Reiserecht: Haie vor der Badebucht sind kein Reisemangel

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten K. und N. wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Betrug in zehn (K. ) beziehungsweise acht (N. ) Fällen, wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Computerbetrug in jeweils fünf Fällen, wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit versuchtem Betrug in jeweils sechs Fällen, wegen Diebstahls in zwei (K. ) beziehungsweise sieben (N. ) Fällen, wegen versuchten Diebstahls in jeweils zwei Fällen sowie jeweils wegen Missbrauchs von Ausweispapieren und wegen des (gewerbsmäßigen) Verschaffens von falschen amtlichen Ausweisen zu Gesamtfreiheitsstrafen von jeweils sechs Jahren und neun Monaten verurteilt. Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Rechtsmittel führen in einem Fall zur Einstellung des Verfahrens gegen den Angeklagten N. und haben im Übrigen mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Auf die Sachrügen kommt es daher nicht mehr an.

I.

2

Die Revision des Angeklagten N. führt zur Einstellung des Verfahrens , soweit er im Fall III. A II 9 der Urteilsgründe wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit versuchtem Betrug verurteilt worden ist. Es fehlt in diesem Fall an der Verfahrensvoraussetzung der Anklageerhebung. Mit der insoweit unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage vom 22. Juni 2008 war lediglich dem Angeklagten K. und nicht (auch) N. unter A II 9 zur Last gelegt worden, einen unechten Überweisungsträger zu Lasten der Katholischen Kirchengemeinde St. A. erstellt zu haben.

3

Dass dem Angeklagten N. unter A I 1 aa. e. der Anklage der Diebstahl desjenigen Überweisungsträgers zur Last gelegt wurde, der als Vorlage für den im Fall A II 9 erstellten und verwendeten Überweisungsträger diente, dehnt den Verfolgungswillen der Staatsanwaltschaft nicht auf die zu einer anderen Tatzeit an einem anderen Tatort begangene Urkundenfälschung aus. Dem neuen Tatrichter ist durch die Teileinstellung allerdings nicht die Prüfung verwehrt , ob die Entwendung des Originalüberweisungsträgers gegebenenfalls nicht (nur) als Diebstahl sondern (auch) als - (mit-)täterschaftlich zurechenbare - Urkundenfälschung in Tateinheit mit versuchtem Betrug oder zumindest als Beihilfe hierzu zu bewerten ist.

II.

4

Im Übrigen ist das Urteil mit den Feststellungen auf die Verfahrensrüge nach § 338 Nr. 3 StPO hin aufzuheben, da bei der Urteilsfindung Richter mitgewirkt haben, die ein gegen sie gerichtetes Ablehnungsgesuch wegen Besorgnis der Befangenheit zu Unrecht gemäß § 26 a Abs. 1 Nr. 1 und 2 StPO als unzulässig verworfen haben.

5

1. Der Verfahrensrüge liegt folgendes Prozessgeschehen zugrunde:

6

Nach 18 Verhandlungstagen erließ das Landgericht am 26. Februar 2009 gegen den Mitangeklagten Na. , der der Hauptverhandlung mehrfach unentschuldigt ferngeblieben war, einen Haftbefehl nach § 230 StPO und trennte das Verfahren gegen ihn ab. Nachdem Na. zum nächsten Sitzungstag am 4. März 2009, einem Mittwoch, wieder erschienen war, eröffnete ihm die Kammer außerhalb der Hauptverhandlung in Abwesenheit der beiden Angeklagten K. und N. zunächst einen am 3. März 2009 erlassenen weiteren Haftbefehl, bevor es die getrennten Verfahren wieder verband und die Hauptverhandlung gegen alle Angeklagten gemeinsam fortsetzte. Auf Antrag erhielten die Verteidigerinnen der Angeklagten K. und N. im Laufe des Sitzungstages eine Kopie des Haftbefehls vom 3. März 2009 gegen Na. ausgehändigt, den sie wegen des Fortgangs der Sitzung an diesem Tag sowie wegen anderweitiger Termine in anderen Strafsachen an den Folgetagen erst am späten Nachmittag des 6. März 2009, einem Freitag, zur Kenntnis nahmen. Aufgrund eingeschränkter Besuchszeiten in der Untersuchungshaft unterrichteten die Verteidigerinnen die Angeklagten erst am Nachmittag des darauf folgenden Montags, den 9. März 2009, telefonisch vom Inhalt des Haftbefehls. Nachdem beide Angeklagte aufgrund des Inhalts und der Formulierungen des Haftbefehls gegen Na. befürchteten, die Berufsrichter seien bereits von ihrer Schuld überzeugt, beauftragten sie ihre Anwältinnen umgehend mit der Anbringung eines Ablehnungsgesuchs. Die von beiden Verteidigerinnen inhaltsgleich angebrachten Ablehnungsgesuche legten auf neun Seiten dar, dass die Angeklagten wegen verschiedener Formulierungen des Haftbefehls gegen Na. im Indikativ und wegen mit dem bisherigen Beweisergebnis nicht übereinstimmender Angaben zur Höhe der entstandenen Schäden sowie zu einem Alibi des Angeklagten K. eine Voreingenommenheit der Berufsrichter besorgten. Die Ablehnungsgesuche gingen am Abend des 9. März 2009 bei Gericht ein und wurden von der Kammer unmittelbar vor der Fortsetzung der Hauptverhandlung am 10. März 2009 zur Kenntnis genommen.

7

Mit Beschluss vom 10. März 2009 hat die Kammer die Ablehnungsgesuche durch die drei abgelehnten Berufsrichter als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt: Zum einen seien die Ablehnungsgesuche nicht unverzüglich und damit verspätet geltend gemacht worden (§ 26 a Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 25 Abs. 2 Nr. 2 StPO), weil die Verteidigerinnen den Haftbefehl nicht bereits am Tag der Hauptverhandlung vom 4. März 2009 zur Kenntnis genommen und mit den Angeklagten erörtert hätten. Jedenfalls hätten die beiden Verteidigerinnen das Ablehnungsgesuch deutlich früher als am Abend des 9. März 2009 anbringen müssen. Der geltend gemachte Grund für die späte Kenntnisnahme, eine Verhinderung durch andere Strafverfahren, sei unzureichend. Zum anderen seien die Ablehnungsanträge auch deshalb unzulässig, weil die vorgebrachte Begründung aus zwingenden rechtlichen Gründen völlig ungeeignet sei und damit der Ablehnung ohne Angabe eines Grundes (§ 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO) gleichstehe.

8

2. Dies beanstanden die Beschwerdeführer mit Recht.

9

a) Die Verfahrensrüge, mit der die auf zwei Verwerfungsgründe (§ 26 a Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 StPO) gestützte Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs erkennbar in vollem Umfang und nicht nur hinsichtlich des Verwerfungsgrundes der verspäteten Anbringung (§ 26 a Abs. 1 Nr. 1 StPO) angegriffen wird, ist zulässig erhoben.

10

b) Die Rüge ist auch begründet. Die Kammer durfte die Ablehnungsgesuche nicht mit den angegebenen Begründungen als unzulässig verwerfen.

11

aa) Nach § 25 Abs. 2 Nr. 2 StPO ist die Ablehnung eines Richters nach der Vernehmung des ersten Angeklagten zur Person nur noch zulässig, wenn die Umstände, auf die die Ablehnung gestützt wird, dem zur Ablehnung Berechtigten erst später bekannt geworden sind und die Ablehnung unverzüglich geltend gemacht wird. Bei der Frage, ob die Ablehnung unverzüglich angebracht wurde, ist allein der Zeitpunkt der Kenntnis des ablehnungsberechtigten Angeklagten von den dem Ablehnungsgesuch zu Grunde liegenden Tatsachen maßgeblich. Eine etwaige schuldhafte verspätete Kenntnisnahme dieser Tatsachen durch den Verteidiger wird dem Angeklagten nicht zugerechnet (vgl. BGHSt 37, 264, 265; BGH bei Becker NStZ-RR 2007, 129: offen gelassen, ob hieran festzuhalten ; Fischer in KK 6. Aufl. § 25 Rdn. 7; Siolek in Löwe/Rosenberg, 26. Aufl. § 25 Rdn. 22). Da beide Angeklagte erst am 9. März 2009 vom Inhalt des Haftbefehls gegen Na. durch ihre Verteidigerinnen unterrichtet wurden und diese dann umgehend mit der Anbringung eines Ablehnungsgesuchs beauftragten, waren die sodann am gleichen Tag außerhalb der Hauptverhandlung eingegangenen Anträge nicht verspätet.

12

bb) Nach § 26 a Abs. 1 Nr. 2 1. Alt. StPO kann das Gericht ein Ablehnungsgesuch als unzulässig verwerfen, wenn ein Grund zur Ablehnung nicht angegeben wird. Dem Fehlen einer Begründung wird - verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. BVerfG NJW 2005, 3410, 3412; 2006, 3129) - der Fall gleichgestellt, dass die Begründung aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet ist (BGH NStZ 1999, 311; 2006, 644, 645 m. w. N.). Bei der Prüfung, ob die für eine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit vorgebrachte Begründung in dem genannten Sinne völlig ungeeignet ist, muss wegen des Rechts auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) allerdings ein strenger Maßstab angelegt werden (BGH NJW 2005, 3434, 3435; NStZ 2006, 644, 645 m. w. N.). Entscheidend für die Abgrenzung zu "offensichtlich unbegründeten" Ablehnungsgesuchen , die von § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO nicht erfasst und damit nach § 27 StPO zu behandeln sind, ist die Frage, ob das Ablehnungsgesuch ohne nähere Prüfung und losgelöst von den konkreten Umständen des Einzelfalls zur Begründung der Besorgnis der Befangenheit gänzlich ungeeignet ist. Über diese bloß formale Prüfung hinaus dürfen sich abgelehnte Richter nicht durch Mitwirkung an einer näheren inhaltlichen Prüfung der Ablehnungsgründe im Rahmen von Entscheidungen nach § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO zu "Richtern in eigener Sa- che" machen (BGH NJW 2006, 2864, 2866). Im Zweifel ist einem Vorgehen nach § 27 StPO der Vorzug zu geben (BVerfG NJW 2006, 3129, 3131; Siolek aaO § 26 a Rdn. 7).

13

Nach diesen Kriterien unbedenklich ist die Verwerfung eines Ablehnungsgesuchs , das lediglich damit begründet wird, der Richter sei mit der zur Aburteilung stehenden Tat bereits in einem anderen Verfahren befasst gewesen (BGHSt 50, 216, 221; BGH NJW 2006, 2864, 2866). Da eine solche Vorbefassung vom Gesetz vorgesehen ist, kann sie als solche die Besorgnis der Befangenheit grundsätzlich nicht begründen, so dass die nur auf diese Tatsache gestützte Ablehnung ohne inhaltliche Prüfung als unzulässig nach§ 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO verworfen werden kann (BGHSt 50, 216, 221; BGH NJW 2006, 2864, 2866). Anders verhält es sich dagegen in Fällen, in denen weitere Umstände hinzutreten, die über die Tatsache der bloßen Vorbefassung als solcher und die damit notwendig verbundenen inhaltlichen Äußerungen hinausgehen.

14

So liegt es hier. Das Ablehnungsgesuch stützte sich auf den im Haftbefehl verwandten Indikativ in Bezug auf die Tatbeiträge der Angeklagten sowie auf die als feststehend formulierten Sachverhaltsschilderungen, insbesondere im Hinblick auf die Höhe der entstandenen Schäden sowie auf ein Alibi des Angeklagten K. . Ein in dieser Weise detailliert begründetes Ablehnungsgesuch kann nicht mit einem nicht begründeten Ablehnungsgesuch gleichgesetzt werden. Zwar enthalten die Ausführungen im Haftbefehl gegen Na. keine unsachlichen Werturteile über die Angeklagten (vgl. BGHSt 50, 216, 221 f.), jedoch steht die Entscheidung darüber, ob die Angeklagten K. und N. nach Kenntnis von deren Inhalt bei verständiger Würdigung davon ausgehen konnten, die Richter seien von ihrer Schuld bereits endgültig überzeugt, nicht den abgelehnten Richtern selbst zu. Eine sachliche Entscheidung über die Ablehnungsanträge hätte vielmehr nach § 27 StPO ohne die abgelehnten Richter unter Berücksichtigung ihrer dienstlichen Stellungnahmen (§ 26 Abs. 3 StPO) getroffen werden müssen. Ob das Ablehnungsgesuch in der Sache begründet war, ist ohne Bedeutung (BVerfG NJW 2006, 3129, 3133), weil nicht die gesetzlichen Richter entschieden haben.

III.

15

Im Hinblick darauf, dass bei einer Vielzahl der Taten Bedenken gegen die Beweiswürdigung, die rechtliche Würdigung und gegen die Strafzumessung bestehen, sieht sich der Senat zu folgenden Hinweisen veranlasst.

16

1. In den Fällen, in denen das Landgericht keine eigenen Tathandlungen der Angeklagten sicher feststellen konnte, weil es nicht auszuschließen vermochte , dass neben oder an Stelle der Angeklagten weitere Beteiligte an den Taten mitwirkten, tragen die getroffenen Feststellungen eine (mit-)täterschaftliche Begehung durch die Angeklagten nicht. Sofern ungeklärt blieb, wer das Empfängerkonto unter falschem Namen eröffnete, wer Überweisungsträger entwendete, wer gefälschte neue Überweisungsträger fertigte, wer diese Überweisungsträger einwarf und wer die auf dem Empfängerkonto eingegangenen Gelder abhob, kann auch die einleitende allgemeine Feststellung des Landgerichts, dass "die Angeklagten […] entsprechend der im Gesamtsystem generell abgesprochenen arbeitsteiligen Vorgehensweise bei jeder einzelnen Tat Handlungen […] selbst ausführten, die für die Tatausführung und/oder - vorbereitung wichtig und maßgeblich waren, wenn auch im einzelnen unklar geblieben ist, welche das waren", eine (Mit-)täterschaft der Angeklagten nicht begründen. Vielmehr gilt Folgendes:

17

Schließen sich mehrere Beteiligte - zu einer Bande oder in sonstiger Form - zusammen, um fortgesetzt Betrugs- und/oder Urkundenfälschungsdelikte zu begehen, hat dies nicht zur Folge, dass die von einem von ihnen auf Grund der Gesamtabrede begangenen Straftaten den anderen Beteiligten ohne Weiteres als gemeinschaftlich begangene Straftaten im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden können. Vielmehr ist für jede einzelne Tat nach den allgemeinen Kriterien festzustellen, ob die anderen Beteiligten hieran als Mittäter , Anstifter oder Gehilfen mitgewirkt oder überhaupt keinen strafbaren Tatbeitrag geleistet haben. Die Abgrenzung zwischen Mittäterschaft an bzw. Beihilfe zu der jeweiligen Einzeltat ist in wertender Betrachtung unter Berücksichtigung aller Umstände vorzunehmen, die von der Vorstellung des jeweiligen Beteiligten umfasst sind. Maßgeblich sind dabei insbesondere sein Interesse an der Durchführung der Tat sowie der Umfang seiner Tatherrschaft oder jedenfalls sein Wille , Tatherrschaft auszuüben, d. h. ob objektiv oder jedenfalls aus seiner Sicht die Ausführung der Tat wesentlich von seiner Mitwirkung abhing (BGH NStZ-RR 2003, 265, 267; NStZ 2008, 273, 275; st. Rspr.).

18

Nach diesen Grundsätzen tragen bei dem Angeklagten K. die Feststellungen in den Fällen A II 1 bis 3, 4/5, 6/8, 7/14, 9, 10, 11/12/13, 15, 17, 18, 20, 21, 23, 25/26, 27 und 28 eine (mit-)täterschaftliche Verurteilung wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit (Computer-)Betrug nicht. Lediglich in den Fällen A II 16, 24, 29 legen die Urteilsgründe einen ausreichenden Tatbeitrag dar. Bei dem Angeklagten N. tragen die Feststellungen zwar in den Fällen A II 6/8, 7/14, 13, 16, 19, 21, 23, 24, 25/26, 27 und 29 die rechtliche Würdigung der Taten als Urkundenfälschung in Tateinheit mit (versuchtem) (Computer-)Betrug, nicht jedoch in den Fällen A II 4/5, 17, 18, 20 und 28.

19

Der neue Tatrichter wird zu prüfen haben, inwieweit in diesen Fällen - gegebenenfalls nach Wiederaufnahme des Verfahrens (§ 154 StPO), Wiedereinbeziehung von Tatteilen oder ausgeschiedenen Gesetzesverletzungen (§ 154 a StPO) und/oder nach Erhebung einer Nachtragsanklage (§ 266 StPO) - eine Verurteilung wegen Urkundenfälschung durch Eröffnung der Empfängerkonten (§ 267 StGB), wegen Verschaffens von falschen amtlichen Ausweisen (§ 276 StGB), wegen Missbrauchs von Ausweispapieren (§ 281 StGB) oder wegen Beihilfe zur Urkundenfälschung in Tateinheit mit (Computer-)Betrug (§§ 267, 263, 263 a, 27 StGB) in Betracht kommt.

20

2. Soweit der Angeklagte N. wegen Diebstahls in fünf Fällen (B I 1 bis 5) sowie beide Angeklagte wegen Diebstahls (A I 1 und 2) und versuchten Diebstahls (A I 3/5 und 4) in jeweils zwei Fällen verurteilt worden sind, ist den Feststellungen eine Zueignungsabsicht nicht zu entnehmen. Aufgrund der Tatsache , dass entwendete Überweisungsträger teilweise nach Übernahme der Kontodaten wieder in den Geschäftsverkehr gebracht wurden (A II 3), ergibt sich diese auch nicht von selbst. Sollte eine Zueignungsabsicht nicht festzustellen sein, käme in diesen Fällen lediglich - sofern eine Strafbarkeit wegen täterschaftlicher Urkundenfälschung ausscheidet - eine Bestrafung wegen Beihilfe zur Urkundenfälschung in Tateinheit mit (Computer-)Betrug in Betracht.

21

3. Für die Konkurrenzverhältnisse der gegebenenfalls in einer neuen Hauptverhandlung feststellbaren Taten ist Folgendes zu beachten: Sind an einer Deliktsserie mehrere Personen als Mittäter, mittelbare Täter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt, so ist die Frage, ob die einzelnen Straftaten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, für jeden der Beteiligten gesondert zu prüfen und zu entscheiden. Maßgeblich ist dabei der Umfang der Tatbeiträge jedes Beteiligten. Hat ein Mittäter, mittelbarer Täter oder Gehilfe, der an der unmittelbaren Ausführung der Taten nicht mitwirkt, einen mehrere Einzeldelikte fördernden Tatbeitrag bereits im Vorfeld erbracht - etwa (gefälschte) Ausweispapiere bereit gehalten, ein Empfängerkonto eingerichtet oder seine Wohnung in Kenntnis der dort begangenen Straftaten zur Verfügung gestellt - werden ihm die jeweiligen Taten der Mittäter, Tatmittler oder Haupttäter als tateinheitlich begangen zugerechnet, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ob die Mittäter, Tatmittler oder Haupttäter die ihnen zurechenbaren Taten gegebenenfalls tatmehrheitlich begangen haben, ist demgegenüber ohne Belang (BGH NStZ-RR 2003, 265, 267; wistra 2001, 336, 337 m. w. N.).

22

4. Im Hinblick auf die Strafzumessung wird darauf hingewiesen, dass in den Fällen A II 16, 24 und 29 (bezüglich K. ) und A II 6/8, 7/14, 13, 16, 19, 21, 23, 24, 25/26, 27 und 29 (bezüglich N. ), in denen der Schuldspruch auf Grundlage der Feststellungen keinen Rechtsfehler erkennen ließ, eine Aufhebung im Strafausspruch deshalb nahe gelegen hätte, weil die verhängten , unvertretbar hohen Einzelfreiheitsstrafen den revisionsrechtlich hinzunehmenden Rahmen eines gerechten Schuldausgleichs überschreiten (vgl. Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. § 337 Rdn. 34).

23

5. Bei der Beweiswürdigung wird der neue Tatrichter zu beachten haben, dass er sich nicht - wie hier in den Fällen A II 10 und 15 in Bezug auf den Angeklagten N. geschehen - so weit von einer festen, auf dem Beweisergebnis gründenden Tatsachengrundlage entfernt, dass sich seine Feststellungen als bloße Vermutung darstellen (vgl. Meyer-Goßner aaO § 261 Rdn. 38).

Becker von Lienen Sost-Scheible Hubert Mayer

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten K. und N. wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Betrug in zehn (K. ) beziehungsweise acht (N. ) Fällen, wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Computerbetrug in jeweils fünf Fällen, wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit versuchtem Betrug in jeweils sechs Fällen, wegen Diebstahls in zwei (K. ) beziehungsweise sieben (N. ) Fällen, wegen versuchten Diebstahls in jeweils zwei Fällen sowie jeweils wegen Missbrauchs von Ausweispapieren und wegen des (gewerbsmäßigen) Verschaffens von falschen amtlichen Ausweisen zu Gesamtfreiheitsstrafen von jeweils sechs Jahren und neun Monaten verurteilt. Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Rechtsmittel führen in einem Fall zur Einstellung des Verfahrens gegen den Angeklagten N. und haben im Übrigen mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Auf die Sachrügen kommt es daher nicht mehr an.

I.

2

Die Revision des Angeklagten N. führt zur Einstellung des Verfahrens , soweit er im Fall III. A II 9 der Urteilsgründe wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit versuchtem Betrug verurteilt worden ist. Es fehlt in diesem Fall an der Verfahrensvoraussetzung der Anklageerhebung. Mit der insoweit unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage vom 22. Juni 2008 war lediglich dem Angeklagten K. und nicht (auch) N. unter A II 9 zur Last gelegt worden, einen unechten Überweisungsträger zu Lasten der Katholischen Kirchengemeinde St. A. erstellt zu haben.

3

Dass dem Angeklagten N. unter A I 1 aa. e. der Anklage der Diebstahl desjenigen Überweisungsträgers zur Last gelegt wurde, der als Vorlage für den im Fall A II 9 erstellten und verwendeten Überweisungsträger diente, dehnt den Verfolgungswillen der Staatsanwaltschaft nicht auf die zu einer anderen Tatzeit an einem anderen Tatort begangene Urkundenfälschung aus. Dem neuen Tatrichter ist durch die Teileinstellung allerdings nicht die Prüfung verwehrt , ob die Entwendung des Originalüberweisungsträgers gegebenenfalls nicht (nur) als Diebstahl sondern (auch) als - (mit-)täterschaftlich zurechenbare - Urkundenfälschung in Tateinheit mit versuchtem Betrug oder zumindest als Beihilfe hierzu zu bewerten ist.

II.

4

Im Übrigen ist das Urteil mit den Feststellungen auf die Verfahrensrüge nach § 338 Nr. 3 StPO hin aufzuheben, da bei der Urteilsfindung Richter mitgewirkt haben, die ein gegen sie gerichtetes Ablehnungsgesuch wegen Besorgnis der Befangenheit zu Unrecht gemäß § 26 a Abs. 1 Nr. 1 und 2 StPO als unzulässig verworfen haben.

5

1. Der Verfahrensrüge liegt folgendes Prozessgeschehen zugrunde:

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Nach 18 Verhandlungstagen erließ das Landgericht am 26. Februar 2009 gegen den Mitangeklagten Na. , der der Hauptverhandlung mehrfach unentschuldigt ferngeblieben war, einen Haftbefehl nach § 230 StPO und trennte das Verfahren gegen ihn ab. Nachdem Na. zum nächsten Sitzungstag am 4. März 2009, einem Mittwoch, wieder erschienen war, eröffnete ihm die Kammer außerhalb der Hauptverhandlung in Abwesenheit der beiden Angeklagten K. und N. zunächst einen am 3. März 2009 erlassenen weiteren Haftbefehl, bevor es die getrennten Verfahren wieder verband und die Hauptverhandlung gegen alle Angeklagten gemeinsam fortsetzte. Auf Antrag erhielten die Verteidigerinnen der Angeklagten K. und N. im Laufe des Sitzungstages eine Kopie des Haftbefehls vom 3. März 2009 gegen Na. ausgehändigt, den sie wegen des Fortgangs der Sitzung an diesem Tag sowie wegen anderweitiger Termine in anderen Strafsachen an den Folgetagen erst am späten Nachmittag des 6. März 2009, einem Freitag, zur Kenntnis nahmen. Aufgrund eingeschränkter Besuchszeiten in der Untersuchungshaft unterrichteten die Verteidigerinnen die Angeklagten erst am Nachmittag des darauf folgenden Montags, den 9. März 2009, telefonisch vom Inhalt des Haftbefehls. Nachdem beide Angeklagte aufgrund des Inhalts und der Formulierungen des Haftbefehls gegen Na. befürchteten, die Berufsrichter seien bereits von ihrer Schuld überzeugt, beauftragten sie ihre Anwältinnen umgehend mit der Anbringung eines Ablehnungsgesuchs. Die von beiden Verteidigerinnen inhaltsgleich angebrachten Ablehnungsgesuche legten auf neun Seiten dar, dass die Angeklagten wegen verschiedener Formulierungen des Haftbefehls gegen Na. im Indikativ und wegen mit dem bisherigen Beweisergebnis nicht übereinstimmender Angaben zur Höhe der entstandenen Schäden sowie zu einem Alibi des Angeklagten K. eine Voreingenommenheit der Berufsrichter besorgten. Die Ablehnungsgesuche gingen am Abend des 9. März 2009 bei Gericht ein und wurden von der Kammer unmittelbar vor der Fortsetzung der Hauptverhandlung am 10. März 2009 zur Kenntnis genommen.

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Mit Beschluss vom 10. März 2009 hat die Kammer die Ablehnungsgesuche durch die drei abgelehnten Berufsrichter als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt: Zum einen seien die Ablehnungsgesuche nicht unverzüglich und damit verspätet geltend gemacht worden (§ 26 a Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 25 Abs. 2 Nr. 2 StPO), weil die Verteidigerinnen den Haftbefehl nicht bereits am Tag der Hauptverhandlung vom 4. März 2009 zur Kenntnis genommen und mit den Angeklagten erörtert hätten. Jedenfalls hätten die beiden Verteidigerinnen das Ablehnungsgesuch deutlich früher als am Abend des 9. März 2009 anbringen müssen. Der geltend gemachte Grund für die späte Kenntnisnahme, eine Verhinderung durch andere Strafverfahren, sei unzureichend. Zum anderen seien die Ablehnungsanträge auch deshalb unzulässig, weil die vorgebrachte Begründung aus zwingenden rechtlichen Gründen völlig ungeeignet sei und damit der Ablehnung ohne Angabe eines Grundes (§ 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO) gleichstehe.

8

2. Dies beanstanden die Beschwerdeführer mit Recht.

9

a) Die Verfahrensrüge, mit der die auf zwei Verwerfungsgründe (§ 26 a Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 StPO) gestützte Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs erkennbar in vollem Umfang und nicht nur hinsichtlich des Verwerfungsgrundes der verspäteten Anbringung (§ 26 a Abs. 1 Nr. 1 StPO) angegriffen wird, ist zulässig erhoben.

10

b) Die Rüge ist auch begründet. Die Kammer durfte die Ablehnungsgesuche nicht mit den angegebenen Begründungen als unzulässig verwerfen.

11

aa) Nach § 25 Abs. 2 Nr. 2 StPO ist die Ablehnung eines Richters nach der Vernehmung des ersten Angeklagten zur Person nur noch zulässig, wenn die Umstände, auf die die Ablehnung gestützt wird, dem zur Ablehnung Berechtigten erst später bekannt geworden sind und die Ablehnung unverzüglich geltend gemacht wird. Bei der Frage, ob die Ablehnung unverzüglich angebracht wurde, ist allein der Zeitpunkt der Kenntnis des ablehnungsberechtigten Angeklagten von den dem Ablehnungsgesuch zu Grunde liegenden Tatsachen maßgeblich. Eine etwaige schuldhafte verspätete Kenntnisnahme dieser Tatsachen durch den Verteidiger wird dem Angeklagten nicht zugerechnet (vgl. BGHSt 37, 264, 265; BGH bei Becker NStZ-RR 2007, 129: offen gelassen, ob hieran festzuhalten ; Fischer in KK 6. Aufl. § 25 Rdn. 7; Siolek in Löwe/Rosenberg, 26. Aufl. § 25 Rdn. 22). Da beide Angeklagte erst am 9. März 2009 vom Inhalt des Haftbefehls gegen Na. durch ihre Verteidigerinnen unterrichtet wurden und diese dann umgehend mit der Anbringung eines Ablehnungsgesuchs beauftragten, waren die sodann am gleichen Tag außerhalb der Hauptverhandlung eingegangenen Anträge nicht verspätet.

12

bb) Nach § 26 a Abs. 1 Nr. 2 1. Alt. StPO kann das Gericht ein Ablehnungsgesuch als unzulässig verwerfen, wenn ein Grund zur Ablehnung nicht angegeben wird. Dem Fehlen einer Begründung wird - verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. BVerfG NJW 2005, 3410, 3412; 2006, 3129) - der Fall gleichgestellt, dass die Begründung aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet ist (BGH NStZ 1999, 311; 2006, 644, 645 m. w. N.). Bei der Prüfung, ob die für eine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit vorgebrachte Begründung in dem genannten Sinne völlig ungeeignet ist, muss wegen des Rechts auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) allerdings ein strenger Maßstab angelegt werden (BGH NJW 2005, 3434, 3435; NStZ 2006, 644, 645 m. w. N.). Entscheidend für die Abgrenzung zu "offensichtlich unbegründeten" Ablehnungsgesuchen , die von § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO nicht erfasst und damit nach § 27 StPO zu behandeln sind, ist die Frage, ob das Ablehnungsgesuch ohne nähere Prüfung und losgelöst von den konkreten Umständen des Einzelfalls zur Begründung der Besorgnis der Befangenheit gänzlich ungeeignet ist. Über diese bloß formale Prüfung hinaus dürfen sich abgelehnte Richter nicht durch Mitwirkung an einer näheren inhaltlichen Prüfung der Ablehnungsgründe im Rahmen von Entscheidungen nach § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO zu "Richtern in eigener Sa- che" machen (BGH NJW 2006, 2864, 2866). Im Zweifel ist einem Vorgehen nach § 27 StPO der Vorzug zu geben (BVerfG NJW 2006, 3129, 3131; Siolek aaO § 26 a Rdn. 7).

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Nach diesen Kriterien unbedenklich ist die Verwerfung eines Ablehnungsgesuchs , das lediglich damit begründet wird, der Richter sei mit der zur Aburteilung stehenden Tat bereits in einem anderen Verfahren befasst gewesen (BGHSt 50, 216, 221; BGH NJW 2006, 2864, 2866). Da eine solche Vorbefassung vom Gesetz vorgesehen ist, kann sie als solche die Besorgnis der Befangenheit grundsätzlich nicht begründen, so dass die nur auf diese Tatsache gestützte Ablehnung ohne inhaltliche Prüfung als unzulässig nach§ 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO verworfen werden kann (BGHSt 50, 216, 221; BGH NJW 2006, 2864, 2866). Anders verhält es sich dagegen in Fällen, in denen weitere Umstände hinzutreten, die über die Tatsache der bloßen Vorbefassung als solcher und die damit notwendig verbundenen inhaltlichen Äußerungen hinausgehen.

14

So liegt es hier. Das Ablehnungsgesuch stützte sich auf den im Haftbefehl verwandten Indikativ in Bezug auf die Tatbeiträge der Angeklagten sowie auf die als feststehend formulierten Sachverhaltsschilderungen, insbesondere im Hinblick auf die Höhe der entstandenen Schäden sowie auf ein Alibi des Angeklagten K. . Ein in dieser Weise detailliert begründetes Ablehnungsgesuch kann nicht mit einem nicht begründeten Ablehnungsgesuch gleichgesetzt werden. Zwar enthalten die Ausführungen im Haftbefehl gegen Na. keine unsachlichen Werturteile über die Angeklagten (vgl. BGHSt 50, 216, 221 f.), jedoch steht die Entscheidung darüber, ob die Angeklagten K. und N. nach Kenntnis von deren Inhalt bei verständiger Würdigung davon ausgehen konnten, die Richter seien von ihrer Schuld bereits endgültig überzeugt, nicht den abgelehnten Richtern selbst zu. Eine sachliche Entscheidung über die Ablehnungsanträge hätte vielmehr nach § 27 StPO ohne die abgelehnten Richter unter Berücksichtigung ihrer dienstlichen Stellungnahmen (§ 26 Abs. 3 StPO) getroffen werden müssen. Ob das Ablehnungsgesuch in der Sache begründet war, ist ohne Bedeutung (BVerfG NJW 2006, 3129, 3133), weil nicht die gesetzlichen Richter entschieden haben.

III.

15

Im Hinblick darauf, dass bei einer Vielzahl der Taten Bedenken gegen die Beweiswürdigung, die rechtliche Würdigung und gegen die Strafzumessung bestehen, sieht sich der Senat zu folgenden Hinweisen veranlasst.

16

1. In den Fällen, in denen das Landgericht keine eigenen Tathandlungen der Angeklagten sicher feststellen konnte, weil es nicht auszuschließen vermochte , dass neben oder an Stelle der Angeklagten weitere Beteiligte an den Taten mitwirkten, tragen die getroffenen Feststellungen eine (mit-)täterschaftliche Begehung durch die Angeklagten nicht. Sofern ungeklärt blieb, wer das Empfängerkonto unter falschem Namen eröffnete, wer Überweisungsträger entwendete, wer gefälschte neue Überweisungsträger fertigte, wer diese Überweisungsträger einwarf und wer die auf dem Empfängerkonto eingegangenen Gelder abhob, kann auch die einleitende allgemeine Feststellung des Landgerichts, dass "die Angeklagten […] entsprechend der im Gesamtsystem generell abgesprochenen arbeitsteiligen Vorgehensweise bei jeder einzelnen Tat Handlungen […] selbst ausführten, die für die Tatausführung und/oder - vorbereitung wichtig und maßgeblich waren, wenn auch im einzelnen unklar geblieben ist, welche das waren", eine (Mit-)täterschaft der Angeklagten nicht begründen. Vielmehr gilt Folgendes:

17

Schließen sich mehrere Beteiligte - zu einer Bande oder in sonstiger Form - zusammen, um fortgesetzt Betrugs- und/oder Urkundenfälschungsdelikte zu begehen, hat dies nicht zur Folge, dass die von einem von ihnen auf Grund der Gesamtabrede begangenen Straftaten den anderen Beteiligten ohne Weiteres als gemeinschaftlich begangene Straftaten im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden können. Vielmehr ist für jede einzelne Tat nach den allgemeinen Kriterien festzustellen, ob die anderen Beteiligten hieran als Mittäter , Anstifter oder Gehilfen mitgewirkt oder überhaupt keinen strafbaren Tatbeitrag geleistet haben. Die Abgrenzung zwischen Mittäterschaft an bzw. Beihilfe zu der jeweiligen Einzeltat ist in wertender Betrachtung unter Berücksichtigung aller Umstände vorzunehmen, die von der Vorstellung des jeweiligen Beteiligten umfasst sind. Maßgeblich sind dabei insbesondere sein Interesse an der Durchführung der Tat sowie der Umfang seiner Tatherrschaft oder jedenfalls sein Wille , Tatherrschaft auszuüben, d. h. ob objektiv oder jedenfalls aus seiner Sicht die Ausführung der Tat wesentlich von seiner Mitwirkung abhing (BGH NStZ-RR 2003, 265, 267; NStZ 2008, 273, 275; st. Rspr.).

18

Nach diesen Grundsätzen tragen bei dem Angeklagten K. die Feststellungen in den Fällen A II 1 bis 3, 4/5, 6/8, 7/14, 9, 10, 11/12/13, 15, 17, 18, 20, 21, 23, 25/26, 27 und 28 eine (mit-)täterschaftliche Verurteilung wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit (Computer-)Betrug nicht. Lediglich in den Fällen A II 16, 24, 29 legen die Urteilsgründe einen ausreichenden Tatbeitrag dar. Bei dem Angeklagten N. tragen die Feststellungen zwar in den Fällen A II 6/8, 7/14, 13, 16, 19, 21, 23, 24, 25/26, 27 und 29 die rechtliche Würdigung der Taten als Urkundenfälschung in Tateinheit mit (versuchtem) (Computer-)Betrug, nicht jedoch in den Fällen A II 4/5, 17, 18, 20 und 28.

19

Der neue Tatrichter wird zu prüfen haben, inwieweit in diesen Fällen - gegebenenfalls nach Wiederaufnahme des Verfahrens (§ 154 StPO), Wiedereinbeziehung von Tatteilen oder ausgeschiedenen Gesetzesverletzungen (§ 154 a StPO) und/oder nach Erhebung einer Nachtragsanklage (§ 266 StPO) - eine Verurteilung wegen Urkundenfälschung durch Eröffnung der Empfängerkonten (§ 267 StGB), wegen Verschaffens von falschen amtlichen Ausweisen (§ 276 StGB), wegen Missbrauchs von Ausweispapieren (§ 281 StGB) oder wegen Beihilfe zur Urkundenfälschung in Tateinheit mit (Computer-)Betrug (§§ 267, 263, 263 a, 27 StGB) in Betracht kommt.

20

2. Soweit der Angeklagte N. wegen Diebstahls in fünf Fällen (B I 1 bis 5) sowie beide Angeklagte wegen Diebstahls (A I 1 und 2) und versuchten Diebstahls (A I 3/5 und 4) in jeweils zwei Fällen verurteilt worden sind, ist den Feststellungen eine Zueignungsabsicht nicht zu entnehmen. Aufgrund der Tatsache , dass entwendete Überweisungsträger teilweise nach Übernahme der Kontodaten wieder in den Geschäftsverkehr gebracht wurden (A II 3), ergibt sich diese auch nicht von selbst. Sollte eine Zueignungsabsicht nicht festzustellen sein, käme in diesen Fällen lediglich - sofern eine Strafbarkeit wegen täterschaftlicher Urkundenfälschung ausscheidet - eine Bestrafung wegen Beihilfe zur Urkundenfälschung in Tateinheit mit (Computer-)Betrug in Betracht.

21

3. Für die Konkurrenzverhältnisse der gegebenenfalls in einer neuen Hauptverhandlung feststellbaren Taten ist Folgendes zu beachten: Sind an einer Deliktsserie mehrere Personen als Mittäter, mittelbare Täter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt, so ist die Frage, ob die einzelnen Straftaten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, für jeden der Beteiligten gesondert zu prüfen und zu entscheiden. Maßgeblich ist dabei der Umfang der Tatbeiträge jedes Beteiligten. Hat ein Mittäter, mittelbarer Täter oder Gehilfe, der an der unmittelbaren Ausführung der Taten nicht mitwirkt, einen mehrere Einzeldelikte fördernden Tatbeitrag bereits im Vorfeld erbracht - etwa (gefälschte) Ausweispapiere bereit gehalten, ein Empfängerkonto eingerichtet oder seine Wohnung in Kenntnis der dort begangenen Straftaten zur Verfügung gestellt - werden ihm die jeweiligen Taten der Mittäter, Tatmittler oder Haupttäter als tateinheitlich begangen zugerechnet, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ob die Mittäter, Tatmittler oder Haupttäter die ihnen zurechenbaren Taten gegebenenfalls tatmehrheitlich begangen haben, ist demgegenüber ohne Belang (BGH NStZ-RR 2003, 265, 267; wistra 2001, 336, 337 m. w. N.).

22

4. Im Hinblick auf die Strafzumessung wird darauf hingewiesen, dass in den Fällen A II 16, 24 und 29 (bezüglich K. ) und A II 6/8, 7/14, 13, 16, 19, 21, 23, 24, 25/26, 27 und 29 (bezüglich N. ), in denen der Schuldspruch auf Grundlage der Feststellungen keinen Rechtsfehler erkennen ließ, eine Aufhebung im Strafausspruch deshalb nahe gelegen hätte, weil die verhängten , unvertretbar hohen Einzelfreiheitsstrafen den revisionsrechtlich hinzunehmenden Rahmen eines gerechten Schuldausgleichs überschreiten (vgl. Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. § 337 Rdn. 34).

23

5. Bei der Beweiswürdigung wird der neue Tatrichter zu beachten haben, dass er sich nicht - wie hier in den Fällen A II 10 und 15 in Bezug auf den Angeklagten N. geschehen - so weit von einer festen, auf dem Beweisergebnis gründenden Tatsachengrundlage entfernt, dass sich seine Feststellungen als bloße Vermutung darstellen (vgl. Meyer-Goßner aaO § 261 Rdn. 38).

Becker von Lienen Sost-Scheible Hubert Mayer

Gründe:

I.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 145 Fällen, wegen bandenmäßigen Betruges in weiteren 97 Fällen sowie wegen Kapitalanlagebetruges in Tateinheit mit versuchtem bandenmäßigen Betrug zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt. Die auf den Strafausspruch beschränkte Revision des Angeklagten hat mit der Rüge einer Verletzung der Vorschriften über die Ablehnung (§ 24 Abs. 1 und 2, § 338 Nr. 3 StPO) Erfolg. Auf die weitere Verfahrensrüge und die Sachrüge kommt es daher nicht an.
1. Das Rechtsmittel ist nach dem eindeutigen Wortlaut des gestellten Antrags und nach dem erkennbaren Willen des Angeklagten auf den Strafaus- spruch beschränkt. Der Wirksamkeit dieser Beschränkung steht nicht entgegen, daß mit der formellen Rüge beanstandet wird, an dem angefochtenen Urteil hätten mit den drei Berufsrichtern Me. , Dr. F. und T. Richter mitgewirkt, die vom Angeklagten S. wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt gewesen seien und bezüglich derer das Ablehnungsgesuch zu Unrecht verworfen worden sei (§ 338 Nr. 3 StPO). Die Revision kann, solange sie dadurch nicht widersprüchlich wird, auch dann auf den Strafausspruch beschränkt werden, wenn, wie in den Fällen einer Rüge nach § 338 Nr. 1 bis 7 StPO, ein Verfahrensfehler beanstandet wird, der auch den Schuldspruch berührt und ohne eine Beschränkung des Rechtsmittels das Urteil insgesamt zu Fall brächte (vgl. BGH NJW 1995, 1910; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 45. Aufl. § 344 Rdn. 7; Kuckein in KK StPO 4. Aufl. § 338 Rdn. 6, § 344 Rdn. 6; Sarstedt/Hamm, Die Revision in Strafsachen, 6. Aufl., Rdn. 157 m.w.Nachw.). 2. Die Verteidiger des Angeklagten lehnten zu Beginn des ersten Hauptverhandlungstages die drei Berufsrichter wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Das Landgericht wies nach Einholung dienstlicher Erklärungen das Ablehnungsgesuch als unbegründet zurück.
Dem Ablehnungsgesuch liegt folgender Verfahrensablauf zugrunde: Der Angeklagte befand sich seit dem 5. Februar 2000 in Untersuchungshaft. Am 26. September 2000 beauftragte die Staatsanwaltschaft Prof. Dr. Sch. aus G. mit einem psychiatrischen und psychologischen Schuldfähigkeitsgutachten (§§ 20, 21 StGB). Gemäß Beschluß des Landgerichts Mannheim vom 2. Mai 2001 wurde der Gutachtenauftrag dahin erweitert,
ob infolge seines Zustandes weitere erhebliche rechtswidrige, insbesondere gleichartige Taten zu erwarten seien und deshalb seine Unterbringung in ei- nem psychiatrischen Krankenhaus nach § 63 StGB oder wegen eines Hanges zur Begehung gleichartiger Betrugstaten eine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung (§ 66 Abs. 2 i.V.m. § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB) erforderlich sei. Der Sachverständige erstattete sein schriftliches Gutachten am 25. Juni 2001; er vermochte das Vorliegen der medizinischen Voraussetzungen für eine mögliche Anwendung des § 21 StGB nicht auszuschließen. Mit Beschluß vom 9. Juli 2001 ordnete die Strafkammer ein weiteres psychiatrisches Gutachten an und bestellte Prof. Dr. Gl. aus Ma. zum weiteren Gutachter. Zur Begründung führte die Kammer aus, sie halte eine zusätzliche Begutachtung "unter Anwendung ausschließlich medizinisch-psychiatrischer Maßstäbe für erforderlich". Der Gutachter Prof. Dr. Sch. sei zu seinem Ergebnis unter Unterstellung eines ausschließlich auf den Angaben des Angeklagten beruhenden und lediglich zu dessen Gunsten bewerteten Ergebnisses einer vorweggenommenen Beweisaufnahme gelangt. Die Verteidigung erhob gegen den Beschluß Gegenvorstellung. Sie habe zum Zeitpunkt des Beschlusses weder Kenntnis vom Ergebnis der Begutachtung durch Prof. Dr. Sch. noch von dem Umstand gehabt, daß das Gutachten der Staatsanwaltschaft und dem Gericht überhaupt vorgelegen habe. Sie regte an, Prof. Dr. Sch. zur Klarstellung über das Ergebnis des Gutachtens aufzufordern.
Am 31. Juli 2001 lehnte der Angeklagte ein Gespräch mit Prof. Dr. Gl. ab. Am 2. August 2001 erstellte dieser daraufhin ein auf die schriftlichen Unterlagen gestütztes psychiatrisches Gutachten. Er schlug darin eine mehrwöchige Unterbringung des Angeklagten zur Beobachtung in einem psychiatrischen Krankenhaus vor. Dort könne u.a. das Verhalten des Ange-
klagten, sein Umgang mit Menschen und Dingen außerhalb der Untersuchungssituation , seine Selbstdarstellung solchen Menschen gegenüber, deren Urteil er entweder nicht "zu befürchten" habe oder deren Urteil er für belanglos halte, beobachtet werden. Während eines mehrwöchigen Aufenthalts in einem psychiatrischen Krankenhaus sei Sorge für eine sorgfältige Dokumentation des Verhaltens sowohl im Stationsalltag als auch im Gespräch mit Fachvertretern zu tragen. Die so entstehenden Berichte des ärztlichen und nichtärztlichen Personals könnten einen erheblichen Informationsgewinn bedeuten.
Am 6. August 2001 beantragte die Verteidigung, vor einer Entscheidung über die vorgeschlagene Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus das psychiatrische Gutachten des Prof. Dr. Gl. vom 2. August 2001 dem Sachverständigen Prof. Dr. Sch. zuzuleiten und eine Stellungnahme einzuholen. Dieser werde bestätigen, daß eine aktive Mitwirkung des Angeklagten zur Begutachtung unabdingbar sei. Mit Beschluß vom 8. August 2001 ordnete das Landgericht an, daß der Angeklagte in das Zentrum für Psychiatrie W. zu verbringen und dort zu beobachten sei. Im Rahmen einer mündlichen Haftprüfung am gleichen Tag wurde dem Angeklagten der Beschluß der Strafkammer zur Unterbringung gemäß § 81 StPO verkündet. Es wurde erörtert , daß der Beschluß nicht vollzogen würde, wenn der Angeklagte einer Verlegung in das Vollzugskrankenhaus H. und dort einer Untersuchung durch Prof. Dr. Gl. zustimme. Dieses lehnte der Angeklagte nach Rücksprache mit seinem Verteidiger erneut ab, da er nach der langen Untersuchungshaft nicht in der Lage sei, eine weitere Begutachtung durchzustehen.
Gegen den Beschluß vom 8. August 2001 legte der Verteidiger des Angeklagten sofortige Beschwerde mit der Begründung ein, die von Prof.
Dr. Gl. beschriebene Beobachtung trage ansatzweise experimentelle Züge und habe mit der von § 81 StPO gemeinten Beobachtung in einem psychiatrischen Krankenhaus wenig gemein.
Durch Beschluß vom 28. August 2001 ordnete der 3. Strafsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe an, die Beobachtung des Angeklagten sei nicht im Zentrum für Psychiatrie in W. , sondern in der Krankenabteilung der Justizvollzugsanstalt St. durchzuführen. Am 30. August 2001 wurde der Angeklagte in die Justizvollzugsanstalt St. verlegt und nach einem Gespräch mit der Anstaltsärztin am 31. August 2001 auf Empfehlung von Prof. Dr. Gl. in einer Gemeinschaftszelle (Drei-Mann-Zelle) untergebracht. In einem Schreiben vom 7. September 2001 erläuterte der Gutachter dem Landgericht Mannheim nochmals, was er sich an zusätzlichen Erkenntnissen aus der Beobachtung des ärztlichen, des nichtärztlichen Personals und der Mitgefangenen erwarte.
Auf die Verfassungsbeschwerde des Angeklagten erließ die Dritte Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts mit Beschluß vom 10. September 2001 eine einstweilige Anordnung, mit der die weitere Vollziehung der Beobachtung einstweilen außer Kraft gesetzt wurde. Mit Beschluß vom 9. Oktober 2001 stellte das Bundesverfassungsgericht fest, der Beschluß des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 28. August 2001 verletze den Angeklagten in seinen Grundrechten aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 des Grundgesetzes (Beschluß der Dritten Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 9. Oktober 2001 - 2 BvR 1523/01 - in NStZ 2002,

98).

II.

Das Ablehnungsgesuch gegen die drei Berufsrichter ist zu Unrecht verworfen worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes rechtfertigen die Mitwirkung des Richters an Zwischenentscheidungen in dem anhängigen Verfahren und die dabei geäußerten Rechtsmeinungen in der Regel nicht die Annahme der Befangenheit (vgl. nur BGHSt 15, 40, 46; NStZ 1985, 492 [Pf/M]). Selbst Verfahrensverstöße, die auf einem Irrtum oder auf einer unrichtigen oder sogar unhaltbaren Rechtsansicht beruhen, stellen grundsätzlich keinen Ablehnungsgrund dar. Dies folgt aus dem Grundsatz, daß sachliche und rechtliche Fehler für sich nicht geeignet sind, die Besorgnis der Befangenheit eines Richters zu begründen. Allerdings gilt dieser Maßstab dann nicht, wenn dessen Entscheidungen abwegig sind oder sogar den Anschein der Willkür erwecken. Auch kann sich die Befangenheit daraus ergeben, daß das Verhalten des Richters vor der Hauptverhandlung besorgen läßt, er werde nicht mehr unvoreingenommen an die Sache herangehen, indem er etwa deutlich zum Ausdruck bringt, er sei bereits vorher von der (vollen) Schuld des Angeklagten endgültig überzeugt (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 45. Aufl. § 24 Rdn. 14, 15; Pfeiffer in KK 4. Aufl. § 24 Rdn. 6 jeweils m.w.Nachw.).
Nach diesem Maßstab konnte der Angeklagte aus seiner Sicht die Besorgnis haben, die Strafkammer habe mit dem Beschluß über die weitere Begutachtung (1), dem dafür gewählten Verfahren (2) und ihrem Verhalten bei der Durchführung der Beobachtung (3) allein das Ziel verfolgt, das ihm scheinbar günstige Ergebnis des Erstgutachtens einer möglicherweise eingeschränkten Schuldfähigkeit zu widerlegen.

1. Nach § 73 StPO steht es zwar im Ermessen des Richters, ein weiteres Sachverständigengutachten einzuholen. Jedoch ist die sich aus dem Beschluß vom 9. Juli 2001 ergebende Bewertung des Erstgutachtens schlechthin nicht vertretbar.
a) Der Sachverständige Prof. Dr. Sch. hat den Angeklagten an sechs Tagen in der Justizvollzugsanstalt M. "eingehend" psychiatrisch exploriert und ein testpsychologisches Zusatzgutachten erstatten lassen. Er ist zu dem vorläufigen Ergebnis gelangt, beim Angeklagten liege aus medizinischer Sicht die Diagnose einer charaktergebundenen "Persönlichkeitsstörung im Sinne einer (tiefen) Selbstwertunsicherheit, sozialen Akzeptanzängsten mit Überkompensation in Richtung Erfolgs-, Geltungs- und Darstellungsstrebigkeit, teilweise ausufernd in Megalomanie und pseudologischen Verhaltensweisen im Sinne von ICD 10 F 60.8." vor (Gutachten S. 90). Er hat indes im Abschnitt VI. des Gutachtens ausdrücklich ausgeführt, es bleibe die forensisch relevante Frage offen, ob die Persönlichkeitsabweichungen nach ihrem Gewicht und ihren verhaltensbestimmenden Auswirkungen (überhaupt schon) die Schwelle einer schweren anderen seelischen Abartigkeit im Sinne von § 20 StGB erreicht hätten. Dafür sei maßgeblich, ob sich die Bedingungen, die der Angeklagte aus seiner subjektiven Sicht als "Leichtmachen der Betrugshandlungen durch die Banken" empfunden habe ("Die Banken haben mir das Geld förmlich nachgetragen" ) im Sinne eines "zwanghaften Weitermachen-Müssens" zumindest in einem späten Stadium der Betrugshandlungen als zutreffend erweisen sollten. Nur in diesem Fall seien die Störungen als "schwer" anzusehen. Nur dann könne sich für das Gericht die Rechtsfrage stellen, ob die Steuerungsfähigkeit "bei der Tat" erheblich eingeschränkt gewesen sein könnte. Diese mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vereinbare Prüfungsreihenfolge (vgl.
nur BGH NStZ 1999, 630 m.w.Nachw.) hat der Gutachter im schriftlichen Gutachten mehrfach unter den "Hauptverhandlungsvorbehalt" gestellt (S. 105, 108, 109, 110). Er hat zum Vorliegen der medizinischen Voraussetzungen der Rechtsfrage sogar ausdrücklich seine Zweifel geäußert (Gutachten S. 105). Zu der Frage, ob die Maßregel einer Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 63 StGB) in Betracht komme, hat Prof. Dr. Sch. auch dargelegt , daß es aus seiner Sicht allenfalls darum gehe, daß die Voraussetzungen des § 21 StGB nicht ausgeschlossen werden könnten, so daß bereits aus diesem Grund die Anwendung des § 63 StGB entfalle. Allerdings sei die Anwendung einer Maßregel nach § 63 StGB erneut zu erörtern, wenn sich in der Hauptverhandlung herausstelle, daß die Schuldfähigkeitseinschränkungen auch in positiver Form zu bejahen seien (Gutachten S. 110). Eine abschließende Stellungnahme hat der Sachverständige dagegen zu der Frage einer möglichen Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 2 i.V.m. § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB abgegeben. Er hat ausgeführt, den beim Angeklagten diagnostizierten Persönlichkeitsstörungen sei nicht das prägende Gewicht beizumessen, daß seine Gesamtpersönlichkeit ihn zum "Hangtäter" qualifiziere.

b) Obwohl bei zutreffender Bewertung des vorläufigen schriftlichen Gutachtens eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit bei den Betrugstaten nach § 21 StGB eher fern lag, wird auch aus den Umständen nachvollziehbar , unter denen der Beschluß vom 9. Juli 2001 zustande gekommen ist, daß beim Angeklagten die Besorgnis entstehen konnte, den Richtern sei es mit dem Beschluß allein darum gegangen, das für den Angeklagten scheinbar günstige Ergebnis des Erstgutachtens zu widerlegen. Allein um die Frage, ob dieser Anschein aus der Sicht eines verständigen Angeklagten ausreicht, die Befan-
genheit der Richter festzustellen, geht es bei der Entscheidung über das Vorliegen des absoluten Revisionsgrundes des § 338 Nr. 3 StPO.
Die Revision trägt vor, die Verteidigung habe beim Erlaß des Beschlusses vom 9. Juli 2001 weder Kenntnis vom Ergebnis der Begutachtung durch Prof. Dr. Sch. noch von dem Umstand gehabt, daß das Gutachten des Sachverständigen vom 25. Juni 2001 der Staatsanwaltschaft und dem Gericht überhaupt schon vorgelegen habe. Etwas anderes ergibt sich zudem aus der dienstlichen Erklärung des Vorsitzenden Richters Me. vom 25. September 2001 nicht. Sie geht auf die gewählte Verfahrensweise nicht ein. Vielmehr wird ausgeführt, Anlaß für die Einholung eines Zweitgutachtens sei gewesen, daß der weitere Gutachter zur Frage der Diagnose der "Megalomanie" habe Stellung nehmen sollen, "insbesondere weil die Megalomanie medizinisch in dem Bereich der Psychosen anzusiedeln ist, Prof. Dr. Sch. jedoch die Bereiche der krankhaften seelischen Störung, der tiefgreifenden Bewußtseinsstörung und des Schwachsinns ausdrücklich ausgeschlossen hat". Auch diese Ausführungen zum Erstgutachten sind schlechthin unvertretbar. Zu keinem Zeitpunkt bestanden Zweifel über die Einordnung der Persönlichkeitsstörung "teilweise ausufernd in Megalomanie" in ein anderes als das vierte Merkmal des § 20 StGB.
Schließlich haben die Richter die Verteidigung vor der Bestellung des weiteren Gutachters auch nicht an der Auswahl beteiligt. Entscheidet sich der Richter nach der Einholung eines Gutachtens zur Schuldfähigkeit, wie hier kurz vor Beginn der Hauptverhandlung zur Erhebung eines weiteren Gutachtens, ist er, schon um den Anspruch auf rechtliches Gehör zu gewährleisten, nach § 73 Abs. 1 StPO (vgl. BGHSt 44, 26, 31 und Nr. 70 Abs. 1 RiStBV) verpflichtet, die Verteidigung an der Auswahl des beizuziehenden Gutachters zu beteiligen.

2. Hinzu kommt, daß die abgelehnten Richter trotz der nachvollziehbaren Erklärung des Angeklagten, er sei nach der langen Untersuchungshaft weder physisch noch psychisch in der Lage, noch einmal an einer Exploration durch einen anderen Gutachter teilzunehmen, im Beschluß vom 8. August 2001 angeordnet haben "daß der Angeklagte in das Zentrum für Psychiatrie W. gebracht und dort - für die Dauer von sechs Wochen - beobachtet wird." Die zur Vorbereitung des Gutachtens über den psychischen Zustand angeordnete Unterbringung zur Beobachtung in einem öffentlichen psychiatrischen Krankenhaus nach § 81 StPO darf nur angeordnet werden, wenn sie unerläßlich ist und alle anderen (ambulanten) Mittel ausgeschöpft sind, um zu einer Beurteilung der Schuldfähigkeit des Beschuldigten zu kommen. Dies folgt aus dem verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (vgl. BVerfG, Zweite Kammer des Zweiten Senats, Beschl. vom 7. März 1995 - 2 BvR 1509/94 - in StV 1995, 617; OLG Düsseldorf StV 1993, 571; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 45. Aufl. § 81 Rdn. 8; Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur StPO, Band II, 1957, § 81, Rdn. 5). Die Anforderungen an die Darlegungen zur Unerläßlichkeit sind grundsätzlich dann höher, wenn bereits eine Exploration durchgeführt worden ist. Zwar darf generell nicht von einer Untersuchung eines Beschuldigten allein deshalb Abstand genommen werden, weil dieser seine Mitwirkung verweigert. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn bei verweigerter Untersuchung ihre zwangsweise Vornahme kein verwertbares Ergebnis erbringen kann (vgl. BGH StV 1994, S. 231 f.). Zu allem verhält sich der Beschluß der Kammer nicht. 3. Zur Beurteilung des Anscheins der Befangenheit aus Sicht des Angeklagten ist schließlich das Verhalten der Richter bei der Umsetzung des von Prof. Dr. Gl. vorgeschlagenen Konzepts zur Beobachtung des Angeklagten von Bedeutung.

Nachdem der Angeklagte erklärt hatte, an der zweiten Exploration nicht mitzuwirken, und das Oberlandesgericht Karlsruhe in seinem Beschluß vom 28. August 2001 ausgeführt hatte, eine wörtliche Erfassung von Aussagen des Beschwerdeführers im Rahmen der Beobachtung sei nur dann zulässig, wenn ihre Freiwilligkeit außer Frage stehe oder der Beschwerdeführer vor einer Befragung auf die beabsichtigte Dokumentation ausdrücklich hingewiesen werde, reduzierte sich das Konzept von Prof. Dr. Gl. auf die schlichte Beobachtung des Verhaltens des Angeklagten. Obwohl mit einem Einverständnis des Angeklagten weder der Gutachter noch die Strafkammer rechnen konnten, ließen es die Richter zu, daß der Angeklagte auf Empfehlung des Gutachters am 30. August 2001 auf der Krankenstation der Justizvollzugsanstalt St. in einer Drei-Mann-Zelle untergebracht wurde. Sie nahmen auch hin, daß ihnen Prof. Dr. Gl. im Schreiben vom 7. September 2001 mitteilte, er habe gegenüber der ärztlichen Leiterin angeordnet,
"sowohl das ärztliche als auch das nichtärztliche Personal dazu anzuhalten, die eigenen Wahrnehmungen im Umgang mit Herrn S. ebenso wie diejenigen schriftlich festzuhalten, die ihnen von Mitgefangenen berichtet werden. Eine gegebenenfalls megalomane Geltungs- und Darstellungsstrebigkeit verwirklicht sich - auch - im Beziehungsverhalten , in verbalen Bekundungen ebenso wie im mimischen und gestischen Verhalten. Die Selbstdarstellung des Herrn S. den Mitgefangenen, dem ärztlichen und nichtärztlichen Personal gegenüber kann ebenso von Bedeutung sein wie die von ihm im Gespräch bevorzugte Thematik. Sollte sich Herr S. jeder Kommunikation verweigern, so kann eine solche Verweigerung gleichfalls eine verwertbare Information darstellen. Sie wäre als ein Indiz für die Fähigkeit des Herrn S. zu registrieren , die angenommene megalomane Geltungs- und
Darstellungsstrebigkeit in Abhängigkeit von situativen Bedingungen der Wahrnehmung zu entziehen."

a) Es ist nicht nachvollziehbar, wie aufgrund dieses Konzeptes der Zweck der Unterbringung überhaupt noch erreicht werden konnte. Dafür ist auch maßgeblich, daß Prof. Dr. Gl. dem ärztlichen und dem nichtärztlichen Personal sowie sogar den Mitgefangenen auf der Krankenstation ohne nähere Vorgaben die Sammlung und Dokumentation von Äußerungen, Verhalten und Reaktionen überlassen wollte. Diese verfügten weder über Erkenntnisse noch über Erfahrungen zu den Lebensverhältnissen, in denen der Angeklagte bisher gelebt hatte und in dem es zu den außergewöhnlich umfangreichen Betrugstaten gekommen war. Nach den Feststellungen beging der Angeklagte seine Taten in einem Umfeld, das durch Reichtum, Umgang mit Prominenten und Anerkennung als erfolgreicher Geschäftsmann geprägt war. Er war deshalb im Umgang mit der Geschäftswelt im allgemeinen und mit den Banken und Leasinggesellschaften im besonderen vertraut. Bei dieser Sachlage erscheint schlechthin undenkbar, daß die auf einer Station - sei es eines psychiatrischen Krankenhauses, sei es in der Krankenabteilung einer Justizvollzugsanstalt - gesammelten Informationen über sein dortiges Verhalten geeignet waren, ohne Kenntnis seines bisherigen Lebens und der Entwicklung zu strafbarem Handeln Rückschlüsse auf sein kriminelles Handeln zu ziehen. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der von Prof. Dr. Sch. in seinem Gutachten offen gebliebenen Fragen, ob bei den Betrugstaten gegenüber den Banken und Leasingfirmen beim Angeklagten die inneren Hemmbarrieren herabgesetzt waren. Es ist auszuschließen, daß Informationen, die auf diesem Wege über das Verhalten des Angeklagten gewonnen werden, geeignet sein können, als Grundlage für eine wissenschaftlich begründete Aussage in einem fachpsychiatrischen Gutachten zu dienen.


b) Diese nach dem Konzept von Prof. Dr. Gl. durchgeführte Beob- achtung ohne Mitwirkung des Angeklagten war vor allem rechtlich unzulässig. Mit der angestrebten Totalbeobachtung sollten Erkenntnisse über die Persönlichkeit des Angeklagten erbracht werden, die er von sich aus nicht preisgeben wollte, von denen aber erhofft wurde, daß er sie unter der Einflußnahme Dritter offenbarte. Diese Maßnahme läuft auf die Umgehung des verfassungsrechtlich garantierten Schweigerechts des Angeklagten und einen Verstoß gegen § 136a StPO hinaus. Verfassungsrechtlich steht einer solchen Totalbeobachtung das Persönlichkeitsrecht des Angeklagten entgegen. Dieser würde dadurch zum bloßen Objekt staatlicher Wahrheitsfindung gemacht, daß sein Verhalten nicht mehr als Ausdruck seiner Individualität, sondern nur noch als wissenschaftliche Erkenntnisquelle verwertet würde (vgl. BVerfG (Kammer), NStZ 2002, 98).
Trotz Kenntnis dieser Umstände unterbanden die Richter die auch durch nichtärztliches Personal und sogar durch Mitgefangene der Gemeinschaftszelle durchgeführte Beobachtung nicht. Weder unternahm der stellvertretende Vorsitzende etwas, als er am 31. August 2001 zuerst von der Verlegung des Beschwerdeführers in eine Drei-Mann-Zelle zum Zwecke seiner "Beobachtung" auch durch Zellengenossen Kenntnis erhielt, noch beendete die Strafkammer die Beobachtung des Angeklagten, bis das Bundesverfassungsgericht mit Beschluß vom 10. September 2001 die weitere Vollziehung der Beobachtung aussetzte. Daß die Beobachtung des Angeklagten durch Mitgefangene einer Drei-Mann-Zelle auf der Krankenstation einer Justizvollzugsanstalt letztlich durch die Entscheidung des Oberlandesgerichts zustande kam, entlastet die Richter
nicht. Aus der Sicht des Angeklagten ist für den Anschein der Befangenheit maßgeblich, daß diese Form der Beobachtung bereits in dem von den Richtern veranlaßten und gebilligten Untersuchungskonzept des Gutachters erkennbar angelegt war.
Schäfer Wahl Boetticher
Kolz Hebenstreit

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Geldfälschung in vier Fällen , Beihilfe zur Geldfälschung in drei Fällen und wegen Urkundenfälschung in zehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es den Verfall des Wertersatzes in Höhe von 2.000 Euro angeordnet. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

2

Das Rechtsmittel des Angeklagten führt lediglich zu einer Änderung des Schuldspruchs; im Übrigen ist es unbegründet.

I.

3

Die Rüge, bei dem Urteil hätten Richter und Schöffen mitgewirkt, nachdem sie wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt waren und das Ablehnungsgesuch mit Unrecht verworfen worden war, hat keinen Erfolg.

4

1. Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde:

5

Im Hauptverhandlungstermin am 17. Oktober 2008 wurde der Zeuge C. vom Vorsitzenden über sein Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO belehrt. Ausweislich der Sitzungsniederschrift wurde der Zeuge vom Vorsitzenden darauf hingewiesen, dass er für den Fall, dass er beabsichtige, als Angeklagter im eigenen Verfahren Angaben zur Sache machen zu wollen, damit rechnen müsse, dass es bei der Beurteilung der Glaubhaftigkeit seiner Angaben deshalb zu Problemen kommen könne, weil er vorher, als Zeuge unter Wahrheitspflicht stehend , keine Angaben gemacht habe.

6

Der Verteidiger des Angeklagten und die Verteidiger der Mitangeklagten beanstandeten diese Belehrung. Diese Beanstandung wies die Strafkammer "als unzulässig" zurück, weil die Belehrung nicht ermessensfehlerhaft erfolgt sei. Der Angeklagte lehnte daraufhin den Vorsitzenden und die übrigen Mitglieder der Strafkammer, diese wegen der Zurückweisung der Beanstandung der Belehrung, wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Aus der Belehrung werde deutlich, dass der Vorsitzende den Zeugen trotz vorher eindeutig erklärter Auskunftsverweigerung zu einer den Angeklagten belastenden Aussage habe bewegen wollen. Zudem hätte der Vorsitzende dem Zeugen, der sein Auskunfts- verweigerungsrecht auf Rat seines Verteidigers ausgeübt habe, bei Hinwirkung auf eine Aussage die Möglichkeit geben müssen, seinen Verteidiger als Rechtsbeistand hinzuzuziehen. Dass er dies unterlassen habe, begründe ebenfalls Zweifel an seiner Objektivität und Unparteilichkeit.

7

Die Ablehnungsgesuche des Angeklagten gegen den Vorsitzenden, den Beisitzer und die Schöffen wies die Strafkammer ohne Mitwirkung der abgelehnten Richter nach Einholung dienstlicher Äußerungen des Vorsitzenden, des Beisitzers und der Schöffen als unbegründet zurück. Die beanstandete Belehrung des Zeugen durch den Vorsitzenden rechtfertige nicht ein Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters, ohne dass es darauf ankäme, inwieweit tatsächlich die Berufung auf ein Auskunftsverweigerungsrecht durch einen Zeugen Bedeutung in einem späteren, gegen den Zeugen geführten Strafprozess haben könne. Vorliegend sei aus der Sicht eines vernünftigen Angeklagten ein Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Vorsitzenden schon deshalb nicht gerechtfertigt, weil der Zeuge, worauf sowohl der Vorsitzende als auch der Beisitzer in ihren jeweiligen dienstlichen Äußerungen unwidersprochen hingewiesen hätten, im vorangegangenen Ermittlungsverfahren noch nicht ausgesagt habe. Es könne dahinstehen, ob die Auffassung des Angeklagten und des Mitangeklagten M. zutreffe, der Hinweis habe jedenfalls nicht erfolgen dürfen , ohne dass der Zeuge sich mit seinem Anwalt, der ihm zur Ausübung des Auskunftsverweigerungsrechts geraten hatte, habe abstimmen können. Hierdurch werde der Rechtskreis des Angeklagten nicht berührt, sondern allenfalls derjenige des Zeugen. Auch gegen den Beisitzer und die Schöffen sei die Besorgnis der Befangenheit nicht begründet, weil der die Beanstandung der Zeugenbelehrung zurückweisende Kammerbeschluss zu Recht ergangen sei.

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2. Es bestehen bereits Bedenken gegen die Zulässigkeit der Rüge, weil die beanstandete Belehrung des Zeugen durch den Vorsitzenden lediglich inhaltlich verkürzt, nicht aber in ihrem protokollierten Wortlaut mitgeteilt wird. Die Zulässigkeit kann hier jedoch dahinstehen, weil die Rüge jedenfalls unbegründet ist.

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Die gegen die Mitglieder der Strafkammer gerichteten Ablehnungsgesuche sind nicht mit Unrecht verworfen worden:

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a) Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters ist dann gerechtfertigt , wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, der Richter nehme ihm gegenüber eine innere Haltung ein, die seine Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann (vgl. Meyer-Goßner StPO 52. Aufl. § 24 Rdn. 6, 8 m.w.N.).

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Entgegen der Auffassung der Revision kann sich ein solches Misstrauen in die Unvoreingenommenheit eines Vorsitzenden grundsätzlich nicht daraus ergeben, dass er einen Zeugen, der berechtigt von seinem Auskunftsverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hat, ergänzend belehrt. Zwar kann ein Zeuge, dem ein Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO zusteht, nach seinem eigenen freien Ermessen darüber entscheiden, ob er hiervon Gebrauch machen will. Dies schließt es jedoch nicht aus, dass der Richter einen Zeugen im Rahmen der gemäß § 55 Abs. 2 StPO gebotenen Belehrung über Umstände unterrichtet , die für die vom Zeugen zu treffende Entscheidung von Bedeutung sein können (vgl. BGHSt 21, 12, 13 zu § 52 StPO; BGH, Urteil vom 30. Juni 1988 - 1 StR 150/88, BGHR StPO § 52 Abs. 3 Satz 1 Belehrung 2).

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Allerdings war die Belehrung des Zeugen, er könne im Falle der Auskunftsverweigerung in dem gegen ihn gerichteten Verfahren Probleme bekommen , unzutreffend. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es unzulässig, Schlüsse zum Nachteil des Angeklagten daraus zu ziehen, dass dieser sich als Zeuge in einem anderen, den gleichen Tatkomplex betreffenden Strafverfahren auf das Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO berufen hat, wenn er sich – wie hier - bis zur Verweigerung der Auskunft nicht zur Sache geäußert hatte (BGHSt 38, 302, 305). Dass ein Richter eine unzutreffende Rechtsmeinung geäußert hat, rechtfertigt jedoch in der Regel nicht die Annahme der Befangenheit. Verfahrensverstöße, die auf einem Irrtum oder auf einer unrichtigen Rechtsansicht beruhen, stellen grundsätzlich keinen Ablehnungsgrund dar. Zwar gilt dieser Maßstab dann nicht, wenn die vom Richter geäußerte Rechtsauffassung abwegig ist oder sogar den Anschein der Willkür erweckt (vgl. BGHSt 48, 4, 8; Meyer-Goßner aaO § 24 Rn. 8 m.w.N.). Hierfür bestehen aber im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte. Dass der Vorsitzende den Zeugen durch seine Belehrung gezielt zu einer für den Angeklagten nachteiligen Aussage drängen wollte, musste für einen verständigen Angeklagten schon deshalb fern liegen, weil der Zeuge im Ermittlungsverfahren nicht ausgesagt und den Angeklagten somit gerade nicht belastet hatte. Welchen Inhalt seine Aussage haben würde, war daher noch offen. Besonderheiten, wie sie in der vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift angeführten Entscheidung BGHSt 1, 34 im Fall einer nach § 52 StPO zeugnisverweigerungsberechtigten Ehefrau gegeben waren, liegen hier nicht vor.

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b) Misstrauen in die Unvoreingenommenheit des Vorsitzenden kann sich auch nicht daraus ergeben, dass er dem Zeugen nicht die Hinzuziehung seines Verteidigers als Zeugenbeistand ermöglicht hat, die der Zeuge im Übrigen auch nicht verlangt hatte. Wie das Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO dient auch das Recht eines Zeugen, in einem solchen Fall einen Beistand hinzuzuziehen , allein dem Schutz des Zeugen, nicht aber auch dem des Angeklagten (vgl. BGHSt 11, 213, 216/217 [GSSt]; Meyer-Goßner aaO § 55 Rn. 1 m.w.N.).

II.

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1. Der Senat hat das Verfahren in der Hauptverhandlung auf Antrag des Generalbundesanwalts durch Beschluss gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall II. 1 d der Urteilsgründe wegen Beihilfe zur Geldfälschung verurteilt worden ist. Dies führt zur entsprechenden Änderung des Schuldspruchs und zum Wegfall der wegen dieser Tat verhängten Einzelfreiheitsstrafe von neun Monaten.

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2. Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat im Übrigen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Der näheren Erörterung bedarf nur Folgendes:

16

a) Entgegen der Auffassung der Revision ist auch die Annahme von Urkundenfälschung in der Form des mittäterschaftlich und gewerbsmäßig begangenen Herstellens einer unechten Urkunde (§ 267 Abs. 1 und 3 Nr. 1 StGB) durch die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hinreichend belegt. Dass der Angeklagte nicht eigenhändig bei der Herstellung der unechten Urkunden mitgewirkt hat, steht seiner mittäterschaftlichen Beteiligung nicht von vornherein entgegen. Die Tatbestandsvariante des Herstellens einer unechten Urkunde ist kein eigenhändiges Delikt. Demgemäß kommt auch eine Beteiligung des Auftraggebers als Mittäter an der Herstellung der unechten Urkunden durch einen Anderen in Betracht (vgl. BGH, Beschluss vom 18. November 1988 - 3 StR 481/88, BGHR StGB § 267 Abs. 1 Gebrauchmachen 1; MünchKommStGB/Erb § 267 Rn. 213; Cramer/Heine in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 267 Rn. 97). Soweit die Revision darauf verweist, dass dem Angeklagten nach den Feststellungen nicht bekannt war, wer die bei Salvatore M. bestellten Falsifikate anfertigen würde, steht dies der Annahme der Mittäterschaft nicht entgegen. Vielmehr können mehrere eine Tat auch dann gemeinschaftlich begehen , wenn sie einander nicht kennen, sofern sich jeder bewusst ist, dass andere mitwirken und alle im bewussten und gewollten Zusammenwirken handeln (vgl. RGSt 58, 279; Cramer/Heine in Schönke/Schröder aaO § 25 Rn. 71 und § 267 Rn. 97; Schünemann in LK 12. Aufl. § 25 Rn. 173). Das Landgericht hat die Beteiligung des Angeklagten an der Herstellung der unechten Urkunden durch "die Fälscher in Italien" als Mittäterschaft gewertet, weil er mit der Weiterleitung der Personalien und der Passfotos einen unentbehrlichen Tatbeitrag zur Anfertigung der Falsifikate geleistet und wegen des erhofften finanziellen Vorteils aus der Veräußerung der Falsifikate ein erhebliches eigenes Interesse an der Durchführung gehabt habe. Ob der Senat der engen Auffassung, dass diese Kriterien allein für die Annahme mittäterschaftlichen Herstellens einer unechten Urkunde nicht ausreichen (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Oktober 2008 - 3 StR 156/08 Rn. 9), in dieser Allgemeinheit folgen würde, muss hier nicht entschieden werden; denn im vorliegenden Fall war das Zusammenwirken zwischen dem Angeklagten, dem Vermittler und dem Fälscher von vornherein auf eine dauerhafte arbeitsteilige Zusammenarbeit im Hinblick auf bereits verfügbares Fälschungsmaterial gerichtet. Unter diesen Voraussetzungen hält sich die Wertung des Landgerichts innerhalb des dem Tatrichter zustehenden Beurteilungsspielraums (vgl. BGHSt 47, 384, 385).

17

b) Die Gesamtfreiheitsstrafe kann trotz des Wegfalls der im Fall II. 1 d der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafe bestehen bleiben. Angesichts der verbleibenden 16 Einzelfreiheitsstrafen (Einsatzstrafe: zwei Jahre sechs Monate Freiheitsstrafe) und des bei der Bildung der Gesamtstrafe vorgenommenen straffen Zusammenzuges schließt der Senat aus, dass das Landgericht ohne die in dem eingestellten Fall verhängte Einzelstrafe zu einer noch niedrigeren Gesamtstrafe gelangt wäre. Tepperwien Maatz Athing Solin-Stojanović Mutzbauer