im Rahmen der Vertragsfreiheit grundsätzlich freisteht, etwa aus Kostengründen geringere qualitative Anforderungen an das bestellte Werk zu stellen, als sie üblich sind, und eine Beschaffenheit „nach unten“ zu vereinbaren. Um eine Beschaffenheitsvereinbarung „nach unten“ geht es allerdings nicht, wenn die Funktionstauglichkeit des Werks mit der vertraglich vereinbarten Ausführungsart nicht zu erreichen ist.


Die Entscheidung im Einzelnen lautet:

OLG Celle, Urteil vom 16.5.2013, (Az.: 13 U 11/09).


Gründe

Die Klägerin nimmt die Beklagten zu 2 und 3 auf Schadensersatz wegen mangelhafter Sanierung von Loggien in Anspruch.

Wegen der näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Unter Abweisung der weitergehenden Klage hat das Landgericht die Beklagten verurteilt, als Gesamtschuldner - hinsichtlich eines Teilbetrags in Höhe von 281.220,33 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins für den Zeitraum vom 28. Juni 2007 bis 12. August 2008 zugleich als Gesamtschuldner neben dem gesondert verurteilten Beklagten zu 1 - einen Betrag von 489.551,72 € sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 13. August 2008 aus 489.551,72 € an die Klägerin zu zahlen. Die Beklagte zu 2 ist weiter verurteilt worden, als Gesamtschuldner neben dem gesondert verurteilten Beklagten zu 1 Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins aus 281.220,33 € für den Zeitraum vom 19. September bis 27. Juni 2007 an die Klägerin zu zahlen.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin habe Anspruch auf Schadensersatz nach §§ 421, 631, 633 Abs. 1, 634 Abs. 1, 635 BGB in der bis zum 1. Januar 2002 geltenden Fassung, hinsichtlich des Beklagten zu 3 i. V. m. §§ 161 Abs. 1 und 2, 128 HGB. Die von der Beklagten zu 2 erbrachten Leistungen betreffend die Betonsanierung, Malerarbeiten, Fugensanierung und Bodenbeschichtung seien mangelhaft und die Beklagte zu 2 habe ihre Hinweis-, Prüfungs- und Beratungspflichten verletzt.

Der Sachverständige habe zur Frage der Fugensanierung und Bodenbeschichtung ausgeführt, dass sich mangels ausreichenden Gefälles der Fußböden Wasser auf den Böden der Loggien sammele und dort stehen bleiben könne, wodurch das Eindringen von Feuchtigkeit in den Betonboden und damit der Korrosionsprozess der Betonbewährung begünstigt werde. Die Beklagte zu 2 habe Beschichtungsmaterialien und eine Beschichtungsweise gewählt, die den Anforderungen der Flachdach-Richtlinien nicht genügten. Es habe eine zusätzliche Beschichtung aufgebracht werden müssen. Die Fußböden seien durch Spachtelung so zu profilieren gewesen, dass kein Wasser stehen bleiben könne. Des Weiteren habe der Sachverständige festgestellt, dass die von der Beklagten zu 2 verwendete Grundbeschichtung Disboxid 433 für eine Anwendung im Außenbereich nicht geeignet und nicht zugelassen sei. Zudem seien der Beklagten zu 2 beim Aufbringen der Materialien Disboxid 448 und Disboxid 446 Ausführungsfehler unterlaufen, weil sie es unterlassen habe, an aufgehenden Wänden eine Hohlkehle anzuordnen. Das habe zur Folge gehabt, dass die Beschichtungen der Fußbodenflächen und der Sockel an den Wänden direkt aneinanderstießen und sich dort Risse bilden konnten.

Unabhängig davon sei die Fuge zwischen den Brüstungsplatten und der Stahlbetondecke nicht völlig abgedichtet worden. Deshalb habe Feuchtigkeit nicht nur durch die unzureichend beschichteten Fußbodenoberflächen, sondern auch durch die nicht ausreichend abgedichtete Fuge in die Betonplatten eindringen können. Begünstigt werde das Eindringen von Feuchtigkeit auch durch die Anordnung des Ablaufsystems zur Entwässerung der Loggien an der Stoßstelle zwischen zwei Brüstungsplatten. Auf die Gefahr des Eindringens von Wasser in den Bewährungsbereich habe die Beklagte zu 2 nicht hingewiesen.

Die Beklagte zu 2 als Fachunternehmen, das auf diese Arten von Arbeiten spezialisiert sei, habe nicht davon ausgehen können, dass der Streithelfer der Klägerin und der ebenfalls für sie auftretende Dipl.-Ing. H. auf dem Gebiet der Balkonsanierung sowie der beauftragten Korrosionsschutz- und Malerarbeiten hinreichend fachkundig gewesen seien, um die aus der besonderen Konstruktion der Balkonanlagen herrührenden Gefahren für den Erfolg der Arbeiten eigenständig zu erkennen und zu beurteilen.

Auch bei den Betonsanierungsarbeiten an den Brüstungsplatten seien der Beklagten zu 2 Ausführungs- und Planungsfehler unterlaufen. Der Sachverständige habe festgestellt, dass die Bewährungsstäbe in nicht unerheblichem Ausmaß angegriffen und zum Teil völlig zersetzt gewesen seien. Die Beklagte zu 2 habe es unterlassen, die Brüstungsplatten auf Hohlstellen abzuklopfen, die korrodierte Bewährung und die Hohlstellen freizulegen, die freigelegten Bewährungseisen zu entrosten und mit Korrosionsschutz zu versehen. Auch habe sie nur einen und nicht wie erforderlich zwei Anstriche mit der Korrosionsschutzfarbe vorgenommen. Die von der Beklagten zu 2 erbrachten Malerarbeiten seien ebenfalls mangelhaft.

Nach den Feststellungen des Sachverständigen entspreche die Überspachtelung der Risse in den Putzflächen mit anschließendem zweimaligen Überstreichen der betroffenen Wandfläche zwar der Leistungsbeschreibung der Beklagten zu 2; diese genüge aber den Anforderungen an eine fachgerechte Ausführung nicht. Die Risse hätten nach ihrer „Freilegung“ durch beidseitiges Entfernen des Putzes mit einem Kunststoffgewebe belegt werden müssen. Anschließend habe an der Schadstelle neuer Putz aufgetragen und die betroffene Fläche gespachtelt werden müssen, bevor sie anschließend gestrichen werden konnte. Aufgrund der Säumnisse habe der im Zeitpunkt des Beginns der Sanierungsarbeiten bereits vorhandene Korrosionsprozess fortwirken können. Der Einwand der Beklagten zu 2, sie sei nur mit einem mittel- bis kurzfristigen Sanierungskonzept beauftragt worden, überzeuge nicht. Nicht zuletzt angesichts des erheblichen finanziellen Umfangs der Leistungen sei nicht davon auszugehen, dass dieses nur einige Jahre hätten Bestand haben sollen. Die Prüfungs- und Aufklärungspflichten der Beklagten zu 2 seien nicht dadurch eingeschränkt gewesen, dass die Klägerin lediglich einzelne Maßnahmen konkret in Auftrag gegeben habe. Zu einer derart spezifizierten Auftragserteilung hätten die Beklagten zu 2 und 3 trotz Hinweises nicht substanziiert vorgetragen. Die Beklagten hätten auch nicht dargelegt, dass die Klägerin die Arbeiten konkret vorgegeben habe. Ferner hätten die Beklagten nicht hinreichend substanziiert vorgetragen, dass die Klägerin sich über konkret erteilte Hinweise hinweggesetzt und Ratschläge bewusst nicht befolgt habe. Der Hinweis darauf, dass die Entwässerung nicht Stand der Technik sei, ersetze keine Warnung, dass durch die Anordnung des Ablaufsystems Wasser eindringen könne.

Demzufolge stehe der Klägerin ein Anspruch auf Erstattung des überwiegenden Teils der von dem Sachverständigen H. für die Schadensbeseitigung ermittelten Kosten zu. Diese würden einen Betrag von 138.000 € für das Aufbringen der Flüssigkeitsdichtung auf den Betonfußböden der Balkone, 2.000 € für das Abfräsen von infolge der Mangelhaftigkeit entstandener Schadstellen, 22.524 € für Arbeiten an den Anschlussfugen an den Tür- und Fensterelementen, insgesamt 90.238 € für die Erneuerung der korrodierten und dadurch unbrauchbar gewordenen Balkonbrüstungen und 86.326 € für das Reinigen und Streichen der Balkoninnenseiten umfassen. Zur Durchführung der notwendigen Mangelbeseitigungsarbeiten sei das Gebäude einzurüsten, das Gelände in dem vom Sachverständigen ermittelten Ausmaß abzudecken und eine Baustelle einzurichten, wofür Kosten in Höhe von 49.000 €, 8.300 € und 15.000 € anfielen. Insgesamt errechne sich ein Zahlungsanspruch in Höhe von 411.388,00 € netto, der einschließlich der Mehrwertsteuer in Höhe von 19% den zugesprochenen Klagebetrag ergebe.

Der Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens zur Höhe des Schadensersatzes habe es nicht bedurft. Denn die Beklagten hätten sich mit den Ansätzen des Sachverständigen nicht auseinander gesetzt, sondern pauschal andere Positionen in den Raum gestellt.

Mit ihrer Berufung verfolgen die Beklagten zu 2 und 3 ihren Klageabweisungsantrag in vollem Umfang weiter. Sie beanstanden, dass das Gericht auf die fehlende Substanziierung des Vortrags zu den Mangelbeseitigungskosten nicht hingewiesen habe. Zu Unrecht habe das Landgericht auch den Vortrag der Beklagten nicht beachtet, dass die von der Beklagten zu 2 bearbeiteten Balkoninnenseiten bereits zu 80% nachbearbeitet worden seien. Darüber hinaus habe das Landgericht verkannt, dass die Nachbesserungsarbeiten, wie sie der Sachverständige für notwendig erachtet, von der Beklagten nicht geschuldet gewesen seien. Ferner habe das Landgericht zu hohe Anforderungen an die Hinweis-, Prüfungs- und Beratungspflichten gestellt. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin einen Bauleiter bestellt hatte, von dem die Beklagte zu 2 habe erwarten können, dass er über ausreichende Sachkunde verfügt. Die Materialien für die Beschichtung und die Beschichtungsweise seien durch die Eigentümerversammlung und auf Veranlassung des Streithelfers vorgegeben gewesen. Ebenso habe der für die Klägerin tätige Zeuge H. bestimmt, dass ein Gefälle nicht angelegt werden soll.

Außerdem erheben die Beklagten zu 2 und 3 in der Berufungsbegründungsschrift die Einrede der Verjährung gegenüber sämtlichen durch die Kläger geltend gemachten Gewährleistungsansprüchen. Darüber hinaus beanstanden sie, dass die Klägerin ihre Ansprüche nicht mehr im Wege einer Kostenvorschussklage geltend machen könne, weil sie die Mangelbeseitigungsarbeiten bereits durchgeführt habe. Schließlich wenden die Beklagten zu 2 und 3 wegen der Höhe der Mangelbeseitigungskosten Unverhältnismäßigkeit nach § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB a. F. ein.

Die Beklagten beantragen, unter Aufhebung des Teil- und Schlussurteils der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 12. November 2008 die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf ihr im ersten Rechtszug gehaltenes Vorbringen. Sie verweisen darauf, dass die in der Berufungsinstanz erstmals erhobene Verjährungseinrede gem. § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen sei.

Der Senat hat zu der Behauptung der Klägerin, sie habe die zur Mangelbeseitigung erforderlichen Arbeiten ausgeführt, durch Einholung eines Sachverständigengutachtens Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen H. vom 5. April 2012 verwiesen.

Die nach § 511 Abs. 2 Nr. 1 statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung ist unbegründet.

1. Das Landgericht hat zu Recht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 2 nach §§ 635, 634 Abs. 1, 633 Abs. 1, 631 i. V. m. § 421 BGB in der bis zum 1. Januar 2001 geltenden Fassung bejaht. Die Haftung des Beklagten zu 3 folgt aus §§ 161 Abs. 1 u. 2, 128 Satz 1 HGB.

a) Die Beklagte zu 2 hat die Sanierungsarbeiten an den Gebäuden der Klägerin mangelhaft i. S. v. § 633 Abs. 1 BGB ausgeführt. Insoweit wird zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen.

Ein Mangel liegt vor, wenn das Werk nicht die Beschaffenheit aufweist, die für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch erforderlich ist. Im Rahmen der getroffenen Vereinbarungen schuldet der Auftragnehmer ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk. An dieser Erfolgshaftung ändert sich nichts, wenn die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben, mit der die geschuldete Funktionstauglichkeit des Werkes nicht erreicht werden kann. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch versprochen und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Ausführungsart nicht zu erreichen, schuldet der Auftragnehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit. Danach kann es die Beklagte zu 2 nicht entlasten, dass sie eine bestimmte Ausführungsart mit den Klägern vereinbart hat und die von ihr ausgeführten Arbeiten im Grunde dem Leistungsverzeichnis entsprachen.

aa) Die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung ist dahin auszulegen , dass es den Parteien nicht nur um eine Beseitigung optischer Beeinträchtigungen und Ausführung der im Leistungsverzeichnis ausgewiesenen Arbeiten nach den anerkannten Regeln des Fachs ging. Vielmehr sollten die der Witterung ausgesetzten Bauteile der Loggien nachhaltig behandelt werden. Das liegt angesichts der Höhe des vereinbarten Werklohns und der Witterungseinflüsse, denen die Gebäude auf einer Nordseeinsel ausgesetzt sind, auch nahe. In der Leistungsbeschreibung und auch in der Besprechung vom 10. April 1996 ist von Sanierungsarbeiten die Rede. Es ging um eine Sanierung der Betonteile und der Fußböden, verbunden mit substanziellen Eingriffen. Dabei handelte es sich um Instandhaltungsarbeiten, die dazu dienten, die durch Abnutzung, Alterung und Witterungseinwirkung entstandenen baulichen Schäden ordnungsgemäß und dauerhaft zu beseitigen oder deren Auftreten zu verhindern. Dass der Klägerin an einer kostengünstigen Ausführung gelegen war, ist mit allgemeinen wirtschaftlichen Überlegungen ohne weiteres erklärbar, rechtfertigt aber für sich gesehen nicht die Annahme, die Parteien seien sich über eine nur provisorische Instandsetzung einig geworden.

Der Unternehmer schuldet das, was nach den örtlichen und sachlichen Gegebenheiten jeder Fachmann als notwendig erachtet hätte, auch wenn die dazu erforderlichen Leistungen nicht im Leistungsverzeichnis aufgeführt sind.

bb) Die ausgeführten Arbeiten erfüllten die nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen H. jedoch nicht. Daher waren die Arbeiten mangelhaft i. S. v. § 633 Abs. 1 BGB a. F. Die tatsächlichen Feststellungen des Sachverständigen, die das Landgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, werden mit der Berufung nicht angegriffen. Sie decken sich im Kern mit den Erkenntnissen der Sachverständigen R. Ingenieurgesellschaft mbH, die von der Klägerin während des selbstständigen Beweisverfahrens außergerichtlich mit der Untersuchung der Betonteile beauftragt worden war.

Die von der Beklagten zu 2 ausgeführte Beschichtung der Fußböden entsprach schon nicht den vom Regelwerk des Deutschen Dachdeckerhandwerks gestellten Anforderungen. Das für die Grundbeschichtung verwendete Mittel Disboxid 433 ist für den Außenbereich nicht geeignet. Bei der Verwendung der Mittel Disboxid 448 und Disboxid 446 ist an aufgehenden Wänden eine Hohlkehle herzustellen. Andernfalls kommt es - wie hier - zu Rissen im Anschlussbereich.

An sich wäre im Zuge der Neubeschichtung der Fußböden ein Gefälle herzustellen gewesen, das für das Ableiten des Wassers geeignet ist. Da dies im Zeitpunkt der Sanierungsarbeiten konstruktiv wegen der geringen Höhe zur Oberkante der Türrahmen indessen ausschied, wäre der Fußboden zu profilieren gewesen, um eine geeignete Wasserablaufmöglichkeit herzustellen und ein Eindringen von Feuchtigkeit in die Betonteile zu verhindern. Dadurch wäre auch eine fortschreitende Korrosion zu verhindern gewesen.

Ferner entsprach die in der Leistungsbeschreibung unter Pos. 13 ausgewiesene Behandlung der korrodierten Flächen mit einer nur einmaligen Neubeschichtung nicht der DIN 18349. Vielmehr hätte es einer zweiten Beschichtung bedurft. Zwar war die unzureichende Überdeckung der Stahlbewährung der Loggien nicht der Beklagten zu 2 anzulasten. Hierbei handelt es sich um konstruktive Eigenheiten des Gebäudes. Erst ab 2005 gilt für Stahlbetonbauten unter entsprechenden Umweltbedingungen eine überhöhte Überdeckung. Allerdings hat die Beklagte zu 2 die nach dem Leistungsverzeichnis geschuldete ordnungsgemäße Entrostung und Beschichtung nicht sachgerecht vorgenommen. Die 2008 festgestellte vollständige Zerstörung der untersuchten Bewährung hätte verhindert werden können, wenn die Beklagte zu 2 bei Durchführung der Sanierungsarbeiten die aufgrund der Rostflecken auf der Betonoberfläche erkennbar korrodierten Bewährungsteile vollständig freigelegt und großflächig behandelt hätte. Darüber hinaus hätten die aufgetretenen Risse nicht bloß gespachtelt und überstrichen werden dürfen. Es wäre vielmehr erforderlich gewesen, die Risse aufzuweiten, auszufüllen, mit rissüberdeckendem Gewebe zu belegen und anschließend zu spachteln. So hätten auch die Schäden am Farbauftrag vermieden werden können.

Die unzureichende Entwässerung der Oberfläche über die als Fugen ausgebildeten Stöße der Brüstungsplatten statt über Bodenabläufe und Fallrohre ist der Beklagten zu 2 zwar nicht anzulasten. Auf diese Weise bestand jedoch erkennbar die Gefahr des Eindringens von Wasser in die zwischen Brüstungsplatte und Decken- bzw. Bodenplatte bestehende Fuge. Dadurch ist es an zahlreichen Stellen zu sichtbarer Korrosion der Bewehrung gekommen. Demzufolge wäre eine besondere Beschichtung der außenliegenden Betonteile zur Verhinderung einer fortschreitenden Korrosion notwendig gewesen. Auf die von dem Entwässerungssystem herrührenden Gefahren für den Erfolg der Sanierungsarbeiten hätte die Beklagte zu 2 hinweisen müssen.

cc) Die gegen des Ausführungen des Landgerichts mit der Berufung erhobenen Einwände sind unbegründet.

Unerheblich ist der Einwand, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft den Vortrag der Beklagten nicht berücksichtigt, wonach die Hausmeister der Klägerin die Innenseiten der Loggien bereits zu 80% überstrichen hätten, so dass die Beklagte zu 2 für die fehlerhafte Ausführung der Ausbesserungsarbeiten nicht verantwortlich gemacht werden könne. Damit verkennen die Beklagten, dass ihre Arbeiten den an eine vertragsgemäße Leistung zu stellenden Anforderungen nicht genügten. Ob Dritte die mangelhafte Arbeit nicht fachgerecht überarbeitet haben, kann dahinstehen.

Auf die behauptete Vorgabe, aus Kostengründen ein Gefälle nicht einzubauen, kommt es ebenfalls nicht an. Denn ein solches wäre konstruktiv ohnehin nicht umsetzbar gewesen. Vielmehr hätten die Beklagten ein völlig anderes Verfahren der Oberflächenversiegelung wählen müssen.

b) Ein Mangel i. S. v. § 633 ist auch insoweit gegeben, als der Besteller konkrete Vorgaben hinsichtlich der Ausführungen macht, die jedoch nicht geeignet sind, ein funktionstaugliches Werk zu erstellen, soweit der Auftragnehmer nicht auf Bedenken hinsichtlich der von dem Besteller gewählten Ausführungsvariante hinweist, die ihm aufgrund seiner Fachkunde kommen mussten.

Die Darlegungs- und Beweislast für einen Tatbestand, der dazu führt, dass der Unternehmer von der Mängelhaftung befreit ist, trägt der Unternehmer. Er hat dementsprechend vorzutragen und zu beweisen, dass die Zweck- und Funktionsverfehlung des Werkes auf bindenden Anordnungen des Bestellers zurückzuführen ist und er seiner Prüfungs- und Hinweispflicht nachgekommen ist. So liegt es hier indessen nicht.

Zwar wies die Beklagte auf die unzureichende Entwässerung der Balkonoberflächen hin. Die Problematik, dass mit dem gewählten Verfahren eine Abdichtung der Balkonoberfläche nicht erreicht werden könne, eine komplette Neuherstellung der Balkonfußböden erforderlich gewesen wäre oder die Betonsanierung unzureichend sein würde, hat die Beklagte zu 2 auch ihrem eigenen Vortrag zufolge nicht angesprochen. Die Beklagte zu 2 konnte sich als ausgewiesenes Fachunternehmen für Betonsanierung insoweit auch nicht auf die vermeintliche Fachkunde des Streithelfers und des weiteren Beauftragten der Klägerin stützen. Darüber hinaus hat die Beklagte zu 2 das Leistungsverzeichnis verfasst und zugesagt, die Sanierungsarbeiten in „bester Qualität“ auszuführen.

Auf die Frage der einvernehmlichen Festlegung der Materialien und Ausführung der Beschichtung der Fußböden kommt es damit nicht an, zumal sich aus dem Vorbringen der Beklagten zu 2 nicht ergibt, dass die Klägerin die Verwendung bestimmter Materialien der Beklagten zu 2 überhaupt bindend vorgegeben hätte. Aus dem Protokoll der Wohungseigentümerversammlung lässt sich lediglich ersehen, dass den Mitgliedern der Klägerin mitgeteilt wurde, welche Maßnahmen ergriffen würden. Zwar mögen die Beauftragten der Klägerin bestimmte Vorstellungen geäußert haben. Allein das Bestreben des Auftraggebers, eine kostengünstige Sanierungslösung zu finden, entbindet das beauftragte Fachunternehmen jedoch nicht von einer kritischen Prüfung etwaiger Vorgaben.

c) Eine Beschaffenheitsvereinbarung „nach unten“ scheidet ebenfalls aus.

Grundsätzlich steht es den Parteien im Rahmen der Vertragsfreiheit zwar frei, etwa aus Kostengründen geringere qualitative Anforderungen an das bestellte Werk zu stellen als sie üblich sind. Gibt der Besteller ein minderwertiges oder minder brauchbares Werk in Auftrag, hat er die Folgen zu tragen. Allerdings sind an eine Beschaffenheitsvereinbarung „nach unten“ wegen des damit einhergehenden Verzichts auf eine übliche Beschaffenheit strenge Anforderungen zu stellen. Im Streitfall betrafen die Abreden der Vertragsparteien zu Gegenstand und Art der Werkleistungen jedoch keine Unterschreitung des andernfalls geschuldeten üblichen Qualitätsstandards und damit den Maßstab für die Funktionalität des Werks. Um eine solche „Beschaffenheitsvereinbarung nach unten“ geht es nicht, wenn, wie hier, die Funktionstauglichkeit des Werks für den vertraglich vorausgesetzten Gebrauch mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart nicht zu erreichen ist.

d) Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin das Risiko der unzureichenden Sanierungsarbeiten übernehmen wollte , bestehen nicht. Nach den obigen Ausführungen ist schon nicht seitens der Beklagten dargetan, dass sich die Klägerin der Bedeutung und Tragweite dieses Risikos bewusst gewesen wäre.

2. Die Beklagte zu 2 hat die Mängel des Werks zu vertreten. Ein Mitverschulden der Klägerin scheidet aus. Entscheidend ist insoweit, dass die Beklagte als Fachunternehmen für Betonsanierungsarbeiten etwaige Vorstellungen der Klägerin bzw. der für sie handelnden Zeugen R.-A. und H. nicht ungeprüft hätte umsetzen dürfen.

3. Der Schadensersatzanspruch besteht in der vom Landgericht zugesprochenen Höhe. „Sowieso-Kosten“ sind nicht abzuziehen, soweit diese nicht bereits vom Landgericht berücksichtigt wurden.

a) Der Einwand, die Klägerin könne ihre Ansprüche wegen der zwischenzeitlich durchgeführten Mängelbeseitigungsarbeiten nicht mehr im Wege der Kostenvorschussklage geltend machen, verhilft der Berufung nicht zum Erfolg. Dabei verkennen die Beklagten, dass die Klägerin die Kosten der Mängelbeseitigung nach fruchtlosem Ablauf der von ihr mit Schreiben vom 21. Juli 2006 gesetzten Nachbesserungsfrist mit Ablehnungsandrohung nicht im Wege des Kostenvorschusses sondern im Wege des Schadensersatzanspruchs verlangt.

b) Die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Arbeiten ergeben sich aus den Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. H. vom 27. Mai 2006, vom 30. März 2007, vom 21. Februar 2008 und der Anhörung des Sachverständigen vom 12.08.2008. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zur Schadenshöhe wird Bezug genommen.

c) Die Beklagten beanstanden zu Unrecht, dass das Landgericht den von den Beklagten angebotenen Beweis zur Höhe der für die Beseitigung der Mängel erforderlichen Aufwendungen angebotenen Beweis nicht eingeholt hat. Die Beklagten haben die von dem Sachverständigen H. schlüssig und nachvollziehbar ermittelten Kosten lediglich negiert, ohne sich mit den Darlegungen des Sachverständigen auseinander zu setzen, der seine Kostenermittlung nach Vorlage des Privatgutachtens der R. Ingenieurgesellschaft mbH überprüft und klargestellt hat.

d) Die Beklagten sind erstinstanzlich im Schriftsatz der Klägerin vom 9. September 2008 darauf hingewiesen worden, dass sie für eventuelle „Sowieso-Kosten“ darlegungs- und beweispflichtig sind. Die Beklagten haben jedoch im ersten Rechtszug insoweit, abgesehen von der pauschalen und daher unbeachtlichen Behauptung, alle vom Gutachter ausgewiesenen Schadenspositionen seien Sowieso-Kosten, nichts vorgetragen. Das Berufungsvorbringen zu den Sowieso-Kosten ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Das Berufungsvorbringen zu den Sowieso-Kosten ist aber auch in der Sache unberechtigt. Die Beklagten führen aus, dass es sich bei den Kosten für das Ablaufsystem und für die Herstellung der Flüssigdichtungen auf den Betonfußböden um Sowieso-Kosten handele. Die Kosten für das Ablaufsystem hat das Landgericht indessen bei der Schadensberechnung nicht berücksichtigt. Soweit das Landgericht 138.000 € netto für das Aufbringen einer Flüssigdichtung auf die Betonfußböden der Balkone zuerkannt hat, beanstanden die Beklagten, nach dem Bauvertrag sei keine Abdichtung, sondern eine Beschichtung geschuldet gewesen; die Kosten für die Flüssigabdichtung seien Sowieso-Kosten. Das trifft nicht zu. Gemäß dem Gutachten vom 30. März 2007 war die von der Beklagten zu 2 verarbeitete Grundbeschichtung gerade deshalb nicht geeignet, weil sie nicht die zur Verhinderung des Eindringens von Feuchtigkeit erforderliche Abdichtung herstellte. Die Beklagte zu 2 hätte eine andere Beschichtung wählen müssen. Bei der zuerkannten Schadensposition handelt es sich gemäß dem Gutachten vom 21. Januar 2008 ausdrücklich nur um die Kosten für eine fachgerechte Beschichtung. Nach dem Bauvertrag schuldete die Beklagte zu 2 für die „Sanierung“ der Fußböden u. a. eine dreifache Beschichtung. Dass es sich bei der gemäß dem Gutachten herzustellenden Flüssigdichtung um einen Aufwand handelt, der über diesen vertraglich geschuldeten Aufwand hinausgeht, ist nicht ersichtlich.

e) Den Einwand der Unverhältnismäßigkeit können die Beklagten nicht erheben.

Eine Mängelbeseitigung ist unverhältnismäßig, wenn der mit der Nachbesserung erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Geldaufwands steht. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung mit Rücksicht auf das objektive Interesse des Bestellers an der ordnungsgemäßen Erfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände ein Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Eine Unverhältnismäßigkeit liegt danach in aller Regel nur vor, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller hingegen objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages, kann ihm der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Nachbesserung nicht verweigern.

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Von einem objektiv geringen Interesse der Kläger an der mangelfreien Vertragsleistung kann keine Rede sein. Gerade für die den besonderen Umwelteinflüssen an der Küste ausgesetzten Gebäude war eine nachhaltige Sanierung wichtig. Deshalb hat die Klägerin die Sanierung der Betonbrüstungen auch inzwischen durchführen lassen. Die Entscheidung, die Loggien nunmehr einheitlich mit einer neuen Brüstung, bestehend aus einem Stahlgerüst mit Kunststoffplatten zu versehen, beruht auf dem Umstand, dass zahlreiche Betonplatten durch die fortgeschrittene Korrosion nur mit erheblichem Aufwand zu sanieren wären und zudem die Gefahr von herabstürzenden Betonteilen bestand. Die durch die umfassende Erneuerung der Balkone entstandenen Mehrkosten sind in dem vom Landgericht zuerkannten Betrag nicht enthalten. Diese Kosten trägt die Klägerin selbst.

f) Der Klägerin steht auch die auf den zugesprochenen Nettobetrag anfallende Umsatzsteuer in Höhe von 19% zu.

Umsatzsteuer kann der Auftraggeber allerdings nur verlangen, wenn und soweit er die Arbeiten ausgeführt hat und Umsatzsteuer angefallen ist. Das ist der Fall. Die Klägerin hat inzwischen eine umfassende Balkoninstandsetzung mit einem Kostenaufwand von 1.365.000 € zuzüglich Mehrwertsteuer durchführen lassen. Der Senat hat ein Gutachten zu der Frage eingeholt, ob die durchgeführte Instandsetzung die Mangelbeseitigungsarbeiten erfasst, die der Schadensberechnung des Landgerichts zugrunde liegen.

Nach den Feststellungen des Sachverständigen hat die mit der umfassenden Sanierung beauftragte Drittunternehmerin die entsprechenden Arbeiten vorgenommen. Auch unter Berücksichtigung der von dem Sachverständigen angesprochenen Unwägbarkeiten ist bewiesen, dass die Arbeiten - umsatzsteuerpflichtig - ausgeführt worden sind. Die Bodenbelagsarbeiten wurden nach den Feststellungen des Sachverständigen durchgeführt. Der Sachverständige hat sich mehrere Loggien angesehen und den Hausmeister befragt. Ob eine Hohlkehle ausgeführt worden ist, konnte der Sachverständige zwar nicht feststellen. Die Kosten hierfür sind aber vom Landgericht nicht zugesprochen worden und nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens. Die Durchführung der Bodenbelagsarbeiten ist bewiesen. Die Klägerin hat den alten Estrich durch einen Gefälleestrich ersetzen und mit einer Flüssigabdichtung beschichten lassen. Die vom Sachverständigen gefertigten Lichtbilder belegen Veränderungen des Bodenbelags. Zudem hat der Sachverständige auch festgestellt, dass ein Gefälleestrich hergestellt worden war. Es reicht angesichts der umfassenden Arbeiten auch aus, wenn der Sachverständige sich auf Stichproben stützt. Zum Abfräsen der Schadstellen im Fußboden verhalten sich die Positionen 2.3.20, 2.3.30. Zudem hat der Sachverständige auch ausgeführt, dass vorher der vorhandene Belag abzufräsen ist und Schadstellen zu beseitigen sind. Soweit der Sachverständige Arbeiten zur Herstellung von Anschlussfugen an den Tür- und Fensterelementen nicht festgestellt hat, ist davon auszugehen, dass diese Arbeiten infolge der anderweitigen aufwändigen Sanierungsmaßnahmen nicht durchgeführt werden mussten, der Klägerin also ein entsprechender Aufwand entstanden ist. Die Balkonbrüstungen wurden komplett ausgetauscht. Nach den Feststellungen des Sachverständigen wurden die Loggia-Innenseiten nachbearbeitet. Dabei stützt sich der Sachverständige zwar auch auf die Aussagen des Hausmeisters. Allerdings zeigen die Lichtbilder renovierte Loggien und das Leistungsverzeichnis enthält die Position 2.4.10 bis 2.4.250. Die Einrüstung des Gebäudes und den Bauzaun hatte der Sachverständige gesehen. Es liegt nahe, dass die Einrichtung so erfolgte, wie es der Sachverständige veranschlagt hatte. Hinsichtlich der Abdeckungen verließ sich der Sachverständige zwar auf die Bekundungen des Hausmeisters. Es gibt aber eine entsprechende Position 2.1.10 im Leistungsverzeichnis.

Der für diese Maßnahmen von der Klägerin an die Drittunternehmerin gezahlte Betrag ist höher als der von dem Sachverständigen für die Beseitigung der Mängel an den Brüstungen veranschlagte.

3. Der Anspruch auf Schadensersatz ist nicht verjährt.

a) Die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Verjährungseinrede ist unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 - 3 ZPO nur dann zuzulassen, wenn die Erhebung der Verjährungseinrede und die den Verjährungseintritt begründenden tatsächlichen Umstände zwischen den Prozessparteien unstreitig sind. Zu den den Verjährungseintritt begründenden Umständen, die unstreitig sein müssen, gehören auch Hemmungstatbestände sowie Verzichtstatbestände, die den Verjährungseintritt entgegenstehen können. Entscheidend ist allein der Umstand, dass die Berufung nach geltendem Prozessrecht die Möglichkeit eröffnet, auf einer unstreitigen Grundlage eine andere Entscheidung zu finden. Das ist hier nicht der Fall. Die den Verjährungseintritt begründenden tatsächlichen Umstände sind nicht unstreitig. Im Einzelnen:

aa) Entgegen dem Berufungsvorbringen der Beklagten wurde die Verjährungseinrede nicht bereits in erster Instanz erhoben. Auf die Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vom 12. August 2008 ist die Stellungnahme der Kläger vom 9. September 2008 eingegangen. Darin ist zwar die Rede von der „Frist zur Mängelbeseitigung“. Diese Wendung lässt indes nicht den Schluss darauf zu, dass die Beklagten zuvor die Einrede der Verjährung erhoben hätten. Vielmehr legt der Hinweis auf die Kommentarstelle bei Palandt nahe, dass es allein um den Anspruchsgrund ging. Auch aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 10. November 2006 ergibt sich nicht, dass die Beklagten sich erstinstanzlich auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen hätten. Soweit es im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils bei der Wiedergabe des Beklagtenvortrags heißt „eine Einstandspflicht der Beklagten zu 2 bestehe auch deswegen nicht, weil die von ihr geleisteten Arbeiten wegen Zeitablaufs mittlerweile ohnehin verbraucht“ wären, ist darin nicht die Erhebung der Verjährungseinrede zu sehen.

bb) Ohne das Vorliegen von Hemmungs- oder Unterbrechungstatbeständen käme der Eintritt der Verjährung in Betracht. Die Parteien hatten sich hinsichtlich der Gewährleistung für Arbeiten an den Betonteilen und den Fußbodenplatten der Loggien auf eine Verjährungsfrist von 5 Jahren verständigt. Ausweislich der als Anlage K 1 vorgelegten Aktennotiz vom 10. April 1996 vereinbarten sie individualvertraglich die Gewährleistungsfrist von 5 Jahren. Das gilt in gleicher Weise für das Nachtragsangebot und die Auftragserteilung betreffend die Nord- und Westseiten. Der Beginn der Gewährleistungsfrist richtet sich gem. § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. i. V. m. Art. 229, § 6, Abs. 1, Satz 2 EGBGB nach dem Zeitpunkt der Abnahme. Die vollständige und ohne ausdrücklichen Vorbehalt erfolgte Zahlung des Werklohns stellt grundsätzlich eine konkludente Abnahme des Werks dar. Die Klägerin glich die für die Sanierungsarbeiten erstellten Schlussrechnungen vom 11. Juli 1996 , vom 28. Mai 1997 und vom 10. Juni 1998 vorbehaltlos innerhalb der gesetzten Fristen bzw. innerhalb von 14 Tagen, nämlich bezüglich der Arbeiten an den Ostseiten am 26. Juli 1996, hinsichtlich der an den Nord- und Westseiten ausgeführten Arbeiten betreffend Haus A am 17. August 1997 und betreffend Haus B am 24. Juni 1998 aus. Zugunsten der Beklagten kann unterstellt werden, dass in dem vollständigen und ohne Hinweis auf Mängel erfolgten Ausgleich der Schlussrechnungen jeweils eine konkludente Abnahme zu sehen ist, und damit Gewährleistungsansprüche betreffend die Arbeiten an den Ostseite am 26. Juli 2001, hinsichtlich Haus A an der Nord- und Westseite am 17. August 2002 und betreffend Haus B an der Nord- und Westseite am 24. Juni 2003 grundsätzlich verjährt waren. Das selbstständige Beweisverfahren wurde erst im Dezember 2004 beantragt.

cc) Das Vorliegen von Hemmungs- oder Unterbrechungstatbeständen ist streitig. Insoweit wird zunächst auf den Hinweisbeschluss vom 4. März 2010 Bezug genommen. Die Klägerin und der Streithelfer haben nach dem Hinweisbeschluss ihren Vortrag zu Hemmungs- bzw. Unterbrechungstatbeständen weiter konkretisiert.

b) Außerdem hat die Beklagte zu 2 schon auf der Grundlage ihres eigenen Vortrags und des unstreitigen Sachverhalts ihre Pflicht zur Mangelbeseitigung im Jahr 2000 anerkannt und im Jahr 2004 das Anerkenntnis wiederholt bzw. auf die Verjährungseinrede verzichtet.

aa) Am 28. Februar 2000 fand eine gemeinsame Begehung des Objekts statt. Bei der Begehung wurden Protokolle über die „Begutachtung der Balkone wegen Feststellung von Gewährleistungsansprüchen“ erstellt. Die Protokolle betreffen durchgehend nummeriert einen Großteil der Wohnungen. In ihnen sind jeweils für die einzelnen Loggien die festgestellten Mängel angegeben. Überwiegend sind die Protokolle von Herrn S. unterschrieben. Das erste Blatt - „Wohnungsnummer 001“ - ist mit dem Datum 28. Februar 2000 versehen. Soweit die Beklagten bestreiten, dass die Protokolle bei der Begehung am 28. Februar 2000 erstellt wurden, ist das unsubstanziiert. Die Beklagten haben nicht vorgetragen, zu welchen anderen Zeitpunkten die Protokolle erstellt und von Herrn S. unterschrieben worden sein sollen. Soweit einige der Protokolle Zusätze mit anderen Daten als dem 28. Februar 2000 enthalten, hat der Streitverkündete vorgetragen, dass zu späteren Zeitpunkten weitere Begehungen erfolgt und entsprechende Ergänzungen der festgestellten Mängel vorgenommen worden seien. Auch dies haben die Beklagten nicht substanztiiert bestritten. Die Mängelprotokolle stellen Anerkenntnisse dar. Die Klägerin durfte angesichts der gemeinsamen Feststellung der Gewährleistungsansprüche darauf vertrauen, dass die Beklagte sich nicht nach Ablauf der Verjährungsfrist auf Verjährung berufen werde. Hinsichtlich der Reichweite der Anerkenntnisse gilt die Symptom-Theorie. Mit der Bezeichnung der einzelnen Stellen ist keine Beschränkung verbunden. Es sind die Mängel mit den gleichen Ursachen für die gesamten Gebäude erfasst. Für ein Anerkenntnis spricht auch, dass die Beklagte zu 2 anschließend in der Zeit von September bis Anfang Dezember 2000 Mängel abarbeitete.

bb) In dem Schreiben vom 20. Februar 2004 ist dann ein Verzicht auf die Einrede der Verjährung zu sehen.

Die Beklagte zu 2 erklärte in dem Schreiben, sie bestätige, dass sämtliche Gewährleistungsmängel, die von ihr zu vertreten seien, in vollem Umfang von ihr abgearbeitet würden. Die Erklärung umfasst somit alle von der Beklagten zu 2 zu vertretenden Gewährleistungsmängel.

Die Erklärung vom 20. Februar 2004 ist entgegen dem Beklagtenvortrag nicht nur auf bestimmte, bei den Besichtigungen im Jahr 2003 festgestellten Mängel, insbesondere nicht nur auf die in der Anlage B 3 aufgelisteten Mängel, beschränkt. Diese Liste betrifft offenbar Mängel, die die Beklagte zu 2 nachgearbeitet hatte, und bezüglich derer am 29. April 2004 eine „Begehung/Abnahme“ stattfand. Die Beklagten tragen in der Berufungsbegründung selbst vor, dass im Rahmen einer Begehung am 27. Mai 2003 die Mängelliste Anlage B 1 erstellt worden sei. Die Liste Anlage B1 enthält eine Vielzahl von Mängeln an den Balkonen an der Nord-, West- und Ostseite der Häuser A und B. Hierher passt der Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 21. Juni 2007 , die Aufstellung Anlage B 3 stelle nur einen Auszug aus einem weit umfangreicheren Mängelprotokoll dar. Soweit die Beklagten behaupten, die Parteien seien ausweislich der handschriftlichen Überschriften „Ablauf 27. Mai 2002 Gewährleistung zu beachten“ und „keine Gewährleistung, Mängelfeststellung und Gewährleistungsablauf“ davon ausgegangen, dass etwaigen Gewährleistungsansprüche bereits verjährt gewesen seien, ist das nicht nachvollziehbar, weil die Beklagten nicht dargelegt haben, woher die handschriftlichen Überschriften auf dieser Liste stammen. Darauf kommt es aber auch nicht an, weil die Beklagte zu 2 in der Folgezeit die Mängelbeseitigung fortsetzte und der Klägerin in dem Schreiben vom 20. Februar 2004 bestätigte, dass sämtliche Gewährleistungsmängel, die von ihr zu vertreten seien, im vollen Umfang von ihr abgearbeitet würden.

Die Mängelliste Anlage B 2 wurde durch die Beklagte zu 2 erstellt. Sie besagt nichts darüber, ob zu irgendeinem Zeitpunkt Einigkeit der Parteien über den Eintritt der Verjährung bestand.

Der Verzicht auf die Einrede der Verjährung setzt voraus, dass der Berechtigte sich dessen bewusst ist, dass Verjährung eingetreten ist oder er jedenfalls mit dieser Möglichkeit rechnete , sofern. So verhält es sich hier. Die Beklagten tragen in der Berufungsbegründung selbst vor, dass sich die Beteiligten anlässlich der Begehung am 27. Mai 2003 des Einwands der Verjährung für sämtliche Fassadenbereiche schon zu diesem Zeitpunkt „vollumfänglich“ bewusst gewesen seien. Die Kläger mussten aufgrund des Schreibens vom 20. Februar 2004 und der bereits durchgeführten Nachbesserungsarbeiten den Eindruck gewinnen, dass die Beklagte zu 2 sich trotz des Zeitablaufs nicht auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen würde. Darüber hinaus hat die Beklagte zu 2 bereits mit Schreiben vom 22. Dezember 2000 erwähnt, dass die Verjährung „selbstverständlich“ unterbrochen sei und weitere Mängelbeseitigungsarbeiten durchgeführt würden. Sie hatte die Verjährungsproblematik folglich im Blick.

5. Das in den nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätzen enthaltene neue tatsächliche Vorbringen der Beklagten war nach § 296 a ZPO nicht zu berücksichtigen.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Die Entscheidung beruht auf den besonderen Umständen des Einzelfalls.