Kapitalmarktrecht: Störung der Geschäftsgrundlage durch Inkrafttreten des Kapitalanlagegesetzbuches

Oberlandesgericht München

Az.: 7 U 1538/15

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am 18.11.2015

15 HK O 15885/14 LG München I

In dem Rechtsstreit

…

- Klägerin und Berufungsklägerin -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte …

gegen

…

- Beklagte und Berufungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte …

wegen Feststellung

erlässt das Oberlandesgericht München - 7. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht …, den Richter am Oberlandesgericht … und den Richter am Oberlandesgericht … aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 21.10.2015 folgendes

Endurteil

1. Auf die Berufung der Klägerin - unter deren Zurückweisung im Übrigen - wird das Urteil des Landgerichts München I vom 30.03.2015, Az. 15 HK O 15885/14, abgeändert:

Es wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien geschlossene Mittelverwendungskontrollvertrag vom 25. Mai 2012 durch die Kündigung der Beklagten vom 16. Juni 2014 zum 26.05.2021 beendet worden ist. Im Übrigen wird und bleibt die Klage abgewiesen.

2. Die Beklagte hat von den Kosten des Rechtsstreits zwei Drittel zu tragen, die Klägerin trägt ein Drittel.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe:

I. Die Klägerin ist eine Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft. Die Beklagte ist ein geschlossener Publikumsfonds (gem. Gesellschaftsvertrag - GesV - Anlage K 1, S. 132 ff), der zur Gruppe der D. Finance group M. gehört. Die Parteien schlossen am 25.05.2012 einen Mittelverwendungskontrollvertrag (künftig: MVKV; Anlage K 1, S. 158 ff). Hiernach war es u. a. die vergütungspflichtige Aufgabe der Klägerin, unter bestimmten, von ihr zu prüfenden Voraussetzungen ihre Zustimmung zu Verfügungen betreffend das Konto der Fondsgesellschaft zu erteilen (§ 2). Hinsichtlich der Laufzeit des MVKV war in dessen § 7 vereinbart, dass der Vertrag mit Beendigung der Liquidationsphase der Gesellschaft gem. § 23 GesV endet; vorher sollte der Vertrag nur aus wichtigem Grund kündbar sein. Die Dauer der Fondsgesellschaft ist gem. 18 I GesV befristet bis 31.12.2025 (mit Verlängerungsoption); zu diesem Datum soll die Liquidation gem. § 23 GesV beginnen.

Am 08.06.2011 wurde die Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds u. a. erlassen (fortan: RL), die am 04.07.2013 durch das KAGB in nationales Recht umgesetzt wurde. Die Parteien traten in - inhaltlich im Einzelnen streitige - Gespräche darüber ein, in welcher Weise die Klägerin für die Beklagte die Funktion einer gem. §§ 80 ff KAGB erforderlichen Verwahrstelle ausüben könne. Schließlich beauftragte die für die Beklagte handelnde D. F. M. GmbH die C. Bank Deutschland GmbH mit der Verwahrstellentätigkeit im Sinne des KAGB.

Mit Schreiben vom 16.06.2014 (K 7) erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin die Kündigung des MVKV, weil durch Inkrafttreten des KAGB die Geschäftsgrundlage des Vertrages entfallen sei. Wegen mehrerer Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, die die Klägerin gegen die Beklagte und andere Fonds der Gruppe eingeleitet hat, sei überdies das Vertrauen der Beklagten gegenüber der Klägerin zerstört.

Die Klägerin hat vorgetragen, es liege kein wichtiger Grund für die Kündigung des MVKV vor; auch sei die Geschäftsgrundlage nicht entfallen.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt, festzustellen, dass der zwischen den Parteien geschlossene Mittelverwendungskontrollvertrag vom 25. Mai 2012 durch die Kündigung der Beklagten vom 16. Juni 2014 nicht beendet worden ist.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Die Beklagte verweist auf die Freiwilligkeit der Mittelverwendungskontrolle, die dem MVKV zugrunde liege; dies sei mit Inkrafttreten des KAGB entfallen. Die bisherigen Aufgaben der Klägerin würden nunmehr durch die Verwahrstelle ausgeübt. Damit sei die Geschäftsgrundlage des MVKV entfallen. Außerdem habe die Klägerin im einstweiligen Rechtsschutzverfahren unzutreffende Behauptungen über die Beklagte aufgestellt, was zu aufsichtlichen Maßnahmen der BaFin gegenüber der Beklagten geführt habe; deshalb stehe der Beklagten ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung des MVKV zur Seite.

Zum sonstigen erstinstanzlichen Vorbringen der Parteien wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die außerordentliche Kündigung des MVKV sei wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage wirksam. Auf die Entscheidungsgründe wird im Übrigen verwiesen.

Hiergegen wendet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren erstinstanzlichen Antrag weiterverfolgt.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Parteien wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen; auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze wird verwiesen.

II. Die Berufung der Klägerin ist teilweise begründet. Ein wichtiger Grund zur Kündigung des MVKV (§ 314 BGB) liegt zwar nicht vor. Wegen Störung der Geschäftsgrundlage war die Laufzeit des Vertrages aber herabzusetzen (§ 313 BGB).

1. Ein wichtiger Grund im Sinne des § 314 BGB, § 7 II MVKV für die Kündigung des MVKV liegt nicht vor.

a) Die Beklagte beruft sich insoweit auf das Verhalten der Klägerin im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (LG München I 14 HK O 9496/14). Hierzu hat sie im vorliegenden Rechtsstreit vorgetragen (Klageerwiderung S. 16), die Klägerin habe dort wahrheitswidrig vorgetragen, die Beklagte habe entgegen dem im Prospekt (K 1) abgedruckten MVKV keine Und-Konten eingerichtet, sondern lediglich für das vom Fonds allein geführte Konto den Mitarbeitern der Klägerin Vollmacht erteilt, und für die Einzahlungskonten keine Sperrvermerke zugunsten der Klägerin einrichten lassen. Deshalb habe sich die Beklagte mit aufsichtlichen Maßnahmen der BaFin auseinandersetzen müssen.

b) Hierauf hat aber die Klägerin erwidert (Schriftsatz vom 16.01.2015, S. 11 ff), sie habe im dortigen Verfahren gerade klargestellt, dass die Vorgaben des MVKV nicht wortlautgetreu umgesetzt worden seien, dass aber aufgrund der mit den Kreditinstituten vereinbarten Zeichnungsberechtigung (Verfügungen nur mit Zeichnung der Geschäftsführer der Klägerin) das letztlich entscheidende Zustimmungserfordernis sichergestellt war. Gleiches hat die Klägerin hiernach für die (ohnehin identischen, s. § 1 MVKV) Einzahlungskonten dargestellt, aber zugleich ausgeführt, dass bei einem Widerruf ihrer Kontoberechtigung die Überwachung der ordnungsgemäßen Verwendung der Anlegergelder nicht mehr gewährleistet sei.

c) Darauf hat die Beklagte lediglich repliziert, die Klägerin habe wahrheitswidrige Vorwürfe erhoben (Schriftsatz vom 04.02.2015, Bl. 15), indes ohne auch nur ansatzweise anzugeben, inwiefern die Darstellung der Klägerin sachlich unzutreffend sein sollte. Hierfür ist auch nichts ersichtlich. Insbesondere hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt, dass sie entgegen der Darstellung im Prospekt keine Und-Konten eingerichtet hat.

d) Es ist daher mangels jeglicher diesbezüglicher Darstellung der Beklagtenseite davon auszugehen, dass die Klägerin im einstweiligen Rechtsschutzverfahren wahrheitsgemäß vorgetragen hat.

Dass sie angesichts bevorstehender Veränderungen überhaupt den Versuch unternommen hat, in einem rechtlich geordneten Verfahren sich ihrer Rechte zu vergewissern, kann ihr ebensowenig zum Vorwurf gemacht werden.

e) Ein wichtiger Grund für die Kündigung ist daher nicht auszumachen.

2. Es liegt aber eine Störung der Geschäftsgrundlage durch Inkrafttreten des KAGB vor, § 313 BGB.

a) Unstreitig war gemeinsame - und sachlich zutreffende - Vorstellung beider Seiten bei Vertragsabschluss, dass eine Mittelverwendungskontrolle nicht etwa gesetzlich vorgeschrieben ist. Vielmehr lag dem MVKV zugrunde, dass die Beklagte (bzw. die hinter ihr stehende Gruppe bzw. das Emissionshaus) sich entschlossen hatte, dem gerichtsbekannten Beispiel zahlreicher Publikumsfonds zu folgen und eine freiwillige Mittelverwendungskontrolle einzurichten. Diese Freiwilligkeit der Kontrolle ist ein „Umstand“ im Sinne des § 313 I BGB. Die Klägerin hat nicht in Abrede gestellt, dass ihr bekannt war, dass der Abschluss des MVKV seitens der Beklagten nicht auf einer gesetzlichen Anordnung, sondern auf einer freiwilligen wirtschaftlichen Entscheidung der Beklagten beruhte.

b) Diese Freiwilligkeit ist nachträglich dadurch entfallen, dass durch das Inkrafttreten des KAGB die dort inhaltlich näher geregelte (§§ 81 ff KAGB) Mittelverwendungskontrolle durch eine „Verwahrstelle“ zwingend (§ 80 I KAGB) vorgeschrieben wurde.

c) Dem kann nicht klägerseits entgegengehalten werden, die von ihr ausgeübte Mittelverwendungskontrolle und die von der Verwahrstelle ausgeübte Funktion unterschieden sich so weitgehend voneinander, dass für die klägerische Tätigkeit im Dienst der Beklagten von einem hinreichend weiten Anwendungsgebiet auszugehen sei; deshalb sei die Geschäftsgrundlage des MVKV durch die Gesetzesänderung nicht entscheidend betroffen. Vielmehr könnten Mittelverwendungskontrolle und Verwahrstellentätigkeit in wirtschaftlich sinnvoller Weise nebeneinander bestehen.

Dies trifft nicht uneingeschränkt zu.

aa) Denn nach dem MVKV ist es zunächst Aufgabe der Beklagten, die Anlegergelder hereinzunehmen und sie auf dem in der Präambel (Ziff. ii) näher definierten Konto zu deponieren. Aufgabe der Klägerin ist es sodann, Zustimmungen zu Verfügungen zu erteilen (§ 1 II MVKV) und somit Gelder freizugeben (§ 2 I MVKV), sofern gewisse Voraussetzungen vorliegen, die die Fondskomplementärin darzustellen (§ 2 II, III S. 1 und 2 MVKV), die Klägerin dagegen nur nachzuprüfen hat (§ 2 III 3 MVKV). § 2 III 5 MVKV bestimmt aber ausdrücklich, dass die Prüftätigkeit der Klägerin höchst formaler Natur ist: die Klägerin prüft vor Zahlungen nur, ob entsprechende Rechnungen Dritter vorliegen, nicht aber, ob die in den Rechnungen erhobenen Forderungen begründet sind. Zu einer materiellen Prüfung ist die Klägerin ausdrücklich nicht berechtigt (§ 2 IV lit. i Abs. 2 MVKV). Die Klägerin schuldet auch keine Rechnungslegung; diese ist vielmehr vom Fonds zu leisten, die Klägerin hat nur Aufzeichnungen zu führen und aufzubewahren, aus denen die Auszahlungen hervorgehen (§ 3 MVKV).

bb) Hingegen ist es Aufgabe der Verwahrstelle, verwahrfähige Finanzinstrumente zu verwahren (§ 81 I KAGB), materiell zu prüfen, ob die Ausgabe und Rücknahme von Anteilen (oder - hier nicht einschlägig - Aktien) des Fonds den einschlägigen Rechtsvorschriften entspricht, die rechtzeitige Zahlung an den Fonds (einschließlich der von den Anlegern geschuldeten Zahlungen, § 83 VI KAGB) und die inhaltlich richtige Verwendung von Erträgen des Fonds zu prüfen (§ 83 I KAGB, einschließlich der Prüfung z. B. von Eintragungen im Grundbuch, § 83 IV Nr. 1 KAGB), sowie Sicherheiten (§ 83 II KAGB) und bei Weisungen des Fonds deren Rechtmäßigkeit zu prüfen (§ 83 V KAGB). Des Weiteren hat die Verwahrstelle - insoweit deckungsgleich mit der Aufgabe der Klägerin gem. dem MVKV - bei Verfügungen über Guthaben des Fonds ihre Zustimmung zu erteilen (§ 84 I Nr. 2 KAGB), wobei sie aber - anders als die Klägerin nach dem MVKV - eine materielle Prüfungspflicht trifft (§ 84 II KAGB). Außerdem hat die Verwahrstelle umfassende Pflichten zur Aufbewahrung von Unterlagen, anhand deren die BaFin das Geschäftsgebaren des Fonds überprüfen kann (§ 86 KAGB). Insbesondere aber ist die Verwahrstelle berechtigt und verpflichtet, Ansprüche der Anleger gegenüber dem Fonds geltend zu machen (§ 89 KAGB).

cc) Dies zeigt, dass die Aufgaben der Verwahrstelle nach dem KAGB die Aufgaben der Klägerin nach dem MVKV nicht nur vollständig umfassen, sondern auch weit darüber hinausgehen.

Ein eigenständiger Tätigkeitsbereich verbleibt hiernach für die Klägerin nach Beauftragung einer Verwahrstelle nicht mehr. Vielmehr kann sie ihre vertraglich vorgesehene Tätigkeit allenfalls parallel mit der Verwahrstelle durchführen, ohne dass hiermit ein nennenswerter Nutzen für die Beklagte verbunden wäre. Dies liegt angesichts der hohen Anforderungen des KAGB an die Qualifikation der Verwahrstelle (§ 80 II - IX KAGB) auf der Hand; dass die Klägerin die ihr zugewiesene Tätigkeit besser verrichten würde als die Verwahrstelle (hier: eine Bank), ist in keiner Weise ersichtlich.

d) Diese Störung der Geschäftsgrundlage führt aber entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zum Recht, das Dauerschuldverhältnis mit der Klägerin zu kündigen (§ 313 III 2 BGB). Vielmehr ist der MVKV lediglich in seiner Laufzeit anzupassen (§ 313 I BGB). Dass die Anpassung des Vertrages nicht möglich wäre, wie beklagtenseits behauptet, ist nicht ersichtlich. Vielmehr kommt eine Anpassung z. B. durch Herabsetzung der Vergütung der Klägerin oder durch Reduzierung der Laufzeit des MVKV ohne weiteres in Betracht (s.u. lit. e). Auch für eine Unzumutbarkeit, wie beklagtenseits vielfach vorgetragen, ist nichts ersichtlich.

aa) Zwar trifft zu, dass durch Inkrafttreten des KAGB die Beklagte eine gesteigerte Kostenlast trifft: Sie hat gem. § 4 des MVKV der Klägerin und, wie aus § 89 a KAGB hervorgeht, auch der Verwahrstelle eine Vergütung zu bezahlen. Wie aber aus der Streitwertberechnung der Klägerin und aus den hierzu angestellten mündlichen Erwägungen im Verhandlungstermin hervorgeht, bezieht die Klägerin derzeit eine jährliche Vergütung von 4.000 €. Von einer unzumutbaren Kostenbelastung kann angesichts dieses Betrags bei einem Fonds, der nach eigener Darstellung ein Vermögen von rund 5 Millionen € verwaltet, indessen nicht die Rede sein.

bb) Unzumutbar iSd § 313 III BGB ist das Festhalten am Vertrag zwar dann, wenn die Durchführung des Vertrages sinnlos geworden ist (Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 313 Rn. 42). Dies ist hier aber trotz des Umstandes, dass die Verwahrstelle die gleiche Tätigkeit verrichtet wie die Klägerin (s. soeben lit. c bb), nicht der Fall. Denn die Beklagte kommt durch die weitere Durchführung des Vertrags mit der Klägerin in den Genuss einer doppelten Kontrolle; nicht auszuschließen ist nämlich, dass der Verwahrstelle, nicht aber der Klägerin bei der Mittelverwendungskontrolle Fehler unterlaufen, die durch die doppelte Kontrolle somit vermieden werden. Gänzlich sinnlos ist der MVKV daher weiterhin nicht.

e) Der Senat erachtet eine Anpassung des Vertrages durch Reduzierung der Laufzeit auf zwei Drittel der ursprünglich (ohne Berücksichtigung der Liquidationsphase) vereinbarten Laufzeit für sachgerecht und angemessen. Bei der Anpassung des Vertrages ist eine umfassende Interessenabwägung anzustellen (Palandt a. a. O., Rn. 40). Dies führt hier dazu, dass sich die eingetretene Störung der Geschäftsgrundlage überwiegend zulasten der Beklagten auswirken muss mit der Folge, dass die Klägerin die Verkürzung der Laufzeit des MVKV um lediglich ein Drittel hinnehmen muss.

aa) Maßgeblich ist hierbei zunächst, dass sich die hier einschlägigen Vorschriften des KAGB an die Beklagte, nicht aber an die Klägerin richten. Die Klägerin ist eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, deren Tätigkeit im hier interessierenden Zusammenhang durch das KAGB nicht direkt berührt wird: die vertraglich vereinbarte Mittelverwendungskontrolle wird durch das KAGB weder verboten noch geboten. Ausschließlich die Beklagte wird von dem gesetzlichen Gebot betroffen, nicht nur die bisher freiwillig vereinbarte Mittelverwendungskontrolle durchführen zu lassen, sondern ihr Geschäftsgebaren im oben geschilderten Umfang von einer besonders qualifizierten Einrichtung (der Verwahrstelle) überwachen zu lassen.

bb) Für die Beklagte war die durch das Inkrafttreten des KAGB eintretende Störung der Geschäftsgrundlage in hohem Maße vorhersehbar; sie hätte sich daher auf die kommende Änderung der Rechtslage einstellen können und müssen.

So ist schon auf S. 21 des Verkaufsprospektes (K 1) ausdrücklich von einem Richtlinienentwurf die Rede, wonach die Manager alternativer Investmentfonds zusätzliche, im Fondskonzept bisher nicht vorgesehene Anforderungen zu erfüllen hätten.

(1) Diese Darstellung war zwar zum damaligen Zeitpunkt (der Prospekt datiert vom 25.05.2012) falsch, weil die RL nicht nur im Entwurf vorlag, sondern bereits erlassen worden war. Der Beklagtenvertreter hat diesen Prospektfehler im Termin zur mündlichen Verhandlung damit erklärt, man habe die entsprechende Passage aus Prospekten verwandter, aber älterer Fonds „abgeschrieben“, ohne auf die bereits eingetretene Änderung der Rechtslage zu achten.

Die genannte Prospektstelle belegt aber immerhin, dass den Prospektverantwortlichen bewusst war, dass mit gesetzgeberischer Tätigkeit zunächst auf europäischer und sodann zwingend (weil von einer Richtlinie die Rede ist, die gem. Art. 288 III AEUV der Umsetzung in nationales Recht bedarf) auf deutscher Ebene zu rechnen war.

(2) Bei hinreichender Sorgfalt hätte die Beklagtenseite ohne weiteres den Prospektfehler, also das bereits erfolgte Inkrafttreten der RL erkennen und sich über den Inhalt dieser RL vergewissern können. Hiernach hätte die Beklagte ohne weiteres erkennen können, dass der MVKV den Anforderungen der RL nicht ansatzweise gerecht wird. Dies betrifft sowohl die Anforderungen an die Qualität des Vertragspartners (Art. 21 III - VI, XI RL ) als auch die Beschreibung des Tätigkeitsbereichs der Verwahrstelle (Art. 21 VI - X RL); insoweit kann auf die obigen Ausführungen zum KAGB (s.o. Ziff. 2 c) verwiesen werden.

(3) Nicht entscheidend ins Gewicht fällt, dass der deutsche Gesetzgeber sich dafür entschieden hat, die 100-Millionen €-Schwelle der RL (Art. 3 II a RL) grundsätzlich (zu den hier nicht einschlägigen Ausnahmen s. z. B. § 4 IV KAGB) nicht in das deutsche Recht zu übernehmen mit der Folge, dass auch der beklagte Fonds dem KAGB unterfällt. Auch dies war vorhersehbar. Denn der Erwägungsgrund 17 der RL sieht in seinem letzten Satz ausdrücklich vor, dass es den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der RL gestattet ist, auf Fonds, deren Volumen sich unterhalb der Schwelle bewegt und die sich den Anforderungen der RL nicht freiwillig unterwerfen (Opt-in-Verfahren), „strengere Anforderungen“ anzuwenden. Dies ist durch das KAGB geschehen.

(4) Der Senat verkennt nicht, dass es auch der Klägerin möglich gewesen wäre, sich über die eingetretene europäische und die zu erwartende nationale Rechtssetzung ins Bild zu setzen. Auch hier gilt aber, dass wirtschaftlicher Adressat der RL die Beklagte, allenfalls indirekt dagegen die Klägerin ist; auf die obigen Ausführungen zum KAGB wird verwiesen (s.o. Ziff. 2 e aa).

cc) Durch den MVKV hat sich die Beklagte als Auftraggeber der Dienste der Klägerin versichert. Es fällt aber grundsätzlich in den Verantwortungsbereich dessen, der eine entgeltliche Leistung (Ware oder Dienstleistung) bestellt, ob er hierfür eine sinnvolle Verwendung hat. Dieses Verwendungsrisiko trägt vorliegend daher die Beklagte.

dd) Unerheblich ist in diesem Zusammenhang der zwischen den Parteien bestehende Streit über den Verlauf der Gespräche über die Frage, ob die Klägerin bzw. eine von ihr zu diesem Zweck zu gründende Tochtergesellschaft für die Beklagte die Verwahrstellentätigkeit ausüben solle. Denn aus dem MVKV heraus traf weder die Klägerin die Pflicht, auf ihrer Seite die Voraussetzungen (§ 80 KAGB) für die Übernahme dieser Funktion zu schaffen, noch traf die Beklagte die Pflicht (sollten diese Voraussetzungen auf Klägerseite eintreten), die Klägerseite auch zu beauftragen.

f) Im Ergebnis hält es der Senat unter Abwägung dieser Umstände daher für angemessen, die Laufzeit des Vertrages, die ursprünglich (ohne Berücksichtigung der Liquidationsphase) 13 Jahre und rund sieben Monate (25.05.2012 - 31.12.2025), somit 163 Monate betrug, im Wege der Anpassung auf zwei Drittel dieser Laufzeit, also rund 108 Monate und somit neun Jahre, herabzusetzen. Deshalb war auszusprechen, dass die Kündigung des MVKV erst zum 26.05.2021 Wirksamkeit entfaltet.

III. Kosten: § 92 I ZPO

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Zulassung der Revision kommt nicht in Betracht. Rechtsfragen grundsätzlicher Natur werden nicht aufgeworfen.