Darlehensrecht: BGH-Rechtsprechung zur Unwirksamkeit von inhaltlich unbeschränkten Zinsanpassungsklauseln ist auf Kontokorrentkreditverhältnisse übertragbar

bei uns veröffentlicht am16.08.2012

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Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner

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Zusammenfassung des Autors
wirtschaftliches Interesse liegt nicht schon dann vor, wenn Gläubiger seine Ansprüche wegen Verjährung nicht mehr durchsetzen könnte-OLG Düsseldorf, I-6 U 7/11
Das OLG Düsseldorf hat mit dem Urteil vom 05.04.2012 (Az: I-6 U 7/11) folgendes entschieden:

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Unwirksamkeit von inhaltlich unbeschränkten Zinsanpassungsklauseln (BGHZ 180, 257 ff) ist auf Kontokorrentkreditverhältnisse übertragbar.

Ein wirtschaftliches Interesse im Sinne von § 356 HGB liegt nicht schon dann vor, wenn der Gläubiger seine Ansprüche wegen Verjährung andernfalls nicht mehr durchsetzen könnte.

Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels das am 30. November 2010 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (7 O 214/09) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kontokorrentkonto der Klägerin mit der Nummer … wertmäßig zum 30. April 2008 einen Betrag in Höhe von 48.915,59 € gutzuschreiben und das vorbezeichnete Kontokorrentkonto ab dem 01. Mai 2008 unter Berücksichtigung dieser Gutschrift neu zu berechnen. Bei der Neuberechnung ist ein Sollzinssatz von 9,625% ab dem 01. Mai 2008 anzusetzen. Im Rahmen der Kontenneuberechnung ist der Zinssatz zum 01. eines jeden Folgequartals, beginnend am 01. Juli 2008, soweit sich der Zinssatz für das EURIBOR-3-Monatsgeld jeweils zum 15. März, Juni, September und Dezember bzw., soweit dieser Tag auf einen Samstag oder Sonntag fällt, den darauf folgenden Arbeitstag (Stichtag) seit der letzten Zinsanpassung um mehr als 0,2%-Punkte änderte, zu Beginn des nächsten Monats kaufmännisch gerundet in ein 1/8% Schritten anzupassen.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.880,20 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26. Juni 2009 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten beider Rechtszüge haben die Klägerin zu 3/5 und die Beklagte zu 2/5 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckbaren Betrages leistet.


Gründe:

Die Klägerin, die mit der Beklagten durch einen Kontokorrentkredit und vier Darlehensverträge verbunden ist, verlangt hinsichtlich des Kontokorrentkredits und dreier dieser Darlehen Rückzahlung überzahlter Zinsen, Gutschrift des daraus resultierenden Gesamtbetrages auf ihrem Kontokorrentkonto und dessen Neuabrechnung unter Berücksichtigung dieser Gutschrift. Hinsichtlich des zuletzt geschlossenen (vierten) Darlehensvertrages begehrt die Klägerin Freistellung von ihren Verpflichtungen sowie Gutschrift der insoweit bereits geleisteten Zahlungen im Rahmen der verlangten Kontenneuberechnung ihres Kontokorrentkontos.

Wegen des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen, die wie folgt zu ergänzen sind:

Das am 29. September 1992 gewährte Darlehen in Höhe von 105.000,00 DM hatte eine Laufzeit bis zum 30. Oktober 2016 und sollte bei Fälligkeit der Versicherungssumme aus einer Lebensversicherung spätestens zum Laufzeitende oder nach Ablauf von 12 Jahren vorzeitig durch Abruf der Tilgungs-Lebensversicherung zurückgezahlt werden (Nummer 1, Anlage K 4). Die quartalsweise berechneten Zinsen wurden jeweils dem Kontokorrentkonto der Klägerin belastet. Zum 30. August 2004 ist eine Sondertilgung des Darlehens in Höhe von 40.169,54 € über die Tilgungslebensversicherung erfolgt, den für die vollständige Tilgung sowie anteilige Zinsen und Kosten verbleibenden Restbetrag leistete die Klägerin per 30. September 2004 über das Kontokorrentkonto.

Bezüglich des Darlehens über 250.000,00 DM Nummer 2, Anlage K 6) sind die Parteien übereingekommen, dass die Klägerin in Ergänzung der ursprünglichen Tilgungsvereinbarung, die eine Rückzahlung in vierteljährlichen Tilgungsraten in Höhe von jeweils DM 6.250,- vorsah, das Recht haben sollte, es jederzeit außerplanmäßig teilweise oder ganz zurückzuführen (Anlagen K 8 und K 9). Dieses Darlehen ist mit Belastungsbuchung vom 28. Juni 2006 vollständig getilgt worden.

Das am 21. November 2002 gewährte Darlehen über 20.000,00 € (Nummer 3, Anlage K 11) war mit vierteljährlichen Tilgungsraten zurückzuzahlen, der Klägerin waren Sondertilgungen jeweils zum Quartalsende gestattet. Auch dieses Darlehen ist vollständig getilgt, die letzte Belastungsbuchung erfolgte am 30. Dezember 2006.

Mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 01. April 2010 (Bl. 90 ff. GA), auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat die Klägerin die Aufrechnung mit ihren Bereicherungsansprüchen gegenüber den näher bezeichneten Darlehensrückzahlungsansprüchen der Beklagten erklärt.

Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Der Klageantrag zu 2. sei überwiegend begründet. Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Rückerstattung ohne Rechtsgrund gezahlter Zinsen aus § 812 Abs. 1 S.1 Hs. 1 BGB in Höhe von insgesamt 61.122,35 € zu. Die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge stellten keinen Rechtsgrund dar, da die Beklagte das ihr zustehende Zinsanpassungsrecht unangemessen ausgeübt habe. Die in den Darlehensverträgen enthaltene Zinsanpassungsklausel sei wirksam, in ihr sei ein Recht zur einseitigen Leistungsbestimmung im Sinne des § 315 BGB zu sehen. Die Beklagte habe die Zinsen während der Vertragslaufzeit unter Missbrauch ihres Leistungsbestimmungsrechts unangemessen erhöht, da sie sich nach den Berechnungen des von der Klägerin beauftragten Privatgutachters, die auch die Beklagte als in sich stimmig bezeichnet habe, bei der Bemessung der von ihr zu bestimmenden Zinshöhen nicht an die für vergleichbare Kredite maßgeblichen Marktzinssätze gehalten habe.

Auf den Kontokorrentvertrag seien diese Grundsätze zur Bestimmung des billigen Ermessens im Sinne von § 315 BGB bei Darlehensverträgen übertragbar. Zwar könne der Kunde bei einem Kontokorrentvertrag jederzeit kündigen, auch stehe es ihm frei, die ihm eingeräumte Kreditlinie überhaupt in Anspruch zu nehmen, so dass er wesentlich größeren Einfluss darauf habe, inwiefern er sich von der einseitigen Leistungsbestimmung durch die Bank abhängig mache. Der Bundesgerichtshof habe aber in seinen Urteilen vom 21. April 2009 (XI ZR 55/08 und 78/08) zu erkennen gegeben, dass das Recht zur Kündigung und zur gerichtlichen Überprüfung der Zinsanpassung nicht dazu geeignet sei, eine Unangemessenheit bei Zinsanpassungsklauseln auszuschließen. Die Situation stelle sich letztlich nicht anders dar, als bei einem Darlehen.

Ein Anspruch auf Erstattung der durch die rechtswidrige Berechnung entstandenen Folgezinsen ergebe sich aus § 280 Abs. 1 BGB, die Folgezinsen stellten einen kausalen Schaden dar.

Die Ansprüche der Klägerin seien aber teilweise verjährt und zwar die vor dem 1. Januar 2002 entstandenen Ansprüche bezüglich der Darlehen Nummer 1 und Nummer 2. Ansprüche auf Rückzahlung von geleisteten Zinsen unterfielen der vierjährigen Verjährungsfrist nach § 197 BGB a. F., da der Bereicherungsanspruch bei zu viel gezahlten Zinsen im Sinne einer regelmäßig wiederkehrenden Leistung bei jeder ratenweisen Zahlung neu entstehe. Anderes gelte zwar nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen etwa für Annuitätendarlehen, ein solches hätten die Parteien jedoch nicht vereinbart.

Der Einrede der Verjährung stehe im Falle des Darlehens Nummer 1 auch § 215 BGB nicht entgegen, die Klägerin habe in unverjährter Zeit mit ihren Ansprüchen nicht aufrechnen können, da kein Sondertilgungsrecht bestanden habe. Nicht verjährt seien demgegenüber die nach dem 1. Januar 2002 entstandenen Ansprüche der Klägerin. Von der erforderlichen Kenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB sei erst im Jahr 2008 auszugehen. Dass sie sich vorher einer Kenntnis der maßgeblichen Umstände in grob fahrlässiger Weise entzogen habe, sei nicht festzustellen. Insbesondere habe die Klägerin darauf vertrauen können, dass die Beklagte eine ordnungsgemäße Verzinsung vorgenommen habe, eine Pflicht der Klägerin, die von dieser in Ansatz gebrachten Zinssätze mit den FIBOR- bzw. EURIBOR-Zinssätzen zu vergleichen, habe nicht bestanden.

Auch hinsichtlich des Darlehens Nummer 2 seien Zinsrückerstattungsansprüche zwar verjährt, soweit sie vor dem 1. Januar 2002 entstanden seien. Der Klägerin stehe jedoch in Höhe von 9.723,95 € ein Anspruch auf Zahlung bzw. Gutschrift zu, da sich in dieser Höhe die Darlehensschuld durch Aufrechnung verringert habe. Da der Klägerin ein Sondertilgungsrecht ohne Fristsetzung eingeräumt worden sei, sei sie berechtigt gewesen, das Darlehen durch Aufrechnung mit ihren Ansprüchen zu tilgen. Für die Rückerstattungsansprüche, die nach dem 1. Januar 2002 entstanden seien, gelte das Gleiche wie für die Ansprüche bezüglich des Darlehens Nummer 1.

Auch hinsichtlich des Darlehens Nummer 3, das erst im Jahr 2002 abgeschlossen worden sei, stehe der Klägerin ein durchsetzbarer Anspruch zu. Die Rückerstattungsansprüche bezüglich des Kontokorrentkontos seien nicht verjährt. Auf dieses finde § 197 BGB a. F. keine Anwendung, da die berechneten Zinsen in den Saldo eingestellt würden, so dass eine Verrechnung mit dem Guthaben stattfinde. Wegen der Unselbstständigkeit der Rechnungsposten lägen keine regelmäßig wiederkehrenden Leistungen im Sinne von § 197 BGB a. F. vor.

Auch der Klageantrag zu 1. sei begründet. Da die Klägerin durch die Pflichtwidrigkeit der Beklagten einen Zinsschaden in zuerkanntem Umfang erlitten habe, stehe ihr ein

Freistellungsanspruch hinsichtlich der Verbindlichkeiten aus dem zuletzt aufgenommenen Darlehen über 40.000,00 € zu, da sie dieses ohne die Pflichtverletzung nicht hätte aufnehmen müssen.

Ein Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten stehe der Klägerin aus § 286 BGB zu, so dass auch der Klageantrag zu 3. begründet sei.

Hiergegen wenden sich beide Parteien mit dem Rechtsmittel der Berufung. Beide Parteien rügen, dass das Landgericht die unstreitig erfolgte Erstattung in Höhe von 745,00 € (Darlehen Nummer 2) und 51,28 € (Darlehen Nummer 3) unberücksichtigt gelassen hat.

Die Klägerin verfolgt ihren Anspruch wegen des vom Landgericht abgewiesenen Teilbetrages von 16.660,72 € weiter. Sie rügt das Übergehen ihres unter anderem auf Ziffer 6 AGB des Darlehensvertrages „Nummer 1“ gestützten Sachvortrages zur nachträglichen Aufrechnung gemäß § 215 BGB und meint, das Landgericht habe insofern auch die Vorschrift des § 821 BGB verkannt. Die Klägerin beanstandet außerdem die Teilabweisung ihrer Klage hinsichtlich des Darlehens „Nummer 2“ und vertritt die Ansicht, auch insofern zur nachträglichen Aufrechnung berechtigt zu sein, so dass alles, was nicht auf die Zinsen zu leisten war, entsprechend ihrer Aufrechnungserklärung auf die Tilgung des Darlehensbetrages im Rahmen ihrer Sondertilgungsmöglichkeiten zu verrechnen sei. Die Klägerin meint, das Landgericht habe sich nicht auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10. Juli 1986 (III ZR 133/85) stützen dürfen, da dieses Urteil einen hier gerade nicht vorliegenden nichtigen Darlehensvertrag betreffe.

Die Klägerin hält die Berufung der Beklagten für unbegründet und verteidigt das landgerichtliche Urteil gegen deren Angriffe. Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr Vorbringen zur Übertragbarkeit der Ausführungen des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung vom 21. April 2009 (XI ZR 78/08) auf Kontokorrentkreditverhältnisse und nimmt insofern Bezug auf ein Urteil des Oberlandesgerichts Dresden, das auf einem vergleichbaren Sachverhalt beruhe (5 U 17/10, Anlage BK 1, Bl. 233 ff. GA). Sie meint, dass auch im Kontokorrent das ursprüngliche Äquivalenzgrundgefüge im Rahmen durchzuführender Zinsanpassungen beizubehalten sei; wie bei einem Darlehensvertrag sei beim Kontokorrent die Kündigungsmöglichkeit kein ausreichendes Korrektiv. Auch hier stelle die jederzeitige Kündigungsmöglichkeit kein ausreichendes Äquivalent zur fehlerhaften Zinsanpassung dar, so dass die Beklagte gehalten gewesen sei, bei ihren Zinsanpassungen das zugrunde liegende Äquivalenzgrundgefüge beizubehalten, was sie - unstreitig - nicht getan habe.

Trotz ihrer Teilnahme am Wirtschaftsleben und den ihr von der Beklagten jeweils mitgeteilten Zinssätzen sei die fehlerhafte Zinsanpassung für sie, die Klägerin, nicht erkennbar gewesen. Aus diesen Mitteilungen ergebe sich nicht, dass die Beklagte mit den neuen Zinssätzen vom ursprünglichen Äquivalenzgrundgefüge abgewichen sei, dieses habe die Beklagte nie offengelegt. Auch habe sie, die Klägerin, aufgrund der langjährigen Geschäftsbeziehung darauf vertrauen dürfen, dass die Beklagte sich korrekt verhält. Ihr sei zwar grundsätzlich bekannt gewesen, dass Zinsanpassungen seitens der Beklagten anhand der Entwicklung des Geld- und Kapitalmarktes erfolgten, nicht erkennbar sei jedoch gewesen, welche Entwicklung welchen Zinssatzes am Geld- und Kapitalmarkt in welcher Höhe Einfluss auf die Zinsanpassungen gehabt habe. Sie habe auch keine Obliegenheit getroffen, im Interesse der - wegen der bewussten und gewollten Abweichungen allein zum eigenen Vorteil ohnedies nicht schutzwürdigen - Beklagten Nachforschungen zu betreiben, damit die Verjährungsfrist möglichst früh beginne.

Hinsichtlich der beiden sog. Zins-Cap-Darlehen habe das Landgericht Sondertilgungsmöglichkeiten zu Recht bejaht, ihre Aufrechnung gemäß § 215 BGB greife durch. Die Entscheidung des OLG Koblenz vom 17. September 2010 (1 U 1516/09, Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 04. November 2010, Bl. 118 ff. GA) stehe dem nicht entgegen, es fehle an einem vergleichbaren Sachverhalt.

Die Ausführungen des Landgerichts zum Kontokorrent seien nicht zu beanstanden, unstreitig sei, dass die überhöht abgerechneten Zinsbeträge sowohl betreffend das Kontokorrent als auch die Darlehen im Kontokorrent gebucht worden seien. Es sei weder nachvollziehbar noch rechtlich begründbar, dass die Beklagte noch Forderungen beanspruchen könne, da diese allein auf deren der rechnerischen Forderung zugrunde liegenden - hier gegenständlichen - Verhalten beruhe. Sie begehre eine korrekte Abrechnung des Kontokorrents und wolle nicht mehr zur Kredittilgung zahlen, als sie tatsächlich schulde. Eine nachträgliche Aufrechnung mit verjährten Forderungen sei auch nach Saldierung der Einzelposten im Kontokorrent der Parteien ausnahmsweise zuzulassen, da sie hieran ein berechtigtes wirtschaftliches Interesse habe, § 356 HGB.

Mit Recht habe das Landgericht ihren Klageantrag zu 1) als begründet angesehen, da sie, die Klägerin, diesen Kredit allein deshalb habe aufnehmen müssen, weil die Beklagte im Vorfeld überhöhte Beträge abgerechnet habe. Für solche Fälle sehe das Gesetz in § 215 BGB und § 821 BGB einen Leistungsbefreiungsanspruch des Schuldners gegenüber seinem Gläubiger vor.

Die Klägerin beantragt (sinngemäß), die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 30.11.2010 - 7 O 214/09 - zu verurteilen, ihrem unter der Kontonummer Nummer 3 geführten Kontokorrentkonto wertmäßig zum 01.05.2008 einen weiteren Betrag in Höhe von 16.660,72 € gutzuschreiben und die Kontenneuberechnung entsprechend den Feststellungen im landgerichtlichen Urteil auf der Grundlage eines Betrages in Höhe von insgesamt 77.783,07 € ab 01.05.2008 durchzuführen sowie die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils vom 30.11.2010 die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, die auf Verbraucherkreditverträge (§ 492 BGB) bezogene neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (XI ZR 55/08 und XI ZR 78/08) sei auf Kontokorrentkreditverhältnisse nicht übertragbar. Die vom Landgericht angenommene Tendenz des Bundesgerichtshofs, dass das Recht zur Kündigung und zur gerichtlichen Überprüfung der Zinsanpassung nicht dazu geeignet seien, eine Unangemessenheit bei Zinsanpassungsklauseln nach § 315 BGB auszuschließen, vermöge sie, die Beklagte, nicht zu erkennen. Die jederzeitige Kündigungsmöglichkeit mit einem Austausch des Finanzierungsinstitutes zu gegebenenfalls anderen Konditionen stehe dem Kunden eines Kontokorrentkontos auch nach Inanspruchnahme des Kredits offen. Der Bundesgerichtshof habe aber nur das für den Fall einer ausgeübten Zinsanpassung bestehende Kündigungsrecht für kein ausreichendes Korrektiv gehalten. Beim Kontokorrentkreditverhältnis sei es hingegen beiden Parteien jederzeit möglich, sich durch Kündigung vom Vertrag zu lösen. Es könne nicht angehen, dass bei einer Veränderung der Zinssätze gekündigt werde und dann der Abschluss eines neuen Kontokorrentkreditvertrages mit dem Ziel, die geänderten Zinssätze zu übernehmen, erfolgen müsse. Im Massengeschäft der Kontokorrentkredite sei eine andere rechtliche Handhabung als die, dass die Bank eine entsprechende Anpassung der Zinssätze vornehme und den Kunden hierüber mit der Übersendung der Kontoauszüge informiere, nicht machbar.

Der Übertragbarkeit der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs stehe weiter entgegen, dass sie im Verbandsklageprozess ergangen seien, so dass die kundenfeindlichste Auslegung habe zugrunde gelegt werden müssen. Die dort beanstandete Formulierung finde sich bei ihrer auf den Einzelfall der Klägerin zugeschnittenen Zinsanpassungsklausel auch nicht.

Zu Recht habe das Landgericht vor dem 01.01.2002 entstandene Ansprüche der Klägerin als verjährt angesehen. Nicht zu folgen sei dem Landgericht jedoch darin, dass Rückerstattungsansprüche für den Zeitraum ab 01.01.2002 nicht verjährt seien. Bei der Klägerin, die sich im Wirtschaftsleben bewege und sich an den Zinssatzbekanntmachungen orientiere, die sie unstreitig jedes Mal erhalten habe, müsse davon ausgegangen werden, dass sie bereits im Jahre 2004 positive Kenntnis gehabt habe, jedenfalls habe erkennen können, dass ihr Ansprüche aufgrund von zu viel gezahlten Zinsen zustehen. Die Frage fehlerhafter Zinsanpassungen sei gerade in diesem Jahr Gegenstand medialer Berichterstattung gewesen, die Klägerin gebe an, für dieses Thema sensibilisiert gewesen zu sein. Die Klägerin habe von Beginn des Darlehensverhältnisses an jederzeit Kenntnis von der Entwicklung ihres Darlehenszinses nehmen können, über jede Änderung sei sie informiert worden, so dass es ihr möglich gewesen sei, dessen Entwicklung nachzuvollziehen. Dies gelte umso mehr deshalb, weil der dem Darlehen zugrunde liegende Referenzzinssatz allgemein zugänglich sei und die von ihr verwendete Zinsanpassungsklausel deutlich darauf hinweise, dass eine Senkung oder Erhöhung der Konditionen und damit der Zinssätze von einer Änderung des Geld- und Kapitalmarktes abhänge.

Auf die Vorschrift des § 215 BGB könne sich die Klägerin nicht berufen. Im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung habe nach Tilgung der Darlehensverbindlichkeiten keine Aufrechnungslage mehr bestanden. Hinsichtlich des Darlehens „Nummer 1“ fehle es, wie das Landgericht richtig ausgeführt habe, jedenfalls an einem Sondertilgungsrecht der Klägerin. Hinsichtlich der anderen Darlehen stehe der Möglichkeit der nachträglichen Aufrechnung entgegen, dass die Klägerin ihre Sondertilgungsrechte jedenfalls nicht ausgeübt habe, so dass sie entfallen seien. Insoweit verweist die Beklagte auf die zwischenzeitlich vom Bundesgerichtshof bestätigte (vgl. BGH, Urt. v. 8. November 2011 - XI ZR 341/10) Entscheidung des OLG Koblenz vom 17. September 2010 (1 U 1516/09), der ein vergleichbarer Sachverhalt zugrunde liege. Durch das Sondertilgungsrecht solle dem Darlehensnehmer die Möglichkeit gegeben werden, seine während der Laufzeit des Darlehensvertrages bestehende überschießende Liquidität zur Senkung der Zinsbelastung zu nutzen, dieses Recht sei aber auf die Laufzeit des Vertrages beschränkt, nach dessen Ablauf erlösche es. Der Darlehensnehmer könne nicht über § 215 BGB die Aufrechnung auch dann noch erklären, wenn das Sondertilgungsrecht für die unverjährte Zeit erloschen sei.

Auch die Rückforderungsansprüche der Klägerin bezüglich des Kontokorrentkontos verjährten, so die Beklagte, in vier beziehungsweise drei Jahren und zwar sowohl hinsichtlich der aus dem Kontokorrentkredit selbst resultierenden Zinsen, als auch hinsichtlich der die Darlehen betreffenden Zinsen. Dass diese Beträge dem Kontokorrentkonto belastet worden seien, ändere nichts daran, dass die Klägerin bereicherungsrechtliche Ansprüche unmittelbar aus dem Darlehensverhältnis geltend mache. Diese Forderungen hätten weder ihre rechtliche Selbstständigkeit durch Einstellung in den Kontokorrent verloren und seien auch nicht im jeweiligen Kontokorrentsaldo untergegangen, so dass die Verjährung gehemmt sei und somit wegen des fortbestehenden Kontokorrentverhältnisses noch nicht habe eintreten können. Es handele sich um Forderungen, die - der Sichtweise der Klägerin folgend - zu Unrecht in das Kontokorrent eingestellt worden seien, weshalb Rückzahlungsansprüche - anders als bei zu Recht eingestellten Forderungen - sofort und neben oder außerhalb des Kontokorrents entstanden seien. Auch diese zu viel belasteten Zinsen lösten deshalb einen jeweils periodisch erneut entstehenden Bereicherungsanspruch der Klägerin aus.

Eine Aufrechnung gegen einen Anspruch aus einem Kontokorrentverhältnis sei grundsätzlich nicht möglich. Selbst wenn gleichwohl von einem Gegenseitigkeitsverhältnis ausgegangen und unterstellt werde, dass die Forderung mit Einstellung in den Saldo ihre Selbstständigkeit verloren habe, scheitere die Aufrechnung vorliegend an den Voraussetzungen des § 215 BGB.

Die Klage sei hinsichtlich des Klageantrages zu 1) nicht begründet. Zum Zeitpunkt dieser Darlehensgewährung seien die Rückzahlungsansprüche der Klägerin bereits verjährt gewesen, ihr moralisch verbrämter Vorwurf liege daher neben der Sache. Die Darlehensaufnahme sei seinerzeit begründet worden mit der notwendigen Finanzierung von Steuernachzahlungen und Forderungen der AOK aus einer Abrechnungsrevision. Die Klägerin habe das Darlehen mithin nicht wegen einer - ihrer Auffassung nach ohnehin nicht vorliegenden - Pflichtverletzung aufgenommen oder gar aufnehmen müssen. Da es an einer Pflichtverletzung fehle, sei auch der Klageantrag zu 3) unbegründet.

Die Klägerin hält dem entgegen, sie hätte bei ordnungsgemäßem Verhalten der Beklagten zur Deckung ihres Liquiditätsbedarfs im Oktober 2008 in Höhe von 40.000,00 € unter Berücksichtigung ihrer Darlegungen zu den Kontenentwicklungen und Zinsüberzahlungen kein Darlehen aufnehmen müssen, da die Deckung ohne weiteres aus dem Kontokorrent im Rahmen der bestehenden Kredithöchstgrenze bis 26.000,00 € hätte erfolgen können. Durch die von ihr begehrte Kontenneuberechnung werde die Darlehensgewährung eliminiert, was ihrer Auffassung nach nicht nur prozessökonomisch, sondern auch rechtlich geboten sei, weil eine andere Auffassung zu dem Ergebnis führen würde, dass die Darlehensverpflichtung weiter bestehe, obwohl ihr, der Klägerin, im Rahmen des nach wie vor bestehenden Kontokorrentverhältnisses ausreichende Liquidität zur Verfügung gestanden hätte, das Darlehen sofort zu tilgen. Aus diesem Grund beruhe auch die Kreditaufnahme im Oktober 2008 auf der Pflichtwidrigkeit der Beklagten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen, den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 20. Januar 2012 und die in diesem Urteil getroffenen Feststellungen Bezug genommen.

Beide Berufungen sind zulässig. Das Rechtsmittel der Klägerin ist nicht begründet, die Berufung der Beklagten hat zum Teil Erfolg.

Der Klägerin stehen gegen die Beklagte Bereicherungsansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 818 Abs. 1 BGB auf Herausgabe der bis 30. April 2008 überzahlten Zinsen und gezogenen Nutzungen in Höhe von noch 77.783,07 € zu. Diese Ansprüche sind jedoch in Höhe von 28.867,48 € verjährt, Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 EGBGB i.V. mit § 197 BGB a. F. und somit nicht mehr durchsetzbar, § 214 BGB. Die mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 01. April 2010 erklärte Aufrechnung bewirkt auch in Ansehung des § 215 BGB kein (nachträgliches) Erlöschen von Darlehensrückzahlungsansprüchen der Beklagten. Ein Freistellungsanspruch hinsichtlich der Verbindlichkeiten aus dem zuletzt aufgenommenen Darlehen besteht nicht. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten, §§ 280, 286 BGB.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch aus §§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 818 BGB auf Rückerstattung zu viel gezahlter Zinsen und gezogener Nutzungen. Die Beklagte hat im Zeitraum zwischen dem 31. März 1993 und dem 30. April 2008 durch Leistung der Klägerin Zinsen in Höhe von 78.579,35 € - von denen unter Berücksichtigung der seitens der Beklagten vorgerichtlich veranlassten Erstattung in Höhe von 796,28 € hier noch 77.783,07 € im Streit stehen - ohne rechtlichen Grund erlangt. Weder das 1992 begründete Kontokorrentkreditverhältnis der Parteien, noch die Darlehensverträge mit den Nummern Nummer 1, Nummer 2 und Nummer 3 stellen eine rechtliche Grundlage für diese Vermögensverschiebungen dar. Die der Höhe nach außer Streit stehenden Kontobelastungen sind aufgrund der in den genannten Verträgen enthaltenen Zinsanpassungsklauseln vorgenommen worden. Diese aber verstoßen gegen § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen, von denen sie abweichen, nicht zu vereinbaren sind und dabei die Klägerin als Vertragspartnerin der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.

Die Darlehensverträge mit den Nummern Nummer 1, Nummer 2 und Nummer 3 sind unter Vereinbarung eines variablen Zinssatzes zustande gekommen, bei den Darlehen mit den Nummern Nummer 2 und Nummer 3 wurden hinsichtlich der Vertragszinsen zudem bestimmte Ober- und Untergrenzen festgelegt. Diese Darlehensverträge beinhalten gleichlautende Bestimmungen, welche die Beklagte berechtigten „die Konditionen - insbesondere bei Änderung des Geld- und Kapitalmarktes - zu senken oder zu erhöhen“. Hierbei handelt es sich um Zinsanpassungsklauseln, da sie der Beklagten das Recht gewährt haben, den - nicht festgeschriebenen Zins - einseitig zu ändern. Im Unterschied dazu kommt es im Fall von sogenannten Zinsgleitklauseln, die den Vertragszins an eine bestimmte Bezugsgröße koppeln und bestimmen, dass sich eine Änderung der Bezugsgröße unmittelbar auf den Vertragszins auswirkt, allein durch entsprechende Änderung der Bezugsgröße, d. h. unabhängig von jeder weiteren rechtsgeschäftlichen Erklärung, zu einer Änderung des Vertragszinses.

Die Zinsanpassungsklauseln unterscheiden sich in ihrer weiteren vertraglichen Ausgestaltung nur geringfügig. Im Darlehensvertrag Nummer 1 heißt es ergänzend u. a., dass eine solche Änderung mit der Festsetzung durch die Bank verbindlich wird und maßgeblich der von der Bank jeweils festgesetzte Zinssatz ist. In den „Darlehensbedingungen“ heißt es unter 4.2, dass die Bank berechtigt ist, den Zinssatz den veränderten Verhältnissen am Geld- und Kapitalmarkt anzupassen (Anlage K 4). Der Darlehensvertrag Nummer 2 enthält gleichlautende Formulierungen im Vertragstext sowie in den „Darlehensbedingungen“ unter 4.3 die folgende Bestimmung: „Die Bank kann bei Erhöhung des Marktzinses Zinsen in angemessener Weise anheben; bei Senkungen des Marktzinses wird sie Zinsen in angemessener Weise herabsetzen“ (Anlage K 6). Der Darlehensvertrag Nummer 3 enthält im Vertragstext ebenfalls die genannten Formulierungen. 4.2 der „Darlehensbedingungen“ lautet: „Nach Ablauf der Festschreibungszeit gilt vorbehaltlich einer neuen Zinsvereinbarung der jeweils von der Bank festgesetzte variable Zinssatz. Entsprechendes gilt bei einem an den Basiszinssatz oder eine andere variable Größe gekoppelten Zinssatz bzw. bei einer vereinbarten Zinsunter- und/oder Zinsobergrenze“ (Anlage K 11).

Auch auf die 1992 bzw. 1995 geschlossenen Darlehensverträge der Parteien mit den Nummern Nummer 1 und Nummer 2 findet seit dem 1. Januar 2003 das Bürgerliche Gesetzbuch in der vom 1. Januar 2002 an geltenden Fassung Anwendung, Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB. Auch die vor dem 1. Januar 2002 begründeten Dauerschuldverhältnisse unterstehen nach Ablauf der einjährigen Anpassungszeit dem neuen Recht.

Die eigentliche Zinsanpassungsklausel „Die Bank ist berechtigt, die Konditionen - insbesondere bei Änderung des Geld- und Kapitalmarktes - zu senken oder zu erhöhen“ ist als Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB anzusehen und somit der gerichtlichen Inhaltskontrolle ebenso zugänglich wie die soeben zitierten, die Klausel ergänzenden Vertragsbestimmungen. Es handelt sich bei diesen Klauseln ersichtlich um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die der Klägerin von der Beklagten bei Abschluss der Darlehensverträge gestellt worden sind. Dass die Zinsanpassungsklauseln jeweils in die vorgedruckten Vertragsformulare aufgenommen worden sind und nicht in äußerlich gesonderte Geschäftsbedingungen - wie etwa in die auf der Rückseite des Vertragsformulars abgedruckten „Weiteren Kreditbedingungen“ oder bei den später abgeschlossenen Verträgen in die „Darlehensbedingungen“ - stand und steht dieser Einordnung nicht entgegen. Entscheidend war bereits in den Jahren 1992 bzw. 1995 und ist nach wie vor allein, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Allgemeinen Geschäftsbedingung erfüllt sind, nicht aber, an welcher Stelle eines Vertrages die vom Verwender gestellte Vertragsbedingung abgedruckt ist, § 1 Abs. 1 Satz 2 AGBG bzw. § 305 Abs. 1 Satz 2 BGB. Dass es sich jeweils um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, steht zwischen den Parteien auch nicht im Streit.

Die Zinsanpassungsklauseln der Beklagten halten einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand. Das Zinsanpassungsrecht der Beklagten benachteiligt die Klägerin jeweils ungemessen, weil es weder eine Bindung der Bank an den Umfang des Kostenanstiegs vorsieht, noch eine Verpflichtung der Bank enthält, Kostenminderungen an den Kunden weiterzugeben, ohne dass die Bank insoweit ein Ermessen hat, und deshalb das Äquivalenzverhältnis nicht gesichert ist.

Die vom Landgericht herangezogene und mit Urteil vom 06. März 1986 (BGHZ 97, 212 ff.) begründete Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof, worauf die Klägerin bereits in der Klageschrift hingewiesen hat, in seiner Entscheidung vom 21. April 2009 (BGHZ 180, 257 ff.) ausdrücklich aufgegeben. Dass die vom Bundesgerichtshof in der letztgenannten Entscheidung umfangreich zitierte Rechtsprechung allein für Verbandsklagen oder Verbraucherkreditverträge aufgegeben werden sollte, für den hiesigen Fall also keine Bedeutung hat, ist nicht ersichtlich. Es finden sich für ein solches Verständnis schon keine Anhaltspunkte in der genannten Entscheidung. Zum einen ist die nun ausdrücklich aufgegebene Rechtsprechung mit einer den Kreditvertrag eines Bauunternehmers betreffenden Entscheidung begründet worden und hat in den Folgejahren auf Kreditverträge mit Unternehmern ebenso Anwendung gefunden wie auf solche mit Verbrauchern. Zum anderen gelten die vom Bundesgerichtshof zur Begründung der unangemessenen Benachteiligung der Kunden herangezogenen Argumente im Verkehr zwischen Nichtverbrauchern und Banken gleichermaßen. Insbesondere gilt § 307 BGB auch für die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber Unternehmern; die Vorschrift ist in diesem Bereich alleinige Grundlage der Inhaltskontrolle.

Preisanpassungsklauseln insbesondere bei auf Dauer angelegten Geschäftsverbindungen wie Verträgen mit Kreditinstituten sind allerdings auch nach der geänderten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht grundsätzlich unwirksam. Sie sind vielmehr ein geeignetes und anerkanntes Instrument zur Bewahrung des Gleichgewichts von Preis und Leistung bei langfristigen Verträgen und dienen dazu, einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation abzunehmen und ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher ihn belastender Kostensteigerungen zu sichern und andererseits den Vertragspartner davor zu bewahren, dass der Verwender mögliche künftige Kostenerhöhungen vorsorglich schon bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht.

Auch nach der Ansicht des Senats ist ein berechtigtes Interesse von Kreditinstituten, ihre Kreditzinssätze den veränderlichen Gegebenheiten des Kapitalmarktes nicht nur bei Neuabschlüssen, sondern auch bei bestehenden Verträgen anzupassen, anzuerkennen. Die Durchsetzung dieses im Grundsatz berechtigten Interesses des Kreditinstitutes bedarf aber dann einer einschränkenden Korrektur, wenn die Zinsanpassungsklausel nicht mehr nur dazu dient, das Gleichgewicht von Preis und Leistung zu bewahren. Die Schranke des § 307 BGB wird nämlich dann nicht eingehalten, wenn die Preisanpassungsklausel es dem Verwender ermöglicht, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen. Einen den Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben benachteiligenden Inhalt hat sie weiterhin dann, wenn sie nur das Recht des Klauselverwenders enthält, Erhöhungen der eigenen Kosten an die Kunden weiterzugeben, nicht aber auch spiegelbildlich die Verpflichtung, bei gesunkenen eigenen Kosten den Preis für die Kunden zu senken.

So liegen die Dinge hier. Die unangemessene Benachteiligung der Klägerin ist zum einen darin zu sehen, dass die Zinsanpassungsklausel auch unter Berücksichtigung der jeweiligen ergänzenden Vertragsbedingungen keine Bindung der Beklagten bei der Vornahme von Erhöhungen an den Umfang ihres eigenen Kostenanstiegs enthält und ihr somit die Möglichkeit eröffnet, durch eine diese übersteigende Preiserhöhung nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern darüber hinaus zusätzliche Gewinne zu erzielen. Zum anderen folgt die unangemessene Benachteiligung der Klägerin auch daraus, dass der Klausel keine dem Preiserhöhungsrecht der Beklagten entsprechende Verpflichtung zur Weitergabe von Kostenminderungen zu entnehmen ist. Jegliche Änderung der Konditionen bleibt vielmehr dem durch keinerlei konkrete Bezugspunkte beschränkten Ermessen der Beklagten überlassen, diese ist nach der Klausel zur Senkung oder Erhöhung nur „berechtigt“.

Die Zinsanpassungsklausel der Beklagten enthält als Anknüpfungsmerkmale lediglich die Begriffe „Änderung des Geld- und Kapitalmarktes“ sowie „Erhöhung bzw. Senkung des Marktzinses“. Hinreichende Beschränkungen ihres Ermessens stellen diese Merkmale indes nicht dar. Es ist bereits völlig unklar, auf welchen Markt beziehungsweise welches Marktsegment dabei abgestellt wird. Soweit zugunsten der Beklagten angenommen wird, gemeint seien ihre Refinanzierungskonditionen, fehlt es an der Mitteilung eines bestimmten Referenzzinssatzes oder einer anderen konkreten Bezugsgröße. Dies gilt auch für die Darlehensbedingungen des dritten Darlehensvertrages (Anlage K 11); es fehlen zumindest Angaben dazu, an welchen der unter Ziffer 4.2 Satz 3 aufgeführten möglichen Bezugsgrößen der Zinssatz „angekoppelt“ gewesen ist. Außerdem fehlen Angaben dazu, ob ein bestimmter Schwellenwert erreicht sein muss, bis eine Änderung der Marktlage eine Zinsänderung rechtfertigt. Die Klausel eröffnet der Beklagten mithin die Möglichkeit, selbst geringfügige oder nur kurzfristige Änderungen der Marktverhältnisse zum Anlass längerfristiger Preiserhöhungen zu nehmen und auf diese Weise das ursprüngliche Äquivalenzgrundgefüge zu ihren Gunsten zu verschieben und dabei zusätzliche, in den Ausgangsvereinbarungen nicht angelegte Gewinne zu erzielen.

Hinzu kommt, dass der Klausel eine der Berechtigung der Beklagten zur Erhöhung des Zinssatzes entsprechende spiegelbildliche Verpflichtung zur Weitergabe von für den Kunden günstigen Änderungen des Marktes bzw. Senkungen des Marktzinses nicht entnommen werden kann. Lediglich in dem Darlehensvertrag Nummer 2 ist überhaupt eine Formulierung enthalten, nach welcher die Bank „bei Senkung des Marktzinses die Zinsen in angemessener Weise herabsetzt“. Hiermit wird bei der nicht nur im Verbandsprozess, sondern auch hier gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung aber lediglich zum Ausdruck gebracht, dass etwas geschehen wird bzw. soll. Eine Verpflichtung der Beklagten zur Senkung des Zinssatzes kann auch der hier gegenständlichen Klausel nicht entnommen werden.

Ob die Zinsanpassungsklausel darüber hinaus wegen fehlender Transparenz unwirksam wäre, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, kann offen bleiben. Zwar sprechen beachtliche Argumente dafür, dass eine solche Klausel konkrete Angaben zu den sachlichen und zeitlichen Voraussetzungen einer Änderungsbefugnis enthalten müsste, damit der Kreditnehmer vorhersehen und kontrollieren kann, ob eine Zinsanpassung der Bank zu Recht erfolgt ist. Jedoch sieht der Senat den Schwerpunkt der Benachteiligung nicht in der möglicherweise fehlenden Transparenz der Bestimmung, sondern vielmehr in deren Inhalt.

Die unangemessene Benachteiligung der Klägerin durch die Zinsanpassungsklausel wäre auch nicht durch ein etwaiges Recht zur Kündigung oder die Möglichkeit, die Zinsanpassung einer gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen, ausgeräumt worden. Ob der Klägerin in Ansehung der festen Laufzeit der Darlehensverträge ein Recht zur Kündigung im Falle einer unwirksamen Zinsanpassung überhaupt zugestanden hätte, kann letztlich dahinstehen. Denn auch hier ist zu beachten, dass sich eine Kündigung für den Kunden in aller Regel ungünstig auswirkt, weil dieser den Kredit entweder aus eigenen Mitteln sofort zurückzuzahlen hätte oder aber hohe Kosten für eine notwendig werdende Umschuldung aufzubringen hätte. Für die Bank ist die Ausübung des Kündigungsrechts hingegen regelmäßig günstig, weil sie die Möglichkeit hätte, durch eine unangemessene Zinsänderung und die anschließende Kündigung des Kunden von einem zuvor für sie ungünstigen, für den Kunden aber vorteilhaften Vertrag frei zu werden. Bei dieser - auch im Fall der Klägerin gegebenen - Sachlage kann ein Kündigungsrecht mithin kein geeignetes Korrektiv darstellen.

Die unter Berücksichtigung der mittlerweile aufgegebenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach eine inhaltlich unbeschränkte Zinsanpassungsklausel im Aktivgeschäft zwar wirksam, aber einschränkend im Sinne bestimmter Parameter auszulegen war, denkbare Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung gemäß § 315 BGB bot der Klägerin ebenfalls kein geeignetes Korrektiv.

Diese Möglichkeit der Überprüfung der Ermessensentscheidung ihrer Bank musste wegen der allgemein gehaltenen Formulierung leer laufen, da es schon an der Beurteilungsgrundlage fehlt, anhand derer sie hätte überprüfen lassen können, ob zu bestimmten Zeitpunkten eine Verpflichtung zur Herabsetzung des Zinssatzes bestanden hat oder ob sich eine erfolgte Zinserhöhung im Rahmen des der Beklagten zustehenden Gestaltungsspielraums bewegte oder ein Verfahren nach § 315 Abs. 3 BGB hätte mit Erfolg betrieben werden können.

Das Fehlen von Anpassungskriterien hat auch der von der Klägerin beauftragte Privatgutachter A. festgestellt. Aus diesem Grund hat der Privatgutachter auch nicht etwa die erfolgten Änderungen der Vertragszinsen daraufhin überprüfen können, ob sie den darlehensvertraglichen Abreden der Parteien entsprachen, sondern hat die von der Beklagten in den neueren Verträgen vorgegebenen Anpassungskriterien übernommen, d. h. den EURIBOR für 3-Monatsgeld für den Zeitraum ab Januar 1999 und für die Zeit davor den von der Beklagten in anderen Fällen als Referenzzinssatz vorgegebenen FIBOR für 3-Monatsgeld.

Für das Kontokorrentkreditverhältnis der Parteien gilt nichts anderes. Die mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21.April 2009 (BGHZ 180, 257 ff.) begründete neuere Rechtsprechung zur Wirksamkeit von Zinsanpassungsklauseln ist auf Kontokorrentkreditverträge übertragbar.

Auch bei der in diesem Kreditvertrag enthaltenen und derjenigen in den Darlehensverträgen inhaltlich entsprechenden Zinsanpassungsklausel handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Absatz 1 Satz 1 BGB. Die Ausführungen unter 1. a) und b) gelten hier gleichermaßen. Über die Einordnung der Klausel bestand zwischen den Parteien im ersten Rechtszug kein Streit. Der Vortrag der Beklagten in ihrer Berufungserwiderung, es handele sich um eine auf den Einzelfall der Klägerin zugeschnittene Zinsanpassungsklausel, ist - sollte er überhaupt im Sinne einer behaupteten Individualvereinbarung verstanden werden können - jedenfalls deshalb ohne Relevanz, weil es an Tatsachenvortrag und Anhaltspunkten dafür fehlt, dass es sich nicht um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte und der Klägerin von der Beklagten gestellte Vertragsbedingung handelt.

Allgemeine Geschäftsbedingungen stellen auch die in den „Weiteren Kreditbedingungen“ der Kreditangebote der Beklagten vom 29. September 1992, vom 5. April 1994 und vom 30. Mai 1995 jeweils enthaltenen Regelungen unter Ziffer 7. dar, wonach der Kredit für die Zeit der Inanspruchnahme mit dem jeweils festgesetzten Zinssatz zu verzinsen ist, Belastungen jeweils vierteljährlich erfolgen und Änderungen des Zinssatzes mit Festsetzung durch die Bank verbindlich werden.

Auch die Zinsanpassungsklauseln des Kontokorrentkreditverhältnisses sind einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB zugänglich, halten dieser jedoch nicht stand. Der Senat hält mit der Klägerin die vom Bundesgerichtshof entwickelten und unter 1. c) dargestellten Grundsätze für auf das Kontokorrentkreditverhältnis der Parteien übertragbar. Die für die Unangemessenheit der Zinsanpassungsklausel nach § 307 BGB sprechenden Gründe gelten für den Kontokorrentkredit gleichermaßen. Die hiergegen gerichteten Ausführungen der Beklagten überzeugen den Senat nicht.

Die Besonderheiten von Kontokorrentverhältnissen spielen bei der Prüfung der Wirksamkeit von Zinsanpassungsklauseln letztlich keine entscheidende Rolle. Deren Wirksamkeit ist - wie bei sonstigen Preisanpassungsrechten - danach zu beurteilen, ob sie den soeben genannten Grundsätzen entsprechen, was wiederum dann der Fall ist, wenn das Äquivalenzinteresse gesichert ist. Auch der Kontokorrentkredit ist ein Darlehen im Sinne von § 488 Abs. 1 BGB, er ist sogar eine der häufigsten Formen der Gewährung von Zahlungskredit, es besteht lediglich u. a. die Besonderheit, dass der Anspruch des Darlehensnehmers sich auf revolvierende Kreditgewährung innerhalb eines vereinbarten Rahmens richtet.

Die auch hier anwendbaren Regelungen der § 9 AGBG (bis zum 31. Dezember 2002) bzw. § 307 BGB (seit dem 1. Januar 2003) sind alleinige Grundlage für die Inhaltskontrolle bei der Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gegenüber Unternehmern. Die vom Bundesgerichtshof und dem Senat im vorliegenden Fall für die Annahme der Unwirksamkeit der Klausel als tragend angesehenen Argumente gelten für das Kontokorrentkreditverhältnis gleichermaßen. Maßgeblich ist auch insofern, dass die Zinsanpassungsklausel der Beklagten ermöglicht, dass dem Kreditverhältnis ursprünglich zugrunde gelegte Äquivalenzgrundverhältnis einseitig allein zu ihren Gunsten zu ändern und somit ihre Gewinnspanne zu vergrößern, ohne dass ihr eine bindende Verpflichtung zur Weitergabe von Kostensenkungen zu entnehmen ist.

Aus der Sicht der Klägerin als Darlehensnehmerin besteht - was die Zinsanpassungsklausel anbelangt - kein entscheidender Unterschied zwischen den Darlehensverträgen, hinsichtlich derer die Beklagte die Unwirksamkeit der Klausel selbst nicht ernsthaft in Abrede stellt, und dem Kontokorrentkreditverhältnis. Auch bezüglich des Kontokorrentkreditverhältnisses bietet die Vereinbarung eines variablen Zinssatzes die Möglichkeit, auf Änderungen des Marktes zu reagieren und die Konditionen - soweit das zugrunde liegende Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung sich verschiebt - entsprechend anzupassen. Die auf die Gegebenheiten im Kontokorrent-Massengeschäft abstellende Argumentation der Beklagten verfängt aus der Sicht des Senats schon deshalb nicht, weil ihr Recht, Zinsanpassungsklauseln mit ihren Kunden zu vereinbaren, von den hier streitgegenständlichen Fragen unabhängig ist. Die Beklagte müsste im Falle der Übertragbarkeit der Rechtssprechungsgrundsätze auf Kontokorrentkreditverträge weder kündigen, um berechtigte Zinserhöhungen vornehmen zu können, schon gar nicht wäre sie daran gehindert, ihr Zinsanpassungsrecht auszuüben. Die Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Zinsanpassungsklausel steht lediglich der - wenn man so will - unregulierten Wahrnehmung des Zinsanpassungsrechts entgegen. Auch schenkt die Beklagte bei ihrer Argumentation dem Umstand zu wenig Beachtung, dass sie schon nach der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Auslegung unbeschränkter Zinsanpassungsklauseln ihr Leistungsbestimmungsrecht gemäß § 315 BGB nach billigem Ermessen auszuüben gehabt hätte.

Auch hinsichtlich des Kontokorrentkreditverhältnisses gilt, dass die Möglichkeit, jederzeit zu kündigen, kein ausreichendes Korrektiv darstellt und die unangemessene Benachteiligung nicht ausräumen könnte. Zum einen verhilft die Kündigung dem Kunden auch hier nicht zu dem vor der unberechtigten Zinserhöhung zugrunde gelegten Ausgangs-Zinssatz oder wenigstens zu dem Vertragszins, der dem Äquivalenzgrundverhältnis entsprechen würde. Zum anderen löst die Kündigung die Fälligkeit des Darlehens-Rückerstattungsanspruchs der Bank aus und wirkt sich deshalb, wie weiter oben schon erläutert, in der Regel nur zugunsten der Bank, nicht aber zugunsten des Kunden aus, weswegen sie nicht geeignet ist, die unangemessene Benachteiligung zu beseitigen. Dass, worauf die Beklagte bei ihrer Argumentation zur fehlenden Übertragbarkeit dieser Entscheidung auf ein Kontokorrentverhältnis abhebt, die dort überprüften Bestimmungen in Nr. 17 (2) Satz 5 ein Recht des Kunden zur Kündigung mit sofortiger Wirkung im Falle der Erhöhung von Zinsen oder sonstigen Entgelte vorgesehen haben, das Kontokorrentkreditverhältnis aber jederzeit kündbar ist, kann nicht den entscheidenden Unterschied machen. Dass die Kündigungsmöglichkeit für den Nicht-Verbraucher im Rahmen eines Kontokorrentverhältnisses überhaupt Vorteile bieten würde, erst Recht solche, die der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung nicht hätte in den Blick nehmen können, zeigt die Beklagte auch nicht auf. Die Situationen sind nach dem Dafürhalten des Senats vielmehr durchaus vergleichbar.

Hinsichtlich der Möglichkeit der Überprüfung nach § 315 BGB wird auf die Ausführungen unter 1 d) verwiesen, die hier gleichermaßen gelten.

An die Stelle des unwirksamen Zinsanpassungsrechts tritt im hier maßgeblichen Zeitraum nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien der Zinssatz, den der Privatgutachter der Klägerin ausgehend von der Vereinbarung eines variablen Vertragszinses anhand der weiter oben dargestellten Anpassungskriterien festgelegt hat, §§ 133, 157 BGB. Dass dessen Berechnungen in sich stimmig sind und zudem auf der von der Beklagten selbst seit 2001 ihren Verträgen zugrunde gelegten Zinsanpassungsklausel und dem in dieser enthaltenen Referenzzinssatz beruhen, steht außer Streit. Danach ist es zu Zinsüberzahlungen in einer Gesamthöhe von 77.783,07 € gekommen.

Die daraus resultierenden Bereicherungsansprüche der Klägerin sind jedoch, soweit sie im Zeitraum von 1993 bis 2001 einschließlich entstanden sind, d. h. in Höhe von insgesamt 28.867,48 €, verjährt und, da der Verjährungseinwand erhoben worden ist, nicht mehr durchsetzbar. Dies betrifft sowohl die aus den Zinszahlungen auf die 1992 bzw. 1995 geschlossenen Darlehensverträge resultierenden Bereicherungsansprüche der Klägerin, als auch deren Bereicherungsansprüche bezüglich des Kontokorrentkreditverhältnisses.

Anwendung auf die im Zeitraum 1993 bis 1997 entstandenen Ansprüche findet allein das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 gültigen Fassung, Art. 229 §§ 5 und 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB, da diese am 01. Januar 2002 bereits verjährt waren.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegt der bereicherungsrechtliche Anspruch auf Rückzahlung rechtsgrundlos erbrachter Zinsen der kurzen Verjährung nach § 197 BGB a. F., wenn diese periodisch fällig und dementsprechend bezahlt werden, weil in diesem Fall mit jeder Zahlung ein sofort fälliger und damit ein regelmäßig zeitlich wiederkehrender Bereicherungsanspruch entsteht. Die kurze Verjährung greift nach ihrem Sinn und Zweck unter Umständen dann nicht ein, wenn die Rückzahlung des Kapitals in selbstständig abzuzahlenden Teilbeträgen erfolgt, wenn die rechtsgrundlos erbrachten Zinsen und Tilgungsleistungen in einer Summe am Ende der Vertragslaufzeit zu zahlen sind oder nach vorzeitiger Ablösung eines Annuitätendarlehens im Falle der Berechnung zu hoher Zinsen aufgrund einer nichtigen AGB-Klausel und der Verwendung des Differenzbetrages zur Tilgung. Eine Ausnahme hat der Bundesgerichtshof auch für den Rückzahlungsanspruch nach vorzeitiger Ablösung eines Annuitätendarlehens durch eine einmalige Zahlung im Falle der Berechnung zu hoher Zinsen anerkannt. In diesem Urteil hat der Bundesgerichtshof aber auch erneut klargestellt, dass die einzelnen Zins- und Tilgungsleistungen enthaltenden Raten sehr wohl der Verjährung nach § 197 BGB a. F. unterliegen.

Danach gilt für die Ansprüche der Klägerin nicht die Regelverjährung nach § 195 BGB a. F., sondern die vierjährige Verjährung nach § 197 BGB a. F. Der Bereicherungsanspruch der Klägerin auf Rückzahlung des rechtsgrundlos gezahlten Zinsanteils und Herausgabe gezogener Nutzungen ist mit jeder einzelnen Zahlung auf die vermeintlich bestehende Zinszahlungspflicht entstanden. Dass die Klägerin zumindest einen Teil der gezahlten Zinsen objektiv betrachtet nicht geschuldet hat, lässt die zunächst einmal gegebene Leistungszweckbestimmung jeder einzelnen Zahlung zwar unberührt, führt aber dazu, dass jeder dieser Zahlungen auf die Zinsen, soweit sie objektiv nicht geschuldet waren, von Anfang der rechtfertigende Grund fehlte, so dass auch jeweils sofort ein Bereicherungsanspruch entstand. Dieser ist spiegelbildlich zu der fortlaufend zu erfüllenden Zinszahlungsverpflichtung ebenfalls seiner charakteristischen Erscheinung nach ein fortlaufender, auf in regelmäßiger zeitlicher Wiederkehr zu erbringender Anspruch.

Keiner der anerkannten Ausnahmefälle ist vorliegend gegeben, insbesondere enthielten die Zahlungen der Klägerin schon keine Tilgungsanteile, so dass auch ein den genannten Fällen vergleichbarer Sachverhalt nicht vorliegt. Das Darlehen „Nummer 2“ sollte spätestens zum Laufzeitende durch die Zahlung einer Lebensversicherungsgesellschaft getilgt werden, es war mithin ein sogenanntes endfälliges Darlehen. Die Tilgung der beiden anderen Darlehen sollte durch vierteljährliche Ratenzahlungen erfolgen, daneben war die Klägerin zur Zahlung der Zinsen verpflichtet. Die Parteien haben mithin bereits vor Bewirkung der Leistungen eine Vereinbarung über die Anrechnung künftiger Zahlungen auf bestimmte Verbindlichkeiten getroffen, §§ 488, 366, 367 BGB, nach welcher die Zinszahlungen der Klägerin keinen Tilgungsanteil enthalten sollten. Die Klägerin hat mithin in Höhe der Differenz des von der Beklagten einseitig bestimmten und dem tatsächlich geschuldeten Zinssatz in all diesen Fällen lediglich mehr Zinsen als geschuldet gezahlt. Die hinsichtlich der Anrechnung der Zahlungen getroffenen Vereinbarungen der Parteien schließen ein hiervon abweichendes einseitiges Bestimmungsrecht der Klägerin aus. Das von ihr in diesem Zusammenhang auch unter Berufung auf § 215 BGB geforderte - nachträgliche - Wahlrecht steht ihr nicht zu, so dass die Zinszahlungen auf das endfällige Darlehen „Nummer 2“ unter keinem Gesichtspunkt Tilgungsanteile enthalten haben. Hinsichtlich der beiden anderen Darlehen war die Klägerin zwar berechtigt, Sondertilgungen zu leisten, hat aber unstreitig keine derartigen Tilgungszahlungen geleistet. Ihre Sondertilgungsrechte sind verfallen, eine rückwirkende Kumulierung ihrer Sondertilgungsrechte scheidet aus.

Die Verpflichtungen der Klägerin zur Zahlung der Darlehenszinsen in Raten sind jeweils vierteljährlich fällig gewesen und von ihr auch entsprechend erfüllt worden. Ihr Bereicherungsanspruch ist deshalb ebenfalls mit jeder der Überzahlungen jeweils zum Quartalsende entstanden und fällig geworden, Kenntnis des Gläubigers ist nicht erforderlich.

Auch dass die Zinszahlungen und dementsprechend auch die aus den Überzahlungen resultierenden Bereicherungsansprüche der Höhe nach nicht gleichbleibend gewesen sind, führt nicht dazu, dass sie keine anderen regelmäßig wiederkehrenden Leistungen im Sinne von § 197 BGB a. F. waren. Ansprüche auf regelmäßig wiederkehrende Leistungen liegen dann vor, wenn die regelmäßige zeitliche Wiederkehr von Einzelleistungen von vorneherein zur Anspruchsnatur gehört. Die regelmäßige Wiederkehr bezieht sich auf die zeitliche Dimension, nicht auf die Gleichmäßigkeit des Betrages. Entscheidend ist, ob es sich um nur eine Schuld handelt, deren Erfüllung zeitlich gestreckt wird, oder ob - wie hier die Pflicht zur Zahlung von Zinsen- mehrere Ansprüche vorliegen, die in gleichartiger Weise gerade durch den Zeitablauf immer wieder neu und selbstständig entstehen. Der spiegelbildlich mit diesen Zinszahlungen anteilig entstehende Rückzahlungsanspruch entsteht ebenfalls nach und nach, nämlich periodisch mit jeder rechtsgrundlos auf die Zinsen erbrachten Zahlung.

Für die das Kontokorrent betreffenden Zinszahlungen gilt im Ergebnis nichts anderes, insbesondere folgt aus der Einstellung dieser Zinszahlungen in das fortbestehende Kontokorrent der Parteien entgegen der Auffassung des Landgerichts und der Klägerin nicht die „Unverjährbarkeit“ der gleichzeitig mit ihnen entstandenen Bereicherungsansprüche der Klägerin. Deren Verjährung wird gerade nicht dadurch gehindert, dass die Zinsen jeweils vom Kontokorrentkonto abgebucht wurden und damit Bestandteil des Kontokorrentverhältnisses waren. § 197 BGB a. F. findet auch auf diese Bereicherungsansprüche Anwendung. Denn auch diese Zinszahlungen der Klägerin erfolgten auf die - teilweise - unberechtigte Zinsforderung der Beklagten und ließen den Bereicherungsanspruch der Klägerin in Höhe des wegen unbilliger Leistungsbestimmung ungerechtfertigten Anteils mit jeder Zahlung entstehen. Auf die Ausführungen soeben unter b) wird verwiesen. Einen Tilgungsanteil haben diese Zinszahlungen nicht enthalten, sie dienten dem Charakter des Kontokorrentkredits entsprechend der Erfüllung der Pflicht zur Entrichtung des Darlehenszinses.

Für den Lauf der Verjährung ist das Bestehen des Kontokorrents ohne Bedeutung. Richtig ist zwar, dass die Forderungen beider Parteien vereinbarungsgemäß in das Kontokorrent einzustellen waren und dass die Verjährung der einzelnen Forderung solange gehemmt ist, wie ihre Bindung durch das Kontokorrent besteht. Die Verjährung einer während der Rechnungsperiode entstandenen und in das Kontokorrent aufzunehmenden Forderung ist aber nur bis zum Schluss der Rechnungsperiode gehemmt und zwar unabhängig davon, ob die Forderung in das Kontokorrent aufgenommen worden ist oder - wie hier - ob dies nicht geschehen ist. Nach Schluss der Rechnungsperiode beginnt jedoch die Verjährung nach den für die betreffende Forderung geltenden Vorschriften, es sei denn, der die Forderung enthaltende und anerkannte Saldo wird auf neue Rechnung vorgetragen. In diesem - hier aber nicht gegebenen Fall - ist die Verjährung der Saldoforderung gehemmt, solange das Kontokorrentverhältnis besteht und der Saldo nach den getroffenen Abreden nicht gefordert werden kann. Wurde hingegen die Forderung nicht in das Kontokorrent aufgenommen, so endete die Hemmung der Verjährung des Anspruchs mit dem Schluss der Rechnungsperiode, in der dieser Anspruch in das Kontokorrent hätte eingestellt werden müssen. Wie erwähnt, haben die Parteien quartalsmäßige Rechnungsabschlüsse vereinbart, die Verjährungsfrist hat für die nicht in den Saldo eingestellten Bereicherungsansprüche der Klägerin mithin ausgehend von den jeweiligen periodischen Rechungsabschlüssen zu den Quartalsenden zum Ende eines jeden Jahres, § 201 BGB a. F., zu laufen begonnen. Von den Saldoziehungen waren sie mangels Buchung nicht erfasst. Zwar hätte die Klägerin ihr (negatives) Anerkenntnis, weitere als die in das Kontokorrent aufgenommenen Forderungen seien zu ihren Gunsten nicht zu berücksichtigen, nach § 812 Abs. 2 BGB zurückfordern und verlangen können, dass die übersehenen Ansprüche in das Kontokorrent eingestellt werden. Dass sie vor dem Eintritt der Verjährung ihre Anerkenntnisse zurückgefordert und - auf den Zeitpunkt der jeweiligen Ausgangs-Buchung bezogen - deren Gutschrift verlangt hätte, ist aber weder vorgetragen noch ersichtlich. Auch im Prozess hat sie Gutschrift des Gesamtbetrages zum 30. April 2008 verlangt.

Da die Einstellung der Bereicherungsansprüche offenkundig unterblieben ist, lief - wie erwähnt - vom Schluss der jeweiligen Rechnungsperiode die Verjährungsfrist nach Maßgabe der für diese Ansprüche vorgesehenen Verjährung, hier also § 197 BGB a. F.. Die Klägerin wäre daher gehalten gewesen, die entstandenen aber nicht gebuchten Forderungen innerhalb der vom Schluss der Rechnungsperiode an nicht mehr gehemmten Verjährungsfrist - notfalls im Wege der Feststellungsklage - geltend zu machen. Damit soll verhindert werden, dass bei einem fortbestehenden Kontokorrent nicht berücksichtigte Forderungen unbegrenzt geltend gemacht werden können, weil die Verjährung ständig gehemmt wäre. Mit dem Wesen des Kontokorrents, das zwischen den Parteien klare Rechtsverhältnisse schaffen soll, ist es - so der Bundesgerichtshof - nicht vereinbar, dass nicht gebuchte Forderungen durch eine unbegrenzt mögliche Einstellung in das Kontokorrent der für sie geltenden Verjährung entzogen werden.

Die im Jahre 1993 entstandenen Bereicherungsansprüche der Klägerin verjährten mithin mit Ablauf des 31. Dezember 1997, die im Jahre 1994 entstandenen mit Ablauf des 31. Dezember 1998, die im Jahre 1995 entstandenen mit Ablauf des 31. Dezember 1999, die im Jahre 1996 entstandenen Ansprüche mit Ablauf des 31. Dezember 2000 und die im Jahre 1997 entstandenen Ansprüche mit Ablauf des 31. Dezember 2001, §§ 197, 201 BGB a. F..

Auf die ab 1998 entstandenen Ansprüche finden im Grundsatz die Verjährungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung Anwendung, Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB, weil diese am Stichtag noch nicht verjährt waren. Da die Verjährungsfrist nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der seit dem 01. Januar 2002 geltenden Fassung von drei Jahren, § 195 BGB, kürzer ist als die vierjährige Verjährungsfrist des § 197 BGB nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung, wird die kürzere Frist vom 01. Januar 2002 an berechnet. Läuft jedoch die längere Frist nach altem Recht früher ab als die im Bürgerlichen Gesetzbuch in der seit dem 01. Januar 2002 geltenden Fassung bestimmte Frist, ist die Verjährung mit Ablauf der „alten“ Verjährungsfrist vollendet, Art. 229 Abs. 4 EGBGB. Welche der beiden Fristen im konkreten Fall als erste abläuft, ist unter Berücksichtigung der subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns nach § 199 BGB n. F. zu beurteilen. Da diese Vorschrift auch auf die sogenannten Überleitungsfälle Anwendung findet, beginnt die (kürzere) Verjährungsfrist nach neuem Recht nur dann am 01. Januar 2002 zu laufen, wenn der Gläubiger schon zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von den Anspruchsvoraussetzungen hatte.

Die Klägerin hatte jedoch - wie unter b) ausgeführt werden wird - nicht vor Mitte des Jahres 2008 Kenntnis im Sinne des § 199 BGB. Dies führt dazu, dass die kenntnisunabhängige längere Verjährungsfrist nach § 197 BGB a. F. bezüglich der in den Jahren 1998 bis 2001 einschließlich entstandenen Bereicherungsansprüche früher abläuft als die von subjektiven Voraussetzungen abhängige neue kürzere Verjährungsfrist. Die Verjährung dieser Ansprüche ist (spätestens) mit Ablauf des 31. Dezember 2005 vollendet gewesen, während sie nach der kürzeren Frist erst mit Ablauf des 31. Dezember 2008 zu laufen begonnen hätte.

Nicht verjährt sind die ab dem 01. Januar 2002 entstandenen Bereicherungsansprüche der Klägerin. Für diese gilt gemäß Art. 229 § 6 EGBGB i. V. m. § 195 BGB eine Verjährungsfrist von drei Jahren, die mit dem Schluss des Jahres zu laufen beginnt, in welchem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den seinen Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste, § 199 BGB. Dass diese Voraussetzungen schon am 01. Januar 2002 oder zu einem späteren - ausgehend vom Eingang der Klageschrift am 12. Juni 2009 - für die Verjährung relevanten Zeitpunkt erfüllt waren, lässt sich nicht feststellen.

Ein Gläubiger, der einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB geltend macht, hat Kenntnis von den seinen Anspruch begründenden Umständen im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, wenn er von der Leistung und den Tatsachen weiß, aus denen sich das Fehlen des Rechtsgrundes ergibt. Der Verjährungsbeginn setzt grundsätzlich nur die Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen voraus. Nicht erforderlich ist es in der Regel, dass der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht. Ausnahmsweise kann die Rechtsunkenntnis des Gläubigers den Fristbeginn dann hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage vorliegt, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag. In diesem Fall fehlt es an der Zumutbarkeit der Klageerhebung als übergreifender Voraussetzung für den Verjährungsbeginn. Dabei ist zwar nicht die Kenntnis aller Einzelheiten erforderlich, wohl aber dass der Gläubiger aufgrund der ihm bekannten oder erkennbaren Tatsachen eine hinreichend aussichtsreiche Klage erheben kann.

Es kann nicht angenommen werden, dass die Klägerin allein aufgrund der ihr unstreitig regelmäßig übersandten Kontoauszüge, in denen die jeweils abgerechneten Zinsen sowie der zugrunde gelegte Zinssatz ausgewiesen waren, Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen hatte. Die Kontoauszüge vermittelten keine positive Kenntnis von den Tatsachen, die die Voraussetzungen eines Bereicherungsanspruchs erfüllten. Anhand dieser Unterlagen hätte sie das Fehlen eines rechtlichen Grundes für einen Teil der von ihr geleisteten Zinszahlungen auch nicht erkennen können. Eine Verpflichtung der Klägerin, sich die insoweit erforderlichen Informationen über die Bezugspunkte der Zinsanpassungsrechte, etwa durch Nachfragen bei der Beklagten, zu verschaffen, bestand nicht.

Stellt man insoweit auf eine Kenntnis von den die Unwirksamkeit der Zinsanpassungsklausel begründenden Umständen ab, so hätte die Verjährungsfrist des § 199 Abs. 1 BGB erst mit dem Schluss des Jahres 2009, d. h. nach Erhebung der Klage, zu laufen begonnen, da der Bundesgerichtshof erst im April 2009 seine langjährige Rechtsprechung zur Wirksamkeit inhaltlich unbeschränkter Zinsanpassungsklauseln aufgegeben hat.

Stellt man auf die Kenntnis der einen schon nach der früheren Rechtsprechung in Betracht zu ziehenden Bereicherungsanspruch aus §§ 812, 315 BGB begründenden Umstände ab, waren die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns nicht vor Mai 2008 (Erhalt des Privatgutachtens) erfüllt. Die Parteien haben sämtlichen Kreditverträgen einen variablen Zinssatz zugrunde gelegt. Die Beklagte hat den Vertragszins im Laufe der Jahre mehrfach geändert, mitunter hat sie ihn gesenkt, meistens hat sie ihn erhöht. Bereicherungsrechtliche Rückzahlungsansprüche wurden aber nur insofern ausgelöst, als die Klägerin infolge dieser Anpassungen der Vertragszinsen mehr gezahlt hat, als sie bei pflichtgemäßer Leistungsbestimmung durch die Beklagte hätte zahlen müssen. Von den insoweit maßgeblichen Tatsachen hatte die Klägerin aber nicht schon deshalb Kenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 BGB, weil sie den ihr regelmäßig übersandten Kontoauszüge entnehmen konnte, welche Zinssätze die Beklagte jeweils zugrunde legte, sie also über jede Zinsänderung zeitnah informiert wurde. Das Fehlen eines rechtlichen Grundes für einen Teil ihrer Zinsleistungen hätte die Klägerin im Fall der beiden Zinscap-Darlehen aus den Jahren 1995 bzw. 2002 allenfalls dann anhand eines Vergleichs der vertraglich festgelegten Zinsspannen von mindestens 5% und höchstens 7,875% bzw. von mindestens 3,5% und höchstens 4,95% mit den aus den Kontoauszügen ersichtlichen Zinssätzen feststellen können, wenn die Beklagte die jeweiligen Höchstsätze überschritten hätte. Dass dies geschehen sei, wird jedoch nicht behauptet. Die Beklagte hat vielmehr nach den von beiden Parteien akzeptierten Ausführungen des Privatgutachters A. „nur“ Senkungen des Referenzzinssatzes nicht stets entsprechend weitergegeben und die Vertragszinsen weit über das Maß der Referenzzinsentwicklung angehoben (Seite 4 des Gutachtens, Anlage K 13). Da die Verträge aber nur die Klauseln „Die Bank ist berechtigt, die Konditionen - insbesondere bei Änderung des Geld- und Kapitalmarktes - zu senken oder zu erhöhen“ enthalten, nicht aber die von der Beklagten insofern für maßgeblich gehaltenen Bezugsgrößen, konnte die Klägerin nicht einmal erkennen, anhand welcher Kriterien die Beklagte den Vertragszins senken oder erhöhen konnte, geschweige denn, ob die Voraussetzungen für eine Änderung des Zinssatzes erfüllt waren. Wie schon weiter oben im Zusammenhang mit der Prüfung des Vorliegens einer unangemessenen Benachteiligung erwähnt, fehlt es sowohl an Angaben dazu, welcher Markt und welches Marktsegment gemeint sind, als auch an der Mitteilung eines Referenzzinssatzes. Selbst wenn die Klägerin den Geld- und Kapitalmarkt und dessen Entwicklungen beobachtet hätte, ließe sich aufgrund der fehlenden Angaben Tatsachen-Kenntnis im verjährungsrechtlichen Sinne vor Erhalt des Gutachtens nicht feststellen.

Hinzu kommt, dass bis zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. April 2009 (XI ZR 78/08) von der grundsätzlichen Wirksamkeit inhaltlich unbeschränkter Zinsanpassungsklauseln auszugehen war. Derartige Klauseln waren nach der nun aufgegebenen Rechtsprechung dahin auszulegen, dass sie ein Recht der beklagten Bank gemäß § 315 BGB zur Erhöhung des Zinssatzes sowie eine Verpflichtung zur Reduzierung beinhalteten. Da es an jeglicher Bezugsgröße in Form eines Referenzzinses oder ähnlichem fehlte, bestand das bereits erwähnte Problem, dass die Klägerin mit den ihr zur Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten nicht hätte ermitteln können, ob die Zinsanpassungen billigem Ermessen gemäß § 315 BGB entsprachen. Selbst wenn sie aus allgemein zugänglichen Quellen denkbare Referenzzinssätze ermittelt hätte, die sie mit den ihr abverlangten Vertragszinsen hätte vergleichen können, hätte sie nicht auch feststellen können, dass der von der Beklagten verlangte Zins zu hoch war.

Anderes folgt auch nicht daraus, dass die Wirksamkeit von Zinsanpassungsklauseln seit längerem insbesondere im Schrifttum diskutiert wurde. Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin ließe sich selbst dann nicht feststellen, wenn ihr diese Diskussion bekannt gewesen wäre. Denn auch dann hätte sie keine hinreichend aussichtsreiche Klage erheben können, weil ihr die für eine schlüssige Darlegung unbilliger Zinsanpassungen gerade in ihrem Fall benötigten Informationen fehlten. Die Klägerin war auch nicht verpflichtet, bei der Beklagten nachzufragen, welchen Referenzzinssatz diese zugrunde legte oder welche Änderungen des Geld- und Kapitalmarktes zur Senkung verpflichteten bzw. zur Erhöhung berechtigten.

Sie verweist mithin zu Recht darauf, dass bereits völlig unklar war, welche Entwicklung welchen Zinssatzes am Geld- und Kapitalmarkt in welcher Höhe Einfluss auf die durchgeführten Zinsanpassungen hatte, so dass auch in Ansehung der Möglichkeit, sich aus allgemein zugänglichen Quellen über durchschnittliche Zinssätze zu informieren, eine Überprüfung der Berechtigung nicht möglich gewesen wäre. Die Klägerin hätte sich zwar über die durchschnittlichen Konditionen von verschiedenen Kredittypen informieren können, etwa über die Monatsberichte der Deutschen Bundesbank. Diese Erkenntnisse hätten es ihr aber nicht erlaubt, zu prüfen, ob und ab wann Zinssenkungen eingefordert werden können oder ob Erhöhungen sich in dem ursprünglich zugrunde gelegten Rahmen hielten, das Äquivalenzgrundgefüge der Darlehensgewährungen also beibehalten wurde. Gerade dieses kannte sie nicht, weil die Anpassungskriterien nicht offengelegt wurden.

Nicht verjährt und somit der Klägerin wie beantragt zuzusprechen sind mithin bezüglich des Darlehens „Nummer 1“ 20.062,79 €, bezüglich des Darlehens „Nummer 2“ 20.489,62 € (13.826,87 + 7.407,75 - 745,00 €), bezüglich des Darlehens „Nummer 3“153,91 € (205,19 € - 51,28 €) und bezüglich des Kontokorrents 8.209,27 € (9.886,82 - 1.394,37 - 283,18), mithin insgesamt 48.915,59 €.

Die mit Schriftsatz vom 01. April 2010 erklärte Aufrechnung hat auch unter Berücksichtigung des § 215 BGB nicht nach § 389 BGB das Erlöschen von Darlehensrückerstattungsansprüchen der Beklagten bewirkt. Im Zeitpunkt des Zugangs der Aufrechnungserklärung fehlte es an der nach § 387 BGB erforderlichen Aufrechnungslage. Diese muss zum Zeitpunkt des Zugangs der Aufrechnungserklärung bestehen. Das ist nicht der Fall. Die zum Gegenstand der Aufrechnungserklärung gemachten Bereicherungsansprüche der Klägerin waren zum Zeitpunkt des Zuganges der Aufrechnungserklärung am 01. April 2010 (Bl. 101 GA) bereits verjährt; die Ansprüche der Beklagten auf Rückerstattung der drei Darlehen (Nummer 1, Nummer 2 und 0353514560) waren infolge der vollständigen Tilgung dieser Darlehen schon erloschen und an der - nachträglichen - Aufrechnung mit kontokorrentgebundenen Darlehensrückzahlungsansprüchen ist die Klägerin grundsätzlich gehindert, auf § 356 HGB kann sie sich nicht berufen.

Zwar schließt die Verjährung der Gegenforderung gemäß § 215 BGB die Aufrechnung nicht aus, wenn sie in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem sie der Hauptforderung erstmals aufrechenbar gegenübergestanden hat. Schon dies traf für die Bereicherungsansprüche der Klägerin nur hinsichtlich der beiden Darlehen zu, bei denen ihr Sondertilgungsrechte eingeräumt waren. Es fehlt jedoch an der weiteren Voraussetzung, dass die Hauptforderung der Beklagten auf Rückzahlung dieser Darlehen noch bestehen muss. Die Rückwirkung der Aufrechnung nach § 389 BGB beschränkt sich nämlich auf die rechtsgestaltenden Wirkungen der Aufrechnung, sie erstreckt sich nicht auf ihre Voraussetzungen, diese müssen im Zeitpunkt der Abgabe der Aufrechnungserklärung noch gegeben sein. Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang in Bezug genommene Entscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz, das in Bezug auf § 215 BGB ebenso argumentiert hat, ist mit Urteil vom 08. November 2011 (XI ZR 341/10) bestätigt worden, der Bundesgerichtshof hat die Revision zurückgewiesen. Die wirksame Aufrechnungserklärung setzt eine gegenwärtige Aufrechnungslage voraus, daran vermag auch § 215 BGB nichts zu ändern. Dieser macht nur von dem Grundsatz eine Ausnahme, dass einredebehaftete Forderungen nicht aufgerechnet werden können, § 390 BGB, perpetuiert aber nicht die übrigen nach § 387 BGB erforderlichen Voraussetzung der in unverjährter Zeit der Gegenforderung gegebenen Aufrechnungslage. Demnach geht die Aufrechnungserklärung ins Leere, soweit sie sich auf Rückzahlungsansprüche der Beklagten aus den drei Darlehen bezogen hat, weil diese 2010 schon getilgt waren.

Auch bezüglich des Kontokorrentkredits vermag die Aufrechnungserklärung - auch unter Berücksichtigung der § 215 BGB und § 356 HGB - keine rückwirkende Tilgung der von der Klägerin näher bezeichneten Darlehensrückzahlungsansprüche der Beklagten zu bewirken.

Die Bereicherungsansprüche der Klägerin sind aufgrund des jeweiligen Saldoanerkenntnisses von der Kontokorrentabrede erfasst. Mangels ausdrücklicher Abreden ist hier davon auszugehen, dass alle Ansprüche und Leistungen erfasst werden, die sich aus der über das Kontokorrentkonto der Klägerin abzuwickelnden Geschäftsverbindung der Parteien ergeben und in Geld ausdrückbar buchungsfähig sind, §§ 133, 157 BGB i. V. m. § 355 HGB. Die Kontokorrentbindung tritt für sämtliche nach der zugrunde liegenden Abrede erfassten Ansprüche und Leistungen ohne Rücksicht auf die Buchung ein, der rein technische Vorgang der Buchung wäre weder erforderlich noch für sich allein ausreichend, kontokorrentrechtliche Wirkung zu erzeugen. Da die Bereicherungsansprüche der Klägerin - wie bereits ausgeführt - jeweils sofort mit den jeweiligen Zinszahlungen entstanden sind und von der Kontokorrentabrede erfasst waren, wären sie in das Kontokorrent einzustellen gewesen. Da dies unterblieben ist, hätte die Klägerin Einstellung der übersehenen Forderungen, mithin Erteilung entsprechender Gutschriften bei gleichzeitiger Kondiktion ihrer Saldoanerkenntnisse verlangen können. Während die Belastungsbuchung rein deklaratorische Bedeutung hat, stellt die Gutschrift regelmäßig ein - kontokorrentgebundenes - Schuldanerkenntnis oder Schuldversprechen der Bank dar. Diese Gutschriften wären bei Abschluss der jeweiligen Abrechnungsperiode wie sämtliche übrigen Einzelansprüche in den Saldo eingestellt und durch diesen ersetzt worden Dies ist nicht geschehen, so dass - wie erwähnt - die Verjährungsfrist für die nicht in den Saldo eingestellten Bereicherungsansprüche jeweils am Jahresende zu laufen begonnen hat.

Die Klägerin ist aus Rechtsgründen sowohl daran gehindert, trotz eingetretener Verjährung der kontokorrentgebundenen Forderungen deren Einstellung in das Kontokorrent zu erreichen, als auch daran, einzelne Posten des Kontokorrents im Wege der Aufrechnung zu tilgen, §§ 387 ff., 215 BGB.

Der „rückwirkenden“ Tilgung der von der Klägerin näher bezeichneten Einzelforderungen der Beklagten steht entgegen, dass mit der Anerkennung des Saldos die in das Kontokorrent eingestellten Einzelposten ihre rechtliche Selbstständigkeit verlieren, es bleibt nur noch der Anspruch auf den Saldo als eine von den Rechnungsposten und ihren Tatbeständen losgelöste abstrakte Forderung. Regelmäßig - und auch hier - ist auch der Anspruch aus dem Saldoanerkenntnis kontokorrentgebunden, d. h. der anerkannte Saldo wird nicht selbstständig geltend gemacht, sondern auf die neue Rechnungsperiode vorgetragen und unterliegt dann seinerseits den kontokorrentrechtlichen Verfügungsbeschränkungen, d. h. auch er könnte nicht selbstständig geltend gemacht werden, sondern steht bis zum Ende der laufenden Rechnungsperiode nur als Soll- oder Habenposten zur Verrechnung. Die unter die Kontokorrentabrede fallenden Ansprüche sind deshalb der selbstständigen Erfüllbarkeit und Durchsetzbarkeit entzogen, d. h. Zahlungen des Kontokorrentpartners führen grundsätzlich nicht zur Tilgung bestimmter Forderungen, sondern sie bilden Rechnungsposten, die erst bei der nächsten Saldierung und Abrechnung des Kontokorrents ihre Wirkung ausüben. §§ 366 und 367 BGB finden im Kontokorrent keine Anwendung, auch ist insbesondere die Aufrechnung eines Einzelpostens mit einem bestimmten Posten der Gegenseite unzulässig.

Die Aufrechnungserklärung der Klägerin geht nach alldem ins Leere und zwar sowohl in Bezug auf die monatlichen Bereicherungsansprüche, als auch bezogen auf die jeweiligen Salden des Kontokorrentkredits. Auch letztere sind aufgrund des fortlaufend erfolgten Saldovortrags zu den genannten Zeitpunkten nur unselbstständige Rechnungsposten gewesen, die grundsätzlich nicht selbstständig, sondern nur durch Einstellung in das Kontokorrent zur Verrechnung geltend gemacht werden können.

Die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise die Geltendmachung von Einzelforderungen trotz ihrer kontokorrentmäßigen Gebundenheit gerade zum Zwecke der Aufrechnung nach der Rechtsprechung zugelassen wird, liegen nicht vor. Das wirtschaftliche Interesse der Klägerin hieran folgt - anders als sie anzunehmen scheint - nicht schon daraus, dass ihre Bereicherungsansprüche andernfalls nicht mehr durchsetzbar wären. Würde man in einem solchen Fall die Aufrechnung mit Einzelposten als wirtschaftlich gerechtfertigt ansehen, würde dies praktisch zu einer Aufhebung der kontokorrentmäßigen Bindung der kontokorrentpflichtigen Ansprüche und Leistungen führen. Das Reichsgericht und der Bundesgerichtshof haben den Partnern von Kontokorrentverhältnissen bislang nur in absoluten Ausnahmefällen gestattet, auf den einem Saldo zugrunde liegenden Einzelposten zurückzugreifen. So sollte in dem einen Fall ein Konkursvorrecht erhalten bleiben, in einem anderen Fall sollte der Schuldner eines Endsaldos seiner Aufrechnungsmöglichkeiten mit Forderungen außerhalb des Kontokorrentverhältnisses nicht deshalb verlustig gehen, weil die Gegenforderungen kontokorrentpflichtig und deshalb im Rahmen der Saldofeststellung und -anerkennung erloschen waren. In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall ging es um Aufrechnungsmöglichkeiten für den Saldoschuldner mit Forderungen gegenüber einem Dritten.

Hier ist es aber so, dass nicht nur sowohl die Haupt- als auch die Gegenforderung kontokorrentgebunden sind, sondern dass zudem nicht die Erhaltung von Sicherungsmitteln - hier in Form der Aufrechnungsmöglichkeit - außerhalb des Kontokorrents im Raum steht. Es geht - wenn man so will - der Klägerin nicht um die Erhaltung eines schon vorhandenen Sicherungsmittels, welches sie verlieren würde, wenn es nicht über § 356 HGB seine Wirkung entfalten könnte, sondern darum, dass dieses Sicherungsmittel ihr gerade die Möglichkeit verschaffen soll, sich kontokorrentgebundener Verbindlichkeiten oder gegen sie gerichteter Forderungen, die sie nach dem zuvor Gesagten auf anderem Wege nicht mehr isoliert tilgen könnte, zu entledigen. Dies würde nicht nur dem Wesen des Kontokorrents widersprechen, sondern auch dem Sinngehalt des § 356 HGB. Demnach bleibt die Aufrechnungserklärung der Klägerin in vollem Umfang erfolglos.

Der Antrag zu 1) ist nicht begründet, auch insoweit hat die Berufung der Beklagten mithin Erfolg. Der Klägerin steht der mit diesem Antrag verfolgte Anspruch, sie aus ihrer Verpflichtung zum Darlehen mit der Nummer 4 vom 17. Oktober 2008 (Anlage K 24) freizustellen, nicht zu.

Dem Anspruch, so wie ihn das Landgericht der Klägerin zuerkannt hat, dürfte schon die insofern gegebene Gläubigerstellung der Beklagten entgegen stehen. Ein Anspruch „gegen sich selbst“ kommt nämlich schon aus grundsätzlichen Erwägungen nicht in Betracht, so dass die von der Beklagten verlangte Freistellung von einer dieser selbst gegen die Klägerin zustehenden Forderung ins Leere geht.

Ob in den unbilligen Zinsanpassungen seitens der Beklagten eine zum Schadensersatz verpflichtende Vertragswidrigkeit zu sehen wäre, bedarf keiner abschließenden Entscheidung des Senats. Der Klägerin steht ein hierauf gestützter Schadensersatzanspruch ihrem eigenen Vortrag nach nicht zu.

Vorab ist festzustellen, dass ein solcher Anspruch keinesfalls in geltend gemachter Höhe bestehen würde. Zwar kann unter Umständen die Belastung mit einer Verbindlichkeit ein zu ersetzender Vermögensschaden sein. Ein solcher Fall liegt jedoch nicht vor, da der Klägerin die Darlehensvaluta in Höhe von 40.000,00 € - ihre Betrachtungsweise als richtig unterstellt - ebenfalls aufgrund der Pflichtverletzung zugeflossen sind, ein etwaiger Vermögensnachteil also sofort wieder ausgeglichen worden ist. Unabhängig davon müsste die Klägerin das Darlehenskapital in jedem Fall zurückerstatten, § 812 BGB, so dass ihrem Schadensersatzbegehren die aus § 242 BGB herzuleitende Einrede des „dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est“ entgegen zu halten wäre. Das Verlangen der Klägerin, von der Darlehensverbindlichkeit hinsichtlich des empfangenen Kapitals befreit zu werden, kommt demnach einem Verzicht der Beklagten auf die Rückerstattung gleich. Hierzu besteht jedoch ersichtlich keine Veranlassung.

In Betracht kommt allenfalls ein Schaden in Form der Belastung mit Zinsen und Kosten. Insoweit scheint allerdings schon fraglich, ob der Klägerin angesichts der Zinsabrede in dem Darlehensvertrag vom 17. Oktober 2008 (maximal 6,5%) und den dem Kontokorrentkreditvertragsverhältnis im Schnitt zugrunde liegenden Zinssätzen überhaupt ein Schaden entstanden ist. Dazu trägt sie auch überhaupt nichts vor.

Einem Anspruch würde jedenfalls entgegenstehen, dass die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin die Kausalität der behaupteten Pflichtverletzung für den angeblich entstandenen Schaden nicht schlüssig dargetan hat. Die Klägerin ist dem Vortrag der Beklagten, wonach sie diese Darlehensaufnahme mit der Notwendigkeit von Steuernachzahlungen und Forderungen der AOK aus einer Abrechnungsrevision begründet hat, nicht entgegen getreten, so dass dieser als zugestanden gilt, § 138 ZPO. Die Eingehung der Darlehensverbindlichkeit beruhte also auf einem Willensentschluss der Klägerin, nämlich die an sie gerichteten Forderungen Dritter zu begleichen. Die Klägerin macht insoweit zwar geltend, dass die Kreditaufnahme deshalb kausal auf der Pflichtverletzung der Beklagten beruhe, weil sie ohne diese - zumindest unter Ausschöpfung des Kreditrahmens ihres Kontokorrentkontos - selbst über die benötigte Liquidität verfügt hätte. Dieses Vorbringen ist aber auch unter Berücksichtigung des Inhaltes ihres Schriftsatzes vom 01. März 2012 weder in tatsächlicher, noch in rechtlicher Hinsicht geeignet, den erforderlichen Zurechnungszusammenhang zu begründen. Es lässt sich anhand ihrer Darlegungen schon nicht feststellen, dass sie bei jeweils pflichtgemäßer Zinsbelastung im maßgeblichen Zeitraum, d. h. im Oktober 2008, über die benötigten Mittel (40.000,00 €) verfügt hätte oder mithilfe des Kontokorrentkreditrahmens hätte verfügen können. Dies wäre nur dann der Fall, wenn sie die entsprechenden Beträge nicht anderweitig verbraucht hätte. Hinzu tritt, dass sich ihre Ausführungen auch nicht auf Oktober 2008 beziehen, konkrete Angaben zum Stand des Kontokorrentkontos macht sie nur bis zum 31.03.2008 bzw. dem 31.07.2008, wie sich der Stand im Folgenden entwickelt hat, legt die Klägerin indes nicht dar.

Ob ein Anspruch auf den Aspekt des Verzögerungsschadens gestützt werden könnte, was angesichts des Umstandes, dass nicht einmal der noch durchsetzbare Betrag alsbald gutgeschrieben worden ist, immerhin in Betracht zu ziehen wäre, kann dahinstehen, weil ein solcher nicht geltend gemacht wird.

Daraus folgt, dass auch offen bleiben kann, welcher Antrag dem Begehren der Klägerin entsprochen hätte und ob der Freistellungs- oder Befreiungsantrag zu 1) trotz des Absehens der Klägerin von einer entsprechenden Antragsänderung in einen Hilfs-Feststellungsantrag hätte umgedeutet werden können.

Auch § 821 BGB trägt einen solchen Anspruch nicht. Diese Vorschrift begründet unter den dort genannten Voraussetzungen zwar das Recht, die Erfüllung zu verweigern und Herausgabe des Erlangten, d. h. Befreiung von der Verbindlichkeit zu verlangen. Sie ist aber nicht einschlägig. Ob die Eingehung der genannten Verbindlichkeit den Umständen nach überhaupt eine Leistung im Sinne des Bereicherungsrechts darstellt, mag dahin stehen. Es fehlt jedenfalls an dem weiteren Erfordernis. Die Klägerin ist diese Verbindlichkeit nämlich nicht ohne rechtlichen Grund eingegangen. Der die Verbindlichkeit rechtfertigende Grund liegt in dem Darlehensvertrag, er fehlt nicht etwa deshalb im Sinne dieser Vorschrift, weil die Klägerin den Kredit angeblich nicht benötigt hätte, wenn die Beklagte ihr Zinsanpassungsrecht pflichtgemäß ausgeübt hätte. Denn das Darlehen ist unstreitig gewährt worden, so dass die Klägerin die Rückerstattung des Kapitals ebenso schuldet wie die Zahlung der vereinbarten Zinsen, § 488 BGB.

Der Antrag zu 3) ist hingegen begründet. Die Klägerin hat, wie das Landgericht mit Recht ausgeführt hat, einen Anspruch auf Erstattung von der Höhe nach unbestrittenen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten, § 286 Abs. 1 BGB. Die Klägerin hat die entsprechende Honorarnote über 1.880,20 € unstreitig bereits bezahlt. Die Beklagte ist von der Klägerin vor Beauftragung ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten unter Fristsetzung zur Rückerstattung überzahlter Zinsen aufgefordert worden (Anlage K 19, Frist 20.06.2008). Die Beklagte war mit der Erfüllung dieser Forderung bereits in Verzug, als sich im Dezember 2008 die jetzigen Prozessbevollmächtigen der Klägerin gegenüber Beklagten bestellt und schriftlich geäußert haben. Dem Verzugseintritt steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin vorgerichtlich einen höheren als den ihr zugesprochenen Betrag gefordert hat. Die Ansprüche bestehen in voller Höhe, sie sind nur zum Teil nach § 214 BGB nicht mehr durchsetzbar, weil die Beklagte die Verjährungseinrede erhoben hat. Zwar hat sie auch in der Korrespondenz mit der Klägerin auf die ihrer Ansicht nach eingetretene Verjährung hingewiesen, entscheidend ist indes, ob sie sich auch im Prozess auf Verjährung beruft.

Aus den gleichen Gründen hat auch eine - bezogen auf den jetzt zuerkannten Betrag - anteilige Kürzung nicht zu erfolgen, der Klägerin ist vielmehr die nach der gesamten Forderung ermittelte Vergütungsforderung zuzusprechen.

Der zuerkannte Zinsanspruch beruht auf § 291, 288 Abs. 1 ZPO.


Gesetze

Gesetze

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 821 Einrede der Bereicherung


Wer ohne rechtlichen Grund eine Verbindlichkeit eingeht, kann die Erfüllung auch dann verweigern, wenn der Anspruch auf Befreiung von der Verbindlichkeit verjährt ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 818 Umfang des Bereicherungsanspruchs


(1) Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstands erwirbt

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 55/08 Verkündet am:
21. April 2009
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers
und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 29. Januar 2008 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, der nach seiner Satzung Verbraucherinteressen wahrnimmt und in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen ist. Die beklagte Sparkasse verwendet - wie alle öffentlich-rechtlichen Sparkassen - gegenüber ihren Kunden Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB), die nach dem Muster der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Sparkassen (AGB-Sparkassen ) unter anderem folgende Klausel enthält: Nr. 17 – Entgelte, Kosten und Auslagen (1) Entgelt-Berechtigung Die Sparkasse ist berechtigt, für ihre Leistungen Entgelte, insbesondere Zinsen und Provisionen, vom Kunden zu verlangen. Dies gilt auch für Leistungen, die zusätzlich zu einer üblichen Grundleistung im Auftrag oder nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag im Interesse des Kunden erbracht oder im Zusammenhang mit der Geschäftsverbindung mit ihm erforderlich werden (z.B. bei der Verwaltung von Sicherheiten).
(2) Festsetzung und Ausweis der Entgelte Soweit nichts anderes vereinbart ist, werden die Entgelte im Privat - und Geschäftskundenbereich von der Sparkasse unter Berücksichtigung der Marktlage (z.B. Veränderung des allgemeinen Zinsniveaus) und des Aufwandes nach gemäß § 315 des Bürgerlichen Gesetzbuches nachprüfbarem billigen Ermessen festgelegt und geändert. Für typische, regelmäßig vorkommende Bankleistungen gelten die im Preisaushang, ergänzend im Preis- und Leistungsverzeichnis ausgewiesenen Entgelte, und zwar die der jeweils geltenden Fassung. Für dort nicht aufgeführte Leistungen, die nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten sind, werden angemessene Entgelte gemäß Satz 1 berechnet. Der Kunde kann die Vorlage einer Abrechnung verlangen.
Werden Zinsen oder sonstige Entgelte erhöht, kann der Kunde die davon betroffene Geschäftsbeziehung innerhalb von sechs Wochen seit Bekanntgabe mit sofortiger Wirkung kündigen. Im Falle der Kündigung wird die Erhöhung nicht wirksam. Eine Kreditkündi-
gung des Kunden gilt jedoch als nicht erfolgt, wenn er den geschuldeten Betrag nicht binnen zweier Wochen nach Wirksamwerden der Kündigung zurückzahlt. (…)
2
Der Kläger wendet sich, soweit Bankgeschäfte betroffen sind, die mit privaten Kunden getätigt werden, mit der Unterlassungsklage aus § 1 UKlaG gegen Absatz 2 Satz 1 dieser Klausel. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


3
Die Revision ist unbegründet.

I.


4
Das Berufungsgericht (OLG Nürnberg WM 2008, 1921 = ZIP 2008, 607 = OLGR Nürnberg 2008, 607) hat im Wesentlichen ausgeführt:
5
Die beanstandete Klausel sei mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen werde, nicht zu vereinbaren und deshalb nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.
6
Eine solche Unvereinbarkeit liege nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes vor, wenn Sparkassen oder Banken ihren Kunden Entgelte für solche Leistungen in Rechnung stellten, zu denen sie bereits kraft Gesetzes oder Vertrages ohne Gegenleistung verpflichtet seien. Die angegriffene Klausel erwecke unter Zugrundelegung des maßgeblichen Grundsatzes der "kundenfeindlichsten" Auslegung den Eindruck, die Sparkasse dürfe für jegliche Tätigkeit ein Entgelt verlangen. Gerade der Beginn des Satzes 1 der Nr. 17 Abs. 2 AGB, nämlich "soweit nichts anders vereinbart ist", bestärke das Verständnis, dass die Sparkasse dann eben für sämtliche von ihr erbrachten Tätigkeiten Geld verlangen könne, außer sie habe mit ihrem Kunden eine Sondervereinbarung getroffen. Durch den nachfolgenden Satz 3, der ausdrücklich auf Satz 1 Bezug nehme, werde dieser Eindruck nicht beseitigt, sondern eher verstärkt, nämlich dass Satz 1 eine Auffangfunktion für solche Tätigkeiten erfülle, die nicht vom "Preis- und Leistungsverzeichnis" oder einer individuell getroffenen Vereinbarung erfasst seien. Dieser Eindruck werde auch nicht durch Nr. 17 Abs. 1 AGB oder die Überschriften der Absätze 1 und 2 beseitigt. Vielmehr erwecke auch Nr. 17 Abs. 1 AGB den Eindruck, die Sparkasse dürfe für alles und jedes ein Entgelt verlangen. Eine irgendwie geartete Einschränkung sei nicht ersichtlich. Eine solche könne sich auch nicht aus den Überschriften der Absätze 1 und 2 ergeben. Daraus könne nicht der Schluss gezogen werden, Nr. 17 Abs. 1 unterstelle stillschweigend , dass nur berechtigte Entgelte verlangt würden. Ein solches Verständnis werde sofort durch die Formulierung in Nr. 17 Abs. 1 AGB zunichte gemacht. Eine nach der Rechtsprechung erforderliche Differenzierung zwischen entgeltlichen und unentgeltlichen Leistungen werde dort gerade nicht vorgenommen.
7
Es könne auch keineswegs davon ausgegangen werden, dass von Sparkassen selbstverständlich nur solche Kosten übergewälzt würden, die sie nicht kraft Gesetzes selbst tragen müssten. Eine ergänzende Vertragsauslegung dahingehend, nur erlaubte Kosten verlangen zu dürfen, sei im Verbandsprozess nicht gestattet.
8
Eine weitere Überprüfung, ob die Klausel zusätzlich auch wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB oder wegen eines Verstoßes gegen die Bestimmungen des Verbraucherdarlehens nach §§ 492 ff. BGB unwirksam sei, müsse nicht erfolgen.

II.


9
Berufungsurteil Das hält rechtlicher Überprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Dem Kläger steht gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG ein Anspruch gegen die Beklagte zu, es zu unterlassen, im Bankgeschäft mit privaten Kunden, das heißt Verbrauchern (§ 13 BGB), die in Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB enthaltene Klausel zu verwenden, da diese nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist.
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1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die beanstandete Klausel nicht nur bestimmt, wie die Entgelte von der Beklagten festgelegt und geändert werden, sondern dass sie auch regelt, ob Entgelte von der Beklagten erhoben werden. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem Landgericht weiter zutreffend angenommen, dass die Beklagte nach Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB berechtigt ist, Entgelte auch für solche Leistungen zu erheben, zu deren Erbringung sie schon kraft Gesetzes oder aufgrund einer vertragli- chen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die sie im eigenen Interesse vornimmt.
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a) Der Senat kann die für die Inhaltskontrolle erforderliche Auslegung der Klausel durch das Berufungsgericht uneingeschränkt überprüfen , da die Klausel deutschlandweit von öffentlich-rechtlichen Sparkassen in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendet wird (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2007 - VIII ZR 143/06, NJW 2007, 3632, Tz. 14 m.w.N.). Die Auslegung hat dabei nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so zu erfolgen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen sind (st. Rspr., siehe nur BGHZ 106, 259, 264 f.; 176, 244, Tz. 19; BGH, Urteil vom 15. November 2006 - VIII ZR 166/06, WM 2007, 1142, Tz. 19). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Nach ständiger Rechtsprechung führt diese Auslegungsregel dazu, dass bei einer mehrdeutigen Klausel von den möglichen Auslegungen diejenige zugrunde zu legen ist, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt (siehe nur BGHZ 139, 190, 199; 158, 149, 155). Denn damit ist die scheinbar "kundenfeindlichste" Auslegung im Ergebnis regelmäßig die dem Kunden günstigste (BGHZ 158, 149, 155; 176, 244, Tz. 19; BGH, Urteile vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, 2337, vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, WM 2007, 2202, Tz. 25 und 31, vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 28). Außer Betracht zu bleiben haben insoweit nur solche Verständnismöglichkeiten , die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (BGHZ 150, 269, 275 f.; 152, 262, 265).
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b) Gemessen an diesen Grundsätzen erweist sich die Auslegung der streitigen Klausel durch das Berufungsgericht als richtig.
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aa)Bei"kundenfeindlic hster" Auslegung wird die Frage, ob die Beklagte zur Erhebung von Entgelten berechtigt ist, entgegen der Ansicht der Revision nicht allein durch die - von dem Kläger nicht angegriffene - Klausel in Nr. 17 Abs. 1 AGB geregelt, sondern auch durch die hier streitige Klausel in Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB. Der Revision ist zwar zuzugeben , dass die Abfolge und die Überschriften der ersten beiden Absätze von Nr. 17 AGB ("Entgelt-Berechtigung" bzw. "Festsetzung und Ausweis der Entgelte“) für ihre Ansicht sprechen könnten. Bei "kundenfeindlichster" Auslegung ist jedoch die Auslegung, dass Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB eine eigenständige Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten enthält, keineswegs nur eine zwar theoretisch denkbare , praktisch aber fern liegende und nicht ernstlich in Betracht zu ziehende Verständnismöglichkeit. Schon der einleitende Nebensatz ("Soweit nichts anderes vereinbart ist, …") kann den Eindruck hervorrufen, dass die Beklagte eben dann, wenn nichts anderes vereinbart ist, für sämtliche von ihr erbrachten Tätigkeiten Entgelte festlegen darf. Dass dieses Verständnis nicht ganz fern liegt, zeigt der Vortrag der Beklagten selbst, wonach sich aus dem einleitenden Nebensatz ergeben soll, dass Verbraucherkreditverträge nicht von Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB erfasst werden. Dies wird zudem durch den nachfolgenden Satz 3 noch erheblich verstärkt. Danach werden für Leistungen, die im Preisaushang und im Preis- und Leistungsverzeichnis nach Satz 2 nicht aufgeführt sind, angemessene Entgelte nach Satz 1 berechnet, wenn sie "nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten sind". Dieser Nebensatz enthält eindeutig eine Regelung der Frage, ob - und nicht wie - Entgelte von der Beklagten berechnet werden dürfen. Er ergibt daher nur Sinn, wenn der Satz 1, der in Nr. 17 Abs. 2 Satz 3 AGB ausdrücklich in Bezug genommen wird, die Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten regelt.
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Die bb) danach in der streitigen Klausel geregelte Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten erstreckt sich entgegen der Ansicht der Revision auch auf solche Tätigkeiten, zu deren Erbringung die Beklagte schon kraft Gesetzes oder aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die sie im eigenen Interesse vornimmt. Eine Einschränkung, dass solche Tätigkeiten nicht erfasst werden, enthält die Klausel nicht. Sie ergibt sich insbesondere nicht aus dem Begriff der "Leistung" in Nr. 17 Abs. 1 und 2 AGB, der weder in der Klausel selbst noch in den von der Beklagten angeführten gesetzlichen Bestimmungen des § 241 BGB und § 354 HGB definiert ist.
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2. Weiter ist das Berufungsgericht, allerdings unausgesprochen, zu Recht davon ausgegangen, dass die streitige Klausel der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unterliegt.
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a) Das gilt zunächst insoweit, als die Klausel, wie dargelegt, in ihrer kundenfeindlichsten Auslegung die Beklagte berechtigt, Entgelte auch für solche Leistungen festzusetzen, zu deren Erbringung die Beklagte schon kraft Gesetzes oder aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die sie im eigenen Interesse vornimmt. Gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen , durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden, kontrollfähig. Darunter fallen zwar weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung (Senat BGHZ 124, 254, 256 f.; 133, 10, 13; 137, 27, 29 f.). Hingegen stellen Regelungen, die kein Entgelt für den Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbrachte Sonderleistungen zum Gegenstand haben, sondern Aufwendungen für die Erfüllung gesetzlich oder nebenvertraglich begründeter eigener Pflichten des Klauselverwenders oder für Tätigkeiten in dessen eigenem Interesse auf den Kunden abwälzen, eine kontrollfähige Abweichung von Rechtsvorschriften dar (Senat BGHZ 137, 27, 30; 141, 380, 383; 161, 189, 190 f., jeweils m.w.N.; Bunte in Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch , 3. Aufl., § 17 Rn. 16; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBRecht , 10. Aufl., § 307 BGB Rn. 35; Nobbe, WM 2008, 185, 186; Steppeler , WM 2001, 1176, 1178). Solche (Preis-) Nebenabreden werden durch § 307 Abs. 3 S. 1 BGB nicht der AGB-Kontrolle entzogen (BGHZ 114, 330, 333; 124, 254, 256 ff.; 133, 10, 12 ff.; 136, 261, 264).
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b) Zum anderen unterliegt die Klausel nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber auch insoweit der Inhaltskontrolle, als sie ein Preisanpassungs- und Zinsänderungsrecht der Beklagten enthält (vgl. u.a. BGHZ 97, 212, 215; 158, 149, 153; 176, 244, Tz. 10; BGH, Urteile vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 12 und vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 274/06, WM 2009, 321, Tz. 13, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
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3. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die beanstandete Klausel der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht standhält, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen, von denen sie abweicht, nicht zu vereinbaren ist und dabei den Vertragspartner der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.
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a) Dies gilt zunächst, soweit die Klausel eine Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten für Leistungen ermöglicht, für die die Sparkasse kein gesondertes Entgelt verlangen darf.
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aa) Zwar ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn sich ein Kreditinstitut für Sonderleistungen, die nicht Gegenstand der vertraglichen Vereinbarungen sind, aber im Zusammenhang mit der Geschäftsverbindung stehen, die Erhebung eines angemessenen Entgeltes vorbehält. Vielmehr muss ihm - auch im Interesse des Kunden - unbenommen bleiben, neue Leistungen anzubieten und hierfür ein Entgelt zu nehmen (vgl. Senat BGHZ 137, 27, 34).
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bb) Indes entspricht es der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , dass Entgeltklauseln, in denen ein Kreditinstitut einen Vergütungsanspruch für Tätigkeiten normiert, zu deren Erbringung es bereits gesetzlich oder aufgrund einer selbständigen vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die es vorwiegend im eigenen Interesse vornimmt , mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen nicht vereinbar sind, da nach dem gesetzlichen Leitbild für solche Tätigkeiten ein Entgelt nicht beansprucht werden kann (BGHZ 114, 330, 335; 124, 254, 257; 136, 261, 265 f.; 137, 43, 46 f.; 146, 377, 383; 150, 269, 274; 161, 189, 191 und Senatsurteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, 2546). Um eine solche Klausel handelt es sich bei Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB der Beklagten (siehe bereits unter II 1 b bb). Durch diese Unvereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung wird eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung der Kunden des Verwenders bereits indiziert (Senat BGHZ 141, 380, 390; 146, 377, 384; 150, 269, 276; 161, 189, 195 und Urteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, 2546). Dies gilt auch im vorliegenden Fall, in dem die Klausel der Beklagten die Möglichkeit einräumt, von ihren Kunden eine Vergütung für Tätigkeiten abzuverlangen, die sie nach dispositivem Recht ohne besonderes Entgelt zu erbringen hätte (vgl. Senat BGHZ 146, 377, 384 f.). Gründe, die die Klausel insoweit gleichwohl als nicht unangemessen erscheinen lassen könnten, sind weder dargetan noch ersichtlich.
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Zu b) Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB in Bezug auf das der Beklagten eingeräumte Preisanpassungs- und Zinsänderungsrecht ebenfalls der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht standhält.
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aa) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Preisanpassungsklauseln sind, insbesondere bei auf Dauer angelegten Geschäftsverbindungen wie Verträgen mit Kreditinstituten, zwar nicht grundsätzlich unwirksam. Sie sind ein geeignetes und anerkanntes Instrument zur Bewahrung des Gleichgewichts von Preis und Leistung bei langfristigen Verträgen. Sie dienen dazu, einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation abzunehmen und ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher ihn belastender Kostensteigerungen zu sichern, und ande- rerseits den Vertragspartner davor zu bewahren, dass der Verwender mögliche künftige Kostenerhöhungen vorsorglich schon bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht (BGHZ 176, 244, Tz. 14; BGH, Urteile vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, 2336, vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 20 und vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, WM 2007, 2202, Tz. 19).
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Aus diesem Grund ist auch ein berechtigtes Interesse der Kreditinstitute , ihre Kreditzinssätze den veränderlichen Gegebenheiten des Kapitalmarktes nicht nur bei Neuabschlüssen, sondern auch bei bestehenden Verträgen anzupassen, vom Bundesgerichtshof anerkannt worden (BGHZ 97, 212, 216; 118, 126, 131; BGH, Urteile vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 340/89, WM 1991, 179, 181, vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2005 und vom 6. April 2000 - IX ZR 2/98, WM 2000, 1141, 1142 f.; vgl. zum Passivgeschäft auch Senatsurteile BGHZ 158, 149, 156 und vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 11).
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bb) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird die Schranke des § 307 BGB allerdings nicht eingehalten, wenn die Preisanpassungsklausel es dem Verwender ermöglicht, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (BGHZ 176, 244, Tz. 18; BGH, Urteile vom 16. März 1988 - IVa ZR 247/84, NJW-RR 1988, 819, 821, vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, 2336, vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 21, vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, WM 2007, 2202, Tz. 11, vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 10 und vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, ZIP 2009, 323, Tz. 25). Eine den Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben benachteiligenden Inhalt haben sie weiterhin dann, wenn sie nur das Recht des Klauselverwenders enthalten, Erhöhungen ihrer eigenen Kosten an ihre Kunden weiterzugeben, nicht aber auch die Verpflichtung, bei gesunkenen eigenen Kosten den Preis für die Kunden zu senken (BGHZ 176, 244, Tz. 17; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Recht, 4. Aufl., § 11 Nr. 1 Rn. 51; Borges, DB 2006, 1199, 1203; von der Linden, WM 2008, 195, 197).
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cc) Gemessen an diesen Grundsätzen benachteiligt die angegriffene Klausel die Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.
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(1) Dies ergibt sich zum einen daraus, dass die Klausel keine Bindung der Beklagten bei der Vornahme von Preisanpassungen an den Umfang ihres eigenen Kostenanstiegs enthält und ihr somit die Möglichkeit eröffnet, durch eine diese übersteigende Preiserhöhung nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern darüber hinaus zusätzliche Gewinne zu erzielen. Eine hinreichende Beschränkung ergibt sich insoweit insbesondere nicht durch die in der Klausel angegebenen Anknüpfungsmerkmale der Marktlage und des Aufwandes. Es ist schon unklar , auf welchen Markt bzw. welches Marktsegment oder welchen Aufwand abgestellt werden soll. Gleiches gilt für die Frage, welcher Schwellenwert erreicht sein muss, bis eine Änderung der Marktlage oder des Aufwandes eine Preisänderung rechtfertigt. Diese Angaben sind nicht etwa deshalb entbehrlich, weil sie angesichts der Vielzahl der von der Beklagten angebotenen entgeltpflichtigen Dienstleistungen nur schwer formulierbar sein mögen. Ein Verzicht auf sie würde vielmehr zu einer einseitigen Begünstigung der Beklagten führen.
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(2) Zum anderen folgt die unangemessene Benachteiligung auch daraus, dass der Klausel eine dem Preiserhöhungsrecht der Beklagten im Falle von Kostensteigerungen entsprechende spiegelbildliche Verpflichtung zur Weitergabe von Kostenminderungen an die Kunden nicht zu entnehmen ist. Eine solche ergibt sich nicht aus der in Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB verwendeten Formulierung "werden (…) geändert". Damit wird bei der gebotenen "kundenfeindlichsten" Auslegung nur zum Ausdruck gebracht, dass etwas geschehen wird bzw. soll. Einer solchen Ankündigung kann eine bindende Verpflichtung der Beklagten, eine Preisänderung vorzunehmen, indes nicht entnommen werden, zumal auch dafür die Voraussetzungen nicht genannt werden. Dies gilt vorliegend umso mehr, als die Preisanpassung "nach ... billigen Ermessen" erfolgen soll. Nach der im Verbandsprozess vorzunehmenden "kundenfeindlichsten" Auslegung ist indes dann, wenn eine Preisanpassungsklausel - wie hier - nicht deutlich auch als Pflicht des Verwenders zur Preisanpassung ausgestaltet ist, zu seinen Lasten davon auszugehen, dass sie eine solche Verpflichtung auch nicht beinhaltet (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 20 f.).
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Diese dd) Ausführungen zum Preisanpassungsrecht gelten auch für das in der Klausel enthaltene Zinsanpassungsrecht, das lediglich eine spezielle Ausprägung des Preisanpassungsrechts darstellt.
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Allerdings (1) hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 6. März 1986 (BGHZ 97, 212, 217 f.; nachfolgend auch Senatsurteile BGHZ 118, 126, 131, vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 340/89, WM 1991, 179, 181 und vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2005) eine inhaltlich unbeschränkte Zinsanpassungsklausel im Aktivgeschäft von Banken nicht wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) für unwirksam erachtet, sondern diese im Wege ergänzender Vertragsauslegung einschränkend dahingehend ausgelegt, dass sie den darlehensgebenden Kreditinstituten Änderungen des Zinssatzes nicht schrankenlos , sondern nur nach Maßgabe der kapitalmarktbedingten Veränderungen ihrer Refinanzierungskonditionen gestatten und die Bank bei sinkendem Zinsniveau auch zur Herabsetzung des dem Kunden berechneten Zinssatzes verpflichten. Diese Rechtsprechung hat in der Literatur erhebliche Kritik erfahren (vgl. Soergel/Stein, BGB, 12. Aufl., AGBG § 9 Rn. 68; Metz in Bruchner/Metz, Variable Zinsklauseln, Rn. 305 ff.; ders., BKR 2001, 21, 22 ff.; Habersack, WM 2001, 753, 755 ff.; Schimansky, WM 2001, 1169, 1172 f. und WM 2003, 1449, 1450; Derleder, WM 2001, 2029, 2031; v. Westphalen, BB 1993, 8, 11 und Vertragsrecht und AGBKlauselwerke , 21 III Rn. 31; zustimmend hingegen Fuchs in Ulmer/ Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 307 BGB Rn. 184). Der erkennende Senat hat in einer nachfolgenden Entscheidung offen gelassen , ob an ihr festgehalten werden kann, und sie auf das Passivgeschäft der Banken nicht übertragen (BGHZ 158, 149, 156; auch Senatsurteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 12).
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Nunmehr (2) gibt der Senat in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung in der Literatur diese Rechtsprechung auf. Sie berücksichtigt nicht, dass nach § 305c Abs. 2 BGB Zweifel bei der Ausle- gung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders gehen und damit im Verbandsprozess stets von der "kundenfeindlichsten" Auslegung auszugehen ist (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 23). Es ist auch kein Grund ersichtlich, Zinsanpassungsklauseln insoweit anders als sonstige Preisänderungsklauseln auszulegen.
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(3) Danach benachteiligt die angegriffene Klausel die Kunden auch insoweit unangemessen, als sie ein Zinsanpassungsrecht der Beklagten vorsieht. Auch ein solches benachteiligt die Kunden nur dann nicht unangemessen , wenn das Äquivalenzverhältnis gesichert ist, die Klausel mithin eine Bindung der Bank an den Umfang des Kostenanstiegs vorsieht und eine Verpflichtung der Bank enthält, Kostenminderungen an die Kunden weiter zu geben, ohne dass die Bank insoweit ein Ermessen hat (siehe schon BGHZ 97, 212, 217 f.; vgl. auch Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2004), § 492 Rn. 30 m.w.N.). Diesen Anforderungen wird Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB nicht gerecht (siehe schon unter II 3 b cc).
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Darüber (4) hinaus ist die streitige Klausel im Hinblick auf das Zinsänderungsrecht nach §§ 134, 506 BGB nichtig, weil ihr Verbraucherdarlehen unterfallen und sie insoweit von § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 5 BGB und § 493 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BGB abweicht. Auch dies führt zur Unwirksamkeit der Klausel nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB (vgl. BGHZ 108, 1, 5; 118, 194, 198; 152, 121, 133).
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Entgegen der Ansicht der Revision erfasst das in der Klausel enthaltene Zinsänderungsrecht nicht nur Verträge mit Unternehmern. Eine solche Einschränkung ergibt sich nicht hinreichend deutlich aus dem einleitenden Nebensatz "soweit nichts anderes vereinbart ist". Auch wenn die Beklagte, wie sie vorgetragen hat und wie mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts zu ihren Gunsten in der Revisionsinstanz zu unterstellen ist, stets gemäß § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 5 BGB in ihren Verbraucherdarlehensverträgen angegeben haben sollte, unter welchen Voraussetzungen preisbestimmende Faktoren geändert werden können, so ist nicht auszuschließen, dass dies in Zukunft - versehentlich - unterbleibt. Für den durchschnittlichen, rechtsunkundigen Verbraucher ist dann aber nicht erkennbar, dass Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB wegen des Vorrangs der Sanktion des § 494 Abs. 2 Satz 5 BGB nicht eingreift. Die Beklagte könnte daher unter Berufung auf ihre AGB ein ihr nicht zustehendes Zinsänderungsrecht gegenüber rechtlich nicht beratenen Verbrauchern durchsetzen. Diese Möglichkeit, dass Pflichtangaben in Verbraucherdarlehensverträgen unterlassen werden, ist, wie dem Senat aus zahlreichen Rechtsstreitigkeiten bekannt ist, nicht nur eine theoretisch denkbare, praktisch aber fern liegende (vgl. dazu Senat BGHZ 150, 269, 275). Die Nichtanwendbarkeit der Nr. 17 AGB auf solche Verträge wird für den Verbraucher somit nur dann hinreichend deutlich, wenn diese ausdrücklich - wie etwa in Nr. 12 Abs. 6 AGB-Banken - aus ihrem Anwendungsbereich herausgenommen sind. In Bezug auf Überziehungskredite fehlt es darüber hinaus an Vortrag der Beklagten, dass und wodurch insofern den Anforderungen des § 493 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BGB Genüge getan wird.
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(5) Da die Klausel die Kunden hinsichtlich des Zinsanpassungsrechts bereits aus den vorgenannten Gründen unangemessen benachteiligt , bedarf es keiner Entscheidung mehr, ob dies auch deshalb der Fall ist, weil, wie das Berufungsgericht angenommen hat, die in der Klausel aufgeführten Anpassungsparameter "der Marktlage (z.B. Veränderung des allgemeinen Zinsniveaus) und des Aufwandes" dem Gebot nicht genügen , die Voraussetzungen für die Änderungsbefugnis bzw. -pflicht in sachlicher Hinsicht (z.B. Umstände einer Zinsanpassung, insbesondere Bindung an einen aussagekräftigen Referenzzinssatz) und in zeitlicher Hinsicht (z.B. Dauer der Zinsperiode) weitestmöglich zu präzisieren, damit der Kreditnehmer vorhersehen und kontrollieren kann, ob eine Zinsanpassung der Bank zu Recht erfolgt ist (so LG Dortmund, WM 2000, 2095, 2096 f.; LG Köln, WM 2001, 201, 202; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2004), § 492 Rn. 58; Schimansky, WM 2001, 1169, 1173 und WM 2003, 1449 ff.; Habersack, WM 2001, 753, 758; Rösler/Lang, ZIP 2006, 214, 216 ff.).
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ee) Die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten wird entgegen der Ansicht der Revision weder hinsichtlich des Preisänderungs - noch bezüglich des Zinsanpassungsrechts durch das Recht zur Kündigung oder die Möglichkeit ausgeräumt, die Preis- bzw. Zinsanpassung einer gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen.
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(1) Stellt eine Preis- und Zinsänderungsklausel nicht die Wahrung des Äquivalenzverhältnisses sicher und ist deswegen nicht ausgeschlossen , dass der Verwender unangemessene Erhöhungen zur Steigerung seines Gewinns vornehmen kann, wirkt sich eine Kündigung seitens des Kunden nur zu Gunsten des Verwenders und nicht zum Vorteil des Kunden aus. Der Verwender erhält damit die Möglichkeit, durch unangemessene Preis- oder Zinsänderungen und anschließende Kündigung des Kunden von einem zuvor für ihn ungünstigen, für den Kunden jedoch vorteilhaften Vertrag frei zu werden (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 34; Borges, DB 2006, 1199, 1204; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Recht, 4. Aufl., § 11 Nr. 1 Rn. 49). Ferner stellt ein Kündigungsrecht bei Aktivgeschäften eines Kreditinstituts für einen Darlehensnehmer auch schon mit Blick auf die hohen Transaktionskosten einer häufig erforderlichen Umschuldung keine adäquate Kompensation für das Leistungsbestimmungsrecht des Kreditinstituts dar (Habersack, WM 2001, 753, 757; Schimansky, WM 2001, 1169, 1172 und WM 2003, 1449; Metz in Hadding/Nobbe, RWS Forum 17 - Bankrecht 2000 S. 183, 197).
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(2) Lässt eine Preis- und Zinsänderungsklausel weiter den Kunden darüber im Unklaren, ob und in welchem Umfang das Kreditinstitut zu einer Anpassung berechtigt oder zu seinen Gunsten verpflichtet ist, läuft auch die dem Kunden eingeräumte Möglichkeit einer gerichtlichen Kontrolle weitgehend leer. Kommt es erst gar nicht zu einer gebotenen Herabsetzung des Preises oder Zinssatzes, versagt sie für gewöhnlich, weil der Kunde mangels hinreichenden Anhalts schon eine solche Verpflichtung des Verwenders zumeist nicht zu erkennen vermag. Erfolgt eine Preis- oder Zinsanpassung zu seinen Ungunsten, fehlt ihm die Beurteilungsgrundlage , ob sich die Anpassung im Rahmen des der Bank zustehenden Gestaltungsspielraumes bewegt oder ein Verfahren nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB mit Erfolg betrieben werden kann (Habersack, WM 2001, 753, 757).
Wiechers Müller Ellenberger
RiBGH Maihold ist dienstunfähig erkrankt und daher gehindert zu unterschreiben. Wiechers Matthias
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 28.08.2007 - 7 O 2244/07 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 29.01.2008 - 3 U 1887/07 -

Wer ohne rechtlichen Grund eine Verbindlichkeit eingeht, kann die Erfüllung auch dann verweigern, wenn der Anspruch auf Befreiung von der Verbindlichkeit verjährt ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 341/10 Verkündet am:
8. November 2011
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Ein in einem Darlehensvertrag vereinbartes Sondertilgungsrecht begründet
- soweit vertraglich nichts anderes vereinbart ist - ein kündigungsunabhängiges
Teilleistungsrecht des Darlehensnehmers ohne Verpflichtung zur Zahlung einer
Vorfälligkeitsentschädigung, das bei Ablauf der für die Ausübung des Sondertilgungsrechts
vorgesehenen Frist erlischt.

b) An der für eine wirksame Aufrechnung im Zeitpunkt des Zuganges
der Aufrechnungserklärung erforderlichen Erfüllbarkeit der Hauptforderung fehlt
es, wenn ein Darlehensnehmer unter Berufung auf ein in unverjährter Zeit nicht
ausgeübtes und deswegen erloschenes Sondertilgungsrecht gegen den noch
nicht fälligen Darlehensrückzahlungsanspruch des Darlehensgebers mit einer
verjährten Gegenforderung aufrechnen will.
BGH, Urteil vom 8. November 2011 - XI ZR 341/10 - OLG Koblenz
LG Koblenz
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. November 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die
Richter Dr. Joeres, Maihold, Dr. Matthias und Pamp

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 17. September 2010 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 25. Oktober 2010 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass Ansprüche der Beklagten aus zwei Verbraucherdarlehensverträgen nach Aufrechnung mit Rückzahlungsansprüchen wegen überzahlter Zinsen und daraus gezogener Nutzungen erloschen sind.
2
Die Parteien schlossen am 24. Januar 1996 zwei Verbraucherdarlehensverträge über eine Gesamtvaluta in Höhe von 484.000 DM (247.465,27 €) einschließlich 5% Disagio. Der Zinssatz war mit 6,2 % p.a. bis zum 30. Januar 2006 fest vereinbart. Ein effektiver Jahreszins war nicht angegeben. Die endfälligen Darlehen sollten spätestens am 30. April 2008 zurückgezahlt werden. Innerhalb der Zinsbindungsfrist waren der Klägerin, jeweils zum Ende eines Quartals , Sondertilgungen in Höhe von maximal 100.000 DM jährlich gestattet. Nach Ablauf der Zinsbindung vereinbarten die Parteien am 28. Februar 2006 bis zum Laufzeitende einen festen Zinssatz von 4% p.a.. Nunmehr wurde ein effektiver Jahreszins angegeben. Sondertilgungen hingegen wurden ausgeschlossen.
3
Vorprozessual kamen die Parteien überein, dass die Klägerin wegen der anfänglich fehlenden Pflichtangabe des effektiven Jahreszinses bis zur Vertragsänderung nur den gesetzlichen Zinssatz von 4% p.a. geschuldet hatte und ihr deswegen insoweit Bereicherungsansprüche wegen überzahlter Zinsen und daraus gezogener Nutzungen zustehen. Die Beklagte berücksichtigte diese Bereicherungsansprüche bei ihren Kontoberichtigungen jedoch erst ab Januar 2005 und erhob hinsichtlich der bis Ende 2004 entstandenen Ansprüche die Einrede der Verjährung. Mit den nicht berücksichtigten Ansprüchen erklärte die Klägerin durch Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 5. März 2008 die Aufrechnung gegenüber den Darlehensrückzahlungsansprüchen der Beklagten. Zur Begründung verwies sie auf die von ihr in den Jahren 1996 bis 2004 nicht genutzten Sondertilgungsmöglichkeiten. Die Darlehensverträge wurden inzwischen unter Abzug der zur Aufrechnung gestellten Bereicherungsansprüche, die die Klägerin mit insgesamt 97.468,32 € beziffert (überzahlte Zinsen 60.917,70 € und gezogene Nutzungen 36.550,62 €), in unstreitiger Höhe von 149.987,95 € auf zwei neue Kreditverträge umgeschuldet.
4
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass Rückzahlungsansprüche der Beklagten aus den umgeschuldeten Darlehensverträgen wegen der von ihr erklärten Aufrechnung nicht mehr in einer über den Differenzbetrag von 149.987,95 € hinausgehenden Höhe bestehen, sowie die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

5
Die zulässige Revision ist unbegründet.

I.

6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7
Die Gegenforderungen der Klägerin aus dem Zeitraum vor Januar 2005 seien bei Abgabe der Aufrechnungserklärung verjährt gewesen, weshalb die Beklagte insoweit den Bereicherungsausgleich zu Recht verweigert habe. Zwar sei die Aufrechnung mit einer verjährten Gegenforderung gemäß § 215 BGB390 Satz 2 BGB aF) dann nicht ausgeschlossen, wenn diese der Hauptforderung einmal in unverjährter Zeit aufrechenbar gegenüber gestanden habe. Die danach erforderliche Aufrechnungslage habe jedoch in unverjährter Zeit nicht bestanden, weil die Klägerin die ihr vormals zustehenden Sondertilgungsrechte nicht ausgeübt habe. Die Darlehensrückzahlungsansprüche der Beklagten seien deshalb für sie in unverjährter Zeit zu keinem Zeitpunkt erfüllbar gewesen. Die Gewährung eines Rechts zur Sondertilgung genüge hierfür nicht, da dieses Recht dem Darlehensnehmer lediglich eine Option zur Änderung des Schuldverhältnisses einräume. Deren wirksame Ausübung verlange eine aktivierende Gestaltungserklärung. Werde ein Sondertilgungsrecht - wie von der Klägerin - nicht zu den festgelegten Terminen ausgeübt, verfalle die Option. Sie könne dann auch unter Berücksichtigung von § 215 BGB390 Satz 2 BGB aF) nicht mehr rückwirkend geltend gemacht werden.

II.

8
Diese Beurteilung ist im Ergebnis richtig. Die Klägerin kann die begehrte Feststellung, dass der Beklagten aus den umgeschuldeten Darlehensverträgen keine Rückzahlungsansprüche in einer den unstreitigen Betrag von 149.987,95 € (rechnerisch richtig: 149.996,95 €) übersteigenden Höhe zustehen , nicht verlangen. Daher hat sie auch keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten.
9
1. Das Berufungsgericht ist zu Recht und unangegriffen davon ausgegangen , dass der Klägerin mangels der nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst. e) VerbrKrG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im Folgenden : aF) erforderlichen Angabe des effektiven Jahreszinses in den Darlehensverträgen vom 24. Januar 1996 gegen die Beklagte Bereicherungsansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, § 818 Abs. 1 BGB auf Herausgabe der bis Ende 2004 überzahlten Zinsen und gezogenen Nutzungen in der unstreitigen Höhe von insgesamt 97.468,32 € zustehen, die jedoch gemäß § 197 BGB aF in Verbindung mit Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 EGBGB bzw. §§ 195, 199 Abs. 1 BGB seit dem Ende des Jahres 2007 in vollem Umfang verjährt sind (vgl. Senatsurteile vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1 Rn. 28 ff. und vom 20. Januar 2009 - XI ZR 504/07, BGHZ 179, 260 Rn. 44 ff.).
10
2. Entgegen der Ansicht der Revision ist das Berufungsgericht zu Recht weiter zu dem Ergebnis gelangt, dass die von der Klägerin mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 5. März 2008 erklärte Aufrechnung mit den vorgenannten Bereicherungsansprüchen auch unter Berücksichtigung von § 215 BGB390 Satz 2 BGB aF) nicht nach § 389 BGB in entsprechender Höhe das Erlöschen der Rückzahlungsansprüche der Beklagten aus den Darlehensverträgen vom 24. Januar 1996 bewirkt hat, weil es an der nach § 387 BGB erfor- derlichen Aufrechnungslage gefehlt hat. Diese muss zum Zeitpunkt des Zugangs der Aufrechnungserklärung bestehen (BGH, Beschluss vom 20. Juni 1951 - GSZ 1/51, BGHZ 2, 300, 304; BAG, NJW 1968, 813 f.; Palandt/ Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 387 Rn. 3 und § 388 Rn. 1; Staudinger/Gursky, BGB, Neubearb. 2011, § 387 Rn. 2; MünchKommBGB/Schlüter, 5. Aufl., § 387 Rn. 6). Das ist hier nicht der Fall. Die Bereicherungsansprüche der Klägerin waren zum Zeitpunkt des Zugangs ihrer Aufrechnungserklärung vom 5. März 2008, wie vorstehend erwähnt, bereits verjährt; der Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung der ursprünglichen Darlehen war wegen Erlöschens der Sondertilgungsrechte nicht erfüllbar.
11
a) Allerdings schließt die Verjährung einer Gegenforderung gemäß § 215 BGB die Aufrechnung nicht aus, wenn sie in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem sie der Hauptforderung erstmals aufrechenbar gegenübergestanden hat. Dies traf hier für die Bereicherungsansprüche der Klägerin in der Zeit bis Januar 2006, als sie zur Sondertilgung berechtigt war, zu. Die Verjährung der Bereicherungsansprüche der Klägerin steht danach zwar der von ihr am 3. März 2008 erklärten Aufrechnung nicht entgegen. Das ändert jedoch nichts daran, dass es an der weiteren Voraussetzung fehlt, dass die Hauptforderung der Beklagten auf Rückzahlung der ursprünglichen Darlehen zum maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Aufrechnungserklärung vom 3. März 2008 erfüllbar sein musste. Dies war nicht der Fall, weil das Sondertilgungsrecht der Klägerin zu diesem Zeitpunkt erloschen war. Danach kann dahingestellt bleiben , ob das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, eine Aufrechnungslage habe bereits in unverjährter Zeit nicht bestanden, weil die Klägerin ihre Sondertilgungsrechte damals nicht ausgeübt habe und deswegen die Darlehensrückzahlungsansprüche der Beklagten nicht erfüllbar gewesen seien.
12
aa) Sondertilgungsrechte begründen ein kündigungsunabhängiges Teilleistungsrecht des Darlehensnehmers zur Rückerstattung der Valuta ohne Verpflichtung zur Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung. Die Pflicht zur Zinszahlung für den getilgten Anteil der Valuta endet, soweit die Vertragsparteien - wie hier - nichts anderes vereinbart haben, nach der ungeschriebenen Regel des Darlehensrechts, wonach die Zinspflicht vom Bestand der Kapitalschuld abhängig ist (vgl. BGH, Urteile vom 21. Oktober 1954 - IV ZR 171/52, BGHZ 15, 87, 88 f. und vom 24. November 1988 - III ZR 188/87, BGHZ 106, 42, 45, 47), im Zeitpunkt der vorzeitigen Rückzahlung (MünchKommBGB/Berger, 5. Aufl., § 488 Rn. 52 mwN).
13
Lässt der Darlehensnehmer die für eine Sondertilgung vorgesehene Frist verstreichen, verfällt das Sondertilgungsrecht (MünchKommBGB/Berger, 5. Aufl., § 488 Rn. 52 mwN). Deswegen kann der Darlehensnehmer die - hier zeitlich gestaffelten - Sondertilgungsrechte nicht nach Belieben kumulieren, um sie später in Höhe des Gesamtbetrages aller vermeintlich angesparten Tilgungsmöglichkeiten geltend zu machen. Die ohne Nachteilsausgleich gewährte Tilgungsbefugnis endet vielmehr mit Ablauf der zeitlich begrenzten Beseitigung der Erfüllungssperre, denn es besteht für den Darlehensnehmer kein anerkennenswertes Interesse daran, mit der Ansammlung von Sondertilgungsrechten dem Darlehensgeber die - gemäß Umkehrschluss aus § 488 Abs. 3 Satz 3 BGB gesetzlich geschützte (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 271 Rn. 11) - Zinserwartung zu versagen, die dieser bei Vertragsschluss vorausgesetzt und nur unter bestimmten Bedingungen ohne Vorfälligkeitsentschädigungsanspruch aufgegeben hat (vgl. auch BGH, Urteile vom 1. Juli 1997 - XI ZR 267/96, BGHZ 136, 161, 166 und vom 3. Dezember 1981 - III ZR 30/81, WM 1982, 185, 186).
14
bb) So liegt der Fall auch hier. Nach den vertraglichen Vereinbarungen konnte die Klägerin ihr Sondertilgungsrecht nur während der Festzinszeit, das heißt bis Ende Januar 2006, ausüben. Da sie von der jährlichen Tilgungsbefugnis bis zu diesem Zeitpunkt keinen Gebrauch gemacht hat, ist ihr Sondertilgungsrecht erloschen. Zum Zeitpunkt ihrer Aufrechnungserklärung vom 5. März 2008 war sie daher zur Erbringung von vorzeitigen Teilleistungen nicht mehr berechtigt. Vielmehr hatten die Parteien die Möglichkeit von Sondertilgungen zuvor mit der Änderungsvereinbarung vom 28. Februar 2006 für die Zukunft sogar ausdrücklich ausgeschlossen. Da die Darlehensschuld der Klägerin über den mit jeder Rate auf die vereinbarten Zinsen geleisteten Betrag hinaus nicht erfüllbar war, konnte die Klägerin insoweit eine weitergehende Leistung im Sinne des § 387 BGB nicht bewirken. Damit ging die Aufrechnungserklärung der Klägerin zur maßgeblichen Zeit ihres Zuganges im März 2008 ins Leere.
15
cc) Soweit die im Rahmen der Umsetzung von Art. 13 der Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2008 über Verbraucherkreditverträge (ABl. EG 2008 Nr. L 133/66) neu geschaffene Regelung des § 500 Abs. 2 BGB für Verbraucherdarlehen nunmehr eine gemäß § 511 BGB auch durch Parteivereinbarung nicht abdingbare jederzeitige Tilgungsbefugnis des Darlehensnehmers vorsieht, ergibt sich daraus im Streitfall nichts anderes. Die Regelung ist erst am 11. Juni 2010 in Kraft getreten und findet gemäß Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 22 Abs. 2 und 3 EGBGB auf die vor diesem Zeitpunkt entstandenen Schuldverhältnisse keine Anwendung.
16
b) An diesem Ergebnis ändert entgegen der Auffassung der Revision auch die von § 389 BGB angeordnete Rückwirkung der Aufrechnung nichts, da diese lediglich die Konsequenz aus der Vorschrift des § 387 BGB zieht, nach der die Hauptforderung zumindest - bereits oder noch - erfüllbar sein muss.
17
aa) Auch die in § 389 BGB angeordnete Rückwirkung knüpft nur insoweit an die beiderseitigen Forderungen an, als sie einander im Zeitpunkt des Zugangs der Aufrechnungserklärung noch aufrechenbar gegenüberstehen. Sie beschränkt sich jedoch auf die Wirkungen der Aufrechnung, erstreckt sich hingegen nicht auf ihre Voraussetzungen (BGH, Beschluss vom 20. Juni 1951 - GSZ 1/51, BGHZ 2, 300, 303 f.; BAG, NJW 1968, 813 f.). Infolgedessen kommt der Rückwirkungsfiktion des § 389 BGB nicht die Bedeutung zu, dass die Aufrechnungserklärung als im Zeitpunkt der in der Vergangenheit entstandenen Aufrechnungslage zugegangen gilt. Vielmehr bezieht die Regelung des § 389 BGB lediglich die rechtsgestaltenden Wirkungen der Aufrechnungserklärung auf diesen Zeitpunkt zurück (BFH, NVwZ 2000, 1331, 1332; Staudinger/ Gursky, BGB, Neubearb. 2011, § 389 Rn. 31; MünchKommBGB/Schlüter, 5. Aufl., § 389 Rn. 6; Soergel/Schreiber, BGB, 13. Aufl., § 389 Rn. 1). Daraus folgt, dass die durch § 389 BGB angeordnete Rückwirkung sich nicht auch auf die Voraussetzungen der Aufrechnung erstreckt. Diese müssen im Zeitpunkt der Abgabe der Aufrechnungserklärung vielmehr noch gegeben sein (Staudinger /Gursky, BGB, Neubearb. 2011, § 389 Rn. 31).
18
bb) Wäre der Gesetzgeber nicht davon ausgegangen, dass die Aufrechnungserklärung eine gegenwärtige Aufrechnungslage als Regelfall voraussetzt, hätte es im Übrigen gerade der Ausnahmevorschrift des § 215 BGB390 Satz 2 BGB aF), auf die sich die Revision maßgeblich beruft, nicht bedurft. Die Regelung des § 215 BGB390 Satz 2 BGB aF) macht von dem Grundsatz, dass einredebehaftete Forderungen nicht aufgerechnet werden können (§ 390 BGB), nur eine Ausnahme für die Einreden der Verjährung und des Zurückbehaltungsrechts (§ 214 Abs. 1, § 273 Abs. 1 BGB). Sie perpetuiert hingegen nicht die im Übrigen nach § 387 BGB erforderlichen Voraussetzungen der in unverjährter Zeit der Gegenforderung gegebenen Aufrechnungslage. Der Schuldner kann die durch eine Aufrechnungslage begründete Aufrechnungsbe- fugnis danach nicht mehr durch Verjährung verlieren, wohl aber aus anderen Gründen (Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, Neubearb. 2009, § 215 Rn. 5). Andernfalls würde der Inhaber einer verjährten Forderung sogar besser stehen als der Inhaber einer zum Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung noch unverjährten Forderung. Entsprechendes gilt für die weiteren Sonderbestimmungen der §§ 392, 406 BGB, nach denen ebenfalls eine zur Aufrechnungslage gehörende Voraussetzung vom Gesetz fingiert wird, was überflüssig wäre, wenn die Aufrechnungserklärung nicht im Regelfall das Bestehen der Aufrechnungslage voraussetzen würde (BGH, Beschluss vom 20. Juni 1951 - GSZ 1/51, BGHZ 2, 300, 304; Soergel/Schreiber, BGB, 13. Aufl., § 389 Rn. 2).
19
cc) Die Revision beruft sich deshalb auch zu Unrecht darauf, die Klägerin habe sich bei rückwärtiger Betrachtung jeweils von dem Zeitpunkt an, als ihre Gegenforderungen der auf Darlehensrückzahlung gerichteten Hauptforderung der Beklagten gegenübergetreten seien, nicht mehr als Schuldnerin zu betrachten brauchen, weil sie durch Aufrechnung deren vorzeitige Tilgung hätte herbeiführen können. Ein Schuldner, der gegen die Forderung seines Gläubigers mit einer eigenen Forderung aufrechnen kann, darf zwar das Bewusstsein haben, dass er in Höhe der Gegenforderung im Grunde nichts mehr zu leisten braucht, denn dass der Schuldner nicht sogleich aufrechnet, besagt im Allgemeinen nichts (BGH, Urteil vom 17. April 1958 - II ZR 335/56, BGHZ 27, 123, 125; Palandt /Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 389 Rn. 2). Etwas anderes muss aber gelten , wenn der Schuldner - wie vorliegend die Klägerin - eine temporäre Tilgungsbefugnis wieder verliert. Das von § 389 BGB vorausgesetzte Deckungsverhältnis , das zu dem Zeitpunkt bestand, als die wechselseitigen Forderungen einander erstmals aufrechenbar gegenüberstanden, kann nur maßgebend sein, wenn der Schuldner gegenüber einer nur vorübergehend erfüllbaren Hauptforderung die Aufrechnung innerhalb des hierfür vereinbarten Zeitraums erklärt. Ist dies nicht geschehen, muss er sich mangels fortbestehender Aufrechnungsbefugnis weiterhin als Schuldner betrachten.
Wiechers Joeres Maihold Matthias Pamp

Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 26.11.2009 - 3 O 117/09 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 17.09.2010 - 1 U 1516/09 -

(1) Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstands erwirbt.

(2) Ist die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich oder ist der Empfänger aus einem anderen Grunde zur Herausgabe außerstande, so hat er den Wert zu ersetzen.

(3) Die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes ist ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist.

(4) Von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an haftet der Empfänger nach den allgemeinen Vorschriften.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 341/10 Verkündet am:
8. November 2011
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Ein in einem Darlehensvertrag vereinbartes Sondertilgungsrecht begründet
- soweit vertraglich nichts anderes vereinbart ist - ein kündigungsunabhängiges
Teilleistungsrecht des Darlehensnehmers ohne Verpflichtung zur Zahlung einer
Vorfälligkeitsentschädigung, das bei Ablauf der für die Ausübung des Sondertilgungsrechts
vorgesehenen Frist erlischt.

b) An der für eine wirksame Aufrechnung im Zeitpunkt des Zuganges
der Aufrechnungserklärung erforderlichen Erfüllbarkeit der Hauptforderung fehlt
es, wenn ein Darlehensnehmer unter Berufung auf ein in unverjährter Zeit nicht
ausgeübtes und deswegen erloschenes Sondertilgungsrecht gegen den noch
nicht fälligen Darlehensrückzahlungsanspruch des Darlehensgebers mit einer
verjährten Gegenforderung aufrechnen will.
BGH, Urteil vom 8. November 2011 - XI ZR 341/10 - OLG Koblenz
LG Koblenz
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. November 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die
Richter Dr. Joeres, Maihold, Dr. Matthias und Pamp

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 17. September 2010 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 25. Oktober 2010 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass Ansprüche der Beklagten aus zwei Verbraucherdarlehensverträgen nach Aufrechnung mit Rückzahlungsansprüchen wegen überzahlter Zinsen und daraus gezogener Nutzungen erloschen sind.
2
Die Parteien schlossen am 24. Januar 1996 zwei Verbraucherdarlehensverträge über eine Gesamtvaluta in Höhe von 484.000 DM (247.465,27 €) einschließlich 5% Disagio. Der Zinssatz war mit 6,2 % p.a. bis zum 30. Januar 2006 fest vereinbart. Ein effektiver Jahreszins war nicht angegeben. Die endfälligen Darlehen sollten spätestens am 30. April 2008 zurückgezahlt werden. Innerhalb der Zinsbindungsfrist waren der Klägerin, jeweils zum Ende eines Quartals , Sondertilgungen in Höhe von maximal 100.000 DM jährlich gestattet. Nach Ablauf der Zinsbindung vereinbarten die Parteien am 28. Februar 2006 bis zum Laufzeitende einen festen Zinssatz von 4% p.a.. Nunmehr wurde ein effektiver Jahreszins angegeben. Sondertilgungen hingegen wurden ausgeschlossen.
3
Vorprozessual kamen die Parteien überein, dass die Klägerin wegen der anfänglich fehlenden Pflichtangabe des effektiven Jahreszinses bis zur Vertragsänderung nur den gesetzlichen Zinssatz von 4% p.a. geschuldet hatte und ihr deswegen insoweit Bereicherungsansprüche wegen überzahlter Zinsen und daraus gezogener Nutzungen zustehen. Die Beklagte berücksichtigte diese Bereicherungsansprüche bei ihren Kontoberichtigungen jedoch erst ab Januar 2005 und erhob hinsichtlich der bis Ende 2004 entstandenen Ansprüche die Einrede der Verjährung. Mit den nicht berücksichtigten Ansprüchen erklärte die Klägerin durch Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 5. März 2008 die Aufrechnung gegenüber den Darlehensrückzahlungsansprüchen der Beklagten. Zur Begründung verwies sie auf die von ihr in den Jahren 1996 bis 2004 nicht genutzten Sondertilgungsmöglichkeiten. Die Darlehensverträge wurden inzwischen unter Abzug der zur Aufrechnung gestellten Bereicherungsansprüche, die die Klägerin mit insgesamt 97.468,32 € beziffert (überzahlte Zinsen 60.917,70 € und gezogene Nutzungen 36.550,62 €), in unstreitiger Höhe von 149.987,95 € auf zwei neue Kreditverträge umgeschuldet.
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Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass Rückzahlungsansprüche der Beklagten aus den umgeschuldeten Darlehensverträgen wegen der von ihr erklärten Aufrechnung nicht mehr in einer über den Differenzbetrag von 149.987,95 € hinausgehenden Höhe bestehen, sowie die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

5
Die zulässige Revision ist unbegründet.

I.

6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7
Die Gegenforderungen der Klägerin aus dem Zeitraum vor Januar 2005 seien bei Abgabe der Aufrechnungserklärung verjährt gewesen, weshalb die Beklagte insoweit den Bereicherungsausgleich zu Recht verweigert habe. Zwar sei die Aufrechnung mit einer verjährten Gegenforderung gemäß § 215 BGB390 Satz 2 BGB aF) dann nicht ausgeschlossen, wenn diese der Hauptforderung einmal in unverjährter Zeit aufrechenbar gegenüber gestanden habe. Die danach erforderliche Aufrechnungslage habe jedoch in unverjährter Zeit nicht bestanden, weil die Klägerin die ihr vormals zustehenden Sondertilgungsrechte nicht ausgeübt habe. Die Darlehensrückzahlungsansprüche der Beklagten seien deshalb für sie in unverjährter Zeit zu keinem Zeitpunkt erfüllbar gewesen. Die Gewährung eines Rechts zur Sondertilgung genüge hierfür nicht, da dieses Recht dem Darlehensnehmer lediglich eine Option zur Änderung des Schuldverhältnisses einräume. Deren wirksame Ausübung verlange eine aktivierende Gestaltungserklärung. Werde ein Sondertilgungsrecht - wie von der Klägerin - nicht zu den festgelegten Terminen ausgeübt, verfalle die Option. Sie könne dann auch unter Berücksichtigung von § 215 BGB390 Satz 2 BGB aF) nicht mehr rückwirkend geltend gemacht werden.

II.

8
Diese Beurteilung ist im Ergebnis richtig. Die Klägerin kann die begehrte Feststellung, dass der Beklagten aus den umgeschuldeten Darlehensverträgen keine Rückzahlungsansprüche in einer den unstreitigen Betrag von 149.987,95 € (rechnerisch richtig: 149.996,95 €) übersteigenden Höhe zustehen , nicht verlangen. Daher hat sie auch keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten.
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1. Das Berufungsgericht ist zu Recht und unangegriffen davon ausgegangen , dass der Klägerin mangels der nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst. e) VerbrKrG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im Folgenden : aF) erforderlichen Angabe des effektiven Jahreszinses in den Darlehensverträgen vom 24. Januar 1996 gegen die Beklagte Bereicherungsansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, § 818 Abs. 1 BGB auf Herausgabe der bis Ende 2004 überzahlten Zinsen und gezogenen Nutzungen in der unstreitigen Höhe von insgesamt 97.468,32 € zustehen, die jedoch gemäß § 197 BGB aF in Verbindung mit Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 EGBGB bzw. §§ 195, 199 Abs. 1 BGB seit dem Ende des Jahres 2007 in vollem Umfang verjährt sind (vgl. Senatsurteile vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1 Rn. 28 ff. und vom 20. Januar 2009 - XI ZR 504/07, BGHZ 179, 260 Rn. 44 ff.).
10
2. Entgegen der Ansicht der Revision ist das Berufungsgericht zu Recht weiter zu dem Ergebnis gelangt, dass die von der Klägerin mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 5. März 2008 erklärte Aufrechnung mit den vorgenannten Bereicherungsansprüchen auch unter Berücksichtigung von § 215 BGB390 Satz 2 BGB aF) nicht nach § 389 BGB in entsprechender Höhe das Erlöschen der Rückzahlungsansprüche der Beklagten aus den Darlehensverträgen vom 24. Januar 1996 bewirkt hat, weil es an der nach § 387 BGB erfor- derlichen Aufrechnungslage gefehlt hat. Diese muss zum Zeitpunkt des Zugangs der Aufrechnungserklärung bestehen (BGH, Beschluss vom 20. Juni 1951 - GSZ 1/51, BGHZ 2, 300, 304; BAG, NJW 1968, 813 f.; Palandt/ Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 387 Rn. 3 und § 388 Rn. 1; Staudinger/Gursky, BGB, Neubearb. 2011, § 387 Rn. 2; MünchKommBGB/Schlüter, 5. Aufl., § 387 Rn. 6). Das ist hier nicht der Fall. Die Bereicherungsansprüche der Klägerin waren zum Zeitpunkt des Zugangs ihrer Aufrechnungserklärung vom 5. März 2008, wie vorstehend erwähnt, bereits verjährt; der Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung der ursprünglichen Darlehen war wegen Erlöschens der Sondertilgungsrechte nicht erfüllbar.
11
a) Allerdings schließt die Verjährung einer Gegenforderung gemäß § 215 BGB die Aufrechnung nicht aus, wenn sie in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem sie der Hauptforderung erstmals aufrechenbar gegenübergestanden hat. Dies traf hier für die Bereicherungsansprüche der Klägerin in der Zeit bis Januar 2006, als sie zur Sondertilgung berechtigt war, zu. Die Verjährung der Bereicherungsansprüche der Klägerin steht danach zwar der von ihr am 3. März 2008 erklärten Aufrechnung nicht entgegen. Das ändert jedoch nichts daran, dass es an der weiteren Voraussetzung fehlt, dass die Hauptforderung der Beklagten auf Rückzahlung der ursprünglichen Darlehen zum maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Aufrechnungserklärung vom 3. März 2008 erfüllbar sein musste. Dies war nicht der Fall, weil das Sondertilgungsrecht der Klägerin zu diesem Zeitpunkt erloschen war. Danach kann dahingestellt bleiben , ob das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, eine Aufrechnungslage habe bereits in unverjährter Zeit nicht bestanden, weil die Klägerin ihre Sondertilgungsrechte damals nicht ausgeübt habe und deswegen die Darlehensrückzahlungsansprüche der Beklagten nicht erfüllbar gewesen seien.
12
aa) Sondertilgungsrechte begründen ein kündigungsunabhängiges Teilleistungsrecht des Darlehensnehmers zur Rückerstattung der Valuta ohne Verpflichtung zur Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung. Die Pflicht zur Zinszahlung für den getilgten Anteil der Valuta endet, soweit die Vertragsparteien - wie hier - nichts anderes vereinbart haben, nach der ungeschriebenen Regel des Darlehensrechts, wonach die Zinspflicht vom Bestand der Kapitalschuld abhängig ist (vgl. BGH, Urteile vom 21. Oktober 1954 - IV ZR 171/52, BGHZ 15, 87, 88 f. und vom 24. November 1988 - III ZR 188/87, BGHZ 106, 42, 45, 47), im Zeitpunkt der vorzeitigen Rückzahlung (MünchKommBGB/Berger, 5. Aufl., § 488 Rn. 52 mwN).
13
Lässt der Darlehensnehmer die für eine Sondertilgung vorgesehene Frist verstreichen, verfällt das Sondertilgungsrecht (MünchKommBGB/Berger, 5. Aufl., § 488 Rn. 52 mwN). Deswegen kann der Darlehensnehmer die - hier zeitlich gestaffelten - Sondertilgungsrechte nicht nach Belieben kumulieren, um sie später in Höhe des Gesamtbetrages aller vermeintlich angesparten Tilgungsmöglichkeiten geltend zu machen. Die ohne Nachteilsausgleich gewährte Tilgungsbefugnis endet vielmehr mit Ablauf der zeitlich begrenzten Beseitigung der Erfüllungssperre, denn es besteht für den Darlehensnehmer kein anerkennenswertes Interesse daran, mit der Ansammlung von Sondertilgungsrechten dem Darlehensgeber die - gemäß Umkehrschluss aus § 488 Abs. 3 Satz 3 BGB gesetzlich geschützte (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 271 Rn. 11) - Zinserwartung zu versagen, die dieser bei Vertragsschluss vorausgesetzt und nur unter bestimmten Bedingungen ohne Vorfälligkeitsentschädigungsanspruch aufgegeben hat (vgl. auch BGH, Urteile vom 1. Juli 1997 - XI ZR 267/96, BGHZ 136, 161, 166 und vom 3. Dezember 1981 - III ZR 30/81, WM 1982, 185, 186).
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bb) So liegt der Fall auch hier. Nach den vertraglichen Vereinbarungen konnte die Klägerin ihr Sondertilgungsrecht nur während der Festzinszeit, das heißt bis Ende Januar 2006, ausüben. Da sie von der jährlichen Tilgungsbefugnis bis zu diesem Zeitpunkt keinen Gebrauch gemacht hat, ist ihr Sondertilgungsrecht erloschen. Zum Zeitpunkt ihrer Aufrechnungserklärung vom 5. März 2008 war sie daher zur Erbringung von vorzeitigen Teilleistungen nicht mehr berechtigt. Vielmehr hatten die Parteien die Möglichkeit von Sondertilgungen zuvor mit der Änderungsvereinbarung vom 28. Februar 2006 für die Zukunft sogar ausdrücklich ausgeschlossen. Da die Darlehensschuld der Klägerin über den mit jeder Rate auf die vereinbarten Zinsen geleisteten Betrag hinaus nicht erfüllbar war, konnte die Klägerin insoweit eine weitergehende Leistung im Sinne des § 387 BGB nicht bewirken. Damit ging die Aufrechnungserklärung der Klägerin zur maßgeblichen Zeit ihres Zuganges im März 2008 ins Leere.
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cc) Soweit die im Rahmen der Umsetzung von Art. 13 der Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2008 über Verbraucherkreditverträge (ABl. EG 2008 Nr. L 133/66) neu geschaffene Regelung des § 500 Abs. 2 BGB für Verbraucherdarlehen nunmehr eine gemäß § 511 BGB auch durch Parteivereinbarung nicht abdingbare jederzeitige Tilgungsbefugnis des Darlehensnehmers vorsieht, ergibt sich daraus im Streitfall nichts anderes. Die Regelung ist erst am 11. Juni 2010 in Kraft getreten und findet gemäß Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 22 Abs. 2 und 3 EGBGB auf die vor diesem Zeitpunkt entstandenen Schuldverhältnisse keine Anwendung.
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b) An diesem Ergebnis ändert entgegen der Auffassung der Revision auch die von § 389 BGB angeordnete Rückwirkung der Aufrechnung nichts, da diese lediglich die Konsequenz aus der Vorschrift des § 387 BGB zieht, nach der die Hauptforderung zumindest - bereits oder noch - erfüllbar sein muss.
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aa) Auch die in § 389 BGB angeordnete Rückwirkung knüpft nur insoweit an die beiderseitigen Forderungen an, als sie einander im Zeitpunkt des Zugangs der Aufrechnungserklärung noch aufrechenbar gegenüberstehen. Sie beschränkt sich jedoch auf die Wirkungen der Aufrechnung, erstreckt sich hingegen nicht auf ihre Voraussetzungen (BGH, Beschluss vom 20. Juni 1951 - GSZ 1/51, BGHZ 2, 300, 303 f.; BAG, NJW 1968, 813 f.). Infolgedessen kommt der Rückwirkungsfiktion des § 389 BGB nicht die Bedeutung zu, dass die Aufrechnungserklärung als im Zeitpunkt der in der Vergangenheit entstandenen Aufrechnungslage zugegangen gilt. Vielmehr bezieht die Regelung des § 389 BGB lediglich die rechtsgestaltenden Wirkungen der Aufrechnungserklärung auf diesen Zeitpunkt zurück (BFH, NVwZ 2000, 1331, 1332; Staudinger/ Gursky, BGB, Neubearb. 2011, § 389 Rn. 31; MünchKommBGB/Schlüter, 5. Aufl., § 389 Rn. 6; Soergel/Schreiber, BGB, 13. Aufl., § 389 Rn. 1). Daraus folgt, dass die durch § 389 BGB angeordnete Rückwirkung sich nicht auch auf die Voraussetzungen der Aufrechnung erstreckt. Diese müssen im Zeitpunkt der Abgabe der Aufrechnungserklärung vielmehr noch gegeben sein (Staudinger /Gursky, BGB, Neubearb. 2011, § 389 Rn. 31).
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bb) Wäre der Gesetzgeber nicht davon ausgegangen, dass die Aufrechnungserklärung eine gegenwärtige Aufrechnungslage als Regelfall voraussetzt, hätte es im Übrigen gerade der Ausnahmevorschrift des § 215 BGB390 Satz 2 BGB aF), auf die sich die Revision maßgeblich beruft, nicht bedurft. Die Regelung des § 215 BGB390 Satz 2 BGB aF) macht von dem Grundsatz, dass einredebehaftete Forderungen nicht aufgerechnet werden können (§ 390 BGB), nur eine Ausnahme für die Einreden der Verjährung und des Zurückbehaltungsrechts (§ 214 Abs. 1, § 273 Abs. 1 BGB). Sie perpetuiert hingegen nicht die im Übrigen nach § 387 BGB erforderlichen Voraussetzungen der in unverjährter Zeit der Gegenforderung gegebenen Aufrechnungslage. Der Schuldner kann die durch eine Aufrechnungslage begründete Aufrechnungsbe- fugnis danach nicht mehr durch Verjährung verlieren, wohl aber aus anderen Gründen (Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, Neubearb. 2009, § 215 Rn. 5). Andernfalls würde der Inhaber einer verjährten Forderung sogar besser stehen als der Inhaber einer zum Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung noch unverjährten Forderung. Entsprechendes gilt für die weiteren Sonderbestimmungen der §§ 392, 406 BGB, nach denen ebenfalls eine zur Aufrechnungslage gehörende Voraussetzung vom Gesetz fingiert wird, was überflüssig wäre, wenn die Aufrechnungserklärung nicht im Regelfall das Bestehen der Aufrechnungslage voraussetzen würde (BGH, Beschluss vom 20. Juni 1951 - GSZ 1/51, BGHZ 2, 300, 304; Soergel/Schreiber, BGB, 13. Aufl., § 389 Rn. 2).
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cc) Die Revision beruft sich deshalb auch zu Unrecht darauf, die Klägerin habe sich bei rückwärtiger Betrachtung jeweils von dem Zeitpunkt an, als ihre Gegenforderungen der auf Darlehensrückzahlung gerichteten Hauptforderung der Beklagten gegenübergetreten seien, nicht mehr als Schuldnerin zu betrachten brauchen, weil sie durch Aufrechnung deren vorzeitige Tilgung hätte herbeiführen können. Ein Schuldner, der gegen die Forderung seines Gläubigers mit einer eigenen Forderung aufrechnen kann, darf zwar das Bewusstsein haben, dass er in Höhe der Gegenforderung im Grunde nichts mehr zu leisten braucht, denn dass der Schuldner nicht sogleich aufrechnet, besagt im Allgemeinen nichts (BGH, Urteil vom 17. April 1958 - II ZR 335/56, BGHZ 27, 123, 125; Palandt /Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 389 Rn. 2). Etwas anderes muss aber gelten , wenn der Schuldner - wie vorliegend die Klägerin - eine temporäre Tilgungsbefugnis wieder verliert. Das von § 389 BGB vorausgesetzte Deckungsverhältnis , das zu dem Zeitpunkt bestand, als die wechselseitigen Forderungen einander erstmals aufrechenbar gegenüberstanden, kann nur maßgebend sein, wenn der Schuldner gegenüber einer nur vorübergehend erfüllbaren Hauptforderung die Aufrechnung innerhalb des hierfür vereinbarten Zeitraums erklärt. Ist dies nicht geschehen, muss er sich mangels fortbestehender Aufrechnungsbefugnis weiterhin als Schuldner betrachten.
Wiechers Joeres Maihold Matthias Pamp

Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 26.11.2009 - 3 O 117/09 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 17.09.2010 - 1 U 1516/09 -

Wer ohne rechtlichen Grund eine Verbindlichkeit eingeht, kann die Erfüllung auch dann verweigern, wenn der Anspruch auf Befreiung von der Verbindlichkeit verjährt ist.