Arbeitsgericht Duisburg Urteil, 10. Sept. 2015 - 1 Ca 872/15

ECLI:ECLI:DE:ARBGDU:2015:0910.1CA872.15.00
bei uns veröffentlicht am10.09.2015

Tenor

1.Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger zukünftig monatlich vorschüssig eine Betriebsrente in Höhe von 395,18 € brutto zur Betriebsrentennummer 07459873 zu zahlen.

2.Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3.Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

4.Der Streitwert wird auf 17.926,92 € festgesetzt.

5.Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.


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Urteilsbesprechung zu Arbeitsgericht Duisburg Urteil, 10. Sept. 2015 - 1 Ca 872/15

Urteilsbesprechungen zu Arbeitsgericht Duisburg Urteil, 10. Sept. 2015 - 1 Ca 872/15

Referenzen - Gesetze

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht


(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 64 Grundsatz


(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt. (2) Die Berufung kann nur eingelegt werden, a) wenn sie in dem Urtei

Betriebsrentengesetz - BetrAVG | § 16 Anpassungsprüfungspflicht


(1) Der Arbeitgeber hat alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden; dabei sind insbesondere die Belange des Versorgungsempfängers und die wir
Arbeitsgericht Duisburg Urteil, 10. Sept. 2015 - 1 Ca 872/15 zitiert 8 §§.

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht


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Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 46 Grundsatz


(1) Das Urteilsverfahren findet in den in § 2 Abs. 1 bis 4 bezeichneten bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten Anwendung. (2) Für das Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs gelten die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über das Verfahren vor den Amtsger

Zivilprozessordnung - ZPO | § 93 Kosten bei sofortigem Anerkenntnis


Hat der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, so fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 307 Anerkenntnis


Erkennt eine Partei den gegen sie geltend gemachten Anspruch ganz oder zum Teil an, so ist sie dem Anerkenntnis gemäß zu verurteilen. Einer mündlichen Verhandlung bedarf es insoweit nicht.

Referenzen - Urteile

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Tenor Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 2. Juli 2013 - 9 Sa 277/13 - aufgehoben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung -

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Tenor Auf die Revision der Beklagten wird - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen - das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Freiburg - vom 20. Juni 20

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Bundesarbeitsgericht Beschluss, 14. Feb. 2012 - 3 AZB 59/11

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Tenor Die Rechtsbeschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 22. September 2011 - 18 Ta 24/11 - wird zurückgewiesen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 11. Okt. 2011 - 3 AZR 527/09

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Tenor Auf die Revision des Klägers sowie auf die Revision der Beklagten wird unter Zurückweisung der Revisionen im Übrigen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 3. Februar 2

Referenzen

Erkennt eine Partei den gegen sie geltend gemachten Anspruch ganz oder zum Teil an, so ist sie dem Anerkenntnis gemäß zu verurteilen. Einer mündlichen Verhandlung bedarf es insoweit nicht.

(1) Der Arbeitgeber hat alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden; dabei sind insbesondere die Belange des Versorgungsempfängers und die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers zu berücksichtigen.

(2) Die Verpflichtung nach Absatz 1 gilt als erfüllt, wenn die Anpassung nicht geringer ist als der Anstieg

1.
des Verbraucherpreisindexes für Deutschland oder
2.
der Nettolöhne vergleichbarer Arbeitnehmergruppen des Unternehmens
im Prüfungszeitraum.

(3) Die Verpflichtung nach Absatz 1 entfällt, wenn

1.
der Arbeitgeber sich verpflichtet, die laufenden Leistungen jährlich um wenigstens eins vom Hundert anzupassen,
2.
die betriebliche Altersversorgung über eine Direktversicherung im Sinne des § 1b Abs. 2 oder über eine Pensionskasse im Sinne des § 1b Abs. 3 durchgeführt wird und ab Rentenbeginn sämtliche auf den Rentenbestand entfallende Überschußanteile zur Erhöhung der laufenden Leistungen verwendet werden oder
3.
eine Beitragszusage mit Mindestleistung erteilt wurde; Absatz 5 findet insoweit keine Anwendung.

(4) Sind laufende Leistungen nach Absatz 1 nicht oder nicht in vollem Umfang anzupassen (zu Recht unterbliebene Anpassung), ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, die Anpassung zu einem späteren Zeitpunkt nachzuholen. Eine Anpassung gilt als zu Recht unterblieben, wenn der Arbeitgeber dem Versorgungsempfänger die wirtschaftliche Lage des Unternehmens schriftlich dargelegt, der Versorgungsempfänger nicht binnen drei Kalendermonaten nach Zugang der Mitteilung schriftlich widersprochen hat und er auf die Rechtsfolgen eines nicht fristgemäßen Widerspruchs hingewiesen wurde.

(5) Soweit betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung finanziert wird, ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Leistungen mindestens entsprechend Absatz 3 Nr. 1 anzupassen oder im Falle der Durchführung über eine Direktversicherung oder eine Pensionskasse sämtliche Überschussanteile entsprechend Absatz 3 Nr. 2 zu verwenden.

(6) Eine Verpflichtung zur Anpassung besteht nicht für monatliche Raten im Rahmen eines Auszahlungsplans sowie für Renten ab Vollendung des 85. Lebensjahres im Anschluss an einen Auszahlungsplan.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 2. Juli 2013 - 9 Sa 277/13 - aufgehoben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Anpassung der Betriebsrente des Klägers zum 1. Juli 2011.

2

Der 1939 geborene Kläger war bis Mai 1996 bei der P GmbH & Comp. beschäftigt. Gegenstand des Unternehmens waren die Herstellung und der Handel lufttechnischer Apparate und Anlagen. Die P GmbH & Comp. hatte dem Kläger Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zugesagt. Seit dem 1. April 1999 bezieht der Kläger eine monatliche Betriebsrente iHv. 584,00 DM (= 298,59 Euro).

3

Die wirtschaftliche Situation der P GmbH & Comp. verschlechterte sich im Laufe der 1990er-Jahre. Das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit belief sich im Jahr 1995 auf minus 5.844.198,60 Euro und im Jahr 1996 auf minus 3.507.517,50 Euro. Im Jahr 1995 wurden deshalb ein Interessenausgleich und ein Sozialplan abgeschlossen, auf deren Grundlage in der Folge zahlreiche Arbeitsplätze abgebaut und Arbeitsverhältnisse - darunter auch das des Klägers - beendet wurden. Im Jahr 1999 wurden schließlich die Produktion und der Vertrieb vollständig eingestellt. Seitdem werden keine Arbeitnehmer mehr beschäftigt.

4

Die Beklagte, eine GmbH, war im Jahr 1997 durch eine formwechselnde Umwandlung der P GmbH & Comp. entstanden. Bis zum Juni 2002 bestand zwischen ihr und der G Klimatechnik GmbH - als herrschendem Unternehmen - ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag. Am 10. September 2002 schlossen die Beklagte - als beherrschtes Unternehmen - und die G AG einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag. Dieser ging durch Verschmelzung und Firmenänderung zum 5. Juli 2010 auf die G Group AG, die auch die Hauptgesellschafterin der Beklagten ist, über.

5

Das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten war in den Jahren 1997 bis 2006 durchgängig negativ. Im Jahr 2007 erzielte sie ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. 128.471,44 Euro und im Jahr 2008 ein solches iHv. 465.451,36 Euro. Die positiven Jahresergebnisse resultierten im Wesentlichen aus der Ergebnisübernahme von einer Tochtergesellschaft, der G GmbH, aufgrund eines mit dieser bestehenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags. Dieses Unternehmen wurde im Jahr 2010 geschlossen. Im Jahr 2009 war das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten neuerlich negativ. Im Jahr 2010 beliefen sich die Verluste der Beklagten auf 2.130.555,80 Euro und im Jahre 2011 erwirtschaftete sie ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. minus 111.903,78 Euro.

6

Die Beklagte, die die in ihrem Unternehmen anfallenden Anpassungsprüfungen nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG zum 1. Juli eines Jahres gebündelt durchführt, bedient Versorgungsverpflichtungen gegenüber insgesamt 248 Versorgungsberechtigten.

7

Mit seiner Klage hat der Kläger die Anpassung seiner Betriebsrente zum 1. Juli 2011 an den seit Rentenbeginn am 1. April 1999 eingetretenen Kaufkraftverlust begehrt. Er hat geltend gemacht, die wirtschaftliche Lage der Beklagten stünde einer Betriebsrentenanpassung nicht entgegen. Jedenfalls sei die Beklagte zu einer Anpassung der Betriebsrente aufgrund eines Berechnungsdurchgriffs auf die wirtschaftliche Lage der G Group AG verpflichtet, weil mit dieser ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag bestehe.

8

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.554,96 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit der Rechtskraft der Entscheidung in diesem Rechtsstreit zu zahlen;

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn künftig monatlich über 298,59 Euro brutto hinaus weitere 64,79 Euro brutto, fällig jeweils am Letzten eines Monats, beginnend mit dem Monat Juli 2013, nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtskraft der Entscheidung in diesem Rechtsstreit zu zahlen.

9

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

10

Das Arbeitsgericht hat die gegen die Beklagte und die G Group AG - vormalige Beklagte zu 2. - als Gesamtschuldner gerichtete Klage abgewiesen. Auf die zuletzt nur noch gegen die Beklagte gerichtete Berufung hat das Landesarbeitsgericht der Klage entsprochen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger begehrt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

11

Die Revision der Beklagten ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durfte der Klage nicht stattgegeben werden. Ob die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Juli 2011 nicht gemäß § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG an den seit dem Rentenbeginn am 1. April 1999 eingetretenen Kaufkraftverlust anzupassen, billigem Ermessen entspricht, kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 ZPO).

12

I. Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG verpflichtet war, zum 1. Juli 2011 zu prüfen, ob eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den seit Rentenbeginn am 1. April 1999 eingetretenen Kaufkraftverlust zu erfolgen hatte.

13

Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Das bedeutet, dass er in zeitlichen Abständen von jeweils drei Jahren nach dem individuellen Leistungsbeginn die Anpassungsprüfungen vorzunehmen hat. Jedoch hatte die Beklagte alle in ihrem Unternehmen anfallenden Prüfungstermine zulässigerweise zum 1. Juli eines Jahres gebündelt. Dementsprechend hatte sie die Anpassung der Betriebsrente des Klägers zum 1. Juli 2002, zum 1. Juli 2005 und zum 1. Juli 2008 geprüft und jeweils wegen ihrer wirtschaftlichen Lage abgelehnt. Daraus ergab sich für den Kläger der 1. Juli 2011 als weiterer Prüfungstermin. Sein erstmaliger Prüfungstermin am 1. Juli 2002 hat sich gegenüber einem ab Rentenbeginn am 1. April 1999 berechneten Zeitraum nicht um mehr als sechs Monate verschoben (vgl. ausführlich BAG 11. November 2014 - 3 AZR 117/13 - Rn. 12 ff.).

14

II. Das Landesarbeitsgericht hat auch den Anpassungsbedarf, der sich - wie aus § 16 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG folgt - anhand des Kaufkraftverlustes bestimmt, im Wesentlichen zutreffend ermittelt. Zwar beträgt der Kaufkraftverlust im maßgeblichen Prüfungszeitraum vom 1. April 1999 (Rentenbeginn) bis zum 1. Juli 2011 (Anpassungsstichtag), unter Zugrundelegung der sog. Rückrechnungsmethode ermittelt (vgl. hierzu ausführlich BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 25, BAGE 139, 252), 21,79 vH. Deshalb könnte der Kläger eine Anpassung seiner bisherigen monatlichen Betriebsrente iHv. 298,59 Euro auf 363,65 Euro und damit eine um 65,06 Euro monatlich höhere Betriebsrente verlangen. Allerdings begehrt der Kläger lediglich eine Anpassung seiner Betriebsrente um 21,7 vH und damit iHv. 64,79 Euro monatlich. An diesen geringfügig hinter dem tatsächlichen Anpassungsbedarf zurückbleibenden Betrag war das Landesarbeitsgericht gebunden (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

15

III. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass die reallohnbezogene Obergrenze nach § 16 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG keine die Teuerungsrate unterschreitende Anpassung rechtfertigt. Soweit die Revision geltend macht, § 16 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG stehe einer Anpassung der Betriebsrente entgegen, weil die Beklagte als Versorgungsschuldnerin keine eigenen Arbeitnehmer mehr beschäftige, verkennt sie Sinn und Zweck der reallohnbezogenen Obergrenze nach § 16 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG. Die reallohnbezogene Obergrenze soll verhindern, dass Betriebsrentner Steigerungen ihrer Versorgungsbezüge erreichen können, obschon die aktiven Arbeitnehmer, die die Unternehmenserträge erwirtschaften, aus denen die Steigerungen der Versorgungsbezüge finanziert werden, keine Vergütungserhöhungen erhalten. Dieser Regelungszweck kann aber nicht greifen, wenn der Versorgungsschuldner keine vergleichbaren Arbeitnehmer mehr beschäftigt.

16

IV. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht auch erkannt, dass allein die eigene wirtschaftliche Lage der Beklagten, die nach § 16 Abs. 1 BetrAVG zu berücksichtigen ist, einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zum 1. Juli 2011 entgegenstand.

17

1. Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers ist eine zukunftsbezogene Größe. Sie umschreibt die künftige Belastbarkeit des Arbeitgebers und setzt eine Prognose voraus. Beurteilungsgrundlage für die insoweit langfristig zum Anpassungsstichtag zu erstellende Prognose ist grundsätzlich die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel mindestens drei Jahren ausgewertet werden. Allerdings kann sich auch die wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers auswirken. Die wirtschaftlichen Daten nach dem Anpassungsstichtag bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz können die frühere Prognose bestätigen oder entkräften, soweit sie zum Anpassungsstichtag bereits vorhersehbar waren (vgl. im Einzelnen BAG 21. Oktober 2014 - 3 AZR 1027/12 - Rn. 23 mwN).

18

2. Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers rechtfertigt die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als das Unternehmen dadurch übermäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet werden würde. Dies ist nicht nur der Fall, wenn das Unternehmen nicht mehr über genügend Eigenkapital verfügt, sondern auch dann, wenn keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet wird. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalverzinsung reicht die Ertragskraft des Unternehmens nicht aus, um die Anpassungen finanzieren zu können (vgl. BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 a der Gründe, BAGE 105, 72). Es kommt auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung des Unternehmens an (BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 33, BAGE 139, 252). Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht aus einem Basiszins und einem Zuschlag für das Risiko, dem das im Unternehmen investierte Kapital ausgesetzt ist. Der Basiszins entspricht der jeweils aktuellen Umlaufrendite der Anleihen der öffentlichen Hand in den einzelnen Jahren des Beurteilungszeitraums (BAG 11. November 2014 - 3 AZR 116/13 - Rn. 38). Für einen Risikozuschlag von 2 vH, wie er bei werbenden Unternehmen vorzunehmen ist, deren in das Unternehmen investierte Eigenkapital einem erhöhten Risiko ausgesetzt ist, besteht bei sog. Rentner- und Abwicklungsgesellschaften kein Anlass (vgl. etwa BAG 17. Juni 2014 - 3 AZR 298/13 - Rn. 42; 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 37 ff. mwN).

19

3. Danach stand die eigene wirtschaftliche Lage der Beklagten der Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den seit Rentenbeginn eingetretenen Kaufkraftverlust entgegen. Zum Anpassungsstichtag 1. Juli 2011 war die Prognose gerechtfertigt, die Beklagte werde bis zum nächsten Anpassungsstichtag am 1. Juli 2014 keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielen. Die Beklagte hat seit 1999 lediglich in den Jahren 2007 und 2008 eine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt. In den anderen Jahren war das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit negativ. Die in den Jahren 2007 und 2008 erwirtschafteten Jahresüberschüsse sind schon deshalb nicht prognosegeeignet, weil sie im Wesentlichen aus der Ergebnisübernahme der G GmbH stammen, die im Jahr 2010 geschlossen wurde. Aufgrund ihrer Verluste in den Geschäftsjahren 2009 und 2010 durfte die Beklagte zum 1. Juli 2011 davon ausgehen, dass ihre eigene Ertragskraft nicht ausreichen würde, um die Anpassung zu finanzieren. Der Verlust im Geschäftsjahr 2011 bestätigt diese Prognose. Es war keine angemessene Eigenkapitalverzinsung zu erwarten. Darüber streiten die Parteien auch nicht mehr.

20

V. Das Landesarbeitsgericht hat allerdings einen Berechnungsdurchgriff auf die wirtschaftliche Lage der G Group AG vorgenommen und diesen allein auf das Vorliegen des zwischen der G Group AG als herrschendem Unternehmen und der Beklagten bestehenden Beherrschungsvertrags gestützt. Dem folgt der Senat nicht. Das Bestehen eines Beherrschungsvertrags rechtfertigt für sich genommen noch keinen Berechnungsdurchgriff. Ob die Beklagte verpflichtet ist, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Juli 2011 an den Kaufkraftverlust anzupassen, weil ihr die wirtschaftliche Lage der G Group AG im Wege des Berechnungsdurchgriffs zuzurechnen ist, kann der Senat nicht abschließend entscheiden.

21

1. Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber über die Anpassung der laufenden Leistungen nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dabei sind insbesondere die Belange des Versorgungsempfängers und die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers zu berücksichtigen. Diese Pflicht trifft dasjenige Unternehmen, das als Arbeitgeber die entsprechende Versorgungszusage erteilt oder im Wege der Rechtsnachfolge übernommen hat; auf seine wirtschaftliche Lage kommt es an. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber in einen Konzern eingebunden ist. Die Konzernverbindung allein ändert weder etwas an der Selbständigkeit der beteiligten juristischen Personen noch an der Trennung der jeweiligen Vermögensmassen. Etwas anderes gilt, wenn dem Versorgungsschuldner die günstige wirtschaftliche Lage eines anderen Konzernunternehmens im Wege des Berechnungsdurchgriffs zugerechnet wird. Der Berechnungsdurchgriff führt dazu, dass ein Unternehmen, das selbst wirtschaftlich nicht zur Anpassung der Betriebsrenten in der Lage ist, gleichwohl eine Anpassung vornehmen muss, wenn die wirtschaftliche Lage des anderen Konzernunternehmens dies zulässt (vgl. BAG 29. September 2010 - 3 AZR 427/08 - Rn. 31 f., BAGE 135, 344). Er ändert aber nichts an der Schuldnerstellung. Schuldner der Anpassungsprüfung und -entscheidung nach § 16 BetrAVG bleibt auch beim Berechnungsdurchgriff der Versorgungsschuldner(BAG 18. März 2014 - 3 AZR 899/11 - Rn. 46).

22

2. Das Bestehen eines Beherrschungsvertrags rechtfertigt nicht ohne Weiteres einen Berechnungsdurchgriff. Die sich aus einem Beherrschungsvertrag ergebende Gefahrenlage für die Betriebsrentner rechtfertigt dann keinen Berechnungsdurchgriff, wenn sie sich nicht verwirklicht hat. Die gegenteilige Rechtsprechung des Senats in den Urteilen vom 26. Mai 2009 (- 3 AZR 369/07 - Rn. 31, BAGE 131, 50) und vom 17. Juni 2014 (- 3 AZR 298/13 - Rn. 80), auf die sich das Landesarbeitsgericht gestützt hat, gibt der Senat auf.

23

a) Die vormalige Rechtsprechung des Senats beruhte auf der Überlegung, bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags werde unwiderleglich vermutet, das herrschende Unternehmen habe bei der Ausübung der Leitungsmacht auf die Belange des abhängigen Unternehmens keine angemessene Rücksicht genommen; das beherrschte Unternehmen könne die Anpassungsprüfungs- und -entscheidungsansprüche seiner Betriebsrentner deshalb nicht mit der Begründung ablehnen, seine schlechte wirtschaftliche Lage sei nicht durch Weisungen des herrschenden Unternehmens verursacht worden. Dies hat der Senat auf die Wertungen der §§ 302, 303 AktG gestützt. Das herrschende Unternehmen habe die infolge der Anpassung der Betriebsrenten etwa entstehenden Verluste der abhängigen Gesellschaft nach § 302 AktG auszugleichen(vgl. BAG 17. Juni 2014 - 3 AZR 298/13 - Rn. 80; 26. Mai 2009 - 3 AZR 369/07 - Rn. 31, BAGE 131, 50). Der Beherrschungsvertrag erlaube eine tatsächliche Beherrschung und sei mit dem Recht und der Möglichkeit zur nachteiligen Einflussnahme auf den Versorgungsschuldner verbunden. Er gebe der Konzernobergesellschaft die rechtliche Befugnis, ihre eigene unternehmerische Zielkonzeption zu entwickeln, zu verfolgen und diese, ggf. durch Ausübung des Weisungsrechts, in der durch den Unternehmensvertrag verbundenen Gesellschaft durchzusetzen, § 308 Abs. 1 Satz 1 AktG. Da die Möglichkeit einer fast schrankenlosen Disposition über die Geschäftspolitik und das Vermögen der verbundenen Gesellschaft bestehe, verliere das verbundene Unternehmen umfassend seine wirtschaftliche Selbständigkeit. Der Beherrschungsvertrag führe bei wertender Betrachtung mithin zu einer „Fusion auf Zeit“ (vgl. MünchKommAktG/Altmeppen 3. Aufl. § 291 Rn. 8).

24

b) Im Schrifttum ist die Entscheidung des Senats vom 26. Mai 2009 (- 3 AZR 369/07 - BAGE 131, 50) kontrovers diskutiert worden (vgl. etwa Schäfer ZIP 2010, 2025; Preu/Novara NZA 2011, 1263; Roth Anm. EzA BetrAVG § 16 Nr. 55; Diller/Beck DB 2011, 1052; Cisch/Kruip NZA 2010, 540; Forst/Granetzny BetrAV 2011, 118). Die Kritik im Schrifttum und in der Rechtsprechung (vgl. etwa OLG Frankfurt 26. Januar 2015 - 16 U 56/14 -) richtet sich im Wesentlichen dagegen, dass der Berechnungsdurchgriff zu einer gesellschaftsrechtlich nicht zu rechtfertigenden Durchbrechung des Trennungsprinzips führe und unmittelbar aus der Verlustausgleichspflicht nach § 302 AktG nicht abgeleitet werden könne(vgl. nur Preu/Novara NZA 2011, 1263; Roth Anm. EzA BetrAVG § 16 Nr. 55). Auch gebe es keine Grundlage für die vom Senat angenommene unwiderlegbare Vermutung der negativen Einflussnahme auf die beherrschte Gesellschaft (vgl. etwa Rolfs/Heikel NZA 2014, 1161, 1163 f.).

25

c) Der Senat hält nach erneuter Überprüfung an seiner Auffassung aus den Urteilen vom 26. Mai 2009 (- 3 AZR 369/07 - Rn. 31, BAGE 131, 50) und vom 17. Juni 2014 (- 3 AZR 298/13 - Rn. 80) nicht fest.

26

aa) Der Berechnungsdurchgriff beim Beherrschungsvertrag kann nicht unmittelbar auf § 302 AktG gestützt werden(aA Reinecke FS Bepler 2012 S. 491, 497; Schubert FS v. Hoyningen-Huene 2014 S. 441, 454 f.). Die Norm stellt keine Grundlage für einen ansonsten voraussetzungslosen Berechnungsdurchgriff auf die wirtschaftliche Lage des herrschenden Unternehmens dar. § 302 AktG, der im GmbH-Konzern entsprechend gilt(vgl. BAG 15. März 2011 - 1 ABR 97/09 - Rn. 38, BAGE 137, 203; BGH 11. November 1991 - II ZR 287/90 - zu I 1 der Gründe, BGHZ 116, 37), gibt der beherrschten Gesellschaft lediglich einen Anspruch auf einen Ausgleich der im Geschäftsjahr entstandenen Verluste. Bei der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG rechtfertigt die eigene wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners indes eine Ablehnung der Betriebsrentenanpassung nicht erst dann, wenn dem Unternehmen ein - im Vertragskonzern ausgleichsfähiger - Jahresfehlbetrag droht. Der Versorgungsschuldner kann - unabhängig davon, ob er konzerngebunden ist oder nicht - eine Anpassung der Betriebsrenten vielmehr bereits dann verweigern, wenn er entweder keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt hat oder seine Eigenkapitalausstattung unzureichend ist. Damit sind durchaus Fälle denkbar, in denen eine auf die wirtschaftliche Lage des herrschenden Unternehmens gestützte Betriebsrentenanpassung im Ergebnis entweder gar nicht zu einem zum Ausgleich verpflichtenden Jahresfehlbetrag oder zumindest nicht zu einem Jahresfehlbetrag im Umfang der durch die Betriebsrentenpassung verursachten Mehrbelastung führt. Der Verlustausgleichsanspruch nach § 302 AktG stimmt der Höhe nach dann nicht mit den Mehraufwendungen überein, die dem Versorgungsschuldner durch eine Anpassung der Betriebsrenten nach § 16 BetrAVG unter Rückgriff auf die wirtschaftliche Lage des herrschenden Unternehmens entstehen. Ein Gleichlauf von Zurechnung und Innenhaftung, der eine Kongruenz von Umfang der Mehrbelastung und Umfang der Innenhaftung voraussetzt, ist damit nicht gewährleistet. Dieser ist zur Vermeidung von Nachteilen für den Arbeitgeber beim Berechnungsdurchgriff aber grundsätzlich erforderlich (vgl. BAG 29. September 2010 - 3 AZR 427/08 - Rn. 32, BAGE 135, 344).

27

bb) Darüber hinaus begründen die Wertungen der §§ 302, 303 AktG auch keine unwiderlegbare Vermutung einer nachteiligen Einflussnahme durch die herrschende Gesellschaft auf die beherrschte Gesellschaft. Eine dahin gehende Regelung ist in den §§ 302, 303 AktG nicht getroffen. Für eine solche Vermutung fehlt es daher an einer gesetzlichen Grundlage (so auch OLG Frankfurt 26. Januar 2015 - 16 U 56/14 -; Rolfs/Heikel NZA 2014, 1161, 1163 f.).

28

d) Dies führt jedoch nicht dazu, dass auf einen Berechnungsdurchgriff beim Beherrschungsvertrag generell zu verzichten wäre. Ein Beherrschungsvertrag begründet eine Gefahrenlage für das durch § 16 Abs. 1 BetrAVG geschützte Interesse der Versorgungsberechtigten am Werterhalt der Betriebsrente; bei Verwirklichung dieser Gefahrenlage erfolgt ein Berechnungsdurchgriff auf die wirtschaftliche Lage des herrschenden Unternehmens.

29

aa) Arbeitnehmer und Betriebsrentner eines konzernverbundenen Unternehmens können besonderen Gefahren ausgesetzt sein. Ein wirtschaftlich vernünftig handelnder, verständiger Arbeitgeber bemüht sich im Eigeninteresse darum, die Liquidität seines Unternehmens zu erhalten und den Gewinn zu steigern. Diese Annahme ist jedoch nicht mehr ohne Weiteres gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber von einem anderen konzernverbundenen Unternehmen mittels eines Beherrschungsvertrags beherrscht wird. Es kann im Gesamtinteresse des Konzerns sinnvoll sein, dem beherrschten Unternehmen konzernspezifische Risiken aufzubürden, die über das hinausgehen, was ein unabhängiges Unternehmen am Markt von Wettbewerbern zu erwarten hat. Sich aus dieser Zielrichtung ergebende Weisungen können unmittelbar oder durch ihre Auswirkungen gesetzliche Rechte wirtschaftlich entwerten (in diese Richtung schon: BAG 4. Oktober 1994 - 3 AZR 910/93 - zu B II 4 b (2) der Gründe, BAGE 78, 87 und Konzen RdA 1984, 65 f.). Zu diesen Rechten gehört auch § 16 BetrAVG.

30

Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung ist von einem gesetzlich anerkannten besonderen Schutzbedürfnis der Versorgungsberechtigten auszugehen. Das Betriebsrentengesetz will - wie die §§ 4 und 16 BetrAVG zeigen - eine Auszehrung der Betriebsrenten vermeiden. So bestehen die „Belange der Versorgungsberechtigten“ iSd. § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG in der Wiederherstellung des ursprünglich vorausgesetzten Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung. Dementsprechend ist der frühere Arbeitgeber als Versorgungsschuldner verpflichtet, den realen Wert der eingegangenen Versorgungsverbindlichkeiten zu erhalten, wenn es ihm aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage zumutbar ist, die sich daraus ergebenden Mehrbelastungen zu tragen. Auch § 4 Abs. 3 BetrAVG in der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung und § 4 Abs. 4 BetrAVG in der seit dem 1. Januar 2005 geltenden Fassung zeigen, dass der Gesetzgeber eine schleichende Entwertung der Betriebsrenten sogar bei einer Einstellung der Betriebstätigkeit und einer Liquidation des Unternehmens verhindern will.

31

bb) Diese an Sinn und Zweck des Gesetzes orientierten Überlegungen sind auch für die Konkretisierung der unbestimmten Rechtsbegriffe in § 16 Abs. 1 BetrAVG maßgeblich. Der dort als Aspekt der Ausübung billigen Ermessens genannte Begriff der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers ist auch als wirtschaftliche Lage anderer Konzerngesellschaften zu verstehen, wenn es die Zielsetzung des Gesetzes gebietet, weil das dort vorausgesetzte Interesse des Arbeitgebers an einem eigenen wirtschaftlichen Erfolg gerade nicht vorliegt. Eine solche normative Zurechnung ist vom Wortlaut des § 16 Abs. 1 BetrAVG schon deshalb gedeckt, weil die für die Ausübung billigen Ermessens im Gesetz genannten Gesichtspunkte, wie die Formulierung „insbesondere“ zeigt, nicht abschließend sind.

32

cc) Ein Beherrschungsvertrag eröffnet grundsätzlich den Weg zum Berechnungsdurchgriff, weil er Gefahren für das gesetzlich normierte Schutzbedürfnis der Versorgungsempfänger eröffnet. Nach § 308 Abs. 1 AktG gibt der Beherrschungsvertrag der herrschenden Gesellschaft die Möglichkeit, Weisungen auch zum Nachteil der beherrschten Gesellschaft zu erteilen. Das Verbot der Rückgewähr oder der Verzinsung von Einlagen, wie es in § 57 AktG niedergelegt ist, greift nicht(vgl. § 291 Abs. 3 AktG). Im GmbH-Konzern gilt nichts anderes. Das in § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG enthaltene Verbot der Auszahlung des Stammkapitals entfällt nach § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG, wenn ein Beherrschungsvertrag geschlossen ist. Damit begründet ein Beherrschungsvertrag Gefahren für das durch § 16 Abs. 1 BetrAVG geschützte Interesse der Versorgungsberechtigten an dem Erhalt des realen Werts ihrer Versorgungsansprüche. Zwar ist ein die Belange des einzelnen Unternehmens im Konzerninteresse beeinträchtigendes Verhalten des herrschenden Unternehmens im Vertragskonzern gesellschaftsrechtlich erlaubt; dies kann aber nicht dazu führen, dass das betriebsrentenrechtlich geschützte Werterhaltungsgebot gegenüber den von der wirtschaftlichen Ertragskraft des einzelnen Unternehmens abhängigen Versorgungsempfängern nachteilig verändert wird.

33

dd) Ein im Interesse der Versorgungsempfänger gebotener Berechnungsdurchgriff auf die wirtschaftliche Lage des herrschenden Unternehmens erfordert allerdings die Verwirklichung der durch den Beherrschungsvertrag begründeten Gefahrenlage. Sind Weisungen der herrschenden Gesellschaft, die das Eigeninteresse der beherrschten Gesellschaft außer Acht lassen, nicht erteilt worden oder haben erteilte Weisungen nicht dazu geführt, dass sich die wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners in einer Weise verschlechtert hat, die eine Betriebsrentenanpassung ausschließt, besteht kein Grund für einen Berechnungsdurchgriff. Nicht alle Maßnahmen der Konzernpolitik mit ungünstigen Auswirkungen auf die wirtschaftliche Lage eines abhängigen Unternehmens gehören dabei zu den Risiken, deren Verwirklichung einen Berechnungsdurchgriff rechtfertigt. Der Betriebsrentner soll durch die Konzernzugehörigkeit seines vormaligen Arbeitgebers nicht bessergestellt werden, als er stehen würde, wenn dieser konzernunabhängig wäre. Grund für einen Berechnungsdurchgriff kann daher nicht allein die Fehlerhaftigkeit einer Entscheidung des herrschenden Unternehmens sein (vgl. BAG 4. Oktober 1994 - 3 AZR 910/93 - zu B I 4 b (2) der Gründe, BAGE 78, 87).

34

ee) Verwirklicht sich die durch den Beherrschungsvertrag begründete Gefahrenlage, steht einem Berechnungsdurchgriff auf die wirtschaftliche Lage des herrschenden Unternehmens nicht entgegen, dass das Gesetz an den Beherrschungsvertrag keinen vollständigen Innenausgleichsanspruch der beherrschten Gesellschaft gegenüber der herrschenden Gesellschaft knüpft, sondern, dass in - beim GmbH-Konzern entsprechender - Anwendung von § 302 AktG nur die Verpflichtung zum Ausgleich der Verluste der beherrschten Gesellschaft besteht. Durch die Verlustausgleichspflicht ist der beherrschten Gesellschaft eine Substanzerhaltung garantiert. Eines vollständigen Gleichlaufs von Zurechnung und Innenhaftung bedarf es in diesem Fall nicht. Hat sich die durch den Beherrschungsvertrag eröffnete Möglichkeit, wirtschaftliche Vorteile anderweitig anfallen zu lassen, zum Nachteil der Betriebsrentner verwirklicht, kann es auf eine beim beherrschten Unternehmen verbleibende angemessene Eigenkapitalverzinsung nicht mehr ankommen.

35

ff) Durch einen unter diesen Voraussetzungen bestehenden Berechnungsdurchgriff wird das gesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip nicht durchbrochen. Die rechtliche Trennung zwischen dem Arbeitgeber iSv. § 16 BetrAVG und dem herrschenden Unternehmen bleibt bestehen. Ebenso wenig wird ein Anspruch gegen die herrschende Gesellschaft aufgrund von Handlungen der beherrschten Gesellschaft begründet. Entgegen der Ansicht der Beklagten wird auch nicht aus der gesetzlichen Regelung zum Verlustausgleich in § 302 AktG eine Zahlungspflicht des beherrschten Unternehmens abgeleitet. Der Senat konkretisiert vielmehr im Wege der zweckorientierten - teleologischen - Auslegung die gesetzliche Regelung in § 16 BetrAVG und den darin enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriff der wirtschaftlichen Lage des Arbeitsgebers.

36

3. Dies wirkt sich auch auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast aus.

37

a) Die mit dem Beherrschungsvertrag entstandene Gefahrenlage stellt eine Ausnahmesituation dar, für die derjenige, der sich darauf beruft, die Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. etwa BGH 7. Juni 2005 - VI ZR 219/04 -). Es ist daher zunächst Aufgabe des Versorgungsempfängers darzulegen, dass die Voraussetzungen für einen Berechnungsdurchgriff vorliegen könnten. Dazu hat er das Bestehen eines Beherrschungsvertrags darzulegen und ggf. zu beweisen. Das ist dem Betriebsrentner auch nicht unzumutbar, da Beherrschungsverträge nach § 294 AktG in das Handelsregister einzutragen sind. Dies gilt auch im GmbH-Konzern (vgl. BGH 11. November 1991 - II ZR 287/90 - zu I 1 der Gründe, BGHZ 116, 37).

38

Zudem muss der Versorgungsempfänger darlegen, dass sich die dem Beherrschungsvertrag eigene Gefahrenlage verwirklicht hat. Hierfür reicht die bloße Behauptung einer entsprechenden Gefahrverwirklichung aus. Da die zugrunde liegenden Vorgänge regelmäßig außerhalb der Wahrnehmung des Versorgungsempfängers liegen, bedarf es keiner, auch keiner beispielhaften Darlegung von im Konzerninteresse erfolgten Weisungen oder einer plausiblen Erklärung, warum diese Eingriffe zur schlechten wirtschaftlichen Lage des die Versorgung schuldenden beherrschten Unternehmens beigetragen haben. Die gegenteilige Ansicht in seinem Urteil vom 4. Oktober 1994 (- 3 AZR 910/93 - zu B II 4 b (5) der Gründe, BAGE 78, 87) gibt der Senat auf.

39

b) Es ist dann Sache des Arbeitgebers im Einzelnen nachvollziehbar darzulegen, dass sich die im Beherrschungsvertrag angelegte Gefahrenlage nicht verwirklicht hat. Da es sich bei den im Konzerninteresse liegenden und sich auf die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers auswirkenden Weisungen des herrschenden Unternehmens um Sachvortrag über Tatsachen handelt, die in der Sphäre des Arbeitgebers liegen, hat dieser sich hierzu vollständig und wahrheitsgemäß zu erklären. Sachvortrag ist in der Regel von der Partei zu verlangen, die über die maßgeblichen Umstände Auskunft geben kann und ggf. über die entsprechenden Beweismittel verfügt. Dieser Grundsatz gilt vor allem dann, wenn es auf die besonderen Interessen einer Partei oder deren Vermögensverhältnisse ankommt (vgl. BAG 21. Oktober 2014 - 3 AZR 1027/12 - Rn. 32; 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 22 mwN, BAGE 123, 319).

40

Der Arbeitgeber hat dabei im Einzelnen substantiiert darzulegen, dass sich infolge der erteilten Weisungen des herrschenden Unternehmens die Gefahrenlage nicht verwirklicht oder seine wirtschaftliche Lage nicht maßgeblich verschlechtert haben. Er kann aber auch detailliert darlegen, dass er auch ohne Weisungen nicht leistungsfähig und damit zur Anpassung der Betriebsrente nicht verpflichtet wäre. Pauschale Darlegungen genügen dabei nicht. Vielmehr hat der Arbeitgeber immer im Einzelnen nachvollziehbar vorzutragen, welche Weisungen ihm erteilt wurden und wie diese sich auf sein Unternehmen wirtschaftlich ausgewirkt haben.

41

Macht der Arbeitgeber geltend, die herrschende Gesellschaft habe ihm keine Weisungen erteilt, genügt er seiner Darlegungslast nur, wenn er nachvollziehbar erläutert, aus welchen Gründen der Beherrschungsvertrag geschlossen wurde, wie dieser in der Praxis gelebt wurde und welche wirtschaftlichen Auswirkungen er hatte.

42

Zur erforderlichen Darlegung des Arbeitgebers gehört auch, dass er die ihm zur Verfügung stehenden Beweismittel benennt (vgl. zur Darlegung bei § 23 Abs. 1 KSchG BAG 26. Juni 2008 - 2 AZR 264/07 - Rn. 26, BAGE 127, 102).

43

c) Trägt der Arbeitgeber nichts vor, lässt er sich nicht substantiiert ein oder ist sein Sachvortrag nicht nachvollziehbar, so gilt die Behauptung des Versorgungsempfängers, die durch den Beherrschungsvertrag geschaffene Gefahrenlage habe sich verwirklicht, nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Damit stünde fest, dass die Entscheidung des Arbeitgebers, die Betriebsrente nicht anzupassen, nicht billigem Ermessen entspricht. Trägt der Arbeitgeber ausreichend substantiiert vor, benennt jedoch keine Beweismittel, kann dies vom Tatsachengericht zwar nicht als Verletzung der Darlegungslast nach § 138 ZPO wohl aber nach § 286 ZPO als Beweisvereitelung berücksichtigt werden. Benennt der Arbeitgeber hingegen Beweismittel, etwa auch Zeugen, kann der Versorgungsempfänger sich dieser Beweismittel bedienen. Hierauf ist der Versorgungsempfänger vom Gericht ggf. hinzuweisen (vgl. BAG 26. Juni 2008 - 2 AZR 264/07 - Rn. 28, BAGE 127, 102).

44

d) Auf einen entsprechenden erheblichen Sachvortrag des Arbeitgebers hat sich der Versorgungsempfänger zu erklären und ggf. hat das Gericht über die erheblichen Tatsachen Beweis zu erheben. Lediglich im Falle der Unergiebigkeit der daraufhin vom Gericht erhobenen Beweise (non liquet) trifft den Arbeitnehmer die objektive Beweislast.

45

VI. Im Hinblick darauf, dass der Kläger sich seit dem Berufungsverfahren ausschließlich auf die bisherige Rechtsprechung des Senats aus den Urteilen vom 26. Mai 2009 (- 3 AZR 369/07 - Rn. 31, BAGE 131, 50) und vom 17. Juni 2014 (- 3 AZR 298/13 - Rn. 80) gestützt und seinen im ersten Rechtszug noch gehaltenen Vortrag zur negativen Einflussnahme der G Group AG auf die Beklagte nicht mehr aufgegriffen hat, gebieten es Gründe des fairen Verfahrens, beiden Parteien im Lichte der geänderten Rechtsprechung unter Berücksichtigung der Vorgaben des Senats zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ergänzenden Vortrag zu ermöglichen.

46

VII. Das Landesarbeitsgericht wird auch über die Kosten der Revision zu entscheiden haben.

        

    Zwanziger    

        

    Spinner    

        

    Ahrendt     

        

        

        

    Lohre     

        

    Brunke    

                 

(1) Der Arbeitgeber hat alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden; dabei sind insbesondere die Belange des Versorgungsempfängers und die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers zu berücksichtigen.

(2) Die Verpflichtung nach Absatz 1 gilt als erfüllt, wenn die Anpassung nicht geringer ist als der Anstieg

1.
des Verbraucherpreisindexes für Deutschland oder
2.
der Nettolöhne vergleichbarer Arbeitnehmergruppen des Unternehmens
im Prüfungszeitraum.

(3) Die Verpflichtung nach Absatz 1 entfällt, wenn

1.
der Arbeitgeber sich verpflichtet, die laufenden Leistungen jährlich um wenigstens eins vom Hundert anzupassen,
2.
die betriebliche Altersversorgung über eine Direktversicherung im Sinne des § 1b Abs. 2 oder über eine Pensionskasse im Sinne des § 1b Abs. 3 durchgeführt wird und ab Rentenbeginn sämtliche auf den Rentenbestand entfallende Überschußanteile zur Erhöhung der laufenden Leistungen verwendet werden oder
3.
eine Beitragszusage mit Mindestleistung erteilt wurde; Absatz 5 findet insoweit keine Anwendung.

(4) Sind laufende Leistungen nach Absatz 1 nicht oder nicht in vollem Umfang anzupassen (zu Recht unterbliebene Anpassung), ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, die Anpassung zu einem späteren Zeitpunkt nachzuholen. Eine Anpassung gilt als zu Recht unterblieben, wenn der Arbeitgeber dem Versorgungsempfänger die wirtschaftliche Lage des Unternehmens schriftlich dargelegt, der Versorgungsempfänger nicht binnen drei Kalendermonaten nach Zugang der Mitteilung schriftlich widersprochen hat und er auf die Rechtsfolgen eines nicht fristgemäßen Widerspruchs hingewiesen wurde.

(5) Soweit betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung finanziert wird, ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Leistungen mindestens entsprechend Absatz 3 Nr. 1 anzupassen oder im Falle der Durchführung über eine Direktversicherung oder eine Pensionskasse sämtliche Überschussanteile entsprechend Absatz 3 Nr. 2 zu verwenden.

(6) Eine Verpflichtung zur Anpassung besteht nicht für monatliche Raten im Rahmen eines Auszahlungsplans sowie für Renten ab Vollendung des 85. Lebensjahres im Anschluss an einen Auszahlungsplan.

Tenor

Auf die Revision des Klägers sowie auf die Revision der Beklagten wird unter Zurückweisung der Revisionen im Übrigen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 3. Februar 2009 - 4 Sa 972/08 - teilweise aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten sowie auf die Anschlussberufung des Klägers wird unter Zurückweisung der Berufung und der Anschlussberufung im Übrigen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 22. April 2008 - 7 Ca 5877/07 - teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ab dem 1. November 2007 jeweils zum Monatsende eine um 106,23 Euro brutto höhere monatliche Betriebsrente (insgesamt 3.416,16 Euro brutto) zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.062,30 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 12. Oktober 2011 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte ihrer Verpflichtung, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2007 anzupassen, ausreichend nachgekommen ist.

2

Der Kläger war in der Zeit vom 1. Juli 1966 bis zum 30. September 1998 bei der Beklagten, einem weltweit tätigen Ingenieurunternehmen des
T-Konzerns tätig. Er bezieht seit dem 1. Oktober 1998 eine Betriebsrente, die zunächst umgerechnet 3.021,77 Euro brutto betrug.

3

Die Beklagte nimmt die Betriebsrentenanpassungen für ihre mehr als 1.800 Betriebsrentner jeweils gebündelt zum 1. Januar eines Jahres vor. Die Versorgungsbezüge des Klägers wurden erstmals zum 1. Januar 2001 um 2,68 % auf 3.102,75 Euro erhöht. Mit Wirkung zum 1. Januar 2004 hob die Beklagte die Betriebsrente des Klägers um weitere 3,57 % auf 3.213,53 Euro und mit Wirkung zum 1. Januar 2007 um weitere 3,0 % auf 3.309,93 Euro an. Mit Schreiben vom 20. September 2007 teilte sie dem Kläger ua. Folgendes mit:

        

„Anpassung Ihrer Betriebsrente zum 31.12.2009 sowie zum 31.12.2012

        

…       

        

Obwohl Ihre Betriebsrente rückwirkend zum 31.12.2006 nach § 16 BetrAVG angepasst wurde und daher erst im Jahr 2009 zur nächsten Prüfung ansteht, hat die U GmbH bei der Überprüfung der Betriebsrenten nach § 16 BetrAVG bereits jetzt entschieden, Ihre Betriebsrente mit Wirkung zum 01.01.2010 um insgesamt 3 % brutto anzuheben. Darüber hinaus hat sich die U GmbH dazu entschlossen und verpflichtet, Ihre Betriebsrente zum darauf folgenden Anpassungsstichtag, dem 31.12.2012, erneut um insgesamt 3 % brutto anzuheben. Dies gilt auch für aus Ihrer Betriebsrente abgeleitete Hinterbliebenenrenten.

        

Mit diesen Entscheidungen soll die auf Kontinuität ausgerichtete Anpassungspraxis fortgeführt werden. So erhalten Sie bereits heute Planungssicherheit hinsichtlich der weiteren Entwicklung ihrer Betriebsrente.

        

…“    

4

Ausweislich der von der Beklagten vorgelegten Gewinn- und Verlustrechnungen sowie der Auszüge aus ihren Bilanzen stellte sich ihre wirtschaftliche Lage in den Geschäftsjahren 2001/2002 bis 2007/2008 wie folgt dar:

5

Im Geschäftsjahr 2001/2002 belief sich das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit auf minus 12.658.000,00 Euro. Unter Berücksichtigung der Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. 412.000,00 Euro weist die Gewinn- und Verlustrechnung einen Jahresfehlbetrag iHv. 12.246.000,00 Euro aus. Im Geschäftsjahr 2002/2003 betrug das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit 32.403.000,00 Euro. Unter Berücksichtigung der Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. 1.285.000,00 Euro erwirtschaftete die Beklagte einen Jahresüberschuss iHv. 33.688.000,00 Euro. Ihr Eigenkapital belief sich zum 30. September 2002 auf 56.460.000,00 Euro und zum 30. September 2003 auf 90.148.000,00 Euro. Für das Geschäftsjahr 2003/2004 weist die Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. minus 33.634.000,00 Euro sowie Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. 669.000,00 Euro aus. Der Jahresfehlbetrag vor Berücksichtigung der Erträge aus Verlustübernahme beläuft sich auf 34.303.000,00 Euro. Das durchschnittliche Eigenkapital im Geschäftsjahr 2003/2004 betrug 90.148.000,00 Euro. Im Geschäftsjahr 2004/2005 erzielte die Beklagte ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. minus 102.958.000,00 Euro. Die Steuern vom Einkommen und vom Ertrag sind in der Gewinn- und Verlustrechnung mit 1.328.000,00 Euro ausgewiesen. Vor Berücksichtigung der Erträge aus Verlustübernahme beläuft sich der Jahresfehlbetrag auf 104.286.000,00 Euro. Das durchschnittliche Eigenkapital belief sich - wie im vorangegangenen Geschäftsjahr - auf 90.148.000,00 Euro. Das Geschäftsjahr 2005/2006 schloss die Beklagte mit einem Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. minus 36.456.000,00 Euro ab. Nach Berücksichtigung der Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. 4.239.000,00 Euro und vor Berücksichtigung der Erträge aus Verlustübernahme weist die Gewinn- und Verlustrechnung für das Geschäftsjahr 2005/2006 ein Jahresergebnis iHv. minus 40.695.000,00 Euro aus. Das Eigenkapital der Beklagten belief sich sowohl zum 30. September 2005 als auch zum 30. September 2006 auf 90.148.000,00 Euro. Für das Geschäftsjahr 2006/2007 weist die Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. 118.581.000,00 Euro aus. Die Steuern vom Einkommen und vom Ertrag beliefen sich auf 43.199.000,00 Euro, so dass vor Berücksichtigung der Aufwendungen aus Gewinnabführung ein Jahresüberschuss iHv. 75.382.000,00 Euro erwirtschaftet wurde. Das durchschnittliche Eigenkapital betrug im Geschäftsjahr 2006/2007 - wie in den Vorjahren - 90.148.000,00 Euro. Im Geschäftsjahr 2007/2008 erzielte die Beklagte ausweislich der Gewinn- und Verlustrechnung schließlich ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. 70.728.000,00 Euro. Die Steuern vom Einkommen und vom Ertrag beliefen sich auf 21.362.000,00 Euro. Vor Berücksichtigung der Aufwendungen aus Gewinnabführung betrug der Jahresüberschuss 49.366.000,00 Euro. Auch im Geschäftsjahr 2007/2008 verfügte die Beklagte über ein durchschnittliches Eigenkapital iHv. 90.148.000,00 Euro.

6

Ausweislich der vom Statistischen Bundesamt herausgegebenen Jahrbücher für die Jahre 2007, 2008 und 2009 erzielten die öffentlichen Anleihen im Jahr 2006 eine Umlaufrendite iHv. 3,7 %, im Jahr 2007 iHv. 4,3 % und im Jahr 2008 iHv. 4,0 %.

7

Mit seiner am 9. November 2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger eine Anpassung seiner Betriebsrente zum 1. Januar 2007 um den seit Rentenbeginn eingetretenen vollen Kaufkraftverlust begehrt. Er hat die Auffassung vertreten, dieser berechne sich für den gesamten Anpassungsprüfungszeitraum nach dem Verbraucherpreisindex für Deutschland. Die Beklagte sei wirtschaftlich in der Lage, eine vollständige Anpassung seiner Betriebsrente vorzunehmen. Die Anhebung der Betriebsrente zum 1. Januar 2007 um lediglich 3 % sei auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil die Beklagte für die folgenden zwei Anpassungstermine eine Anpassung in Höhe jeweils weiterer 3 % garantiert habe. § 16 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG finde auf die ihm erteilte Betriebsrentenzusage keine Anwendung. Zudem lägen die Voraussetzungen dieser Bestimmung nicht vor.

8

Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn ab November 2007 jeweils zum Monatsende eine um 106,23 Euro brutto höhere monatliche Betriebsrente (insgesamt eine Betriebsrente in Höhe von 3.416,16 Euro brutto) zu zahlen,

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.062,30 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 100,74 Euro seit dem 2. Januar 2007, 2. Februar 2007, 2. März 2007, 2. April 2007, 2. Mai 2007, 2. Juni 2007, 2. Juli 2007, 2. August 2007, 2. September 2007 und dem 2. Oktober 2007 sowie aus 54,90 Euro seit dem 2. Oktober 2007 zu zahlen.

9

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat geltend gemacht, ihre wirtschaftliche Lage erlaube keine Anpassung der Betriebsrente an die volle Teuerungsrate. Daran änderten auch die positiven Ergebnisse der Geschäftsjahre 2006/2007 und 2007/2008 nichts. Ihre Ertragslage unterliege erheblichen Schwankungen. Die von ihr hergestellten Anlagen seien in der Regel Großprojekte, deren Bau häufig mehrere Jahre in Anspruch nehme. Der gesamte Herstellungsprozess sei beträchtlichen Unwägbarkeiten ausgesetzt und der Erfolg eines jeden Projekts sei kaum verlässlich prognostizierbar. Wegen der in den letzten Jahren eingetretenen Kostenerhöhungen in nahezu allen Kostenbereichen seien bei laufenden Projekten mehrfach Wertberichtigungen in insgesamt dreistelliger Millionenhöhe erforderlich gewesen. Das positive Ergebnis des Geschäftsjahres 2006/2007 sei darauf zurückzuführen, dass die Beendigung mehrerer Großprojekte zufälligerweise in diesen Zeitraum gefallen sei. Ob in den nächsten zwei bis drei Geschäftsjahren ein vergleichbares Umsatzvolumen abgerechnet werden könne, sei ungewiss. Des ungeachtet entspreche die von ihr zum 1. Januar 2007 getroffene Entscheidung, die Betriebsrente des Klägers um 3 % anzupassen, deshalb billigem Ermessen iSv. § 16 Abs. 1 BetrAVG, weil sie dem Kläger für die folgenden zwei Anpassungstermine eine Anpassung um jeweils weitere 3 % garantiert habe. Hierdurch erhielten die Versorgungsempfänger Planungssicherheit auch in wirtschaftlich schlechten Zeiten. An die Stelle einer Anpassungsprüfung trete ein Anpassungsanspruch. Die Garantieanpassung genieße zudem Insolvenzschutz. Im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG habe sie zudem berücksichtigt, dass die aktiven Beschäftigten aufgrund der Einschnitte in der gesetzlichen Renten- bzw. Krankenversicherung in der Zukunft höhere Vorsorgeaufwendungen hätten, die das tatsächlich zur Verfügung stehende Nettoeinkommen verringerten. Auch wenn dies bei der Berechnung der reallohnbezogenen Obergrenze nach § 16 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG nicht zu berücksichtigen sei, müsse es zulässig sein, derartige Erwägungen in die Ermessensentscheidung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG einfließen zu lassen. Im Übrigen habe der Gesetzgeber mit § 16 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG selbst zu erkennen gegeben, dass er es grundsätzlich nicht für ermessensfehlerhaft erachte, wenn der Arbeitgeber jährlich die Betriebsrenten um 1 % anpasse. Ein voller Kaufkraftausgleich zu jedem Anpassungsprüfungstermin sei bei langfristigen Anpassungssystemen daher nicht erforderlich. Vielmehr reiche es aus, wenn der Arbeitgeber ein Anpassungssystem zur Verfügung stelle, dass eine billigem Ermessen entsprechende Abwägung der Interessen erkennen lasse.

10

Das Arbeitsgericht hat der Klage in Höhe eines monatlichen Betrages von 100,74 Euro stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat der Berufung der Beklagten teilweise stattgegeben und dem Klageantrag lediglich in Höhe eines monatlichen Betrages von 96,82 Euro entsprochen. Die Anschlussberufung des Klägers hat es zurückgewiesen. Die Vorinstanzen haben dem Kläger Zinsen auf die geltend gemachten monatlichen Erhöhungsbeträge seit dem jeweiligen Zweiten des jeweiligen Auszahlungsmonats zugesprochen. Der Kläger verfolgt mit seiner Revision seine ursprünglichen Anträge mit der Maßgabe weiter, dass er Zinsen auf den jeweiligen monatlichen Erhöhungsbetrag nunmehr zum Ende des jeweiligen Auszahlungsmonats verlangt. Die Beklagte verfolgt mit ihrer Revision ihr Ziel der vollständigen Klageabweisung weiter. Beide Parteien beantragen die Zurückweisung der Revision des Gegners.

Entscheidungsgründe

11

Die Revisionen der Parteien haben nur zum Teil Erfolg. Die Beklagte ist verpflichtet, an den Kläger ab dem 1. Januar 2007 eine um 106,23 Euro brutto höhere Betriebsrente, mithin für die Zeit von Januar 2007 bis Oktober 2007 insgesamt einen Betrag iHv. 1.062,30 Euro brutto zu zahlen. Zinsen auf die monatlichen Erhöhungsbeträge stehen dem Kläger erst ab dem Folgetag des Tages zu, an dem das Urteil rechtskräftig wird, mithin ab dem 12. Oktober 2011.

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A. Die Klage ist zulässig. Dies gilt auch für den Klageantrag zu 1.

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I. Bei der Klage mit dem Antrag zu 1. handelt es sich um eine Klage auf wiederkehrende Leistungen iSd. § 258 ZPO. Bei wiederkehrenden Leistungen, die - wie Betriebsrentenansprüche - von keiner Gegenleistung abhängen, können grundsätzlich auch künftig fällig werdende Teilbeträge eingeklagt werden. Im Gegensatz zu § 259 ZPO muss nicht die Besorgnis bestehen, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde(vgl. BAG 10. Dezember 1971 - 3 AZR 190/71 - BAGE 24, 63; 9. November 1999 - 3 AZR 361/98 - zu A 2 der Gründe, AP BetrAVG § 7 Nr. 96 = EzA BetrAVG § 7 Nr. 62).

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II. Der Kläger hat auch Zahlung an sich selbst verlangt und damit längstens für die Dauer seines Lebens. Dies musste er nicht ausdrücklich in den Klageantrag aufnehmen (vgl. BAG 13. November 2007 - 3 AZR 717/06 - Rn. 18, USK 2007-165; 29. April 2008 - 3 AZR 266/06 - Rn. 18, AP BetrAVG § 2 Nr. 58 = EzA BetrAVG § 2 Nr. 30).

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B. Die Klage ist insoweit begründet, als die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger - wie beantragt - ab dem Monat Januar 2007 eine um 106,23 Euro brutto höhere monatliche Betriebsrente zu zahlen. Zwar beläuft sich der Anpassungsbedarf des Klägers vom Rentenbeginn bis zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2007 auf 13,29 %. Der Kläger könnte deshalb von der Beklagten eine Betriebsrente iHv. monatlich insg. 3.423,36 Euro brutto verlangen. Eine weitergehende Verurteilung der Beklagten als vom Kläger beantragt ist jedoch wegen des Grundsatzes „ne ultra petita“ (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht möglich. Zinsen auf die monatlichen Erhöhungsbeträge kann der Kläger allerdings erst ab dem Folgetag des Tages verlangen, an dem das Urteil rechtskräftig wird, mithin erst ab dem 12. Oktober 2011.

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I. Die Beklagte ist nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG verpflichtet, an den Kläger ab dem Monat Januar 2007 - wie beantragt - eine um 106,23 Euro brutto höhere Betriebsrente zu zahlen. Der Anpassungsbedarf des Klägers vom 1. Oktober 1998 (Rentenbeginn) bis zum 1. Januar 2007 (Anpassungsstichtag) beträgt 13,29 %. Die wirtschaftliche Lage der Beklagten steht dieser Anpassung nicht entgegen. An dieser Bewertung ändert sich auch nichts dadurch, dass die Beklagte dem Kläger eine von ihrer wirtschaftlichen Lage unabhängige weitere Anpassung seiner Betriebsrente um jeweils 3 % zum 1. Januar 2010 sowie zum 1. Januar 2013 zugesagt hat.

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1. Die Prüfung, ob die Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust anzupassen war, hatte zum 1. Januar 2007 zu erfolgen.

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a) Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Das bedeutet, dass er in zeitlichen Abständen von jeweils drei Jahren nach dem individuellen Leistungsbeginn die Anpassungsprüfung vorzunehmen hat. Dies wären - ausgehend vom Rentenbeginn des Klägers am 1. Oktober 1998 - der 1. Oktober 2001, der 1. Oktober 2004 und der 1. Oktober 2007. Der gesetzlich vorgeschriebene Dreijahresturnus zwingt aber nicht zu starren, individuellen Prüfungsterminen; die Bündelung aller in einem Unternehmen anfallenden Prüfungstermine zu einem einheitlichen Jahrestermin ist zulässig (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 23, AP BetrAVG § 16 Nr. 71 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 56). Durch den gemeinsamen Anpassungsstichtag darf sich die erste Anpassung allerdings um höchstens sechs Monate verzögern (vgl. BAG 30. August 2005 - 3 AZR 395/04 - zu II 1 b der Gründe, BAGE 115, 353). In der Folgezeit muss der Dreijahreszeitraum eingehalten werden (vgl. BAG 28. April 1992 - 3 AZR 142/91 - zu II 1 der Gründe, BAGE 70, 137).

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b) Der Kläger bezieht seit dem 1. Oktober 1998 eine Betriebsrente. Sein Ruhegeld wurde am nächsten gemeinsamen Anpassungsstichtag, dem 1. Januar 2001, und damit mehrere Monate vor seinem individuellen Anpassungsstichtag erhöht. Hieraus leiten sich die weiteren Anpassungsstichtage 1. Januar 2004 und 1. Januar 2007 ab.

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2. Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber als Versorgungsschuldner bei seiner Anpassungsentscheidung insbesondere die Belange des Versorgungsempfängers und seine wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen. Die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG verpflichtet den Versorgungsschuldner grundsätzlich, den realen Wert der Betriebsrente zu erhalten. Etwas anderes gilt nur dann, wenn es ihm aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage nicht zuzumuten ist, die sich aus der Anpassung ergebenden Mehrbelastungen zu tragen (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 28, AP BetrAVG § 16 Nr. 71 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 56).

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a) Die Belange des Versorgungsempfängers bestehen grundsätzlich im Ausgleich des Kaufkraftverlustes seit Rentenbeginn, also in der Wiederherstellung des ursprünglich vorausgesetzten Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung. Dementsprechend ist der volle Anpassungsbedarf zu ermitteln, der in der seit Rentenbeginn eingetretenen Teuerung besteht, soweit sie nicht durch vorhergehende Anpassungen ausgeglichen wurde (vgl. BAG 10. Februar 2009 - 3 AZR 727/07 - Rn. 12, BAGE 129, 292; 13. Dezember 2005 - 3 AZR 217/05 - Rn. 13 ff., BAGE 116, 285).

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aa) Zwar ist nach § 16 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG für die Ermittlung des Kaufkraftverlustes auf den Verbraucherpreisindex für Deutschland abzustellen. Jedoch ist für Prüfungszeiträume vor dem 1. Januar 2003 der Preisindex für die Lebenshaltung von Vier-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen maßgebend und erst für die Zeit danach der Verbraucherpreisindex für Deutschland. Dies folgt aus § 30c Abs. 4 BetrAVG(vgl. BAG 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 13, BAGE 123, 319).

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§ 30c Abs. 4 BetrAVG stellt ausdrücklich auf Zeiträume und nicht auf einen konkreten Zeitpunkt im Sinne eines Anpassungsprüfungszeitpunkts ab. Auch aus der Gesetzesbegründung ergibt sich, dass es aus Vertrauensschutzgründen für Zeiträume bis Ende 2002 bei dem bisherigen, für diesen Zeitraum weiterhin bestehenden alten Preisindex verbleiben sollte (vgl. BT-Drucks. 15/124 S. 6). Dem steht nicht entgegen, dass der Preisindex für die Lebenshaltung von Vier-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen „Basisjahr 1995“ nicht mehr - wie üblich - nach fünf Jahren, also im Jahr 2000 aktualisiert, sondern bis zum 31. Dezember 2002 fortgeschrieben wurde. Mit dem Anknüpfen an den „Stichtag“ 1. Januar 2003 hat der Gesetzgeber statistische Ungenauigkeiten bewusst in Kauf genommen (so auch Bode/Grabner DB 2005, 162). Hinzu kommt, dass § 30c Abs. 4 BetrAVG bei einer dem Normverständnis des Klägers entsprechenden Auslegung keine Bedeutung hätte. Die Neufassung des § 16 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG trat einschließlich der Übergangsvorschrift des § 30c Abs. 4 BetrAVG durch das Gesetz zur Änderung von Fristen und Bezeichnungen im Neunten Buch Sozialgesetzbuch und zur Änderung anderer Gesetze vom 3. April 2003 (BGBl. I S. 462) rückwirkend zum 1. Januar 2003 in Kraft. Wenn der Gesetzgeber gewollt hätte, dass bei Anpassungsprüfungen zu Stichtagen nach dem 1. Januar 2003 ausschließlich - auch für vor dem 1. Januar 2003 liegende Zeiträume - der Verbraucherpreisindex für Deutschland hätte Anwendung finden sollen, hätte sich dies aus dem bloßen Inkrafttreten der Gesetzesänderung ergeben.

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bb) Im vorliegenden Verfahren ist für die Ermittlung des Kaufkraftverlustes für Zeiträume nach dem 1. Januar 2003 auf den Verbraucherpreisindex für Deutschland Basis: 2000 abzustellen. Zwar ist zum 29. Februar 2008 der Verbraucherpreisindex für Deutschland Basis: 2005 veröffentlicht worden (vgl. Andresen/Förster/Rößler/Rühmann Arbeitsrecht der betrieblichen Altersversorgung Stand Februar 2011 Teil 11 B Rn. 860.1). Da die Anpassung jeweils zu einem bestimmten Stichtag zu prüfen und ggf. vorzunehmen ist, kommt es aus Gründen der Rechtssicherheit auf die aktuelle statistische Grundlage an, die zum maßgeblichen Anpassungszeitpunkt vom Statistischen Bundesamt veröffentlicht ist (BAG 28. Juni 2011 - 3 AZR 859/09 - Rn. 28 und 29, NZA 2011, 1285).

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cc) Auch dann, wenn der Prüfungszeitraum - wie im vorliegenden Verfahren - sowohl Zeiträume vor dem 1. Januar 2003 als auch Zeiträume nach dem 31. Dezember 2002 erfasst, verbleibt es dabei, dass der volle Anpassungsbedarf vom Rentenbeginn bis zum aktuellen Anpassungsstichtag zu ermitteln ist. Hierfür bietet sich aus Sicht des Senats die sog. Rückrechnungsmethode an. Danach wird die Teuerungsrate zwar aus den seit 2003 maßgeblichen Indizes berechnet; für Zeiträume, die vor dem 1. Januar 2003 liegen, wird der Verbraucherpreisindex für Deutschland jedoch in dem Verhältnis umgerechnet, in dem sich dieser Index und der Preisindex für die Lebenshaltung von Vier-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen im Dezember 2002 gegenüberstanden. Das bedeutet, dass in einem ersten Rechenschritt der Verbraucherpreisindex für Deutschland, Stand Dezember 2002 ins Verhältnis zu setzen ist zum Preisindex für die Lebenshaltung von Vier-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen, ebenfalls Stand Dezember 2002. In einem zweiten Rechenschritt ist der Preisindex für die Lebenshaltung von Vier-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen für den Monat vor Rentenbeginn zu ermitteln und mit dem im ersten Rechenschritt errechneten Faktor zu multiplizieren. Der sich danach ergebende Wert ist sodann in einem dritten Rechenschritt ins Verhältnis zu setzen zum Verbraucherpreisindex für den Monat vor dem Anpassungsstichtag.

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dd) In Anwendung dieser Methode beläuft sich im vorliegenden Verfahren die Teuerungsrate vom Rentenbeginn (1. Oktober 1998) bis zum aktuellen Anpassungsstichtag (1. Januar 2007) auf 13,29 %. Der Verbraucherpreisindex für Deutschland betrug im Dezember 2002 (Basis: 2000) 104,0. Der Preisindex für die Lebenshaltung von Vier-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen belief sich im Dezember 2002 auf 110,4. Damit steht der Preisindex für die Lebenshaltung von Vier-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen zu dem Verbraucherpreisindex für Deutschland in einem Verhältnis von 1 zu 0,94203. Zur Umrechnung auf den nunmehr zugrunde zu legenden Verbraucherpreisindex für Deutschland ist der für September 1998 gültige Preisindex für die Lebenshaltung von Vier-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen iHv. 104,1 mit dem Faktor 0,94203 zu multiplizieren, was einen Wert iHv. 98,07 ergibt. Wird dieser Wert ins Verhältnis gesetzt zu dem für Dezember 2006 gültigen Verbraucherpreisindex für Deutschland iHv. 111,1, errechnet sich eine prozentuale Steigerung von 13,29 % [(111,1 : 98,07 - 1) x 100].

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ee) Da sich der maßgebliche Kaufkraftverlust vom Rentenbeginn bis zum 31. Dezember 2006 auf 13,29 % belief, wäre die Teuerung nur dann voll ausgeglichen worden, wenn die monatliche Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2007 von ursprünglich 3.021,77 Euro um 401,59 Euro auf 3.423,36 Euro erhöht worden wäre. Die Beklagte hat die monatliche Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2007 allerdings nur auf 3.309,93 Euro angepasst. Damit ergäbe sich ein monatlicher Nachforderungsbetrag iHv. 113,43 Euro. Der Kläger ist mit seiner Forderung, an ihn ab dem 1. Januar 2007 eine um 106,23 Euro brutto höhere monatliche Betriebsrente zu zahlen, dahinter zurückgeblieben (ne ultra petita, § 308 Abs. 1 ZPO).

28

b) Die reallohnbezogene Obergrenze (§ 16 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG) rechtfertigt keine die Teuerungsrate unterschreitende Anpassung.

29

aa) Nach § 16 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG gilt die Verpflichtung nach Abs. 1 als erfüllt, wenn die Anpassung nicht geringer ist als der Anstieg der Nettolöhne vergleichbarer Arbeitnehmergruppen des Unternehmens im Prüfungszeitraum. Der Anpassungsbedarf der Versorgungsempfänger wird durch die Verdienstentwicklung bei den aktiven Arbeitnehmern begrenzt (sog. reallohnbezogene Obergrenze). Der Billigkeit widerspricht es nicht, wenn der Arbeitgeber die Betriebsrente nur bis zur durchschnittlichen Steigerung der Reallöhne der aktiven Arbeitnehmer anpasst. Auch insoweit hat der Gesetzgeber in § 16 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG nF im Wesentlichen die Rechtsprechung des Senats übernommen(vgl. BAG 30. August 2005 - 3 AZR 395/04 - zu III 2 der Gründe mwN, BAGE 115, 353). Da die reallohnbezogene Obergrenze ebenso wie der Anpassungsbedarf die Belange der Versorgungsempfänger betrifft, gilt für beide derselbe Prüfungszeitraum. Soweit die aktiven Arbeitnehmer keinen vollen Teuerungsausgleich, sondern geringere Verdiensterhöhungen erhalten, müssen sich auch die Betriebsrentner mit einer entsprechenden Rentenerhöhung begnügen.

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bb) Zwar hat die Beklagte nichts dazu vorgetragen, in welchem Umfang die Nettovergütungen vergleichbarer Arbeitnehmergruppen in der Zeit vom 1. Oktober 1998 (individueller Rentenbeginn des Klägers) bis zum 31. Dezember 2006 (Ende des Prüfungszeitraums) gestiegen sind. Dennoch besteht keine Veranlassung, den Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, um der Beklagten insoweit Gelegenheit zu weiterem Sachvortrag zu geben. Die Beklagte will sich erkennbar nicht auf eine Begrenzung des Anpassungsbedarfs durch die reallohnbezogene Obergrenze berufen. Mit ihren Ausführungen zu dem um erforderliche Eigenvorsorgeaufwendungen zu vermindernden verfügbaren Einkommen der leitenden Angestellten will sie lediglich begründen, weshalb die von ihr vorgenommene Anhebung der Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2007 um 3 % unter Berücksichtigung ihrer Zusage einer garantierten Anpassung zu den beiden folgenden Anpassungsstichtagen um jeweils weitere 3 % im Ergebnis billigem Ermessen entspricht.

31

c) Die wirtschaftliche Lage der Beklagten steht einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2007 an den vollen Kaufkraftverlust nicht entgegen.

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aa) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers ist eine zukunftsbezogene Größe. Sie umschreibt die künftige Belastbarkeit des Arbeitgebers und setzt eine Prognose voraus. Beurteilungsgrundlage für die insoweit langfristig zum Anpassungsstichtag zu erstellende Prognose ist grundsätzlich die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel mindestens drei Jahren ausgewertet werden. Zwar kann sich auch die wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers auswirken. Sie kann seine frühere Prognose bestätigen oder entkräften. Voraussetzung für die Berücksichtigung der späteren Entwicklung bei der zum Anpassungsstichtag zu erstellenden Prognose ist jedoch, dass die Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zum Anpassungsstichtag bereits vorhersehbar waren. Spätere, unerwartete Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens können erst bei der nächsten Anpassungsprüfung berücksichtigt werden (vgl. BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 52, AP BetrAVG § 16 Nr. 72 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 57).

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bb) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers rechtfertigt die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als das Unternehmen dadurch übermäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Diese Voraussetzung ist dann erfüllt, wenn der Arbeitgeber annehmen darf, dass es ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen. Demzufolge kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an (vgl. BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 53, AP BetrAVG § 16 Nr. 72 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 57).

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(1) Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist einerseits auf die Höhe des Eigenkapitals, andererseits auf das erzielte Betriebsergebnis abzustellen. Beide Bemessungsgrundlagen sind - jedenfalls für die hier interessierende Zeit vor Inkrafttreten des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes - ausgehend von den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen zu bestimmen (BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 31, AP BetrAVG § 16 Nr. 71 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 56).

35

Für eine angemessene Eigenkapitalverzinsung kommt es demnach auf das tatsächlich vorhandene Eigenkapital iSd. § 266 Abs. 3 Buchst. A HGB in der bis zum 28. Mai 2009 geltenden Fassung an. Dazu zählen nicht nur das gezeichnete Kapital (Stammkapital) und die Kapitalrücklage, sondern auch Gewinnrücklagen, Gewinn-/Verlustvorträge und Jahresüberschüsse/Jahresfehl-
beträge (BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 55, AP BetrAVG § 16 Nr. 72 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 57).

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Allerdings sind die betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen vorzunehmen. Dies gilt nicht nur für die in den Bilanzen enthaltenen Scheingewinne, sondern beispielsweise auch für betriebswirtschaftlich überhöhte Abschreibungen. Außerordentliche Erträge sind zwar keine Scheingewinne. Ihr Ausnahmecharakter kann jedoch bei der Beurteilung der künftigen Ertragsentwicklung nicht außer Acht gelassen werden. In der Regel sind außerordentliche Erträge oder Verluste aus den der Prognose zugrunde gelegten früheren Jahresabschlüssen herauszurechnen. Etwas anderes gilt nur, wenn außerordentliche Erträge oder Verluste auch der Höhe nach eine ausreichende Kontinuität aufweisen (BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 56, AP BetrAVG § 16 Nr. 72 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 57). Bei Steuern vom Einkommen und vom Ertrag ist zu beachten, dass nach einer Anpassungsentscheidung die Rentenerhöhungen den steuerpflichtigen Gewinn verringern (BAG 17. April 1996 - 3 AZR 56/95 - zu II 2 e der Gründe, BAGE 83, 1). Sie sind deshalb beim erzielten Betriebsergebnis nicht zu berücksichtigen.

37

Da sich das Eigenkapital während eines Geschäftsjahres ständig verändert, kann weder das zu Beginn des Geschäftsjahres vorhandene noch das am Ende des Geschäftsjahres erreichte Eigenkapital zugrunde gelegt werden. Vielmehr ist von einem Durchschnittswert auszugehen. Das Eigenkapital zu Beginn und zum Ende des Geschäftsjahres sind zu addieren und anschließend zu halbieren (BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 57, AP BetrAVG § 16 Nr. 72 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 57).

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(2) Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht aus dem Basiszins und einem Zuschlag für das Risiko, dem das im Unternehmen investierte Kapital ausgesetzt ist. Als Basiszins kann nach ständiger Rechtsprechung des Senats die Umlaufrendite öffentlicher Anleihen herangezogen werden. Der Risikozuschlag beträgt einheitlich 2 % (BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 58, AP BetrAVG § 16 Nr. 72 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 57).

39

(3) Der Arbeitgeber ist darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass seine Anpassungsentscheidung billigem Ermessen entspricht und sich in den Grenzen des § 16 BetrAVG hält. Die Darlegungs- und Beweislast erstreckt sich auf alle die Anpassungsentscheidung beeinflussenden Umstände. Bei dem Anpassungskriterium „wirtschaftliche Lage“ kommt hinzu, dass Sachvortrag und Beweis in der Regel von der Partei zu verlangen sind, die über die maßgeblichen Umstände Auskunft geben kann und über die entsprechenden Beweismittel verfügt. Dieser Grundsatz gilt vor allem dann, wenn es um besondere Interessen einer Partei oder deren Vermögensverhältnisse geht (vgl. BAG 25. April 2006 - 3 AZR 50/05 - Rn. 53, EzA BetrAVG § 16 Nr. 49).

40

Da es darauf ankommt, ob das Unternehmen eine volle Anpassung der Betriebsrenten tragen kann, ist die voraussichtlich künftige Belastbarkeit des Unternehmens entscheidend. Der Arbeitgeber hat eine Prognose zu erstellen. Dabei steht ihm zwar ein Beurteilungsspielraum zu, für seine Einschätzung der künftigen Entwicklung muss aber eine durch Tatsachen gestützte Wahrscheinlichkeit sprechen (vgl. BAG 25. April 2006 - 3 AZR 50/05 - Rn. 54, EzA BetrAVG § 16 Nr. 49). Auch die wirtschaftlichen Daten aus der Zeit nach dem Anpassungsstichtag können von Bedeutung für die Prognose sein. Die tatsächliche wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag kann eine frühere Prognose bestätigen oder entkräften. Insoweit sind diese wirtschaftlichen Daten bis zur letzten Tatsachenverhandlung zu berücksichtigen (vgl. BAG 23. Januar 2001 - 3 AZR 287/00 - zu 2 c bb der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 46 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 38). Die wirtschaftlichen Daten aus der Zeit nach dem Anpassungsstichtag können zudem die Darlegungs- und Beweislast beeinflussen. Je günstiger die weitere wirtschaftliche Entwicklung ausfällt und je schneller die Besserung eintritt, desto genauer und sorgfältiger muss der Arbeitgeber vortragen, dass seine frühere negative Einschätzung trotzdem nicht zu beanstanden ist (vgl. BAG 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 22, BAGE 123, 319).

41

cc) In Anwendung dieser Grundsätze hat die Beklagte nicht hinreichend dargelegt, dass ihre wirtschaftliche Lage eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers an die volle Teuerungsrate nicht zuließ.

42

(1) Selbst wenn mit der Beklagten davon auszugehen wäre, dass ihre wirtschaftliche Lage bis zum Anpassungsstichtag wegen nicht hinreichender Eigenkapitalverzinsung (die Beklagte hat in den Jahren 2001/2002, 2003/2004, 2004/2005 sowie 2005/2006 [lediglich] Verluste erwirtschaftet; nur im Geschäftsjahr 2002/2003 hat sie bei einem nach Abzug der Steuern vom Einkommen und Ertrag iHv. 1.285.000,00 Euro zu berücksichtigenden Überschuss iHv. 32.403.000,00 Euro und einem durchschnittlichen Eigenkapital iHv. 73.304.000,00 Euro eine Eigenkapitalverzinsung iHv. ca. 44 % erzielt) die Prognose rechtfertigte, dass es ihr nicht zuzumuten war, die sich aus der Anpassung für die Zeit ab dem 1. Januar 2007 ergebenden Mehrbelastungen zu tragen, so ist diese Prognose jedoch durch die wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens nach dem Anpassungsstichtag entkräftet worden.

43

(2) Die Beklagte hat sowohl im Geschäftsjahr 2006/2007 als auch im Geschäftsjahr 2007/2008 eine die angemessene Eigenkapitalverzinsung weit übersteigende Eigenkapitalverzinsung erreicht. Sie hat im Geschäftsjahr 2006/2007 nach Abzug der Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. 43.199.000,00 Euro ein Jahresergebnis iHv. 118.581.000,00 Euro und im Geschäftsjahr 2007/2008, ebenfalls nach Abzug der Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. 21.362.000,00 Euro, ein Jahresergebnis iHv. 70.728.000,00 Euro erzielt. Ihr durchschnittliches Eigenkapital belief sich in den Geschäftsjahren 2006/2007 und 2007/2008 auf jeweils 90.148.000,00 Euro. Damit lag die Eigenkapitalverzinsung im Geschäftsjahr 2006/2007 bei über 130 % und im Geschäftsjahr 2007/2008 bei 78,5 %. Demgegenüber belief sich die angemessene Eigenkapitalverzinsung im Jahr 2006 auf 5,7 %, im Jahr 2007 auf 6,3 % und im Jahr 2008 auf 6 %.

44

(3) Die Beklagte hat schon nicht hinreichend dargelegt, worauf die Verluste in den Jahren vor dem Anpassungsstichtag im Einzelnen zurückzuführen waren und weshalb sie davon ausgehen durfte, dass ihre wirtschaftliche Lage in den auf den Anpassungsstichtag folgenden drei Jahren so schlecht sein werde, dass eine Anpassung der Betriebsrenten an den vollen Kaufkraftverlust sie überfordern würde. Dies wäre aber gerade deshalb erforderlich gewesen, weil die Beklagte im Geschäftsjahr 2006/2007 eine Eigenkapitalverzinsung iHv. über 130 % und im Geschäftsjahr 2007/2008 eine solche iHv. 78,5 % erzielt hatte. Zudem weisen die von der Beklagten vorgelegten Unterlagen für das Geschäftsjahr 2005/2006 eine sich deutlich verbessernde Tendenz aus.

45

Zwar mag es sein, dass - wie die Beklagte vorträgt - ihre Ertragslage erheblichen Schwankungen unterliegt, weil der gesamte Herstellungsprozess beträchtlichen Unwägbarkeiten ausgesetzt und der Erfolg eines jeden Projekts kaum verlässlich prognostizierbar ist; dies entbindet die Beklagte jedoch nicht von ihrer Pflicht, im Rahmen der Anpassungsprüfung aus dem bis zum Anpassungsstichtag vorliegenden Zahlenmaterial eine Prognose für die Zukunft zu erstellen. Zu den Planzahlen für die auf das Geschäftsjahr 2007/2008 folgenden Jahre fehlt nicht nur jegliches Vorbringen, die Beklagte hat vielmehr in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 3. Februar 2009 ausdrücklich erklärt, weitere Einzelheiten zu ihrer wirtschaftlichen Lage - insbesondere Planzahlen für konkrete Projekte - sollten zum damaligen Zeitpunkt nicht vorgetragen werden.

46

Soweit die Beklagte geltend macht, dass es bei laufenden Projekten in der Vergangenheit zu unvorhergesehenen Kostenerhöhungen sowie Wertberichtigungen in dreistelliger Millionenhöhe gekommen sei, bleibt ihr Vorbringen unsubstantiiert. Dass sie in einzelnen Geschäftsjahren erzielte Gewinne darauf zurückführt, dass Großprojekte über Jahre liefen und gerade in diesen Geschäftsjahren abgerechnet worden seien, ändert daran nichts. Hier fehlt es bereits an substantiiertem Vortrag zur Größenordnung der einzelnen Projekte und zur Abrechnungspraxis. Zudem wirkt sich auch hier aus, dass die Beklagte zu den Planzahlen für die auf das Geschäftsjahr 2007/2008 folgenden Geschäftsjahre nichts vorgetragen hat. Soweit sie schließlich auf einen zur Substanzerhaltung erforderlichen Investitionsbedarf verweist, ist nicht ersichtlich, in welcher Höhe ein solcher in den auf das Geschäftsjahr 2007/2008 folgenden Geschäftsjahren bestehen soll.

47

dd) Nach alledem steht die wirtschaftliche Lage der Beklagten einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers ab dem 1. Januar 2007 an die volle Teuerungsrate nicht entgegen, so dass dem Kläger die von ihm beanspruchte höhere Betriebsrente zusteht.

48

3. An dieser Bewertung ändert sich nichts dadurch, dass die Beklagte dem Kläger eine von ihrer wirtschaftlichen Lage unabhängige weitere Anpassung seiner Betriebsrente um jeweils 3 % zum 1. Januar 2010 und zum 1. Januar 2013 zugesagt hat.

49

a) Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber als Versorgungsschuldner bei seiner Anpassungsentscheidung insbesondere die Belange des Versorgungsempfängers und seine wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen. Der Anpassungsbedarf des Versorgungsempfängers und die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers sind demnach die Belange, die zwingend bei der Ermessensentscheidung des Arbeitgebers zu berücksichtigen sind. Dabei verpflichtet die Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG den Versorgungsschuldner grundsätzlich, den realen Wert der Betriebsrente zu erhalten. Demzufolge ist der volle Kaufkraftverlust seit Rentenbeginn auszugleichen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn es ihm aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage nicht zuzumuten ist, die sich aus der Anpassung ergebenden Mehrbelastungen zu tragen. Der Zweck der Versorgungsleistungen selbst und der Zweck des BetrAVG, eine Auszehrung der Betriebsrenten zu vermeiden, verlangen, dass die gesetzlich vorgeschriebenen Anpassungen vorzunehmen sind, solange und soweit der Versorgungsschuldner leistungsfähig ist. Deshalb ist die Anpassung der Regelfall; die Nichtanpassung ist die Ausnahme (vgl. BAG 29. September 2010 - 3 AZR 427/08 - Rn. 23, EzA BetrAVG § 16 Nr. 55).

50

Zwar trifft es zu, dass der Arbeitgeber neben den Belangen des Versorgungsempfängers und seiner eigenen wirtschaftlichen Lage noch andere Kriterien in seine Prüfung und Entscheidung einbeziehen darf. Das Gesetz räumt ihm deshalb über den Beurteilungsspielraum hinaus einen zusätzlichen Ermessensspielraum ein (vgl. BAG 29. November 1988 - 3 AZR 184/87 - zu 2 der Gründe, BAGE 60, 228). Allerdings muss seine Entscheidung insgesamt billigem Ermessen entsprechen (zur ergebnisorientierten Betrachtungsweise vgl. BAG 30. August 2005 - 3 AZR 395/04 - zu II 2 der Gründe mwN, BAGE 115, 353).

51

b) Die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2007 nicht um den im Prüfungszeitraum eingetretenen Kaufkraftverlust, sondern um lediglich 3 % auszugleichen, entspricht auch unter Berücksichtigung der für die Anpassungstermine 1. Januar 2010 und 1. Januar 2013 zugesagten Anpassung um jeweils weitere 3 % im Ergebnis nicht billigem Ermessen iSd. § 315 BGB. Das Interesse der Beklagten an Planungs- und Rechtssicherheit, dem sie mit ihrem System der Garantieanpassung Rechnung tragen will, rechtfertigt vorliegend kein Abweichen von dem Grundsatz, dass bei vorhandener Leistungsfähigkeit des Unternehmens der volle Kaufkraftverlust auszugleichen ist. Dies folgt aus § 16 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG.

52

aa) Nach dieser Bestimmung entfällt die Verpflichtung nach Abs. 1, wenn der Arbeitgeber sich verpflichtet, die laufenden Leistungen jährlich um wenigstens eins vom Hundert anzupassen. Ziel dieser gesetzlichen Regelung ist es, die betriebliche Altersversorgung zu erhalten und ihre Verbreitung zu fördern. Dieses Ziel soll dadurch erreicht werden, dass der Arbeitgeber von vornherein genau kalkulieren kann, wie hoch seine eingegangenen Verpflichtungen einschließlich der Anpassungen sind. Dadurch wird für ihn Planungs- und Rechtssicherheit erreicht. Er muss diese Verpflichtung dann aber auch gegen sich gelten lassen. Hierin liegt ein bedeutsamer Vorteil für die Arbeitnehmer (vgl. BT-Drucks. 13/8011 S. 73 f.). Die Anpassung der Betriebsrente ist nicht mehr von der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers, die sich im Zeitablauf erfahrungsgemäß ändert, abhängig. Ein weiterer bedeutsamer Vorteil für die Arbeitnehmer ist, dass eine feste Zusage auf einen bestimmten Anpassungssatz insolvenzgeschützt ist (vgl. BT-Drucks. 13/8011 S. 73 f.). Mit § 16 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG hat der Gesetzgeber demnach selbst das Interesse des Arbeitgebers gegenüber dem Interesse des Arbeitnehmers an der Wiederherstellung des ursprünglichen Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung abgewogen und zugleich festgelegt, welche Mindestvoraussetzungen vorliegen müssen, damit eine von der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers unabhängige Garantieanpassung, also ein Anpassungssystem, das letztlich das Interesse des Arbeitgebers an Planungs- und Rechtssicherheit gegen die Belange des Arbeitnehmers an der Wiederherstellung des ursprünglichen Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung abwägt, billigem Ermessen entspricht.

53

bb) Die von der Beklagten für die Anpassungstermine 1. Januar 2010 und 1. Januar 2013 zugesagte Anpassung um jeweils 3 % erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 16 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG.

54

Die Beklagte ist zum einen nur bereit, die Betriebsrente alle drei Jahre um 3 % anzupassen und bleibt damit hinter der vom Gesetz geforderten Anpassung iHv. wenigstens 1 % jährlich zurück. Zudem will sie sich auch nicht dauerhaft, dh. für die gesamte Rentenbezugsdauer binden, sondern lediglich bis zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2013. Es kommt hinzu, dass nach § 30c Abs. 1 BetrAVG der § 16 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG nur für laufende Leistungen gilt, die auf Zusagen beruhen, die nach dem 31. Dezember 1998 erteilt wurden. Maßgebend ist dabei das Datum der Versorgungszusage. Darauf, ob die in § 16 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG vorgesehene Anpassung nach dem 31. Dezember 1998 vereinbart wurde, kommt es demgegenüber nicht an (vgl. ausführlich BAG 28. Juni 2011 - 3 AZR 859/09 - Rn. 14 ff., NZA 2011, 1285). Die Versorgungszusage des Klägers datiert indes aus einer Zeit vor dem 1. Januar 1999.

55

II. Entgegen der Rechtsauffassung des Landesarbeitsgerichts stehen dem Kläger Zinsen auf die jeweiligen monatlichen Erhöhungsbeträge nicht bereits seit dem jeweiligen Zweiten des jeweiligen Auszahlungsmonats zu. Der Kläger kann Zinsen auf die jeweiligen monatlichen Erhöhungsbeträge vielmehr erst ab dem Folgetag des Tages beanspruchen, an dem das Urteil rechtskräftig wird, mithin ab dem 12. Oktober 2011. Für davorliegende Zeiträume fehlt es an der notwendigen Fälligkeit der Forderung.

56

Der Anspruch auf Prozesszinsen entsteht frühestens ab der Fälligkeit der Forderung ( § 291 Satz 1 Halbs. 2 BGB ). Gleiches gilt für Verzugszinsen, da Verzug erst ab Fälligkeit eintreten kann (vgl. Palandt/Grüneberg 70. Aufl. § 286 Rn. 13). Die Fälligkeit der Anpassungsforderung des Klägers tritt nicht vor der Rechtskraft des Urteils im vorliegenden Verfahren ein. Leistungen, die nach billigem Ermessen zu bestimmen sind, werden bei gerichtlicher Bestimmung erst aufgrund eines rechtskräftigen Gestaltungsurteils nach § 315 Abs. 3 BGB fällig. Dazu gehören auch die aufgrund einer Anpassungsentscheidung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG zu gewährenden Leistungen(BAG 28. Juni 2011 - 3 AZR 859/09 - Rn. 32, NZA 2011, 1285).

57

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Schlewing    

        

    Schlewing    

        

    Spinner    

        

        

        

    Schmalz    

        

    Rau    

        

        

(1) Der Arbeitgeber hat alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden; dabei sind insbesondere die Belange des Versorgungsempfängers und die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers zu berücksichtigen.

(2) Die Verpflichtung nach Absatz 1 gilt als erfüllt, wenn die Anpassung nicht geringer ist als der Anstieg

1.
des Verbraucherpreisindexes für Deutschland oder
2.
der Nettolöhne vergleichbarer Arbeitnehmergruppen des Unternehmens
im Prüfungszeitraum.

(3) Die Verpflichtung nach Absatz 1 entfällt, wenn

1.
der Arbeitgeber sich verpflichtet, die laufenden Leistungen jährlich um wenigstens eins vom Hundert anzupassen,
2.
die betriebliche Altersversorgung über eine Direktversicherung im Sinne des § 1b Abs. 2 oder über eine Pensionskasse im Sinne des § 1b Abs. 3 durchgeführt wird und ab Rentenbeginn sämtliche auf den Rentenbestand entfallende Überschußanteile zur Erhöhung der laufenden Leistungen verwendet werden oder
3.
eine Beitragszusage mit Mindestleistung erteilt wurde; Absatz 5 findet insoweit keine Anwendung.

(4) Sind laufende Leistungen nach Absatz 1 nicht oder nicht in vollem Umfang anzupassen (zu Recht unterbliebene Anpassung), ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, die Anpassung zu einem späteren Zeitpunkt nachzuholen. Eine Anpassung gilt als zu Recht unterblieben, wenn der Arbeitgeber dem Versorgungsempfänger die wirtschaftliche Lage des Unternehmens schriftlich dargelegt, der Versorgungsempfänger nicht binnen drei Kalendermonaten nach Zugang der Mitteilung schriftlich widersprochen hat und er auf die Rechtsfolgen eines nicht fristgemäßen Widerspruchs hingewiesen wurde.

(5) Soweit betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung finanziert wird, ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Leistungen mindestens entsprechend Absatz 3 Nr. 1 anzupassen oder im Falle der Durchführung über eine Direktversicherung oder eine Pensionskasse sämtliche Überschussanteile entsprechend Absatz 3 Nr. 2 zu verwenden.

(6) Eine Verpflichtung zur Anpassung besteht nicht für monatliche Raten im Rahmen eines Auszahlungsplans sowie für Renten ab Vollendung des 85. Lebensjahres im Anschluss an einen Auszahlungsplan.

Tenor

Auf die Revision des Klägers sowie auf die Revision der Beklagten wird unter Zurückweisung der Revisionen im Übrigen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 3. Februar 2009 - 4 Sa 972/08 - teilweise aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten sowie auf die Anschlussberufung des Klägers wird unter Zurückweisung der Berufung und der Anschlussberufung im Übrigen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 22. April 2008 - 7 Ca 5877/07 - teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ab dem 1. November 2007 jeweils zum Monatsende eine um 106,23 Euro brutto höhere monatliche Betriebsrente (insgesamt 3.416,16 Euro brutto) zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.062,30 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 12. Oktober 2011 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte ihrer Verpflichtung, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2007 anzupassen, ausreichend nachgekommen ist.

2

Der Kläger war in der Zeit vom 1. Juli 1966 bis zum 30. September 1998 bei der Beklagten, einem weltweit tätigen Ingenieurunternehmen des
T-Konzerns tätig. Er bezieht seit dem 1. Oktober 1998 eine Betriebsrente, die zunächst umgerechnet 3.021,77 Euro brutto betrug.

3

Die Beklagte nimmt die Betriebsrentenanpassungen für ihre mehr als 1.800 Betriebsrentner jeweils gebündelt zum 1. Januar eines Jahres vor. Die Versorgungsbezüge des Klägers wurden erstmals zum 1. Januar 2001 um 2,68 % auf 3.102,75 Euro erhöht. Mit Wirkung zum 1. Januar 2004 hob die Beklagte die Betriebsrente des Klägers um weitere 3,57 % auf 3.213,53 Euro und mit Wirkung zum 1. Januar 2007 um weitere 3,0 % auf 3.309,93 Euro an. Mit Schreiben vom 20. September 2007 teilte sie dem Kläger ua. Folgendes mit:

        

„Anpassung Ihrer Betriebsrente zum 31.12.2009 sowie zum 31.12.2012

        

…       

        

Obwohl Ihre Betriebsrente rückwirkend zum 31.12.2006 nach § 16 BetrAVG angepasst wurde und daher erst im Jahr 2009 zur nächsten Prüfung ansteht, hat die U GmbH bei der Überprüfung der Betriebsrenten nach § 16 BetrAVG bereits jetzt entschieden, Ihre Betriebsrente mit Wirkung zum 01.01.2010 um insgesamt 3 % brutto anzuheben. Darüber hinaus hat sich die U GmbH dazu entschlossen und verpflichtet, Ihre Betriebsrente zum darauf folgenden Anpassungsstichtag, dem 31.12.2012, erneut um insgesamt 3 % brutto anzuheben. Dies gilt auch für aus Ihrer Betriebsrente abgeleitete Hinterbliebenenrenten.

        

Mit diesen Entscheidungen soll die auf Kontinuität ausgerichtete Anpassungspraxis fortgeführt werden. So erhalten Sie bereits heute Planungssicherheit hinsichtlich der weiteren Entwicklung ihrer Betriebsrente.

        

…“    

4

Ausweislich der von der Beklagten vorgelegten Gewinn- und Verlustrechnungen sowie der Auszüge aus ihren Bilanzen stellte sich ihre wirtschaftliche Lage in den Geschäftsjahren 2001/2002 bis 2007/2008 wie folgt dar:

5

Im Geschäftsjahr 2001/2002 belief sich das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit auf minus 12.658.000,00 Euro. Unter Berücksichtigung der Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. 412.000,00 Euro weist die Gewinn- und Verlustrechnung einen Jahresfehlbetrag iHv. 12.246.000,00 Euro aus. Im Geschäftsjahr 2002/2003 betrug das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit 32.403.000,00 Euro. Unter Berücksichtigung der Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. 1.285.000,00 Euro erwirtschaftete die Beklagte einen Jahresüberschuss iHv. 33.688.000,00 Euro. Ihr Eigenkapital belief sich zum 30. September 2002 auf 56.460.000,00 Euro und zum 30. September 2003 auf 90.148.000,00 Euro. Für das Geschäftsjahr 2003/2004 weist die Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. minus 33.634.000,00 Euro sowie Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. 669.000,00 Euro aus. Der Jahresfehlbetrag vor Berücksichtigung der Erträge aus Verlustübernahme beläuft sich auf 34.303.000,00 Euro. Das durchschnittliche Eigenkapital im Geschäftsjahr 2003/2004 betrug 90.148.000,00 Euro. Im Geschäftsjahr 2004/2005 erzielte die Beklagte ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. minus 102.958.000,00 Euro. Die Steuern vom Einkommen und vom Ertrag sind in der Gewinn- und Verlustrechnung mit 1.328.000,00 Euro ausgewiesen. Vor Berücksichtigung der Erträge aus Verlustübernahme beläuft sich der Jahresfehlbetrag auf 104.286.000,00 Euro. Das durchschnittliche Eigenkapital belief sich - wie im vorangegangenen Geschäftsjahr - auf 90.148.000,00 Euro. Das Geschäftsjahr 2005/2006 schloss die Beklagte mit einem Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. minus 36.456.000,00 Euro ab. Nach Berücksichtigung der Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. 4.239.000,00 Euro und vor Berücksichtigung der Erträge aus Verlustübernahme weist die Gewinn- und Verlustrechnung für das Geschäftsjahr 2005/2006 ein Jahresergebnis iHv. minus 40.695.000,00 Euro aus. Das Eigenkapital der Beklagten belief sich sowohl zum 30. September 2005 als auch zum 30. September 2006 auf 90.148.000,00 Euro. Für das Geschäftsjahr 2006/2007 weist die Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. 118.581.000,00 Euro aus. Die Steuern vom Einkommen und vom Ertrag beliefen sich auf 43.199.000,00 Euro, so dass vor Berücksichtigung der Aufwendungen aus Gewinnabführung ein Jahresüberschuss iHv. 75.382.000,00 Euro erwirtschaftet wurde. Das durchschnittliche Eigenkapital betrug im Geschäftsjahr 2006/2007 - wie in den Vorjahren - 90.148.000,00 Euro. Im Geschäftsjahr 2007/2008 erzielte die Beklagte ausweislich der Gewinn- und Verlustrechnung schließlich ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. 70.728.000,00 Euro. Die Steuern vom Einkommen und vom Ertrag beliefen sich auf 21.362.000,00 Euro. Vor Berücksichtigung der Aufwendungen aus Gewinnabführung betrug der Jahresüberschuss 49.366.000,00 Euro. Auch im Geschäftsjahr 2007/2008 verfügte die Beklagte über ein durchschnittliches Eigenkapital iHv. 90.148.000,00 Euro.

6

Ausweislich der vom Statistischen Bundesamt herausgegebenen Jahrbücher für die Jahre 2007, 2008 und 2009 erzielten die öffentlichen Anleihen im Jahr 2006 eine Umlaufrendite iHv. 3,7 %, im Jahr 2007 iHv. 4,3 % und im Jahr 2008 iHv. 4,0 %.

7

Mit seiner am 9. November 2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger eine Anpassung seiner Betriebsrente zum 1. Januar 2007 um den seit Rentenbeginn eingetretenen vollen Kaufkraftverlust begehrt. Er hat die Auffassung vertreten, dieser berechne sich für den gesamten Anpassungsprüfungszeitraum nach dem Verbraucherpreisindex für Deutschland. Die Beklagte sei wirtschaftlich in der Lage, eine vollständige Anpassung seiner Betriebsrente vorzunehmen. Die Anhebung der Betriebsrente zum 1. Januar 2007 um lediglich 3 % sei auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil die Beklagte für die folgenden zwei Anpassungstermine eine Anpassung in Höhe jeweils weiterer 3 % garantiert habe. § 16 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG finde auf die ihm erteilte Betriebsrentenzusage keine Anwendung. Zudem lägen die Voraussetzungen dieser Bestimmung nicht vor.

8

Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn ab November 2007 jeweils zum Monatsende eine um 106,23 Euro brutto höhere monatliche Betriebsrente (insgesamt eine Betriebsrente in Höhe von 3.416,16 Euro brutto) zu zahlen,

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.062,30 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 100,74 Euro seit dem 2. Januar 2007, 2. Februar 2007, 2. März 2007, 2. April 2007, 2. Mai 2007, 2. Juni 2007, 2. Juli 2007, 2. August 2007, 2. September 2007 und dem 2. Oktober 2007 sowie aus 54,90 Euro seit dem 2. Oktober 2007 zu zahlen.

9

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat geltend gemacht, ihre wirtschaftliche Lage erlaube keine Anpassung der Betriebsrente an die volle Teuerungsrate. Daran änderten auch die positiven Ergebnisse der Geschäftsjahre 2006/2007 und 2007/2008 nichts. Ihre Ertragslage unterliege erheblichen Schwankungen. Die von ihr hergestellten Anlagen seien in der Regel Großprojekte, deren Bau häufig mehrere Jahre in Anspruch nehme. Der gesamte Herstellungsprozess sei beträchtlichen Unwägbarkeiten ausgesetzt und der Erfolg eines jeden Projekts sei kaum verlässlich prognostizierbar. Wegen der in den letzten Jahren eingetretenen Kostenerhöhungen in nahezu allen Kostenbereichen seien bei laufenden Projekten mehrfach Wertberichtigungen in insgesamt dreistelliger Millionenhöhe erforderlich gewesen. Das positive Ergebnis des Geschäftsjahres 2006/2007 sei darauf zurückzuführen, dass die Beendigung mehrerer Großprojekte zufälligerweise in diesen Zeitraum gefallen sei. Ob in den nächsten zwei bis drei Geschäftsjahren ein vergleichbares Umsatzvolumen abgerechnet werden könne, sei ungewiss. Des ungeachtet entspreche die von ihr zum 1. Januar 2007 getroffene Entscheidung, die Betriebsrente des Klägers um 3 % anzupassen, deshalb billigem Ermessen iSv. § 16 Abs. 1 BetrAVG, weil sie dem Kläger für die folgenden zwei Anpassungstermine eine Anpassung um jeweils weitere 3 % garantiert habe. Hierdurch erhielten die Versorgungsempfänger Planungssicherheit auch in wirtschaftlich schlechten Zeiten. An die Stelle einer Anpassungsprüfung trete ein Anpassungsanspruch. Die Garantieanpassung genieße zudem Insolvenzschutz. Im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG habe sie zudem berücksichtigt, dass die aktiven Beschäftigten aufgrund der Einschnitte in der gesetzlichen Renten- bzw. Krankenversicherung in der Zukunft höhere Vorsorgeaufwendungen hätten, die das tatsächlich zur Verfügung stehende Nettoeinkommen verringerten. Auch wenn dies bei der Berechnung der reallohnbezogenen Obergrenze nach § 16 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG nicht zu berücksichtigen sei, müsse es zulässig sein, derartige Erwägungen in die Ermessensentscheidung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG einfließen zu lassen. Im Übrigen habe der Gesetzgeber mit § 16 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG selbst zu erkennen gegeben, dass er es grundsätzlich nicht für ermessensfehlerhaft erachte, wenn der Arbeitgeber jährlich die Betriebsrenten um 1 % anpasse. Ein voller Kaufkraftausgleich zu jedem Anpassungsprüfungstermin sei bei langfristigen Anpassungssystemen daher nicht erforderlich. Vielmehr reiche es aus, wenn der Arbeitgeber ein Anpassungssystem zur Verfügung stelle, dass eine billigem Ermessen entsprechende Abwägung der Interessen erkennen lasse.

10

Das Arbeitsgericht hat der Klage in Höhe eines monatlichen Betrages von 100,74 Euro stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat der Berufung der Beklagten teilweise stattgegeben und dem Klageantrag lediglich in Höhe eines monatlichen Betrages von 96,82 Euro entsprochen. Die Anschlussberufung des Klägers hat es zurückgewiesen. Die Vorinstanzen haben dem Kläger Zinsen auf die geltend gemachten monatlichen Erhöhungsbeträge seit dem jeweiligen Zweiten des jeweiligen Auszahlungsmonats zugesprochen. Der Kläger verfolgt mit seiner Revision seine ursprünglichen Anträge mit der Maßgabe weiter, dass er Zinsen auf den jeweiligen monatlichen Erhöhungsbetrag nunmehr zum Ende des jeweiligen Auszahlungsmonats verlangt. Die Beklagte verfolgt mit ihrer Revision ihr Ziel der vollständigen Klageabweisung weiter. Beide Parteien beantragen die Zurückweisung der Revision des Gegners.

Entscheidungsgründe

11

Die Revisionen der Parteien haben nur zum Teil Erfolg. Die Beklagte ist verpflichtet, an den Kläger ab dem 1. Januar 2007 eine um 106,23 Euro brutto höhere Betriebsrente, mithin für die Zeit von Januar 2007 bis Oktober 2007 insgesamt einen Betrag iHv. 1.062,30 Euro brutto zu zahlen. Zinsen auf die monatlichen Erhöhungsbeträge stehen dem Kläger erst ab dem Folgetag des Tages zu, an dem das Urteil rechtskräftig wird, mithin ab dem 12. Oktober 2011.

12

A. Die Klage ist zulässig. Dies gilt auch für den Klageantrag zu 1.

13

I. Bei der Klage mit dem Antrag zu 1. handelt es sich um eine Klage auf wiederkehrende Leistungen iSd. § 258 ZPO. Bei wiederkehrenden Leistungen, die - wie Betriebsrentenansprüche - von keiner Gegenleistung abhängen, können grundsätzlich auch künftig fällig werdende Teilbeträge eingeklagt werden. Im Gegensatz zu § 259 ZPO muss nicht die Besorgnis bestehen, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde(vgl. BAG 10. Dezember 1971 - 3 AZR 190/71 - BAGE 24, 63; 9. November 1999 - 3 AZR 361/98 - zu A 2 der Gründe, AP BetrAVG § 7 Nr. 96 = EzA BetrAVG § 7 Nr. 62).

14

II. Der Kläger hat auch Zahlung an sich selbst verlangt und damit längstens für die Dauer seines Lebens. Dies musste er nicht ausdrücklich in den Klageantrag aufnehmen (vgl. BAG 13. November 2007 - 3 AZR 717/06 - Rn. 18, USK 2007-165; 29. April 2008 - 3 AZR 266/06 - Rn. 18, AP BetrAVG § 2 Nr. 58 = EzA BetrAVG § 2 Nr. 30).

15

B. Die Klage ist insoweit begründet, als die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger - wie beantragt - ab dem Monat Januar 2007 eine um 106,23 Euro brutto höhere monatliche Betriebsrente zu zahlen. Zwar beläuft sich der Anpassungsbedarf des Klägers vom Rentenbeginn bis zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2007 auf 13,29 %. Der Kläger könnte deshalb von der Beklagten eine Betriebsrente iHv. monatlich insg. 3.423,36 Euro brutto verlangen. Eine weitergehende Verurteilung der Beklagten als vom Kläger beantragt ist jedoch wegen des Grundsatzes „ne ultra petita“ (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht möglich. Zinsen auf die monatlichen Erhöhungsbeträge kann der Kläger allerdings erst ab dem Folgetag des Tages verlangen, an dem das Urteil rechtskräftig wird, mithin erst ab dem 12. Oktober 2011.

16

I. Die Beklagte ist nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG verpflichtet, an den Kläger ab dem Monat Januar 2007 - wie beantragt - eine um 106,23 Euro brutto höhere Betriebsrente zu zahlen. Der Anpassungsbedarf des Klägers vom 1. Oktober 1998 (Rentenbeginn) bis zum 1. Januar 2007 (Anpassungsstichtag) beträgt 13,29 %. Die wirtschaftliche Lage der Beklagten steht dieser Anpassung nicht entgegen. An dieser Bewertung ändert sich auch nichts dadurch, dass die Beklagte dem Kläger eine von ihrer wirtschaftlichen Lage unabhängige weitere Anpassung seiner Betriebsrente um jeweils 3 % zum 1. Januar 2010 sowie zum 1. Januar 2013 zugesagt hat.

17

1. Die Prüfung, ob die Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust anzupassen war, hatte zum 1. Januar 2007 zu erfolgen.

18

a) Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Das bedeutet, dass er in zeitlichen Abständen von jeweils drei Jahren nach dem individuellen Leistungsbeginn die Anpassungsprüfung vorzunehmen hat. Dies wären - ausgehend vom Rentenbeginn des Klägers am 1. Oktober 1998 - der 1. Oktober 2001, der 1. Oktober 2004 und der 1. Oktober 2007. Der gesetzlich vorgeschriebene Dreijahresturnus zwingt aber nicht zu starren, individuellen Prüfungsterminen; die Bündelung aller in einem Unternehmen anfallenden Prüfungstermine zu einem einheitlichen Jahrestermin ist zulässig (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 23, AP BetrAVG § 16 Nr. 71 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 56). Durch den gemeinsamen Anpassungsstichtag darf sich die erste Anpassung allerdings um höchstens sechs Monate verzögern (vgl. BAG 30. August 2005 - 3 AZR 395/04 - zu II 1 b der Gründe, BAGE 115, 353). In der Folgezeit muss der Dreijahreszeitraum eingehalten werden (vgl. BAG 28. April 1992 - 3 AZR 142/91 - zu II 1 der Gründe, BAGE 70, 137).

19

b) Der Kläger bezieht seit dem 1. Oktober 1998 eine Betriebsrente. Sein Ruhegeld wurde am nächsten gemeinsamen Anpassungsstichtag, dem 1. Januar 2001, und damit mehrere Monate vor seinem individuellen Anpassungsstichtag erhöht. Hieraus leiten sich die weiteren Anpassungsstichtage 1. Januar 2004 und 1. Januar 2007 ab.

20

2. Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber als Versorgungsschuldner bei seiner Anpassungsentscheidung insbesondere die Belange des Versorgungsempfängers und seine wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen. Die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG verpflichtet den Versorgungsschuldner grundsätzlich, den realen Wert der Betriebsrente zu erhalten. Etwas anderes gilt nur dann, wenn es ihm aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage nicht zuzumuten ist, die sich aus der Anpassung ergebenden Mehrbelastungen zu tragen (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 28, AP BetrAVG § 16 Nr. 71 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 56).

21

a) Die Belange des Versorgungsempfängers bestehen grundsätzlich im Ausgleich des Kaufkraftverlustes seit Rentenbeginn, also in der Wiederherstellung des ursprünglich vorausgesetzten Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung. Dementsprechend ist der volle Anpassungsbedarf zu ermitteln, der in der seit Rentenbeginn eingetretenen Teuerung besteht, soweit sie nicht durch vorhergehende Anpassungen ausgeglichen wurde (vgl. BAG 10. Februar 2009 - 3 AZR 727/07 - Rn. 12, BAGE 129, 292; 13. Dezember 2005 - 3 AZR 217/05 - Rn. 13 ff., BAGE 116, 285).

22

aa) Zwar ist nach § 16 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG für die Ermittlung des Kaufkraftverlustes auf den Verbraucherpreisindex für Deutschland abzustellen. Jedoch ist für Prüfungszeiträume vor dem 1. Januar 2003 der Preisindex für die Lebenshaltung von Vier-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen maßgebend und erst für die Zeit danach der Verbraucherpreisindex für Deutschland. Dies folgt aus § 30c Abs. 4 BetrAVG(vgl. BAG 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 13, BAGE 123, 319).

23

§ 30c Abs. 4 BetrAVG stellt ausdrücklich auf Zeiträume und nicht auf einen konkreten Zeitpunkt im Sinne eines Anpassungsprüfungszeitpunkts ab. Auch aus der Gesetzesbegründung ergibt sich, dass es aus Vertrauensschutzgründen für Zeiträume bis Ende 2002 bei dem bisherigen, für diesen Zeitraum weiterhin bestehenden alten Preisindex verbleiben sollte (vgl. BT-Drucks. 15/124 S. 6). Dem steht nicht entgegen, dass der Preisindex für die Lebenshaltung von Vier-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen „Basisjahr 1995“ nicht mehr - wie üblich - nach fünf Jahren, also im Jahr 2000 aktualisiert, sondern bis zum 31. Dezember 2002 fortgeschrieben wurde. Mit dem Anknüpfen an den „Stichtag“ 1. Januar 2003 hat der Gesetzgeber statistische Ungenauigkeiten bewusst in Kauf genommen (so auch Bode/Grabner DB 2005, 162). Hinzu kommt, dass § 30c Abs. 4 BetrAVG bei einer dem Normverständnis des Klägers entsprechenden Auslegung keine Bedeutung hätte. Die Neufassung des § 16 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG trat einschließlich der Übergangsvorschrift des § 30c Abs. 4 BetrAVG durch das Gesetz zur Änderung von Fristen und Bezeichnungen im Neunten Buch Sozialgesetzbuch und zur Änderung anderer Gesetze vom 3. April 2003 (BGBl. I S. 462) rückwirkend zum 1. Januar 2003 in Kraft. Wenn der Gesetzgeber gewollt hätte, dass bei Anpassungsprüfungen zu Stichtagen nach dem 1. Januar 2003 ausschließlich - auch für vor dem 1. Januar 2003 liegende Zeiträume - der Verbraucherpreisindex für Deutschland hätte Anwendung finden sollen, hätte sich dies aus dem bloßen Inkrafttreten der Gesetzesänderung ergeben.

24

bb) Im vorliegenden Verfahren ist für die Ermittlung des Kaufkraftverlustes für Zeiträume nach dem 1. Januar 2003 auf den Verbraucherpreisindex für Deutschland Basis: 2000 abzustellen. Zwar ist zum 29. Februar 2008 der Verbraucherpreisindex für Deutschland Basis: 2005 veröffentlicht worden (vgl. Andresen/Förster/Rößler/Rühmann Arbeitsrecht der betrieblichen Altersversorgung Stand Februar 2011 Teil 11 B Rn. 860.1). Da die Anpassung jeweils zu einem bestimmten Stichtag zu prüfen und ggf. vorzunehmen ist, kommt es aus Gründen der Rechtssicherheit auf die aktuelle statistische Grundlage an, die zum maßgeblichen Anpassungszeitpunkt vom Statistischen Bundesamt veröffentlicht ist (BAG 28. Juni 2011 - 3 AZR 859/09 - Rn. 28 und 29, NZA 2011, 1285).

25

cc) Auch dann, wenn der Prüfungszeitraum - wie im vorliegenden Verfahren - sowohl Zeiträume vor dem 1. Januar 2003 als auch Zeiträume nach dem 31. Dezember 2002 erfasst, verbleibt es dabei, dass der volle Anpassungsbedarf vom Rentenbeginn bis zum aktuellen Anpassungsstichtag zu ermitteln ist. Hierfür bietet sich aus Sicht des Senats die sog. Rückrechnungsmethode an. Danach wird die Teuerungsrate zwar aus den seit 2003 maßgeblichen Indizes berechnet; für Zeiträume, die vor dem 1. Januar 2003 liegen, wird der Verbraucherpreisindex für Deutschland jedoch in dem Verhältnis umgerechnet, in dem sich dieser Index und der Preisindex für die Lebenshaltung von Vier-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen im Dezember 2002 gegenüberstanden. Das bedeutet, dass in einem ersten Rechenschritt der Verbraucherpreisindex für Deutschland, Stand Dezember 2002 ins Verhältnis zu setzen ist zum Preisindex für die Lebenshaltung von Vier-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen, ebenfalls Stand Dezember 2002. In einem zweiten Rechenschritt ist der Preisindex für die Lebenshaltung von Vier-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen für den Monat vor Rentenbeginn zu ermitteln und mit dem im ersten Rechenschritt errechneten Faktor zu multiplizieren. Der sich danach ergebende Wert ist sodann in einem dritten Rechenschritt ins Verhältnis zu setzen zum Verbraucherpreisindex für den Monat vor dem Anpassungsstichtag.

26

dd) In Anwendung dieser Methode beläuft sich im vorliegenden Verfahren die Teuerungsrate vom Rentenbeginn (1. Oktober 1998) bis zum aktuellen Anpassungsstichtag (1. Januar 2007) auf 13,29 %. Der Verbraucherpreisindex für Deutschland betrug im Dezember 2002 (Basis: 2000) 104,0. Der Preisindex für die Lebenshaltung von Vier-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen belief sich im Dezember 2002 auf 110,4. Damit steht der Preisindex für die Lebenshaltung von Vier-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen zu dem Verbraucherpreisindex für Deutschland in einem Verhältnis von 1 zu 0,94203. Zur Umrechnung auf den nunmehr zugrunde zu legenden Verbraucherpreisindex für Deutschland ist der für September 1998 gültige Preisindex für die Lebenshaltung von Vier-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen iHv. 104,1 mit dem Faktor 0,94203 zu multiplizieren, was einen Wert iHv. 98,07 ergibt. Wird dieser Wert ins Verhältnis gesetzt zu dem für Dezember 2006 gültigen Verbraucherpreisindex für Deutschland iHv. 111,1, errechnet sich eine prozentuale Steigerung von 13,29 % [(111,1 : 98,07 - 1) x 100].

27

ee) Da sich der maßgebliche Kaufkraftverlust vom Rentenbeginn bis zum 31. Dezember 2006 auf 13,29 % belief, wäre die Teuerung nur dann voll ausgeglichen worden, wenn die monatliche Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2007 von ursprünglich 3.021,77 Euro um 401,59 Euro auf 3.423,36 Euro erhöht worden wäre. Die Beklagte hat die monatliche Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2007 allerdings nur auf 3.309,93 Euro angepasst. Damit ergäbe sich ein monatlicher Nachforderungsbetrag iHv. 113,43 Euro. Der Kläger ist mit seiner Forderung, an ihn ab dem 1. Januar 2007 eine um 106,23 Euro brutto höhere monatliche Betriebsrente zu zahlen, dahinter zurückgeblieben (ne ultra petita, § 308 Abs. 1 ZPO).

28

b) Die reallohnbezogene Obergrenze (§ 16 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG) rechtfertigt keine die Teuerungsrate unterschreitende Anpassung.

29

aa) Nach § 16 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG gilt die Verpflichtung nach Abs. 1 als erfüllt, wenn die Anpassung nicht geringer ist als der Anstieg der Nettolöhne vergleichbarer Arbeitnehmergruppen des Unternehmens im Prüfungszeitraum. Der Anpassungsbedarf der Versorgungsempfänger wird durch die Verdienstentwicklung bei den aktiven Arbeitnehmern begrenzt (sog. reallohnbezogene Obergrenze). Der Billigkeit widerspricht es nicht, wenn der Arbeitgeber die Betriebsrente nur bis zur durchschnittlichen Steigerung der Reallöhne der aktiven Arbeitnehmer anpasst. Auch insoweit hat der Gesetzgeber in § 16 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG nF im Wesentlichen die Rechtsprechung des Senats übernommen(vgl. BAG 30. August 2005 - 3 AZR 395/04 - zu III 2 der Gründe mwN, BAGE 115, 353). Da die reallohnbezogene Obergrenze ebenso wie der Anpassungsbedarf die Belange der Versorgungsempfänger betrifft, gilt für beide derselbe Prüfungszeitraum. Soweit die aktiven Arbeitnehmer keinen vollen Teuerungsausgleich, sondern geringere Verdiensterhöhungen erhalten, müssen sich auch die Betriebsrentner mit einer entsprechenden Rentenerhöhung begnügen.

30

bb) Zwar hat die Beklagte nichts dazu vorgetragen, in welchem Umfang die Nettovergütungen vergleichbarer Arbeitnehmergruppen in der Zeit vom 1. Oktober 1998 (individueller Rentenbeginn des Klägers) bis zum 31. Dezember 2006 (Ende des Prüfungszeitraums) gestiegen sind. Dennoch besteht keine Veranlassung, den Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, um der Beklagten insoweit Gelegenheit zu weiterem Sachvortrag zu geben. Die Beklagte will sich erkennbar nicht auf eine Begrenzung des Anpassungsbedarfs durch die reallohnbezogene Obergrenze berufen. Mit ihren Ausführungen zu dem um erforderliche Eigenvorsorgeaufwendungen zu vermindernden verfügbaren Einkommen der leitenden Angestellten will sie lediglich begründen, weshalb die von ihr vorgenommene Anhebung der Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2007 um 3 % unter Berücksichtigung ihrer Zusage einer garantierten Anpassung zu den beiden folgenden Anpassungsstichtagen um jeweils weitere 3 % im Ergebnis billigem Ermessen entspricht.

31

c) Die wirtschaftliche Lage der Beklagten steht einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2007 an den vollen Kaufkraftverlust nicht entgegen.

32

aa) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers ist eine zukunftsbezogene Größe. Sie umschreibt die künftige Belastbarkeit des Arbeitgebers und setzt eine Prognose voraus. Beurteilungsgrundlage für die insoweit langfristig zum Anpassungsstichtag zu erstellende Prognose ist grundsätzlich die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel mindestens drei Jahren ausgewertet werden. Zwar kann sich auch die wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers auswirken. Sie kann seine frühere Prognose bestätigen oder entkräften. Voraussetzung für die Berücksichtigung der späteren Entwicklung bei der zum Anpassungsstichtag zu erstellenden Prognose ist jedoch, dass die Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zum Anpassungsstichtag bereits vorhersehbar waren. Spätere, unerwartete Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens können erst bei der nächsten Anpassungsprüfung berücksichtigt werden (vgl. BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 52, AP BetrAVG § 16 Nr. 72 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 57).

33

bb) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers rechtfertigt die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als das Unternehmen dadurch übermäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Diese Voraussetzung ist dann erfüllt, wenn der Arbeitgeber annehmen darf, dass es ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen. Demzufolge kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an (vgl. BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 53, AP BetrAVG § 16 Nr. 72 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 57).

34

(1) Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist einerseits auf die Höhe des Eigenkapitals, andererseits auf das erzielte Betriebsergebnis abzustellen. Beide Bemessungsgrundlagen sind - jedenfalls für die hier interessierende Zeit vor Inkrafttreten des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes - ausgehend von den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen zu bestimmen (BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 31, AP BetrAVG § 16 Nr. 71 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 56).

35

Für eine angemessene Eigenkapitalverzinsung kommt es demnach auf das tatsächlich vorhandene Eigenkapital iSd. § 266 Abs. 3 Buchst. A HGB in der bis zum 28. Mai 2009 geltenden Fassung an. Dazu zählen nicht nur das gezeichnete Kapital (Stammkapital) und die Kapitalrücklage, sondern auch Gewinnrücklagen, Gewinn-/Verlustvorträge und Jahresüberschüsse/Jahresfehl-
beträge (BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 55, AP BetrAVG § 16 Nr. 72 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 57).

36

Allerdings sind die betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen vorzunehmen. Dies gilt nicht nur für die in den Bilanzen enthaltenen Scheingewinne, sondern beispielsweise auch für betriebswirtschaftlich überhöhte Abschreibungen. Außerordentliche Erträge sind zwar keine Scheingewinne. Ihr Ausnahmecharakter kann jedoch bei der Beurteilung der künftigen Ertragsentwicklung nicht außer Acht gelassen werden. In der Regel sind außerordentliche Erträge oder Verluste aus den der Prognose zugrunde gelegten früheren Jahresabschlüssen herauszurechnen. Etwas anderes gilt nur, wenn außerordentliche Erträge oder Verluste auch der Höhe nach eine ausreichende Kontinuität aufweisen (BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 56, AP BetrAVG § 16 Nr. 72 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 57). Bei Steuern vom Einkommen und vom Ertrag ist zu beachten, dass nach einer Anpassungsentscheidung die Rentenerhöhungen den steuerpflichtigen Gewinn verringern (BAG 17. April 1996 - 3 AZR 56/95 - zu II 2 e der Gründe, BAGE 83, 1). Sie sind deshalb beim erzielten Betriebsergebnis nicht zu berücksichtigen.

37

Da sich das Eigenkapital während eines Geschäftsjahres ständig verändert, kann weder das zu Beginn des Geschäftsjahres vorhandene noch das am Ende des Geschäftsjahres erreichte Eigenkapital zugrunde gelegt werden. Vielmehr ist von einem Durchschnittswert auszugehen. Das Eigenkapital zu Beginn und zum Ende des Geschäftsjahres sind zu addieren und anschließend zu halbieren (BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 57, AP BetrAVG § 16 Nr. 72 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 57).

38

(2) Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht aus dem Basiszins und einem Zuschlag für das Risiko, dem das im Unternehmen investierte Kapital ausgesetzt ist. Als Basiszins kann nach ständiger Rechtsprechung des Senats die Umlaufrendite öffentlicher Anleihen herangezogen werden. Der Risikozuschlag beträgt einheitlich 2 % (BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 58, AP BetrAVG § 16 Nr. 72 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 57).

39

(3) Der Arbeitgeber ist darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass seine Anpassungsentscheidung billigem Ermessen entspricht und sich in den Grenzen des § 16 BetrAVG hält. Die Darlegungs- und Beweislast erstreckt sich auf alle die Anpassungsentscheidung beeinflussenden Umstände. Bei dem Anpassungskriterium „wirtschaftliche Lage“ kommt hinzu, dass Sachvortrag und Beweis in der Regel von der Partei zu verlangen sind, die über die maßgeblichen Umstände Auskunft geben kann und über die entsprechenden Beweismittel verfügt. Dieser Grundsatz gilt vor allem dann, wenn es um besondere Interessen einer Partei oder deren Vermögensverhältnisse geht (vgl. BAG 25. April 2006 - 3 AZR 50/05 - Rn. 53, EzA BetrAVG § 16 Nr. 49).

40

Da es darauf ankommt, ob das Unternehmen eine volle Anpassung der Betriebsrenten tragen kann, ist die voraussichtlich künftige Belastbarkeit des Unternehmens entscheidend. Der Arbeitgeber hat eine Prognose zu erstellen. Dabei steht ihm zwar ein Beurteilungsspielraum zu, für seine Einschätzung der künftigen Entwicklung muss aber eine durch Tatsachen gestützte Wahrscheinlichkeit sprechen (vgl. BAG 25. April 2006 - 3 AZR 50/05 - Rn. 54, EzA BetrAVG § 16 Nr. 49). Auch die wirtschaftlichen Daten aus der Zeit nach dem Anpassungsstichtag können von Bedeutung für die Prognose sein. Die tatsächliche wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag kann eine frühere Prognose bestätigen oder entkräften. Insoweit sind diese wirtschaftlichen Daten bis zur letzten Tatsachenverhandlung zu berücksichtigen (vgl. BAG 23. Januar 2001 - 3 AZR 287/00 - zu 2 c bb der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 46 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 38). Die wirtschaftlichen Daten aus der Zeit nach dem Anpassungsstichtag können zudem die Darlegungs- und Beweislast beeinflussen. Je günstiger die weitere wirtschaftliche Entwicklung ausfällt und je schneller die Besserung eintritt, desto genauer und sorgfältiger muss der Arbeitgeber vortragen, dass seine frühere negative Einschätzung trotzdem nicht zu beanstanden ist (vgl. BAG 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 22, BAGE 123, 319).

41

cc) In Anwendung dieser Grundsätze hat die Beklagte nicht hinreichend dargelegt, dass ihre wirtschaftliche Lage eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers an die volle Teuerungsrate nicht zuließ.

42

(1) Selbst wenn mit der Beklagten davon auszugehen wäre, dass ihre wirtschaftliche Lage bis zum Anpassungsstichtag wegen nicht hinreichender Eigenkapitalverzinsung (die Beklagte hat in den Jahren 2001/2002, 2003/2004, 2004/2005 sowie 2005/2006 [lediglich] Verluste erwirtschaftet; nur im Geschäftsjahr 2002/2003 hat sie bei einem nach Abzug der Steuern vom Einkommen und Ertrag iHv. 1.285.000,00 Euro zu berücksichtigenden Überschuss iHv. 32.403.000,00 Euro und einem durchschnittlichen Eigenkapital iHv. 73.304.000,00 Euro eine Eigenkapitalverzinsung iHv. ca. 44 % erzielt) die Prognose rechtfertigte, dass es ihr nicht zuzumuten war, die sich aus der Anpassung für die Zeit ab dem 1. Januar 2007 ergebenden Mehrbelastungen zu tragen, so ist diese Prognose jedoch durch die wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens nach dem Anpassungsstichtag entkräftet worden.

43

(2) Die Beklagte hat sowohl im Geschäftsjahr 2006/2007 als auch im Geschäftsjahr 2007/2008 eine die angemessene Eigenkapitalverzinsung weit übersteigende Eigenkapitalverzinsung erreicht. Sie hat im Geschäftsjahr 2006/2007 nach Abzug der Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. 43.199.000,00 Euro ein Jahresergebnis iHv. 118.581.000,00 Euro und im Geschäftsjahr 2007/2008, ebenfalls nach Abzug der Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. 21.362.000,00 Euro, ein Jahresergebnis iHv. 70.728.000,00 Euro erzielt. Ihr durchschnittliches Eigenkapital belief sich in den Geschäftsjahren 2006/2007 und 2007/2008 auf jeweils 90.148.000,00 Euro. Damit lag die Eigenkapitalverzinsung im Geschäftsjahr 2006/2007 bei über 130 % und im Geschäftsjahr 2007/2008 bei 78,5 %. Demgegenüber belief sich die angemessene Eigenkapitalverzinsung im Jahr 2006 auf 5,7 %, im Jahr 2007 auf 6,3 % und im Jahr 2008 auf 6 %.

44

(3) Die Beklagte hat schon nicht hinreichend dargelegt, worauf die Verluste in den Jahren vor dem Anpassungsstichtag im Einzelnen zurückzuführen waren und weshalb sie davon ausgehen durfte, dass ihre wirtschaftliche Lage in den auf den Anpassungsstichtag folgenden drei Jahren so schlecht sein werde, dass eine Anpassung der Betriebsrenten an den vollen Kaufkraftverlust sie überfordern würde. Dies wäre aber gerade deshalb erforderlich gewesen, weil die Beklagte im Geschäftsjahr 2006/2007 eine Eigenkapitalverzinsung iHv. über 130 % und im Geschäftsjahr 2007/2008 eine solche iHv. 78,5 % erzielt hatte. Zudem weisen die von der Beklagten vorgelegten Unterlagen für das Geschäftsjahr 2005/2006 eine sich deutlich verbessernde Tendenz aus.

45

Zwar mag es sein, dass - wie die Beklagte vorträgt - ihre Ertragslage erheblichen Schwankungen unterliegt, weil der gesamte Herstellungsprozess beträchtlichen Unwägbarkeiten ausgesetzt und der Erfolg eines jeden Projekts kaum verlässlich prognostizierbar ist; dies entbindet die Beklagte jedoch nicht von ihrer Pflicht, im Rahmen der Anpassungsprüfung aus dem bis zum Anpassungsstichtag vorliegenden Zahlenmaterial eine Prognose für die Zukunft zu erstellen. Zu den Planzahlen für die auf das Geschäftsjahr 2007/2008 folgenden Jahre fehlt nicht nur jegliches Vorbringen, die Beklagte hat vielmehr in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 3. Februar 2009 ausdrücklich erklärt, weitere Einzelheiten zu ihrer wirtschaftlichen Lage - insbesondere Planzahlen für konkrete Projekte - sollten zum damaligen Zeitpunkt nicht vorgetragen werden.

46

Soweit die Beklagte geltend macht, dass es bei laufenden Projekten in der Vergangenheit zu unvorhergesehenen Kostenerhöhungen sowie Wertberichtigungen in dreistelliger Millionenhöhe gekommen sei, bleibt ihr Vorbringen unsubstantiiert. Dass sie in einzelnen Geschäftsjahren erzielte Gewinne darauf zurückführt, dass Großprojekte über Jahre liefen und gerade in diesen Geschäftsjahren abgerechnet worden seien, ändert daran nichts. Hier fehlt es bereits an substantiiertem Vortrag zur Größenordnung der einzelnen Projekte und zur Abrechnungspraxis. Zudem wirkt sich auch hier aus, dass die Beklagte zu den Planzahlen für die auf das Geschäftsjahr 2007/2008 folgenden Geschäftsjahre nichts vorgetragen hat. Soweit sie schließlich auf einen zur Substanzerhaltung erforderlichen Investitionsbedarf verweist, ist nicht ersichtlich, in welcher Höhe ein solcher in den auf das Geschäftsjahr 2007/2008 folgenden Geschäftsjahren bestehen soll.

47

dd) Nach alledem steht die wirtschaftliche Lage der Beklagten einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers ab dem 1. Januar 2007 an die volle Teuerungsrate nicht entgegen, so dass dem Kläger die von ihm beanspruchte höhere Betriebsrente zusteht.

48

3. An dieser Bewertung ändert sich nichts dadurch, dass die Beklagte dem Kläger eine von ihrer wirtschaftlichen Lage unabhängige weitere Anpassung seiner Betriebsrente um jeweils 3 % zum 1. Januar 2010 und zum 1. Januar 2013 zugesagt hat.

49

a) Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber als Versorgungsschuldner bei seiner Anpassungsentscheidung insbesondere die Belange des Versorgungsempfängers und seine wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen. Der Anpassungsbedarf des Versorgungsempfängers und die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers sind demnach die Belange, die zwingend bei der Ermessensentscheidung des Arbeitgebers zu berücksichtigen sind. Dabei verpflichtet die Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG den Versorgungsschuldner grundsätzlich, den realen Wert der Betriebsrente zu erhalten. Demzufolge ist der volle Kaufkraftverlust seit Rentenbeginn auszugleichen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn es ihm aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage nicht zuzumuten ist, die sich aus der Anpassung ergebenden Mehrbelastungen zu tragen. Der Zweck der Versorgungsleistungen selbst und der Zweck des BetrAVG, eine Auszehrung der Betriebsrenten zu vermeiden, verlangen, dass die gesetzlich vorgeschriebenen Anpassungen vorzunehmen sind, solange und soweit der Versorgungsschuldner leistungsfähig ist. Deshalb ist die Anpassung der Regelfall; die Nichtanpassung ist die Ausnahme (vgl. BAG 29. September 2010 - 3 AZR 427/08 - Rn. 23, EzA BetrAVG § 16 Nr. 55).

50

Zwar trifft es zu, dass der Arbeitgeber neben den Belangen des Versorgungsempfängers und seiner eigenen wirtschaftlichen Lage noch andere Kriterien in seine Prüfung und Entscheidung einbeziehen darf. Das Gesetz räumt ihm deshalb über den Beurteilungsspielraum hinaus einen zusätzlichen Ermessensspielraum ein (vgl. BAG 29. November 1988 - 3 AZR 184/87 - zu 2 der Gründe, BAGE 60, 228). Allerdings muss seine Entscheidung insgesamt billigem Ermessen entsprechen (zur ergebnisorientierten Betrachtungsweise vgl. BAG 30. August 2005 - 3 AZR 395/04 - zu II 2 der Gründe mwN, BAGE 115, 353).

51

b) Die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2007 nicht um den im Prüfungszeitraum eingetretenen Kaufkraftverlust, sondern um lediglich 3 % auszugleichen, entspricht auch unter Berücksichtigung der für die Anpassungstermine 1. Januar 2010 und 1. Januar 2013 zugesagten Anpassung um jeweils weitere 3 % im Ergebnis nicht billigem Ermessen iSd. § 315 BGB. Das Interesse der Beklagten an Planungs- und Rechtssicherheit, dem sie mit ihrem System der Garantieanpassung Rechnung tragen will, rechtfertigt vorliegend kein Abweichen von dem Grundsatz, dass bei vorhandener Leistungsfähigkeit des Unternehmens der volle Kaufkraftverlust auszugleichen ist. Dies folgt aus § 16 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG.

52

aa) Nach dieser Bestimmung entfällt die Verpflichtung nach Abs. 1, wenn der Arbeitgeber sich verpflichtet, die laufenden Leistungen jährlich um wenigstens eins vom Hundert anzupassen. Ziel dieser gesetzlichen Regelung ist es, die betriebliche Altersversorgung zu erhalten und ihre Verbreitung zu fördern. Dieses Ziel soll dadurch erreicht werden, dass der Arbeitgeber von vornherein genau kalkulieren kann, wie hoch seine eingegangenen Verpflichtungen einschließlich der Anpassungen sind. Dadurch wird für ihn Planungs- und Rechtssicherheit erreicht. Er muss diese Verpflichtung dann aber auch gegen sich gelten lassen. Hierin liegt ein bedeutsamer Vorteil für die Arbeitnehmer (vgl. BT-Drucks. 13/8011 S. 73 f.). Die Anpassung der Betriebsrente ist nicht mehr von der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers, die sich im Zeitablauf erfahrungsgemäß ändert, abhängig. Ein weiterer bedeutsamer Vorteil für die Arbeitnehmer ist, dass eine feste Zusage auf einen bestimmten Anpassungssatz insolvenzgeschützt ist (vgl. BT-Drucks. 13/8011 S. 73 f.). Mit § 16 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG hat der Gesetzgeber demnach selbst das Interesse des Arbeitgebers gegenüber dem Interesse des Arbeitnehmers an der Wiederherstellung des ursprünglichen Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung abgewogen und zugleich festgelegt, welche Mindestvoraussetzungen vorliegen müssen, damit eine von der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers unabhängige Garantieanpassung, also ein Anpassungssystem, das letztlich das Interesse des Arbeitgebers an Planungs- und Rechtssicherheit gegen die Belange des Arbeitnehmers an der Wiederherstellung des ursprünglichen Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung abwägt, billigem Ermessen entspricht.

53

bb) Die von der Beklagten für die Anpassungstermine 1. Januar 2010 und 1. Januar 2013 zugesagte Anpassung um jeweils 3 % erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 16 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG.

54

Die Beklagte ist zum einen nur bereit, die Betriebsrente alle drei Jahre um 3 % anzupassen und bleibt damit hinter der vom Gesetz geforderten Anpassung iHv. wenigstens 1 % jährlich zurück. Zudem will sie sich auch nicht dauerhaft, dh. für die gesamte Rentenbezugsdauer binden, sondern lediglich bis zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2013. Es kommt hinzu, dass nach § 30c Abs. 1 BetrAVG der § 16 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG nur für laufende Leistungen gilt, die auf Zusagen beruhen, die nach dem 31. Dezember 1998 erteilt wurden. Maßgebend ist dabei das Datum der Versorgungszusage. Darauf, ob die in § 16 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG vorgesehene Anpassung nach dem 31. Dezember 1998 vereinbart wurde, kommt es demgegenüber nicht an (vgl. ausführlich BAG 28. Juni 2011 - 3 AZR 859/09 - Rn. 14 ff., NZA 2011, 1285). Die Versorgungszusage des Klägers datiert indes aus einer Zeit vor dem 1. Januar 1999.

55

II. Entgegen der Rechtsauffassung des Landesarbeitsgerichts stehen dem Kläger Zinsen auf die jeweiligen monatlichen Erhöhungsbeträge nicht bereits seit dem jeweiligen Zweiten des jeweiligen Auszahlungsmonats zu. Der Kläger kann Zinsen auf die jeweiligen monatlichen Erhöhungsbeträge vielmehr erst ab dem Folgetag des Tages beanspruchen, an dem das Urteil rechtskräftig wird, mithin ab dem 12. Oktober 2011. Für davorliegende Zeiträume fehlt es an der notwendigen Fälligkeit der Forderung.

56

Der Anspruch auf Prozesszinsen entsteht frühestens ab der Fälligkeit der Forderung ( § 291 Satz 1 Halbs. 2 BGB ). Gleiches gilt für Verzugszinsen, da Verzug erst ab Fälligkeit eintreten kann (vgl. Palandt/Grüneberg 70. Aufl. § 286 Rn. 13). Die Fälligkeit der Anpassungsforderung des Klägers tritt nicht vor der Rechtskraft des Urteils im vorliegenden Verfahren ein. Leistungen, die nach billigem Ermessen zu bestimmen sind, werden bei gerichtlicher Bestimmung erst aufgrund eines rechtskräftigen Gestaltungsurteils nach § 315 Abs. 3 BGB fällig. Dazu gehören auch die aufgrund einer Anpassungsentscheidung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG zu gewährenden Leistungen(BAG 28. Juni 2011 - 3 AZR 859/09 - Rn. 32, NZA 2011, 1285).

57

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Schlewing    

        

    Schlewing    

        

    Spinner    

        

        

        

    Schmalz    

        

    Rau    

        

        

(1) Der Arbeitgeber hat alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden; dabei sind insbesondere die Belange des Versorgungsempfängers und die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers zu berücksichtigen.

(2) Die Verpflichtung nach Absatz 1 gilt als erfüllt, wenn die Anpassung nicht geringer ist als der Anstieg

1.
des Verbraucherpreisindexes für Deutschland oder
2.
der Nettolöhne vergleichbarer Arbeitnehmergruppen des Unternehmens
im Prüfungszeitraum.

(3) Die Verpflichtung nach Absatz 1 entfällt, wenn

1.
der Arbeitgeber sich verpflichtet, die laufenden Leistungen jährlich um wenigstens eins vom Hundert anzupassen,
2.
die betriebliche Altersversorgung über eine Direktversicherung im Sinne des § 1b Abs. 2 oder über eine Pensionskasse im Sinne des § 1b Abs. 3 durchgeführt wird und ab Rentenbeginn sämtliche auf den Rentenbestand entfallende Überschußanteile zur Erhöhung der laufenden Leistungen verwendet werden oder
3.
eine Beitragszusage mit Mindestleistung erteilt wurde; Absatz 5 findet insoweit keine Anwendung.

(4) Sind laufende Leistungen nach Absatz 1 nicht oder nicht in vollem Umfang anzupassen (zu Recht unterbliebene Anpassung), ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, die Anpassung zu einem späteren Zeitpunkt nachzuholen. Eine Anpassung gilt als zu Recht unterblieben, wenn der Arbeitgeber dem Versorgungsempfänger die wirtschaftliche Lage des Unternehmens schriftlich dargelegt, der Versorgungsempfänger nicht binnen drei Kalendermonaten nach Zugang der Mitteilung schriftlich widersprochen hat und er auf die Rechtsfolgen eines nicht fristgemäßen Widerspruchs hingewiesen wurde.

(5) Soweit betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung finanziert wird, ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Leistungen mindestens entsprechend Absatz 3 Nr. 1 anzupassen oder im Falle der Durchführung über eine Direktversicherung oder eine Pensionskasse sämtliche Überschussanteile entsprechend Absatz 3 Nr. 2 zu verwenden.

(6) Eine Verpflichtung zur Anpassung besteht nicht für monatliche Raten im Rahmen eines Auszahlungsplans sowie für Renten ab Vollendung des 85. Lebensjahres im Anschluss an einen Auszahlungsplan.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen - das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Freiburg - vom 20. Juni 2013 - 11 Sa 134/12 - teilweise aufgehoben und aus Gründen der Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers wird - unter Zurückweisung von Berufung und Anschlussberufung im Übrigen - das Urteil des Arbeitsgerichts Lörrach vom 22. August 2012 - 3 Ca 44/12 - teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger rückständige Betriebsrente für die Zeit von Januar 2012 bis Dezember 2012 iHv. insgesamt 1.159,08 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11. Februar 2015 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten der Revision hat die Beklagte zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch über die Anpassung der Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2012.

2

Der Kläger war bis zum 30. April 2004 bei der Beklagten beschäftigt. Er bezieht seit dem 1. März 2006 eine Betriebsrente nach der „Versorgungsordnung“ vom 25. Oktober 1979, die in § 9 eine gespaltene Rentenformel enthält. Die Betriebsrente des Klägers betrug bei Rentenbeginn 1.925,00 Euro monatlich; sie wurde zum 1. Januar 2009 angepasst und beläuft sich seitdem auf 2.034,00 Euro. Die Beklagte, die die Anpassungsprüfungen zum 1. Januar eines jeden Kalenderjahres gebündelt durchführt, lehnte eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2012 ab.

3

Bei der Beklagten handelt es sich um ein Unternehmen der chemischen Industrie. Sie gehört dem internationalen D-Konzern an, an dessen Spitze die „K D N.V.“ mit Sitz in H (Niederlande) steht. Der Konzern ist in verschiedene „Geschäftseinheiten“ untergliedert. Eine „Geschäftseinheit“ ist die Muttergesellschaft der Beklagten, die D N AG, die ihren Sitz in der Schweiz hat (im Folgenden Muttergesellschaft). Die Muttergesellschaft der Beklagten gliedert sich in verschiedene „Produktionsstätten“. Die Beklagte ist eine dieser „Produktionsstätten“. Die Beklagte stellt verschiedene Vitamine her, die ausschließlich von ihrer Muttergesellschaft abgenommen und sodann an weitere konzernangehörige Unternehmen zur Erstellung des Endprodukts weitergegeben werden. Der Vertrieb der Endprodukte findet auf konsolidierter Ebene statt. Die Muttergesellschaft erstattet der Beklagten die dieser entstandenen (Voll-)Kosten. Zudem zahlt sie auf den Erstattungsbetrag einen Aufschlag, der zunächst 1,0 % betrug und sich seit dem 1. Januar 2011 auf 1,1 % beläuft. Der Aufschlag wurde nach einem internationalen Bilanzierungsstandard errechnet und dient nach einer entsprechenden Absprache mit den Finanzbehörden als Grundlage für die Besteuerung der Beklagten im Inland.

4

Die Beklagte ist zudem als Organgesellschaft im Rahmen einer Organschaft mit der D V-GmbH mit Sitz in D verbunden. Ausweislich der Eintragungen im Handelsregister der Beklagten wurde zwischen dieser und der D V-GmbH am 3./9. September 2004 ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag geschlossen. Dieser Unternehmensvertrag wurde durch Vertrag vom 14. Oktober/5. November 2010 geändert. Insbesondere wurde die Regelung über die Beherrschung aufgehoben; seitdem besteht zwischen der Beklagten und der D V-GmbH ein reiner Ergebnisabführungsvertrag.

5

Am 30. November 2011 schlossen die Beklagte und der bei ihr bestehende Betriebsrat die Standortsicherungsvereinbarung „ ‚Impuls‘ - Projekt zur Standortsicherung“ (im Folgenden Standortsicherungsvereinbarung) ab, die diverse Maßnahmen zur Kostenreduzierung vorsieht. In der Standortsicherungsvereinbarung heißt es ua.:

        

1.    

Einleitung

        

Der Beitrag des Standortes G zum DNP-Geschäftsergebnis ist defizitär und das bereits seit Jahren. Die vorherigen Optimierungsprogramme VITAL und PEP sowie andere Anstrengungen, die Fixkosten zu optimieren, haben zwar die Lage verbessert, doch leider nicht auf ein Niveau gebracht, auf dem G als Produktionswerk im Wettbewerbsumfeld der wasserlöslichen Vitamine wettbewerbsfähig und profitabel ist. Dies ist langfristig keine wirtschaftlich nachhaltige Situation.

        

Im Rahmen einer strategischen Analyse haben die Betriebsparteien mögliche Optionen zur Verbesserung der Situation überprüft. Das Impulsprojekt ist das Ergebnis dieser Analyse. Es dient dem gemeinsamen Ziel der Betriebsparteien, den Standort nachhaltig wettbewerbsfähig zu machen und zu halten und umfasst weitreichende Maßnahmen, die teilweise bis in das Jahr 2020 reichen.

        

Die Maßnahmen im Rahmen der Projektumsetzung lassen sich in drei Teilbereiche (Säulen) untergliedern:

                 

•       

Die strategische Entscheidung, die B6 Produktion abzustellen und zu verlagern.

                 

•       

Eine weitere Reduktion der Fixkosten im Rahmen des ‚kontinuierlichen Verbesserungs‘-Prozesses.

                 

•       

Zusätzliche Wertschöpfung durch bessere Auslastung der Kapazität und Infrastruktur.

        

Die Reduktion der Fixkosten als zweiter Teilbereich der Umsetzung des Impulsprojektes lässt sich nur bei gleichzeitigen Investitionsmaßnahmen realisieren: Einerseits ist eine Umsetzung der Einsparungen alleine durch Leistungsverdichtung nicht realisierbar. Als Teil des Gesamtpaketes zur Umsetzung weiterer Fixkostenreduzierung sind deshalb substanzielle und zukunftsorientierte Investitionen geplant. Insgesamt sieht DNP vor, zusätzlich zum normalen ‚Unterhalts-Capex‘ in der Größenordnung von ca. 20 Millionen Euro in den Standort zu investieren, u. a. in eine erhöhte Automatisierung der Produktionsanlagen, eine Zentralisierung der Labors und in neue Produkte. Andererseits müssen auch die Mitarbeiter am Standort in dessen Zukunft investieren. Dies wird in Form von Personalreduktion und Personalkostenkürzungen geschehen.

        

…       

        
        

3.    

Die Maßnahmen im Einzelnen:

        

3. a. 

Säule 1: Schließung bzw. Verlagerung der B6 Produktion

        

…       

        
        

3. b. 

Säule 2: Fixkostenoptimierung

        

…       

        
        

3. b. i.

Effizienzverbesserungen und Kosteneinsparungen

        

Hierbei handelt es sich um Maßnahmen, die keinen Einfluss auf das Personal haben:

        

…       

        
        

3. b. ii.

Effizienzverbesserungen, die zu Stellenabbau führen

        

…       

        
        

3. b. iii.

Reduktion Personalkosten

        

… Die Betriebsparteien haben gemeinsam folgendes, den Interessen der Betriebsparteien weitestgehend Rechnung tragendes Paket zusammengestellt, um das angestrebte Einsparvolumen von mindestens ca. 2,3 Mio Euro pro Jahr zu erreichen:

                 

…       

                          

•       

Betriebsrentenerhöhung für alle Rentner 1 x nicht durchführen (1 Zyklus, ab 2012). Dann prüfen, ob die Rentenerhöhung noch einmal um 1 Zyklus nicht durchgeführt werden kann

                          

…“    

        
6

Ausweislich der von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E GmbH geprüften und testierten Jahresabschlüsse stellte sich die wirtschaftliche Lage der Beklagten in den Geschäftsjahren 2009 bis 2011 wie folgt dar:

7

Die Bilanz der Beklagten für das Geschäftsjahr 2009 weist zum Ende der Geschäftsjahre 2008 und 2009 jeweils ein Eigenkapital iHv. 53.860.000,00 Euro aus. Ausweislich der Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten für das Geschäftsjahr 2009 betrug das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit 14.245.000,00 Euro. Zzgl. der Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. 449.000,00 Euro sowie abzüglich sonstiger Steuern iHv. (minus) 508.000,00 Euro belief sich das Jahresergebnis auf 14.186.000,00 Euro. Diesen Betrag führte die Beklagte an die D V-GmbH ab.

8

Ausweislich der Bilanz der Beklagten für das Geschäftsjahr 2010 betrug das Eigenkapital der Beklagten zum 31. Dezember 2010 insgesamt 54.143.000,00 Euro. Die Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten für das Geschäftsjahr 2010 weist unter Berücksichtigung außerordentlicher Aufwendungen iHv. (minus) 2.861.000,00 Euro ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. 18.650.000,00 Euro aus. Abzüglich der Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. (minus) 333.000,00 Euro sowie abzüglich sonstiger Steuern iHv. (minus) 582.000,00 Euro ergibt sich ein Jahresergebnis iHv. 17.735.000,00 Euro. Dieser Betrag wurde wiederum vollständig an die D V-GmbH abgeführt.

9

Nach der Bilanz der Beklagten für das Geschäftsjahr 2011 betrug ihr Eigenkapital zum 31. Dezember 2011 wiederum 54.143.000,00 Euro. Nach der Gewinn- und Verlustrechnung erzielte die Beklagte im Geschäftsjahr 2011 unter Berücksichtigung außerordentlicher Aufwendungen iHv. (minus) 2.618.000,00 Euro ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. 12.637.000,00 Euro. Abzüglich der Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. (minus) 6.000,00 Euro sowie sonstiger Steuern iHv. (minus) 901.000,00 Euro ergab sich ein Jahresergebnis iHv. 11.730.000,00 Euro, das die Beklagte wiederum an die D V-GmbH abführte.

10

In den Jahren 2009 bis 2011 erzielten die öffentlichen Anleihen die folgenden Umlaufrenditen (vgl. Monatsbericht Dezember 2014 der Deutschen Bundesbank, S. 53 - www.bundesbank.de/Veröffentlichungen/Monatsberichte):

        

2009   

3,1     

        

2010   

2,4     

        

2011   

2,4     

11

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei verpflichtet, seine Betriebsrente zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2012 an den Kaufkraftverlust anzupassen. Dieser habe sich in der Zeit von Dezember 2008 bis Dezember 2011 auf 4,78 % belaufen. Aus diesem Grund sei seine monatliche Betriebsrente um 97,23 Euro monatlich anzuheben. Die wirtschaftliche Lage der Beklagten stehe der Anpassung seiner Betriebsrente nicht entgegen. Zudem stehe ihm von vornherein eine höhere Betriebsrente zu. Die Beklagte habe der Berechnung seiner Betriebsrente entgegen den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 21. April 2009 eine um 500,00 Euro zu hohe Beitragsbemessungsgrenze zugrunde gelegt. Er könne deshalb eine um monatlich 182,59 Euro brutto höhere Betriebsrente verlangen.

12

Der Kläger hat in erster Instanz beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn rückständige Betriebsrente für die Zeit von Januar 2012 bis Juni 2012 iHv. insgesamt 583,38 Euro brutto zzgl. Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 97,23 Euro seit dem jeweiligen Ersten des jeweiligen Folgemonats, beginnend mit dem 1. Februar 2012 und endend mit dem 1. Juli 2012 zu zahlen,

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn rückständige Betriebsrente für die Zeit von Januar 2009 bis Juni 2012 iHv. insgesamt 7.713,06 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

                 

aus jeweils 182,59 Euro seit dem jeweiligen Ersten des jeweiligen Folgemonats, beginnend mit dem 1. Februar 2009 und endend mit dem 1. Januar 2012 sowie

                 

aus jeweils 191,67 Euro seit dem jeweiligen Ersten des jeweiligen Folgemonats, beginnend mit dem 1. Februar 2012 und endend mit dem 1. Juli 2012

                 

zu zahlen.

13

Das Arbeitsgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Nebenforderungen entsprochen. Der Kläger hat sich der hiergegen von der Beklagten eingelegten Berufung angeschlossen und im Rahmen der Anschlussberufung seine Klage um Anpassungs- und Erhöhungsforderungen für die Monate Juli 2012 bis Dezember 2012 erweitert.

14

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn rückständige Betriebsrente für die Zeit von Januar 2012 bis Dezember 2012 iHv. insgesamt 1.166,76 Euro brutto zzgl. Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 97,23 Euro seit dem jeweiligen Ersten des jeweiligen Folgemonats, beginnend mit dem 1. Februar 2012 und endend mit dem 1. Januar 2013 zu zahlen,

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn rückständige Betriebsrente für die Zeit von Januar 2009 bis Dezember 2012 iHv. insgesamt 8.808,60 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

                 

aus jeweils 182,59 Euro seit dem jeweiligen Ersten des jeweiligen Folgemonats, beginnend mit dem 1. Februar 2009 und endend mit dem 1. Januar 2012,

                 

aus jeweils 191,67 Euro seit dem jeweiligen Ersten des jeweiligen Folgemonats, beginnend mit dem 1. Februar 2012 und endend mit dem 1. Juli 2012 sowie

                 

aus jeweils 182,59 Euro seit dem jeweiligen Ersten des jeweiligen Folgemonats, beginnend mit dem 1. August 2012 und endend mit dem 1. Januar 2013

                 

zu zahlen.

15

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat sich - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - darauf berufen, ihre wirtschaftliche Lage lasse eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2012 nicht zu. Die von ihr vorgelegten Jahresabschlüsse seien zur Beurteilung ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht geeignet, da sie die „wahre“ wirtschaftliche Situation nicht wiedergäben. Da sie ihre Umsatzerlöse nahezu ausschließlich aus den von der Muttergesellschaft an sie gezahlten Verrechnungspreisen generiere und diese Verrechnungspreise auf einer mit dem Finanzamt abgestimmten Regelung beruhten, die ausschließlich der Gewinnerzielung zur Besteuerung des Unternehmens im Inland diene, seien ihre Ergebnisse nur „auf dem Papier“ positiv. Tatsächlich sei sie aufgrund der hohen Produktionskosten derzeit nicht mehr wettbewerbsfähig; der Beitrag, den sie zum gesamten Geschäftsergebnis im Konzern leiste, sei seit Jahren defizitär. Dies werde durch eine Profitabilitäts-Aufstellung belegt. Sie habe im Jahr 2009 mit der Produktion der Vitamine B1, B2, B6 und D3 insgesamt einen operativen Verlust iHv. (minus) 19 Mio. Euro erwirtschaftet. Gehe man von einer Eigenständigkeit sowie den damit verbundenen Kosten aus und lege man die von ihr am Markt erzielbaren Preise zugrunde, so ergäben sich für das Geschäftsjahr 2009 ein operatives Ergebnis iHv. minus 27.284.000,00 Euro sowie ein Verlust iHv. (minus) 25.122.000,00 Euro, für das Geschäftsjahr 2010 ein operatives Ergebnis iHv. minus 6.775.000,00 Euro und ein Verlust iHv. (minus) 17.414.000,00 Euro sowie für das Geschäftsjahr 2011 ein operatives Ergebnis iHv. minus 10.115.000,00 Euro sowie ein Verlust iHv. (minus) 19.979.000,00 Euro. Mit diesen Ergebnissen sei sie innerhalb des Konzerns nicht wettbewerbsfähig. Vor diesem Hintergrund hätten der Konzern und ihre Muttergesellschaft Kostenreduktionen in einem Umfang von 35.000.000,00 Euro verlangt, um den Standort zu erhalten. Zu diesem Zweck habe sie am 30. November 2011 mit dem Betriebsrat die Standortsicherungsvereinbarung „Impuls“ geschlossen. Ausweislich des ebenfalls am 30. November 2011 geschlossenen Teil-Interessenausgleichs komme es zu einem Abbau von 71 Stellen. Darüber hinaus sei entschieden worden, sowohl über Effizienzverbesserungen als auch über Kosteneinsparungen die Personalkosten zu reduzieren. Verschiedene übertarifliche Leistungen seien gekürzt worden. Hiervon betroffen seien ua. übertarifliche Zahlungen vor allem im Schichtbereich, auch das 14. Monatsgehalt sei um 50 % gekürzt worden. Die Notwendigkeit, Kosten einzusparen, habe bereits seit dem Jahr 2010 bestanden. Dies werde durch das Gutachten belegt, das Prof. B für den Betriebsrat der Beklagten erstellt habe. Wäre sie verpflichtet, die Betriebsrenten zu den Anpassungsstichtagen 1. Januar 2012, 1. Januar 2013 sowie 1. Januar 2014 anzupassen, würde dies zu zusätzlichen Kosten iHv. über 450.000,00 Euro gerechnet für drei Jahre führen. Dann wäre - so ihr Vortrag - ein weiterer Stellenabbau im Umfang von fünf Stellen unvermeidlich. Jedenfalls dürften zur Beurteilung ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit die von ihr vorgelegten Jahresabschlüsse nicht unbesehen übernommen werden. Vielmehr seien entsprechende Korrekturen vorzunehmen.

16

Das Landesarbeitsgericht hat dem Klageantrag zu 1. - unter Klageabweisung im Übrigen - stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 1.166,76 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtskraft des Urteils zu zahlen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

17

Die Revision der Beklagten ist überwiegend unbegründet. Die zulässige Klage ist - soweit sie in die Revisionsinstanz gelangt ist - nur teilweise begründet.

18

A. Die Klage ist - soweit sie in die Revisionsinstanz gelangt ist - bis auf eine geringe Zuvielforderung begründet. Der Kläger kann von der Beklagten zwar verlangen, dass diese seine Betriebsrente gemäß § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2012 an den seit Rentenbeginn eingetretenen Kaufkraftverlust anpasst. Die Vorinstanzen haben zu Recht angenommen, dass die wirtschaftliche Lage der Beklagten einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2012 nicht entgegenstand. Allerdings ist der Anpassungsbedarf des Klägers geringer, als von diesem und den Vorinstanzen angenommen. Er beläuft sich auf 10,68 % der Ausgangsrente des Klägers iHv. monatlich 1.925,00 Euro, weshalb die Beklagte dem Kläger ab dem 1. Januar 2012 lediglich eine monatliche Betriebsrente iHv. 2.130,59 Euro brutto und nicht, wie vom Kläger begehrt, iHv. 2.131,23 Euro brutto schuldet. Da der Kläger seit dem 1. Januar 2009 eine monatliche Betriebsrente iHv. 2.034,00 Euro bezieht, errechnet sich ein monatlicher Differenzbetrag iHv. 96,59 Euro brutto.

19

I. Die Beklagte war nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG verpflichtet, zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2012 zu prüfen und nach billigem Ermessen darüber zu entscheiden, ob eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zu erfolgen hatte.

20

1. Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Das bedeutet, dass er in zeitlichen Abständen von jeweils drei Jahren nach dem individuellen Leistungsbeginn die Anpassungsprüfung vorzunehmen hat. Dies wären - ausgehend vom Rentenbeginn des Klägers am 1. März 2006 - der 1. März 2009 und der 1. März 2012 gewesen.

21

2. Allerdings hat die Beklagte alle bei ihr anfallenden Prüfungstermine zum 1. Januar eines jeden Kalenderjahres gebündelt. Damit ergab sich für den Kläger der 1. Januar 2012 als rechtlich maßgeblicher Prüfungstermin.

22

a) Der gesetzlich vorgegebene Drei-Jahres-Rhythmus zwingt nicht zu starren, individuellen Prüfungsterminen; die Bündelung aller in einem Unternehmen anfallenden Prüfungstermine zu einem einheitlichen Jahrestermin ist zulässig. Sie vermeidet unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand und beeinträchtigt die Interessen der Betriebsrentner nur geringfügig. Für diese verzögert sich allenfalls die erste Anpassungsprüfung. Die den Versorgungsempfängern daraus entstehenden Nachteile werden regelmäßig dadurch abgemildert, dass ein entsprechend angewachsener höherer Teuerungsausgleich zu berücksichtigen ist. In der Folgezeit muss der Drei-Jahres-Rhythmus allerdings eingehalten sein. Zudem darf sich durch den gemeinsamen Anpassungsstichtag die erste Anpassungsprüfung um nicht mehr als sechs Monate verzögern (vgl. BAG 11. November 2014 - 3 AZR 117/13 - Rn. 11 mwN; 19. Juni 2012 - 3 AZR 464/11 - Rn. 18, BAGE 142, 116; 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 49 mwN).

23

b) Der Kläger bezieht seit dem 1. März 2006 eine Betriebsrente. Durch den gemeinsamen Anpassungsstichtag 1. Januar 2009 hatte sich die erste Anpassungsprüfung nicht verzögert, sondern zwei Monate vor dem individuellen Anpassungsstichtag des Klägers stattgefunden. Hieraus ergab sich der weitere Anpassungsstichtag 1. Januar 2012.

24

II. Die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2012 nicht an den Kaufkraftverlust anzupassen, entspricht nicht deshalb billigem Ermessen, weil diese sich mit dem bei ihr bestehenden Betriebsrat in der Standortsicherungsvereinbarung darauf verständigt hat, in den Jahren 2012 bis 2014 keine Betriebsrentenanpassungen vorzunehmen.

25

Dabei kann dahinstehen, ob der Betriebsrat überhaupt Regelungskompetenz für ausgeschiedene Arbeitnehmer und Betriebsrentner hat. Zwar sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Betriebsparteien nicht berechtigt, für ausgeschiedene Arbeitnehmer Rechte und Pflichten zu begründen oder einzuschränken. Es kann offenbleiben, ob an dieser im Schrifttum zunehmend kritisierten Rechtsprechung, für die aus Sicht des Senats die besseren Gründe sprechen dürften, für Ansprüche auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung festzuhalten ist (vgl. BAG 18. September 2012 - 3 AZR 431/10 - Rn. 28 mwN). Die Betriebsparteien konnten die Verpflichtung der Beklagten zur Anpassungsprüfung und -entscheidung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG in der Standortsicherungsvereinbarung bereits deshalb nicht wirksam ausschließen, weil sie gemäß § 17 Abs. 3 Satz 3 BetrAVG von den Bestimmungen des Betriebsrentengesetzes nicht zulasten der Arbeitnehmer abweichen dürfen. Nach § 17 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 BetrAVG kann von den §§ 1a, 2 bis 5, 16, 18a Satz 1, §§ 27 und 28 BetrAVG nur in Tarifverträgen abgewichen werden, wobei die abweichenden Bestimmungen auch zwischen nichttarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern Geltung haben, wenn zwischen diesen die Anwendung der einschlägigen tariflichen Regelung vereinbart ist. Im Übrigen ist eine Abweichung von den Bestimmungen des Gesetzes zuungunsten der Arbeitnehmer nach § 17 Abs. 3 Satz 3 BetrAVG ausdrücklich untersagt.

26

III. Bei der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber insbesondere die Belange der Versorgungsempfänger sowie seine eigene wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen. Lässt die wirtschaftliche Lage eine Anpassung der Betriebsrenten nicht zu, ist der Arbeitgeber zur Anpassung nicht verpflichtet. Die Vorinstanzen haben im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die wirtschaftliche Lage der Beklagten einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zum 1. Januar 2012 nicht entgegenstand.

27

1. Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers iSv. § 16 Abs. 1 BetrAVG ist eine zukunftsbezogene Größe. Sie umschreibt die künftige Belastbarkeit des Arbeitgebers und setzt eine Prognose voraus. Beurteilungsgrundlage für die zum Anpassungsstichtag zu erstellende Prognose ist grundsätzlich die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel drei Jahren ausgewertet werden (st. Rspr., vgl. etwa BAG 15. April 2014 - 3 AZR 51/12 - Rn. 19; 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 39).

28

Zwar ist maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt der Anpassungsstichtag. Allerdings kann sich auch die wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers auswirken. Die wirtschaftlichen Daten nach dem Anpassungsstichtag bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz können die frühere Prognose bestätigen oder entkräften. Voraussetzung für die Berücksichtigung einer späteren Entwicklung ist allerdings, dass die Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zum Anpassungsstichtag bereits vorhersehbar waren. Spätere unerwartete Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens können erst bei der nächsten Anpassungsprüfung berücksichtigt werden (vgl. BAG 15. April 2014 - 3 AZR 51/12 - Rn. 20; 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 41 mwN).

29

a) Da für die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers maßgeblich ist, kommt es auf die Verhältnisse im Unternehmen des versorgungspflichtigen Arbeitgebers an. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber in einen Konzern eingebunden ist. Ein Konzern ist lediglich eine wirtschaftliche Einheit ohne eigene Rechtspersönlichkeit und kann demnach nicht Schuldner der Betriebsrentenanpassung sein (BAG 15. April 2014 - 3 AZR 51/12 - Rn. 21; 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 54).

30

b) Die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens wird durch dessen Ertragskraft im Ganzen geprägt. Der Versorgungsschuldner ist auf der einen Seite nicht schon dann zur Anpassung der Betriebsrenten verpflichtet, wenn einzelne Einkünfte den Umfang der Anpassungslast übersteigen (vgl. etwa BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 56). Auf der anderen Seite darf er eine Anpassung der Betriebsrenten nicht schon mit der Begründung ablehnen, dass einzelne Bereiche defizitär arbeiten. Zudem kommt es im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG auf die tatsächliche wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners an und nicht auf eine fiktive Lage, die bestanden hätte, wenn unternehmerische Entscheidungen anders getroffen worden wären(vgl. BAG 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 51; 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 71 mwN).

31

c) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers rechtfertigt die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als das Unternehmen dadurch übermäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Die Wettbewerbsfähigkeit wird gefährdet, wenn keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet wird oder wenn das Unternehmen nicht mehr über genügend Eigenkapital verfügt. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalverzinsung reicht die Ertragskraft des Unternehmens nicht aus, um die Anpassungen finanzieren zu können. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalausstattung muss verlorene Vermögenssubstanz wieder aufgebaut werden, bevor dem Unternehmen die Anpassung von Betriebsrenten zugemutet werden kann. Demnach rechtfertigt die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung nur insoweit, als dieser annehmen darf, dass es ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen. Demzufolge kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an (vgl. etwa BAG 15. April 2014 - 3 AZR 51/12 - Rn. 23; 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 30).

32

aa) Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht grundsätzlich aus einem Basiszins und einem Zuschlag für das Risiko, dem das in dem Unternehmen investierte Kapital ausgesetzt ist. Der Basiszins entspricht der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen. Der Risikozuschlag beträgt 2 % (vgl. BAG 11. November 2014 - 3 AZR 116/13 - Rn. 38 ff.; 15. April 2014 - 3 AZR 51/12 - Rn. 24; 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 43 mwN).

33

bb) Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist einerseits auf die erzielten Betriebsergebnisse, andererseits auf die Höhe des Eigenkapitals abzustellen. Beide Berechnungsfaktoren sind ausgehend von dem in den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen ausgewiesenen Zahlenwerk zu bestimmen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 42 mwN).

34

Dies gilt auch für die Beklagte. Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, ihre nach handelsrechtlichen Rechnungslegungsregeln erstellten Jahresabschlüsse vermittelten kein zutreffendes Bild von ihrer wirtschaftlichen Lage. Da sie ihre Umsatzerlöse nahezu ausschließlich aus den von der Muttergesellschaft an sie gezahlten Verrechnungspreisen generiere und diese Verrechnungspreise auf einer mit dem Finanzamt abgestimmten Regelung beruhten, die ausschließlich dazu diene, hinreichende Gewinne für eine Besteuerung im Inland zu erzielen, seien ihre Ergebnisse nur „auf dem Papier“ positiv; tatsächlich sei sie aufgrund hoher Produktionskosten nicht mehr wettbewerbsfähig, was sich auch daran zeige, dass der im Verrechnungspreis enthaltene Gewinnzuschlag nur deshalb - abweichend von den üblichen Gewinnaufschlägen - auf zunächst lediglich 1 % und später - ab dem Jahr 2011 - auf lediglich 1,1 % der Produktionskosten festgelegt wurde, weil das Finanzamt ihrer prekären wirtschaftlichen Lage habe Rechnung tragen wollen. Das folgt daraus, dass es im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG auf die tatsächliche wirtschaftliche Lage und nicht auf eine fiktive Lage ankommt, die bestanden hätte, wenn unternehmerische Entscheidungen anders getroffen worden wären. Deshalb ist es weder von Bedeutung, wie sich die wirtschaftliche Lage der Beklagten darstellen würde, wenn sie nicht in den D-Konzern eingebunden wäre und die Verrechnungspreisvereinbarung mit der Muttergesellschaft nicht geschlossen hätte, noch, welchem Zweck diese Vereinbarung, die auch tatsächlich durchgeführt wird, dient.

35

cc) Die für die Berechnung der Eigenkapitalverzinsung maßgeblichen Berechnungsfaktoren „Betriebsergebnis“ und „Eigenkapital“ sind nur „ausgehend“ von dem in den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen ausgewiesenen Zahlenwerk zu bestimmen; bei den Betriebsergebnissen sind betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen vorzunehmen. Allerdings sind - entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten - vorliegend derartige Korrekturen nicht deshalb veranlasst, weil diese ihre Einnahmen im Wesentlichen aufgrund der mit der Muttergesellschaft getroffenen Verrechnungspreisabrede erzielt.

36

(1) Bei den in der Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesenen Betriebsergebnissen sind die betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen vorzunehmen. Dies gilt nicht nur für Scheingewinne, sondern beispielsweise auch für betriebswirtschaftlich überhöhte Abschreibungen. Außerordentliche Erträge sind zwar keine Scheingewinne. Ihr Ausnahmecharakter kann jedoch bei der Beurteilung der künftigen Ertragsentwicklung nicht außer Acht gelassen werden. In der Regel sind außerordentliche Erträge und außerordentliche Verluste aus den der Prognose zugrunde gelegten früheren Jahresabschlüssen herauszurechnen. Darüber hinaus sind wirtschaftliche Daten, die auf Entwicklungen oder Umständen beruhen, die nicht fortwirken und sich voraussichtlich nicht wiederholen werden, in der Regel nicht repräsentativ für die weitere Ertragslage und deshalb regelmäßig bei der Ermittlung der Eigenkapitalverzinsung nicht zu berücksichtigen (vgl. BAG 15. April 2014 - 3 AZR 51/12 - Rn. 27; 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 43 mwN).

37

(2) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist das aus ihren Jahresabschlüssen für die Geschäftsjahre 2009 bis 2011 ersichtliche Betriebsergebnis nicht um die Gewinne ergebnismindernd zu korrigieren, die die Beklagte aufgrund der mit der Muttergesellschaft getroffenen Verrechnungspreisabrede generiert. Eine solche Korrektur ist betriebswirtschaftlich nicht geboten. Bei den Gewinnen handelt es sich weder um Scheingewinne noch um außerordentliche Erträge, noch sind diese Gewinne wie Scheingewinne oder außerordentliche Erträge zu behandeln.

38

Unter Scheingewinnen sind die Gewinne zu verstehen, die in Zeiten sinkenden Geldwertes dadurch entstehen, dass aufgrund steigender Wiederbeschaffungskosten das Vermögen in Geld gemessen zunimmt, während es substanzmäßig gleichbleibt oder sich sogar vermindert (vgl. Gabler Wirtschaftslexikon 18. Aufl. Stichwort: Scheingewinn). Die von der Beklagten aufgrund der mit der Muttergesellschaft vereinbarten Verrechnungspreise generierten Gewinne stehen indes in keinerlei Zusammenhang mit der Geldentwertung.

39

Außerordentliche Erträge sind nach § 277 Abs. 4 Satz 1 HGB solche, die außerhalb der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Kapitalgesellschaft anfallen. Nach überwiegender Auffassung sind darunter Erträge zu verstehen, die ungewöhnlich in der Art, selten im Vorkommen und von einiger materieller Bedeutung sind (BGH 21. Januar 2004 - VIII ZR 74/03 - zu II 3 der Gründe). Hierzu gehören ua. Gewinne aus Umstrukturierungen des Unternehmens oder Änderungen der Geschäftstätigkeit wie der Veräußerung ganzer Betriebe, wesentlicher Betriebsteile oder bedeutender Beteiligungen (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Böcking/Gros HGB 3. Aufl. § 277 Rn. 6; MünchKommHGB/Reiner/Haußer 2. Aufl. § 277 Rn. 39). Im Unterschied zum Ergebnis der „gewöhnlichen Geschäftstätigkeit“ entstammen sie Sondereffekten, die im Vorfeld in aller Regel nicht vorhersehbar waren und die in ihrer Höhe auch für die Zukunft nicht kalkulierbar sind (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 44 mwN), weshalb sie sich als Prognosegrundlage für die künftige Leistungsfähigkeit nicht eignen. Die Gewinne, die die Beklagte aufgrund der Verrechnungspreisabrede erzielt, entstammen indes keinen Sondereffekten, die nicht vorhersehbar waren und auch ihrer Höhe nach für die Zukunft nicht kalkulierbar sind, sondern beruhen auf der mit der Muttergesellschaft getroffenen Verrechnungspreisabrede, nach der der Beklagten feste Gewinne zugewiesen werden.

40

dd) Für die Frage, ob der Versorgungsschuldner eine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt hat, kommt es im Hinblick auf den Berechnungsfaktor „Eigenkapital“ auf das bilanzielle Eigenkapital iSv. § 266 Abs. 3 Buchst. A HGB an. Dazu zählen nicht nur das gezeichnete Kapital (Stammkapital) und die Kapitalrücklage, sondern auch Gewinnrücklagen, Gewinn- und Verlustvorträge und Jahresüberschüsse/Jahresfehlbeträge (BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 55 mwN). Da sich das Eigenkapital während eines Geschäftsjahres ständig verändert, kann weder das zu Beginn des Geschäftsjahres vorhandene noch das am Ende des Geschäftsjahres erreichte Eigenkapital zugrunde gelegt werden. Vielmehr ist von einem Durchschnittswert auszugehen. Das Eigenkapital zu Beginn und zum Ende des Geschäftsjahres sind zu addieren und anschließend zu halbieren (BAG 15. April 2014 - 3 AZR 51/12 - Rn. 28; 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 37 mwN, BAGE 139, 252).

41

ee) Das bilanzielle Eigenkapital kann nicht uneingeschränkt mit dem Betriebsergebnis nach Steuern verglichen werden.

42

Zwar sind Betriebssteuern (sonstige Steuern) Aufwendungen des Unternehmens und schmälern die verwendungsfähigen Mittel, sodass sie beim erzielten Betriebsergebnis zu berücksichtigen sind. Anders verhält es sich hingegen bei den Steuern vom Einkommen und vom Ertrag; diese sind beim erzielten Betriebsergebnis nicht zu berücksichtigen (st. Rspr., vgl. etwa BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 44 mwN). Dasselbe gilt für die Steuererstattungen für Vorjahre, die in der Gewinn- und Verlustrechnung ebenfalls unter den Steuern vom Einkommen und vom Ertrag erfasst werden. Auch diese Erträge bleiben bei der Ermittlung des erzielten Betriebsergebnisses außer Betracht (vgl. BAG 15. April 2014 - 3 AZR 51/12 - Rn. 30; 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 45 mwN).

43

2. Danach entsprach die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2012 nicht gemäß § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG an den Kaufkraftverlust anzupassen, nicht billigem Ermessen. Die Beklagte durfte zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2012 nicht davon ausgehen, dass ihr in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag - 1. Januar 2015 - die für eine Betriebsrentenanpassung erforderliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit fehlen würde.

44

a) Ausweislich der von der Beklagten vorgelegten, von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E GmbH geprüften und testierten Abschlüsse für die Geschäftsjahre 2009 bis 2011 hat die Beklagte in dieser Zeit stets eine die angemessene Eigenkapitalverzinsung weit übersteigende Eigenkapitalrendite erzielt.

45

aa) Demgegenüber kann die Beklagte nicht mit Erfolg einwenden, sie habe deshalb keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt, da ihr Eigenkapital im repräsentativen Zeitraum nahezu unverändert geblieben sei. Zwar trifft es zu, dass sich das durchschnittliche bilanzielle Eigenkapital der Beklagten in den Geschäftsjahren 2009 bis 2011 nur unwesentlich verändert hat. Während es im Geschäftsjahr 2009 durchschnittlich 53.860.000,00 Euro und im Geschäftsjahr 2010 durchschnittlich 54.001.500,00 Euro betrug, belief es sich im Geschäftsjahr 2011 auf durchschnittlich 54.143.000,00 Euro. Allerdings verkennt die Beklagte, dass die Entwicklung des bilanziellen Eigenkapitals für die Bestimmung der Eigenkapitalrendite nicht entscheidend ist, sondern dass sich die Eigenkapitalrendite aus dem Verhältnis des erzielten Betriebsergebnisses zum durchschnittlichen Eigenkapital errechnet. Erst daraus ergibt sich, ob das bilanzierte und damit eingesetzte Eigenkapital eine angemessene Rendite abgeworfen hat.

46

bb) Die Beklagte hat in dem für die Prognose maßgeblichen repräsentativen Zeitraum der Geschäftsjahre 2009 bis 2011 stets eine die angemessene Eigenkapitalverzinsung weit übersteigende Eigenkapitalrendite erzielt.

47

(1) Im Geschäftsjahr 2009 hat die Beklagte ein zu berücksichtigendes Betriebsergebnis iHv. 13.737.000,00 Euro erwirtschaftet. Das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit betrug 14.245.000,00 Euro. Hiervon waren die sonstigen Steuern iHv. (minus) 508.000,00 Euro in Abzug zu bringen. Da sich das durchschnittliche Eigenkapital der Beklagten im Geschäftsjahr 2009 auf 53.860.000,00 Euro belief, errechnet sich eine Eigenkapitalverzinsung von 25,5 %. Diese liegt weit über der angemessenen Eigenkapitalverzinsung, die sich für das Jahr 2009 auf 5,1 % beläuft.

48

(2) Im Geschäftsjahr 2010 hat die Beklagte ein zu berücksichtigendes Betriebsergebnis iHv. 20.929.000,00 Euro erwirtschaftet. Das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit betrug 18.650.000,00 Euro. Dieses Ergebnis war um die außerordentlichen Aufwendungen iHv. 2.861.000,00 Euro (ergebnissteigernd) zu bereinigen; zudem waren die sonstigen Steuern iHv. (minus) 582.000,00 Euro in Abzug zu bringen. Da sich das durchschnittliche Eigenkapital der Beklagten im Geschäftsjahr 2010 auf 54.001.500,00 Euro belief, errechnet sich eine Eigenkapitalverzinsung von 38,75 %. Die angemessene Eigenkapitalverzinsung betrug für das Jahr 2010 hingegen 4,4 %.

49

(3) Im Geschäftsjahr 2011 beläuft sich das zu berücksichtigende Betriebsergebnis auf 14.354.000,00 Euro. Das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit betrug 12.637.000,00 Euro. Dieses Ergebnis war um die außerordentlichen Aufwendungen iHv. 2.618.000,00 Euro (ergebnissteigernd) zu bereinigen; zudem waren die sonstigen Steuern iHv. (minus) 901.000,00 Euro in Abzug zu bringen. Da sich das durchschnittliche Eigenkapital der Beklagten im Geschäftsjahr 2011 auf 54.143.000,00 Euro belief, errechnet sich eine Eigenkapitalverzinsung von 26,51 %. Die angemessene Eigenkapitalverzinsung betrug für das Jahr 2011 hingegen - wie im Vorjahr - 4,4 %.

50

b) Aufgrund der in den Geschäftsjahren 2009 bis 2011 erzielten, die angemessene Eigenkapitalverzinsung erheblich übersteigenden Eigenkapitalrendite durfte die Beklagte am Anpassungsstichtag 1. Januar 2012 auch nicht davon ausgehen, in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag zu einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers nicht imstande zu sein.

51

aa) Dies gilt auch dann, wenn eine Verpflichtung zur Betriebsrentenanpassung - wie die Beklagte geltend macht - zur Folge hätte, dass weitere fünf Stellen abgebaut werden müssten.

52

Zwar hat der Senat in seinem Urteil vom 15. September 1977 (- 3 AZR 654/76 - zu B III der Gründe, BAGE 29, 294) ausgeführt, bei der wirtschaftlichen Lage müsse es als entscheidend angesehen werden, dass vorrangig der Betrieb und seine Arbeitsplätze erhalten blieben. Die Betriebspensionäre müssten auf ihren früheren Betrieb und seine Arbeitnehmer Rücksicht nehmen, weil dieser Betrieb und seine aktiven Arbeitnehmer die Erträge erwirtschafteten, die notwendig seien, um ua. auch die Leistungen der betrieblichen Altersversorgung erbringen zu können. Die aktiven Arbeitnehmer müssten ihrerseits für die Anpassung keine Opfer bringen. Darüber hinaus komme es nicht nur auf die weitere Lebensfähigkeit des Unternehmens an, vielmehr sei ebenso zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber seine wirtschaftlichen Mittel auch für eine gesunde Weiterentwicklung, die Arbeitsplätze schaffen und erhalten könne, einsetzen müsse. Bereits in seinem Urteil vom 14. Februar 1989 (- 3 AZR 191/87 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 61, 94) hat der Senat jedoch darauf hingewiesen, die Verpflichtung zur Betriebsrentenanpassung hänge davon ab, ob das Unternehmen die Kraft habe, die Anpassungsbelastung zu tragen. Die Substanz des Unternehmens müsse erhalten bleiben, seine gesunde wirtschaftliche Entwicklung dürfe nicht verhindert und die Arbeitsplätze dürften nicht durch eine langfristige Auszehrung in Gefahr gebracht werden. Bereits in dieser Entscheidung hat der Senat mithin klargestellt, dass ein Arbeitsplatzabbau für sich allein betrachtet nicht ausreicht, um eine Anpassung der Betriebsrenten nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG unter Hinweis auf die wirtschaftliche Lage zu verweigern. Diese Rechtsprechung hat der Senat zudem mit Urteilen vom 23. Mai 2000 (- 3 AZR 146/99 - zu II 2 der Gründe), vom 23. Januar 2001 (- 3 AZR 287/00 - zu 2 der Gründe) sowie vom 18. Februar 2003 (- 3 AZR 172/02 - zu A II 2 a der Gründe, BAGE 105, 72) dahin konkretisiert, dass die Wettbewerbsfähigkeit des Versorgungsschuldners, von der auch die Sicherung der Arbeitsplätze abhänge, nicht gefährdet werden dürfe. Diese werde nicht nur beeinträchtigt, wenn keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet werde, sondern auch dann, wenn das Unternehmen nicht mehr über genügend Eigenkapital verfüge. Auch danach reicht allein der Umstand, dass Arbeitsplätze abgebaut werden, nicht aus, um von einer Anpassung der Betriebsrenten nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG unter Hinweis auf die wirtschaftliche Lage abzusehen.

53

Damit hat der Senat dem Umstand Rechnung getragen, dass die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers durch dessen Ertragskraft im Ganzen geprägt wird, weshalb ein Arbeitsplatzabbau für sich betrachtet nichts über die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Versorgungsschuldners aussagt. Zwar kann ein Arbeitsplatzabbau Folge einer schlechten wirtschaftlichen Lage des Versorgungsschuldners sein; in diesem Fall ist der Versorgungsschuldner nicht gehindert, bei Vorliegen der von der Rechtsprechung zu § 16 Abs. 1 BetrAVG entwickelten Voraussetzungen eine Anpassung der Betriebsrenten an den Kaufkraftverlust abzulehnen. Allerdings können Arbeitsplätze auch bei guter wirtschaftlicher Lage abgebaut werden, um die Kosten zu senken und damit das Betriebsergebnis und die Gewinnsituation zu verbessern. Darf der Arbeitgeber in diesem Fall nicht annehmen, dass er in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag entweder keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet oder dass er wegen nicht hinreichender Eigenkapitalausstattung nicht genügend belastbar sein wird, gibt es keinen Grund, die Anpassung der Betriebsrenten zu verweigern.

54

bb) Die Beklagte hat auch nicht dargelegt, dass die auf der Grundlage der Jahresabschlüsse für die Geschäftsjahre 2009 bis 2011 zu erstellende positive Prognose durch die weitere Entwicklung in der Zeit nach dem Anpassungsstichtag 1. Januar 2012 überholt wurde.

55

Es kann dahinstehen, ob die Beklagte von der Muttergesellschaft bzw. dem Konzern angewiesen wurde, 35.000.000,00 Euro einzusparen und vor diesem Hintergrund im November 2011 die Standortsicherungsvereinbarung geschlossen hat, die für die Zeit ab dem Jahr 2012 verschiedene Maßnahmen zur Kostenreduzierung vorsieht. Zwar führen Kostenreduzierungen aufgrund der mit der Muttergesellschaft getroffenen Verrechnungspreisabrede dazu, dass die Beklagte geringere Gewinne generiert. Die Beklagte hat jedoch weder vorgetragen, dass die von ihr produzierten Vitamine in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag nicht mehr von der Muttergesellschaft gegen Zahlung des vereinbarten konzerninternen Verrechnungspreises abgenommen werden, noch, dass ihre aufgrund der Verrechnungspreisabrede generierten Gewinne ab dem Jahr 2012 so weit absinken, dass sie keine angemessene Eigenkapitalverzinsung mehr erwirtschaftet.

56

3. Auf die von der Beklagten erhobenen Verfahrensrügen kommt es nach alledem nicht an.

57

IV. Entgegen den Berechnungen des Klägers und der Annahme des Landesarbeitsgerichts kann der Kläger von der Beklagten nicht die Anhebung seiner monatlichen Betriebsrente auf 2.131,23 Euro verlangen; vielmehr steht ihm lediglich eine monatliche Betriebsrente iHv. 2.130,59 Euro brutto zu. Der Anpassungsbedarf des Klägers vom Rentenbeginn bis zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2012 beträgt 10,68 % der Ausgangsrente iHv. 1.925,00 Euro. Da der Kläger seit dem 1. Januar 2009 eine monatliche Betriebsrente iHv. 2.034,00 Euro bezieht, errechnet sich ein monatlicher Differenzbetrag iHv. 96,59 Euro.

58

1. Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber bei der Anpassungsprüfung neben seiner eigenen wirtschaftlichen Lage insbesondere die Belange des Versorgungsempfängers zu berücksichtigen. Diese bestehen grundsätzlich im Ausgleich des Kaufkraftverlusts seit Rentenbeginn, also in der Wiederherstellung des ursprünglich vorausgesetzten Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung. Dementsprechend ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats der volle Anpassungsbedarf zu ermitteln, der in der seit Rentenbeginn eingetretenen Teuerung besteht (vgl. etwa BAG 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 13, BAGE 123, 319). Für die Ermittlung des Kaufkraftverlusts ist nach § 16 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG auf den Verbraucherpreisindex für Deutschland abzustellen. Danach kommt es auf den zum Anpassungsstichtag vom Statistischen Bundesamt veröffentlichten Verbraucherpreisindex an.

59

2. Danach beläuft sich der Anpassungsbedarf des Klägers vom Rentenbeginn am 1. März 2006 bis zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2012 auf 10,68 %.

60

Zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2012 kommt es auf den Verbraucherpreisindex für Deutschland (Basis 2005) an. Dieser belief sich im Februar 2006 auf 101,1 und im Dezember 2011 auf 111,9. Hieraus errechnet sich zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2012 eine Steigerung von 10,68 % ([111,9 : 101,1 - 1] x 100).

61

3. Da die Ausgangsrente des Klägers monatlich 1.925,00 Euro brutto betrug, errechnet sich bei einem Anpassungsbedarf von 10,68 % eine monatliche Betriebsrente iHv. 2.130,59 Euro brutto.

62

4. Der Kläger bezieht seit dem 1. Januar 2009 eine monatliche Betriebsrente iHv. 2.034,00 Euro brutto. Die Beklagte ist deshalb verpflichtet, an den Kläger ab dem 1. Januar 2012 monatlich weitere 96,59 Euro brutto zu zahlen. Für die Zeit von Januar 2012 bis Dezember 2012 kann der Kläger demnach von der Beklagten die Zahlung rückständiger Betriebsrente iHv. 12 x 96,59 Euro, mithin iHv. insgesamt 1.159,08 Euro brutto verlangen.

63

V. Der Zinsanspruch folgt hinsichtlich der geltend gemachten Rückstände aus § 286 Abs. 1, § 288 BGB, wobei der Kläger Zinsen auf rückständige Anpassungsforderungen erst ab Rechtskraft des Urteils, mithin ab dem 11. Februar 2015 verlangen kann (vgl. hierzu BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 595/12 - Rn. 7 ff.; 28. Juni 2011 - 3 AZR 859/09 - Rn. 31, BAGE 138, 213).

64

B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 ZPO.

        

    Zwanziger    

        

    Schlewing    

        

    Spinner    

        

        

        

    Blömeke    

        

    G. Kanzleiter    

                 

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 28. September 2011 - 8 Sa 244/11 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, die monatliche Betriebsrente des Klägers nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG zum 1. Januar 2010 an den Kaufkraftverlust anzupassen.

2

Der Kläger war vom 1. November 1957 bis zum 31. Januar 1995 bei der D AG als außertariflicher Angestellter (im Folgenden: AT-Angestellter) beschäftigt. Er bezieht seit dem 1. Januar 1998 eine Betriebsrente, die bei Rentenbeginn 1.658,00 DM (= 847,72 Euro) monatlich betrug. Die D AG, die die Anpassungsprüfungen zum 1. Januar eines jeden Kalenderjahres gebündelt durchführte, passte die Betriebsrente des Klägers letztmalig zum 1. Januar 2007 auf 964,00 Euro monatlich an. Zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2009 hob sie die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Mitarbeiter um 7,28 % an.

3

Die D AG wurde aufgrund Verschmelzungsvertrags vom 27. März 2009 am 11. Mai 2009 auf die Beklagte verschmolzen.

4

Im Jahr 2004 war der C Pension-Trust e. V. (im Folgenden: CPT) gegründet worden. Nach § 2 der Satzung des CPT ist dessen Zweck „die treuhänderische Übernahme und Verwaltung von Vermögensgegenständen (…), die der Sicherung und Erfüllung von gegenwärtigen und künftigen Ansprüchen von Rentnern, Hinterbliebenen und Anwärtern aus kollektiv- oder individualrechtlichen Regelungen der betrieblichen Altersversorgung oder aus sonstigen dienst- und arbeitsrechtlichen Vergütungsvereinbarungen … dienen“. In dem zwischen der Beklagten und dem CPT geschlossenen „Treuhandrahmenvertrag betreffend die Ausfinanzierung, Sicherung und Befriedigung von Versorgungsansprüchen“ in der Neufassung vom 27./29. September 2010 (im Folgenden: CPT-Treuhandrahmenvertrag) heißt es:

        

Präambel

1.    

Bei der Gesellschaft bestehen aufgrund unmittelbarer Versorgungszusagen zugunsten aktiver und ausgeschiedener Mitglieder des Vorstandes der Gesellschaft (oder einer Rechtsvorgängerin der Gesellschaft), aktiver und ausgeschiedener Mitarbeiter der Gesellschaft (oder einer Rechtsvorgängerin der Gesellschaft) sowie - nach Versterben der vorgenannten Personen - zugunsten ihrer versorgungsberechtigten Hinterbliebenen (Versorgungsberechtigte), gegenwärtige und zukünftige Verpflichtungen zur Erbringung von Leistungen betrieblicher Altersversorgung (Pensionslasten).

2.    

Die Gesellschaft hat eine externe Rückdeckung der Pensionslasten durch treuhänderische Übertragung der zur (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und ergänzenden Sicherung der Pensionslasten erforderlichen Mittel an einen rechtlich selbständigen Dritten (Treuhänder) vorgenommen und beabsichtigt dies gemäß den Regelungen dieses Vertrags weiterhin zu tun.

3.    

Hiermit verfolgt sie den Zweck, die Erfüllung der Pensionslasten gemäß den näheren Bestimmungen dieses Vertrags auch für den Fall zu gewährleisten, dass

        

-       

über ihr Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet wird oder

        

-       

die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen mangels Masse abgelehnt wird oder

        

-       

zwischen ihr und den betreffenden Gläubigern ein außergerichtlicher Vergleich (Stundungs-, Quoten oder Liquidationsvergleich) zur Abwendung eines Insolvenzverfahrens geschlossen wird oder

        

-       

ihre Betriebstätigkeit vollständig eingestellt wird und ein Insolvenzverfahren mangels Masse offensichtlich nicht in Betracht kommt,

                 

(Sicherungsfall).

4.    

Außerdem sollen die treuhänderisch zur (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und ergänzenden Sicherung der Pensionslasten auf den Treuhänder übertragenen Mittel in dem nach den International Financial Reporting Standards (IFRS) (Verordnung (EG) Nr. 1606/2002) zum jeweiligen Bilanzstichtag aufzustellenden Konzernabschluss der Gesellschaft als ‚plan assets‘ im Sinne von IAS 19 (oder der jeweiligen IFRS-Nachfolgeregelung) angesetzt werden. Dies vorausgeschickt vereinbaren die Parteien, was folgt:

        

§ 1 Vertragsgegenstand

1.    

Gegenstand dieses Vertrags ist die externe (gegebenenfalls anteilige) Ausfinanzierung, ergänzende Sicherung und - im Sicherungsfall - die Befriedigung von Ansprüchen bzw. gesetzlich oder vertraglich unverfallbaren Anwartschaften der Versorgungsberechtigten auf Leistungen betrieblicher Altersversorgung aus unmittelbaren Versorgungszusagen der Gesellschaft (nachfolgend einheitlich als ‚Versorgungsansprüche‘ bezeichnet). …; Gegenstand dieses Vertrags ist weiterhin die Befriedigung von Versorgungsansprüchen in Fällen, in denen fällige Versorgungsansprüche durch die Gesellschaft mehr als 30 Tage nach Fälligkeit nicht erfüllt werden (Verzögerungsfall) nach Maßgabe der näheren Bestimmungen dieses Vertrags, solange die Verzögerung andauert.

2.    

Drittbegünstigte nach § 328 Abs. 1 BGB unter diesem Vertrag sind … die Versorgungsberechtigten im Sinne dieses Vertrags.

…       

        
                 
        

§ 3 Verwaltungstreuhand

1.    

Die Gesellschaft überträgt dem Treuhänder auf dessen in § 2 dieses Vertrages genannte Treuhandkonto bzw.
-konten oder Treuhanddepot(s) aufgrund gesondert zu schließender Übertragungsvereinbarungen gemäß dem als Anlage 2 beigefügten Muster Geldbeträge bzw. Wertpapiere oder Fondsanteile (Vermögenswerte), die der Ausfinanzierung und Insolvenzsicherung der unter § 1 dieses Vertrages genannten Versorgungsansprüche zu dienen bestimmt sind, …

…       

        

4.    

… Im Sicherungsfall ist mit dem Treuhandvermögen gemäß den Regelungen in § 9 dieses Vertrags zu verfahren.

5.    

Solange der Vertrag nicht beendet und kein Sicherungsfall eingetreten ist, kann die Gesellschaft eine Erstattung aus dem Treuhandvermögen verlangen, soweit sie Leistungen zur Erfüllung von Versorgungsansprüchen, die durch diesen Vertrag gesichert sind, erbracht hat, …

6.    

Unabhängig von dem vorstehend geregelten Erstattungsfall kann die Gesellschaft vom Treuhänder die Rückübertragung von Treuhandvermögen verlangen, soweit bilanzielle Regelungen nach IFRS die Rückübertragung von Treuhandvermögen gestatten, ohne dass dadurch die Qualifizierung des (verbleibenden) Treuhandvermögens als ‚plan assets‘ im Sinne von IAS 19 gefährdet wird. Auch die Regelung in Absatz 1 bleibt unberührt.

                 
        

§ 4 Echter Vertrag zugunsten Dritter; Sicherungstreuhand

1.    

Der Treuhänder hält das Treuhandvermögen nicht nur als Verwaltungstreuhänder der Gesellschaft aufgrund der Regelung in § 3 dieses Vertrages, sondern zugleich als Sicherungstreuhänder jedes Versorgungsberechtigten nach Maßgabe der näheren Regelungen dieses Vertrags. Das Sicherungstreuhandverhältnis wird durch diesen Vertrag, der insoweit einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB darstellt, begründet und ist unabhängig vom Bestand der Verwaltungstreuhand nach § 3 dieses Vertrags. Aus dem Sicherungstreuhandverhältnis ist jeder Versorgungsberechtigte im Sicherungsfalle unmittelbar berechtigt, vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen Befriedigung seiner Ansprüche gegenüber der Gesellschaft aus Versorgungsansprüchen im Sinne von § 1 dieses Vertrages nach Maßgabe von § 9 dieses Vertrages zu fordern (echter Vertrag zu Gunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB). …

…       

        
                 
        

§ 5 Echter Vertrag zugunsten Dritter; Ansprüche im Verzögerungsfall

1.    

Liegt bei einem Versorgungsberechtigten ein Verzögerungsfall vor, ohne dass ein Sicherungsfall eingetreten ist, ist der jeweilige Versorgungsberechtigte berechtigt, unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen unter den Voraussetzungen der Regelung in § 11 dieses Vertrags die Befriedigung seines fälligen Versorgungsanspruchs gegen die Gesellschaft zu verlangen. Weiterhin ist der jeweilige Versorgungsberechtigte berechtigt, unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen jeweils bei Fälligkeit auch die Befriedigung nachfolgend fällig werdender Versorgungsansprüche gegenüber der Gesellschaft zu verlangen. Dies gilt so lange, bis die Gesellschaft (wieder) beginnt, den jeweiligen Versorgungsanspruch bei Fälligkeit zu erfüllen, längstens aber bis zum Eintritt des Sicherungsfalls. Die vorstehend dargestellten Rechte der Versorgungsberechtigten werden unmittelbar durch diesen Vertrag, der insoweit einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB darstellt, begründet. …

…“    

        
5

Im Jahr 2005 war der Pension-Trust der D e. V. gegründet worden. In dem zwischen der D AG und dem Pension-Trust der D e. V. geschlossenen „Treuhandvertrag“ in der Fassung vom 16. März 2009 (im Folgenden: Treuhandvertrag) sind die folgenden Vereinbarungen getroffen:

        

„…    

        

Definitionsverzeichnis

        

…       

        

Versorgungsansprüche

        

Ansprüche und Anwartschaften von Versorgungsberechtigten auf Erbringung von Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge, für die grundsätzlich im Konzernabschluss eine Schuld (‚liability‘) auszuweisen wäre.

        

…       

                 
        

Versorgungsverpflichtungen

        

Die aus den Versorgungsansprüchen der Versorgungsberechtigten resultierenden Versorgungsverpflichtungen der Gesellschaft.

        

…       

        

Präambel

        

(1)     

Aktiven und ausgeschiedenen Mitarbeitern der Gesellschaft, aktiven und ausgeschiedenen Mitgliedern des Vorstands der Gesellschaft sowie - nach Versterben der vorgenannten Personen - ihren Hinterbliebenen (die genannten Personenkreise werden nachfolgend gemeinsam als ‚Versorgungsberechtigte‘ bezeichnet) stehen aufgrund unmittelbarer Versorgungszusagen gegenüber der Gesellschaft Ansprüche und Anwartschaften auf Erbringung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu, für die (ohne die durch diesen Vertrag bezweckte Saldierung) im Konzernabschluss eine Schuld (‚liability‘) auszuweisen wäre. Diese Ansprüche und Anwartschaften werden nachfolgend einheitlich als ‚Versorgungsansprüche‘ bezeichnet. …

        

(2)     

Die Gesellschaft beabsichtigt, die Versorgungsansprüche durch eine externe Rückdeckung in dem durch diesen Vertrag näher bestimmten Umfang insolvenzfest abzusichern. Dies erfolgt durch treuhänderische Übertragung der zur entsprechenden (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und Sicherung erforderlichen Vermögensgegenstände auf einen rechtlich selbständigen Dritten (Treuhänder).

        

(3)     

Mit dem Abschluss des Treuhandvertrags und der Übertragung der Vermögensgegenstände nach Maßgabe dieses Vertrags verfolgt die Gesellschaft den Zweck, die Erfüllung der Versorgungsansprüche mit Ausnahme der bei Eintritt des Sicherungsfalls noch verfallbaren Anwartschaften gemäß den näheren Bestimmungen in diesem Vertrag auch für den Fall zu gewährleisten, dass

                 

-       

über ihr Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet wird oder

                 

-       

die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen mangels Masse abgelehnt wird oder

                 

-       

zwischen ihr und den betreffenden Gläubigern ein außergerichtlicher Vergleich zur Abwendung eines Insolvenzverfahrens geschlossen wird oder

                 

-       

ihre Betriebstätigkeit vollständig eingestellt wird und ein Insolvenzverfahren mangels Masse offensichtlich nicht in Betracht kommt
(jeder dieser Fälle nachfolgend ‚Sicherungsfall‘).

        

(4)     

Weiterhin verfolgt die Gesellschaft den Zweck, durch die treuhänderische Übertragung der Vermögensgegenstände auf einen rechtlich selbständigen Dritten sicherzustellen, dass die Versorgungsansprüche auch in den Fällen zeitnah erfüllt werden, in denen die Gesellschaft die Erfüllung - ohne dass ein Sicherungsfall eingetreten ist - nachhaltig verzögert. Ein solcher Verzögerungsfall liegt vor, wenn ein fälliger Versorgungsanspruch mehr als 30 Tage nach Fälligkeit nicht erfüllt worden ist (nachfolgend ‚Verzögerungsfall‘).

        

(5)     

Außerdem soll durch die treuhänderische Übertragung der zur (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und Sicherung der Versorgungsansprüche erforderlichen Mittel im Konzernabschluss eine Saldierung der wegen der Versorgungsansprüche auszuweisenden Schuld (‚liability‘) mit den die Versorgungsverpflichtungen bedeckenden und separierten Aktiva (‚plan assets‘) erreicht werden.

                 

Dies vorausgeschickt vereinbaren die Parteien folgendes:

                          
        

§ 1 Vertragsgegenstand

        

(1)     

Gegenstand dieses Vertrags ist die externe (gegebenenfalls anteilige) Ausfinanzierung und Sicherung von Versorgungsansprüchen sowie - im Sicherungsfall - die (gegebenenfalls anteilige) Befriedigung von zu diesem Zeitpunkt gesetzlich oder vertraglich unverfallbaren Versorgungsansprüchen; Gegenstand dieses Vertrags ist weiterhin im Verzögerungsfall die Befriedigung von in diesem Zeitpunkt unverfallbaren Versorgungsansprüchen, solange der Verzögerungsfall andauert.

        

(2)     

Durch diesen Vertrag wird eine Verwaltungstreuhand zwischen der Gesellschaft und dem Treuhänder im Sinne des § 3 dieses Vertrags sowie eine Sicherungstreuhand zwischen dem Treuhänder und den Versorgungsberechtigten im Sinne des § 4 dieses Vertrags begründet (Doppeltreuhandverhältnis).

        

...     

        
        

§ 2 Treuhandvermögen

        

Der Treuhänder eröffnet ein auf seinen Namen lautendes, als offenes Treuhanddepot geführtes Wertpapierdepot sowie ein damit korrespondierendes, als offenes Treuhandkonto geführtes Kontokorrentkonto bei einem deutschen Kreditinstitut seiner Wahl. Das Treuhanddepot und das Treuhandkonto führen den Zusatz ‚wegen Versorgungsansprüchen von Versorgungsberechtigten‘. Die in dem vorgenannten Wertpapierdepot und auf dem Kontokorrentkonto gebuchten Werte sowie weitere von der Gesellschaft auf den Treuhänder zur treuhänderischen Verwaltung im Rahmen dieses Vertrags übertragene Vermögenswerte bzw. deren Surrogate stellen ein rechtlich vom Treuhänder gehaltenes Vermögen dar, mit dem der Treuhänder nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen zu verfahren hat (nachfolgend ‚Treuhandvermögen‘). …

                 
        

§ 3 Verwaltungstreuhand

        

(1)     

Die Gesellschaft überträgt dem Treuhänder entweder Geldbeträge auf dessen in § 2 dieses Vertrages genanntes Kontokorrentkonto oder andere Vermögensgegenstände, die der (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und Sicherung der Versorgungsansprüche zu dienen bestimmt sind. …

        

…       

        
        

(7)     

… Im Sicherungsfall ist mit dem Treuhandvermögen gemäß den Regelungen in § 9 dieses Vertrags zu verfahren. Die mögliche Verpflichtung zur Rückübertragung des Treuhandvermögens an die Gesellschaft richtet sich nach den Regelungen in § 9 dieses Vertrags.

        

(8)     

Solange der Vertrag nicht beendet und kein Sicherungsfall eingetreten ist, kann die Gesellschaft vom Treuhänder eine Erstattung aus dem Treuhandvermögen verlangen, soweit sie Leistungen zur Erfüllung von Versorgungsansprüchen, die durch diesen Vertrag gesichert sind, erbracht hat. …

        

(9)     

Unabhängig von dem in Absatz 8 Satz 1 geregelten Fall (Erstattung) kann die Gesellschaft vom Treuhänder die Rückübertragung von Treuhandvermögen verlangen, soweit bilanzielle Regelungen nach IFRS und US-GAAP die Rückübertragung von Treuhandvermögen gestatten, ohne dass dadurch der in Absatz 5 der Präambel genannte Zweck gefährdet wird. Treuhandvermögen darf allerdings in Fällen dieses Absatzes nur zurück übertragen werden, soweit die dbo der (weiterhin) durch diesen Vertrag gegen Insolvenz gesicherten Versorgungsansprüche durch das beim Treuhänder verbleibende Treuhandvermögen vollumfänglich abgesichert ist. Maßgeblicher Zeitpunkt für diese Feststellung ist der Zeitpunkt der Rückübertragung.

        

…       

        
        

§ 4 Echter Vertrag zugunsten Dritter;

        

Sicherungstreuhand

        

(1)     

Der Treuhänder hält das Treuhandvermögen nicht nur als Verwaltungstreuhänder der Gesellschaft aufgrund der Regelung in § 3 dieses Vertrags, sondern zugleich als Sicherungstreuhänder jedes Versorgungsberechtigten nach Maßgabe der näheren Regelungen dieses Vertrags. Das Sicherungstreuhandverhältnis wird durch diesen Vertrag, der insoweit einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB darstellt, begründet und ist unabhängig vom Bestand der Verwaltungstreuhand nach § 3 dieses Vertrags. Das Sicherungstreuhand Verhältnis entsteht unmittelbar mit Abschluss dieses Vertrags und darf nur dann ohne schriftliche Einwilligung der jeweiligen Versorgungsberechtigten aufgehoben werden, wenn die Aufhebung der Begründung einer anderen, zumindest gleichwertigen Sicherung dient. Aus dem Sicherungstreuhandverhältnis ist jeder Versorgungsberechtigte mit Abschluss dieses Vertrags berechtigt, vom Treuhänder ein Verhalten im Interesse der Sicherung seiner jeweiligen Versorgungsansprüche nach Maßgabe der Regelungen dieses Vertrags zu verlangen. Im Sicherungsfall kann jeder Versorgungsberechtigte unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen Befriedigung seiner Versorgungsansprüche gegenüber der Gesellschaft, soweit sie zu diesem Zeitpunkt gesetzlich oder vertraglich unverfallbar sind, gemäß den näheren Regelungen in § 9 dieses Vertrags verlangen.

        

(2)     

Im Sicherungsfall ist der Treuhänder verpflichtet, zunächst seine Verpflichtungen aus Absatz 1 Satz 5 zu erfüllen, bevor er Ansprüche der Gesellschaft aus diesem Vertrag einschließlich etwaiger Rückübertragungs- oder Rückabwicklungsansprüche der Gesellschaft aus ungerechtfertigter Bereicherung oder aufgrund insolvenzrechtlicher oder anderer gesetzlicher Regelungen erfüllt. Solange der Sicherungsfall nicht eingetreten ist, darf der Treuhänder das Treuhandvermögen (ganz oder teilweise) nur nach Maßgabe der Regelungen in § 3 Abs. 8 und Abs. 9, § 14 Abs. 2 sowie § 17 dieses Vertrags an die Gesellschaft zurück übertragen.

        

…       

        
                          
        

§ 5 Echter Vertrag zugunsten Dritter; Ansprüche im Verzögerungsfall

        

(1)     

Liegt bei einem Versorgungsberechtigten ein Verzögerungsfall vor, ohne dass ein Sicherungsfall eingetreten ist, ist der jeweilige Versorgungsberechtigte berechtigt, unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen unter den Voraussetzungen der Regelung in § 11 dieses Vertrags die Befriedigung seines fälligen Versorgungsanspruchs gegen die Gesellschaft zu verlangen. Weiterhin ist der jeweilige Versorgungsberechtigte berechtigt, unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen jeweils bei Fälligkeit die Befriedigung nachfolgend fällig werdender Versorgungsansprüche gegenüber der Gesellschaft zu verlangen. Dies gilt so lange, bis die Gesellschaft (wieder) beginnt, den jeweiligen Versorgungsanspruch bei Fälligkeit zu erfüllen, längstens aber bis zum Eintritt des Sicherungsfalls. Die vorstehend dargestellten Rechte der Versorgungsberechtigten werden unmittelbar mit Abschluss dieses Vertrags, der insoweit einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB darstellt, begründet. Diese Rechte können nur dann ohne schriftliche Einwilligung des jeweiligen Versorgungsberechtigten aufgehoben werden, wenn die Aufhebung der Begründung einer anderen, zumindest gleichwertigen Sicherung der Versorgungsberechtigten im Verzögerungsfall dient.

                 

…“    

6

Der Pension-Trust der ehemaligen D e. V. wurde zum 3. Juli 2009 auf den CPT verschmolzen.

7

Ende des Jahres 2008 entschied die Beklagte, zur Stabilisierung ihrer Eigenkapitalbasis das mit dem Gesetz zur Errichtung eines Finanzmarktstabilisierungsfonds (Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz) vom 17. Oktober 2008 (BGBl. I S. 1982) zur Verfügung gestellte Programm zu nutzen. Der Finanzmarktstabilisierungsfonds ( im Folgenden: SoFFin ) leistete zum 31. Dezember 2008 eine stille Einlage iHv. 8.200.000.000,00 Euro in das Unternehmensvermögen der Beklagten. Die Beklagte verpflichtete sich, in den Geschäftsjahren 2009 und 2010 für das jeweils vorangegangene Geschäftsjahr keine Dividenden zu zahlen. Am 3. Juni 2009 schlossen die Beklagte und der SoFFin einen Aktienübernahmevertrag, wonach der SoFFin rund 295.000.000 neuer Stammaktien zum Preis von 6,00 Euro pro Aktie erwarb. Infolge des Aktienerwerbs hielt der SoFFin 25 % und eine Aktie an der Beklagten. Zudem erbrachte der SoFFin zum 4. Juni 2009 eine weitere stille Einlage iHv. 8.228.000.000,00 Euro in das Unternehmensvermögen der Beklagten. Die vom SoFFin geleisteten stillen Einlagen wurden zu 100 % dem Kernkapital der Beklagten iSv. § 10 Abs. 2 Satz 2 KWG in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung zugerechnet und waren im Fall eines Bilanzgewinns der Beklagten mit 9 % jährlich zu verzinsen. In Jahren mit Dividendenzahlungen stieg der Zinssatz der stillen Einlage. Die Rückzahlung der Einlagen hatte zum Nominalwert zu erfolgen.

8

Die Beklagte lehnte eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers und weiterer ca. 4.000 Betriebsrentner zum 1. Januar 2010 unter Hinweis auf ihre wirtschaftliche Lage ab.

9

Nach den von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P AG geprüften und testierten handelsrechtlichen Jahresabschlüssen hatte die Beklagte in den Jahren 2008 und 2009 Verluste erwirtschaftet. Auch das Jahr 2010 schloss mit einem Fehlbetrag. Die D AG hatte im Jahr 2008 ebenfalls Verluste zu verzeichnen.

10

Der Kläger hat von der Beklagten zum 1. Januar 2010 eine Anpassung seiner zuletzt iHv. 964,00 Euro bezogenen Betriebsrente um den von Dezember 2006 bis Dezember 2009 zu verzeichnenden Anstieg der Verbraucherpreise verlangt, den er mit 5,273 % beziffert hat. Er hat deshalb einen monatlichen Differenzbetrag von 50,83 Euro geltend gemacht. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die wirtschaftliche Lage der Beklagten stehe einer Anpassung seiner Betriebsrente nicht entgegen. Die Beklagte dürfe ihrer Prognose nicht das Zahlenwerk aus ihren nach handelsrechtlichen Rechnungslegungsregeln erstellten Unternehmensjahresabschlüssen zugrunde legen. Es komme vielmehr auf die Konzernergebnisse an, die aus den nach internationalen Rechnungslegungsregeln erstellten Konzernjahresabschlüssen ersichtlich seien. Danach rechtfertige die wirtschaftliche Lage die Ablehnung der Betriebsrentenanpassung nicht. Sollte es auf die nach den Rechnungslegungsregeln des HGB erstellten Unternehmensjahresabschlüsse der Beklagten ankommen, ergebe sich nichts anderes. Aus diesen Abschlüssen müssten alle anlässlich der Verschmelzung mit der D AG eingetretenen Verluste und die Verluste der Tochtergesellschaft E AG sowie alle anderen Sonderabschreibungen herausgerechnet werden. Diese einmaligen Geschäftsereignisse seien nicht repräsentativ für die künftige Ertragslage der Beklagten. Die Verluste in den Jahren 2008 und 2009 seien auf die Finanzmarktkrise zurückzuführen. Auch hierbei handele es sich um ein einmaliges Ereignis, sodass diese Verluste für die Prognose der wirtschaftlichen Lage nach dem 1. Januar 2010 nicht herangezogen werden könnten. Dass die Beklagte vom SoFFin staatliche Hilfe in Anspruch genommen habe, rechtfertige keine andere Beurteilung. Die Beklagte selbst sei nach Pressemitteilungen davon ausgegangen, einen Großteil der stillen Einlage des SoFFin bis Juni 2011 zurückzuzahlen. Im Übrigen wirke sich eine Betriebsrentenanpassung zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 nur geringfügig auf die Eigenkapitalrendite der Beklagten aus. Die Beklagte habe Rückstellungen in Milliardenhöhe gebildet, auf die sie zur Finanzierung der Betriebsrentenanpassungen zurückgreifen müsse. Auch seien das Vermögen und die erzielten Erträge der inzwischen verschmolzenen treuhänderischen Pension-Trusts der ehemaligen D AG und der Beklagten zu berücksichtigen. Die D AG habe die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Mitarbeiter zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2009 aus den Erträgen und ggf. auch aus dem Stamm des Pension-Trusts der D AG aufgestockt.

11

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn rückständige Betriebsrente für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 30. April 2011 iHv. insgesamt 813,28 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen,

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn ab dem 1. Mai 2011 über die bisher gezahlte Betriebsrente iHv. monatlich 964,00 Euro hinaus monatlich weitere 50,83 Euro zu zahlen.

12

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

13

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

14

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat gemäß § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG keinen Anspruch auf Anpassung seiner Betriebsrente ab dem 1. Januar 2010 an den Kaufkraftverlust.

15

I. Die Beklagte war nach § 16 Abs. 1 BetrAVG verpflichtet, zum 1. Januar 2010 zu prüfen, ob eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zu erfolgen hatte.

16

Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Das bedeutet, dass er in zeitlichen Abständen von jeweils drei Jahren nach dem individuellen Leistungsbeginn die Anpassungsprüfung vorzunehmen hat. Ausgehend vom Rentenbeginn des Klägers am 1. Januar 1998 stand seine Betriebsrente am 1. Januar 2010 zur Anpassungsprüfung an.

17

II. Die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2010 nicht an den seit Rentenbeginn eingetretenen Kaufkraftverlust anzupassen, entspricht billigem Ermessen gemäß § 16 Abs. 1 BetrAVG.

18

1. Bei der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber die Belange der Versorgungsempfänger sowie seine eigene wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen. Lässt die wirtschaftliche Lage eine Anpassung der Betriebsrenten nicht zu, ist der Arbeitgeber zur Anpassung nicht verpflichtet. Die wirtschaftliche Lage der Beklagten stand einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zum 1. Januar 2010 entgegen.

19

a) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers iSv. § 16 Abs. 1 BetrAVG ist eine zukunftsbezogene Größe. Sie umschreibt die künftige Belastbarkeit des Arbeitgebers und setzt eine Prognose voraus. Beurteilungsgrundlage für die zum Anpassungsstichtag zu erstellende Prognose ist grundsätzlich die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel drei Jahren ausgewertet werden (st. Rspr., vgl. etwa BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 39). Dabei handelt es sich grundsätzlich um einen Mindestzeitraum, der nicht stets und unter allen Umständen ausreichend ist. Ausnahmsweise kann es geboten sein, auf einen längeren Zeitraum abzustellen. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die spätere Entwicklung der wirtschaftlichen Lage zu berechtigten Zweifeln an der Vertretbarkeit der Prognose des Arbeitgebers führt (vgl. BAG 25. April 2006 - 3 AZR 50/05 - Rn. 55).

20

Zwar ist maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt der Anpassungsstichtag. Allerdings kann sich auch die wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers auswirken. Die wirtschaftlichen Daten nach dem Anpassungsstichtag bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz können die frühere Prognose bestätigen oder entkräften. Voraussetzung für die Berücksichtigung einer späteren Entwicklung ist allerdings, dass die Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zum Anpassungsstichtag bereits vorhersehbar waren. Spätere unerwartete Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens können erst bei der nächsten Anpassungsprüfung berücksichtigt werden (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 41 mwN).

21

b) Da für die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers maßgeblich ist, kommt es auf die Verhältnisse im Unternehmen des versorgungspflichtigen Arbeitgebers an. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber in einen Konzern eingebunden ist. Ein Konzern ist lediglich eine wirtschaftliche Einheit ohne eigene Rechtspersönlichkeit und kann demnach nicht Schuldner der Betriebsrentenanpassung sein (BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 54).

22

Ist der Versorgungsschuldner aus einer Verschmelzung zweier Unternehmen entstanden, die in dem für die Prognose maßgeblichen repräsentativen Zeitraum stattgefunden hat, kann es auch auf die wirtschaftliche Entwicklung der beiden ursprünglich selbstständigen Unternehmen bis zur Verschmelzung ankommen (vgl. BAG 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 39; 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 23, BAGE 123, 319). Die Verschmelzung ist bei der Prognose zu berücksichtigen. Maßgeblich ist deshalb, ob aufgrund der wirtschaftlichen Entwicklung der beiden ursprünglich selbstständigen Unternehmen am Anpassungsstichtag damit zu rechnen war, dass der Versorgungsschuldner zu der Anpassung in der Lage sein wird (BAG 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 24, aaO). Diese Grundsätze gelten nicht nur bei einer Verschmelzung eines wirtschaftlich gesunden Unternehmens auf ein wirtschaftlich schwaches Unternehmen, sondern auch dann, wenn ein wirtschaftlich schwaches Unternehmen auf ein wirtschaftlich starkes Unternehmen verschmolzen wird (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 54).

23

c) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers rechtfertigt die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als das Unternehmen dadurch übermäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Die Wettbewerbsfähigkeit wird beeinträchtigt, wenn keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet wird oder wenn das Unternehmen nicht mehr über genügend Eigenkapital verfügt. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalverzinsung reicht die Ertragskraft des Unternehmens nicht aus, um die Anpassungen finanzieren zu können, weshalb es entgegen der Rechtsauffassung des Klägers nicht von Bedeutung ist, in welchem Umfang sich mögliche Anpassungslasten bis zum nächsten Anpassungsstichtag auf die Eigenkapitalverzinsung auswirken. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalausstattung muss verlorene Vermögenssubstanz wieder aufgebaut werden, bevor dem Unternehmen die Anpassung von Betriebsrenten zugemutet werden kann. Demnach rechtfertigt die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung nur insoweit, als dieser annehmen darf, dass es ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen. Demzufolge kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an (vgl. etwa BAG 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 30).

24

d) Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht grundsätzlich aus einem Basiszins und einem Zuschlag für das Risiko, dem das in dem Unternehmen investierte Kapital ausgesetzt ist. Der Basiszins entspricht der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen. Der Risikozuschlag beträgt 2 % (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 43 mwN).

25

aa) Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist einerseits auf die erzielten Betriebsergebnisse, andererseits auf die Höhe des Eigenkapitals abzustellen. Beide Berechnungsfaktoren sind entgegen der Rechtsauffassung des Klägers nicht ausgehend von den nach internationalen Rechnungslegungsregeln erstellten Abschlüssen, sondern auf der Grundlage der nach den handelsrechtlichen Rechnungslegungsregeln erstellten Jahresabschlüsse zu bestimmen (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 42 mwN).

26

Bei der Prüfung, ob die wirtschaftliche Lage es dem Arbeitgeber erlaubt, eine Anpassung der Betriebsrenten abzulehnen, ist ein für alle Arbeitgeber einheitlich geltender Maßstab anzulegen, der die wirtschaftliche Lage objektiv wiedergibt. Demgemäß ist zum einen von Abschlüssen auszugehen, über die jeder Arbeitgeber verfügt; zum anderen müssen diese Abschlüsse nach Rechnungslegungsregeln aufgestellt worden sein, die ein den tatsächlichen wirtschaftlichen Bedingungen entsprechendes Bild der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers geben. Dies ist bei den nach den Rechnungslegungsregeln des HGB erstellten Jahresabschlüssen gewährleistet (BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 39 mwN). Demgegenüber haben die nach den Rechnungslegungsregeln der IFRS bzw. IAS erstellten Abschlüsse nicht für alle, sondern nur für kapitalmarktorientierte Unternehmen Bedeutung. Diese Abschlüsse dienen - anders als die handelsrechtlichen Abschlüsse - nicht dem Gläubigerschutz, sondern haben eine andere Funktion. Sie sollen kapitalmarktbezogene Informationen liefern und primär den Investoren oder Anteilseignern entscheidungsrelevante Erkenntnisse darüber vermitteln, ob ein Investment in einer Gesellschaft gestartet, gehalten, erhöht oder vermindert werden soll. Dadurch unterscheiden sich die internationalen Rechnungslegungsregeln grundsätzlich vom deutschen Bilanzrecht, das neben der Informationsfunktion auch die Zahlungsbemessungsfunktion betont (vgl. BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 40 mwN).

27

bb) Zwar sind sowohl die Höhe des Eigenkapitals als auch das erzielte Betriebsergebnis ausgehend von dem in den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen ausgewiesenen Zahlenwerk zu bestimmen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 42 mwN). Allerdings sind die betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen vorzunehmen. Dies gilt nicht nur für Scheingewinne, sondern beispielsweise auch für betriebswirtschaftlich überhöhte Abschreibungen. Außerordentliche Erträge sind zwar keine Scheingewinne. Ihr Ausnahmecharakter kann jedoch bei der Beurteilung der künftigen Ertragsentwicklung nicht außer Acht gelassen werden. In der Regel sind außerordentliche Erträge und außerordentliche Verluste aus den der Prognose zugrunde gelegten früheren Jahresabschlüssen herauszurechnen. Darüber hinaus sind wirtschaftliche Daten, die auf Entwicklungen oder Umständen beruhen, die nicht fortwirken und sich voraussichtlich nicht wiederholen werden, in der Regel nicht repräsentativ für die weitere Ertragslage und deshalb regelmäßig bei der Ermittlung der Eigenkapitalverzinsung nicht zu berücksichtigen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 43 mwN).

28

cc) Für die Frage, ob der Versorgungsschuldner eine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt hat, kommt es auf das bilanzielle Eigenkapital iSv. § 266 Abs. 3 Buchst. A HGB an. Dazu zählen nicht nur das gezeichnete Kapital (Stammkapital) und die Kapitalrücklage, sondern auch Gewinnrücklagen, Gewinn- und Verlustvorträge und Jahresüberschüsse/Jahresfehlbeträge (BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 55 mwN). Da sich das Eigenkapital während eines Geschäftsjahres ständig verändert, kann weder das zu Beginn des Geschäftsjahres vorhandene noch das am Ende des Geschäftsjahres erreichte Eigenkapital zugrunde gelegt werden. Vielmehr ist von einem Durchschnittswert auszugehen. Das Eigenkapital zu Beginn und zum Ende des Geschäftsjahres sind zu addieren und anschließend zu halbieren (BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 37 mwN, BAGE 139, 252).

29

dd) Das Eigenkapital kann nicht uneingeschränkt mit dem Betriebsergebnis nach Steuern verglichen werden.

30

Zwar sind Betriebssteuern (sonstige Steuern) Aufwendungen des Unternehmens und schmälern die verwendungsfähigen Mittel, sodass sie beim erzielten Betriebsergebnis zu berücksichtigen sind. Anders verhält es sich hingegen bei den Steuern vom Einkommen und vom Ertrag; diese sind beim erzielten Betriebsergebnis nicht zu berücksichtigen (st. Rspr., vgl. etwa BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 44 mwN). Dasselbe gilt für Steuererstattungen für Vorjahre, die in der Gewinn- und Verlustrechnung ebenfalls unter den Steuern vom Einkommen und vom Ertrag erfasst werden. Auch diese (periodenfremden) Erträge bleiben bei der Ermittlung des erzielten Betriebsergebnisses außer Betracht. Sie zählen zudem zu den außergewöhnlichen, nicht absehbaren Entwicklungen, die sich nicht als Prognosegrundlage eignen (vgl. BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 45 mwN).

31

e) Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass seine Anpassungsentscheidung billigem Ermessen entspricht und sich in den Grenzen des § 16 BetrAVG hält.

32

aa) Die Darlegungs- und Beweislast erstreckt sich auf alle die Anpassungsentscheidung beeinflussenden Umstände. Hinsichtlich des Anpassungskriteriums „wirtschaftliche Lage“ folgt dies auch daraus, dass Sachvortrag und Beweis in der Regel von der Partei zu verlangen sind, die über die maßgeblichen Umstände Auskunft geben kann und über die entsprechenden Beweismittel verfügt. Dieser Grundsatz gilt vor allem dann, wenn es auf die besonderen Interessen einer Partei und deren Vermögensverhältnisse ankommt (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 50 mwN).

33

bb) Die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse bieten lediglich den geeigneten Einstieg für die Feststellung sowohl der erzielten Betriebsergebnisse als auch des jeweils vorhandenen Eigenkapitals. Betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen sind vorzunehmen. Allerdings muss der Sachvortrag der Parteien ausreichende Anhaltspunkte dafür enthalten, dass derartige Korrekturen notwendig sind. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Jahresabschlüsse handelsrechtlich ordnungsgemäß erstellt wurden. Sofern der Versorgungsberechtigte die Fehlerhaftigkeit testierter Jahresabschlüsse geltend machen will, hat er die nach seiner Ansicht unterlaufenen Fehler näher zu bezeichnen. Hat er die ordnungsgemäße Erstellung der Jahresabschlüsse substantiiert bestritten, hat der Arbeitgeber vorzutragen und unter Beweis zu stellen, weshalb die Jahresabschlüsse insoweit nicht zu beanstanden sind (vgl. BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 c der Gründe, BAGE 105, 72).

34

2. Danach entspricht die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2010 nicht an den Kaufkraftverlust anzupassen, billigem Ermessen. Die Beklagte durfte am Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 davon ausgehen, dass ihr in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag am 1. Januar 2013 die für die Betriebsrentenanpassung erforderliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit fehlen würde.

35

a) Ausgehend von den von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P AG geprüften und testierten Jahresabschlüssen für die Jahre 2007 bis 2009 hat die Beklagte - nach Vornahme der betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen - ausschließlich im Geschäftsjahr 2007 eine hinreichende Eigenkapitalverzinsung erzielt; in den Geschäftsjahren 2008 und 2009 hat sie hingegen erhebliche Verluste und damit eine negative Eigenkapitalrendite erwirtschaftet. Es kann deshalb dahinstehen, ob die vom SoFFin geleisteten stillen Einlagen, die zu 100 % dem Kernkapital der Beklagten iSv. § 10 Abs. 2 Satz 2 KWG in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung zugerechnet wurden, zu dem Eigenkapital iSv. § 266 Abs. 3 HGB zählen, das im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung zugrunde zu legen ist.

36

aa) Im Geschäftsjahr 2007 erzielte die Beklagte bei einem Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. 826.000.000,00 Euro vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. minus 165.000.000,00 Euro und nach sonstigen Steuern iHv. minus 4.000.000,00 Euro ein Betriebsergebnis iHv. 822.000.000,00 Euro. Das durchschnittliche Eigenkapital der Beklagten belief sich bei einem Eigenkapital zum Ende des Geschäftsjahres 2006 iHv. 10.289.000.000,00 Euro und einem Eigenkapital zum Ende des Geschäftsjahres 2007 iHv. 10.453.000.000,00 Euro auf 10.371.000.000,00 Euro. Hieraus errechnet sich eine Eigenkapitalverzinsung von 7,93 %. Diese lag über der angemessenen Eigenkapitalverzinsung. Die öffentlichen Anleihen erzielten im Jahr 2007 eine Umlaufrendite von 4,3 %. Zuzüglich des Risikozuschlags von 2 % betrug die angemessene Eigenkapitalverzinsung 6,3 %.

37

bb) Im Geschäftsjahr 2008 erzielte die Beklagte ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. minus 1.171.000.000,00 Euro. Vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. minus 34.000.000,00 Euro und nach sonstigen Steuern iHv. plus 1.000.000,00 Euro betrug das Betriebsergebnis minus 1.170.000.000,00 Euro.

38

cc) Im Geschäftsjahr 2009 belief sich das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten vor Erträgen aus der Auflösung des Fonds für allgemeine Bankrisiken iHv. 705.000.000,00 Euro sowie außerordentlichen Aufwendungen iHv. minus 4.830.000.000,00 Euro, die als außerordentliche Erträge und außerordentliche Verluste aus dem Jahresabschluss 2009 herauszurechnen waren, auf minus 3.699.000.000,00 Euro. Vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. 256.000.000,00 Euro und nach sonstigen Steuern iHv. minus 8.000.000,00 Euro betrug das Betriebsergebnis der Beklagten minus 3.707.000.000,00 Euro.

39

dd) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass die in den Geschäftsjahren 2008 und 2009 erzielten Betriebsergebnisse der Beklagten nicht um (weitere) außerordentliche Effekte zu bereinigen sind. Diese Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die vom Kläger in der Revision vorgebrachten Rügen greifen nicht durch.

40

(1) Entgegen der Rechtsansicht des Klägers ist das Betriebsergebnis der Beklagten nicht um die „Aufwendungen aus Verlustübernahme“ gegenüber der E AG zu bereinigen. Diese Aufwendungen, die auf dem Ergebnisabführungsvertrag vom 26. Juli 2007 beruhen, sind keine außerordentlichen Aufwendungen iSd. § 277 Abs. 4 HGB. Außerordentliche Aufwendungen sind nach § 277 Abs. 4 Satz 1 HGB nur solche Aufwendungen, die außerhalb der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Kapitalgesellschaft anfallen. Darunter sind Aufwendungen zu verstehen, die ungewöhnlich in der Art, selten im Vorkommen und von einiger materieller Bedeutung sind (vgl. BGH 21. Januar 2004 - VIII ZR 74/03  - zu II 3 der Gründe; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wiedmann 2. Aufl. § 277 Rn. 6). Im Unterschied zum Ergebnis der „gewöhnlichen Geschäftstätigkeit“ beruhen sie auf Sondereffekten, die im Vorfeld in aller Regel nicht vorhersehbar waren und die in ihrer Höhe auch für die Zukunft nicht kalkulierbar sind (vgl. MünchKommHGB/Reiner/Haußer 2. Aufl. § 277 Rn. 35). Dies ist bei den Aufwendungen der Beklagten aus Verlustübernahme gegenüber der E AG nicht der Fall. § 277 Abs. 3 Satz 2 HGB ordnet diese Aufwendungen der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit zu und bestimmt lediglich im Interesse einer zusätzlichen Information über die Ertragslage, dass die Aufwendungen gesondert unter entsprechender Bezeichnung auszuweisen sind.

41

(2) Soweit der Kläger rügt, es seien auch zahlreiche „Sonderabschreibungen“ der Beklagten nicht nachvollziehbar, hierin könnten Beträge enthalten sein, um die die Jahresabschlüsse bereinigt werden müssten, ist dies nicht geeignet, die Würdigung des Landesarbeitsgerichts infrage zu stellen, da der Kläger nicht konkretisiert hat, was er unter „Sonderabschreibungen“ versteht und welche Abschreibungen in welchen Jahresabschlüssen er meint.

42

b) Auch die D AG hatte nach ihren nach handelsrechtlichen Rechnungslegungsregeln erstellten Jahresabschlüssen in den letzten drei Geschäftsjahren vor der Verschmelzung am 11. Mai 2009 ausschließlich im Geschäftsjahr 2007 eine für eine Betriebsrentenanpassung ausreichende Eigenkapitalverzinsung erzielt. Im Geschäftsjahr 2006 hatte sie hingegen keine angemessene Eigenkapitalrendite und im Geschäftsjahr 2008 einen erheblichen Verlust erwirtschaftet. Anhaltspunkte dafür, dass die Jahresabschlüsse nicht ordnungsgemäß erstellt wurden oder dass das in den Jahresabschlüssen ausgewiesene Zahlenwerk um betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen zu bereinigen ist, hat der Kläger nicht vorgetragen.

43

aa) Im Geschäftsjahr 2006 hatte die D AG eine Eigenkapitalverzinsung iHv. 5,4 % erzielt. Diese lag unterhalb der angemessenen Eigenkapitalverzinsung, die sich unter Zugrundelegung einer Umlaufrendite öffentlicher Anleihen iHv. 3,7 % zuzüglich eines Risikozuschlags von 2 % auf 5,7 % belief.

44

bb) Im Geschäftsjahr 2007 betrug die Eigenkapitalverzinsung der D AG 13,6 % und lag damit deutlich oberhalb der angemessenen Eigenkapitalverzinsung. Die Umlaufrendite öffentlicher Anleihen betrug im Jahr 2007 4,3 %. Zuzüglich des Risikozuschlags von 2 % errechnet sich eine angemessene Eigenkapitalrendite iHv. 6,3 %.

45

cc) Im Geschäftsjahr 2008 hatte die D AG einen erheblichen Verlust erwirtschaftet. Ihr Jahresergebnis belief sich in diesem Geschäftsjahr auf minus 6.180.000.000,00 Euro.

46

c) Die wirtschaftliche Entwicklung der D AG vor der Verschmelzung und diejenige der Beklagten in den Jahren 2007 bis 2009 ließen am Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 den Schluss zu, dass es der Beklagten bis zum nächsten Anpassungsstichtag an der für eine Betriebsrentenanpassung erforderlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit fehlen würde.

47

aa) Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers sind die in den Jahren 2008 und 2009 erwirtschafteten Verluste bei der Prognose über die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Beklagten in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 1. Januar 2013 zu berücksichtigen. Dem steht nicht entgegen, dass diese Verluste ua. auf die Finanzmarktkrise zurückzuführen sind. Die Beklagte konnte am Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 davon ausgehen, dass die Finanzmarktkrise sich weiterhin auf ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit auswirken würde. Schon der Umstand, dass die vom SoFFin erbrachte stille Einlage iHv. insgesamt mehr als 16.000.000.000,00 Euro bei einem Bilanzgewinn mit 9 % zu verzinsen war, machte es unwahrscheinlich, dass die Beklagte in den Geschäftsjahren 2010 bis 2012 eine für eine Betriebsrentenanpassung hinreichende Eigenkapitalverzinsung erzielen würde. Zudem war davon auszugehen, dass die Beklagte bei einer Rückzahlung der stillen Einlage ihre nach dem Kreditwesengesetz erforderlichen Eigenmittel auf andere Art und Weise, sei es durch eine Erhöhung des gezeichneten Kapitals, durch weitere Einlagen der Gesellschafter in die Kapitalrücklage oder durch die Bildung von Gewinnrücklagen, hätte stärken müssen. Es ist unerheblich, dass die Beklagte bereits im Geschäftsjahr 2011 mit der Rückführung der stillen Einlage des SoFFin begonnen hat. Diese Entwicklung war nach dem vom Kläger nicht bestrittenen Sachvortrag der Beklagten am Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 nicht vorhersehbar. Im Übrigen war im Jahr 2011 die stille Einlage nicht vollständig zurückgeführt.

48

bb) Die negative Prognose der Beklagten wurde durch die Geschäftsentwicklung im Geschäftsjahr 2010 bestätigt. In diesem Geschäftsjahr hat die Beklagte vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag ein um außerordentliche Erträge und außerordentliche Aufwendungen iHv. insgesamt minus 220.000.000,00 Euro bereinigtes Betriebsergebnis iHv. minus 1.190.000.000,00 Euro erzielt. Anhaltspunkte dafür, dass die Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten für das Geschäftsjahr 2010 fehlerhaft oder dass das Betriebsergebnis um betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen zu bereinigen war, sind weder vom Landesarbeitsgericht festgestellt noch vom Kläger vorgetragen.

49

cc) Da die spätere Entwicklung der wirtschaftlichen Lage nicht zu berechtigten Zweifeln an der Vertretbarkeit der zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 erstellten Prognose führte, durfte die Beklagte ihre Prognose auf ihre wirtschaftliche Entwicklung in den Geschäftsjahren 2007 bis 2009 stützen und musste entgegen der Auffassung des Klägers keinen längeren Referenzzeitraum zugrunde legen. Im Übrigen war die wirtschaftliche Lage der Beklagten vor dem Jahr 2007 nicht repräsentativ für ihre künftige Ertragslage, da die Finanzmarktkrise, die zu einer erheblichen Veränderung der wirtschaftlichen Lage der Beklagten geführt hatte, erst im Jahr 2007 begonnen hatte.

50

dd) Der Vortrag des Klägers, nach dem Geschäftsbericht 2011 der C habe diese im Geschäftsjahr 2010 ein operatives Ergebnis iHv. 1.386.000.000,00 Euro und im Geschäftsjahr 2011 ein solches iHv. 507.000.000,00 Euro erzielt, und nach der Pressemitteilung der C AG vom 13. Februar 2014 habe die „Kernbank“ im Geschäftsjahr 2013 ein operatives Ergebnis iHv. 1.800.000.000,00 Euro erwirtschaftet, kann nicht berücksichtigt werden, da sich der Kläger auf dieses Zahlenwerk erstmals in der Revision berufen hat.

51

Nach § 559 Abs. 1 ZPO unterliegt der Beurteilung des Revisionsgerichts nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Der Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz bildet bezüglich des tatsächlichen Vorbringens der Parteien die Entscheidungsgrundlage für das Revisionsgericht. Zwar können nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch Tatsachen zu berücksichtigen sein, die bislang nicht vorgetragen wurden. Dies setzt jedoch voraus, dass die Tatsachen unstreitig sind bzw. von der Gegenseite unstreitig gestellt wurden oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen (vgl. BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 796/11  - Rn. 36 mwN).

52

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Beklagte hat die vom Kläger für die Geschäftsjahre 2010 und 2011 angeführten operativen Ergebnisse als unzutreffend gerügt und gegenüber dem vom Kläger für das Geschäftsjahr 2013 angeführten operativen Ergebnis eingewandt, hierbei handele es sich um das Ergebnis der „Kernbank“, zu der außer ihr noch weitere Unternehmen gehörten.

53

ee) Eine andere Bewertung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Beklagten wäre auch dann nicht geboten, wenn die Beklagte in der Zeit nach dem Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 - wie der Kläger vorträgt - hohe Bonuszahlungen an die leitenden Angestellten ausgeschüttet, die Gehälter der Vorstände erhöht, hohe Sponsorenzahlungen für die C Arena geleistet und „viel Geld für Fernsehwerbung ausgegeben“ haben sollte. Daraus könnte nicht geschlossen werden, dass am 1. Januar 2010 von einer wirtschaftlichen Belastbarkeit der Beklagten auszugehen war, die eine Anpassung der Betriebsrente ermöglicht hätte. Die von subjektiven Zweckmäßigkeitserwägungen beeinflusste Unternehmenspolitik erlaubt in der Regel keine zuverlässigen Rückschlüsse auf die wirtschaftliche Belastbarkeit des Unternehmens. Die Höhe der Vergütung der Vorstände und der leitenden Angestellten sowie ein Engagement zu Werbezwecken hängen regelmäßig nicht allein vom erzielten Gewinn ab, sondern beruhen auf einer Vielzahl weiterer Überlegungen. Selbst bei schlechten Betriebsergebnissen können Vergütungsanhebungen und Werbemaßnahmen sinnvoll und geboten sein.

54

3. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers musste die Beklagte die Betriebsrente des Klägers nicht deshalb anpassen, weil die wirtschaftliche Lage des CPT eine Anpassung zuließ. Im Rahmen der von der Beklagten als Versorgungsschuldnerin vorzunehmenden Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG kommt es auf deren wirtschaftliche Lage und nicht auf die wirtschaftliche Lage des CPT an.

55

a) Die Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG trifft dasjenige Unternehmen, das als Arbeitgeber die Versorgungszusage erteilt oder die Verpflichtungen hieraus im Wege der Rechtsnachfolge übernommen hat. Damit ist grundsätzlich entscheidend, wer zum jeweiligen Anpassungsstichtag Versorgungsschuldner ist; auf seine wirtschaftliche Lage kommt es an. Dies war zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 die Beklagte.

56

b) Daran hat die Übertragung von Vermögenswerten durch die D AG und die C AG auf den Pension-Trust der D AG und den CPT nichts geändert. Nach den im CPT-Treuhandrahmenvertrag und den im Treuhandvertrag getroffenen Vereinbarungen sind die auf den Treuhänder übertragenen Vermögenswerte einem direkten Zugriff der Beklagten entzogen. Zudem haben weder der Pension-Trust der D AG im Treuhandvertrag noch der CPT im CPT-Treuhandrahmenvertrag die Verpflichtung übernommen, mit dem Planvermögen und seinen Erträgen im Rahmen der Anpassungsprüfung der die Versorgung schuldenden Treugeber nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG einzustehen.

57

aa) Ausweislich der Präambel des CPT-Treuhandrahmenvertrags und des Treuhandvertrags diente die Vermögensübertragung auf die Treuhänder der (ggf. anteiligen) Ausfinanzierung der Versorgungsverpflichtungen und der Sicherung der (zeitnahen) Erfüllung der Versorgungsansprüche der Versorgungsberechtigten bei Eintritt des in den Vereinbarungen bestimmten Sicherungs- und Verzögerungsfalls. Zudem sollte durch die treuhänderische Übertragung der erforderlichen Mittel die Möglichkeit geschaffen werden, in den nach internationalen Rechnungslegungsregeln aufgestellten Konzernabschlüssen der Treugeber eine Saldierung der wegen der Versorgungsansprüche auszuweisenden Schuld mit den die Versorgungsverpflichtungen bedeckenden und separierten Aktiva („plan assets“) vorzunehmen.

58

bb) Dementsprechend bestimmen § 4 Abs. 1 sowie § 5 Abs. 1 des CPT-Treuhandrahmenvertrags und des Treuhandvertrags, dass der Treuhänder verpflichtet ist, das Treuhandvermögen nicht nur als Verwaltungstreuhänder des Treugebers, sondern zugleich als Sicherungstreuhänder der Versorgungsberechtigten zu halten und bei Eintritt des Sicherungs- oder Verzögerungsfalls die fälligen Versorgungsleistungen unmittelbar an die Versorgungsberechtigten zu erbringen. Tritt ein Sicherungs- oder Verzögerungsfall iSd. CPT-Treuhandrahmenvertrags und des Treuhandvertrags ein, haben die Versorgungsberechtigten gemäß § 328 Abs. 1 BGB gegen den Treuhänder einen Anspruch auf Erfüllung ihrer gegenüber dem Versorgungsschuldner bestehenden Versorgungsansprüche. Hierdurch werden die zur Erfüllung der fälligen Versorgungsverpflichtungen erforderlichen Mittel dem Zugriff des Versorgungsschuldners oder seiner Gläubiger im Sicherungs- und Verzögerungsfall entzogen.

59

cc) Auch § 3 Abs. 6 des CPT-Treuhandrahmenvertrags und § 3 Abs. 9 des Treuhandvertrags gestatten keinen direkten Zugriff der Beklagten auf das Treuhandvermögen, sondern sehen lediglich die Möglichkeit einer Rückübertragung von Treuhandvermögen auf den Versorgungsschuldner vor. Nach diesen Bestimmungen kommt eine Rückübertragung von Treuhandvermögen allerdings nur insoweit in Betracht, als die internationalen Rechnungslegungsregeln die Rückübertragung gestatten, ohne dass dadurch der mit der Schaffung des Planvermögens verfolgte Zweck, die Pensionsverpflichtungen, die sich in der Rückstellungsbildung niederschlagen, mit den sie bedeckenden und separierten Aktiva („plan assets“) zu saldieren, gefährdet wird. Zudem muss nach § 3 Abs. 9 des Treuhandvertrags sichergestellt sein, dass der Wert der Verpflichtungen aus betrieblicher Altersversorgung(dbo) der durch die Treuhandverträge gegen Insolvenz gesicherten Versorgungsansprüche durch das beim Treuhänder verbleibende Treuhandvermögen vollumfänglich abgesichert ist. Danach kann der Treugeber eine Rückübertragung regelmäßig nur dann verlangen, wenn die Versorgungsverpflichtung erloschen ist.

60

dd) Eine direkte Zugriffsmöglichkeit der Beklagten auf das Treuhandvermögen und die hieraus erzielten Erträge lässt sich auch nicht den in § 3 Abs. 5 des CPT-Treuhandrahmenvertrags und § 3 Abs. 8 des Treuhandvertrags getroffenen Vereinbarungen entnehmen. Nach diesen Bestimmungen kann der Versorgungsschuldner vom Treugeber für den Fall, dass der Treuhandvertrag nicht beendet und kein Sicherungsfall eingetreten ist, zwar eine Erstattung aus dem Treuhandvermögen verlangen. Allerdings ist eine Erstattung nur insoweit möglich, als der Versorgungsschuldner Leistungen zur Erfüllung von Versorgungsansprüchen, die durch den Treuhandvertrag gesichert sind, erbracht hat.

61

ee) Es kann dahinstehen, ob Ansprüche der Versorgungsberechtigten auf eine nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG angepasste Betriebsrente zu den durch den CPT-Treuhandrahmenvertrag und den Treuhandvertrag gesicherten Versorgungsansprüchen gehören. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, käme eine Erstattung nur insoweit in Betracht, als der Treugeber unter Berücksichtigung der Belange der Versorgungsempfänger und seiner wirtschaftlichen Lage bereits eine positive Anpassungsentscheidung getroffen und durch Zahlung einer höheren Betriebsrente umgesetzt hätte. Die in § 3 Abs. 5 des CPT-Treuhandrahmenvertrags und § 3 Abs. 8 des Treuhandvertrags getroffenen Vereinbarungen bestätigen damit nicht nur, dass der jeweilige Versorgungsschuldner die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG vorzunehmen hat. Aus den Vereinbarungen ergibt sich zugleich, dass es für die Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Versorgungsschuldners im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG auf dessen wirtschaftliche Lage und nicht auch auf die wirtschaftliche Lage des Pension-Trusts ankommt. Weder der Pension-Trust der D AG noch der CPT haben im Treuhandvertrag und im CPT-Treuhandrahmenvertrag demnach die Verpflichtung übernommen, mit dem Planvermögen und seinen Erträgen im Rahmen der Anpassungsprüfung der die Versorgung schuldenden Beklagten nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG einzustehen.

62

4. Die Beklagte ist nicht deshalb zur Anpassung der Betriebsrente des Klägers verpflichtet, weil die auf den Treuhänder übertragenen Vermögenswerte aus bilanzieller Sicht ihr zuzurechnen und in ihren Jahresabschlüssen in Ansatz zu bringen sind, indem gemäß § 266 HGB auf der Aktivseite der Bilanz das Treuhandvermögen und auf der Passivseite der Bilanz die Pensionsrückstellungen auszuweisen sind.

63

a) Zum einen wird die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens durch dessen Ertragskraft im Ganzen geprägt. Der Versorgungsschuldner ist nicht schon dann zur Anpassung der Betriebsrenten verpflichtet, wenn einzelne Einkünfte bzw. in den Jahresabschlüssen ausgewiesene Aktiva den Umfang der Anpassungslast übersteigen. Entscheidend kommt es auf eine angemessene Eigenkapitalverzinsung und eine hinreichende Eigenkapitalausstattung an (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 56 mwN). Schon deshalb ist die Ertragslage des in der Bilanz auf der Aktivseite ausgewiesenen Treuhandvermögens allein nicht maßgeblich.

64

b) Zum anderen ist der Versorgungsschuldner nicht deshalb zur Anpassung der Betriebsrenten verpflichtet, weil er Pensionsrückstellungen gebildet hat (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 53). Pensionsrückstellungen erlauben es dem Unternehmen (nur), Gewinne nicht zu versteuern, sondern sie bis zur Fälligkeit der einzelnen Rentenbeträge als Betriebskapital - und zwar in Gestalt von Fremdkapital - zu verwenden. Während Deckungsmittel auf der Aktivseite der Bilanz stehen und Erträge erzielen können, stehen Pensionsrückstellungen auf der Passivseite der Bilanz. Ihnen können keine Erträge zugeordnet werden. Pensionsrückstellungen sind im Wesentlichen ein Instrument der Innenfinanzierung. Es wird ein Aufwand verbucht, ohne dass tatsächlich Mittel abfließen. Im Jahr der Rückstellungsbildung wird der Jahresüberschuss reduziert oder ein Jahresfehlbetrag erhöht sich. Damit steht weniger Gewinn zur Ausschüttung zur Verfügung und es wird - ggf. - ein geringerer Gewinn der Besteuerung unterworfen. Das Eigenkapital des Unternehmens reduziert sich entsprechend. Im Jahr des Rückstellungsverbrauchs kommt es zu einem entsprechend erhöhten Gewinnausweis. Rückstellungen haben daher im Wesentlichen einen Zeit-, insbesondere einen Steuerstundungseffekt (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 54).

65

c) Aus den Urteilen des Senats vom 9. November 1999 (- 3 AZR 420/98 - BAGE 92, 349) und vom 26. Oktober 2010 (- 3 AZR 502/08 -) folgt entgegen der Rechtsansicht des Klägers nichts anderes. Zum einen hatte sich der Senat in diesen Entscheidungen nicht mit der Frage zu befassen, welche Bedeutung den auf einen Pension-Trust übertragenen Vermögenswerten für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Versorgungsschuldners im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG zukommt. Zum anderen bestätigen beide Entscheidungen, dass es im Rahmen der Anpassungsprüfung auf die Ertragslage des Versorgungsschuldners im Ganzen ankommt (BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 56; 9. November 1999 - 3 AZR 420/98 - zu I 2 der Gründe, aaO).

66

5. Die Beklagte wäre auch nicht deshalb zu einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers verpflichtet, weil möglicherweise die D AG - wie der Kläger vorträgt - zu den Anpassungsstichtagen 1. Januar 2006, 1. Januar 2007, 1. Januar 2008 und 1. Januar 2009 die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Beschäftigten nicht nur an den Kaufkraftverlust, sondern höher angepasst und sie diese Anpassungen aus den Erträgen und ggf. dem Plankapital ihres Pension-Trusts finanziert hat. Eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten ergäbe sich in diesem Fall - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht aus betrieblicher Übung.

67

a) Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung hat der Gesetzgeber die betriebliche Übung als Rechtsquelle ausdrücklich anerkannt ( § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG ). Danach steht der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleich.

68

aa) Die betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder sonstige Vergünstigung zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt ( BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11  - Rn. 56 , BAGE 141, 222 ; 16. Februar 2010 - 3  AZR 118/08  - Rn. 11 ). Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann( BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11  - aaO; 15. Februar 2011 - 3  AZR 35/09  - Rn. 88 ). Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst.

69

bb) Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Vergünstigungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften( BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11  - Rn. 61 ; 15. Mai 2012 - 3  AZR 610/11  - Rn. 57 mwN, BAGE 141, 222 ).

70

cc) Ein Anspruch aus betrieblicher Übung kann nur entstehen, wenn keine andere kollektiv- oder individualrechtliche Anspruchsgrundlage für die Gewährung der Vergünstigung besteht ( BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11  - Rn. 62 , BAGE 141, 222 ; 24. November 2004 -  10 AZR 202/04  - zu II 3 c bb ( 3 ) der Gründe, BAGE 113, 29 ). Eine betriebliche Übung entsteht demnach nicht, wenn der Arbeitgeber zu den zu ihrer Begründung angeführten Verhaltensweisen durch andere Rechtsgrundlagen verpflichtet war ( BAG 18. April 2007 - 4 AZR 653/05  - Rn. 43 mwN). Sie entsteht auch nicht, wenn sich der Arbeitgeber irrtümlich zur Leistungserbringung verpflichtet glaubte. Wenn der Arbeitgeber die Leistungen für den Arbeitnehmer erkennbar aufgrund einer anderen und sei es auch tatsächlich nicht bestehenden Rechtspflicht hat erbringen wollen, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, ihm solle eine Leistung auf Dauer unabhängig von dieser Rechtspflicht gewährt werden ( BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11  - Rn. 62 ; 18. April 2007 -  4 AZR 653/05  - aaO; 30. Mai 2006 -  1 AZR 111/05  - Rn. 37 , BAGE 118, 211 ). Die Darlegungslast dafür, dass der Arbeitgeber aus Sicht des Empfängers Leistungen oder Vergünstigungen gewähren wollte, zu denen er nicht aus einem anderem Rechtsgrund verpflichtet war oder sich verpflichtet glaubte, trägt der Kläger als Anspruchssteller (vgl. BAG 29. August 2012 - 10 AZR 571/11  - Rn. 20 ; 23. August 2011 - 3  AZR 650/09  - Rn. 46  ff., BAGE 139, 69 ).

71

b) Danach hätte die D AG keine betriebliche Übung dahin begründet, dass die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Beschäftigten zu den jeweiligen Anpassungsstichtagen stets angepasst werden. Die Versorgungsberechtigten hätten aus dem Verhalten der D AG nicht darauf schließen dürfen, dass diese auch zu künftigen Anpassungsstichtagen die Betriebsrenten unabhängig von ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit anheben würde.

72

Der Arbeitgeber hat zu jedem Anpassungsstichtag erneut über die Anpassung der Betriebsrenten gemäß § 16 Abs. 1 BetrAVG nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dabei darf er neben den Belangen des Versorgungsempfängers und seiner eigenen wirtschaftlichen Lage weitere Kriterien in seine Prüfung und Entscheidung einbeziehen. Seine Entscheidung muss insgesamt billigem Ermessen entsprechen. Dabei ist es dem Arbeitgeber auch gestattet, die Betriebsrenten anzupassen, obwohl er nach seiner wirtschaftlichen Lage eine Anpassung ablehnen dürfte. Der Arbeitgeber darf auch die Folgen einer verweigerten Anpassung für das Ansehen seines Unternehmens und die Kreditfähigkeit im Rahmen seiner Ermessensentscheidung berücksichtigen (vgl. BAG 29. November 1988 - 3 AZR 184/87 - zu 2 der Gründe, BAGE 60, 228). Deshalb ist der Arbeitgeber auch nicht gehindert, bei ausreichender wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit nicht nur den im Prüfungszeitraum eingetretenen Kaufkraftverlust auszugleichen, sondern eine höhere Anpassung vorzunehmen.

73

Vor diesem Hintergrund durften die Betriebsrentner der D AG aus deren Anpassungspraxis nur den Schluss ziehen, dass die D AG ihrer Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG nachgekommen war und über die Anpassung nach billigem Ermessen entschieden hatte. Sollte sie ihre mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit möglicherweise mehrfach nicht zum Anlass genommen haben, die Anpassung zu verweigern, konnte daraus nicht geschlossen werden, dass auch bei künftigen Anpassungsstichtagen so verfahren werden sollte.

74

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Gräfl    

        

    Schlewing    

        

    Spinner    

        

        

        

    C. Reiter    

        

    Schepers    

                 

(1) Der Arbeitgeber hat alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden; dabei sind insbesondere die Belange des Versorgungsempfängers und die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers zu berücksichtigen.

(2) Die Verpflichtung nach Absatz 1 gilt als erfüllt, wenn die Anpassung nicht geringer ist als der Anstieg

1.
des Verbraucherpreisindexes für Deutschland oder
2.
der Nettolöhne vergleichbarer Arbeitnehmergruppen des Unternehmens
im Prüfungszeitraum.

(3) Die Verpflichtung nach Absatz 1 entfällt, wenn

1.
der Arbeitgeber sich verpflichtet, die laufenden Leistungen jährlich um wenigstens eins vom Hundert anzupassen,
2.
die betriebliche Altersversorgung über eine Direktversicherung im Sinne des § 1b Abs. 2 oder über eine Pensionskasse im Sinne des § 1b Abs. 3 durchgeführt wird und ab Rentenbeginn sämtliche auf den Rentenbestand entfallende Überschußanteile zur Erhöhung der laufenden Leistungen verwendet werden oder
3.
eine Beitragszusage mit Mindestleistung erteilt wurde; Absatz 5 findet insoweit keine Anwendung.

(4) Sind laufende Leistungen nach Absatz 1 nicht oder nicht in vollem Umfang anzupassen (zu Recht unterbliebene Anpassung), ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, die Anpassung zu einem späteren Zeitpunkt nachzuholen. Eine Anpassung gilt als zu Recht unterblieben, wenn der Arbeitgeber dem Versorgungsempfänger die wirtschaftliche Lage des Unternehmens schriftlich dargelegt, der Versorgungsempfänger nicht binnen drei Kalendermonaten nach Zugang der Mitteilung schriftlich widersprochen hat und er auf die Rechtsfolgen eines nicht fristgemäßen Widerspruchs hingewiesen wurde.

(5) Soweit betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung finanziert wird, ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Leistungen mindestens entsprechend Absatz 3 Nr. 1 anzupassen oder im Falle der Durchführung über eine Direktversicherung oder eine Pensionskasse sämtliche Überschussanteile entsprechend Absatz 3 Nr. 2 zu verwenden.

(6) Eine Verpflichtung zur Anpassung besteht nicht für monatliche Raten im Rahmen eines Auszahlungsplans sowie für Renten ab Vollendung des 85. Lebensjahres im Anschluss an einen Auszahlungsplan.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Mannheim - vom 4. Oktober 2011 - 14 Sa 66/10 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust anzupassen.

2

Der Kläger war langjährig bei einem dem A (A)-Konzern angehörenden Unternehmen beschäftigt. Er trat mit Ablauf des Monats Februar 1994 in den Ruhestand und bezieht seit dem 1. März 1994 von der Beklagten eine Betriebsrente auf der Grundlage einer Versorgungsordnung der A. Zu Rentenbeginn betrug seine monatliche Betriebsrente 5.560,00 DM (= 2.842,78 Euro) brutto. Die Beklagte, die die Anpassungsprüfungen zum 1. Januar eines jeden Kalenderjahres gebündelt durchführt, passte die Betriebsrente des Klägers letztmalig zum 1. Januar 2006 auf 3.291,24 Euro an. Nach den von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E geprüften und testierten Jahresabschlüssen hatte die Beklagte in den Jahren 2006 bis 2010 Verluste bzw. keine die Umlaufrendite öffentlicher Anleihen übersteigende Eigenkapitalrendite erwirtschaftet. Sie nahm daher zum 1. Januar 2009 keine Anpassung der Betriebsrente des Klägers vor. Mit Schreiben vom 13. Juli 2009 teilte sie diesem mit, ihre wirtschaftliche Lage lasse eine Anpassung nicht zu.

3

Die Beklagte gehörte ursprünglich dem A-Konzern an. Sie war eine 100%ige Tochtergesellschaft der A B GmbH, deren einzige Gesellschafterin die Konzernobergesellschaft A AG war; sie firmierte zunächst als A G AG und später als A G GmbH.

4

Aufgrund notariellen Kaufvertrags vom 5. März 2007 veräußerte die A B GmbH ihre Geschäftsanteile an der A G GmbH zum 1. Januar 2007 an die zum AV-Konzern gehörende P GmbH & Co. KG zum Preis von 1,00 Euro. Zugleich zahlte sie 33 Mio. Euro in die Kapitalrücklage der A G GmbH ein. Die P GmbH & Co. KG ist eine Tochtergesellschaft (zu 99,93 %) der AV H AG.

5

Die A G GmbH war zunächst in drei Geschäftsbereichen tätig: dem Geschäftsbereich „Elektrotechnik“, dem Geschäftsbereich „Facility Management“ und dem Geschäftsbereich „Luft- bzw. Lüftungstechnik“. Die Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ wurden zum 1. April 2008 innerhalb des AV-Konzerns ausgegliedert und in die W GmbH & Co. KG eingebracht. Der Geschäftsbereich „Elektrotechnik“ wurde durch Unternehmenskaufvertrag zum 1. Januar 2009 auf die aus einer Vorratsgesellschaft hervorgegangene W E GmbH (im Folgenden: WE) im Wege des asset-deals übertragen. Die WE ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der Beklagten. Die Ergebnisse der WE fließen vollständig in das Ergebnis der Beklagten ein. Die Beklagte beschäftigt seit dem 1. Januar 2009 keine eigenen Arbeitnehmer mehr.

6

Der Kläger hat zum 1. Januar 2009 eine Anpassung seiner zuletzt iHv. 3.291,24 Euro bezogenen Betriebsrente um den in der Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2008 zu verzeichnenden Anstieg der Verbraucherpreise verlangt, den er mit 5,74 % beziffert hat. Er hat deshalb einen monatlichen Differenzbetrag von 188,92 Euro geltend gemacht. Hilfsweise hat er die geforderte Anpassung als Schadensersatz wegen nicht hinreichender Ausstattung der Beklagten als sog. Rentnergesellschaft begehrt. Er hat die Auffassung vertreten, die Entscheidung der Beklagten, seine Betriebsrente zum 1. Januar 2009 nicht anzupassen, entspreche nicht billigem Ermessen. Die Beklagte habe nicht hinreichend dargelegt, aufgrund ihrer wirtschaftlichen Lage zur Betriebsrentenanpassung nicht im Stande zu sein. Da die Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ zum 1. April 2008 innerhalb des AV-Konzerns ausgegliedert und in die W GmbH & Co. KG eingebracht worden seien und der Geschäftsbereich „Elektrotechnik“ zum 1. Januar 2009 auf die WE übertragen worden sei, seien die in den Geschäftsjahren 2006 bis 2008 erzielten Ergebnisse nicht repräsentativ für die künftige Ertragslage der Beklagten. Mit dem 1. Januar 2009 sei eine wesentliche Veränderung in den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beklagten eingetreten. Seitdem sei die Beklagte nicht mehr operativ am Markt tätig, sondern fungiere als reine Rentner- bzw. Abwicklungsgesellschaft. Zudem habe die Beklagte im Zusammenhang mit dem Erwerb der Geschäftsanteile durch die P GmbH & Co. KG zum 1. Januar 2007 Wertpapiere über einen Betrag iHv. ca. 80.000.000,00 Euro erhalten. Diese Wertpapiere seien als Umlaufvermögen in der Bilanz der Beklagten für das Jahr 2007 enthalten. In der Bilanz für das Geschäftsjahr 2008 sei ein entsprechendes Umlaufvermögen nicht mehr ausgewiesen. Da der Beklagten die Wertpapiere treuhänderisch überlassen worden seien und nur für die Erfüllung der laufenden Pensionsverpflichtungen und der Anpassungen hätten verwendet werden dürfen, müsse die Beklagte sich so behandeln lassen, als seien die 80.000.000,00 Euro noch vorhanden. Über diesen Betrag hinaus seien der Beklagten im Zusammenhang mit dem Erwerb der Geschäftsanteile durch die P GmbH & Co. KG weitere 33 Mio. Euro zugeflossen, die in ihre Kapitalrücklage eingestellt wurden. Auch dieser Betrag sei ihr treuhänderisch und zweckgebunden zur Erfüllung der Pensionsverpflichtungen einschließlich der Anpassungen überlassen worden, sodass sich die Beklagte so behandeln lasse müsse, als wäre auch dieser Betrag weiterhin vorhanden. Jedenfalls müsse sich die Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Berechnungsdurchgriffs im qualifiziert faktischen Konzern die günstige wirtschaftliche Lage der AV H AG zurechnen lassen. Die AV H AG bestimme über die P GmbH & Co. KG die Geschäftspolitik der Beklagten. Durch die Entscheidung der AV H AG, die Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ zum 1. April 2008 innerhalb des AV-Konzerns auszugliedern und in die W GmbH & Co. KG einzubringen sowie den Geschäftsbereich „Elektrotechnik“ durch Unternehmenskaufvertrag zum 1. Januar 2009 auf die WE zu übertragen, habe sich eine konzerntypische Gefahr realisiert. Der Beklagten seien hierdurch die Mittel entzogen worden, die sie zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten einschließlich der Betriebsrentenanpassungen benötige. Die Beklagte sei zu einer reinen Rentnergesellschaft mit nicht ausreichender Ausstattung geworden.

7

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

        

1.    

an ihn rückständige Betriebsrente für die Monate Januar bis Dezember 2009 iHv. insgesamt 2.267,04 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 188,92 Euro seit dem jeweiligen Ersten des Folgemonats, beginnend mit dem 1. Februar 2009 und endend mit dem 1. Januar 2010 zu zahlen,

        

2.    

an ihn ab dem Monat Januar 2010 eine monatliche Betriebsrente iHv. insgesamt 3.480,16 Euro zu zahlen.

8

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, ihre wirtschaftliche Lage stehe einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2009 entgegen. Sie sei weder eine Rentner- noch eine Abwicklungsgesellschaft. Vielmehr sei sie, da sie ihr operatives Geschäft durch die WE durchführe, deren Ergebnisse ihr zuflössen, als werbendes Unternehmen einzustufen. Die Abschlüsse der Geschäftsjahre 2006 bis 2008 seien entgegen der Auffassung des Klägers aussagekräftig. Die Ausgliederung der Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ sei bereits zum 1. April 2008 erfolgt, dennoch sei ihre wirtschaftliche Lage zum Ende des Geschäftsjahres 2008 durch einen Verlust iHv. ca. 11 Mio. Euro gekennzeichnet. Zudem bestätigten die Zahlen aus den Jahren 2009 und 2010 ihre negative Prognose. Ihr seien keine Wertpapiere im Wert von ca. 80 Mio. Euro treuhänderisch zum Zwecke der Zahlung der laufenden Betriebsrenten und der Anpassungen überlassen worden. Vielmehr sei anlässlich des Verkaufs der Geschäftsanteile an die P GmbH & Co. KG durch die A B GmbH die Vereinbarung getroffen worden, dass sämtliche Forderungen der Beklagten gegenüber Gesellschaften des A-Konzerns oder Beteiligungen der Beklagten sowie Ansprüche der Beklagten aus dem A T („Cash Pool-Saldo“) ausgeglichen würden. Die Forderungen der Beklagten gegen verbundene Unternehmen hätten sich per 31. Dezember 2006 auf 110.086.000,00 Euro belaufen. Diese Forderungen seien zum 31. Dezember 2006 ausgeglichen worden mit der Folge, dass sie, die Beklagte, im Geschäftsjahr 2007 über liquide Mittel iHv. insgesamt 110.727.000,00 Euro verfügt habe. Hiervon habe sie selbst Namensaktien im Wert von 80.002.718,88 Euro gekauft. Diese Wertpapiere seien im Geschäftsjahr 2008 wieder veräußert worden. Auch der Betrag von 33 Mio. Euro, der im Geschäftsjahr 2007 in ihre Kapitalrücklage geflossen sei, sei ihr nicht treuhänderisch zum Zwecke der Erfüllung ihrer Pensionsverpflichtungen einschließlich der Anpassungen überlassen worden. Die Einzahlung sei ausschließlich zur vorübergehenden Stärkung ihres Eigenkapitals und zur Abfederung der Risiken aus anhängigen Rechtsstreitigkeiten, Projekten, Unterbeschäftigung, Restrukturierungsmaßnahmen etc. erfolgt. Ein Berechnungsdurchgriff auf die wirtschaftliche Lage der AV H AG komme nicht in Betracht.

9

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat das arbeitsgerichtliche Urteil auf die Berufung der Beklagten abgeändert und die Klage abgewiesen; die Anschlussberufung des Klägers, mit der dieser zusätzlich die Zahlung einer rückständigen 13. Betriebsrentenleistung iHv. 188,92 Euro für Dezember 2009 nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2010 verlangt hatte, hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten Anträge weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass die Beklagte nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG nicht verpflichtet ist, die Betriebsrente des Klägers ab dem 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust anzupassen.

11

A. Die Klage ist zulässig. Dies gilt auch für den auf künftige Leistungen gerichteten Klageantrag. Hierbei handelt es sich um eine Klage auf wiederkehrende Leistungen iSd. § 258 ZPO. Bei wiederkehrenden Leistungen, die - wie Betriebsrentenansprüche - von keiner Gegenleistung abhängen, können grundsätzlich auch künftig fällig werdende Teilbeträge eingeklagt werden. Im Gegensatz zu § 259 ZPO muss nicht die Besorgnis bestehen, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde(vgl. etwa BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 13 mwN, BAGE 139, 252).

12

B. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat gemäß § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG keinen Anspruch auf Anpassung seiner Betriebsrente ab dem 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust.

13

I. Die Beklagte war nach § 16 Abs. 1 BetrAVG verpflichtet, zum 1. Januar 2009 zu prüfen, ob eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zu erfolgen hatte.

14

1. Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Das bedeutet, dass er in zeitlichen Abständen von jeweils drei Jahren nach dem individuellen Leistungsbeginn die Anpassungsprüfung vorzunehmen hat. Diese wäre - ausgehend vom Rentenbeginn des Klägers am 1. März 1994 - ua. am 1. März 2009 vorzunehmen gewesen.

15

2. Allerdings hat die Beklagte alle in ihrem Unternehmen anfallenden Prüfungstermine zum 1. Januar eines Kalenderjahres gebündelt und die Betriebsrente des Klägers erstmalig bereits zum 1. Januar 1997 und im weiteren Verlauf zum 1. Januar 2000, 1. Januar 2003 und 1. Januar 2006 angepasst. Damit ergab sich für den Kläger der 1. Januar 2009 als weiterer Prüfungstermin.

16

a) Der gesetzlich vorgeschriebene 3-Jahres-Rhythmus zwingt nicht zu starren, individuellen Prüfungsterminen; die Bündelung aller in einem Unternehmen anfallenden Prüfungstermine zu einem einheitlichen Jahrestermin ist zulässig (vgl. BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 18 mwN, BAGE 139, 252). Sie vermeidet unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand und beeinträchtigt die Interessen der Betriebsrentner nur geringfügig. Für diese verzögert sich allenfalls die erste Anpassungsprüfung. Die den Versorgungsempfängern daraus entstehenden Nachteile werden regelmäßig dadurch abgemildert, dass zu den folgenden Anpassungsstichtagen ein entsprechend angewachsener höherer Teuerungsausgleich zu berücksichtigen ist. In der Folgezeit muss der 3-Jahres-Zeitraum allerdings eingehalten sein. Zudem darf sich durch den gemeinsamen Anpassungsstichtag die erste Anpassung um nicht mehr als sechs Monate verzögern (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 33).

17

b) Der Kläger bezieht seit dem 1. März 1994 eine Betriebsrente. Sein Ruhegeld wurde bereits am nächsten gemeinsamen Anpassungsstichtag, dem 1. Januar 1997, und damit vor seinem individuellen Anpassungsstichtag erhöht. Hieraus leiten sich die weiteren Anpassungsstichtage 1. Januar 2000, 1. Januar 2003, 1. Januar 2006 und 1. Januar 2009 ab.

18

II. Die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2009 nicht an den seit Rentenbeginn eingetretenen Kaufkraftverlust anzupassen, entspricht billigem Ermessen gemäß § 16 Abs. 1 BetrAVG.

19

1. Bei der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber die Belange der Versorgungsempfänger sowie seine eigene wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen. Lässt die wirtschaftliche Lage eine Anpassung der Betriebsrenten nicht zu, ist der Arbeitgeber zur Anpassung nicht verpflichtet. Die wirtschaftliche Lage der Beklagten stand einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zum 1. Januar 2009 entgegen.

20

a) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers ist eine zukunftsbezogene Größe. Sie umschreibt die künftige Belastbarkeit des Arbeitgebers und setzt eine Prognose voraus. Beurteilungsgrundlage für die insoweit langfristig zum Anpassungsstichtag zu erstellende Prognose ist grundsätzlich die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel mindestens drei Jahren ausgewertet werden (st. Rspr., vgl. etwa BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 39).

21

Zwar ist maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt der Anpassungsstichtag. Allerdings kann sich auch die wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers auswirken. Die wirtschaftlichen Daten nach dem Anpassungsstichtag bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz können die frühere Prognose bestätigen oder entkräften. Voraussetzung für die Berücksichtigung der späteren Entwicklung bei der zum Anpassungsstichtag zu erstellenden Prognose ist allerdings, dass die Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zum Anpassungsstichtag bereits vorhersehbar waren. Spätere unerwartete Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens können erst bei der nächsten Anpassungsprüfung berücksichtigt werden (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 41 mwN).

22

b) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers rechtfertigt die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als das Unternehmen dadurch übermäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Die Wettbewerbsfähigkeit wird beeinträchtigt, wenn keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet wird oder wenn das Unternehmen nicht mehr über genügend Eigenkapital verfügt. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalverzinsung reicht die Ertragskraft des Unternehmens nicht aus, um die Anpassungen finanzieren zu können. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalausstattung muss verlorene Vermögenssubstanz wieder aufgebaut werden, bevor dem Unternehmen die Anpassung von Betriebsrenten zugemutet werden kann. Demnach rechtfertigt die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als dieser annehmen darf, dass es ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen. Demzufolge kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an. Die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse bieten den geeigneten Einstieg für die Feststellung sowohl der erzielten Betriebsergebnisse als auch des vorhandenen Eigenkapitals (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 42 mwN).

23

aa) Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht grundsätzlich aus einem Basiszins und einem Zuschlag für das Risiko, dem das im Unternehmen investierte Kapital ausgesetzt ist. Der Basiszins entspricht der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen. Der Risikozuschlag beträgt 2 % (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 43 mwN).

24

Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist einerseits auf die Höhe des Eigenkapitals, andererseits auf das erzielte Betriebsergebnis abzustellen. Beide Bemessungsgrundlagen sind ausgehend von dem in den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen ausgewiesenen Zahlenwerk zu bestimmen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 42 mwN). Allerdings sind die betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen vorzunehmen. Dies gilt nicht nur für Scheingewinne, sondern beispielsweise auch für betriebswirtschaftlich überhöhte Abschreibungen. Außerordentliche Erträge sind zwar keine Scheingewinne. Ihr Ausnahmecharakter kann jedoch bei der Beurteilung der künftigen Ertragsentwicklung nicht außer Acht gelassen werden. In der Regel sind außerordentliche Erträge und außerordentliche Verluste aus den der Prognose zugrunde gelegten früheren Jahresabschlüssen herauszurechnen. Darüber hinaus sind wirtschaftliche Daten, die auf Entwicklungen oder Umständen beruhen, die nicht fortwirken und sich voraussichtlich nicht wiederholen werden, regelmäßig nicht repräsentativ für die weitere Ertragslage und deshalb regelmäßig bei der Ermittlung der Eigenkapitalverzinsung nicht zu berücksichtigen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 43 mwN).

25

Für die Frage, ob der Versorgungsschuldner eine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt hat, kommt es auf das vorhandene Eigenkapital iSd. § 266 Abs. 3 Buchst. A HGB an. Dazu zählen nicht nur das gezeichnete Kapital (Stammkapital) und die Kapitalrücklage, sondern auch Gewinnrücklagen, Gewinn- und Verlustvorträge und Jahresüberschüsse/Jahresfehlbeträge (BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 55 mwN). Da sich das Eigenkapital während eines Geschäftsjahres ständig verändert, kann weder das zu Beginn des Geschäftsjahres vorhandene noch das am Ende des Geschäftsjahres erreichte Eigenkapital zugrunde gelegt werden. Vielmehr ist von einem Durchschnittswert auszugehen. Das Eigenkapital zu Beginn und zum Ende des Geschäftsjahres sind zu addieren und anschließend zu halbieren (BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 37 mwN, BAGE 139, 252).

26

bb) Die für die Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers maßgebliche wirtschaftliche Lage wird nicht nur vom Umfang der Eigenkapitalverzinsung bestimmt, sondern auch von der Eigenkapitalausstattung. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eines Unternehmens ist nach seiner gesamtwirtschaftlichen Situation zu beurteilen. Die zu erwartenden Überschüsse sind nur ein Kriterium. Wertzuwächse sind bei der Anpassungsentscheidung nach § 16 BetrAVG nur insoweit zu berücksichtigen, als sie vom Unternehmen erwirtschaftet wurden und ohne Gefährdung der Wettbewerbsfähigkeit und der Arbeitsplätze verwertet werden können. Deshalb ist die wirtschaftliche Belastbarkeit des Unternehmens auch dann beeinträchtigt, wenn die Eigenkapitalausstattung ungenügend ist (BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 47 ff.).

27

cc) Die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens wird durch dessen Ertragskraft im Ganzen geprägt. Der Versorgungsschuldner ist nicht schon dann zur Anpassung der Betriebsrenten verpflichtet, wenn einzelne Einkünfte den Umfang der Anpassungslast übersteigen (BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 56).

28

Zudem kommt es im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG auf die tatsächliche wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners an und nicht auf eine fiktive Lage, die bestanden hätte, wenn unternehmerische Entscheidungen anders getroffen worden wären. Insbesondere sieht § 16 BetrAVG eine fiktive Fortschreibung wirtschaftlicher Daten aus der Vergangenheit nicht vor(vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 71 mwN; 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 51 mwN).

29

dd) Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass seine Anpassungsentscheidung billigem Ermessen entspricht und sich in den Grenzen des § 16 BetrAVG hält. Die Darlegungs- und Beweislast erstreckt sich auf alle die Anpassungsentscheidung beeinflussenden Umstände. Hinsichtlich des Anpassungskriteriums „wirtschaftliche Lage“ ergibt sich dies auch daraus, dass Sachvortrag und Beweis in der Regel von der Partei zu verlangen sind, die über die maßgeblichen Umstände Auskunft geben kann und über die entsprechenden Beweismittel verfügt. Dieser Grundsatz gilt vor allem dann, wenn es auf die besonderen Interessen einer Partei oder deren Vermögensverhältnisse ankommt (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 50 mwN).

30

Die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse bieten lediglich den geeigneten Einstieg für die Feststellung sowohl der erzielten Betriebsergebnisse als auch des jeweils vorhandenen Eigenkapitals. Betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen sind vorzunehmen. Allerdings muss der Sachvortrag der Parteien ausreichende Anhaltspunkte dafür enthalten, dass derartige Korrekturen notwendig sind. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Jahresabschlüsse handelsrechtlich ordnungsgemäß erstellt wurden. Sofern der Versorgungsberechtigte die Fehlerhaftigkeit testierter Jahresabschlüsse geltend machen will, hat er die nach seiner Ansicht unterlaufenen Fehler näher zu bezeichnen. Hat er die ordnungsgemäße Erstellung der Jahresabschlüsse substantiiert bestritten, hat der Arbeitgeber vorzutragen und unter Beweis zu stellen, weshalb die Jahresabschlüsse insoweit nicht zu beanstanden sind (vgl. BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 c der Gründe, BAGE 105, 72).

31

ee) Diese für werbende Unternehmen entwickelten Grundsätze gelten nach der Rechtsprechung des Senats im Wesentlichen auch für sog. Rentner- und Abwicklungsgesellschaften. Auch diese haben eine Anpassung der Betriebsrenten nach § 16 Abs. 1 BetrAVG zu prüfen. Dabei sind auch Rentner- und Abwicklungsgesellschaften nicht verpflichtet, die Kosten für die Betriebsrentenanpassung aus ihrer Vermögenssubstanz aufzubringen. Auch ihnen ist eine angemessene Eigenkapitalverzinsung zuzubilligen. Deshalb reicht es - entgegen der Rechtsansicht des Klägers - nicht aus, wenn der Rentner- oder Abwicklungsgesellschaft lediglich das gesetzlich vorgeschriebene Stammkapital verbleibt. Allerdings ist bei Rentner- und Abwicklungsgesellschaften eine Eigenkapitalverzinsung angemessen, die der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen entspricht. Für einen Zuschlag, wie er bei aktiven Arbeitgebern vorzunehmen ist, deren in das Unternehmen investiertes Eigenkapital einem erhöhten Risiko ausgesetzt ist, besteht kein Anlass (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 37 bis 39 mwN).

32

c) Es kann dahinstehen, ob die Beklagte als bloße Rentner- oder Abwicklungsgesellschaft einzustufen ist oder ob sie - da ihr die Ergebnisse der WE zufließen - wie ein werbendes Unternehmen zu behandeln ist. Selbst ohne Zuerkennung eines Risikozuschlags durfte die Beklagte zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2009 mit hoher Wahrscheinlichkeit damit rechnen, dass ihr in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag am 1. Januar 2012 die für die Anpassung der Betriebsrente erforderliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit fehlen würde.

33

aa) Die Beklagte hat in den Geschäftsjahren 2006 bis 2008 keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt.

34

(1) Im Geschäftsjahr 2006 hat die Beklagte nach dem testierten Jahresabschluss ein negatives Betriebsergebnis erwirtschaftet. Zwar weist die Gewinn- und Verlustrechnung für dieses Geschäftsjahr ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. 6.826.000,00 Euro aus. Dieses Betriebsergebnis ist jedoch - wie das Landesarbeitsgericht in seiner Entscheidung ausgeführt hat - zumindest um den aperiodischen Ertrag aus dem bereits im Vorjahr abgerechneten Großauftrag „L-Arena“ iHv. 8.443.000,00 Euro zu bereinigen, was zu einem negativen Betriebsergebnis, nämlich zu einem Betriebsergebnis iHv. minus 1.617.000,00 Euro führt.

35

(2) Auch im Geschäftsjahr 2007 hat die Beklagte keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt. Ausweislich der Gewinn- und Verlustrechnung betrug das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten in diesem Geschäftsjahr 17.670,00 Euro. Bei einem Eigenkapital iHv. 11.249.000,00 Euro zum Ende des Geschäftsjahres 2006 sowie iHv. 43.749.000,00 Euro zum Ende des Geschäftsjahres 2007 ergibt sich ein durchschnittliches Eigenkapital iHv. 27.499.000,00 Euro. Damit hat die Beklagte im Geschäftsjahr 2007 eine Eigenkapitalverzinsung iHv. 0,06 % erreicht. Ohne Berücksichtigung des Risikozuschlags von 2 % belief sich die angemessene Eigenkapitalverzinsung im Geschäftsjahr 2007 hingegen entsprechend der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen auf 4,3 %.

36

(3) Im Geschäftsjahr 2008 hat die Beklagte erneut ein negatives Betriebsergebnis erwirtschaftet. Die Gewinn- und Verlustrechnung weist einen Jahresfehlbetrag iHv. (minus) 11.094.000,00 Euro aus. Das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit belief sich auf ca. minus 13.870.000,00 Euro. Es kann dahinstehen, ob dieses Ergebnis um die vom Landesarbeitsgericht angeführten Sondereffekte zu bereinigen ist. Selbst wenn man mit dem Landesarbeitsgericht berücksichtigt, dass der Jahresfehlbetrag auf außergewöhnlichen Aufwendungen („Sondereffekten“) iHv. 9.800.000,00 Euro beruht und den Jahresfehlbetrag um diese Sondereffekte bereinigt, verbleibt es für das Geschäftsjahr 2008 jedenfalls bei einem negativen Ergebnis iHv. von mehr als 1 Mio. Euro.

37

bb) Die Beklagte konnte entgegen der Auffassung des Klägers ihrer Prognoseentscheidung die wirtschaftliche Entwicklung in den Jahren 2006 bis 2008 zugrunde legen. Die danach erstellte negative Prognose wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ zum 1. April 2008 innerhalb des AV-Konzerns ausgegliedert und in die W GmbH & Co. KG eingebracht wurden. Auch nach Ausgliederung der Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ hatte sich die wirtschaftliche Lage der Beklagten nicht verbessert, sondern im Verhältnis zum vorangegangenen Geschäftsjahr verschlechtert. Zum Ende des Geschäftsjahres 2008 wies die Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten einen Jahresfehlbetrag iHv. 11.094.000,00 Euro aus. Auch das bereinigte Betriebsergebnis war negativ.

38

Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers hat auch die Übertragung des Geschäftsbereichs „Elektrotechnik“ zum 1. Januar 2009 auf die WE nicht dazu geführt, dass das aus den Jahresabschlüssen der Geschäftsjahre 2006 bis 2008 ersichtliche Zahlenwerk nicht repräsentativ für die künftige Ertragslage war. Zwar beschäftigte die Beklagte seit dem 1. Januar 2009 selbst keine Mitarbeiter mehr; allerdings flossen die Ergebnisse der im Geschäftsbereich „Elektrotechnik“ operativ tätigen WE, die eine 100%ige Tochter der Beklagten ist, nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts vollständig in das Ergebnis der Beklagten ein.

39

cc) Im Übrigen wurde die negative Prognose der Beklagten durch die Geschäftsentwicklung in den Geschäftsjahren 2009 und 2010 bestätigt.

40

(1) Die Beklagte hat auch im Geschäftsjahr 2009 keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt. In diesem Geschäftsjahr betrug das Ergebnis ihrer gewöhnlichen Geschäftstätigkeit minus 5.574.000,00 Euro. Daran ändert - entgegen der Rechtsauffassung des Klägers - auch nichts, dass in den Geschäftsjahren 2007 und 2008 Erträge aus Wertpapieren und Ausleihungen des Finanzvermögens iHv. ca. 4 Mio. Euro verzeichnet werden konnten, während derartige Erträge im Geschäftsjahr 2009 nur iHv. ca. 600.000,00 Euro erzielt wurden. Selbst wenn das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit für das Geschäftsjahr 2009 um minus 3.400.000,00 Euro bereinigt würde, verbliebe ein negatives Betriebsergebnis. Hierauf hat das Landesarbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend hingewiesen.

41

(2) Im Geschäftsjahr 2010 beträgt das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten 313.880,00 Euro. Bei einem Eigenkapital zum Ende des Geschäftsjahres 2009 iHv. 23.641.000,00 Euro und einem Eigenkapital zum Schluss des Geschäftsjahres 2010 iHv. 24.248.000,00 Euro ergibt sich für das Geschäftsjahr 2010 ein durchschnittliches Eigenkapital iHv. 23.944.500,00 Euro. Die von der Beklagten in diesem Geschäftsjahr erzielte Eigenkapitalrendite iHv. 1,31 % liegt unter der angemessenen Eigenkapitalverzinsung, die sich entsprechend der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen - ohne Berücksichtigung des Risikozuschlags von 2 % - auf 2,4 % beläuft.

42

dd) Es kann dahinstehen, ob die Beklagte im Zusammenhang mit dem Erwerb der Geschäftsanteile an der A G GmbH durch die P GmbH & Co. KG zum 1. Januar 2007 Wertpapiere über einen Betrag iHv. ca. 80 Mio. Euro erhalten hat und ob ihr diese „Mittel“ treuhänderisch zum Zwecke der Erfüllung der laufenden Pensionsverpflichtungen und der Anpassungen zugewendet wurden; ebenso offenbleiben kann, ob der Beklagten in diesem Zusammenhang weitere 33 Mio. Euro treuhänderisch ebenfalls zur Erfüllung der Pensionsverpflichtungen einschließlich der Anpassungen zugeflossen sind.

43

Sollte das Vorbringen des Klägers zutreffen, die Beklagte habe anlässlich des Erwerbs der Geschäftsanteile durch die P GmbH & Co. KG zum 1. Januar 2007 treuhänderisch Mittel auch für Betriebsrentenanpassungen erhalten und diese Mittel später zweckwidrig verwendet, könnte dies zwar ggf. zu einem Schadensersatzanspruch des Klägers führen. Einen hieraus resultierenden Schadensersatzanspruch hat der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit nicht geltend gemacht. Die Beklagte müsste sich im Rahmen der im vorliegenden Rechtsstreit allein streitgegenständlichen Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG nicht so behandeln lassen, als wären diese Mittel nach wie vor vorhanden. Im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG kommt es auf die tatsächliche wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners an und nicht auf eine fiktive Lage, die bestanden hätte, wenn unternehmerische Entscheidungen anders getroffen worden wären. Insbesondere sieht § 16 BetrAVG eine fiktive Fortschreibung wirtschaftlicher Daten aus der Vergangenheit nicht vor(vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 71 mwN; 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 51 mwN).

44

Die vom Kläger erhobenen Rügen, das Landesarbeitsgericht habe ihn in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem es sein Vorbringen, der Beklagten seien im Zusammenhang mit dem Verkauf der Geschäftsanteile an die P GmbH & Co. KG sowohl Wertpapiere im Wert von 80 Mio. Euro als auch weitere 33 Mio. Euro treuhänderisch und ausschließlich zum Zwecke der Erfüllung der Versorgungsverbindlichkeiten einschließlich der Anpassungsverpflichtungen zugeflossen, und seine diesbezüglichen Beweisantritte übergangen habe, sind deshalb mangels Entscheidungserheblichkeit des klägerischen Vorbringens unbegründet.

45

2. Die Beklagte war auch nicht deshalb verpflichtet, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust anzupassen, weil sie sich die wirtschaftliche Lage der Konzernobergesellschaft AV H AG im Wege des Berechnungsdurchgriffs zurechnen lassen musste. Die Voraussetzungen für einen Berechnungsdurchgriff liegen nicht vor.

46

a) Die Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG trifft dasjenige Unternehmen, welches als Arbeitgeber die entsprechende Versorgungszusage erteilt oder im Wege der Rechtsnachfolge übernommen hat; auf seine wirtschaftliche Lage kommt es an. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber in einen Konzern eingebunden ist. Die Konzernverbindung allein ändert weder etwas an der Selbständigkeit der beteiligten juristischen Personen noch an der Trennung der jeweiligen Vermögensmassen (vgl. BAG 29. September 2010 - 3 AZR 427/08 - Rn. 31, BAGE 135, 344). Eine Ausnahme hiervon gilt im Fall des sog. Berechnungsdurchgriffs. Dabei wird dem Versorgungsschuldner die günstige wirtschaftliche Lage eines anderen Konzernunternehmens zugerechnet. Der Berechnungsdurchgriff führt dazu, dass ein Unternehmen, welches selbst wirtschaftlich nicht zur Anpassung der Betriebsrenten in der Lage ist, gleichwohl eine Anpassung des Ruhegeldes vornehmen muss, wenn die wirtschaftliche Lage des anderen Konzernunternehmen dies zulässt. Der Berechnungsdurchgriff setzt deshalb einen Gleichlauf von Zurechnung und Innenhaftung im Sinne einer Einstandspflicht/Haftung des anderen Konzernunternehmens gegenüber dem Versorgungsschuldner voraus. Wird der Versorgungsschuldner auf Betriebsrentenanpassung in Anspruch genommen, weil ihm die günstige wirtschaftliche Lage eines anderen Konzernunternehmens oder der Konzernobergesellschaft zugerechnet wird, muss er die Möglichkeit haben, diese höhere Belastung an das andere Unternehmen weiterzugeben, sich also bei diesem zu refinanzieren (BAG 29. September 2010 - 3 AZR 427/08 - Rn. 32, aaO). Dadurch wird sichergestellt, dass die Betriebsrentenanpassungen nicht - entgegen § 16 BetrAVG - aus der Vermögenssubstanz erbracht werden müssen. Der Berechnungsdurchgriff ändert nichts an der Schuldnerstellung. Schuldner der Anpassungsprüfung und -entscheidung nach § 16 BetrAVG bleibt auch beim Berechnungsdurchgriff der Versorgungsschuldner.

47

b) Die Beklagte muss sich nicht unter dem Gesichtspunkt des Berechnungsdurchgriffs im qualifiziert faktischen Konzern eine etwaige günstige wirtschaftliche Lage der Konzernobergesellschaft AV H AG zurechnen lassen.

48

Zwar galten für einen Berechnungsdurchgriff im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG nach der Rechtsprechung des Senats seit dem Urteil vom 28. April 1992 (- 3 AZR 244/91 - zu III 2 der Gründe, BAGE 70, 158; vgl. auch 14. Dezember 1993 - 3 AZR 519/93 - zu III 2 der Gründe) ua. die Grundsätze entsprechend, die der Bundesgerichtshof zur Haftung des herrschenden Unternehmens für Verbindlichkeiten des beherrschten Unternehmens aufgestellt hatte (vgl. etwa BGH 13. Dezember 1993 - II ZR 89/93 -; 29. März 1993 - II ZR 265/91 - [TBB] BGHZ 122, 123; 23. September 1991 - II ZR 135/90 - [Video] BGHZ 115, 187; 20. Februar 1989 - II ZR 167/88 - [Tiefbau] BGHZ 107, 7; 16. September 1985 - II ZR 275/84 - [Autokran] BGHZ 95, 330). Zwischen der konzernmäßigen Durchgriffshaftung und der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Arbeitgebers bei der Anpassung von Betriebsrenten nach § 16 BetrAVG bestand ein Zusammenhang. Haftete beim qualifiziert faktischen Konzern die Konzernobergesellschaft, dann musste diese mit ihrer wirtschaftlichen Lage der Tochtergesellschaft gegenüber auch für deren Anpassungsschulden einstehen.

49

Nachdem der Bundesgerichtshof jedoch in seiner Grundsatzentscheidung vom 16. Juli 2007 (- II ZR 3/04 - [TRIHOTEL] BGHZ 173, 246) das von ihm im Wege der Rechtsfortbildung entwickelte Haftungskonzept aufgegeben hat, lassen sich die vom Senat aufgestellten Grundsätze zum Berechnungsdurchgriff im qualifiziert faktischen Konzern nicht mehr aufrechterhalten. Dies hat der Senat bereits mit Urteil vom 15. Januar 2013 (- 3 AZR 638/10 - Rn. 35 ff.) entschieden und ausführlich begründet. Hieran hält der Senat fest.

50

c) Die Voraussetzungen für einen Berechnungsdurchgriff auf der Grundlage der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum existenzvernichtenden Eingriff liegen nicht vor. Danach setzt die Verhaltenshaftung des Gesellschafters nach § 826 BGB ua. den Entzug von Vermögenswerten, die fehlende Kompensation oder Rechtfertigung des Vermögensentzugs und die dadurch hervorgerufene Insolvenz der Gesellschaft bzw. deren Vertiefung voraus (BGH 16. Juli 2007 - II ZR 3/04 - [TRIHOTEL] BGHZ 173, 246). Die Beklagte war jedoch zu keinem Zeitpunkt von der Insolvenz bedroht.

51

III. Der Senat hat nicht zu prüfen, ob der Kläger von der Beklagten verlangen kann, im Wege des Schadensersatzes wegen nicht hinreichender Ausstattung der Beklagten als Rentnergesellschaft so gestellt zu werden, als sei seine Betriebsrente ab dem 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust anzupassen. Das Landesarbeitsgericht hat einen Schadensersatzanspruch des Klägers, den dieser allein auf eine unzureichende Ausstattung der Beklagten als Rentnergesellschaft gestützt hatte, verneint. Dies hat der Kläger mit seiner Revision nicht angegriffen.

52

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Gräfl    

        

    Schlewing    

        

    Ahrendt    

        

        

        

    Wischnath    

        

    Brunke    

                 

Tenor

Auf die Revision des Klägers sowie auf die Revision der Beklagten wird unter Zurückweisung der Revisionen im Übrigen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 3. Februar 2009 - 4 Sa 972/08 - teilweise aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten sowie auf die Anschlussberufung des Klägers wird unter Zurückweisung der Berufung und der Anschlussberufung im Übrigen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 22. April 2008 - 7 Ca 5877/07 - teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ab dem 1. November 2007 jeweils zum Monatsende eine um 106,23 Euro brutto höhere monatliche Betriebsrente (insgesamt 3.416,16 Euro brutto) zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.062,30 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 12. Oktober 2011 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte ihrer Verpflichtung, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2007 anzupassen, ausreichend nachgekommen ist.

2

Der Kläger war in der Zeit vom 1. Juli 1966 bis zum 30. September 1998 bei der Beklagten, einem weltweit tätigen Ingenieurunternehmen des
T-Konzerns tätig. Er bezieht seit dem 1. Oktober 1998 eine Betriebsrente, die zunächst umgerechnet 3.021,77 Euro brutto betrug.

3

Die Beklagte nimmt die Betriebsrentenanpassungen für ihre mehr als 1.800 Betriebsrentner jeweils gebündelt zum 1. Januar eines Jahres vor. Die Versorgungsbezüge des Klägers wurden erstmals zum 1. Januar 2001 um 2,68 % auf 3.102,75 Euro erhöht. Mit Wirkung zum 1. Januar 2004 hob die Beklagte die Betriebsrente des Klägers um weitere 3,57 % auf 3.213,53 Euro und mit Wirkung zum 1. Januar 2007 um weitere 3,0 % auf 3.309,93 Euro an. Mit Schreiben vom 20. September 2007 teilte sie dem Kläger ua. Folgendes mit:

        

„Anpassung Ihrer Betriebsrente zum 31.12.2009 sowie zum 31.12.2012

        

…       

        

Obwohl Ihre Betriebsrente rückwirkend zum 31.12.2006 nach § 16 BetrAVG angepasst wurde und daher erst im Jahr 2009 zur nächsten Prüfung ansteht, hat die U GmbH bei der Überprüfung der Betriebsrenten nach § 16 BetrAVG bereits jetzt entschieden, Ihre Betriebsrente mit Wirkung zum 01.01.2010 um insgesamt 3 % brutto anzuheben. Darüber hinaus hat sich die U GmbH dazu entschlossen und verpflichtet, Ihre Betriebsrente zum darauf folgenden Anpassungsstichtag, dem 31.12.2012, erneut um insgesamt 3 % brutto anzuheben. Dies gilt auch für aus Ihrer Betriebsrente abgeleitete Hinterbliebenenrenten.

        

Mit diesen Entscheidungen soll die auf Kontinuität ausgerichtete Anpassungspraxis fortgeführt werden. So erhalten Sie bereits heute Planungssicherheit hinsichtlich der weiteren Entwicklung ihrer Betriebsrente.

        

…“    

4

Ausweislich der von der Beklagten vorgelegten Gewinn- und Verlustrechnungen sowie der Auszüge aus ihren Bilanzen stellte sich ihre wirtschaftliche Lage in den Geschäftsjahren 2001/2002 bis 2007/2008 wie folgt dar:

5

Im Geschäftsjahr 2001/2002 belief sich das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit auf minus 12.658.000,00 Euro. Unter Berücksichtigung der Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. 412.000,00 Euro weist die Gewinn- und Verlustrechnung einen Jahresfehlbetrag iHv. 12.246.000,00 Euro aus. Im Geschäftsjahr 2002/2003 betrug das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit 32.403.000,00 Euro. Unter Berücksichtigung der Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. 1.285.000,00 Euro erwirtschaftete die Beklagte einen Jahresüberschuss iHv. 33.688.000,00 Euro. Ihr Eigenkapital belief sich zum 30. September 2002 auf 56.460.000,00 Euro und zum 30. September 2003 auf 90.148.000,00 Euro. Für das Geschäftsjahr 2003/2004 weist die Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. minus 33.634.000,00 Euro sowie Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. 669.000,00 Euro aus. Der Jahresfehlbetrag vor Berücksichtigung der Erträge aus Verlustübernahme beläuft sich auf 34.303.000,00 Euro. Das durchschnittliche Eigenkapital im Geschäftsjahr 2003/2004 betrug 90.148.000,00 Euro. Im Geschäftsjahr 2004/2005 erzielte die Beklagte ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. minus 102.958.000,00 Euro. Die Steuern vom Einkommen und vom Ertrag sind in der Gewinn- und Verlustrechnung mit 1.328.000,00 Euro ausgewiesen. Vor Berücksichtigung der Erträge aus Verlustübernahme beläuft sich der Jahresfehlbetrag auf 104.286.000,00 Euro. Das durchschnittliche Eigenkapital belief sich - wie im vorangegangenen Geschäftsjahr - auf 90.148.000,00 Euro. Das Geschäftsjahr 2005/2006 schloss die Beklagte mit einem Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. minus 36.456.000,00 Euro ab. Nach Berücksichtigung der Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. 4.239.000,00 Euro und vor Berücksichtigung der Erträge aus Verlustübernahme weist die Gewinn- und Verlustrechnung für das Geschäftsjahr 2005/2006 ein Jahresergebnis iHv. minus 40.695.000,00 Euro aus. Das Eigenkapital der Beklagten belief sich sowohl zum 30. September 2005 als auch zum 30. September 2006 auf 90.148.000,00 Euro. Für das Geschäftsjahr 2006/2007 weist die Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. 118.581.000,00 Euro aus. Die Steuern vom Einkommen und vom Ertrag beliefen sich auf 43.199.000,00 Euro, so dass vor Berücksichtigung der Aufwendungen aus Gewinnabführung ein Jahresüberschuss iHv. 75.382.000,00 Euro erwirtschaftet wurde. Das durchschnittliche Eigenkapital betrug im Geschäftsjahr 2006/2007 - wie in den Vorjahren - 90.148.000,00 Euro. Im Geschäftsjahr 2007/2008 erzielte die Beklagte ausweislich der Gewinn- und Verlustrechnung schließlich ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. 70.728.000,00 Euro. Die Steuern vom Einkommen und vom Ertrag beliefen sich auf 21.362.000,00 Euro. Vor Berücksichtigung der Aufwendungen aus Gewinnabführung betrug der Jahresüberschuss 49.366.000,00 Euro. Auch im Geschäftsjahr 2007/2008 verfügte die Beklagte über ein durchschnittliches Eigenkapital iHv. 90.148.000,00 Euro.

6

Ausweislich der vom Statistischen Bundesamt herausgegebenen Jahrbücher für die Jahre 2007, 2008 und 2009 erzielten die öffentlichen Anleihen im Jahr 2006 eine Umlaufrendite iHv. 3,7 %, im Jahr 2007 iHv. 4,3 % und im Jahr 2008 iHv. 4,0 %.

7

Mit seiner am 9. November 2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger eine Anpassung seiner Betriebsrente zum 1. Januar 2007 um den seit Rentenbeginn eingetretenen vollen Kaufkraftverlust begehrt. Er hat die Auffassung vertreten, dieser berechne sich für den gesamten Anpassungsprüfungszeitraum nach dem Verbraucherpreisindex für Deutschland. Die Beklagte sei wirtschaftlich in der Lage, eine vollständige Anpassung seiner Betriebsrente vorzunehmen. Die Anhebung der Betriebsrente zum 1. Januar 2007 um lediglich 3 % sei auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil die Beklagte für die folgenden zwei Anpassungstermine eine Anpassung in Höhe jeweils weiterer 3 % garantiert habe. § 16 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG finde auf die ihm erteilte Betriebsrentenzusage keine Anwendung. Zudem lägen die Voraussetzungen dieser Bestimmung nicht vor.

8

Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn ab November 2007 jeweils zum Monatsende eine um 106,23 Euro brutto höhere monatliche Betriebsrente (insgesamt eine Betriebsrente in Höhe von 3.416,16 Euro brutto) zu zahlen,

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.062,30 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 100,74 Euro seit dem 2. Januar 2007, 2. Februar 2007, 2. März 2007, 2. April 2007, 2. Mai 2007, 2. Juni 2007, 2. Juli 2007, 2. August 2007, 2. September 2007 und dem 2. Oktober 2007 sowie aus 54,90 Euro seit dem 2. Oktober 2007 zu zahlen.

9

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat geltend gemacht, ihre wirtschaftliche Lage erlaube keine Anpassung der Betriebsrente an die volle Teuerungsrate. Daran änderten auch die positiven Ergebnisse der Geschäftsjahre 2006/2007 und 2007/2008 nichts. Ihre Ertragslage unterliege erheblichen Schwankungen. Die von ihr hergestellten Anlagen seien in der Regel Großprojekte, deren Bau häufig mehrere Jahre in Anspruch nehme. Der gesamte Herstellungsprozess sei beträchtlichen Unwägbarkeiten ausgesetzt und der Erfolg eines jeden Projekts sei kaum verlässlich prognostizierbar. Wegen der in den letzten Jahren eingetretenen Kostenerhöhungen in nahezu allen Kostenbereichen seien bei laufenden Projekten mehrfach Wertberichtigungen in insgesamt dreistelliger Millionenhöhe erforderlich gewesen. Das positive Ergebnis des Geschäftsjahres 2006/2007 sei darauf zurückzuführen, dass die Beendigung mehrerer Großprojekte zufälligerweise in diesen Zeitraum gefallen sei. Ob in den nächsten zwei bis drei Geschäftsjahren ein vergleichbares Umsatzvolumen abgerechnet werden könne, sei ungewiss. Des ungeachtet entspreche die von ihr zum 1. Januar 2007 getroffene Entscheidung, die Betriebsrente des Klägers um 3 % anzupassen, deshalb billigem Ermessen iSv. § 16 Abs. 1 BetrAVG, weil sie dem Kläger für die folgenden zwei Anpassungstermine eine Anpassung um jeweils weitere 3 % garantiert habe. Hierdurch erhielten die Versorgungsempfänger Planungssicherheit auch in wirtschaftlich schlechten Zeiten. An die Stelle einer Anpassungsprüfung trete ein Anpassungsanspruch. Die Garantieanpassung genieße zudem Insolvenzschutz. Im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG habe sie zudem berücksichtigt, dass die aktiven Beschäftigten aufgrund der Einschnitte in der gesetzlichen Renten- bzw. Krankenversicherung in der Zukunft höhere Vorsorgeaufwendungen hätten, die das tatsächlich zur Verfügung stehende Nettoeinkommen verringerten. Auch wenn dies bei der Berechnung der reallohnbezogenen Obergrenze nach § 16 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG nicht zu berücksichtigen sei, müsse es zulässig sein, derartige Erwägungen in die Ermessensentscheidung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG einfließen zu lassen. Im Übrigen habe der Gesetzgeber mit § 16 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG selbst zu erkennen gegeben, dass er es grundsätzlich nicht für ermessensfehlerhaft erachte, wenn der Arbeitgeber jährlich die Betriebsrenten um 1 % anpasse. Ein voller Kaufkraftausgleich zu jedem Anpassungsprüfungstermin sei bei langfristigen Anpassungssystemen daher nicht erforderlich. Vielmehr reiche es aus, wenn der Arbeitgeber ein Anpassungssystem zur Verfügung stelle, dass eine billigem Ermessen entsprechende Abwägung der Interessen erkennen lasse.

10

Das Arbeitsgericht hat der Klage in Höhe eines monatlichen Betrages von 100,74 Euro stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat der Berufung der Beklagten teilweise stattgegeben und dem Klageantrag lediglich in Höhe eines monatlichen Betrages von 96,82 Euro entsprochen. Die Anschlussberufung des Klägers hat es zurückgewiesen. Die Vorinstanzen haben dem Kläger Zinsen auf die geltend gemachten monatlichen Erhöhungsbeträge seit dem jeweiligen Zweiten des jeweiligen Auszahlungsmonats zugesprochen. Der Kläger verfolgt mit seiner Revision seine ursprünglichen Anträge mit der Maßgabe weiter, dass er Zinsen auf den jeweiligen monatlichen Erhöhungsbetrag nunmehr zum Ende des jeweiligen Auszahlungsmonats verlangt. Die Beklagte verfolgt mit ihrer Revision ihr Ziel der vollständigen Klageabweisung weiter. Beide Parteien beantragen die Zurückweisung der Revision des Gegners.

Entscheidungsgründe

11

Die Revisionen der Parteien haben nur zum Teil Erfolg. Die Beklagte ist verpflichtet, an den Kläger ab dem 1. Januar 2007 eine um 106,23 Euro brutto höhere Betriebsrente, mithin für die Zeit von Januar 2007 bis Oktober 2007 insgesamt einen Betrag iHv. 1.062,30 Euro brutto zu zahlen. Zinsen auf die monatlichen Erhöhungsbeträge stehen dem Kläger erst ab dem Folgetag des Tages zu, an dem das Urteil rechtskräftig wird, mithin ab dem 12. Oktober 2011.

12

A. Die Klage ist zulässig. Dies gilt auch für den Klageantrag zu 1.

13

I. Bei der Klage mit dem Antrag zu 1. handelt es sich um eine Klage auf wiederkehrende Leistungen iSd. § 258 ZPO. Bei wiederkehrenden Leistungen, die - wie Betriebsrentenansprüche - von keiner Gegenleistung abhängen, können grundsätzlich auch künftig fällig werdende Teilbeträge eingeklagt werden. Im Gegensatz zu § 259 ZPO muss nicht die Besorgnis bestehen, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde(vgl. BAG 10. Dezember 1971 - 3 AZR 190/71 - BAGE 24, 63; 9. November 1999 - 3 AZR 361/98 - zu A 2 der Gründe, AP BetrAVG § 7 Nr. 96 = EzA BetrAVG § 7 Nr. 62).

14

II. Der Kläger hat auch Zahlung an sich selbst verlangt und damit längstens für die Dauer seines Lebens. Dies musste er nicht ausdrücklich in den Klageantrag aufnehmen (vgl. BAG 13. November 2007 - 3 AZR 717/06 - Rn. 18, USK 2007-165; 29. April 2008 - 3 AZR 266/06 - Rn. 18, AP BetrAVG § 2 Nr. 58 = EzA BetrAVG § 2 Nr. 30).

15

B. Die Klage ist insoweit begründet, als die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger - wie beantragt - ab dem Monat Januar 2007 eine um 106,23 Euro brutto höhere monatliche Betriebsrente zu zahlen. Zwar beläuft sich der Anpassungsbedarf des Klägers vom Rentenbeginn bis zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2007 auf 13,29 %. Der Kläger könnte deshalb von der Beklagten eine Betriebsrente iHv. monatlich insg. 3.423,36 Euro brutto verlangen. Eine weitergehende Verurteilung der Beklagten als vom Kläger beantragt ist jedoch wegen des Grundsatzes „ne ultra petita“ (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht möglich. Zinsen auf die monatlichen Erhöhungsbeträge kann der Kläger allerdings erst ab dem Folgetag des Tages verlangen, an dem das Urteil rechtskräftig wird, mithin erst ab dem 12. Oktober 2011.

16

I. Die Beklagte ist nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG verpflichtet, an den Kläger ab dem Monat Januar 2007 - wie beantragt - eine um 106,23 Euro brutto höhere Betriebsrente zu zahlen. Der Anpassungsbedarf des Klägers vom 1. Oktober 1998 (Rentenbeginn) bis zum 1. Januar 2007 (Anpassungsstichtag) beträgt 13,29 %. Die wirtschaftliche Lage der Beklagten steht dieser Anpassung nicht entgegen. An dieser Bewertung ändert sich auch nichts dadurch, dass die Beklagte dem Kläger eine von ihrer wirtschaftlichen Lage unabhängige weitere Anpassung seiner Betriebsrente um jeweils 3 % zum 1. Januar 2010 sowie zum 1. Januar 2013 zugesagt hat.

17

1. Die Prüfung, ob die Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust anzupassen war, hatte zum 1. Januar 2007 zu erfolgen.

18

a) Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Das bedeutet, dass er in zeitlichen Abständen von jeweils drei Jahren nach dem individuellen Leistungsbeginn die Anpassungsprüfung vorzunehmen hat. Dies wären - ausgehend vom Rentenbeginn des Klägers am 1. Oktober 1998 - der 1. Oktober 2001, der 1. Oktober 2004 und der 1. Oktober 2007. Der gesetzlich vorgeschriebene Dreijahresturnus zwingt aber nicht zu starren, individuellen Prüfungsterminen; die Bündelung aller in einem Unternehmen anfallenden Prüfungstermine zu einem einheitlichen Jahrestermin ist zulässig (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 23, AP BetrAVG § 16 Nr. 71 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 56). Durch den gemeinsamen Anpassungsstichtag darf sich die erste Anpassung allerdings um höchstens sechs Monate verzögern (vgl. BAG 30. August 2005 - 3 AZR 395/04 - zu II 1 b der Gründe, BAGE 115, 353). In der Folgezeit muss der Dreijahreszeitraum eingehalten werden (vgl. BAG 28. April 1992 - 3 AZR 142/91 - zu II 1 der Gründe, BAGE 70, 137).

19

b) Der Kläger bezieht seit dem 1. Oktober 1998 eine Betriebsrente. Sein Ruhegeld wurde am nächsten gemeinsamen Anpassungsstichtag, dem 1. Januar 2001, und damit mehrere Monate vor seinem individuellen Anpassungsstichtag erhöht. Hieraus leiten sich die weiteren Anpassungsstichtage 1. Januar 2004 und 1. Januar 2007 ab.

20

2. Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber als Versorgungsschuldner bei seiner Anpassungsentscheidung insbesondere die Belange des Versorgungsempfängers und seine wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen. Die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG verpflichtet den Versorgungsschuldner grundsätzlich, den realen Wert der Betriebsrente zu erhalten. Etwas anderes gilt nur dann, wenn es ihm aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage nicht zuzumuten ist, die sich aus der Anpassung ergebenden Mehrbelastungen zu tragen (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 28, AP BetrAVG § 16 Nr. 71 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 56).

21

a) Die Belange des Versorgungsempfängers bestehen grundsätzlich im Ausgleich des Kaufkraftverlustes seit Rentenbeginn, also in der Wiederherstellung des ursprünglich vorausgesetzten Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung. Dementsprechend ist der volle Anpassungsbedarf zu ermitteln, der in der seit Rentenbeginn eingetretenen Teuerung besteht, soweit sie nicht durch vorhergehende Anpassungen ausgeglichen wurde (vgl. BAG 10. Februar 2009 - 3 AZR 727/07 - Rn. 12, BAGE 129, 292; 13. Dezember 2005 - 3 AZR 217/05 - Rn. 13 ff., BAGE 116, 285).

22

aa) Zwar ist nach § 16 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG für die Ermittlung des Kaufkraftverlustes auf den Verbraucherpreisindex für Deutschland abzustellen. Jedoch ist für Prüfungszeiträume vor dem 1. Januar 2003 der Preisindex für die Lebenshaltung von Vier-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen maßgebend und erst für die Zeit danach der Verbraucherpreisindex für Deutschland. Dies folgt aus § 30c Abs. 4 BetrAVG(vgl. BAG 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 13, BAGE 123, 319).

23

§ 30c Abs. 4 BetrAVG stellt ausdrücklich auf Zeiträume und nicht auf einen konkreten Zeitpunkt im Sinne eines Anpassungsprüfungszeitpunkts ab. Auch aus der Gesetzesbegründung ergibt sich, dass es aus Vertrauensschutzgründen für Zeiträume bis Ende 2002 bei dem bisherigen, für diesen Zeitraum weiterhin bestehenden alten Preisindex verbleiben sollte (vgl. BT-Drucks. 15/124 S. 6). Dem steht nicht entgegen, dass der Preisindex für die Lebenshaltung von Vier-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen „Basisjahr 1995“ nicht mehr - wie üblich - nach fünf Jahren, also im Jahr 2000 aktualisiert, sondern bis zum 31. Dezember 2002 fortgeschrieben wurde. Mit dem Anknüpfen an den „Stichtag“ 1. Januar 2003 hat der Gesetzgeber statistische Ungenauigkeiten bewusst in Kauf genommen (so auch Bode/Grabner DB 2005, 162). Hinzu kommt, dass § 30c Abs. 4 BetrAVG bei einer dem Normverständnis des Klägers entsprechenden Auslegung keine Bedeutung hätte. Die Neufassung des § 16 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG trat einschließlich der Übergangsvorschrift des § 30c Abs. 4 BetrAVG durch das Gesetz zur Änderung von Fristen und Bezeichnungen im Neunten Buch Sozialgesetzbuch und zur Änderung anderer Gesetze vom 3. April 2003 (BGBl. I S. 462) rückwirkend zum 1. Januar 2003 in Kraft. Wenn der Gesetzgeber gewollt hätte, dass bei Anpassungsprüfungen zu Stichtagen nach dem 1. Januar 2003 ausschließlich - auch für vor dem 1. Januar 2003 liegende Zeiträume - der Verbraucherpreisindex für Deutschland hätte Anwendung finden sollen, hätte sich dies aus dem bloßen Inkrafttreten der Gesetzesänderung ergeben.

24

bb) Im vorliegenden Verfahren ist für die Ermittlung des Kaufkraftverlustes für Zeiträume nach dem 1. Januar 2003 auf den Verbraucherpreisindex für Deutschland Basis: 2000 abzustellen. Zwar ist zum 29. Februar 2008 der Verbraucherpreisindex für Deutschland Basis: 2005 veröffentlicht worden (vgl. Andresen/Förster/Rößler/Rühmann Arbeitsrecht der betrieblichen Altersversorgung Stand Februar 2011 Teil 11 B Rn. 860.1). Da die Anpassung jeweils zu einem bestimmten Stichtag zu prüfen und ggf. vorzunehmen ist, kommt es aus Gründen der Rechtssicherheit auf die aktuelle statistische Grundlage an, die zum maßgeblichen Anpassungszeitpunkt vom Statistischen Bundesamt veröffentlicht ist (BAG 28. Juni 2011 - 3 AZR 859/09 - Rn. 28 und 29, NZA 2011, 1285).

25

cc) Auch dann, wenn der Prüfungszeitraum - wie im vorliegenden Verfahren - sowohl Zeiträume vor dem 1. Januar 2003 als auch Zeiträume nach dem 31. Dezember 2002 erfasst, verbleibt es dabei, dass der volle Anpassungsbedarf vom Rentenbeginn bis zum aktuellen Anpassungsstichtag zu ermitteln ist. Hierfür bietet sich aus Sicht des Senats die sog. Rückrechnungsmethode an. Danach wird die Teuerungsrate zwar aus den seit 2003 maßgeblichen Indizes berechnet; für Zeiträume, die vor dem 1. Januar 2003 liegen, wird der Verbraucherpreisindex für Deutschland jedoch in dem Verhältnis umgerechnet, in dem sich dieser Index und der Preisindex für die Lebenshaltung von Vier-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen im Dezember 2002 gegenüberstanden. Das bedeutet, dass in einem ersten Rechenschritt der Verbraucherpreisindex für Deutschland, Stand Dezember 2002 ins Verhältnis zu setzen ist zum Preisindex für die Lebenshaltung von Vier-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen, ebenfalls Stand Dezember 2002. In einem zweiten Rechenschritt ist der Preisindex für die Lebenshaltung von Vier-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen für den Monat vor Rentenbeginn zu ermitteln und mit dem im ersten Rechenschritt errechneten Faktor zu multiplizieren. Der sich danach ergebende Wert ist sodann in einem dritten Rechenschritt ins Verhältnis zu setzen zum Verbraucherpreisindex für den Monat vor dem Anpassungsstichtag.

26

dd) In Anwendung dieser Methode beläuft sich im vorliegenden Verfahren die Teuerungsrate vom Rentenbeginn (1. Oktober 1998) bis zum aktuellen Anpassungsstichtag (1. Januar 2007) auf 13,29 %. Der Verbraucherpreisindex für Deutschland betrug im Dezember 2002 (Basis: 2000) 104,0. Der Preisindex für die Lebenshaltung von Vier-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen belief sich im Dezember 2002 auf 110,4. Damit steht der Preisindex für die Lebenshaltung von Vier-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen zu dem Verbraucherpreisindex für Deutschland in einem Verhältnis von 1 zu 0,94203. Zur Umrechnung auf den nunmehr zugrunde zu legenden Verbraucherpreisindex für Deutschland ist der für September 1998 gültige Preisindex für die Lebenshaltung von Vier-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen iHv. 104,1 mit dem Faktor 0,94203 zu multiplizieren, was einen Wert iHv. 98,07 ergibt. Wird dieser Wert ins Verhältnis gesetzt zu dem für Dezember 2006 gültigen Verbraucherpreisindex für Deutschland iHv. 111,1, errechnet sich eine prozentuale Steigerung von 13,29 % [(111,1 : 98,07 - 1) x 100].

27

ee) Da sich der maßgebliche Kaufkraftverlust vom Rentenbeginn bis zum 31. Dezember 2006 auf 13,29 % belief, wäre die Teuerung nur dann voll ausgeglichen worden, wenn die monatliche Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2007 von ursprünglich 3.021,77 Euro um 401,59 Euro auf 3.423,36 Euro erhöht worden wäre. Die Beklagte hat die monatliche Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2007 allerdings nur auf 3.309,93 Euro angepasst. Damit ergäbe sich ein monatlicher Nachforderungsbetrag iHv. 113,43 Euro. Der Kläger ist mit seiner Forderung, an ihn ab dem 1. Januar 2007 eine um 106,23 Euro brutto höhere monatliche Betriebsrente zu zahlen, dahinter zurückgeblieben (ne ultra petita, § 308 Abs. 1 ZPO).

28

b) Die reallohnbezogene Obergrenze (§ 16 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG) rechtfertigt keine die Teuerungsrate unterschreitende Anpassung.

29

aa) Nach § 16 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG gilt die Verpflichtung nach Abs. 1 als erfüllt, wenn die Anpassung nicht geringer ist als der Anstieg der Nettolöhne vergleichbarer Arbeitnehmergruppen des Unternehmens im Prüfungszeitraum. Der Anpassungsbedarf der Versorgungsempfänger wird durch die Verdienstentwicklung bei den aktiven Arbeitnehmern begrenzt (sog. reallohnbezogene Obergrenze). Der Billigkeit widerspricht es nicht, wenn der Arbeitgeber die Betriebsrente nur bis zur durchschnittlichen Steigerung der Reallöhne der aktiven Arbeitnehmer anpasst. Auch insoweit hat der Gesetzgeber in § 16 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG nF im Wesentlichen die Rechtsprechung des Senats übernommen(vgl. BAG 30. August 2005 - 3 AZR 395/04 - zu III 2 der Gründe mwN, BAGE 115, 353). Da die reallohnbezogene Obergrenze ebenso wie der Anpassungsbedarf die Belange der Versorgungsempfänger betrifft, gilt für beide derselbe Prüfungszeitraum. Soweit die aktiven Arbeitnehmer keinen vollen Teuerungsausgleich, sondern geringere Verdiensterhöhungen erhalten, müssen sich auch die Betriebsrentner mit einer entsprechenden Rentenerhöhung begnügen.

30

bb) Zwar hat die Beklagte nichts dazu vorgetragen, in welchem Umfang die Nettovergütungen vergleichbarer Arbeitnehmergruppen in der Zeit vom 1. Oktober 1998 (individueller Rentenbeginn des Klägers) bis zum 31. Dezember 2006 (Ende des Prüfungszeitraums) gestiegen sind. Dennoch besteht keine Veranlassung, den Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, um der Beklagten insoweit Gelegenheit zu weiterem Sachvortrag zu geben. Die Beklagte will sich erkennbar nicht auf eine Begrenzung des Anpassungsbedarfs durch die reallohnbezogene Obergrenze berufen. Mit ihren Ausführungen zu dem um erforderliche Eigenvorsorgeaufwendungen zu vermindernden verfügbaren Einkommen der leitenden Angestellten will sie lediglich begründen, weshalb die von ihr vorgenommene Anhebung der Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2007 um 3 % unter Berücksichtigung ihrer Zusage einer garantierten Anpassung zu den beiden folgenden Anpassungsstichtagen um jeweils weitere 3 % im Ergebnis billigem Ermessen entspricht.

31

c) Die wirtschaftliche Lage der Beklagten steht einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2007 an den vollen Kaufkraftverlust nicht entgegen.

32

aa) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers ist eine zukunftsbezogene Größe. Sie umschreibt die künftige Belastbarkeit des Arbeitgebers und setzt eine Prognose voraus. Beurteilungsgrundlage für die insoweit langfristig zum Anpassungsstichtag zu erstellende Prognose ist grundsätzlich die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel mindestens drei Jahren ausgewertet werden. Zwar kann sich auch die wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers auswirken. Sie kann seine frühere Prognose bestätigen oder entkräften. Voraussetzung für die Berücksichtigung der späteren Entwicklung bei der zum Anpassungsstichtag zu erstellenden Prognose ist jedoch, dass die Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zum Anpassungsstichtag bereits vorhersehbar waren. Spätere, unerwartete Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens können erst bei der nächsten Anpassungsprüfung berücksichtigt werden (vgl. BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 52, AP BetrAVG § 16 Nr. 72 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 57).

33

bb) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers rechtfertigt die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als das Unternehmen dadurch übermäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Diese Voraussetzung ist dann erfüllt, wenn der Arbeitgeber annehmen darf, dass es ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen. Demzufolge kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an (vgl. BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 53, AP BetrAVG § 16 Nr. 72 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 57).

34

(1) Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist einerseits auf die Höhe des Eigenkapitals, andererseits auf das erzielte Betriebsergebnis abzustellen. Beide Bemessungsgrundlagen sind - jedenfalls für die hier interessierende Zeit vor Inkrafttreten des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes - ausgehend von den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen zu bestimmen (BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 31, AP BetrAVG § 16 Nr. 71 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 56).

35

Für eine angemessene Eigenkapitalverzinsung kommt es demnach auf das tatsächlich vorhandene Eigenkapital iSd. § 266 Abs. 3 Buchst. A HGB in der bis zum 28. Mai 2009 geltenden Fassung an. Dazu zählen nicht nur das gezeichnete Kapital (Stammkapital) und die Kapitalrücklage, sondern auch Gewinnrücklagen, Gewinn-/Verlustvorträge und Jahresüberschüsse/Jahresfehl-
beträge (BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 55, AP BetrAVG § 16 Nr. 72 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 57).

36

Allerdings sind die betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen vorzunehmen. Dies gilt nicht nur für die in den Bilanzen enthaltenen Scheingewinne, sondern beispielsweise auch für betriebswirtschaftlich überhöhte Abschreibungen. Außerordentliche Erträge sind zwar keine Scheingewinne. Ihr Ausnahmecharakter kann jedoch bei der Beurteilung der künftigen Ertragsentwicklung nicht außer Acht gelassen werden. In der Regel sind außerordentliche Erträge oder Verluste aus den der Prognose zugrunde gelegten früheren Jahresabschlüssen herauszurechnen. Etwas anderes gilt nur, wenn außerordentliche Erträge oder Verluste auch der Höhe nach eine ausreichende Kontinuität aufweisen (BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 56, AP BetrAVG § 16 Nr. 72 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 57). Bei Steuern vom Einkommen und vom Ertrag ist zu beachten, dass nach einer Anpassungsentscheidung die Rentenerhöhungen den steuerpflichtigen Gewinn verringern (BAG 17. April 1996 - 3 AZR 56/95 - zu II 2 e der Gründe, BAGE 83, 1). Sie sind deshalb beim erzielten Betriebsergebnis nicht zu berücksichtigen.

37

Da sich das Eigenkapital während eines Geschäftsjahres ständig verändert, kann weder das zu Beginn des Geschäftsjahres vorhandene noch das am Ende des Geschäftsjahres erreichte Eigenkapital zugrunde gelegt werden. Vielmehr ist von einem Durchschnittswert auszugehen. Das Eigenkapital zu Beginn und zum Ende des Geschäftsjahres sind zu addieren und anschließend zu halbieren (BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 57, AP BetrAVG § 16 Nr. 72 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 57).

38

(2) Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht aus dem Basiszins und einem Zuschlag für das Risiko, dem das im Unternehmen investierte Kapital ausgesetzt ist. Als Basiszins kann nach ständiger Rechtsprechung des Senats die Umlaufrendite öffentlicher Anleihen herangezogen werden. Der Risikozuschlag beträgt einheitlich 2 % (BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 58, AP BetrAVG § 16 Nr. 72 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 57).

39

(3) Der Arbeitgeber ist darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass seine Anpassungsentscheidung billigem Ermessen entspricht und sich in den Grenzen des § 16 BetrAVG hält. Die Darlegungs- und Beweislast erstreckt sich auf alle die Anpassungsentscheidung beeinflussenden Umstände. Bei dem Anpassungskriterium „wirtschaftliche Lage“ kommt hinzu, dass Sachvortrag und Beweis in der Regel von der Partei zu verlangen sind, die über die maßgeblichen Umstände Auskunft geben kann und über die entsprechenden Beweismittel verfügt. Dieser Grundsatz gilt vor allem dann, wenn es um besondere Interessen einer Partei oder deren Vermögensverhältnisse geht (vgl. BAG 25. April 2006 - 3 AZR 50/05 - Rn. 53, EzA BetrAVG § 16 Nr. 49).

40

Da es darauf ankommt, ob das Unternehmen eine volle Anpassung der Betriebsrenten tragen kann, ist die voraussichtlich künftige Belastbarkeit des Unternehmens entscheidend. Der Arbeitgeber hat eine Prognose zu erstellen. Dabei steht ihm zwar ein Beurteilungsspielraum zu, für seine Einschätzung der künftigen Entwicklung muss aber eine durch Tatsachen gestützte Wahrscheinlichkeit sprechen (vgl. BAG 25. April 2006 - 3 AZR 50/05 - Rn. 54, EzA BetrAVG § 16 Nr. 49). Auch die wirtschaftlichen Daten aus der Zeit nach dem Anpassungsstichtag können von Bedeutung für die Prognose sein. Die tatsächliche wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag kann eine frühere Prognose bestätigen oder entkräften. Insoweit sind diese wirtschaftlichen Daten bis zur letzten Tatsachenverhandlung zu berücksichtigen (vgl. BAG 23. Januar 2001 - 3 AZR 287/00 - zu 2 c bb der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 46 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 38). Die wirtschaftlichen Daten aus der Zeit nach dem Anpassungsstichtag können zudem die Darlegungs- und Beweislast beeinflussen. Je günstiger die weitere wirtschaftliche Entwicklung ausfällt und je schneller die Besserung eintritt, desto genauer und sorgfältiger muss der Arbeitgeber vortragen, dass seine frühere negative Einschätzung trotzdem nicht zu beanstanden ist (vgl. BAG 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 22, BAGE 123, 319).

41

cc) In Anwendung dieser Grundsätze hat die Beklagte nicht hinreichend dargelegt, dass ihre wirtschaftliche Lage eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers an die volle Teuerungsrate nicht zuließ.

42

(1) Selbst wenn mit der Beklagten davon auszugehen wäre, dass ihre wirtschaftliche Lage bis zum Anpassungsstichtag wegen nicht hinreichender Eigenkapitalverzinsung (die Beklagte hat in den Jahren 2001/2002, 2003/2004, 2004/2005 sowie 2005/2006 [lediglich] Verluste erwirtschaftet; nur im Geschäftsjahr 2002/2003 hat sie bei einem nach Abzug der Steuern vom Einkommen und Ertrag iHv. 1.285.000,00 Euro zu berücksichtigenden Überschuss iHv. 32.403.000,00 Euro und einem durchschnittlichen Eigenkapital iHv. 73.304.000,00 Euro eine Eigenkapitalverzinsung iHv. ca. 44 % erzielt) die Prognose rechtfertigte, dass es ihr nicht zuzumuten war, die sich aus der Anpassung für die Zeit ab dem 1. Januar 2007 ergebenden Mehrbelastungen zu tragen, so ist diese Prognose jedoch durch die wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens nach dem Anpassungsstichtag entkräftet worden.

43

(2) Die Beklagte hat sowohl im Geschäftsjahr 2006/2007 als auch im Geschäftsjahr 2007/2008 eine die angemessene Eigenkapitalverzinsung weit übersteigende Eigenkapitalverzinsung erreicht. Sie hat im Geschäftsjahr 2006/2007 nach Abzug der Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. 43.199.000,00 Euro ein Jahresergebnis iHv. 118.581.000,00 Euro und im Geschäftsjahr 2007/2008, ebenfalls nach Abzug der Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. 21.362.000,00 Euro, ein Jahresergebnis iHv. 70.728.000,00 Euro erzielt. Ihr durchschnittliches Eigenkapital belief sich in den Geschäftsjahren 2006/2007 und 2007/2008 auf jeweils 90.148.000,00 Euro. Damit lag die Eigenkapitalverzinsung im Geschäftsjahr 2006/2007 bei über 130 % und im Geschäftsjahr 2007/2008 bei 78,5 %. Demgegenüber belief sich die angemessene Eigenkapitalverzinsung im Jahr 2006 auf 5,7 %, im Jahr 2007 auf 6,3 % und im Jahr 2008 auf 6 %.

44

(3) Die Beklagte hat schon nicht hinreichend dargelegt, worauf die Verluste in den Jahren vor dem Anpassungsstichtag im Einzelnen zurückzuführen waren und weshalb sie davon ausgehen durfte, dass ihre wirtschaftliche Lage in den auf den Anpassungsstichtag folgenden drei Jahren so schlecht sein werde, dass eine Anpassung der Betriebsrenten an den vollen Kaufkraftverlust sie überfordern würde. Dies wäre aber gerade deshalb erforderlich gewesen, weil die Beklagte im Geschäftsjahr 2006/2007 eine Eigenkapitalverzinsung iHv. über 130 % und im Geschäftsjahr 2007/2008 eine solche iHv. 78,5 % erzielt hatte. Zudem weisen die von der Beklagten vorgelegten Unterlagen für das Geschäftsjahr 2005/2006 eine sich deutlich verbessernde Tendenz aus.

45

Zwar mag es sein, dass - wie die Beklagte vorträgt - ihre Ertragslage erheblichen Schwankungen unterliegt, weil der gesamte Herstellungsprozess beträchtlichen Unwägbarkeiten ausgesetzt und der Erfolg eines jeden Projekts kaum verlässlich prognostizierbar ist; dies entbindet die Beklagte jedoch nicht von ihrer Pflicht, im Rahmen der Anpassungsprüfung aus dem bis zum Anpassungsstichtag vorliegenden Zahlenmaterial eine Prognose für die Zukunft zu erstellen. Zu den Planzahlen für die auf das Geschäftsjahr 2007/2008 folgenden Jahre fehlt nicht nur jegliches Vorbringen, die Beklagte hat vielmehr in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 3. Februar 2009 ausdrücklich erklärt, weitere Einzelheiten zu ihrer wirtschaftlichen Lage - insbesondere Planzahlen für konkrete Projekte - sollten zum damaligen Zeitpunkt nicht vorgetragen werden.

46

Soweit die Beklagte geltend macht, dass es bei laufenden Projekten in der Vergangenheit zu unvorhergesehenen Kostenerhöhungen sowie Wertberichtigungen in dreistelliger Millionenhöhe gekommen sei, bleibt ihr Vorbringen unsubstantiiert. Dass sie in einzelnen Geschäftsjahren erzielte Gewinne darauf zurückführt, dass Großprojekte über Jahre liefen und gerade in diesen Geschäftsjahren abgerechnet worden seien, ändert daran nichts. Hier fehlt es bereits an substantiiertem Vortrag zur Größenordnung der einzelnen Projekte und zur Abrechnungspraxis. Zudem wirkt sich auch hier aus, dass die Beklagte zu den Planzahlen für die auf das Geschäftsjahr 2007/2008 folgenden Geschäftsjahre nichts vorgetragen hat. Soweit sie schließlich auf einen zur Substanzerhaltung erforderlichen Investitionsbedarf verweist, ist nicht ersichtlich, in welcher Höhe ein solcher in den auf das Geschäftsjahr 2007/2008 folgenden Geschäftsjahren bestehen soll.

47

dd) Nach alledem steht die wirtschaftliche Lage der Beklagten einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers ab dem 1. Januar 2007 an die volle Teuerungsrate nicht entgegen, so dass dem Kläger die von ihm beanspruchte höhere Betriebsrente zusteht.

48

3. An dieser Bewertung ändert sich nichts dadurch, dass die Beklagte dem Kläger eine von ihrer wirtschaftlichen Lage unabhängige weitere Anpassung seiner Betriebsrente um jeweils 3 % zum 1. Januar 2010 und zum 1. Januar 2013 zugesagt hat.

49

a) Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber als Versorgungsschuldner bei seiner Anpassungsentscheidung insbesondere die Belange des Versorgungsempfängers und seine wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen. Der Anpassungsbedarf des Versorgungsempfängers und die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers sind demnach die Belange, die zwingend bei der Ermessensentscheidung des Arbeitgebers zu berücksichtigen sind. Dabei verpflichtet die Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG den Versorgungsschuldner grundsätzlich, den realen Wert der Betriebsrente zu erhalten. Demzufolge ist der volle Kaufkraftverlust seit Rentenbeginn auszugleichen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn es ihm aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage nicht zuzumuten ist, die sich aus der Anpassung ergebenden Mehrbelastungen zu tragen. Der Zweck der Versorgungsleistungen selbst und der Zweck des BetrAVG, eine Auszehrung der Betriebsrenten zu vermeiden, verlangen, dass die gesetzlich vorgeschriebenen Anpassungen vorzunehmen sind, solange und soweit der Versorgungsschuldner leistungsfähig ist. Deshalb ist die Anpassung der Regelfall; die Nichtanpassung ist die Ausnahme (vgl. BAG 29. September 2010 - 3 AZR 427/08 - Rn. 23, EzA BetrAVG § 16 Nr. 55).

50

Zwar trifft es zu, dass der Arbeitgeber neben den Belangen des Versorgungsempfängers und seiner eigenen wirtschaftlichen Lage noch andere Kriterien in seine Prüfung und Entscheidung einbeziehen darf. Das Gesetz räumt ihm deshalb über den Beurteilungsspielraum hinaus einen zusätzlichen Ermessensspielraum ein (vgl. BAG 29. November 1988 - 3 AZR 184/87 - zu 2 der Gründe, BAGE 60, 228). Allerdings muss seine Entscheidung insgesamt billigem Ermessen entsprechen (zur ergebnisorientierten Betrachtungsweise vgl. BAG 30. August 2005 - 3 AZR 395/04 - zu II 2 der Gründe mwN, BAGE 115, 353).

51

b) Die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2007 nicht um den im Prüfungszeitraum eingetretenen Kaufkraftverlust, sondern um lediglich 3 % auszugleichen, entspricht auch unter Berücksichtigung der für die Anpassungstermine 1. Januar 2010 und 1. Januar 2013 zugesagten Anpassung um jeweils weitere 3 % im Ergebnis nicht billigem Ermessen iSd. § 315 BGB. Das Interesse der Beklagten an Planungs- und Rechtssicherheit, dem sie mit ihrem System der Garantieanpassung Rechnung tragen will, rechtfertigt vorliegend kein Abweichen von dem Grundsatz, dass bei vorhandener Leistungsfähigkeit des Unternehmens der volle Kaufkraftverlust auszugleichen ist. Dies folgt aus § 16 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG.

52

aa) Nach dieser Bestimmung entfällt die Verpflichtung nach Abs. 1, wenn der Arbeitgeber sich verpflichtet, die laufenden Leistungen jährlich um wenigstens eins vom Hundert anzupassen. Ziel dieser gesetzlichen Regelung ist es, die betriebliche Altersversorgung zu erhalten und ihre Verbreitung zu fördern. Dieses Ziel soll dadurch erreicht werden, dass der Arbeitgeber von vornherein genau kalkulieren kann, wie hoch seine eingegangenen Verpflichtungen einschließlich der Anpassungen sind. Dadurch wird für ihn Planungs- und Rechtssicherheit erreicht. Er muss diese Verpflichtung dann aber auch gegen sich gelten lassen. Hierin liegt ein bedeutsamer Vorteil für die Arbeitnehmer (vgl. BT-Drucks. 13/8011 S. 73 f.). Die Anpassung der Betriebsrente ist nicht mehr von der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers, die sich im Zeitablauf erfahrungsgemäß ändert, abhängig. Ein weiterer bedeutsamer Vorteil für die Arbeitnehmer ist, dass eine feste Zusage auf einen bestimmten Anpassungssatz insolvenzgeschützt ist (vgl. BT-Drucks. 13/8011 S. 73 f.). Mit § 16 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG hat der Gesetzgeber demnach selbst das Interesse des Arbeitgebers gegenüber dem Interesse des Arbeitnehmers an der Wiederherstellung des ursprünglichen Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung abgewogen und zugleich festgelegt, welche Mindestvoraussetzungen vorliegen müssen, damit eine von der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers unabhängige Garantieanpassung, also ein Anpassungssystem, das letztlich das Interesse des Arbeitgebers an Planungs- und Rechtssicherheit gegen die Belange des Arbeitnehmers an der Wiederherstellung des ursprünglichen Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung abwägt, billigem Ermessen entspricht.

53

bb) Die von der Beklagten für die Anpassungstermine 1. Januar 2010 und 1. Januar 2013 zugesagte Anpassung um jeweils 3 % erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 16 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG.

54

Die Beklagte ist zum einen nur bereit, die Betriebsrente alle drei Jahre um 3 % anzupassen und bleibt damit hinter der vom Gesetz geforderten Anpassung iHv. wenigstens 1 % jährlich zurück. Zudem will sie sich auch nicht dauerhaft, dh. für die gesamte Rentenbezugsdauer binden, sondern lediglich bis zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2013. Es kommt hinzu, dass nach § 30c Abs. 1 BetrAVG der § 16 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG nur für laufende Leistungen gilt, die auf Zusagen beruhen, die nach dem 31. Dezember 1998 erteilt wurden. Maßgebend ist dabei das Datum der Versorgungszusage. Darauf, ob die in § 16 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG vorgesehene Anpassung nach dem 31. Dezember 1998 vereinbart wurde, kommt es demgegenüber nicht an (vgl. ausführlich BAG 28. Juni 2011 - 3 AZR 859/09 - Rn. 14 ff., NZA 2011, 1285). Die Versorgungszusage des Klägers datiert indes aus einer Zeit vor dem 1. Januar 1999.

55

II. Entgegen der Rechtsauffassung des Landesarbeitsgerichts stehen dem Kläger Zinsen auf die jeweiligen monatlichen Erhöhungsbeträge nicht bereits seit dem jeweiligen Zweiten des jeweiligen Auszahlungsmonats zu. Der Kläger kann Zinsen auf die jeweiligen monatlichen Erhöhungsbeträge vielmehr erst ab dem Folgetag des Tages beanspruchen, an dem das Urteil rechtskräftig wird, mithin ab dem 12. Oktober 2011. Für davorliegende Zeiträume fehlt es an der notwendigen Fälligkeit der Forderung.

56

Der Anspruch auf Prozesszinsen entsteht frühestens ab der Fälligkeit der Forderung ( § 291 Satz 1 Halbs. 2 BGB ). Gleiches gilt für Verzugszinsen, da Verzug erst ab Fälligkeit eintreten kann (vgl. Palandt/Grüneberg 70. Aufl. § 286 Rn. 13). Die Fälligkeit der Anpassungsforderung des Klägers tritt nicht vor der Rechtskraft des Urteils im vorliegenden Verfahren ein. Leistungen, die nach billigem Ermessen zu bestimmen sind, werden bei gerichtlicher Bestimmung erst aufgrund eines rechtskräftigen Gestaltungsurteils nach § 315 Abs. 3 BGB fällig. Dazu gehören auch die aufgrund einer Anpassungsentscheidung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG zu gewährenden Leistungen(BAG 28. Juni 2011 - 3 AZR 859/09 - Rn. 32, NZA 2011, 1285).

57

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Schlewing    

        

    Schlewing    

        

    Spinner    

        

        

        

    Schmalz    

        

    Rau    

        

        

(1) Der Arbeitgeber hat alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden; dabei sind insbesondere die Belange des Versorgungsempfängers und die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers zu berücksichtigen.

(2) Die Verpflichtung nach Absatz 1 gilt als erfüllt, wenn die Anpassung nicht geringer ist als der Anstieg

1.
des Verbraucherpreisindexes für Deutschland oder
2.
der Nettolöhne vergleichbarer Arbeitnehmergruppen des Unternehmens
im Prüfungszeitraum.

(3) Die Verpflichtung nach Absatz 1 entfällt, wenn

1.
der Arbeitgeber sich verpflichtet, die laufenden Leistungen jährlich um wenigstens eins vom Hundert anzupassen,
2.
die betriebliche Altersversorgung über eine Direktversicherung im Sinne des § 1b Abs. 2 oder über eine Pensionskasse im Sinne des § 1b Abs. 3 durchgeführt wird und ab Rentenbeginn sämtliche auf den Rentenbestand entfallende Überschußanteile zur Erhöhung der laufenden Leistungen verwendet werden oder
3.
eine Beitragszusage mit Mindestleistung erteilt wurde; Absatz 5 findet insoweit keine Anwendung.

(4) Sind laufende Leistungen nach Absatz 1 nicht oder nicht in vollem Umfang anzupassen (zu Recht unterbliebene Anpassung), ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, die Anpassung zu einem späteren Zeitpunkt nachzuholen. Eine Anpassung gilt als zu Recht unterblieben, wenn der Arbeitgeber dem Versorgungsempfänger die wirtschaftliche Lage des Unternehmens schriftlich dargelegt, der Versorgungsempfänger nicht binnen drei Kalendermonaten nach Zugang der Mitteilung schriftlich widersprochen hat und er auf die Rechtsfolgen eines nicht fristgemäßen Widerspruchs hingewiesen wurde.

(5) Soweit betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung finanziert wird, ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Leistungen mindestens entsprechend Absatz 3 Nr. 1 anzupassen oder im Falle der Durchführung über eine Direktversicherung oder eine Pensionskasse sämtliche Überschussanteile entsprechend Absatz 3 Nr. 2 zu verwenden.

(6) Eine Verpflichtung zur Anpassung besteht nicht für monatliche Raten im Rahmen eines Auszahlungsplans sowie für Renten ab Vollendung des 85. Lebensjahres im Anschluss an einen Auszahlungsplan.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Mannheim - vom 4. Oktober 2011 - 14 Sa 66/10 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust anzupassen.

2

Der Kläger war langjährig bei einem dem A (A)-Konzern angehörenden Unternehmen beschäftigt. Er trat mit Ablauf des Monats Februar 1994 in den Ruhestand und bezieht seit dem 1. März 1994 von der Beklagten eine Betriebsrente auf der Grundlage einer Versorgungsordnung der A. Zu Rentenbeginn betrug seine monatliche Betriebsrente 5.560,00 DM (= 2.842,78 Euro) brutto. Die Beklagte, die die Anpassungsprüfungen zum 1. Januar eines jeden Kalenderjahres gebündelt durchführt, passte die Betriebsrente des Klägers letztmalig zum 1. Januar 2006 auf 3.291,24 Euro an. Nach den von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E geprüften und testierten Jahresabschlüssen hatte die Beklagte in den Jahren 2006 bis 2010 Verluste bzw. keine die Umlaufrendite öffentlicher Anleihen übersteigende Eigenkapitalrendite erwirtschaftet. Sie nahm daher zum 1. Januar 2009 keine Anpassung der Betriebsrente des Klägers vor. Mit Schreiben vom 13. Juli 2009 teilte sie diesem mit, ihre wirtschaftliche Lage lasse eine Anpassung nicht zu.

3

Die Beklagte gehörte ursprünglich dem A-Konzern an. Sie war eine 100%ige Tochtergesellschaft der A B GmbH, deren einzige Gesellschafterin die Konzernobergesellschaft A AG war; sie firmierte zunächst als A G AG und später als A G GmbH.

4

Aufgrund notariellen Kaufvertrags vom 5. März 2007 veräußerte die A B GmbH ihre Geschäftsanteile an der A G GmbH zum 1. Januar 2007 an die zum AV-Konzern gehörende P GmbH & Co. KG zum Preis von 1,00 Euro. Zugleich zahlte sie 33 Mio. Euro in die Kapitalrücklage der A G GmbH ein. Die P GmbH & Co. KG ist eine Tochtergesellschaft (zu 99,93 %) der AV H AG.

5

Die A G GmbH war zunächst in drei Geschäftsbereichen tätig: dem Geschäftsbereich „Elektrotechnik“, dem Geschäftsbereich „Facility Management“ und dem Geschäftsbereich „Luft- bzw. Lüftungstechnik“. Die Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ wurden zum 1. April 2008 innerhalb des AV-Konzerns ausgegliedert und in die W GmbH & Co. KG eingebracht. Der Geschäftsbereich „Elektrotechnik“ wurde durch Unternehmenskaufvertrag zum 1. Januar 2009 auf die aus einer Vorratsgesellschaft hervorgegangene W E GmbH (im Folgenden: WE) im Wege des asset-deals übertragen. Die WE ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der Beklagten. Die Ergebnisse der WE fließen vollständig in das Ergebnis der Beklagten ein. Die Beklagte beschäftigt seit dem 1. Januar 2009 keine eigenen Arbeitnehmer mehr.

6

Der Kläger hat zum 1. Januar 2009 eine Anpassung seiner zuletzt iHv. 3.291,24 Euro bezogenen Betriebsrente um den in der Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2008 zu verzeichnenden Anstieg der Verbraucherpreise verlangt, den er mit 5,74 % beziffert hat. Er hat deshalb einen monatlichen Differenzbetrag von 188,92 Euro geltend gemacht. Hilfsweise hat er die geforderte Anpassung als Schadensersatz wegen nicht hinreichender Ausstattung der Beklagten als sog. Rentnergesellschaft begehrt. Er hat die Auffassung vertreten, die Entscheidung der Beklagten, seine Betriebsrente zum 1. Januar 2009 nicht anzupassen, entspreche nicht billigem Ermessen. Die Beklagte habe nicht hinreichend dargelegt, aufgrund ihrer wirtschaftlichen Lage zur Betriebsrentenanpassung nicht im Stande zu sein. Da die Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ zum 1. April 2008 innerhalb des AV-Konzerns ausgegliedert und in die W GmbH & Co. KG eingebracht worden seien und der Geschäftsbereich „Elektrotechnik“ zum 1. Januar 2009 auf die WE übertragen worden sei, seien die in den Geschäftsjahren 2006 bis 2008 erzielten Ergebnisse nicht repräsentativ für die künftige Ertragslage der Beklagten. Mit dem 1. Januar 2009 sei eine wesentliche Veränderung in den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beklagten eingetreten. Seitdem sei die Beklagte nicht mehr operativ am Markt tätig, sondern fungiere als reine Rentner- bzw. Abwicklungsgesellschaft. Zudem habe die Beklagte im Zusammenhang mit dem Erwerb der Geschäftsanteile durch die P GmbH & Co. KG zum 1. Januar 2007 Wertpapiere über einen Betrag iHv. ca. 80.000.000,00 Euro erhalten. Diese Wertpapiere seien als Umlaufvermögen in der Bilanz der Beklagten für das Jahr 2007 enthalten. In der Bilanz für das Geschäftsjahr 2008 sei ein entsprechendes Umlaufvermögen nicht mehr ausgewiesen. Da der Beklagten die Wertpapiere treuhänderisch überlassen worden seien und nur für die Erfüllung der laufenden Pensionsverpflichtungen und der Anpassungen hätten verwendet werden dürfen, müsse die Beklagte sich so behandeln lassen, als seien die 80.000.000,00 Euro noch vorhanden. Über diesen Betrag hinaus seien der Beklagten im Zusammenhang mit dem Erwerb der Geschäftsanteile durch die P GmbH & Co. KG weitere 33 Mio. Euro zugeflossen, die in ihre Kapitalrücklage eingestellt wurden. Auch dieser Betrag sei ihr treuhänderisch und zweckgebunden zur Erfüllung der Pensionsverpflichtungen einschließlich der Anpassungen überlassen worden, sodass sich die Beklagte so behandeln lasse müsse, als wäre auch dieser Betrag weiterhin vorhanden. Jedenfalls müsse sich die Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Berechnungsdurchgriffs im qualifiziert faktischen Konzern die günstige wirtschaftliche Lage der AV H AG zurechnen lassen. Die AV H AG bestimme über die P GmbH & Co. KG die Geschäftspolitik der Beklagten. Durch die Entscheidung der AV H AG, die Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ zum 1. April 2008 innerhalb des AV-Konzerns auszugliedern und in die W GmbH & Co. KG einzubringen sowie den Geschäftsbereich „Elektrotechnik“ durch Unternehmenskaufvertrag zum 1. Januar 2009 auf die WE zu übertragen, habe sich eine konzerntypische Gefahr realisiert. Der Beklagten seien hierdurch die Mittel entzogen worden, die sie zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten einschließlich der Betriebsrentenanpassungen benötige. Die Beklagte sei zu einer reinen Rentnergesellschaft mit nicht ausreichender Ausstattung geworden.

7

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

        

1.    

an ihn rückständige Betriebsrente für die Monate Januar bis Dezember 2009 iHv. insgesamt 2.267,04 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 188,92 Euro seit dem jeweiligen Ersten des Folgemonats, beginnend mit dem 1. Februar 2009 und endend mit dem 1. Januar 2010 zu zahlen,

        

2.    

an ihn ab dem Monat Januar 2010 eine monatliche Betriebsrente iHv. insgesamt 3.480,16 Euro zu zahlen.

8

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, ihre wirtschaftliche Lage stehe einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2009 entgegen. Sie sei weder eine Rentner- noch eine Abwicklungsgesellschaft. Vielmehr sei sie, da sie ihr operatives Geschäft durch die WE durchführe, deren Ergebnisse ihr zuflössen, als werbendes Unternehmen einzustufen. Die Abschlüsse der Geschäftsjahre 2006 bis 2008 seien entgegen der Auffassung des Klägers aussagekräftig. Die Ausgliederung der Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ sei bereits zum 1. April 2008 erfolgt, dennoch sei ihre wirtschaftliche Lage zum Ende des Geschäftsjahres 2008 durch einen Verlust iHv. ca. 11 Mio. Euro gekennzeichnet. Zudem bestätigten die Zahlen aus den Jahren 2009 und 2010 ihre negative Prognose. Ihr seien keine Wertpapiere im Wert von ca. 80 Mio. Euro treuhänderisch zum Zwecke der Zahlung der laufenden Betriebsrenten und der Anpassungen überlassen worden. Vielmehr sei anlässlich des Verkaufs der Geschäftsanteile an die P GmbH & Co. KG durch die A B GmbH die Vereinbarung getroffen worden, dass sämtliche Forderungen der Beklagten gegenüber Gesellschaften des A-Konzerns oder Beteiligungen der Beklagten sowie Ansprüche der Beklagten aus dem A T („Cash Pool-Saldo“) ausgeglichen würden. Die Forderungen der Beklagten gegen verbundene Unternehmen hätten sich per 31. Dezember 2006 auf 110.086.000,00 Euro belaufen. Diese Forderungen seien zum 31. Dezember 2006 ausgeglichen worden mit der Folge, dass sie, die Beklagte, im Geschäftsjahr 2007 über liquide Mittel iHv. insgesamt 110.727.000,00 Euro verfügt habe. Hiervon habe sie selbst Namensaktien im Wert von 80.002.718,88 Euro gekauft. Diese Wertpapiere seien im Geschäftsjahr 2008 wieder veräußert worden. Auch der Betrag von 33 Mio. Euro, der im Geschäftsjahr 2007 in ihre Kapitalrücklage geflossen sei, sei ihr nicht treuhänderisch zum Zwecke der Erfüllung ihrer Pensionsverpflichtungen einschließlich der Anpassungen überlassen worden. Die Einzahlung sei ausschließlich zur vorübergehenden Stärkung ihres Eigenkapitals und zur Abfederung der Risiken aus anhängigen Rechtsstreitigkeiten, Projekten, Unterbeschäftigung, Restrukturierungsmaßnahmen etc. erfolgt. Ein Berechnungsdurchgriff auf die wirtschaftliche Lage der AV H AG komme nicht in Betracht.

9

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat das arbeitsgerichtliche Urteil auf die Berufung der Beklagten abgeändert und die Klage abgewiesen; die Anschlussberufung des Klägers, mit der dieser zusätzlich die Zahlung einer rückständigen 13. Betriebsrentenleistung iHv. 188,92 Euro für Dezember 2009 nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2010 verlangt hatte, hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten Anträge weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass die Beklagte nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG nicht verpflichtet ist, die Betriebsrente des Klägers ab dem 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust anzupassen.

11

A. Die Klage ist zulässig. Dies gilt auch für den auf künftige Leistungen gerichteten Klageantrag. Hierbei handelt es sich um eine Klage auf wiederkehrende Leistungen iSd. § 258 ZPO. Bei wiederkehrenden Leistungen, die - wie Betriebsrentenansprüche - von keiner Gegenleistung abhängen, können grundsätzlich auch künftig fällig werdende Teilbeträge eingeklagt werden. Im Gegensatz zu § 259 ZPO muss nicht die Besorgnis bestehen, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde(vgl. etwa BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 13 mwN, BAGE 139, 252).

12

B. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat gemäß § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG keinen Anspruch auf Anpassung seiner Betriebsrente ab dem 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust.

13

I. Die Beklagte war nach § 16 Abs. 1 BetrAVG verpflichtet, zum 1. Januar 2009 zu prüfen, ob eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zu erfolgen hatte.

14

1. Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Das bedeutet, dass er in zeitlichen Abständen von jeweils drei Jahren nach dem individuellen Leistungsbeginn die Anpassungsprüfung vorzunehmen hat. Diese wäre - ausgehend vom Rentenbeginn des Klägers am 1. März 1994 - ua. am 1. März 2009 vorzunehmen gewesen.

15

2. Allerdings hat die Beklagte alle in ihrem Unternehmen anfallenden Prüfungstermine zum 1. Januar eines Kalenderjahres gebündelt und die Betriebsrente des Klägers erstmalig bereits zum 1. Januar 1997 und im weiteren Verlauf zum 1. Januar 2000, 1. Januar 2003 und 1. Januar 2006 angepasst. Damit ergab sich für den Kläger der 1. Januar 2009 als weiterer Prüfungstermin.

16

a) Der gesetzlich vorgeschriebene 3-Jahres-Rhythmus zwingt nicht zu starren, individuellen Prüfungsterminen; die Bündelung aller in einem Unternehmen anfallenden Prüfungstermine zu einem einheitlichen Jahrestermin ist zulässig (vgl. BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 18 mwN, BAGE 139, 252). Sie vermeidet unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand und beeinträchtigt die Interessen der Betriebsrentner nur geringfügig. Für diese verzögert sich allenfalls die erste Anpassungsprüfung. Die den Versorgungsempfängern daraus entstehenden Nachteile werden regelmäßig dadurch abgemildert, dass zu den folgenden Anpassungsstichtagen ein entsprechend angewachsener höherer Teuerungsausgleich zu berücksichtigen ist. In der Folgezeit muss der 3-Jahres-Zeitraum allerdings eingehalten sein. Zudem darf sich durch den gemeinsamen Anpassungsstichtag die erste Anpassung um nicht mehr als sechs Monate verzögern (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 33).

17

b) Der Kläger bezieht seit dem 1. März 1994 eine Betriebsrente. Sein Ruhegeld wurde bereits am nächsten gemeinsamen Anpassungsstichtag, dem 1. Januar 1997, und damit vor seinem individuellen Anpassungsstichtag erhöht. Hieraus leiten sich die weiteren Anpassungsstichtage 1. Januar 2000, 1. Januar 2003, 1. Januar 2006 und 1. Januar 2009 ab.

18

II. Die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2009 nicht an den seit Rentenbeginn eingetretenen Kaufkraftverlust anzupassen, entspricht billigem Ermessen gemäß § 16 Abs. 1 BetrAVG.

19

1. Bei der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber die Belange der Versorgungsempfänger sowie seine eigene wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen. Lässt die wirtschaftliche Lage eine Anpassung der Betriebsrenten nicht zu, ist der Arbeitgeber zur Anpassung nicht verpflichtet. Die wirtschaftliche Lage der Beklagten stand einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zum 1. Januar 2009 entgegen.

20

a) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers ist eine zukunftsbezogene Größe. Sie umschreibt die künftige Belastbarkeit des Arbeitgebers und setzt eine Prognose voraus. Beurteilungsgrundlage für die insoweit langfristig zum Anpassungsstichtag zu erstellende Prognose ist grundsätzlich die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel mindestens drei Jahren ausgewertet werden (st. Rspr., vgl. etwa BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 39).

21

Zwar ist maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt der Anpassungsstichtag. Allerdings kann sich auch die wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers auswirken. Die wirtschaftlichen Daten nach dem Anpassungsstichtag bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz können die frühere Prognose bestätigen oder entkräften. Voraussetzung für die Berücksichtigung der späteren Entwicklung bei der zum Anpassungsstichtag zu erstellenden Prognose ist allerdings, dass die Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zum Anpassungsstichtag bereits vorhersehbar waren. Spätere unerwartete Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens können erst bei der nächsten Anpassungsprüfung berücksichtigt werden (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 41 mwN).

22

b) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers rechtfertigt die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als das Unternehmen dadurch übermäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Die Wettbewerbsfähigkeit wird beeinträchtigt, wenn keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet wird oder wenn das Unternehmen nicht mehr über genügend Eigenkapital verfügt. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalverzinsung reicht die Ertragskraft des Unternehmens nicht aus, um die Anpassungen finanzieren zu können. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalausstattung muss verlorene Vermögenssubstanz wieder aufgebaut werden, bevor dem Unternehmen die Anpassung von Betriebsrenten zugemutet werden kann. Demnach rechtfertigt die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als dieser annehmen darf, dass es ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen. Demzufolge kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an. Die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse bieten den geeigneten Einstieg für die Feststellung sowohl der erzielten Betriebsergebnisse als auch des vorhandenen Eigenkapitals (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 42 mwN).

23

aa) Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht grundsätzlich aus einem Basiszins und einem Zuschlag für das Risiko, dem das im Unternehmen investierte Kapital ausgesetzt ist. Der Basiszins entspricht der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen. Der Risikozuschlag beträgt 2 % (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 43 mwN).

24

Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist einerseits auf die Höhe des Eigenkapitals, andererseits auf das erzielte Betriebsergebnis abzustellen. Beide Bemessungsgrundlagen sind ausgehend von dem in den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen ausgewiesenen Zahlenwerk zu bestimmen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 42 mwN). Allerdings sind die betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen vorzunehmen. Dies gilt nicht nur für Scheingewinne, sondern beispielsweise auch für betriebswirtschaftlich überhöhte Abschreibungen. Außerordentliche Erträge sind zwar keine Scheingewinne. Ihr Ausnahmecharakter kann jedoch bei der Beurteilung der künftigen Ertragsentwicklung nicht außer Acht gelassen werden. In der Regel sind außerordentliche Erträge und außerordentliche Verluste aus den der Prognose zugrunde gelegten früheren Jahresabschlüssen herauszurechnen. Darüber hinaus sind wirtschaftliche Daten, die auf Entwicklungen oder Umständen beruhen, die nicht fortwirken und sich voraussichtlich nicht wiederholen werden, regelmäßig nicht repräsentativ für die weitere Ertragslage und deshalb regelmäßig bei der Ermittlung der Eigenkapitalverzinsung nicht zu berücksichtigen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 43 mwN).

25

Für die Frage, ob der Versorgungsschuldner eine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt hat, kommt es auf das vorhandene Eigenkapital iSd. § 266 Abs. 3 Buchst. A HGB an. Dazu zählen nicht nur das gezeichnete Kapital (Stammkapital) und die Kapitalrücklage, sondern auch Gewinnrücklagen, Gewinn- und Verlustvorträge und Jahresüberschüsse/Jahresfehlbeträge (BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 55 mwN). Da sich das Eigenkapital während eines Geschäftsjahres ständig verändert, kann weder das zu Beginn des Geschäftsjahres vorhandene noch das am Ende des Geschäftsjahres erreichte Eigenkapital zugrunde gelegt werden. Vielmehr ist von einem Durchschnittswert auszugehen. Das Eigenkapital zu Beginn und zum Ende des Geschäftsjahres sind zu addieren und anschließend zu halbieren (BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 37 mwN, BAGE 139, 252).

26

bb) Die für die Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers maßgebliche wirtschaftliche Lage wird nicht nur vom Umfang der Eigenkapitalverzinsung bestimmt, sondern auch von der Eigenkapitalausstattung. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eines Unternehmens ist nach seiner gesamtwirtschaftlichen Situation zu beurteilen. Die zu erwartenden Überschüsse sind nur ein Kriterium. Wertzuwächse sind bei der Anpassungsentscheidung nach § 16 BetrAVG nur insoweit zu berücksichtigen, als sie vom Unternehmen erwirtschaftet wurden und ohne Gefährdung der Wettbewerbsfähigkeit und der Arbeitsplätze verwertet werden können. Deshalb ist die wirtschaftliche Belastbarkeit des Unternehmens auch dann beeinträchtigt, wenn die Eigenkapitalausstattung ungenügend ist (BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 47 ff.).

27

cc) Die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens wird durch dessen Ertragskraft im Ganzen geprägt. Der Versorgungsschuldner ist nicht schon dann zur Anpassung der Betriebsrenten verpflichtet, wenn einzelne Einkünfte den Umfang der Anpassungslast übersteigen (BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 56).

28

Zudem kommt es im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG auf die tatsächliche wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners an und nicht auf eine fiktive Lage, die bestanden hätte, wenn unternehmerische Entscheidungen anders getroffen worden wären. Insbesondere sieht § 16 BetrAVG eine fiktive Fortschreibung wirtschaftlicher Daten aus der Vergangenheit nicht vor(vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 71 mwN; 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 51 mwN).

29

dd) Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass seine Anpassungsentscheidung billigem Ermessen entspricht und sich in den Grenzen des § 16 BetrAVG hält. Die Darlegungs- und Beweislast erstreckt sich auf alle die Anpassungsentscheidung beeinflussenden Umstände. Hinsichtlich des Anpassungskriteriums „wirtschaftliche Lage“ ergibt sich dies auch daraus, dass Sachvortrag und Beweis in der Regel von der Partei zu verlangen sind, die über die maßgeblichen Umstände Auskunft geben kann und über die entsprechenden Beweismittel verfügt. Dieser Grundsatz gilt vor allem dann, wenn es auf die besonderen Interessen einer Partei oder deren Vermögensverhältnisse ankommt (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 50 mwN).

30

Die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse bieten lediglich den geeigneten Einstieg für die Feststellung sowohl der erzielten Betriebsergebnisse als auch des jeweils vorhandenen Eigenkapitals. Betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen sind vorzunehmen. Allerdings muss der Sachvortrag der Parteien ausreichende Anhaltspunkte dafür enthalten, dass derartige Korrekturen notwendig sind. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Jahresabschlüsse handelsrechtlich ordnungsgemäß erstellt wurden. Sofern der Versorgungsberechtigte die Fehlerhaftigkeit testierter Jahresabschlüsse geltend machen will, hat er die nach seiner Ansicht unterlaufenen Fehler näher zu bezeichnen. Hat er die ordnungsgemäße Erstellung der Jahresabschlüsse substantiiert bestritten, hat der Arbeitgeber vorzutragen und unter Beweis zu stellen, weshalb die Jahresabschlüsse insoweit nicht zu beanstanden sind (vgl. BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 c der Gründe, BAGE 105, 72).

31

ee) Diese für werbende Unternehmen entwickelten Grundsätze gelten nach der Rechtsprechung des Senats im Wesentlichen auch für sog. Rentner- und Abwicklungsgesellschaften. Auch diese haben eine Anpassung der Betriebsrenten nach § 16 Abs. 1 BetrAVG zu prüfen. Dabei sind auch Rentner- und Abwicklungsgesellschaften nicht verpflichtet, die Kosten für die Betriebsrentenanpassung aus ihrer Vermögenssubstanz aufzubringen. Auch ihnen ist eine angemessene Eigenkapitalverzinsung zuzubilligen. Deshalb reicht es - entgegen der Rechtsansicht des Klägers - nicht aus, wenn der Rentner- oder Abwicklungsgesellschaft lediglich das gesetzlich vorgeschriebene Stammkapital verbleibt. Allerdings ist bei Rentner- und Abwicklungsgesellschaften eine Eigenkapitalverzinsung angemessen, die der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen entspricht. Für einen Zuschlag, wie er bei aktiven Arbeitgebern vorzunehmen ist, deren in das Unternehmen investiertes Eigenkapital einem erhöhten Risiko ausgesetzt ist, besteht kein Anlass (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 37 bis 39 mwN).

32

c) Es kann dahinstehen, ob die Beklagte als bloße Rentner- oder Abwicklungsgesellschaft einzustufen ist oder ob sie - da ihr die Ergebnisse der WE zufließen - wie ein werbendes Unternehmen zu behandeln ist. Selbst ohne Zuerkennung eines Risikozuschlags durfte die Beklagte zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2009 mit hoher Wahrscheinlichkeit damit rechnen, dass ihr in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag am 1. Januar 2012 die für die Anpassung der Betriebsrente erforderliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit fehlen würde.

33

aa) Die Beklagte hat in den Geschäftsjahren 2006 bis 2008 keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt.

34

(1) Im Geschäftsjahr 2006 hat die Beklagte nach dem testierten Jahresabschluss ein negatives Betriebsergebnis erwirtschaftet. Zwar weist die Gewinn- und Verlustrechnung für dieses Geschäftsjahr ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. 6.826.000,00 Euro aus. Dieses Betriebsergebnis ist jedoch - wie das Landesarbeitsgericht in seiner Entscheidung ausgeführt hat - zumindest um den aperiodischen Ertrag aus dem bereits im Vorjahr abgerechneten Großauftrag „L-Arena“ iHv. 8.443.000,00 Euro zu bereinigen, was zu einem negativen Betriebsergebnis, nämlich zu einem Betriebsergebnis iHv. minus 1.617.000,00 Euro führt.

35

(2) Auch im Geschäftsjahr 2007 hat die Beklagte keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt. Ausweislich der Gewinn- und Verlustrechnung betrug das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten in diesem Geschäftsjahr 17.670,00 Euro. Bei einem Eigenkapital iHv. 11.249.000,00 Euro zum Ende des Geschäftsjahres 2006 sowie iHv. 43.749.000,00 Euro zum Ende des Geschäftsjahres 2007 ergibt sich ein durchschnittliches Eigenkapital iHv. 27.499.000,00 Euro. Damit hat die Beklagte im Geschäftsjahr 2007 eine Eigenkapitalverzinsung iHv. 0,06 % erreicht. Ohne Berücksichtigung des Risikozuschlags von 2 % belief sich die angemessene Eigenkapitalverzinsung im Geschäftsjahr 2007 hingegen entsprechend der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen auf 4,3 %.

36

(3) Im Geschäftsjahr 2008 hat die Beklagte erneut ein negatives Betriebsergebnis erwirtschaftet. Die Gewinn- und Verlustrechnung weist einen Jahresfehlbetrag iHv. (minus) 11.094.000,00 Euro aus. Das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit belief sich auf ca. minus 13.870.000,00 Euro. Es kann dahinstehen, ob dieses Ergebnis um die vom Landesarbeitsgericht angeführten Sondereffekte zu bereinigen ist. Selbst wenn man mit dem Landesarbeitsgericht berücksichtigt, dass der Jahresfehlbetrag auf außergewöhnlichen Aufwendungen („Sondereffekten“) iHv. 9.800.000,00 Euro beruht und den Jahresfehlbetrag um diese Sondereffekte bereinigt, verbleibt es für das Geschäftsjahr 2008 jedenfalls bei einem negativen Ergebnis iHv. von mehr als 1 Mio. Euro.

37

bb) Die Beklagte konnte entgegen der Auffassung des Klägers ihrer Prognoseentscheidung die wirtschaftliche Entwicklung in den Jahren 2006 bis 2008 zugrunde legen. Die danach erstellte negative Prognose wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ zum 1. April 2008 innerhalb des AV-Konzerns ausgegliedert und in die W GmbH & Co. KG eingebracht wurden. Auch nach Ausgliederung der Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ hatte sich die wirtschaftliche Lage der Beklagten nicht verbessert, sondern im Verhältnis zum vorangegangenen Geschäftsjahr verschlechtert. Zum Ende des Geschäftsjahres 2008 wies die Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten einen Jahresfehlbetrag iHv. 11.094.000,00 Euro aus. Auch das bereinigte Betriebsergebnis war negativ.

38

Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers hat auch die Übertragung des Geschäftsbereichs „Elektrotechnik“ zum 1. Januar 2009 auf die WE nicht dazu geführt, dass das aus den Jahresabschlüssen der Geschäftsjahre 2006 bis 2008 ersichtliche Zahlenwerk nicht repräsentativ für die künftige Ertragslage war. Zwar beschäftigte die Beklagte seit dem 1. Januar 2009 selbst keine Mitarbeiter mehr; allerdings flossen die Ergebnisse der im Geschäftsbereich „Elektrotechnik“ operativ tätigen WE, die eine 100%ige Tochter der Beklagten ist, nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts vollständig in das Ergebnis der Beklagten ein.

39

cc) Im Übrigen wurde die negative Prognose der Beklagten durch die Geschäftsentwicklung in den Geschäftsjahren 2009 und 2010 bestätigt.

40

(1) Die Beklagte hat auch im Geschäftsjahr 2009 keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt. In diesem Geschäftsjahr betrug das Ergebnis ihrer gewöhnlichen Geschäftstätigkeit minus 5.574.000,00 Euro. Daran ändert - entgegen der Rechtsauffassung des Klägers - auch nichts, dass in den Geschäftsjahren 2007 und 2008 Erträge aus Wertpapieren und Ausleihungen des Finanzvermögens iHv. ca. 4 Mio. Euro verzeichnet werden konnten, während derartige Erträge im Geschäftsjahr 2009 nur iHv. ca. 600.000,00 Euro erzielt wurden. Selbst wenn das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit für das Geschäftsjahr 2009 um minus 3.400.000,00 Euro bereinigt würde, verbliebe ein negatives Betriebsergebnis. Hierauf hat das Landesarbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend hingewiesen.

41

(2) Im Geschäftsjahr 2010 beträgt das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten 313.880,00 Euro. Bei einem Eigenkapital zum Ende des Geschäftsjahres 2009 iHv. 23.641.000,00 Euro und einem Eigenkapital zum Schluss des Geschäftsjahres 2010 iHv. 24.248.000,00 Euro ergibt sich für das Geschäftsjahr 2010 ein durchschnittliches Eigenkapital iHv. 23.944.500,00 Euro. Die von der Beklagten in diesem Geschäftsjahr erzielte Eigenkapitalrendite iHv. 1,31 % liegt unter der angemessenen Eigenkapitalverzinsung, die sich entsprechend der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen - ohne Berücksichtigung des Risikozuschlags von 2 % - auf 2,4 % beläuft.

42

dd) Es kann dahinstehen, ob die Beklagte im Zusammenhang mit dem Erwerb der Geschäftsanteile an der A G GmbH durch die P GmbH & Co. KG zum 1. Januar 2007 Wertpapiere über einen Betrag iHv. ca. 80 Mio. Euro erhalten hat und ob ihr diese „Mittel“ treuhänderisch zum Zwecke der Erfüllung der laufenden Pensionsverpflichtungen und der Anpassungen zugewendet wurden; ebenso offenbleiben kann, ob der Beklagten in diesem Zusammenhang weitere 33 Mio. Euro treuhänderisch ebenfalls zur Erfüllung der Pensionsverpflichtungen einschließlich der Anpassungen zugeflossen sind.

43

Sollte das Vorbringen des Klägers zutreffen, die Beklagte habe anlässlich des Erwerbs der Geschäftsanteile durch die P GmbH & Co. KG zum 1. Januar 2007 treuhänderisch Mittel auch für Betriebsrentenanpassungen erhalten und diese Mittel später zweckwidrig verwendet, könnte dies zwar ggf. zu einem Schadensersatzanspruch des Klägers führen. Einen hieraus resultierenden Schadensersatzanspruch hat der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit nicht geltend gemacht. Die Beklagte müsste sich im Rahmen der im vorliegenden Rechtsstreit allein streitgegenständlichen Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG nicht so behandeln lassen, als wären diese Mittel nach wie vor vorhanden. Im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG kommt es auf die tatsächliche wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners an und nicht auf eine fiktive Lage, die bestanden hätte, wenn unternehmerische Entscheidungen anders getroffen worden wären. Insbesondere sieht § 16 BetrAVG eine fiktive Fortschreibung wirtschaftlicher Daten aus der Vergangenheit nicht vor(vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 71 mwN; 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 51 mwN).

44

Die vom Kläger erhobenen Rügen, das Landesarbeitsgericht habe ihn in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem es sein Vorbringen, der Beklagten seien im Zusammenhang mit dem Verkauf der Geschäftsanteile an die P GmbH & Co. KG sowohl Wertpapiere im Wert von 80 Mio. Euro als auch weitere 33 Mio. Euro treuhänderisch und ausschließlich zum Zwecke der Erfüllung der Versorgungsverbindlichkeiten einschließlich der Anpassungsverpflichtungen zugeflossen, und seine diesbezüglichen Beweisantritte übergangen habe, sind deshalb mangels Entscheidungserheblichkeit des klägerischen Vorbringens unbegründet.

45

2. Die Beklagte war auch nicht deshalb verpflichtet, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust anzupassen, weil sie sich die wirtschaftliche Lage der Konzernobergesellschaft AV H AG im Wege des Berechnungsdurchgriffs zurechnen lassen musste. Die Voraussetzungen für einen Berechnungsdurchgriff liegen nicht vor.

46

a) Die Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG trifft dasjenige Unternehmen, welches als Arbeitgeber die entsprechende Versorgungszusage erteilt oder im Wege der Rechtsnachfolge übernommen hat; auf seine wirtschaftliche Lage kommt es an. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber in einen Konzern eingebunden ist. Die Konzernverbindung allein ändert weder etwas an der Selbständigkeit der beteiligten juristischen Personen noch an der Trennung der jeweiligen Vermögensmassen (vgl. BAG 29. September 2010 - 3 AZR 427/08 - Rn. 31, BAGE 135, 344). Eine Ausnahme hiervon gilt im Fall des sog. Berechnungsdurchgriffs. Dabei wird dem Versorgungsschuldner die günstige wirtschaftliche Lage eines anderen Konzernunternehmens zugerechnet. Der Berechnungsdurchgriff führt dazu, dass ein Unternehmen, welches selbst wirtschaftlich nicht zur Anpassung der Betriebsrenten in der Lage ist, gleichwohl eine Anpassung des Ruhegeldes vornehmen muss, wenn die wirtschaftliche Lage des anderen Konzernunternehmen dies zulässt. Der Berechnungsdurchgriff setzt deshalb einen Gleichlauf von Zurechnung und Innenhaftung im Sinne einer Einstandspflicht/Haftung des anderen Konzernunternehmens gegenüber dem Versorgungsschuldner voraus. Wird der Versorgungsschuldner auf Betriebsrentenanpassung in Anspruch genommen, weil ihm die günstige wirtschaftliche Lage eines anderen Konzernunternehmens oder der Konzernobergesellschaft zugerechnet wird, muss er die Möglichkeit haben, diese höhere Belastung an das andere Unternehmen weiterzugeben, sich also bei diesem zu refinanzieren (BAG 29. September 2010 - 3 AZR 427/08 - Rn. 32, aaO). Dadurch wird sichergestellt, dass die Betriebsrentenanpassungen nicht - entgegen § 16 BetrAVG - aus der Vermögenssubstanz erbracht werden müssen. Der Berechnungsdurchgriff ändert nichts an der Schuldnerstellung. Schuldner der Anpassungsprüfung und -entscheidung nach § 16 BetrAVG bleibt auch beim Berechnungsdurchgriff der Versorgungsschuldner.

47

b) Die Beklagte muss sich nicht unter dem Gesichtspunkt des Berechnungsdurchgriffs im qualifiziert faktischen Konzern eine etwaige günstige wirtschaftliche Lage der Konzernobergesellschaft AV H AG zurechnen lassen.

48

Zwar galten für einen Berechnungsdurchgriff im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG nach der Rechtsprechung des Senats seit dem Urteil vom 28. April 1992 (- 3 AZR 244/91 - zu III 2 der Gründe, BAGE 70, 158; vgl. auch 14. Dezember 1993 - 3 AZR 519/93 - zu III 2 der Gründe) ua. die Grundsätze entsprechend, die der Bundesgerichtshof zur Haftung des herrschenden Unternehmens für Verbindlichkeiten des beherrschten Unternehmens aufgestellt hatte (vgl. etwa BGH 13. Dezember 1993 - II ZR 89/93 -; 29. März 1993 - II ZR 265/91 - [TBB] BGHZ 122, 123; 23. September 1991 - II ZR 135/90 - [Video] BGHZ 115, 187; 20. Februar 1989 - II ZR 167/88 - [Tiefbau] BGHZ 107, 7; 16. September 1985 - II ZR 275/84 - [Autokran] BGHZ 95, 330). Zwischen der konzernmäßigen Durchgriffshaftung und der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Arbeitgebers bei der Anpassung von Betriebsrenten nach § 16 BetrAVG bestand ein Zusammenhang. Haftete beim qualifiziert faktischen Konzern die Konzernobergesellschaft, dann musste diese mit ihrer wirtschaftlichen Lage der Tochtergesellschaft gegenüber auch für deren Anpassungsschulden einstehen.

49

Nachdem der Bundesgerichtshof jedoch in seiner Grundsatzentscheidung vom 16. Juli 2007 (- II ZR 3/04 - [TRIHOTEL] BGHZ 173, 246) das von ihm im Wege der Rechtsfortbildung entwickelte Haftungskonzept aufgegeben hat, lassen sich die vom Senat aufgestellten Grundsätze zum Berechnungsdurchgriff im qualifiziert faktischen Konzern nicht mehr aufrechterhalten. Dies hat der Senat bereits mit Urteil vom 15. Januar 2013 (- 3 AZR 638/10 - Rn. 35 ff.) entschieden und ausführlich begründet. Hieran hält der Senat fest.

50

c) Die Voraussetzungen für einen Berechnungsdurchgriff auf der Grundlage der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum existenzvernichtenden Eingriff liegen nicht vor. Danach setzt die Verhaltenshaftung des Gesellschafters nach § 826 BGB ua. den Entzug von Vermögenswerten, die fehlende Kompensation oder Rechtfertigung des Vermögensentzugs und die dadurch hervorgerufene Insolvenz der Gesellschaft bzw. deren Vertiefung voraus (BGH 16. Juli 2007 - II ZR 3/04 - [TRIHOTEL] BGHZ 173, 246). Die Beklagte war jedoch zu keinem Zeitpunkt von der Insolvenz bedroht.

51

III. Der Senat hat nicht zu prüfen, ob der Kläger von der Beklagten verlangen kann, im Wege des Schadensersatzes wegen nicht hinreichender Ausstattung der Beklagten als Rentnergesellschaft so gestellt zu werden, als sei seine Betriebsrente ab dem 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust anzupassen. Das Landesarbeitsgericht hat einen Schadensersatzanspruch des Klägers, den dieser allein auf eine unzureichende Ausstattung der Beklagten als Rentnergesellschaft gestützt hatte, verneint. Dies hat der Kläger mit seiner Revision nicht angegriffen.

52

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Gräfl    

        

    Schlewing    

        

    Ahrendt    

        

        

        

    Wischnath    

        

    Brunke    

                 

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 28. September 2011 - 8 Sa 244/11 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, die monatliche Betriebsrente des Klägers nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG zum 1. Januar 2010 an den Kaufkraftverlust anzupassen.

2

Der Kläger war vom 1. November 1957 bis zum 31. Januar 1995 bei der D AG als außertariflicher Angestellter (im Folgenden: AT-Angestellter) beschäftigt. Er bezieht seit dem 1. Januar 1998 eine Betriebsrente, die bei Rentenbeginn 1.658,00 DM (= 847,72 Euro) monatlich betrug. Die D AG, die die Anpassungsprüfungen zum 1. Januar eines jeden Kalenderjahres gebündelt durchführte, passte die Betriebsrente des Klägers letztmalig zum 1. Januar 2007 auf 964,00 Euro monatlich an. Zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2009 hob sie die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Mitarbeiter um 7,28 % an.

3

Die D AG wurde aufgrund Verschmelzungsvertrags vom 27. März 2009 am 11. Mai 2009 auf die Beklagte verschmolzen.

4

Im Jahr 2004 war der C Pension-Trust e. V. (im Folgenden: CPT) gegründet worden. Nach § 2 der Satzung des CPT ist dessen Zweck „die treuhänderische Übernahme und Verwaltung von Vermögensgegenständen (…), die der Sicherung und Erfüllung von gegenwärtigen und künftigen Ansprüchen von Rentnern, Hinterbliebenen und Anwärtern aus kollektiv- oder individualrechtlichen Regelungen der betrieblichen Altersversorgung oder aus sonstigen dienst- und arbeitsrechtlichen Vergütungsvereinbarungen … dienen“. In dem zwischen der Beklagten und dem CPT geschlossenen „Treuhandrahmenvertrag betreffend die Ausfinanzierung, Sicherung und Befriedigung von Versorgungsansprüchen“ in der Neufassung vom 27./29. September 2010 (im Folgenden: CPT-Treuhandrahmenvertrag) heißt es:

        

Präambel

1.    

Bei der Gesellschaft bestehen aufgrund unmittelbarer Versorgungszusagen zugunsten aktiver und ausgeschiedener Mitglieder des Vorstandes der Gesellschaft (oder einer Rechtsvorgängerin der Gesellschaft), aktiver und ausgeschiedener Mitarbeiter der Gesellschaft (oder einer Rechtsvorgängerin der Gesellschaft) sowie - nach Versterben der vorgenannten Personen - zugunsten ihrer versorgungsberechtigten Hinterbliebenen (Versorgungsberechtigte), gegenwärtige und zukünftige Verpflichtungen zur Erbringung von Leistungen betrieblicher Altersversorgung (Pensionslasten).

2.    

Die Gesellschaft hat eine externe Rückdeckung der Pensionslasten durch treuhänderische Übertragung der zur (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und ergänzenden Sicherung der Pensionslasten erforderlichen Mittel an einen rechtlich selbständigen Dritten (Treuhänder) vorgenommen und beabsichtigt dies gemäß den Regelungen dieses Vertrags weiterhin zu tun.

3.    

Hiermit verfolgt sie den Zweck, die Erfüllung der Pensionslasten gemäß den näheren Bestimmungen dieses Vertrags auch für den Fall zu gewährleisten, dass

        

-       

über ihr Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet wird oder

        

-       

die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen mangels Masse abgelehnt wird oder

        

-       

zwischen ihr und den betreffenden Gläubigern ein außergerichtlicher Vergleich (Stundungs-, Quoten oder Liquidationsvergleich) zur Abwendung eines Insolvenzverfahrens geschlossen wird oder

        

-       

ihre Betriebstätigkeit vollständig eingestellt wird und ein Insolvenzverfahren mangels Masse offensichtlich nicht in Betracht kommt,

                 

(Sicherungsfall).

4.    

Außerdem sollen die treuhänderisch zur (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und ergänzenden Sicherung der Pensionslasten auf den Treuhänder übertragenen Mittel in dem nach den International Financial Reporting Standards (IFRS) (Verordnung (EG) Nr. 1606/2002) zum jeweiligen Bilanzstichtag aufzustellenden Konzernabschluss der Gesellschaft als ‚plan assets‘ im Sinne von IAS 19 (oder der jeweiligen IFRS-Nachfolgeregelung) angesetzt werden. Dies vorausgeschickt vereinbaren die Parteien, was folgt:

        

§ 1 Vertragsgegenstand

1.    

Gegenstand dieses Vertrags ist die externe (gegebenenfalls anteilige) Ausfinanzierung, ergänzende Sicherung und - im Sicherungsfall - die Befriedigung von Ansprüchen bzw. gesetzlich oder vertraglich unverfallbaren Anwartschaften der Versorgungsberechtigten auf Leistungen betrieblicher Altersversorgung aus unmittelbaren Versorgungszusagen der Gesellschaft (nachfolgend einheitlich als ‚Versorgungsansprüche‘ bezeichnet). …; Gegenstand dieses Vertrags ist weiterhin die Befriedigung von Versorgungsansprüchen in Fällen, in denen fällige Versorgungsansprüche durch die Gesellschaft mehr als 30 Tage nach Fälligkeit nicht erfüllt werden (Verzögerungsfall) nach Maßgabe der näheren Bestimmungen dieses Vertrags, solange die Verzögerung andauert.

2.    

Drittbegünstigte nach § 328 Abs. 1 BGB unter diesem Vertrag sind … die Versorgungsberechtigten im Sinne dieses Vertrags.

…       

        
                 
        

§ 3 Verwaltungstreuhand

1.    

Die Gesellschaft überträgt dem Treuhänder auf dessen in § 2 dieses Vertrages genannte Treuhandkonto bzw.
-konten oder Treuhanddepot(s) aufgrund gesondert zu schließender Übertragungsvereinbarungen gemäß dem als Anlage 2 beigefügten Muster Geldbeträge bzw. Wertpapiere oder Fondsanteile (Vermögenswerte), die der Ausfinanzierung und Insolvenzsicherung der unter § 1 dieses Vertrages genannten Versorgungsansprüche zu dienen bestimmt sind, …

…       

        

4.    

… Im Sicherungsfall ist mit dem Treuhandvermögen gemäß den Regelungen in § 9 dieses Vertrags zu verfahren.

5.    

Solange der Vertrag nicht beendet und kein Sicherungsfall eingetreten ist, kann die Gesellschaft eine Erstattung aus dem Treuhandvermögen verlangen, soweit sie Leistungen zur Erfüllung von Versorgungsansprüchen, die durch diesen Vertrag gesichert sind, erbracht hat, …

6.    

Unabhängig von dem vorstehend geregelten Erstattungsfall kann die Gesellschaft vom Treuhänder die Rückübertragung von Treuhandvermögen verlangen, soweit bilanzielle Regelungen nach IFRS die Rückübertragung von Treuhandvermögen gestatten, ohne dass dadurch die Qualifizierung des (verbleibenden) Treuhandvermögens als ‚plan assets‘ im Sinne von IAS 19 gefährdet wird. Auch die Regelung in Absatz 1 bleibt unberührt.

                 
        

§ 4 Echter Vertrag zugunsten Dritter; Sicherungstreuhand

1.    

Der Treuhänder hält das Treuhandvermögen nicht nur als Verwaltungstreuhänder der Gesellschaft aufgrund der Regelung in § 3 dieses Vertrages, sondern zugleich als Sicherungstreuhänder jedes Versorgungsberechtigten nach Maßgabe der näheren Regelungen dieses Vertrags. Das Sicherungstreuhandverhältnis wird durch diesen Vertrag, der insoweit einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB darstellt, begründet und ist unabhängig vom Bestand der Verwaltungstreuhand nach § 3 dieses Vertrags. Aus dem Sicherungstreuhandverhältnis ist jeder Versorgungsberechtigte im Sicherungsfalle unmittelbar berechtigt, vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen Befriedigung seiner Ansprüche gegenüber der Gesellschaft aus Versorgungsansprüchen im Sinne von § 1 dieses Vertrages nach Maßgabe von § 9 dieses Vertrages zu fordern (echter Vertrag zu Gunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB). …

…       

        
                 
        

§ 5 Echter Vertrag zugunsten Dritter; Ansprüche im Verzögerungsfall

1.    

Liegt bei einem Versorgungsberechtigten ein Verzögerungsfall vor, ohne dass ein Sicherungsfall eingetreten ist, ist der jeweilige Versorgungsberechtigte berechtigt, unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen unter den Voraussetzungen der Regelung in § 11 dieses Vertrags die Befriedigung seines fälligen Versorgungsanspruchs gegen die Gesellschaft zu verlangen. Weiterhin ist der jeweilige Versorgungsberechtigte berechtigt, unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen jeweils bei Fälligkeit auch die Befriedigung nachfolgend fällig werdender Versorgungsansprüche gegenüber der Gesellschaft zu verlangen. Dies gilt so lange, bis die Gesellschaft (wieder) beginnt, den jeweiligen Versorgungsanspruch bei Fälligkeit zu erfüllen, längstens aber bis zum Eintritt des Sicherungsfalls. Die vorstehend dargestellten Rechte der Versorgungsberechtigten werden unmittelbar durch diesen Vertrag, der insoweit einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB darstellt, begründet. …

…“    

        
5

Im Jahr 2005 war der Pension-Trust der D e. V. gegründet worden. In dem zwischen der D AG und dem Pension-Trust der D e. V. geschlossenen „Treuhandvertrag“ in der Fassung vom 16. März 2009 (im Folgenden: Treuhandvertrag) sind die folgenden Vereinbarungen getroffen:

        

„…    

        

Definitionsverzeichnis

        

…       

        

Versorgungsansprüche

        

Ansprüche und Anwartschaften von Versorgungsberechtigten auf Erbringung von Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge, für die grundsätzlich im Konzernabschluss eine Schuld (‚liability‘) auszuweisen wäre.

        

…       

                 
        

Versorgungsverpflichtungen

        

Die aus den Versorgungsansprüchen der Versorgungsberechtigten resultierenden Versorgungsverpflichtungen der Gesellschaft.

        

…       

        

Präambel

        

(1)     

Aktiven und ausgeschiedenen Mitarbeitern der Gesellschaft, aktiven und ausgeschiedenen Mitgliedern des Vorstands der Gesellschaft sowie - nach Versterben der vorgenannten Personen - ihren Hinterbliebenen (die genannten Personenkreise werden nachfolgend gemeinsam als ‚Versorgungsberechtigte‘ bezeichnet) stehen aufgrund unmittelbarer Versorgungszusagen gegenüber der Gesellschaft Ansprüche und Anwartschaften auf Erbringung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu, für die (ohne die durch diesen Vertrag bezweckte Saldierung) im Konzernabschluss eine Schuld (‚liability‘) auszuweisen wäre. Diese Ansprüche und Anwartschaften werden nachfolgend einheitlich als ‚Versorgungsansprüche‘ bezeichnet. …

        

(2)     

Die Gesellschaft beabsichtigt, die Versorgungsansprüche durch eine externe Rückdeckung in dem durch diesen Vertrag näher bestimmten Umfang insolvenzfest abzusichern. Dies erfolgt durch treuhänderische Übertragung der zur entsprechenden (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und Sicherung erforderlichen Vermögensgegenstände auf einen rechtlich selbständigen Dritten (Treuhänder).

        

(3)     

Mit dem Abschluss des Treuhandvertrags und der Übertragung der Vermögensgegenstände nach Maßgabe dieses Vertrags verfolgt die Gesellschaft den Zweck, die Erfüllung der Versorgungsansprüche mit Ausnahme der bei Eintritt des Sicherungsfalls noch verfallbaren Anwartschaften gemäß den näheren Bestimmungen in diesem Vertrag auch für den Fall zu gewährleisten, dass

                 

-       

über ihr Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet wird oder

                 

-       

die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen mangels Masse abgelehnt wird oder

                 

-       

zwischen ihr und den betreffenden Gläubigern ein außergerichtlicher Vergleich zur Abwendung eines Insolvenzverfahrens geschlossen wird oder

                 

-       

ihre Betriebstätigkeit vollständig eingestellt wird und ein Insolvenzverfahren mangels Masse offensichtlich nicht in Betracht kommt
(jeder dieser Fälle nachfolgend ‚Sicherungsfall‘).

        

(4)     

Weiterhin verfolgt die Gesellschaft den Zweck, durch die treuhänderische Übertragung der Vermögensgegenstände auf einen rechtlich selbständigen Dritten sicherzustellen, dass die Versorgungsansprüche auch in den Fällen zeitnah erfüllt werden, in denen die Gesellschaft die Erfüllung - ohne dass ein Sicherungsfall eingetreten ist - nachhaltig verzögert. Ein solcher Verzögerungsfall liegt vor, wenn ein fälliger Versorgungsanspruch mehr als 30 Tage nach Fälligkeit nicht erfüllt worden ist (nachfolgend ‚Verzögerungsfall‘).

        

(5)     

Außerdem soll durch die treuhänderische Übertragung der zur (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und Sicherung der Versorgungsansprüche erforderlichen Mittel im Konzernabschluss eine Saldierung der wegen der Versorgungsansprüche auszuweisenden Schuld (‚liability‘) mit den die Versorgungsverpflichtungen bedeckenden und separierten Aktiva (‚plan assets‘) erreicht werden.

                 

Dies vorausgeschickt vereinbaren die Parteien folgendes:

                          
        

§ 1 Vertragsgegenstand

        

(1)     

Gegenstand dieses Vertrags ist die externe (gegebenenfalls anteilige) Ausfinanzierung und Sicherung von Versorgungsansprüchen sowie - im Sicherungsfall - die (gegebenenfalls anteilige) Befriedigung von zu diesem Zeitpunkt gesetzlich oder vertraglich unverfallbaren Versorgungsansprüchen; Gegenstand dieses Vertrags ist weiterhin im Verzögerungsfall die Befriedigung von in diesem Zeitpunkt unverfallbaren Versorgungsansprüchen, solange der Verzögerungsfall andauert.

        

(2)     

Durch diesen Vertrag wird eine Verwaltungstreuhand zwischen der Gesellschaft und dem Treuhänder im Sinne des § 3 dieses Vertrags sowie eine Sicherungstreuhand zwischen dem Treuhänder und den Versorgungsberechtigten im Sinne des § 4 dieses Vertrags begründet (Doppeltreuhandverhältnis).

        

...     

        
        

§ 2 Treuhandvermögen

        

Der Treuhänder eröffnet ein auf seinen Namen lautendes, als offenes Treuhanddepot geführtes Wertpapierdepot sowie ein damit korrespondierendes, als offenes Treuhandkonto geführtes Kontokorrentkonto bei einem deutschen Kreditinstitut seiner Wahl. Das Treuhanddepot und das Treuhandkonto führen den Zusatz ‚wegen Versorgungsansprüchen von Versorgungsberechtigten‘. Die in dem vorgenannten Wertpapierdepot und auf dem Kontokorrentkonto gebuchten Werte sowie weitere von der Gesellschaft auf den Treuhänder zur treuhänderischen Verwaltung im Rahmen dieses Vertrags übertragene Vermögenswerte bzw. deren Surrogate stellen ein rechtlich vom Treuhänder gehaltenes Vermögen dar, mit dem der Treuhänder nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen zu verfahren hat (nachfolgend ‚Treuhandvermögen‘). …

                 
        

§ 3 Verwaltungstreuhand

        

(1)     

Die Gesellschaft überträgt dem Treuhänder entweder Geldbeträge auf dessen in § 2 dieses Vertrages genanntes Kontokorrentkonto oder andere Vermögensgegenstände, die der (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und Sicherung der Versorgungsansprüche zu dienen bestimmt sind. …

        

…       

        
        

(7)     

… Im Sicherungsfall ist mit dem Treuhandvermögen gemäß den Regelungen in § 9 dieses Vertrags zu verfahren. Die mögliche Verpflichtung zur Rückübertragung des Treuhandvermögens an die Gesellschaft richtet sich nach den Regelungen in § 9 dieses Vertrags.

        

(8)     

Solange der Vertrag nicht beendet und kein Sicherungsfall eingetreten ist, kann die Gesellschaft vom Treuhänder eine Erstattung aus dem Treuhandvermögen verlangen, soweit sie Leistungen zur Erfüllung von Versorgungsansprüchen, die durch diesen Vertrag gesichert sind, erbracht hat. …

        

(9)     

Unabhängig von dem in Absatz 8 Satz 1 geregelten Fall (Erstattung) kann die Gesellschaft vom Treuhänder die Rückübertragung von Treuhandvermögen verlangen, soweit bilanzielle Regelungen nach IFRS und US-GAAP die Rückübertragung von Treuhandvermögen gestatten, ohne dass dadurch der in Absatz 5 der Präambel genannte Zweck gefährdet wird. Treuhandvermögen darf allerdings in Fällen dieses Absatzes nur zurück übertragen werden, soweit die dbo der (weiterhin) durch diesen Vertrag gegen Insolvenz gesicherten Versorgungsansprüche durch das beim Treuhänder verbleibende Treuhandvermögen vollumfänglich abgesichert ist. Maßgeblicher Zeitpunkt für diese Feststellung ist der Zeitpunkt der Rückübertragung.

        

…       

        
        

§ 4 Echter Vertrag zugunsten Dritter;

        

Sicherungstreuhand

        

(1)     

Der Treuhänder hält das Treuhandvermögen nicht nur als Verwaltungstreuhänder der Gesellschaft aufgrund der Regelung in § 3 dieses Vertrags, sondern zugleich als Sicherungstreuhänder jedes Versorgungsberechtigten nach Maßgabe der näheren Regelungen dieses Vertrags. Das Sicherungstreuhandverhältnis wird durch diesen Vertrag, der insoweit einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB darstellt, begründet und ist unabhängig vom Bestand der Verwaltungstreuhand nach § 3 dieses Vertrags. Das Sicherungstreuhand Verhältnis entsteht unmittelbar mit Abschluss dieses Vertrags und darf nur dann ohne schriftliche Einwilligung der jeweiligen Versorgungsberechtigten aufgehoben werden, wenn die Aufhebung der Begründung einer anderen, zumindest gleichwertigen Sicherung dient. Aus dem Sicherungstreuhandverhältnis ist jeder Versorgungsberechtigte mit Abschluss dieses Vertrags berechtigt, vom Treuhänder ein Verhalten im Interesse der Sicherung seiner jeweiligen Versorgungsansprüche nach Maßgabe der Regelungen dieses Vertrags zu verlangen. Im Sicherungsfall kann jeder Versorgungsberechtigte unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen Befriedigung seiner Versorgungsansprüche gegenüber der Gesellschaft, soweit sie zu diesem Zeitpunkt gesetzlich oder vertraglich unverfallbar sind, gemäß den näheren Regelungen in § 9 dieses Vertrags verlangen.

        

(2)     

Im Sicherungsfall ist der Treuhänder verpflichtet, zunächst seine Verpflichtungen aus Absatz 1 Satz 5 zu erfüllen, bevor er Ansprüche der Gesellschaft aus diesem Vertrag einschließlich etwaiger Rückübertragungs- oder Rückabwicklungsansprüche der Gesellschaft aus ungerechtfertigter Bereicherung oder aufgrund insolvenzrechtlicher oder anderer gesetzlicher Regelungen erfüllt. Solange der Sicherungsfall nicht eingetreten ist, darf der Treuhänder das Treuhandvermögen (ganz oder teilweise) nur nach Maßgabe der Regelungen in § 3 Abs. 8 und Abs. 9, § 14 Abs. 2 sowie § 17 dieses Vertrags an die Gesellschaft zurück übertragen.

        

…       

        
                          
        

§ 5 Echter Vertrag zugunsten Dritter; Ansprüche im Verzögerungsfall

        

(1)     

Liegt bei einem Versorgungsberechtigten ein Verzögerungsfall vor, ohne dass ein Sicherungsfall eingetreten ist, ist der jeweilige Versorgungsberechtigte berechtigt, unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen unter den Voraussetzungen der Regelung in § 11 dieses Vertrags die Befriedigung seines fälligen Versorgungsanspruchs gegen die Gesellschaft zu verlangen. Weiterhin ist der jeweilige Versorgungsberechtigte berechtigt, unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen jeweils bei Fälligkeit die Befriedigung nachfolgend fällig werdender Versorgungsansprüche gegenüber der Gesellschaft zu verlangen. Dies gilt so lange, bis die Gesellschaft (wieder) beginnt, den jeweiligen Versorgungsanspruch bei Fälligkeit zu erfüllen, längstens aber bis zum Eintritt des Sicherungsfalls. Die vorstehend dargestellten Rechte der Versorgungsberechtigten werden unmittelbar mit Abschluss dieses Vertrags, der insoweit einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB darstellt, begründet. Diese Rechte können nur dann ohne schriftliche Einwilligung des jeweiligen Versorgungsberechtigten aufgehoben werden, wenn die Aufhebung der Begründung einer anderen, zumindest gleichwertigen Sicherung der Versorgungsberechtigten im Verzögerungsfall dient.

                 

…“    

6

Der Pension-Trust der ehemaligen D e. V. wurde zum 3. Juli 2009 auf den CPT verschmolzen.

7

Ende des Jahres 2008 entschied die Beklagte, zur Stabilisierung ihrer Eigenkapitalbasis das mit dem Gesetz zur Errichtung eines Finanzmarktstabilisierungsfonds (Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz) vom 17. Oktober 2008 (BGBl. I S. 1982) zur Verfügung gestellte Programm zu nutzen. Der Finanzmarktstabilisierungsfonds ( im Folgenden: SoFFin ) leistete zum 31. Dezember 2008 eine stille Einlage iHv. 8.200.000.000,00 Euro in das Unternehmensvermögen der Beklagten. Die Beklagte verpflichtete sich, in den Geschäftsjahren 2009 und 2010 für das jeweils vorangegangene Geschäftsjahr keine Dividenden zu zahlen. Am 3. Juni 2009 schlossen die Beklagte und der SoFFin einen Aktienübernahmevertrag, wonach der SoFFin rund 295.000.000 neuer Stammaktien zum Preis von 6,00 Euro pro Aktie erwarb. Infolge des Aktienerwerbs hielt der SoFFin 25 % und eine Aktie an der Beklagten. Zudem erbrachte der SoFFin zum 4. Juni 2009 eine weitere stille Einlage iHv. 8.228.000.000,00 Euro in das Unternehmensvermögen der Beklagten. Die vom SoFFin geleisteten stillen Einlagen wurden zu 100 % dem Kernkapital der Beklagten iSv. § 10 Abs. 2 Satz 2 KWG in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung zugerechnet und waren im Fall eines Bilanzgewinns der Beklagten mit 9 % jährlich zu verzinsen. In Jahren mit Dividendenzahlungen stieg der Zinssatz der stillen Einlage. Die Rückzahlung der Einlagen hatte zum Nominalwert zu erfolgen.

8

Die Beklagte lehnte eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers und weiterer ca. 4.000 Betriebsrentner zum 1. Januar 2010 unter Hinweis auf ihre wirtschaftliche Lage ab.

9

Nach den von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P AG geprüften und testierten handelsrechtlichen Jahresabschlüssen hatte die Beklagte in den Jahren 2008 und 2009 Verluste erwirtschaftet. Auch das Jahr 2010 schloss mit einem Fehlbetrag. Die D AG hatte im Jahr 2008 ebenfalls Verluste zu verzeichnen.

10

Der Kläger hat von der Beklagten zum 1. Januar 2010 eine Anpassung seiner zuletzt iHv. 964,00 Euro bezogenen Betriebsrente um den von Dezember 2006 bis Dezember 2009 zu verzeichnenden Anstieg der Verbraucherpreise verlangt, den er mit 5,273 % beziffert hat. Er hat deshalb einen monatlichen Differenzbetrag von 50,83 Euro geltend gemacht. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die wirtschaftliche Lage der Beklagten stehe einer Anpassung seiner Betriebsrente nicht entgegen. Die Beklagte dürfe ihrer Prognose nicht das Zahlenwerk aus ihren nach handelsrechtlichen Rechnungslegungsregeln erstellten Unternehmensjahresabschlüssen zugrunde legen. Es komme vielmehr auf die Konzernergebnisse an, die aus den nach internationalen Rechnungslegungsregeln erstellten Konzernjahresabschlüssen ersichtlich seien. Danach rechtfertige die wirtschaftliche Lage die Ablehnung der Betriebsrentenanpassung nicht. Sollte es auf die nach den Rechnungslegungsregeln des HGB erstellten Unternehmensjahresabschlüsse der Beklagten ankommen, ergebe sich nichts anderes. Aus diesen Abschlüssen müssten alle anlässlich der Verschmelzung mit der D AG eingetretenen Verluste und die Verluste der Tochtergesellschaft E AG sowie alle anderen Sonderabschreibungen herausgerechnet werden. Diese einmaligen Geschäftsereignisse seien nicht repräsentativ für die künftige Ertragslage der Beklagten. Die Verluste in den Jahren 2008 und 2009 seien auf die Finanzmarktkrise zurückzuführen. Auch hierbei handele es sich um ein einmaliges Ereignis, sodass diese Verluste für die Prognose der wirtschaftlichen Lage nach dem 1. Januar 2010 nicht herangezogen werden könnten. Dass die Beklagte vom SoFFin staatliche Hilfe in Anspruch genommen habe, rechtfertige keine andere Beurteilung. Die Beklagte selbst sei nach Pressemitteilungen davon ausgegangen, einen Großteil der stillen Einlage des SoFFin bis Juni 2011 zurückzuzahlen. Im Übrigen wirke sich eine Betriebsrentenanpassung zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 nur geringfügig auf die Eigenkapitalrendite der Beklagten aus. Die Beklagte habe Rückstellungen in Milliardenhöhe gebildet, auf die sie zur Finanzierung der Betriebsrentenanpassungen zurückgreifen müsse. Auch seien das Vermögen und die erzielten Erträge der inzwischen verschmolzenen treuhänderischen Pension-Trusts der ehemaligen D AG und der Beklagten zu berücksichtigen. Die D AG habe die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Mitarbeiter zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2009 aus den Erträgen und ggf. auch aus dem Stamm des Pension-Trusts der D AG aufgestockt.

11

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn rückständige Betriebsrente für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 30. April 2011 iHv. insgesamt 813,28 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen,

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn ab dem 1. Mai 2011 über die bisher gezahlte Betriebsrente iHv. monatlich 964,00 Euro hinaus monatlich weitere 50,83 Euro zu zahlen.

12

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

13

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

14

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat gemäß § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG keinen Anspruch auf Anpassung seiner Betriebsrente ab dem 1. Januar 2010 an den Kaufkraftverlust.

15

I. Die Beklagte war nach § 16 Abs. 1 BetrAVG verpflichtet, zum 1. Januar 2010 zu prüfen, ob eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zu erfolgen hatte.

16

Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Das bedeutet, dass er in zeitlichen Abständen von jeweils drei Jahren nach dem individuellen Leistungsbeginn die Anpassungsprüfung vorzunehmen hat. Ausgehend vom Rentenbeginn des Klägers am 1. Januar 1998 stand seine Betriebsrente am 1. Januar 2010 zur Anpassungsprüfung an.

17

II. Die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2010 nicht an den seit Rentenbeginn eingetretenen Kaufkraftverlust anzupassen, entspricht billigem Ermessen gemäß § 16 Abs. 1 BetrAVG.

18

1. Bei der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber die Belange der Versorgungsempfänger sowie seine eigene wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen. Lässt die wirtschaftliche Lage eine Anpassung der Betriebsrenten nicht zu, ist der Arbeitgeber zur Anpassung nicht verpflichtet. Die wirtschaftliche Lage der Beklagten stand einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zum 1. Januar 2010 entgegen.

19

a) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers iSv. § 16 Abs. 1 BetrAVG ist eine zukunftsbezogene Größe. Sie umschreibt die künftige Belastbarkeit des Arbeitgebers und setzt eine Prognose voraus. Beurteilungsgrundlage für die zum Anpassungsstichtag zu erstellende Prognose ist grundsätzlich die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel drei Jahren ausgewertet werden (st. Rspr., vgl. etwa BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 39). Dabei handelt es sich grundsätzlich um einen Mindestzeitraum, der nicht stets und unter allen Umständen ausreichend ist. Ausnahmsweise kann es geboten sein, auf einen längeren Zeitraum abzustellen. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die spätere Entwicklung der wirtschaftlichen Lage zu berechtigten Zweifeln an der Vertretbarkeit der Prognose des Arbeitgebers führt (vgl. BAG 25. April 2006 - 3 AZR 50/05 - Rn. 55).

20

Zwar ist maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt der Anpassungsstichtag. Allerdings kann sich auch die wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers auswirken. Die wirtschaftlichen Daten nach dem Anpassungsstichtag bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz können die frühere Prognose bestätigen oder entkräften. Voraussetzung für die Berücksichtigung einer späteren Entwicklung ist allerdings, dass die Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zum Anpassungsstichtag bereits vorhersehbar waren. Spätere unerwartete Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens können erst bei der nächsten Anpassungsprüfung berücksichtigt werden (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 41 mwN).

21

b) Da für die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers maßgeblich ist, kommt es auf die Verhältnisse im Unternehmen des versorgungspflichtigen Arbeitgebers an. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber in einen Konzern eingebunden ist. Ein Konzern ist lediglich eine wirtschaftliche Einheit ohne eigene Rechtspersönlichkeit und kann demnach nicht Schuldner der Betriebsrentenanpassung sein (BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 54).

22

Ist der Versorgungsschuldner aus einer Verschmelzung zweier Unternehmen entstanden, die in dem für die Prognose maßgeblichen repräsentativen Zeitraum stattgefunden hat, kann es auch auf die wirtschaftliche Entwicklung der beiden ursprünglich selbstständigen Unternehmen bis zur Verschmelzung ankommen (vgl. BAG 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 39; 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 23, BAGE 123, 319). Die Verschmelzung ist bei der Prognose zu berücksichtigen. Maßgeblich ist deshalb, ob aufgrund der wirtschaftlichen Entwicklung der beiden ursprünglich selbstständigen Unternehmen am Anpassungsstichtag damit zu rechnen war, dass der Versorgungsschuldner zu der Anpassung in der Lage sein wird (BAG 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 24, aaO). Diese Grundsätze gelten nicht nur bei einer Verschmelzung eines wirtschaftlich gesunden Unternehmens auf ein wirtschaftlich schwaches Unternehmen, sondern auch dann, wenn ein wirtschaftlich schwaches Unternehmen auf ein wirtschaftlich starkes Unternehmen verschmolzen wird (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 54).

23

c) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers rechtfertigt die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als das Unternehmen dadurch übermäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Die Wettbewerbsfähigkeit wird beeinträchtigt, wenn keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet wird oder wenn das Unternehmen nicht mehr über genügend Eigenkapital verfügt. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalverzinsung reicht die Ertragskraft des Unternehmens nicht aus, um die Anpassungen finanzieren zu können, weshalb es entgegen der Rechtsauffassung des Klägers nicht von Bedeutung ist, in welchem Umfang sich mögliche Anpassungslasten bis zum nächsten Anpassungsstichtag auf die Eigenkapitalverzinsung auswirken. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalausstattung muss verlorene Vermögenssubstanz wieder aufgebaut werden, bevor dem Unternehmen die Anpassung von Betriebsrenten zugemutet werden kann. Demnach rechtfertigt die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung nur insoweit, als dieser annehmen darf, dass es ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen. Demzufolge kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an (vgl. etwa BAG 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 30).

24

d) Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht grundsätzlich aus einem Basiszins und einem Zuschlag für das Risiko, dem das in dem Unternehmen investierte Kapital ausgesetzt ist. Der Basiszins entspricht der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen. Der Risikozuschlag beträgt 2 % (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 43 mwN).

25

aa) Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist einerseits auf die erzielten Betriebsergebnisse, andererseits auf die Höhe des Eigenkapitals abzustellen. Beide Berechnungsfaktoren sind entgegen der Rechtsauffassung des Klägers nicht ausgehend von den nach internationalen Rechnungslegungsregeln erstellten Abschlüssen, sondern auf der Grundlage der nach den handelsrechtlichen Rechnungslegungsregeln erstellten Jahresabschlüsse zu bestimmen (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 42 mwN).

26

Bei der Prüfung, ob die wirtschaftliche Lage es dem Arbeitgeber erlaubt, eine Anpassung der Betriebsrenten abzulehnen, ist ein für alle Arbeitgeber einheitlich geltender Maßstab anzulegen, der die wirtschaftliche Lage objektiv wiedergibt. Demgemäß ist zum einen von Abschlüssen auszugehen, über die jeder Arbeitgeber verfügt; zum anderen müssen diese Abschlüsse nach Rechnungslegungsregeln aufgestellt worden sein, die ein den tatsächlichen wirtschaftlichen Bedingungen entsprechendes Bild der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers geben. Dies ist bei den nach den Rechnungslegungsregeln des HGB erstellten Jahresabschlüssen gewährleistet (BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 39 mwN). Demgegenüber haben die nach den Rechnungslegungsregeln der IFRS bzw. IAS erstellten Abschlüsse nicht für alle, sondern nur für kapitalmarktorientierte Unternehmen Bedeutung. Diese Abschlüsse dienen - anders als die handelsrechtlichen Abschlüsse - nicht dem Gläubigerschutz, sondern haben eine andere Funktion. Sie sollen kapitalmarktbezogene Informationen liefern und primär den Investoren oder Anteilseignern entscheidungsrelevante Erkenntnisse darüber vermitteln, ob ein Investment in einer Gesellschaft gestartet, gehalten, erhöht oder vermindert werden soll. Dadurch unterscheiden sich die internationalen Rechnungslegungsregeln grundsätzlich vom deutschen Bilanzrecht, das neben der Informationsfunktion auch die Zahlungsbemessungsfunktion betont (vgl. BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 40 mwN).

27

bb) Zwar sind sowohl die Höhe des Eigenkapitals als auch das erzielte Betriebsergebnis ausgehend von dem in den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen ausgewiesenen Zahlenwerk zu bestimmen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 42 mwN). Allerdings sind die betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen vorzunehmen. Dies gilt nicht nur für Scheingewinne, sondern beispielsweise auch für betriebswirtschaftlich überhöhte Abschreibungen. Außerordentliche Erträge sind zwar keine Scheingewinne. Ihr Ausnahmecharakter kann jedoch bei der Beurteilung der künftigen Ertragsentwicklung nicht außer Acht gelassen werden. In der Regel sind außerordentliche Erträge und außerordentliche Verluste aus den der Prognose zugrunde gelegten früheren Jahresabschlüssen herauszurechnen. Darüber hinaus sind wirtschaftliche Daten, die auf Entwicklungen oder Umständen beruhen, die nicht fortwirken und sich voraussichtlich nicht wiederholen werden, in der Regel nicht repräsentativ für die weitere Ertragslage und deshalb regelmäßig bei der Ermittlung der Eigenkapitalverzinsung nicht zu berücksichtigen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 43 mwN).

28

cc) Für die Frage, ob der Versorgungsschuldner eine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt hat, kommt es auf das bilanzielle Eigenkapital iSv. § 266 Abs. 3 Buchst. A HGB an. Dazu zählen nicht nur das gezeichnete Kapital (Stammkapital) und die Kapitalrücklage, sondern auch Gewinnrücklagen, Gewinn- und Verlustvorträge und Jahresüberschüsse/Jahresfehlbeträge (BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 55 mwN). Da sich das Eigenkapital während eines Geschäftsjahres ständig verändert, kann weder das zu Beginn des Geschäftsjahres vorhandene noch das am Ende des Geschäftsjahres erreichte Eigenkapital zugrunde gelegt werden. Vielmehr ist von einem Durchschnittswert auszugehen. Das Eigenkapital zu Beginn und zum Ende des Geschäftsjahres sind zu addieren und anschließend zu halbieren (BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 37 mwN, BAGE 139, 252).

29

dd) Das Eigenkapital kann nicht uneingeschränkt mit dem Betriebsergebnis nach Steuern verglichen werden.

30

Zwar sind Betriebssteuern (sonstige Steuern) Aufwendungen des Unternehmens und schmälern die verwendungsfähigen Mittel, sodass sie beim erzielten Betriebsergebnis zu berücksichtigen sind. Anders verhält es sich hingegen bei den Steuern vom Einkommen und vom Ertrag; diese sind beim erzielten Betriebsergebnis nicht zu berücksichtigen (st. Rspr., vgl. etwa BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 44 mwN). Dasselbe gilt für Steuererstattungen für Vorjahre, die in der Gewinn- und Verlustrechnung ebenfalls unter den Steuern vom Einkommen und vom Ertrag erfasst werden. Auch diese (periodenfremden) Erträge bleiben bei der Ermittlung des erzielten Betriebsergebnisses außer Betracht. Sie zählen zudem zu den außergewöhnlichen, nicht absehbaren Entwicklungen, die sich nicht als Prognosegrundlage eignen (vgl. BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 45 mwN).

31

e) Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass seine Anpassungsentscheidung billigem Ermessen entspricht und sich in den Grenzen des § 16 BetrAVG hält.

32

aa) Die Darlegungs- und Beweislast erstreckt sich auf alle die Anpassungsentscheidung beeinflussenden Umstände. Hinsichtlich des Anpassungskriteriums „wirtschaftliche Lage“ folgt dies auch daraus, dass Sachvortrag und Beweis in der Regel von der Partei zu verlangen sind, die über die maßgeblichen Umstände Auskunft geben kann und über die entsprechenden Beweismittel verfügt. Dieser Grundsatz gilt vor allem dann, wenn es auf die besonderen Interessen einer Partei und deren Vermögensverhältnisse ankommt (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 50 mwN).

33

bb) Die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse bieten lediglich den geeigneten Einstieg für die Feststellung sowohl der erzielten Betriebsergebnisse als auch des jeweils vorhandenen Eigenkapitals. Betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen sind vorzunehmen. Allerdings muss der Sachvortrag der Parteien ausreichende Anhaltspunkte dafür enthalten, dass derartige Korrekturen notwendig sind. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Jahresabschlüsse handelsrechtlich ordnungsgemäß erstellt wurden. Sofern der Versorgungsberechtigte die Fehlerhaftigkeit testierter Jahresabschlüsse geltend machen will, hat er die nach seiner Ansicht unterlaufenen Fehler näher zu bezeichnen. Hat er die ordnungsgemäße Erstellung der Jahresabschlüsse substantiiert bestritten, hat der Arbeitgeber vorzutragen und unter Beweis zu stellen, weshalb die Jahresabschlüsse insoweit nicht zu beanstanden sind (vgl. BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 c der Gründe, BAGE 105, 72).

34

2. Danach entspricht die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2010 nicht an den Kaufkraftverlust anzupassen, billigem Ermessen. Die Beklagte durfte am Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 davon ausgehen, dass ihr in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag am 1. Januar 2013 die für die Betriebsrentenanpassung erforderliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit fehlen würde.

35

a) Ausgehend von den von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P AG geprüften und testierten Jahresabschlüssen für die Jahre 2007 bis 2009 hat die Beklagte - nach Vornahme der betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen - ausschließlich im Geschäftsjahr 2007 eine hinreichende Eigenkapitalverzinsung erzielt; in den Geschäftsjahren 2008 und 2009 hat sie hingegen erhebliche Verluste und damit eine negative Eigenkapitalrendite erwirtschaftet. Es kann deshalb dahinstehen, ob die vom SoFFin geleisteten stillen Einlagen, die zu 100 % dem Kernkapital der Beklagten iSv. § 10 Abs. 2 Satz 2 KWG in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung zugerechnet wurden, zu dem Eigenkapital iSv. § 266 Abs. 3 HGB zählen, das im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung zugrunde zu legen ist.

36

aa) Im Geschäftsjahr 2007 erzielte die Beklagte bei einem Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. 826.000.000,00 Euro vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. minus 165.000.000,00 Euro und nach sonstigen Steuern iHv. minus 4.000.000,00 Euro ein Betriebsergebnis iHv. 822.000.000,00 Euro. Das durchschnittliche Eigenkapital der Beklagten belief sich bei einem Eigenkapital zum Ende des Geschäftsjahres 2006 iHv. 10.289.000.000,00 Euro und einem Eigenkapital zum Ende des Geschäftsjahres 2007 iHv. 10.453.000.000,00 Euro auf 10.371.000.000,00 Euro. Hieraus errechnet sich eine Eigenkapitalverzinsung von 7,93 %. Diese lag über der angemessenen Eigenkapitalverzinsung. Die öffentlichen Anleihen erzielten im Jahr 2007 eine Umlaufrendite von 4,3 %. Zuzüglich des Risikozuschlags von 2 % betrug die angemessene Eigenkapitalverzinsung 6,3 %.

37

bb) Im Geschäftsjahr 2008 erzielte die Beklagte ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. minus 1.171.000.000,00 Euro. Vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. minus 34.000.000,00 Euro und nach sonstigen Steuern iHv. plus 1.000.000,00 Euro betrug das Betriebsergebnis minus 1.170.000.000,00 Euro.

38

cc) Im Geschäftsjahr 2009 belief sich das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten vor Erträgen aus der Auflösung des Fonds für allgemeine Bankrisiken iHv. 705.000.000,00 Euro sowie außerordentlichen Aufwendungen iHv. minus 4.830.000.000,00 Euro, die als außerordentliche Erträge und außerordentliche Verluste aus dem Jahresabschluss 2009 herauszurechnen waren, auf minus 3.699.000.000,00 Euro. Vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. 256.000.000,00 Euro und nach sonstigen Steuern iHv. minus 8.000.000,00 Euro betrug das Betriebsergebnis der Beklagten minus 3.707.000.000,00 Euro.

39

dd) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass die in den Geschäftsjahren 2008 und 2009 erzielten Betriebsergebnisse der Beklagten nicht um (weitere) außerordentliche Effekte zu bereinigen sind. Diese Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die vom Kläger in der Revision vorgebrachten Rügen greifen nicht durch.

40

(1) Entgegen der Rechtsansicht des Klägers ist das Betriebsergebnis der Beklagten nicht um die „Aufwendungen aus Verlustübernahme“ gegenüber der E AG zu bereinigen. Diese Aufwendungen, die auf dem Ergebnisabführungsvertrag vom 26. Juli 2007 beruhen, sind keine außerordentlichen Aufwendungen iSd. § 277 Abs. 4 HGB. Außerordentliche Aufwendungen sind nach § 277 Abs. 4 Satz 1 HGB nur solche Aufwendungen, die außerhalb der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Kapitalgesellschaft anfallen. Darunter sind Aufwendungen zu verstehen, die ungewöhnlich in der Art, selten im Vorkommen und von einiger materieller Bedeutung sind (vgl. BGH 21. Januar 2004 - VIII ZR 74/03  - zu II 3 der Gründe; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wiedmann 2. Aufl. § 277 Rn. 6). Im Unterschied zum Ergebnis der „gewöhnlichen Geschäftstätigkeit“ beruhen sie auf Sondereffekten, die im Vorfeld in aller Regel nicht vorhersehbar waren und die in ihrer Höhe auch für die Zukunft nicht kalkulierbar sind (vgl. MünchKommHGB/Reiner/Haußer 2. Aufl. § 277 Rn. 35). Dies ist bei den Aufwendungen der Beklagten aus Verlustübernahme gegenüber der E AG nicht der Fall. § 277 Abs. 3 Satz 2 HGB ordnet diese Aufwendungen der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit zu und bestimmt lediglich im Interesse einer zusätzlichen Information über die Ertragslage, dass die Aufwendungen gesondert unter entsprechender Bezeichnung auszuweisen sind.

41

(2) Soweit der Kläger rügt, es seien auch zahlreiche „Sonderabschreibungen“ der Beklagten nicht nachvollziehbar, hierin könnten Beträge enthalten sein, um die die Jahresabschlüsse bereinigt werden müssten, ist dies nicht geeignet, die Würdigung des Landesarbeitsgerichts infrage zu stellen, da der Kläger nicht konkretisiert hat, was er unter „Sonderabschreibungen“ versteht und welche Abschreibungen in welchen Jahresabschlüssen er meint.

42

b) Auch die D AG hatte nach ihren nach handelsrechtlichen Rechnungslegungsregeln erstellten Jahresabschlüssen in den letzten drei Geschäftsjahren vor der Verschmelzung am 11. Mai 2009 ausschließlich im Geschäftsjahr 2007 eine für eine Betriebsrentenanpassung ausreichende Eigenkapitalverzinsung erzielt. Im Geschäftsjahr 2006 hatte sie hingegen keine angemessene Eigenkapitalrendite und im Geschäftsjahr 2008 einen erheblichen Verlust erwirtschaftet. Anhaltspunkte dafür, dass die Jahresabschlüsse nicht ordnungsgemäß erstellt wurden oder dass das in den Jahresabschlüssen ausgewiesene Zahlenwerk um betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen zu bereinigen ist, hat der Kläger nicht vorgetragen.

43

aa) Im Geschäftsjahr 2006 hatte die D AG eine Eigenkapitalverzinsung iHv. 5,4 % erzielt. Diese lag unterhalb der angemessenen Eigenkapitalverzinsung, die sich unter Zugrundelegung einer Umlaufrendite öffentlicher Anleihen iHv. 3,7 % zuzüglich eines Risikozuschlags von 2 % auf 5,7 % belief.

44

bb) Im Geschäftsjahr 2007 betrug die Eigenkapitalverzinsung der D AG 13,6 % und lag damit deutlich oberhalb der angemessenen Eigenkapitalverzinsung. Die Umlaufrendite öffentlicher Anleihen betrug im Jahr 2007 4,3 %. Zuzüglich des Risikozuschlags von 2 % errechnet sich eine angemessene Eigenkapitalrendite iHv. 6,3 %.

45

cc) Im Geschäftsjahr 2008 hatte die D AG einen erheblichen Verlust erwirtschaftet. Ihr Jahresergebnis belief sich in diesem Geschäftsjahr auf minus 6.180.000.000,00 Euro.

46

c) Die wirtschaftliche Entwicklung der D AG vor der Verschmelzung und diejenige der Beklagten in den Jahren 2007 bis 2009 ließen am Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 den Schluss zu, dass es der Beklagten bis zum nächsten Anpassungsstichtag an der für eine Betriebsrentenanpassung erforderlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit fehlen würde.

47

aa) Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers sind die in den Jahren 2008 und 2009 erwirtschafteten Verluste bei der Prognose über die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Beklagten in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 1. Januar 2013 zu berücksichtigen. Dem steht nicht entgegen, dass diese Verluste ua. auf die Finanzmarktkrise zurückzuführen sind. Die Beklagte konnte am Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 davon ausgehen, dass die Finanzmarktkrise sich weiterhin auf ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit auswirken würde. Schon der Umstand, dass die vom SoFFin erbrachte stille Einlage iHv. insgesamt mehr als 16.000.000.000,00 Euro bei einem Bilanzgewinn mit 9 % zu verzinsen war, machte es unwahrscheinlich, dass die Beklagte in den Geschäftsjahren 2010 bis 2012 eine für eine Betriebsrentenanpassung hinreichende Eigenkapitalverzinsung erzielen würde. Zudem war davon auszugehen, dass die Beklagte bei einer Rückzahlung der stillen Einlage ihre nach dem Kreditwesengesetz erforderlichen Eigenmittel auf andere Art und Weise, sei es durch eine Erhöhung des gezeichneten Kapitals, durch weitere Einlagen der Gesellschafter in die Kapitalrücklage oder durch die Bildung von Gewinnrücklagen, hätte stärken müssen. Es ist unerheblich, dass die Beklagte bereits im Geschäftsjahr 2011 mit der Rückführung der stillen Einlage des SoFFin begonnen hat. Diese Entwicklung war nach dem vom Kläger nicht bestrittenen Sachvortrag der Beklagten am Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 nicht vorhersehbar. Im Übrigen war im Jahr 2011 die stille Einlage nicht vollständig zurückgeführt.

48

bb) Die negative Prognose der Beklagten wurde durch die Geschäftsentwicklung im Geschäftsjahr 2010 bestätigt. In diesem Geschäftsjahr hat die Beklagte vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag ein um außerordentliche Erträge und außerordentliche Aufwendungen iHv. insgesamt minus 220.000.000,00 Euro bereinigtes Betriebsergebnis iHv. minus 1.190.000.000,00 Euro erzielt. Anhaltspunkte dafür, dass die Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten für das Geschäftsjahr 2010 fehlerhaft oder dass das Betriebsergebnis um betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen zu bereinigen war, sind weder vom Landesarbeitsgericht festgestellt noch vom Kläger vorgetragen.

49

cc) Da die spätere Entwicklung der wirtschaftlichen Lage nicht zu berechtigten Zweifeln an der Vertretbarkeit der zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 erstellten Prognose führte, durfte die Beklagte ihre Prognose auf ihre wirtschaftliche Entwicklung in den Geschäftsjahren 2007 bis 2009 stützen und musste entgegen der Auffassung des Klägers keinen längeren Referenzzeitraum zugrunde legen. Im Übrigen war die wirtschaftliche Lage der Beklagten vor dem Jahr 2007 nicht repräsentativ für ihre künftige Ertragslage, da die Finanzmarktkrise, die zu einer erheblichen Veränderung der wirtschaftlichen Lage der Beklagten geführt hatte, erst im Jahr 2007 begonnen hatte.

50

dd) Der Vortrag des Klägers, nach dem Geschäftsbericht 2011 der C habe diese im Geschäftsjahr 2010 ein operatives Ergebnis iHv. 1.386.000.000,00 Euro und im Geschäftsjahr 2011 ein solches iHv. 507.000.000,00 Euro erzielt, und nach der Pressemitteilung der C AG vom 13. Februar 2014 habe die „Kernbank“ im Geschäftsjahr 2013 ein operatives Ergebnis iHv. 1.800.000.000,00 Euro erwirtschaftet, kann nicht berücksichtigt werden, da sich der Kläger auf dieses Zahlenwerk erstmals in der Revision berufen hat.

51

Nach § 559 Abs. 1 ZPO unterliegt der Beurteilung des Revisionsgerichts nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Der Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz bildet bezüglich des tatsächlichen Vorbringens der Parteien die Entscheidungsgrundlage für das Revisionsgericht. Zwar können nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch Tatsachen zu berücksichtigen sein, die bislang nicht vorgetragen wurden. Dies setzt jedoch voraus, dass die Tatsachen unstreitig sind bzw. von der Gegenseite unstreitig gestellt wurden oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen (vgl. BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 796/11  - Rn. 36 mwN).

52

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Beklagte hat die vom Kläger für die Geschäftsjahre 2010 und 2011 angeführten operativen Ergebnisse als unzutreffend gerügt und gegenüber dem vom Kläger für das Geschäftsjahr 2013 angeführten operativen Ergebnis eingewandt, hierbei handele es sich um das Ergebnis der „Kernbank“, zu der außer ihr noch weitere Unternehmen gehörten.

53

ee) Eine andere Bewertung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Beklagten wäre auch dann nicht geboten, wenn die Beklagte in der Zeit nach dem Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 - wie der Kläger vorträgt - hohe Bonuszahlungen an die leitenden Angestellten ausgeschüttet, die Gehälter der Vorstände erhöht, hohe Sponsorenzahlungen für die C Arena geleistet und „viel Geld für Fernsehwerbung ausgegeben“ haben sollte. Daraus könnte nicht geschlossen werden, dass am 1. Januar 2010 von einer wirtschaftlichen Belastbarkeit der Beklagten auszugehen war, die eine Anpassung der Betriebsrente ermöglicht hätte. Die von subjektiven Zweckmäßigkeitserwägungen beeinflusste Unternehmenspolitik erlaubt in der Regel keine zuverlässigen Rückschlüsse auf die wirtschaftliche Belastbarkeit des Unternehmens. Die Höhe der Vergütung der Vorstände und der leitenden Angestellten sowie ein Engagement zu Werbezwecken hängen regelmäßig nicht allein vom erzielten Gewinn ab, sondern beruhen auf einer Vielzahl weiterer Überlegungen. Selbst bei schlechten Betriebsergebnissen können Vergütungsanhebungen und Werbemaßnahmen sinnvoll und geboten sein.

54

3. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers musste die Beklagte die Betriebsrente des Klägers nicht deshalb anpassen, weil die wirtschaftliche Lage des CPT eine Anpassung zuließ. Im Rahmen der von der Beklagten als Versorgungsschuldnerin vorzunehmenden Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG kommt es auf deren wirtschaftliche Lage und nicht auf die wirtschaftliche Lage des CPT an.

55

a) Die Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG trifft dasjenige Unternehmen, das als Arbeitgeber die Versorgungszusage erteilt oder die Verpflichtungen hieraus im Wege der Rechtsnachfolge übernommen hat. Damit ist grundsätzlich entscheidend, wer zum jeweiligen Anpassungsstichtag Versorgungsschuldner ist; auf seine wirtschaftliche Lage kommt es an. Dies war zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 die Beklagte.

56

b) Daran hat die Übertragung von Vermögenswerten durch die D AG und die C AG auf den Pension-Trust der D AG und den CPT nichts geändert. Nach den im CPT-Treuhandrahmenvertrag und den im Treuhandvertrag getroffenen Vereinbarungen sind die auf den Treuhänder übertragenen Vermögenswerte einem direkten Zugriff der Beklagten entzogen. Zudem haben weder der Pension-Trust der D AG im Treuhandvertrag noch der CPT im CPT-Treuhandrahmenvertrag die Verpflichtung übernommen, mit dem Planvermögen und seinen Erträgen im Rahmen der Anpassungsprüfung der die Versorgung schuldenden Treugeber nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG einzustehen.

57

aa) Ausweislich der Präambel des CPT-Treuhandrahmenvertrags und des Treuhandvertrags diente die Vermögensübertragung auf die Treuhänder der (ggf. anteiligen) Ausfinanzierung der Versorgungsverpflichtungen und der Sicherung der (zeitnahen) Erfüllung der Versorgungsansprüche der Versorgungsberechtigten bei Eintritt des in den Vereinbarungen bestimmten Sicherungs- und Verzögerungsfalls. Zudem sollte durch die treuhänderische Übertragung der erforderlichen Mittel die Möglichkeit geschaffen werden, in den nach internationalen Rechnungslegungsregeln aufgestellten Konzernabschlüssen der Treugeber eine Saldierung der wegen der Versorgungsansprüche auszuweisenden Schuld mit den die Versorgungsverpflichtungen bedeckenden und separierten Aktiva („plan assets“) vorzunehmen.

58

bb) Dementsprechend bestimmen § 4 Abs. 1 sowie § 5 Abs. 1 des CPT-Treuhandrahmenvertrags und des Treuhandvertrags, dass der Treuhänder verpflichtet ist, das Treuhandvermögen nicht nur als Verwaltungstreuhänder des Treugebers, sondern zugleich als Sicherungstreuhänder der Versorgungsberechtigten zu halten und bei Eintritt des Sicherungs- oder Verzögerungsfalls die fälligen Versorgungsleistungen unmittelbar an die Versorgungsberechtigten zu erbringen. Tritt ein Sicherungs- oder Verzögerungsfall iSd. CPT-Treuhandrahmenvertrags und des Treuhandvertrags ein, haben die Versorgungsberechtigten gemäß § 328 Abs. 1 BGB gegen den Treuhänder einen Anspruch auf Erfüllung ihrer gegenüber dem Versorgungsschuldner bestehenden Versorgungsansprüche. Hierdurch werden die zur Erfüllung der fälligen Versorgungsverpflichtungen erforderlichen Mittel dem Zugriff des Versorgungsschuldners oder seiner Gläubiger im Sicherungs- und Verzögerungsfall entzogen.

59

cc) Auch § 3 Abs. 6 des CPT-Treuhandrahmenvertrags und § 3 Abs. 9 des Treuhandvertrags gestatten keinen direkten Zugriff der Beklagten auf das Treuhandvermögen, sondern sehen lediglich die Möglichkeit einer Rückübertragung von Treuhandvermögen auf den Versorgungsschuldner vor. Nach diesen Bestimmungen kommt eine Rückübertragung von Treuhandvermögen allerdings nur insoweit in Betracht, als die internationalen Rechnungslegungsregeln die Rückübertragung gestatten, ohne dass dadurch der mit der Schaffung des Planvermögens verfolgte Zweck, die Pensionsverpflichtungen, die sich in der Rückstellungsbildung niederschlagen, mit den sie bedeckenden und separierten Aktiva („plan assets“) zu saldieren, gefährdet wird. Zudem muss nach § 3 Abs. 9 des Treuhandvertrags sichergestellt sein, dass der Wert der Verpflichtungen aus betrieblicher Altersversorgung(dbo) der durch die Treuhandverträge gegen Insolvenz gesicherten Versorgungsansprüche durch das beim Treuhänder verbleibende Treuhandvermögen vollumfänglich abgesichert ist. Danach kann der Treugeber eine Rückübertragung regelmäßig nur dann verlangen, wenn die Versorgungsverpflichtung erloschen ist.

60

dd) Eine direkte Zugriffsmöglichkeit der Beklagten auf das Treuhandvermögen und die hieraus erzielten Erträge lässt sich auch nicht den in § 3 Abs. 5 des CPT-Treuhandrahmenvertrags und § 3 Abs. 8 des Treuhandvertrags getroffenen Vereinbarungen entnehmen. Nach diesen Bestimmungen kann der Versorgungsschuldner vom Treugeber für den Fall, dass der Treuhandvertrag nicht beendet und kein Sicherungsfall eingetreten ist, zwar eine Erstattung aus dem Treuhandvermögen verlangen. Allerdings ist eine Erstattung nur insoweit möglich, als der Versorgungsschuldner Leistungen zur Erfüllung von Versorgungsansprüchen, die durch den Treuhandvertrag gesichert sind, erbracht hat.

61

ee) Es kann dahinstehen, ob Ansprüche der Versorgungsberechtigten auf eine nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG angepasste Betriebsrente zu den durch den CPT-Treuhandrahmenvertrag und den Treuhandvertrag gesicherten Versorgungsansprüchen gehören. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, käme eine Erstattung nur insoweit in Betracht, als der Treugeber unter Berücksichtigung der Belange der Versorgungsempfänger und seiner wirtschaftlichen Lage bereits eine positive Anpassungsentscheidung getroffen und durch Zahlung einer höheren Betriebsrente umgesetzt hätte. Die in § 3 Abs. 5 des CPT-Treuhandrahmenvertrags und § 3 Abs. 8 des Treuhandvertrags getroffenen Vereinbarungen bestätigen damit nicht nur, dass der jeweilige Versorgungsschuldner die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG vorzunehmen hat. Aus den Vereinbarungen ergibt sich zugleich, dass es für die Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Versorgungsschuldners im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG auf dessen wirtschaftliche Lage und nicht auch auf die wirtschaftliche Lage des Pension-Trusts ankommt. Weder der Pension-Trust der D AG noch der CPT haben im Treuhandvertrag und im CPT-Treuhandrahmenvertrag demnach die Verpflichtung übernommen, mit dem Planvermögen und seinen Erträgen im Rahmen der Anpassungsprüfung der die Versorgung schuldenden Beklagten nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG einzustehen.

62

4. Die Beklagte ist nicht deshalb zur Anpassung der Betriebsrente des Klägers verpflichtet, weil die auf den Treuhänder übertragenen Vermögenswerte aus bilanzieller Sicht ihr zuzurechnen und in ihren Jahresabschlüssen in Ansatz zu bringen sind, indem gemäß § 266 HGB auf der Aktivseite der Bilanz das Treuhandvermögen und auf der Passivseite der Bilanz die Pensionsrückstellungen auszuweisen sind.

63

a) Zum einen wird die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens durch dessen Ertragskraft im Ganzen geprägt. Der Versorgungsschuldner ist nicht schon dann zur Anpassung der Betriebsrenten verpflichtet, wenn einzelne Einkünfte bzw. in den Jahresabschlüssen ausgewiesene Aktiva den Umfang der Anpassungslast übersteigen. Entscheidend kommt es auf eine angemessene Eigenkapitalverzinsung und eine hinreichende Eigenkapitalausstattung an (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 56 mwN). Schon deshalb ist die Ertragslage des in der Bilanz auf der Aktivseite ausgewiesenen Treuhandvermögens allein nicht maßgeblich.

64

b) Zum anderen ist der Versorgungsschuldner nicht deshalb zur Anpassung der Betriebsrenten verpflichtet, weil er Pensionsrückstellungen gebildet hat (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 53). Pensionsrückstellungen erlauben es dem Unternehmen (nur), Gewinne nicht zu versteuern, sondern sie bis zur Fälligkeit der einzelnen Rentenbeträge als Betriebskapital - und zwar in Gestalt von Fremdkapital - zu verwenden. Während Deckungsmittel auf der Aktivseite der Bilanz stehen und Erträge erzielen können, stehen Pensionsrückstellungen auf der Passivseite der Bilanz. Ihnen können keine Erträge zugeordnet werden. Pensionsrückstellungen sind im Wesentlichen ein Instrument der Innenfinanzierung. Es wird ein Aufwand verbucht, ohne dass tatsächlich Mittel abfließen. Im Jahr der Rückstellungsbildung wird der Jahresüberschuss reduziert oder ein Jahresfehlbetrag erhöht sich. Damit steht weniger Gewinn zur Ausschüttung zur Verfügung und es wird - ggf. - ein geringerer Gewinn der Besteuerung unterworfen. Das Eigenkapital des Unternehmens reduziert sich entsprechend. Im Jahr des Rückstellungsverbrauchs kommt es zu einem entsprechend erhöhten Gewinnausweis. Rückstellungen haben daher im Wesentlichen einen Zeit-, insbesondere einen Steuerstundungseffekt (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 54).

65

c) Aus den Urteilen des Senats vom 9. November 1999 (- 3 AZR 420/98 - BAGE 92, 349) und vom 26. Oktober 2010 (- 3 AZR 502/08 -) folgt entgegen der Rechtsansicht des Klägers nichts anderes. Zum einen hatte sich der Senat in diesen Entscheidungen nicht mit der Frage zu befassen, welche Bedeutung den auf einen Pension-Trust übertragenen Vermögenswerten für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Versorgungsschuldners im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG zukommt. Zum anderen bestätigen beide Entscheidungen, dass es im Rahmen der Anpassungsprüfung auf die Ertragslage des Versorgungsschuldners im Ganzen ankommt (BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 56; 9. November 1999 - 3 AZR 420/98 - zu I 2 der Gründe, aaO).

66

5. Die Beklagte wäre auch nicht deshalb zu einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers verpflichtet, weil möglicherweise die D AG - wie der Kläger vorträgt - zu den Anpassungsstichtagen 1. Januar 2006, 1. Januar 2007, 1. Januar 2008 und 1. Januar 2009 die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Beschäftigten nicht nur an den Kaufkraftverlust, sondern höher angepasst und sie diese Anpassungen aus den Erträgen und ggf. dem Plankapital ihres Pension-Trusts finanziert hat. Eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten ergäbe sich in diesem Fall - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht aus betrieblicher Übung.

67

a) Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung hat der Gesetzgeber die betriebliche Übung als Rechtsquelle ausdrücklich anerkannt ( § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG ). Danach steht der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleich.

68

aa) Die betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder sonstige Vergünstigung zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt ( BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11  - Rn. 56 , BAGE 141, 222 ; 16. Februar 2010 - 3  AZR 118/08  - Rn. 11 ). Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann( BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11  - aaO; 15. Februar 2011 - 3  AZR 35/09  - Rn. 88 ). Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst.

69

bb) Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Vergünstigungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften( BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11  - Rn. 61 ; 15. Mai 2012 - 3  AZR 610/11  - Rn. 57 mwN, BAGE 141, 222 ).

70

cc) Ein Anspruch aus betrieblicher Übung kann nur entstehen, wenn keine andere kollektiv- oder individualrechtliche Anspruchsgrundlage für die Gewährung der Vergünstigung besteht ( BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11  - Rn. 62 , BAGE 141, 222 ; 24. November 2004 -  10 AZR 202/04  - zu II 3 c bb ( 3 ) der Gründe, BAGE 113, 29 ). Eine betriebliche Übung entsteht demnach nicht, wenn der Arbeitgeber zu den zu ihrer Begründung angeführten Verhaltensweisen durch andere Rechtsgrundlagen verpflichtet war ( BAG 18. April 2007 - 4 AZR 653/05  - Rn. 43 mwN). Sie entsteht auch nicht, wenn sich der Arbeitgeber irrtümlich zur Leistungserbringung verpflichtet glaubte. Wenn der Arbeitgeber die Leistungen für den Arbeitnehmer erkennbar aufgrund einer anderen und sei es auch tatsächlich nicht bestehenden Rechtspflicht hat erbringen wollen, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, ihm solle eine Leistung auf Dauer unabhängig von dieser Rechtspflicht gewährt werden ( BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11  - Rn. 62 ; 18. April 2007 -  4 AZR 653/05  - aaO; 30. Mai 2006 -  1 AZR 111/05  - Rn. 37 , BAGE 118, 211 ). Die Darlegungslast dafür, dass der Arbeitgeber aus Sicht des Empfängers Leistungen oder Vergünstigungen gewähren wollte, zu denen er nicht aus einem anderem Rechtsgrund verpflichtet war oder sich verpflichtet glaubte, trägt der Kläger als Anspruchssteller (vgl. BAG 29. August 2012 - 10 AZR 571/11  - Rn. 20 ; 23. August 2011 - 3  AZR 650/09  - Rn. 46  ff., BAGE 139, 69 ).

71

b) Danach hätte die D AG keine betriebliche Übung dahin begründet, dass die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Beschäftigten zu den jeweiligen Anpassungsstichtagen stets angepasst werden. Die Versorgungsberechtigten hätten aus dem Verhalten der D AG nicht darauf schließen dürfen, dass diese auch zu künftigen Anpassungsstichtagen die Betriebsrenten unabhängig von ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit anheben würde.

72

Der Arbeitgeber hat zu jedem Anpassungsstichtag erneut über die Anpassung der Betriebsrenten gemäß § 16 Abs. 1 BetrAVG nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dabei darf er neben den Belangen des Versorgungsempfängers und seiner eigenen wirtschaftlichen Lage weitere Kriterien in seine Prüfung und Entscheidung einbeziehen. Seine Entscheidung muss insgesamt billigem Ermessen entsprechen. Dabei ist es dem Arbeitgeber auch gestattet, die Betriebsrenten anzupassen, obwohl er nach seiner wirtschaftlichen Lage eine Anpassung ablehnen dürfte. Der Arbeitgeber darf auch die Folgen einer verweigerten Anpassung für das Ansehen seines Unternehmens und die Kreditfähigkeit im Rahmen seiner Ermessensentscheidung berücksichtigen (vgl. BAG 29. November 1988 - 3 AZR 184/87 - zu 2 der Gründe, BAGE 60, 228). Deshalb ist der Arbeitgeber auch nicht gehindert, bei ausreichender wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit nicht nur den im Prüfungszeitraum eingetretenen Kaufkraftverlust auszugleichen, sondern eine höhere Anpassung vorzunehmen.

73

Vor diesem Hintergrund durften die Betriebsrentner der D AG aus deren Anpassungspraxis nur den Schluss ziehen, dass die D AG ihrer Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG nachgekommen war und über die Anpassung nach billigem Ermessen entschieden hatte. Sollte sie ihre mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit möglicherweise mehrfach nicht zum Anlass genommen haben, die Anpassung zu verweigern, konnte daraus nicht geschlossen werden, dass auch bei künftigen Anpassungsstichtagen so verfahren werden sollte.

74

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Gräfl    

        

    Schlewing    

        

    Spinner    

        

        

        

    C. Reiter    

        

    Schepers    

                 

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Mannheim - vom 4. Oktober 2011 - 14 Sa 66/10 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust anzupassen.

2

Der Kläger war langjährig bei einem dem A (A)-Konzern angehörenden Unternehmen beschäftigt. Er trat mit Ablauf des Monats Februar 1994 in den Ruhestand und bezieht seit dem 1. März 1994 von der Beklagten eine Betriebsrente auf der Grundlage einer Versorgungsordnung der A. Zu Rentenbeginn betrug seine monatliche Betriebsrente 5.560,00 DM (= 2.842,78 Euro) brutto. Die Beklagte, die die Anpassungsprüfungen zum 1. Januar eines jeden Kalenderjahres gebündelt durchführt, passte die Betriebsrente des Klägers letztmalig zum 1. Januar 2006 auf 3.291,24 Euro an. Nach den von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E geprüften und testierten Jahresabschlüssen hatte die Beklagte in den Jahren 2006 bis 2010 Verluste bzw. keine die Umlaufrendite öffentlicher Anleihen übersteigende Eigenkapitalrendite erwirtschaftet. Sie nahm daher zum 1. Januar 2009 keine Anpassung der Betriebsrente des Klägers vor. Mit Schreiben vom 13. Juli 2009 teilte sie diesem mit, ihre wirtschaftliche Lage lasse eine Anpassung nicht zu.

3

Die Beklagte gehörte ursprünglich dem A-Konzern an. Sie war eine 100%ige Tochtergesellschaft der A B GmbH, deren einzige Gesellschafterin die Konzernobergesellschaft A AG war; sie firmierte zunächst als A G AG und später als A G GmbH.

4

Aufgrund notariellen Kaufvertrags vom 5. März 2007 veräußerte die A B GmbH ihre Geschäftsanteile an der A G GmbH zum 1. Januar 2007 an die zum AV-Konzern gehörende P GmbH & Co. KG zum Preis von 1,00 Euro. Zugleich zahlte sie 33 Mio. Euro in die Kapitalrücklage der A G GmbH ein. Die P GmbH & Co. KG ist eine Tochtergesellschaft (zu 99,93 %) der AV H AG.

5

Die A G GmbH war zunächst in drei Geschäftsbereichen tätig: dem Geschäftsbereich „Elektrotechnik“, dem Geschäftsbereich „Facility Management“ und dem Geschäftsbereich „Luft- bzw. Lüftungstechnik“. Die Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ wurden zum 1. April 2008 innerhalb des AV-Konzerns ausgegliedert und in die W GmbH & Co. KG eingebracht. Der Geschäftsbereich „Elektrotechnik“ wurde durch Unternehmenskaufvertrag zum 1. Januar 2009 auf die aus einer Vorratsgesellschaft hervorgegangene W E GmbH (im Folgenden: WE) im Wege des asset-deals übertragen. Die WE ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der Beklagten. Die Ergebnisse der WE fließen vollständig in das Ergebnis der Beklagten ein. Die Beklagte beschäftigt seit dem 1. Januar 2009 keine eigenen Arbeitnehmer mehr.

6

Der Kläger hat zum 1. Januar 2009 eine Anpassung seiner zuletzt iHv. 3.291,24 Euro bezogenen Betriebsrente um den in der Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2008 zu verzeichnenden Anstieg der Verbraucherpreise verlangt, den er mit 5,74 % beziffert hat. Er hat deshalb einen monatlichen Differenzbetrag von 188,92 Euro geltend gemacht. Hilfsweise hat er die geforderte Anpassung als Schadensersatz wegen nicht hinreichender Ausstattung der Beklagten als sog. Rentnergesellschaft begehrt. Er hat die Auffassung vertreten, die Entscheidung der Beklagten, seine Betriebsrente zum 1. Januar 2009 nicht anzupassen, entspreche nicht billigem Ermessen. Die Beklagte habe nicht hinreichend dargelegt, aufgrund ihrer wirtschaftlichen Lage zur Betriebsrentenanpassung nicht im Stande zu sein. Da die Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ zum 1. April 2008 innerhalb des AV-Konzerns ausgegliedert und in die W GmbH & Co. KG eingebracht worden seien und der Geschäftsbereich „Elektrotechnik“ zum 1. Januar 2009 auf die WE übertragen worden sei, seien die in den Geschäftsjahren 2006 bis 2008 erzielten Ergebnisse nicht repräsentativ für die künftige Ertragslage der Beklagten. Mit dem 1. Januar 2009 sei eine wesentliche Veränderung in den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beklagten eingetreten. Seitdem sei die Beklagte nicht mehr operativ am Markt tätig, sondern fungiere als reine Rentner- bzw. Abwicklungsgesellschaft. Zudem habe die Beklagte im Zusammenhang mit dem Erwerb der Geschäftsanteile durch die P GmbH & Co. KG zum 1. Januar 2007 Wertpapiere über einen Betrag iHv. ca. 80.000.000,00 Euro erhalten. Diese Wertpapiere seien als Umlaufvermögen in der Bilanz der Beklagten für das Jahr 2007 enthalten. In der Bilanz für das Geschäftsjahr 2008 sei ein entsprechendes Umlaufvermögen nicht mehr ausgewiesen. Da der Beklagten die Wertpapiere treuhänderisch überlassen worden seien und nur für die Erfüllung der laufenden Pensionsverpflichtungen und der Anpassungen hätten verwendet werden dürfen, müsse die Beklagte sich so behandeln lassen, als seien die 80.000.000,00 Euro noch vorhanden. Über diesen Betrag hinaus seien der Beklagten im Zusammenhang mit dem Erwerb der Geschäftsanteile durch die P GmbH & Co. KG weitere 33 Mio. Euro zugeflossen, die in ihre Kapitalrücklage eingestellt wurden. Auch dieser Betrag sei ihr treuhänderisch und zweckgebunden zur Erfüllung der Pensionsverpflichtungen einschließlich der Anpassungen überlassen worden, sodass sich die Beklagte so behandeln lasse müsse, als wäre auch dieser Betrag weiterhin vorhanden. Jedenfalls müsse sich die Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Berechnungsdurchgriffs im qualifiziert faktischen Konzern die günstige wirtschaftliche Lage der AV H AG zurechnen lassen. Die AV H AG bestimme über die P GmbH & Co. KG die Geschäftspolitik der Beklagten. Durch die Entscheidung der AV H AG, die Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ zum 1. April 2008 innerhalb des AV-Konzerns auszugliedern und in die W GmbH & Co. KG einzubringen sowie den Geschäftsbereich „Elektrotechnik“ durch Unternehmenskaufvertrag zum 1. Januar 2009 auf die WE zu übertragen, habe sich eine konzerntypische Gefahr realisiert. Der Beklagten seien hierdurch die Mittel entzogen worden, die sie zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten einschließlich der Betriebsrentenanpassungen benötige. Die Beklagte sei zu einer reinen Rentnergesellschaft mit nicht ausreichender Ausstattung geworden.

7

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

        

1.    

an ihn rückständige Betriebsrente für die Monate Januar bis Dezember 2009 iHv. insgesamt 2.267,04 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 188,92 Euro seit dem jeweiligen Ersten des Folgemonats, beginnend mit dem 1. Februar 2009 und endend mit dem 1. Januar 2010 zu zahlen,

        

2.    

an ihn ab dem Monat Januar 2010 eine monatliche Betriebsrente iHv. insgesamt 3.480,16 Euro zu zahlen.

8

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, ihre wirtschaftliche Lage stehe einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2009 entgegen. Sie sei weder eine Rentner- noch eine Abwicklungsgesellschaft. Vielmehr sei sie, da sie ihr operatives Geschäft durch die WE durchführe, deren Ergebnisse ihr zuflössen, als werbendes Unternehmen einzustufen. Die Abschlüsse der Geschäftsjahre 2006 bis 2008 seien entgegen der Auffassung des Klägers aussagekräftig. Die Ausgliederung der Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ sei bereits zum 1. April 2008 erfolgt, dennoch sei ihre wirtschaftliche Lage zum Ende des Geschäftsjahres 2008 durch einen Verlust iHv. ca. 11 Mio. Euro gekennzeichnet. Zudem bestätigten die Zahlen aus den Jahren 2009 und 2010 ihre negative Prognose. Ihr seien keine Wertpapiere im Wert von ca. 80 Mio. Euro treuhänderisch zum Zwecke der Zahlung der laufenden Betriebsrenten und der Anpassungen überlassen worden. Vielmehr sei anlässlich des Verkaufs der Geschäftsanteile an die P GmbH & Co. KG durch die A B GmbH die Vereinbarung getroffen worden, dass sämtliche Forderungen der Beklagten gegenüber Gesellschaften des A-Konzerns oder Beteiligungen der Beklagten sowie Ansprüche der Beklagten aus dem A T („Cash Pool-Saldo“) ausgeglichen würden. Die Forderungen der Beklagten gegen verbundene Unternehmen hätten sich per 31. Dezember 2006 auf 110.086.000,00 Euro belaufen. Diese Forderungen seien zum 31. Dezember 2006 ausgeglichen worden mit der Folge, dass sie, die Beklagte, im Geschäftsjahr 2007 über liquide Mittel iHv. insgesamt 110.727.000,00 Euro verfügt habe. Hiervon habe sie selbst Namensaktien im Wert von 80.002.718,88 Euro gekauft. Diese Wertpapiere seien im Geschäftsjahr 2008 wieder veräußert worden. Auch der Betrag von 33 Mio. Euro, der im Geschäftsjahr 2007 in ihre Kapitalrücklage geflossen sei, sei ihr nicht treuhänderisch zum Zwecke der Erfüllung ihrer Pensionsverpflichtungen einschließlich der Anpassungen überlassen worden. Die Einzahlung sei ausschließlich zur vorübergehenden Stärkung ihres Eigenkapitals und zur Abfederung der Risiken aus anhängigen Rechtsstreitigkeiten, Projekten, Unterbeschäftigung, Restrukturierungsmaßnahmen etc. erfolgt. Ein Berechnungsdurchgriff auf die wirtschaftliche Lage der AV H AG komme nicht in Betracht.

9

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat das arbeitsgerichtliche Urteil auf die Berufung der Beklagten abgeändert und die Klage abgewiesen; die Anschlussberufung des Klägers, mit der dieser zusätzlich die Zahlung einer rückständigen 13. Betriebsrentenleistung iHv. 188,92 Euro für Dezember 2009 nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2010 verlangt hatte, hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten Anträge weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass die Beklagte nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG nicht verpflichtet ist, die Betriebsrente des Klägers ab dem 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust anzupassen.

11

A. Die Klage ist zulässig. Dies gilt auch für den auf künftige Leistungen gerichteten Klageantrag. Hierbei handelt es sich um eine Klage auf wiederkehrende Leistungen iSd. § 258 ZPO. Bei wiederkehrenden Leistungen, die - wie Betriebsrentenansprüche - von keiner Gegenleistung abhängen, können grundsätzlich auch künftig fällig werdende Teilbeträge eingeklagt werden. Im Gegensatz zu § 259 ZPO muss nicht die Besorgnis bestehen, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde(vgl. etwa BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 13 mwN, BAGE 139, 252).

12

B. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat gemäß § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG keinen Anspruch auf Anpassung seiner Betriebsrente ab dem 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust.

13

I. Die Beklagte war nach § 16 Abs. 1 BetrAVG verpflichtet, zum 1. Januar 2009 zu prüfen, ob eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zu erfolgen hatte.

14

1. Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Das bedeutet, dass er in zeitlichen Abständen von jeweils drei Jahren nach dem individuellen Leistungsbeginn die Anpassungsprüfung vorzunehmen hat. Diese wäre - ausgehend vom Rentenbeginn des Klägers am 1. März 1994 - ua. am 1. März 2009 vorzunehmen gewesen.

15

2. Allerdings hat die Beklagte alle in ihrem Unternehmen anfallenden Prüfungstermine zum 1. Januar eines Kalenderjahres gebündelt und die Betriebsrente des Klägers erstmalig bereits zum 1. Januar 1997 und im weiteren Verlauf zum 1. Januar 2000, 1. Januar 2003 und 1. Januar 2006 angepasst. Damit ergab sich für den Kläger der 1. Januar 2009 als weiterer Prüfungstermin.

16

a) Der gesetzlich vorgeschriebene 3-Jahres-Rhythmus zwingt nicht zu starren, individuellen Prüfungsterminen; die Bündelung aller in einem Unternehmen anfallenden Prüfungstermine zu einem einheitlichen Jahrestermin ist zulässig (vgl. BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 18 mwN, BAGE 139, 252). Sie vermeidet unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand und beeinträchtigt die Interessen der Betriebsrentner nur geringfügig. Für diese verzögert sich allenfalls die erste Anpassungsprüfung. Die den Versorgungsempfängern daraus entstehenden Nachteile werden regelmäßig dadurch abgemildert, dass zu den folgenden Anpassungsstichtagen ein entsprechend angewachsener höherer Teuerungsausgleich zu berücksichtigen ist. In der Folgezeit muss der 3-Jahres-Zeitraum allerdings eingehalten sein. Zudem darf sich durch den gemeinsamen Anpassungsstichtag die erste Anpassung um nicht mehr als sechs Monate verzögern (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 33).

17

b) Der Kläger bezieht seit dem 1. März 1994 eine Betriebsrente. Sein Ruhegeld wurde bereits am nächsten gemeinsamen Anpassungsstichtag, dem 1. Januar 1997, und damit vor seinem individuellen Anpassungsstichtag erhöht. Hieraus leiten sich die weiteren Anpassungsstichtage 1. Januar 2000, 1. Januar 2003, 1. Januar 2006 und 1. Januar 2009 ab.

18

II. Die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2009 nicht an den seit Rentenbeginn eingetretenen Kaufkraftverlust anzupassen, entspricht billigem Ermessen gemäß § 16 Abs. 1 BetrAVG.

19

1. Bei der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber die Belange der Versorgungsempfänger sowie seine eigene wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen. Lässt die wirtschaftliche Lage eine Anpassung der Betriebsrenten nicht zu, ist der Arbeitgeber zur Anpassung nicht verpflichtet. Die wirtschaftliche Lage der Beklagten stand einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zum 1. Januar 2009 entgegen.

20

a) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers ist eine zukunftsbezogene Größe. Sie umschreibt die künftige Belastbarkeit des Arbeitgebers und setzt eine Prognose voraus. Beurteilungsgrundlage für die insoweit langfristig zum Anpassungsstichtag zu erstellende Prognose ist grundsätzlich die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel mindestens drei Jahren ausgewertet werden (st. Rspr., vgl. etwa BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 39).

21

Zwar ist maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt der Anpassungsstichtag. Allerdings kann sich auch die wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers auswirken. Die wirtschaftlichen Daten nach dem Anpassungsstichtag bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz können die frühere Prognose bestätigen oder entkräften. Voraussetzung für die Berücksichtigung der späteren Entwicklung bei der zum Anpassungsstichtag zu erstellenden Prognose ist allerdings, dass die Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zum Anpassungsstichtag bereits vorhersehbar waren. Spätere unerwartete Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens können erst bei der nächsten Anpassungsprüfung berücksichtigt werden (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 41 mwN).

22

b) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers rechtfertigt die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als das Unternehmen dadurch übermäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Die Wettbewerbsfähigkeit wird beeinträchtigt, wenn keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet wird oder wenn das Unternehmen nicht mehr über genügend Eigenkapital verfügt. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalverzinsung reicht die Ertragskraft des Unternehmens nicht aus, um die Anpassungen finanzieren zu können. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalausstattung muss verlorene Vermögenssubstanz wieder aufgebaut werden, bevor dem Unternehmen die Anpassung von Betriebsrenten zugemutet werden kann. Demnach rechtfertigt die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als dieser annehmen darf, dass es ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen. Demzufolge kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an. Die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse bieten den geeigneten Einstieg für die Feststellung sowohl der erzielten Betriebsergebnisse als auch des vorhandenen Eigenkapitals (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 42 mwN).

23

aa) Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht grundsätzlich aus einem Basiszins und einem Zuschlag für das Risiko, dem das im Unternehmen investierte Kapital ausgesetzt ist. Der Basiszins entspricht der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen. Der Risikozuschlag beträgt 2 % (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 43 mwN).

24

Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist einerseits auf die Höhe des Eigenkapitals, andererseits auf das erzielte Betriebsergebnis abzustellen. Beide Bemessungsgrundlagen sind ausgehend von dem in den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen ausgewiesenen Zahlenwerk zu bestimmen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 42 mwN). Allerdings sind die betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen vorzunehmen. Dies gilt nicht nur für Scheingewinne, sondern beispielsweise auch für betriebswirtschaftlich überhöhte Abschreibungen. Außerordentliche Erträge sind zwar keine Scheingewinne. Ihr Ausnahmecharakter kann jedoch bei der Beurteilung der künftigen Ertragsentwicklung nicht außer Acht gelassen werden. In der Regel sind außerordentliche Erträge und außerordentliche Verluste aus den der Prognose zugrunde gelegten früheren Jahresabschlüssen herauszurechnen. Darüber hinaus sind wirtschaftliche Daten, die auf Entwicklungen oder Umständen beruhen, die nicht fortwirken und sich voraussichtlich nicht wiederholen werden, regelmäßig nicht repräsentativ für die weitere Ertragslage und deshalb regelmäßig bei der Ermittlung der Eigenkapitalverzinsung nicht zu berücksichtigen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 43 mwN).

25

Für die Frage, ob der Versorgungsschuldner eine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt hat, kommt es auf das vorhandene Eigenkapital iSd. § 266 Abs. 3 Buchst. A HGB an. Dazu zählen nicht nur das gezeichnete Kapital (Stammkapital) und die Kapitalrücklage, sondern auch Gewinnrücklagen, Gewinn- und Verlustvorträge und Jahresüberschüsse/Jahresfehlbeträge (BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 55 mwN). Da sich das Eigenkapital während eines Geschäftsjahres ständig verändert, kann weder das zu Beginn des Geschäftsjahres vorhandene noch das am Ende des Geschäftsjahres erreichte Eigenkapital zugrunde gelegt werden. Vielmehr ist von einem Durchschnittswert auszugehen. Das Eigenkapital zu Beginn und zum Ende des Geschäftsjahres sind zu addieren und anschließend zu halbieren (BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 37 mwN, BAGE 139, 252).

26

bb) Die für die Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers maßgebliche wirtschaftliche Lage wird nicht nur vom Umfang der Eigenkapitalverzinsung bestimmt, sondern auch von der Eigenkapitalausstattung. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eines Unternehmens ist nach seiner gesamtwirtschaftlichen Situation zu beurteilen. Die zu erwartenden Überschüsse sind nur ein Kriterium. Wertzuwächse sind bei der Anpassungsentscheidung nach § 16 BetrAVG nur insoweit zu berücksichtigen, als sie vom Unternehmen erwirtschaftet wurden und ohne Gefährdung der Wettbewerbsfähigkeit und der Arbeitsplätze verwertet werden können. Deshalb ist die wirtschaftliche Belastbarkeit des Unternehmens auch dann beeinträchtigt, wenn die Eigenkapitalausstattung ungenügend ist (BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 47 ff.).

27

cc) Die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens wird durch dessen Ertragskraft im Ganzen geprägt. Der Versorgungsschuldner ist nicht schon dann zur Anpassung der Betriebsrenten verpflichtet, wenn einzelne Einkünfte den Umfang der Anpassungslast übersteigen (BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 56).

28

Zudem kommt es im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG auf die tatsächliche wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners an und nicht auf eine fiktive Lage, die bestanden hätte, wenn unternehmerische Entscheidungen anders getroffen worden wären. Insbesondere sieht § 16 BetrAVG eine fiktive Fortschreibung wirtschaftlicher Daten aus der Vergangenheit nicht vor(vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 71 mwN; 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 51 mwN).

29

dd) Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass seine Anpassungsentscheidung billigem Ermessen entspricht und sich in den Grenzen des § 16 BetrAVG hält. Die Darlegungs- und Beweislast erstreckt sich auf alle die Anpassungsentscheidung beeinflussenden Umstände. Hinsichtlich des Anpassungskriteriums „wirtschaftliche Lage“ ergibt sich dies auch daraus, dass Sachvortrag und Beweis in der Regel von der Partei zu verlangen sind, die über die maßgeblichen Umstände Auskunft geben kann und über die entsprechenden Beweismittel verfügt. Dieser Grundsatz gilt vor allem dann, wenn es auf die besonderen Interessen einer Partei oder deren Vermögensverhältnisse ankommt (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 50 mwN).

30

Die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse bieten lediglich den geeigneten Einstieg für die Feststellung sowohl der erzielten Betriebsergebnisse als auch des jeweils vorhandenen Eigenkapitals. Betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen sind vorzunehmen. Allerdings muss der Sachvortrag der Parteien ausreichende Anhaltspunkte dafür enthalten, dass derartige Korrekturen notwendig sind. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Jahresabschlüsse handelsrechtlich ordnungsgemäß erstellt wurden. Sofern der Versorgungsberechtigte die Fehlerhaftigkeit testierter Jahresabschlüsse geltend machen will, hat er die nach seiner Ansicht unterlaufenen Fehler näher zu bezeichnen. Hat er die ordnungsgemäße Erstellung der Jahresabschlüsse substantiiert bestritten, hat der Arbeitgeber vorzutragen und unter Beweis zu stellen, weshalb die Jahresabschlüsse insoweit nicht zu beanstanden sind (vgl. BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 c der Gründe, BAGE 105, 72).

31

ee) Diese für werbende Unternehmen entwickelten Grundsätze gelten nach der Rechtsprechung des Senats im Wesentlichen auch für sog. Rentner- und Abwicklungsgesellschaften. Auch diese haben eine Anpassung der Betriebsrenten nach § 16 Abs. 1 BetrAVG zu prüfen. Dabei sind auch Rentner- und Abwicklungsgesellschaften nicht verpflichtet, die Kosten für die Betriebsrentenanpassung aus ihrer Vermögenssubstanz aufzubringen. Auch ihnen ist eine angemessene Eigenkapitalverzinsung zuzubilligen. Deshalb reicht es - entgegen der Rechtsansicht des Klägers - nicht aus, wenn der Rentner- oder Abwicklungsgesellschaft lediglich das gesetzlich vorgeschriebene Stammkapital verbleibt. Allerdings ist bei Rentner- und Abwicklungsgesellschaften eine Eigenkapitalverzinsung angemessen, die der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen entspricht. Für einen Zuschlag, wie er bei aktiven Arbeitgebern vorzunehmen ist, deren in das Unternehmen investiertes Eigenkapital einem erhöhten Risiko ausgesetzt ist, besteht kein Anlass (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 37 bis 39 mwN).

32

c) Es kann dahinstehen, ob die Beklagte als bloße Rentner- oder Abwicklungsgesellschaft einzustufen ist oder ob sie - da ihr die Ergebnisse der WE zufließen - wie ein werbendes Unternehmen zu behandeln ist. Selbst ohne Zuerkennung eines Risikozuschlags durfte die Beklagte zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2009 mit hoher Wahrscheinlichkeit damit rechnen, dass ihr in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag am 1. Januar 2012 die für die Anpassung der Betriebsrente erforderliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit fehlen würde.

33

aa) Die Beklagte hat in den Geschäftsjahren 2006 bis 2008 keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt.

34

(1) Im Geschäftsjahr 2006 hat die Beklagte nach dem testierten Jahresabschluss ein negatives Betriebsergebnis erwirtschaftet. Zwar weist die Gewinn- und Verlustrechnung für dieses Geschäftsjahr ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. 6.826.000,00 Euro aus. Dieses Betriebsergebnis ist jedoch - wie das Landesarbeitsgericht in seiner Entscheidung ausgeführt hat - zumindest um den aperiodischen Ertrag aus dem bereits im Vorjahr abgerechneten Großauftrag „L-Arena“ iHv. 8.443.000,00 Euro zu bereinigen, was zu einem negativen Betriebsergebnis, nämlich zu einem Betriebsergebnis iHv. minus 1.617.000,00 Euro führt.

35

(2) Auch im Geschäftsjahr 2007 hat die Beklagte keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt. Ausweislich der Gewinn- und Verlustrechnung betrug das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten in diesem Geschäftsjahr 17.670,00 Euro. Bei einem Eigenkapital iHv. 11.249.000,00 Euro zum Ende des Geschäftsjahres 2006 sowie iHv. 43.749.000,00 Euro zum Ende des Geschäftsjahres 2007 ergibt sich ein durchschnittliches Eigenkapital iHv. 27.499.000,00 Euro. Damit hat die Beklagte im Geschäftsjahr 2007 eine Eigenkapitalverzinsung iHv. 0,06 % erreicht. Ohne Berücksichtigung des Risikozuschlags von 2 % belief sich die angemessene Eigenkapitalverzinsung im Geschäftsjahr 2007 hingegen entsprechend der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen auf 4,3 %.

36

(3) Im Geschäftsjahr 2008 hat die Beklagte erneut ein negatives Betriebsergebnis erwirtschaftet. Die Gewinn- und Verlustrechnung weist einen Jahresfehlbetrag iHv. (minus) 11.094.000,00 Euro aus. Das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit belief sich auf ca. minus 13.870.000,00 Euro. Es kann dahinstehen, ob dieses Ergebnis um die vom Landesarbeitsgericht angeführten Sondereffekte zu bereinigen ist. Selbst wenn man mit dem Landesarbeitsgericht berücksichtigt, dass der Jahresfehlbetrag auf außergewöhnlichen Aufwendungen („Sondereffekten“) iHv. 9.800.000,00 Euro beruht und den Jahresfehlbetrag um diese Sondereffekte bereinigt, verbleibt es für das Geschäftsjahr 2008 jedenfalls bei einem negativen Ergebnis iHv. von mehr als 1 Mio. Euro.

37

bb) Die Beklagte konnte entgegen der Auffassung des Klägers ihrer Prognoseentscheidung die wirtschaftliche Entwicklung in den Jahren 2006 bis 2008 zugrunde legen. Die danach erstellte negative Prognose wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ zum 1. April 2008 innerhalb des AV-Konzerns ausgegliedert und in die W GmbH & Co. KG eingebracht wurden. Auch nach Ausgliederung der Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ hatte sich die wirtschaftliche Lage der Beklagten nicht verbessert, sondern im Verhältnis zum vorangegangenen Geschäftsjahr verschlechtert. Zum Ende des Geschäftsjahres 2008 wies die Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten einen Jahresfehlbetrag iHv. 11.094.000,00 Euro aus. Auch das bereinigte Betriebsergebnis war negativ.

38

Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers hat auch die Übertragung des Geschäftsbereichs „Elektrotechnik“ zum 1. Januar 2009 auf die WE nicht dazu geführt, dass das aus den Jahresabschlüssen der Geschäftsjahre 2006 bis 2008 ersichtliche Zahlenwerk nicht repräsentativ für die künftige Ertragslage war. Zwar beschäftigte die Beklagte seit dem 1. Januar 2009 selbst keine Mitarbeiter mehr; allerdings flossen die Ergebnisse der im Geschäftsbereich „Elektrotechnik“ operativ tätigen WE, die eine 100%ige Tochter der Beklagten ist, nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts vollständig in das Ergebnis der Beklagten ein.

39

cc) Im Übrigen wurde die negative Prognose der Beklagten durch die Geschäftsentwicklung in den Geschäftsjahren 2009 und 2010 bestätigt.

40

(1) Die Beklagte hat auch im Geschäftsjahr 2009 keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt. In diesem Geschäftsjahr betrug das Ergebnis ihrer gewöhnlichen Geschäftstätigkeit minus 5.574.000,00 Euro. Daran ändert - entgegen der Rechtsauffassung des Klägers - auch nichts, dass in den Geschäftsjahren 2007 und 2008 Erträge aus Wertpapieren und Ausleihungen des Finanzvermögens iHv. ca. 4 Mio. Euro verzeichnet werden konnten, während derartige Erträge im Geschäftsjahr 2009 nur iHv. ca. 600.000,00 Euro erzielt wurden. Selbst wenn das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit für das Geschäftsjahr 2009 um minus 3.400.000,00 Euro bereinigt würde, verbliebe ein negatives Betriebsergebnis. Hierauf hat das Landesarbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend hingewiesen.

41

(2) Im Geschäftsjahr 2010 beträgt das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten 313.880,00 Euro. Bei einem Eigenkapital zum Ende des Geschäftsjahres 2009 iHv. 23.641.000,00 Euro und einem Eigenkapital zum Schluss des Geschäftsjahres 2010 iHv. 24.248.000,00 Euro ergibt sich für das Geschäftsjahr 2010 ein durchschnittliches Eigenkapital iHv. 23.944.500,00 Euro. Die von der Beklagten in diesem Geschäftsjahr erzielte Eigenkapitalrendite iHv. 1,31 % liegt unter der angemessenen Eigenkapitalverzinsung, die sich entsprechend der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen - ohne Berücksichtigung des Risikozuschlags von 2 % - auf 2,4 % beläuft.

42

dd) Es kann dahinstehen, ob die Beklagte im Zusammenhang mit dem Erwerb der Geschäftsanteile an der A G GmbH durch die P GmbH & Co. KG zum 1. Januar 2007 Wertpapiere über einen Betrag iHv. ca. 80 Mio. Euro erhalten hat und ob ihr diese „Mittel“ treuhänderisch zum Zwecke der Erfüllung der laufenden Pensionsverpflichtungen und der Anpassungen zugewendet wurden; ebenso offenbleiben kann, ob der Beklagten in diesem Zusammenhang weitere 33 Mio. Euro treuhänderisch ebenfalls zur Erfüllung der Pensionsverpflichtungen einschließlich der Anpassungen zugeflossen sind.

43

Sollte das Vorbringen des Klägers zutreffen, die Beklagte habe anlässlich des Erwerbs der Geschäftsanteile durch die P GmbH & Co. KG zum 1. Januar 2007 treuhänderisch Mittel auch für Betriebsrentenanpassungen erhalten und diese Mittel später zweckwidrig verwendet, könnte dies zwar ggf. zu einem Schadensersatzanspruch des Klägers führen. Einen hieraus resultierenden Schadensersatzanspruch hat der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit nicht geltend gemacht. Die Beklagte müsste sich im Rahmen der im vorliegenden Rechtsstreit allein streitgegenständlichen Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG nicht so behandeln lassen, als wären diese Mittel nach wie vor vorhanden. Im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG kommt es auf die tatsächliche wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners an und nicht auf eine fiktive Lage, die bestanden hätte, wenn unternehmerische Entscheidungen anders getroffen worden wären. Insbesondere sieht § 16 BetrAVG eine fiktive Fortschreibung wirtschaftlicher Daten aus der Vergangenheit nicht vor(vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 71 mwN; 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 51 mwN).

44

Die vom Kläger erhobenen Rügen, das Landesarbeitsgericht habe ihn in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem es sein Vorbringen, der Beklagten seien im Zusammenhang mit dem Verkauf der Geschäftsanteile an die P GmbH & Co. KG sowohl Wertpapiere im Wert von 80 Mio. Euro als auch weitere 33 Mio. Euro treuhänderisch und ausschließlich zum Zwecke der Erfüllung der Versorgungsverbindlichkeiten einschließlich der Anpassungsverpflichtungen zugeflossen, und seine diesbezüglichen Beweisantritte übergangen habe, sind deshalb mangels Entscheidungserheblichkeit des klägerischen Vorbringens unbegründet.

45

2. Die Beklagte war auch nicht deshalb verpflichtet, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust anzupassen, weil sie sich die wirtschaftliche Lage der Konzernobergesellschaft AV H AG im Wege des Berechnungsdurchgriffs zurechnen lassen musste. Die Voraussetzungen für einen Berechnungsdurchgriff liegen nicht vor.

46

a) Die Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG trifft dasjenige Unternehmen, welches als Arbeitgeber die entsprechende Versorgungszusage erteilt oder im Wege der Rechtsnachfolge übernommen hat; auf seine wirtschaftliche Lage kommt es an. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber in einen Konzern eingebunden ist. Die Konzernverbindung allein ändert weder etwas an der Selbständigkeit der beteiligten juristischen Personen noch an der Trennung der jeweiligen Vermögensmassen (vgl. BAG 29. September 2010 - 3 AZR 427/08 - Rn. 31, BAGE 135, 344). Eine Ausnahme hiervon gilt im Fall des sog. Berechnungsdurchgriffs. Dabei wird dem Versorgungsschuldner die günstige wirtschaftliche Lage eines anderen Konzernunternehmens zugerechnet. Der Berechnungsdurchgriff führt dazu, dass ein Unternehmen, welches selbst wirtschaftlich nicht zur Anpassung der Betriebsrenten in der Lage ist, gleichwohl eine Anpassung des Ruhegeldes vornehmen muss, wenn die wirtschaftliche Lage des anderen Konzernunternehmen dies zulässt. Der Berechnungsdurchgriff setzt deshalb einen Gleichlauf von Zurechnung und Innenhaftung im Sinne einer Einstandspflicht/Haftung des anderen Konzernunternehmens gegenüber dem Versorgungsschuldner voraus. Wird der Versorgungsschuldner auf Betriebsrentenanpassung in Anspruch genommen, weil ihm die günstige wirtschaftliche Lage eines anderen Konzernunternehmens oder der Konzernobergesellschaft zugerechnet wird, muss er die Möglichkeit haben, diese höhere Belastung an das andere Unternehmen weiterzugeben, sich also bei diesem zu refinanzieren (BAG 29. September 2010 - 3 AZR 427/08 - Rn. 32, aaO). Dadurch wird sichergestellt, dass die Betriebsrentenanpassungen nicht - entgegen § 16 BetrAVG - aus der Vermögenssubstanz erbracht werden müssen. Der Berechnungsdurchgriff ändert nichts an der Schuldnerstellung. Schuldner der Anpassungsprüfung und -entscheidung nach § 16 BetrAVG bleibt auch beim Berechnungsdurchgriff der Versorgungsschuldner.

47

b) Die Beklagte muss sich nicht unter dem Gesichtspunkt des Berechnungsdurchgriffs im qualifiziert faktischen Konzern eine etwaige günstige wirtschaftliche Lage der Konzernobergesellschaft AV H AG zurechnen lassen.

48

Zwar galten für einen Berechnungsdurchgriff im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG nach der Rechtsprechung des Senats seit dem Urteil vom 28. April 1992 (- 3 AZR 244/91 - zu III 2 der Gründe, BAGE 70, 158; vgl. auch 14. Dezember 1993 - 3 AZR 519/93 - zu III 2 der Gründe) ua. die Grundsätze entsprechend, die der Bundesgerichtshof zur Haftung des herrschenden Unternehmens für Verbindlichkeiten des beherrschten Unternehmens aufgestellt hatte (vgl. etwa BGH 13. Dezember 1993 - II ZR 89/93 -; 29. März 1993 - II ZR 265/91 - [TBB] BGHZ 122, 123; 23. September 1991 - II ZR 135/90 - [Video] BGHZ 115, 187; 20. Februar 1989 - II ZR 167/88 - [Tiefbau] BGHZ 107, 7; 16. September 1985 - II ZR 275/84 - [Autokran] BGHZ 95, 330). Zwischen der konzernmäßigen Durchgriffshaftung und der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Arbeitgebers bei der Anpassung von Betriebsrenten nach § 16 BetrAVG bestand ein Zusammenhang. Haftete beim qualifiziert faktischen Konzern die Konzernobergesellschaft, dann musste diese mit ihrer wirtschaftlichen Lage der Tochtergesellschaft gegenüber auch für deren Anpassungsschulden einstehen.

49

Nachdem der Bundesgerichtshof jedoch in seiner Grundsatzentscheidung vom 16. Juli 2007 (- II ZR 3/04 - [TRIHOTEL] BGHZ 173, 246) das von ihm im Wege der Rechtsfortbildung entwickelte Haftungskonzept aufgegeben hat, lassen sich die vom Senat aufgestellten Grundsätze zum Berechnungsdurchgriff im qualifiziert faktischen Konzern nicht mehr aufrechterhalten. Dies hat der Senat bereits mit Urteil vom 15. Januar 2013 (- 3 AZR 638/10 - Rn. 35 ff.) entschieden und ausführlich begründet. Hieran hält der Senat fest.

50

c) Die Voraussetzungen für einen Berechnungsdurchgriff auf der Grundlage der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum existenzvernichtenden Eingriff liegen nicht vor. Danach setzt die Verhaltenshaftung des Gesellschafters nach § 826 BGB ua. den Entzug von Vermögenswerten, die fehlende Kompensation oder Rechtfertigung des Vermögensentzugs und die dadurch hervorgerufene Insolvenz der Gesellschaft bzw. deren Vertiefung voraus (BGH 16. Juli 2007 - II ZR 3/04 - [TRIHOTEL] BGHZ 173, 246). Die Beklagte war jedoch zu keinem Zeitpunkt von der Insolvenz bedroht.

51

III. Der Senat hat nicht zu prüfen, ob der Kläger von der Beklagten verlangen kann, im Wege des Schadensersatzes wegen nicht hinreichender Ausstattung der Beklagten als Rentnergesellschaft so gestellt zu werden, als sei seine Betriebsrente ab dem 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust anzupassen. Das Landesarbeitsgericht hat einen Schadensersatzanspruch des Klägers, den dieser allein auf eine unzureichende Ausstattung der Beklagten als Rentnergesellschaft gestützt hatte, verneint. Dies hat der Kläger mit seiner Revision nicht angegriffen.

52

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Gräfl    

        

    Schlewing    

        

    Ahrendt    

        

        

        

    Wischnath    

        

    Brunke    

                 

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 28. September 2011 - 8 Sa 244/11 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, die monatliche Betriebsrente des Klägers nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG zum 1. Januar 2010 an den Kaufkraftverlust anzupassen.

2

Der Kläger war vom 1. November 1957 bis zum 31. Januar 1995 bei der D AG als außertariflicher Angestellter (im Folgenden: AT-Angestellter) beschäftigt. Er bezieht seit dem 1. Januar 1998 eine Betriebsrente, die bei Rentenbeginn 1.658,00 DM (= 847,72 Euro) monatlich betrug. Die D AG, die die Anpassungsprüfungen zum 1. Januar eines jeden Kalenderjahres gebündelt durchführte, passte die Betriebsrente des Klägers letztmalig zum 1. Januar 2007 auf 964,00 Euro monatlich an. Zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2009 hob sie die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Mitarbeiter um 7,28 % an.

3

Die D AG wurde aufgrund Verschmelzungsvertrags vom 27. März 2009 am 11. Mai 2009 auf die Beklagte verschmolzen.

4

Im Jahr 2004 war der C Pension-Trust e. V. (im Folgenden: CPT) gegründet worden. Nach § 2 der Satzung des CPT ist dessen Zweck „die treuhänderische Übernahme und Verwaltung von Vermögensgegenständen (…), die der Sicherung und Erfüllung von gegenwärtigen und künftigen Ansprüchen von Rentnern, Hinterbliebenen und Anwärtern aus kollektiv- oder individualrechtlichen Regelungen der betrieblichen Altersversorgung oder aus sonstigen dienst- und arbeitsrechtlichen Vergütungsvereinbarungen … dienen“. In dem zwischen der Beklagten und dem CPT geschlossenen „Treuhandrahmenvertrag betreffend die Ausfinanzierung, Sicherung und Befriedigung von Versorgungsansprüchen“ in der Neufassung vom 27./29. September 2010 (im Folgenden: CPT-Treuhandrahmenvertrag) heißt es:

        

Präambel

1.    

Bei der Gesellschaft bestehen aufgrund unmittelbarer Versorgungszusagen zugunsten aktiver und ausgeschiedener Mitglieder des Vorstandes der Gesellschaft (oder einer Rechtsvorgängerin der Gesellschaft), aktiver und ausgeschiedener Mitarbeiter der Gesellschaft (oder einer Rechtsvorgängerin der Gesellschaft) sowie - nach Versterben der vorgenannten Personen - zugunsten ihrer versorgungsberechtigten Hinterbliebenen (Versorgungsberechtigte), gegenwärtige und zukünftige Verpflichtungen zur Erbringung von Leistungen betrieblicher Altersversorgung (Pensionslasten).

2.    

Die Gesellschaft hat eine externe Rückdeckung der Pensionslasten durch treuhänderische Übertragung der zur (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und ergänzenden Sicherung der Pensionslasten erforderlichen Mittel an einen rechtlich selbständigen Dritten (Treuhänder) vorgenommen und beabsichtigt dies gemäß den Regelungen dieses Vertrags weiterhin zu tun.

3.    

Hiermit verfolgt sie den Zweck, die Erfüllung der Pensionslasten gemäß den näheren Bestimmungen dieses Vertrags auch für den Fall zu gewährleisten, dass

        

-       

über ihr Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet wird oder

        

-       

die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen mangels Masse abgelehnt wird oder

        

-       

zwischen ihr und den betreffenden Gläubigern ein außergerichtlicher Vergleich (Stundungs-, Quoten oder Liquidationsvergleich) zur Abwendung eines Insolvenzverfahrens geschlossen wird oder

        

-       

ihre Betriebstätigkeit vollständig eingestellt wird und ein Insolvenzverfahren mangels Masse offensichtlich nicht in Betracht kommt,

                 

(Sicherungsfall).

4.    

Außerdem sollen die treuhänderisch zur (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und ergänzenden Sicherung der Pensionslasten auf den Treuhänder übertragenen Mittel in dem nach den International Financial Reporting Standards (IFRS) (Verordnung (EG) Nr. 1606/2002) zum jeweiligen Bilanzstichtag aufzustellenden Konzernabschluss der Gesellschaft als ‚plan assets‘ im Sinne von IAS 19 (oder der jeweiligen IFRS-Nachfolgeregelung) angesetzt werden. Dies vorausgeschickt vereinbaren die Parteien, was folgt:

        

§ 1 Vertragsgegenstand

1.    

Gegenstand dieses Vertrags ist die externe (gegebenenfalls anteilige) Ausfinanzierung, ergänzende Sicherung und - im Sicherungsfall - die Befriedigung von Ansprüchen bzw. gesetzlich oder vertraglich unverfallbaren Anwartschaften der Versorgungsberechtigten auf Leistungen betrieblicher Altersversorgung aus unmittelbaren Versorgungszusagen der Gesellschaft (nachfolgend einheitlich als ‚Versorgungsansprüche‘ bezeichnet). …; Gegenstand dieses Vertrags ist weiterhin die Befriedigung von Versorgungsansprüchen in Fällen, in denen fällige Versorgungsansprüche durch die Gesellschaft mehr als 30 Tage nach Fälligkeit nicht erfüllt werden (Verzögerungsfall) nach Maßgabe der näheren Bestimmungen dieses Vertrags, solange die Verzögerung andauert.

2.    

Drittbegünstigte nach § 328 Abs. 1 BGB unter diesem Vertrag sind … die Versorgungsberechtigten im Sinne dieses Vertrags.

…       

        
                 
        

§ 3 Verwaltungstreuhand

1.    

Die Gesellschaft überträgt dem Treuhänder auf dessen in § 2 dieses Vertrages genannte Treuhandkonto bzw.
-konten oder Treuhanddepot(s) aufgrund gesondert zu schließender Übertragungsvereinbarungen gemäß dem als Anlage 2 beigefügten Muster Geldbeträge bzw. Wertpapiere oder Fondsanteile (Vermögenswerte), die der Ausfinanzierung und Insolvenzsicherung der unter § 1 dieses Vertrages genannten Versorgungsansprüche zu dienen bestimmt sind, …

…       

        

4.    

… Im Sicherungsfall ist mit dem Treuhandvermögen gemäß den Regelungen in § 9 dieses Vertrags zu verfahren.

5.    

Solange der Vertrag nicht beendet und kein Sicherungsfall eingetreten ist, kann die Gesellschaft eine Erstattung aus dem Treuhandvermögen verlangen, soweit sie Leistungen zur Erfüllung von Versorgungsansprüchen, die durch diesen Vertrag gesichert sind, erbracht hat, …

6.    

Unabhängig von dem vorstehend geregelten Erstattungsfall kann die Gesellschaft vom Treuhänder die Rückübertragung von Treuhandvermögen verlangen, soweit bilanzielle Regelungen nach IFRS die Rückübertragung von Treuhandvermögen gestatten, ohne dass dadurch die Qualifizierung des (verbleibenden) Treuhandvermögens als ‚plan assets‘ im Sinne von IAS 19 gefährdet wird. Auch die Regelung in Absatz 1 bleibt unberührt.

                 
        

§ 4 Echter Vertrag zugunsten Dritter; Sicherungstreuhand

1.    

Der Treuhänder hält das Treuhandvermögen nicht nur als Verwaltungstreuhänder der Gesellschaft aufgrund der Regelung in § 3 dieses Vertrages, sondern zugleich als Sicherungstreuhänder jedes Versorgungsberechtigten nach Maßgabe der näheren Regelungen dieses Vertrags. Das Sicherungstreuhandverhältnis wird durch diesen Vertrag, der insoweit einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB darstellt, begründet und ist unabhängig vom Bestand der Verwaltungstreuhand nach § 3 dieses Vertrags. Aus dem Sicherungstreuhandverhältnis ist jeder Versorgungsberechtigte im Sicherungsfalle unmittelbar berechtigt, vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen Befriedigung seiner Ansprüche gegenüber der Gesellschaft aus Versorgungsansprüchen im Sinne von § 1 dieses Vertrages nach Maßgabe von § 9 dieses Vertrages zu fordern (echter Vertrag zu Gunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB). …

…       

        
                 
        

§ 5 Echter Vertrag zugunsten Dritter; Ansprüche im Verzögerungsfall

1.    

Liegt bei einem Versorgungsberechtigten ein Verzögerungsfall vor, ohne dass ein Sicherungsfall eingetreten ist, ist der jeweilige Versorgungsberechtigte berechtigt, unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen unter den Voraussetzungen der Regelung in § 11 dieses Vertrags die Befriedigung seines fälligen Versorgungsanspruchs gegen die Gesellschaft zu verlangen. Weiterhin ist der jeweilige Versorgungsberechtigte berechtigt, unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen jeweils bei Fälligkeit auch die Befriedigung nachfolgend fällig werdender Versorgungsansprüche gegenüber der Gesellschaft zu verlangen. Dies gilt so lange, bis die Gesellschaft (wieder) beginnt, den jeweiligen Versorgungsanspruch bei Fälligkeit zu erfüllen, längstens aber bis zum Eintritt des Sicherungsfalls. Die vorstehend dargestellten Rechte der Versorgungsberechtigten werden unmittelbar durch diesen Vertrag, der insoweit einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB darstellt, begründet. …

…“    

        
5

Im Jahr 2005 war der Pension-Trust der D e. V. gegründet worden. In dem zwischen der D AG und dem Pension-Trust der D e. V. geschlossenen „Treuhandvertrag“ in der Fassung vom 16. März 2009 (im Folgenden: Treuhandvertrag) sind die folgenden Vereinbarungen getroffen:

        

„…    

        

Definitionsverzeichnis

        

…       

        

Versorgungsansprüche

        

Ansprüche und Anwartschaften von Versorgungsberechtigten auf Erbringung von Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge, für die grundsätzlich im Konzernabschluss eine Schuld (‚liability‘) auszuweisen wäre.

        

…       

                 
        

Versorgungsverpflichtungen

        

Die aus den Versorgungsansprüchen der Versorgungsberechtigten resultierenden Versorgungsverpflichtungen der Gesellschaft.

        

…       

        

Präambel

        

(1)     

Aktiven und ausgeschiedenen Mitarbeitern der Gesellschaft, aktiven und ausgeschiedenen Mitgliedern des Vorstands der Gesellschaft sowie - nach Versterben der vorgenannten Personen - ihren Hinterbliebenen (die genannten Personenkreise werden nachfolgend gemeinsam als ‚Versorgungsberechtigte‘ bezeichnet) stehen aufgrund unmittelbarer Versorgungszusagen gegenüber der Gesellschaft Ansprüche und Anwartschaften auf Erbringung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu, für die (ohne die durch diesen Vertrag bezweckte Saldierung) im Konzernabschluss eine Schuld (‚liability‘) auszuweisen wäre. Diese Ansprüche und Anwartschaften werden nachfolgend einheitlich als ‚Versorgungsansprüche‘ bezeichnet. …

        

(2)     

Die Gesellschaft beabsichtigt, die Versorgungsansprüche durch eine externe Rückdeckung in dem durch diesen Vertrag näher bestimmten Umfang insolvenzfest abzusichern. Dies erfolgt durch treuhänderische Übertragung der zur entsprechenden (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und Sicherung erforderlichen Vermögensgegenstände auf einen rechtlich selbständigen Dritten (Treuhänder).

        

(3)     

Mit dem Abschluss des Treuhandvertrags und der Übertragung der Vermögensgegenstände nach Maßgabe dieses Vertrags verfolgt die Gesellschaft den Zweck, die Erfüllung der Versorgungsansprüche mit Ausnahme der bei Eintritt des Sicherungsfalls noch verfallbaren Anwartschaften gemäß den näheren Bestimmungen in diesem Vertrag auch für den Fall zu gewährleisten, dass

                 

-       

über ihr Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet wird oder

                 

-       

die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen mangels Masse abgelehnt wird oder

                 

-       

zwischen ihr und den betreffenden Gläubigern ein außergerichtlicher Vergleich zur Abwendung eines Insolvenzverfahrens geschlossen wird oder

                 

-       

ihre Betriebstätigkeit vollständig eingestellt wird und ein Insolvenzverfahren mangels Masse offensichtlich nicht in Betracht kommt
(jeder dieser Fälle nachfolgend ‚Sicherungsfall‘).

        

(4)     

Weiterhin verfolgt die Gesellschaft den Zweck, durch die treuhänderische Übertragung der Vermögensgegenstände auf einen rechtlich selbständigen Dritten sicherzustellen, dass die Versorgungsansprüche auch in den Fällen zeitnah erfüllt werden, in denen die Gesellschaft die Erfüllung - ohne dass ein Sicherungsfall eingetreten ist - nachhaltig verzögert. Ein solcher Verzögerungsfall liegt vor, wenn ein fälliger Versorgungsanspruch mehr als 30 Tage nach Fälligkeit nicht erfüllt worden ist (nachfolgend ‚Verzögerungsfall‘).

        

(5)     

Außerdem soll durch die treuhänderische Übertragung der zur (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und Sicherung der Versorgungsansprüche erforderlichen Mittel im Konzernabschluss eine Saldierung der wegen der Versorgungsansprüche auszuweisenden Schuld (‚liability‘) mit den die Versorgungsverpflichtungen bedeckenden und separierten Aktiva (‚plan assets‘) erreicht werden.

                 

Dies vorausgeschickt vereinbaren die Parteien folgendes:

                          
        

§ 1 Vertragsgegenstand

        

(1)     

Gegenstand dieses Vertrags ist die externe (gegebenenfalls anteilige) Ausfinanzierung und Sicherung von Versorgungsansprüchen sowie - im Sicherungsfall - die (gegebenenfalls anteilige) Befriedigung von zu diesem Zeitpunkt gesetzlich oder vertraglich unverfallbaren Versorgungsansprüchen; Gegenstand dieses Vertrags ist weiterhin im Verzögerungsfall die Befriedigung von in diesem Zeitpunkt unverfallbaren Versorgungsansprüchen, solange der Verzögerungsfall andauert.

        

(2)     

Durch diesen Vertrag wird eine Verwaltungstreuhand zwischen der Gesellschaft und dem Treuhänder im Sinne des § 3 dieses Vertrags sowie eine Sicherungstreuhand zwischen dem Treuhänder und den Versorgungsberechtigten im Sinne des § 4 dieses Vertrags begründet (Doppeltreuhandverhältnis).

        

...     

        
        

§ 2 Treuhandvermögen

        

Der Treuhänder eröffnet ein auf seinen Namen lautendes, als offenes Treuhanddepot geführtes Wertpapierdepot sowie ein damit korrespondierendes, als offenes Treuhandkonto geführtes Kontokorrentkonto bei einem deutschen Kreditinstitut seiner Wahl. Das Treuhanddepot und das Treuhandkonto führen den Zusatz ‚wegen Versorgungsansprüchen von Versorgungsberechtigten‘. Die in dem vorgenannten Wertpapierdepot und auf dem Kontokorrentkonto gebuchten Werte sowie weitere von der Gesellschaft auf den Treuhänder zur treuhänderischen Verwaltung im Rahmen dieses Vertrags übertragene Vermögenswerte bzw. deren Surrogate stellen ein rechtlich vom Treuhänder gehaltenes Vermögen dar, mit dem der Treuhänder nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen zu verfahren hat (nachfolgend ‚Treuhandvermögen‘). …

                 
        

§ 3 Verwaltungstreuhand

        

(1)     

Die Gesellschaft überträgt dem Treuhänder entweder Geldbeträge auf dessen in § 2 dieses Vertrages genanntes Kontokorrentkonto oder andere Vermögensgegenstände, die der (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und Sicherung der Versorgungsansprüche zu dienen bestimmt sind. …

        

…       

        
        

(7)     

… Im Sicherungsfall ist mit dem Treuhandvermögen gemäß den Regelungen in § 9 dieses Vertrags zu verfahren. Die mögliche Verpflichtung zur Rückübertragung des Treuhandvermögens an die Gesellschaft richtet sich nach den Regelungen in § 9 dieses Vertrags.

        

(8)     

Solange der Vertrag nicht beendet und kein Sicherungsfall eingetreten ist, kann die Gesellschaft vom Treuhänder eine Erstattung aus dem Treuhandvermögen verlangen, soweit sie Leistungen zur Erfüllung von Versorgungsansprüchen, die durch diesen Vertrag gesichert sind, erbracht hat. …

        

(9)     

Unabhängig von dem in Absatz 8 Satz 1 geregelten Fall (Erstattung) kann die Gesellschaft vom Treuhänder die Rückübertragung von Treuhandvermögen verlangen, soweit bilanzielle Regelungen nach IFRS und US-GAAP die Rückübertragung von Treuhandvermögen gestatten, ohne dass dadurch der in Absatz 5 der Präambel genannte Zweck gefährdet wird. Treuhandvermögen darf allerdings in Fällen dieses Absatzes nur zurück übertragen werden, soweit die dbo der (weiterhin) durch diesen Vertrag gegen Insolvenz gesicherten Versorgungsansprüche durch das beim Treuhänder verbleibende Treuhandvermögen vollumfänglich abgesichert ist. Maßgeblicher Zeitpunkt für diese Feststellung ist der Zeitpunkt der Rückübertragung.

        

…       

        
        

§ 4 Echter Vertrag zugunsten Dritter;

        

Sicherungstreuhand

        

(1)     

Der Treuhänder hält das Treuhandvermögen nicht nur als Verwaltungstreuhänder der Gesellschaft aufgrund der Regelung in § 3 dieses Vertrags, sondern zugleich als Sicherungstreuhänder jedes Versorgungsberechtigten nach Maßgabe der näheren Regelungen dieses Vertrags. Das Sicherungstreuhandverhältnis wird durch diesen Vertrag, der insoweit einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB darstellt, begründet und ist unabhängig vom Bestand der Verwaltungstreuhand nach § 3 dieses Vertrags. Das Sicherungstreuhand Verhältnis entsteht unmittelbar mit Abschluss dieses Vertrags und darf nur dann ohne schriftliche Einwilligung der jeweiligen Versorgungsberechtigten aufgehoben werden, wenn die Aufhebung der Begründung einer anderen, zumindest gleichwertigen Sicherung dient. Aus dem Sicherungstreuhandverhältnis ist jeder Versorgungsberechtigte mit Abschluss dieses Vertrags berechtigt, vom Treuhänder ein Verhalten im Interesse der Sicherung seiner jeweiligen Versorgungsansprüche nach Maßgabe der Regelungen dieses Vertrags zu verlangen. Im Sicherungsfall kann jeder Versorgungsberechtigte unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen Befriedigung seiner Versorgungsansprüche gegenüber der Gesellschaft, soweit sie zu diesem Zeitpunkt gesetzlich oder vertraglich unverfallbar sind, gemäß den näheren Regelungen in § 9 dieses Vertrags verlangen.

        

(2)     

Im Sicherungsfall ist der Treuhänder verpflichtet, zunächst seine Verpflichtungen aus Absatz 1 Satz 5 zu erfüllen, bevor er Ansprüche der Gesellschaft aus diesem Vertrag einschließlich etwaiger Rückübertragungs- oder Rückabwicklungsansprüche der Gesellschaft aus ungerechtfertigter Bereicherung oder aufgrund insolvenzrechtlicher oder anderer gesetzlicher Regelungen erfüllt. Solange der Sicherungsfall nicht eingetreten ist, darf der Treuhänder das Treuhandvermögen (ganz oder teilweise) nur nach Maßgabe der Regelungen in § 3 Abs. 8 und Abs. 9, § 14 Abs. 2 sowie § 17 dieses Vertrags an die Gesellschaft zurück übertragen.

        

…       

        
                          
        

§ 5 Echter Vertrag zugunsten Dritter; Ansprüche im Verzögerungsfall

        

(1)     

Liegt bei einem Versorgungsberechtigten ein Verzögerungsfall vor, ohne dass ein Sicherungsfall eingetreten ist, ist der jeweilige Versorgungsberechtigte berechtigt, unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen unter den Voraussetzungen der Regelung in § 11 dieses Vertrags die Befriedigung seines fälligen Versorgungsanspruchs gegen die Gesellschaft zu verlangen. Weiterhin ist der jeweilige Versorgungsberechtigte berechtigt, unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen jeweils bei Fälligkeit die Befriedigung nachfolgend fällig werdender Versorgungsansprüche gegenüber der Gesellschaft zu verlangen. Dies gilt so lange, bis die Gesellschaft (wieder) beginnt, den jeweiligen Versorgungsanspruch bei Fälligkeit zu erfüllen, längstens aber bis zum Eintritt des Sicherungsfalls. Die vorstehend dargestellten Rechte der Versorgungsberechtigten werden unmittelbar mit Abschluss dieses Vertrags, der insoweit einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB darstellt, begründet. Diese Rechte können nur dann ohne schriftliche Einwilligung des jeweiligen Versorgungsberechtigten aufgehoben werden, wenn die Aufhebung der Begründung einer anderen, zumindest gleichwertigen Sicherung der Versorgungsberechtigten im Verzögerungsfall dient.

                 

…“    

6

Der Pension-Trust der ehemaligen D e. V. wurde zum 3. Juli 2009 auf den CPT verschmolzen.

7

Ende des Jahres 2008 entschied die Beklagte, zur Stabilisierung ihrer Eigenkapitalbasis das mit dem Gesetz zur Errichtung eines Finanzmarktstabilisierungsfonds (Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz) vom 17. Oktober 2008 (BGBl. I S. 1982) zur Verfügung gestellte Programm zu nutzen. Der Finanzmarktstabilisierungsfonds ( im Folgenden: SoFFin ) leistete zum 31. Dezember 2008 eine stille Einlage iHv. 8.200.000.000,00 Euro in das Unternehmensvermögen der Beklagten. Die Beklagte verpflichtete sich, in den Geschäftsjahren 2009 und 2010 für das jeweils vorangegangene Geschäftsjahr keine Dividenden zu zahlen. Am 3. Juni 2009 schlossen die Beklagte und der SoFFin einen Aktienübernahmevertrag, wonach der SoFFin rund 295.000.000 neuer Stammaktien zum Preis von 6,00 Euro pro Aktie erwarb. Infolge des Aktienerwerbs hielt der SoFFin 25 % und eine Aktie an der Beklagten. Zudem erbrachte der SoFFin zum 4. Juni 2009 eine weitere stille Einlage iHv. 8.228.000.000,00 Euro in das Unternehmensvermögen der Beklagten. Die vom SoFFin geleisteten stillen Einlagen wurden zu 100 % dem Kernkapital der Beklagten iSv. § 10 Abs. 2 Satz 2 KWG in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung zugerechnet und waren im Fall eines Bilanzgewinns der Beklagten mit 9 % jährlich zu verzinsen. In Jahren mit Dividendenzahlungen stieg der Zinssatz der stillen Einlage. Die Rückzahlung der Einlagen hatte zum Nominalwert zu erfolgen.

8

Die Beklagte lehnte eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers und weiterer ca. 4.000 Betriebsrentner zum 1. Januar 2010 unter Hinweis auf ihre wirtschaftliche Lage ab.

9

Nach den von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P AG geprüften und testierten handelsrechtlichen Jahresabschlüssen hatte die Beklagte in den Jahren 2008 und 2009 Verluste erwirtschaftet. Auch das Jahr 2010 schloss mit einem Fehlbetrag. Die D AG hatte im Jahr 2008 ebenfalls Verluste zu verzeichnen.

10

Der Kläger hat von der Beklagten zum 1. Januar 2010 eine Anpassung seiner zuletzt iHv. 964,00 Euro bezogenen Betriebsrente um den von Dezember 2006 bis Dezember 2009 zu verzeichnenden Anstieg der Verbraucherpreise verlangt, den er mit 5,273 % beziffert hat. Er hat deshalb einen monatlichen Differenzbetrag von 50,83 Euro geltend gemacht. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die wirtschaftliche Lage der Beklagten stehe einer Anpassung seiner Betriebsrente nicht entgegen. Die Beklagte dürfe ihrer Prognose nicht das Zahlenwerk aus ihren nach handelsrechtlichen Rechnungslegungsregeln erstellten Unternehmensjahresabschlüssen zugrunde legen. Es komme vielmehr auf die Konzernergebnisse an, die aus den nach internationalen Rechnungslegungsregeln erstellten Konzernjahresabschlüssen ersichtlich seien. Danach rechtfertige die wirtschaftliche Lage die Ablehnung der Betriebsrentenanpassung nicht. Sollte es auf die nach den Rechnungslegungsregeln des HGB erstellten Unternehmensjahresabschlüsse der Beklagten ankommen, ergebe sich nichts anderes. Aus diesen Abschlüssen müssten alle anlässlich der Verschmelzung mit der D AG eingetretenen Verluste und die Verluste der Tochtergesellschaft E AG sowie alle anderen Sonderabschreibungen herausgerechnet werden. Diese einmaligen Geschäftsereignisse seien nicht repräsentativ für die künftige Ertragslage der Beklagten. Die Verluste in den Jahren 2008 und 2009 seien auf die Finanzmarktkrise zurückzuführen. Auch hierbei handele es sich um ein einmaliges Ereignis, sodass diese Verluste für die Prognose der wirtschaftlichen Lage nach dem 1. Januar 2010 nicht herangezogen werden könnten. Dass die Beklagte vom SoFFin staatliche Hilfe in Anspruch genommen habe, rechtfertige keine andere Beurteilung. Die Beklagte selbst sei nach Pressemitteilungen davon ausgegangen, einen Großteil der stillen Einlage des SoFFin bis Juni 2011 zurückzuzahlen. Im Übrigen wirke sich eine Betriebsrentenanpassung zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 nur geringfügig auf die Eigenkapitalrendite der Beklagten aus. Die Beklagte habe Rückstellungen in Milliardenhöhe gebildet, auf die sie zur Finanzierung der Betriebsrentenanpassungen zurückgreifen müsse. Auch seien das Vermögen und die erzielten Erträge der inzwischen verschmolzenen treuhänderischen Pension-Trusts der ehemaligen D AG und der Beklagten zu berücksichtigen. Die D AG habe die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Mitarbeiter zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2009 aus den Erträgen und ggf. auch aus dem Stamm des Pension-Trusts der D AG aufgestockt.

11

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn rückständige Betriebsrente für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 30. April 2011 iHv. insgesamt 813,28 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen,

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn ab dem 1. Mai 2011 über die bisher gezahlte Betriebsrente iHv. monatlich 964,00 Euro hinaus monatlich weitere 50,83 Euro zu zahlen.

12

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

13

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

14

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat gemäß § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG keinen Anspruch auf Anpassung seiner Betriebsrente ab dem 1. Januar 2010 an den Kaufkraftverlust.

15

I. Die Beklagte war nach § 16 Abs. 1 BetrAVG verpflichtet, zum 1. Januar 2010 zu prüfen, ob eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zu erfolgen hatte.

16

Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Das bedeutet, dass er in zeitlichen Abständen von jeweils drei Jahren nach dem individuellen Leistungsbeginn die Anpassungsprüfung vorzunehmen hat. Ausgehend vom Rentenbeginn des Klägers am 1. Januar 1998 stand seine Betriebsrente am 1. Januar 2010 zur Anpassungsprüfung an.

17

II. Die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2010 nicht an den seit Rentenbeginn eingetretenen Kaufkraftverlust anzupassen, entspricht billigem Ermessen gemäß § 16 Abs. 1 BetrAVG.

18

1. Bei der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber die Belange der Versorgungsempfänger sowie seine eigene wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen. Lässt die wirtschaftliche Lage eine Anpassung der Betriebsrenten nicht zu, ist der Arbeitgeber zur Anpassung nicht verpflichtet. Die wirtschaftliche Lage der Beklagten stand einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zum 1. Januar 2010 entgegen.

19

a) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers iSv. § 16 Abs. 1 BetrAVG ist eine zukunftsbezogene Größe. Sie umschreibt die künftige Belastbarkeit des Arbeitgebers und setzt eine Prognose voraus. Beurteilungsgrundlage für die zum Anpassungsstichtag zu erstellende Prognose ist grundsätzlich die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel drei Jahren ausgewertet werden (st. Rspr., vgl. etwa BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 39). Dabei handelt es sich grundsätzlich um einen Mindestzeitraum, der nicht stets und unter allen Umständen ausreichend ist. Ausnahmsweise kann es geboten sein, auf einen längeren Zeitraum abzustellen. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die spätere Entwicklung der wirtschaftlichen Lage zu berechtigten Zweifeln an der Vertretbarkeit der Prognose des Arbeitgebers führt (vgl. BAG 25. April 2006 - 3 AZR 50/05 - Rn. 55).

20

Zwar ist maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt der Anpassungsstichtag. Allerdings kann sich auch die wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers auswirken. Die wirtschaftlichen Daten nach dem Anpassungsstichtag bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz können die frühere Prognose bestätigen oder entkräften. Voraussetzung für die Berücksichtigung einer späteren Entwicklung ist allerdings, dass die Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zum Anpassungsstichtag bereits vorhersehbar waren. Spätere unerwartete Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens können erst bei der nächsten Anpassungsprüfung berücksichtigt werden (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 41 mwN).

21

b) Da für die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers maßgeblich ist, kommt es auf die Verhältnisse im Unternehmen des versorgungspflichtigen Arbeitgebers an. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber in einen Konzern eingebunden ist. Ein Konzern ist lediglich eine wirtschaftliche Einheit ohne eigene Rechtspersönlichkeit und kann demnach nicht Schuldner der Betriebsrentenanpassung sein (BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 54).

22

Ist der Versorgungsschuldner aus einer Verschmelzung zweier Unternehmen entstanden, die in dem für die Prognose maßgeblichen repräsentativen Zeitraum stattgefunden hat, kann es auch auf die wirtschaftliche Entwicklung der beiden ursprünglich selbstständigen Unternehmen bis zur Verschmelzung ankommen (vgl. BAG 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 39; 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 23, BAGE 123, 319). Die Verschmelzung ist bei der Prognose zu berücksichtigen. Maßgeblich ist deshalb, ob aufgrund der wirtschaftlichen Entwicklung der beiden ursprünglich selbstständigen Unternehmen am Anpassungsstichtag damit zu rechnen war, dass der Versorgungsschuldner zu der Anpassung in der Lage sein wird (BAG 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 24, aaO). Diese Grundsätze gelten nicht nur bei einer Verschmelzung eines wirtschaftlich gesunden Unternehmens auf ein wirtschaftlich schwaches Unternehmen, sondern auch dann, wenn ein wirtschaftlich schwaches Unternehmen auf ein wirtschaftlich starkes Unternehmen verschmolzen wird (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 54).

23

c) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers rechtfertigt die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als das Unternehmen dadurch übermäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Die Wettbewerbsfähigkeit wird beeinträchtigt, wenn keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet wird oder wenn das Unternehmen nicht mehr über genügend Eigenkapital verfügt. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalverzinsung reicht die Ertragskraft des Unternehmens nicht aus, um die Anpassungen finanzieren zu können, weshalb es entgegen der Rechtsauffassung des Klägers nicht von Bedeutung ist, in welchem Umfang sich mögliche Anpassungslasten bis zum nächsten Anpassungsstichtag auf die Eigenkapitalverzinsung auswirken. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalausstattung muss verlorene Vermögenssubstanz wieder aufgebaut werden, bevor dem Unternehmen die Anpassung von Betriebsrenten zugemutet werden kann. Demnach rechtfertigt die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung nur insoweit, als dieser annehmen darf, dass es ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen. Demzufolge kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an (vgl. etwa BAG 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 30).

24

d) Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht grundsätzlich aus einem Basiszins und einem Zuschlag für das Risiko, dem das in dem Unternehmen investierte Kapital ausgesetzt ist. Der Basiszins entspricht der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen. Der Risikozuschlag beträgt 2 % (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 43 mwN).

25

aa) Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist einerseits auf die erzielten Betriebsergebnisse, andererseits auf die Höhe des Eigenkapitals abzustellen. Beide Berechnungsfaktoren sind entgegen der Rechtsauffassung des Klägers nicht ausgehend von den nach internationalen Rechnungslegungsregeln erstellten Abschlüssen, sondern auf der Grundlage der nach den handelsrechtlichen Rechnungslegungsregeln erstellten Jahresabschlüsse zu bestimmen (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 42 mwN).

26

Bei der Prüfung, ob die wirtschaftliche Lage es dem Arbeitgeber erlaubt, eine Anpassung der Betriebsrenten abzulehnen, ist ein für alle Arbeitgeber einheitlich geltender Maßstab anzulegen, der die wirtschaftliche Lage objektiv wiedergibt. Demgemäß ist zum einen von Abschlüssen auszugehen, über die jeder Arbeitgeber verfügt; zum anderen müssen diese Abschlüsse nach Rechnungslegungsregeln aufgestellt worden sein, die ein den tatsächlichen wirtschaftlichen Bedingungen entsprechendes Bild der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers geben. Dies ist bei den nach den Rechnungslegungsregeln des HGB erstellten Jahresabschlüssen gewährleistet (BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 39 mwN). Demgegenüber haben die nach den Rechnungslegungsregeln der IFRS bzw. IAS erstellten Abschlüsse nicht für alle, sondern nur für kapitalmarktorientierte Unternehmen Bedeutung. Diese Abschlüsse dienen - anders als die handelsrechtlichen Abschlüsse - nicht dem Gläubigerschutz, sondern haben eine andere Funktion. Sie sollen kapitalmarktbezogene Informationen liefern und primär den Investoren oder Anteilseignern entscheidungsrelevante Erkenntnisse darüber vermitteln, ob ein Investment in einer Gesellschaft gestartet, gehalten, erhöht oder vermindert werden soll. Dadurch unterscheiden sich die internationalen Rechnungslegungsregeln grundsätzlich vom deutschen Bilanzrecht, das neben der Informationsfunktion auch die Zahlungsbemessungsfunktion betont (vgl. BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 40 mwN).

27

bb) Zwar sind sowohl die Höhe des Eigenkapitals als auch das erzielte Betriebsergebnis ausgehend von dem in den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen ausgewiesenen Zahlenwerk zu bestimmen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 42 mwN). Allerdings sind die betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen vorzunehmen. Dies gilt nicht nur für Scheingewinne, sondern beispielsweise auch für betriebswirtschaftlich überhöhte Abschreibungen. Außerordentliche Erträge sind zwar keine Scheingewinne. Ihr Ausnahmecharakter kann jedoch bei der Beurteilung der künftigen Ertragsentwicklung nicht außer Acht gelassen werden. In der Regel sind außerordentliche Erträge und außerordentliche Verluste aus den der Prognose zugrunde gelegten früheren Jahresabschlüssen herauszurechnen. Darüber hinaus sind wirtschaftliche Daten, die auf Entwicklungen oder Umständen beruhen, die nicht fortwirken und sich voraussichtlich nicht wiederholen werden, in der Regel nicht repräsentativ für die weitere Ertragslage und deshalb regelmäßig bei der Ermittlung der Eigenkapitalverzinsung nicht zu berücksichtigen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 43 mwN).

28

cc) Für die Frage, ob der Versorgungsschuldner eine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt hat, kommt es auf das bilanzielle Eigenkapital iSv. § 266 Abs. 3 Buchst. A HGB an. Dazu zählen nicht nur das gezeichnete Kapital (Stammkapital) und die Kapitalrücklage, sondern auch Gewinnrücklagen, Gewinn- und Verlustvorträge und Jahresüberschüsse/Jahresfehlbeträge (BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 55 mwN). Da sich das Eigenkapital während eines Geschäftsjahres ständig verändert, kann weder das zu Beginn des Geschäftsjahres vorhandene noch das am Ende des Geschäftsjahres erreichte Eigenkapital zugrunde gelegt werden. Vielmehr ist von einem Durchschnittswert auszugehen. Das Eigenkapital zu Beginn und zum Ende des Geschäftsjahres sind zu addieren und anschließend zu halbieren (BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 37 mwN, BAGE 139, 252).

29

dd) Das Eigenkapital kann nicht uneingeschränkt mit dem Betriebsergebnis nach Steuern verglichen werden.

30

Zwar sind Betriebssteuern (sonstige Steuern) Aufwendungen des Unternehmens und schmälern die verwendungsfähigen Mittel, sodass sie beim erzielten Betriebsergebnis zu berücksichtigen sind. Anders verhält es sich hingegen bei den Steuern vom Einkommen und vom Ertrag; diese sind beim erzielten Betriebsergebnis nicht zu berücksichtigen (st. Rspr., vgl. etwa BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 44 mwN). Dasselbe gilt für Steuererstattungen für Vorjahre, die in der Gewinn- und Verlustrechnung ebenfalls unter den Steuern vom Einkommen und vom Ertrag erfasst werden. Auch diese (periodenfremden) Erträge bleiben bei der Ermittlung des erzielten Betriebsergebnisses außer Betracht. Sie zählen zudem zu den außergewöhnlichen, nicht absehbaren Entwicklungen, die sich nicht als Prognosegrundlage eignen (vgl. BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 45 mwN).

31

e) Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass seine Anpassungsentscheidung billigem Ermessen entspricht und sich in den Grenzen des § 16 BetrAVG hält.

32

aa) Die Darlegungs- und Beweislast erstreckt sich auf alle die Anpassungsentscheidung beeinflussenden Umstände. Hinsichtlich des Anpassungskriteriums „wirtschaftliche Lage“ folgt dies auch daraus, dass Sachvortrag und Beweis in der Regel von der Partei zu verlangen sind, die über die maßgeblichen Umstände Auskunft geben kann und über die entsprechenden Beweismittel verfügt. Dieser Grundsatz gilt vor allem dann, wenn es auf die besonderen Interessen einer Partei und deren Vermögensverhältnisse ankommt (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 50 mwN).

33

bb) Die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse bieten lediglich den geeigneten Einstieg für die Feststellung sowohl der erzielten Betriebsergebnisse als auch des jeweils vorhandenen Eigenkapitals. Betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen sind vorzunehmen. Allerdings muss der Sachvortrag der Parteien ausreichende Anhaltspunkte dafür enthalten, dass derartige Korrekturen notwendig sind. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Jahresabschlüsse handelsrechtlich ordnungsgemäß erstellt wurden. Sofern der Versorgungsberechtigte die Fehlerhaftigkeit testierter Jahresabschlüsse geltend machen will, hat er die nach seiner Ansicht unterlaufenen Fehler näher zu bezeichnen. Hat er die ordnungsgemäße Erstellung der Jahresabschlüsse substantiiert bestritten, hat der Arbeitgeber vorzutragen und unter Beweis zu stellen, weshalb die Jahresabschlüsse insoweit nicht zu beanstanden sind (vgl. BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 c der Gründe, BAGE 105, 72).

34

2. Danach entspricht die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2010 nicht an den Kaufkraftverlust anzupassen, billigem Ermessen. Die Beklagte durfte am Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 davon ausgehen, dass ihr in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag am 1. Januar 2013 die für die Betriebsrentenanpassung erforderliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit fehlen würde.

35

a) Ausgehend von den von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P AG geprüften und testierten Jahresabschlüssen für die Jahre 2007 bis 2009 hat die Beklagte - nach Vornahme der betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen - ausschließlich im Geschäftsjahr 2007 eine hinreichende Eigenkapitalverzinsung erzielt; in den Geschäftsjahren 2008 und 2009 hat sie hingegen erhebliche Verluste und damit eine negative Eigenkapitalrendite erwirtschaftet. Es kann deshalb dahinstehen, ob die vom SoFFin geleisteten stillen Einlagen, die zu 100 % dem Kernkapital der Beklagten iSv. § 10 Abs. 2 Satz 2 KWG in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung zugerechnet wurden, zu dem Eigenkapital iSv. § 266 Abs. 3 HGB zählen, das im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung zugrunde zu legen ist.

36

aa) Im Geschäftsjahr 2007 erzielte die Beklagte bei einem Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. 826.000.000,00 Euro vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. minus 165.000.000,00 Euro und nach sonstigen Steuern iHv. minus 4.000.000,00 Euro ein Betriebsergebnis iHv. 822.000.000,00 Euro. Das durchschnittliche Eigenkapital der Beklagten belief sich bei einem Eigenkapital zum Ende des Geschäftsjahres 2006 iHv. 10.289.000.000,00 Euro und einem Eigenkapital zum Ende des Geschäftsjahres 2007 iHv. 10.453.000.000,00 Euro auf 10.371.000.000,00 Euro. Hieraus errechnet sich eine Eigenkapitalverzinsung von 7,93 %. Diese lag über der angemessenen Eigenkapitalverzinsung. Die öffentlichen Anleihen erzielten im Jahr 2007 eine Umlaufrendite von 4,3 %. Zuzüglich des Risikozuschlags von 2 % betrug die angemessene Eigenkapitalverzinsung 6,3 %.

37

bb) Im Geschäftsjahr 2008 erzielte die Beklagte ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. minus 1.171.000.000,00 Euro. Vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. minus 34.000.000,00 Euro und nach sonstigen Steuern iHv. plus 1.000.000,00 Euro betrug das Betriebsergebnis minus 1.170.000.000,00 Euro.

38

cc) Im Geschäftsjahr 2009 belief sich das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten vor Erträgen aus der Auflösung des Fonds für allgemeine Bankrisiken iHv. 705.000.000,00 Euro sowie außerordentlichen Aufwendungen iHv. minus 4.830.000.000,00 Euro, die als außerordentliche Erträge und außerordentliche Verluste aus dem Jahresabschluss 2009 herauszurechnen waren, auf minus 3.699.000.000,00 Euro. Vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. 256.000.000,00 Euro und nach sonstigen Steuern iHv. minus 8.000.000,00 Euro betrug das Betriebsergebnis der Beklagten minus 3.707.000.000,00 Euro.

39

dd) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass die in den Geschäftsjahren 2008 und 2009 erzielten Betriebsergebnisse der Beklagten nicht um (weitere) außerordentliche Effekte zu bereinigen sind. Diese Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die vom Kläger in der Revision vorgebrachten Rügen greifen nicht durch.

40

(1) Entgegen der Rechtsansicht des Klägers ist das Betriebsergebnis der Beklagten nicht um die „Aufwendungen aus Verlustübernahme“ gegenüber der E AG zu bereinigen. Diese Aufwendungen, die auf dem Ergebnisabführungsvertrag vom 26. Juli 2007 beruhen, sind keine außerordentlichen Aufwendungen iSd. § 277 Abs. 4 HGB. Außerordentliche Aufwendungen sind nach § 277 Abs. 4 Satz 1 HGB nur solche Aufwendungen, die außerhalb der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Kapitalgesellschaft anfallen. Darunter sind Aufwendungen zu verstehen, die ungewöhnlich in der Art, selten im Vorkommen und von einiger materieller Bedeutung sind (vgl. BGH 21. Januar 2004 - VIII ZR 74/03  - zu II 3 der Gründe; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wiedmann 2. Aufl. § 277 Rn. 6). Im Unterschied zum Ergebnis der „gewöhnlichen Geschäftstätigkeit“ beruhen sie auf Sondereffekten, die im Vorfeld in aller Regel nicht vorhersehbar waren und die in ihrer Höhe auch für die Zukunft nicht kalkulierbar sind (vgl. MünchKommHGB/Reiner/Haußer 2. Aufl. § 277 Rn. 35). Dies ist bei den Aufwendungen der Beklagten aus Verlustübernahme gegenüber der E AG nicht der Fall. § 277 Abs. 3 Satz 2 HGB ordnet diese Aufwendungen der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit zu und bestimmt lediglich im Interesse einer zusätzlichen Information über die Ertragslage, dass die Aufwendungen gesondert unter entsprechender Bezeichnung auszuweisen sind.

41

(2) Soweit der Kläger rügt, es seien auch zahlreiche „Sonderabschreibungen“ der Beklagten nicht nachvollziehbar, hierin könnten Beträge enthalten sein, um die die Jahresabschlüsse bereinigt werden müssten, ist dies nicht geeignet, die Würdigung des Landesarbeitsgerichts infrage zu stellen, da der Kläger nicht konkretisiert hat, was er unter „Sonderabschreibungen“ versteht und welche Abschreibungen in welchen Jahresabschlüssen er meint.

42

b) Auch die D AG hatte nach ihren nach handelsrechtlichen Rechnungslegungsregeln erstellten Jahresabschlüssen in den letzten drei Geschäftsjahren vor der Verschmelzung am 11. Mai 2009 ausschließlich im Geschäftsjahr 2007 eine für eine Betriebsrentenanpassung ausreichende Eigenkapitalverzinsung erzielt. Im Geschäftsjahr 2006 hatte sie hingegen keine angemessene Eigenkapitalrendite und im Geschäftsjahr 2008 einen erheblichen Verlust erwirtschaftet. Anhaltspunkte dafür, dass die Jahresabschlüsse nicht ordnungsgemäß erstellt wurden oder dass das in den Jahresabschlüssen ausgewiesene Zahlenwerk um betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen zu bereinigen ist, hat der Kläger nicht vorgetragen.

43

aa) Im Geschäftsjahr 2006 hatte die D AG eine Eigenkapitalverzinsung iHv. 5,4 % erzielt. Diese lag unterhalb der angemessenen Eigenkapitalverzinsung, die sich unter Zugrundelegung einer Umlaufrendite öffentlicher Anleihen iHv. 3,7 % zuzüglich eines Risikozuschlags von 2 % auf 5,7 % belief.

44

bb) Im Geschäftsjahr 2007 betrug die Eigenkapitalverzinsung der D AG 13,6 % und lag damit deutlich oberhalb der angemessenen Eigenkapitalverzinsung. Die Umlaufrendite öffentlicher Anleihen betrug im Jahr 2007 4,3 %. Zuzüglich des Risikozuschlags von 2 % errechnet sich eine angemessene Eigenkapitalrendite iHv. 6,3 %.

45

cc) Im Geschäftsjahr 2008 hatte die D AG einen erheblichen Verlust erwirtschaftet. Ihr Jahresergebnis belief sich in diesem Geschäftsjahr auf minus 6.180.000.000,00 Euro.

46

c) Die wirtschaftliche Entwicklung der D AG vor der Verschmelzung und diejenige der Beklagten in den Jahren 2007 bis 2009 ließen am Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 den Schluss zu, dass es der Beklagten bis zum nächsten Anpassungsstichtag an der für eine Betriebsrentenanpassung erforderlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit fehlen würde.

47

aa) Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers sind die in den Jahren 2008 und 2009 erwirtschafteten Verluste bei der Prognose über die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Beklagten in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 1. Januar 2013 zu berücksichtigen. Dem steht nicht entgegen, dass diese Verluste ua. auf die Finanzmarktkrise zurückzuführen sind. Die Beklagte konnte am Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 davon ausgehen, dass die Finanzmarktkrise sich weiterhin auf ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit auswirken würde. Schon der Umstand, dass die vom SoFFin erbrachte stille Einlage iHv. insgesamt mehr als 16.000.000.000,00 Euro bei einem Bilanzgewinn mit 9 % zu verzinsen war, machte es unwahrscheinlich, dass die Beklagte in den Geschäftsjahren 2010 bis 2012 eine für eine Betriebsrentenanpassung hinreichende Eigenkapitalverzinsung erzielen würde. Zudem war davon auszugehen, dass die Beklagte bei einer Rückzahlung der stillen Einlage ihre nach dem Kreditwesengesetz erforderlichen Eigenmittel auf andere Art und Weise, sei es durch eine Erhöhung des gezeichneten Kapitals, durch weitere Einlagen der Gesellschafter in die Kapitalrücklage oder durch die Bildung von Gewinnrücklagen, hätte stärken müssen. Es ist unerheblich, dass die Beklagte bereits im Geschäftsjahr 2011 mit der Rückführung der stillen Einlage des SoFFin begonnen hat. Diese Entwicklung war nach dem vom Kläger nicht bestrittenen Sachvortrag der Beklagten am Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 nicht vorhersehbar. Im Übrigen war im Jahr 2011 die stille Einlage nicht vollständig zurückgeführt.

48

bb) Die negative Prognose der Beklagten wurde durch die Geschäftsentwicklung im Geschäftsjahr 2010 bestätigt. In diesem Geschäftsjahr hat die Beklagte vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag ein um außerordentliche Erträge und außerordentliche Aufwendungen iHv. insgesamt minus 220.000.000,00 Euro bereinigtes Betriebsergebnis iHv. minus 1.190.000.000,00 Euro erzielt. Anhaltspunkte dafür, dass die Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten für das Geschäftsjahr 2010 fehlerhaft oder dass das Betriebsergebnis um betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen zu bereinigen war, sind weder vom Landesarbeitsgericht festgestellt noch vom Kläger vorgetragen.

49

cc) Da die spätere Entwicklung der wirtschaftlichen Lage nicht zu berechtigten Zweifeln an der Vertretbarkeit der zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 erstellten Prognose führte, durfte die Beklagte ihre Prognose auf ihre wirtschaftliche Entwicklung in den Geschäftsjahren 2007 bis 2009 stützen und musste entgegen der Auffassung des Klägers keinen längeren Referenzzeitraum zugrunde legen. Im Übrigen war die wirtschaftliche Lage der Beklagten vor dem Jahr 2007 nicht repräsentativ für ihre künftige Ertragslage, da die Finanzmarktkrise, die zu einer erheblichen Veränderung der wirtschaftlichen Lage der Beklagten geführt hatte, erst im Jahr 2007 begonnen hatte.

50

dd) Der Vortrag des Klägers, nach dem Geschäftsbericht 2011 der C habe diese im Geschäftsjahr 2010 ein operatives Ergebnis iHv. 1.386.000.000,00 Euro und im Geschäftsjahr 2011 ein solches iHv. 507.000.000,00 Euro erzielt, und nach der Pressemitteilung der C AG vom 13. Februar 2014 habe die „Kernbank“ im Geschäftsjahr 2013 ein operatives Ergebnis iHv. 1.800.000.000,00 Euro erwirtschaftet, kann nicht berücksichtigt werden, da sich der Kläger auf dieses Zahlenwerk erstmals in der Revision berufen hat.

51

Nach § 559 Abs. 1 ZPO unterliegt der Beurteilung des Revisionsgerichts nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Der Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz bildet bezüglich des tatsächlichen Vorbringens der Parteien die Entscheidungsgrundlage für das Revisionsgericht. Zwar können nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch Tatsachen zu berücksichtigen sein, die bislang nicht vorgetragen wurden. Dies setzt jedoch voraus, dass die Tatsachen unstreitig sind bzw. von der Gegenseite unstreitig gestellt wurden oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen (vgl. BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 796/11  - Rn. 36 mwN).

52

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Beklagte hat die vom Kläger für die Geschäftsjahre 2010 und 2011 angeführten operativen Ergebnisse als unzutreffend gerügt und gegenüber dem vom Kläger für das Geschäftsjahr 2013 angeführten operativen Ergebnis eingewandt, hierbei handele es sich um das Ergebnis der „Kernbank“, zu der außer ihr noch weitere Unternehmen gehörten.

53

ee) Eine andere Bewertung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Beklagten wäre auch dann nicht geboten, wenn die Beklagte in der Zeit nach dem Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 - wie der Kläger vorträgt - hohe Bonuszahlungen an die leitenden Angestellten ausgeschüttet, die Gehälter der Vorstände erhöht, hohe Sponsorenzahlungen für die C Arena geleistet und „viel Geld für Fernsehwerbung ausgegeben“ haben sollte. Daraus könnte nicht geschlossen werden, dass am 1. Januar 2010 von einer wirtschaftlichen Belastbarkeit der Beklagten auszugehen war, die eine Anpassung der Betriebsrente ermöglicht hätte. Die von subjektiven Zweckmäßigkeitserwägungen beeinflusste Unternehmenspolitik erlaubt in der Regel keine zuverlässigen Rückschlüsse auf die wirtschaftliche Belastbarkeit des Unternehmens. Die Höhe der Vergütung der Vorstände und der leitenden Angestellten sowie ein Engagement zu Werbezwecken hängen regelmäßig nicht allein vom erzielten Gewinn ab, sondern beruhen auf einer Vielzahl weiterer Überlegungen. Selbst bei schlechten Betriebsergebnissen können Vergütungsanhebungen und Werbemaßnahmen sinnvoll und geboten sein.

54

3. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers musste die Beklagte die Betriebsrente des Klägers nicht deshalb anpassen, weil die wirtschaftliche Lage des CPT eine Anpassung zuließ. Im Rahmen der von der Beklagten als Versorgungsschuldnerin vorzunehmenden Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG kommt es auf deren wirtschaftliche Lage und nicht auf die wirtschaftliche Lage des CPT an.

55

a) Die Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG trifft dasjenige Unternehmen, das als Arbeitgeber die Versorgungszusage erteilt oder die Verpflichtungen hieraus im Wege der Rechtsnachfolge übernommen hat. Damit ist grundsätzlich entscheidend, wer zum jeweiligen Anpassungsstichtag Versorgungsschuldner ist; auf seine wirtschaftliche Lage kommt es an. Dies war zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 die Beklagte.

56

b) Daran hat die Übertragung von Vermögenswerten durch die D AG und die C AG auf den Pension-Trust der D AG und den CPT nichts geändert. Nach den im CPT-Treuhandrahmenvertrag und den im Treuhandvertrag getroffenen Vereinbarungen sind die auf den Treuhänder übertragenen Vermögenswerte einem direkten Zugriff der Beklagten entzogen. Zudem haben weder der Pension-Trust der D AG im Treuhandvertrag noch der CPT im CPT-Treuhandrahmenvertrag die Verpflichtung übernommen, mit dem Planvermögen und seinen Erträgen im Rahmen der Anpassungsprüfung der die Versorgung schuldenden Treugeber nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG einzustehen.

57

aa) Ausweislich der Präambel des CPT-Treuhandrahmenvertrags und des Treuhandvertrags diente die Vermögensübertragung auf die Treuhänder der (ggf. anteiligen) Ausfinanzierung der Versorgungsverpflichtungen und der Sicherung der (zeitnahen) Erfüllung der Versorgungsansprüche der Versorgungsberechtigten bei Eintritt des in den Vereinbarungen bestimmten Sicherungs- und Verzögerungsfalls. Zudem sollte durch die treuhänderische Übertragung der erforderlichen Mittel die Möglichkeit geschaffen werden, in den nach internationalen Rechnungslegungsregeln aufgestellten Konzernabschlüssen der Treugeber eine Saldierung der wegen der Versorgungsansprüche auszuweisenden Schuld mit den die Versorgungsverpflichtungen bedeckenden und separierten Aktiva („plan assets“) vorzunehmen.

58

bb) Dementsprechend bestimmen § 4 Abs. 1 sowie § 5 Abs. 1 des CPT-Treuhandrahmenvertrags und des Treuhandvertrags, dass der Treuhänder verpflichtet ist, das Treuhandvermögen nicht nur als Verwaltungstreuhänder des Treugebers, sondern zugleich als Sicherungstreuhänder der Versorgungsberechtigten zu halten und bei Eintritt des Sicherungs- oder Verzögerungsfalls die fälligen Versorgungsleistungen unmittelbar an die Versorgungsberechtigten zu erbringen. Tritt ein Sicherungs- oder Verzögerungsfall iSd. CPT-Treuhandrahmenvertrags und des Treuhandvertrags ein, haben die Versorgungsberechtigten gemäß § 328 Abs. 1 BGB gegen den Treuhänder einen Anspruch auf Erfüllung ihrer gegenüber dem Versorgungsschuldner bestehenden Versorgungsansprüche. Hierdurch werden die zur Erfüllung der fälligen Versorgungsverpflichtungen erforderlichen Mittel dem Zugriff des Versorgungsschuldners oder seiner Gläubiger im Sicherungs- und Verzögerungsfall entzogen.

59

cc) Auch § 3 Abs. 6 des CPT-Treuhandrahmenvertrags und § 3 Abs. 9 des Treuhandvertrags gestatten keinen direkten Zugriff der Beklagten auf das Treuhandvermögen, sondern sehen lediglich die Möglichkeit einer Rückübertragung von Treuhandvermögen auf den Versorgungsschuldner vor. Nach diesen Bestimmungen kommt eine Rückübertragung von Treuhandvermögen allerdings nur insoweit in Betracht, als die internationalen Rechnungslegungsregeln die Rückübertragung gestatten, ohne dass dadurch der mit der Schaffung des Planvermögens verfolgte Zweck, die Pensionsverpflichtungen, die sich in der Rückstellungsbildung niederschlagen, mit den sie bedeckenden und separierten Aktiva („plan assets“) zu saldieren, gefährdet wird. Zudem muss nach § 3 Abs. 9 des Treuhandvertrags sichergestellt sein, dass der Wert der Verpflichtungen aus betrieblicher Altersversorgung(dbo) der durch die Treuhandverträge gegen Insolvenz gesicherten Versorgungsansprüche durch das beim Treuhänder verbleibende Treuhandvermögen vollumfänglich abgesichert ist. Danach kann der Treugeber eine Rückübertragung regelmäßig nur dann verlangen, wenn die Versorgungsverpflichtung erloschen ist.

60

dd) Eine direkte Zugriffsmöglichkeit der Beklagten auf das Treuhandvermögen und die hieraus erzielten Erträge lässt sich auch nicht den in § 3 Abs. 5 des CPT-Treuhandrahmenvertrags und § 3 Abs. 8 des Treuhandvertrags getroffenen Vereinbarungen entnehmen. Nach diesen Bestimmungen kann der Versorgungsschuldner vom Treugeber für den Fall, dass der Treuhandvertrag nicht beendet und kein Sicherungsfall eingetreten ist, zwar eine Erstattung aus dem Treuhandvermögen verlangen. Allerdings ist eine Erstattung nur insoweit möglich, als der Versorgungsschuldner Leistungen zur Erfüllung von Versorgungsansprüchen, die durch den Treuhandvertrag gesichert sind, erbracht hat.

61

ee) Es kann dahinstehen, ob Ansprüche der Versorgungsberechtigten auf eine nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG angepasste Betriebsrente zu den durch den CPT-Treuhandrahmenvertrag und den Treuhandvertrag gesicherten Versorgungsansprüchen gehören. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, käme eine Erstattung nur insoweit in Betracht, als der Treugeber unter Berücksichtigung der Belange der Versorgungsempfänger und seiner wirtschaftlichen Lage bereits eine positive Anpassungsentscheidung getroffen und durch Zahlung einer höheren Betriebsrente umgesetzt hätte. Die in § 3 Abs. 5 des CPT-Treuhandrahmenvertrags und § 3 Abs. 8 des Treuhandvertrags getroffenen Vereinbarungen bestätigen damit nicht nur, dass der jeweilige Versorgungsschuldner die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG vorzunehmen hat. Aus den Vereinbarungen ergibt sich zugleich, dass es für die Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Versorgungsschuldners im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG auf dessen wirtschaftliche Lage und nicht auch auf die wirtschaftliche Lage des Pension-Trusts ankommt. Weder der Pension-Trust der D AG noch der CPT haben im Treuhandvertrag und im CPT-Treuhandrahmenvertrag demnach die Verpflichtung übernommen, mit dem Planvermögen und seinen Erträgen im Rahmen der Anpassungsprüfung der die Versorgung schuldenden Beklagten nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG einzustehen.

62

4. Die Beklagte ist nicht deshalb zur Anpassung der Betriebsrente des Klägers verpflichtet, weil die auf den Treuhänder übertragenen Vermögenswerte aus bilanzieller Sicht ihr zuzurechnen und in ihren Jahresabschlüssen in Ansatz zu bringen sind, indem gemäß § 266 HGB auf der Aktivseite der Bilanz das Treuhandvermögen und auf der Passivseite der Bilanz die Pensionsrückstellungen auszuweisen sind.

63

a) Zum einen wird die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens durch dessen Ertragskraft im Ganzen geprägt. Der Versorgungsschuldner ist nicht schon dann zur Anpassung der Betriebsrenten verpflichtet, wenn einzelne Einkünfte bzw. in den Jahresabschlüssen ausgewiesene Aktiva den Umfang der Anpassungslast übersteigen. Entscheidend kommt es auf eine angemessene Eigenkapitalverzinsung und eine hinreichende Eigenkapitalausstattung an (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 56 mwN). Schon deshalb ist die Ertragslage des in der Bilanz auf der Aktivseite ausgewiesenen Treuhandvermögens allein nicht maßgeblich.

64

b) Zum anderen ist der Versorgungsschuldner nicht deshalb zur Anpassung der Betriebsrenten verpflichtet, weil er Pensionsrückstellungen gebildet hat (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 53). Pensionsrückstellungen erlauben es dem Unternehmen (nur), Gewinne nicht zu versteuern, sondern sie bis zur Fälligkeit der einzelnen Rentenbeträge als Betriebskapital - und zwar in Gestalt von Fremdkapital - zu verwenden. Während Deckungsmittel auf der Aktivseite der Bilanz stehen und Erträge erzielen können, stehen Pensionsrückstellungen auf der Passivseite der Bilanz. Ihnen können keine Erträge zugeordnet werden. Pensionsrückstellungen sind im Wesentlichen ein Instrument der Innenfinanzierung. Es wird ein Aufwand verbucht, ohne dass tatsächlich Mittel abfließen. Im Jahr der Rückstellungsbildung wird der Jahresüberschuss reduziert oder ein Jahresfehlbetrag erhöht sich. Damit steht weniger Gewinn zur Ausschüttung zur Verfügung und es wird - ggf. - ein geringerer Gewinn der Besteuerung unterworfen. Das Eigenkapital des Unternehmens reduziert sich entsprechend. Im Jahr des Rückstellungsverbrauchs kommt es zu einem entsprechend erhöhten Gewinnausweis. Rückstellungen haben daher im Wesentlichen einen Zeit-, insbesondere einen Steuerstundungseffekt (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 54).

65

c) Aus den Urteilen des Senats vom 9. November 1999 (- 3 AZR 420/98 - BAGE 92, 349) und vom 26. Oktober 2010 (- 3 AZR 502/08 -) folgt entgegen der Rechtsansicht des Klägers nichts anderes. Zum einen hatte sich der Senat in diesen Entscheidungen nicht mit der Frage zu befassen, welche Bedeutung den auf einen Pension-Trust übertragenen Vermögenswerten für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Versorgungsschuldners im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG zukommt. Zum anderen bestätigen beide Entscheidungen, dass es im Rahmen der Anpassungsprüfung auf die Ertragslage des Versorgungsschuldners im Ganzen ankommt (BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 56; 9. November 1999 - 3 AZR 420/98 - zu I 2 der Gründe, aaO).

66

5. Die Beklagte wäre auch nicht deshalb zu einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers verpflichtet, weil möglicherweise die D AG - wie der Kläger vorträgt - zu den Anpassungsstichtagen 1. Januar 2006, 1. Januar 2007, 1. Januar 2008 und 1. Januar 2009 die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Beschäftigten nicht nur an den Kaufkraftverlust, sondern höher angepasst und sie diese Anpassungen aus den Erträgen und ggf. dem Plankapital ihres Pension-Trusts finanziert hat. Eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten ergäbe sich in diesem Fall - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht aus betrieblicher Übung.

67

a) Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung hat der Gesetzgeber die betriebliche Übung als Rechtsquelle ausdrücklich anerkannt ( § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG ). Danach steht der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleich.

68

aa) Die betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder sonstige Vergünstigung zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt ( BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11  - Rn. 56 , BAGE 141, 222 ; 16. Februar 2010 - 3  AZR 118/08  - Rn. 11 ). Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann( BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11  - aaO; 15. Februar 2011 - 3  AZR 35/09  - Rn. 88 ). Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst.

69

bb) Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Vergünstigungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften( BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11  - Rn. 61 ; 15. Mai 2012 - 3  AZR 610/11  - Rn. 57 mwN, BAGE 141, 222 ).

70

cc) Ein Anspruch aus betrieblicher Übung kann nur entstehen, wenn keine andere kollektiv- oder individualrechtliche Anspruchsgrundlage für die Gewährung der Vergünstigung besteht ( BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11  - Rn. 62 , BAGE 141, 222 ; 24. November 2004 -  10 AZR 202/04  - zu II 3 c bb ( 3 ) der Gründe, BAGE 113, 29 ). Eine betriebliche Übung entsteht demnach nicht, wenn der Arbeitgeber zu den zu ihrer Begründung angeführten Verhaltensweisen durch andere Rechtsgrundlagen verpflichtet war ( BAG 18. April 2007 - 4 AZR 653/05  - Rn. 43 mwN). Sie entsteht auch nicht, wenn sich der Arbeitgeber irrtümlich zur Leistungserbringung verpflichtet glaubte. Wenn der Arbeitgeber die Leistungen für den Arbeitnehmer erkennbar aufgrund einer anderen und sei es auch tatsächlich nicht bestehenden Rechtspflicht hat erbringen wollen, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, ihm solle eine Leistung auf Dauer unabhängig von dieser Rechtspflicht gewährt werden ( BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11  - Rn. 62 ; 18. April 2007 -  4 AZR 653/05  - aaO; 30. Mai 2006 -  1 AZR 111/05  - Rn. 37 , BAGE 118, 211 ). Die Darlegungslast dafür, dass der Arbeitgeber aus Sicht des Empfängers Leistungen oder Vergünstigungen gewähren wollte, zu denen er nicht aus einem anderem Rechtsgrund verpflichtet war oder sich verpflichtet glaubte, trägt der Kläger als Anspruchssteller (vgl. BAG 29. August 2012 - 10 AZR 571/11  - Rn. 20 ; 23. August 2011 - 3  AZR 650/09  - Rn. 46  ff., BAGE 139, 69 ).

71

b) Danach hätte die D AG keine betriebliche Übung dahin begründet, dass die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Beschäftigten zu den jeweiligen Anpassungsstichtagen stets angepasst werden. Die Versorgungsberechtigten hätten aus dem Verhalten der D AG nicht darauf schließen dürfen, dass diese auch zu künftigen Anpassungsstichtagen die Betriebsrenten unabhängig von ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit anheben würde.

72

Der Arbeitgeber hat zu jedem Anpassungsstichtag erneut über die Anpassung der Betriebsrenten gemäß § 16 Abs. 1 BetrAVG nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dabei darf er neben den Belangen des Versorgungsempfängers und seiner eigenen wirtschaftlichen Lage weitere Kriterien in seine Prüfung und Entscheidung einbeziehen. Seine Entscheidung muss insgesamt billigem Ermessen entsprechen. Dabei ist es dem Arbeitgeber auch gestattet, die Betriebsrenten anzupassen, obwohl er nach seiner wirtschaftlichen Lage eine Anpassung ablehnen dürfte. Der Arbeitgeber darf auch die Folgen einer verweigerten Anpassung für das Ansehen seines Unternehmens und die Kreditfähigkeit im Rahmen seiner Ermessensentscheidung berücksichtigen (vgl. BAG 29. November 1988 - 3 AZR 184/87 - zu 2 der Gründe, BAGE 60, 228). Deshalb ist der Arbeitgeber auch nicht gehindert, bei ausreichender wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit nicht nur den im Prüfungszeitraum eingetretenen Kaufkraftverlust auszugleichen, sondern eine höhere Anpassung vorzunehmen.

73

Vor diesem Hintergrund durften die Betriebsrentner der D AG aus deren Anpassungspraxis nur den Schluss ziehen, dass die D AG ihrer Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG nachgekommen war und über die Anpassung nach billigem Ermessen entschieden hatte. Sollte sie ihre mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit möglicherweise mehrfach nicht zum Anlass genommen haben, die Anpassung zu verweigern, konnte daraus nicht geschlossen werden, dass auch bei künftigen Anpassungsstichtagen so verfahren werden sollte.

74

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Gräfl    

        

    Schlewing    

        

    Spinner    

        

        

        

    C. Reiter    

        

    Schepers    

                 

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Mannheim - vom 4. Oktober 2011 - 14 Sa 66/10 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust anzupassen.

2

Der Kläger war langjährig bei einem dem A (A)-Konzern angehörenden Unternehmen beschäftigt. Er trat mit Ablauf des Monats Februar 1994 in den Ruhestand und bezieht seit dem 1. März 1994 von der Beklagten eine Betriebsrente auf der Grundlage einer Versorgungsordnung der A. Zu Rentenbeginn betrug seine monatliche Betriebsrente 5.560,00 DM (= 2.842,78 Euro) brutto. Die Beklagte, die die Anpassungsprüfungen zum 1. Januar eines jeden Kalenderjahres gebündelt durchführt, passte die Betriebsrente des Klägers letztmalig zum 1. Januar 2006 auf 3.291,24 Euro an. Nach den von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E geprüften und testierten Jahresabschlüssen hatte die Beklagte in den Jahren 2006 bis 2010 Verluste bzw. keine die Umlaufrendite öffentlicher Anleihen übersteigende Eigenkapitalrendite erwirtschaftet. Sie nahm daher zum 1. Januar 2009 keine Anpassung der Betriebsrente des Klägers vor. Mit Schreiben vom 13. Juli 2009 teilte sie diesem mit, ihre wirtschaftliche Lage lasse eine Anpassung nicht zu.

3

Die Beklagte gehörte ursprünglich dem A-Konzern an. Sie war eine 100%ige Tochtergesellschaft der A B GmbH, deren einzige Gesellschafterin die Konzernobergesellschaft A AG war; sie firmierte zunächst als A G AG und später als A G GmbH.

4

Aufgrund notariellen Kaufvertrags vom 5. März 2007 veräußerte die A B GmbH ihre Geschäftsanteile an der A G GmbH zum 1. Januar 2007 an die zum AV-Konzern gehörende P GmbH & Co. KG zum Preis von 1,00 Euro. Zugleich zahlte sie 33 Mio. Euro in die Kapitalrücklage der A G GmbH ein. Die P GmbH & Co. KG ist eine Tochtergesellschaft (zu 99,93 %) der AV H AG.

5

Die A G GmbH war zunächst in drei Geschäftsbereichen tätig: dem Geschäftsbereich „Elektrotechnik“, dem Geschäftsbereich „Facility Management“ und dem Geschäftsbereich „Luft- bzw. Lüftungstechnik“. Die Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ wurden zum 1. April 2008 innerhalb des AV-Konzerns ausgegliedert und in die W GmbH & Co. KG eingebracht. Der Geschäftsbereich „Elektrotechnik“ wurde durch Unternehmenskaufvertrag zum 1. Januar 2009 auf die aus einer Vorratsgesellschaft hervorgegangene W E GmbH (im Folgenden: WE) im Wege des asset-deals übertragen. Die WE ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der Beklagten. Die Ergebnisse der WE fließen vollständig in das Ergebnis der Beklagten ein. Die Beklagte beschäftigt seit dem 1. Januar 2009 keine eigenen Arbeitnehmer mehr.

6

Der Kläger hat zum 1. Januar 2009 eine Anpassung seiner zuletzt iHv. 3.291,24 Euro bezogenen Betriebsrente um den in der Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2008 zu verzeichnenden Anstieg der Verbraucherpreise verlangt, den er mit 5,74 % beziffert hat. Er hat deshalb einen monatlichen Differenzbetrag von 188,92 Euro geltend gemacht. Hilfsweise hat er die geforderte Anpassung als Schadensersatz wegen nicht hinreichender Ausstattung der Beklagten als sog. Rentnergesellschaft begehrt. Er hat die Auffassung vertreten, die Entscheidung der Beklagten, seine Betriebsrente zum 1. Januar 2009 nicht anzupassen, entspreche nicht billigem Ermessen. Die Beklagte habe nicht hinreichend dargelegt, aufgrund ihrer wirtschaftlichen Lage zur Betriebsrentenanpassung nicht im Stande zu sein. Da die Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ zum 1. April 2008 innerhalb des AV-Konzerns ausgegliedert und in die W GmbH & Co. KG eingebracht worden seien und der Geschäftsbereich „Elektrotechnik“ zum 1. Januar 2009 auf die WE übertragen worden sei, seien die in den Geschäftsjahren 2006 bis 2008 erzielten Ergebnisse nicht repräsentativ für die künftige Ertragslage der Beklagten. Mit dem 1. Januar 2009 sei eine wesentliche Veränderung in den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beklagten eingetreten. Seitdem sei die Beklagte nicht mehr operativ am Markt tätig, sondern fungiere als reine Rentner- bzw. Abwicklungsgesellschaft. Zudem habe die Beklagte im Zusammenhang mit dem Erwerb der Geschäftsanteile durch die P GmbH & Co. KG zum 1. Januar 2007 Wertpapiere über einen Betrag iHv. ca. 80.000.000,00 Euro erhalten. Diese Wertpapiere seien als Umlaufvermögen in der Bilanz der Beklagten für das Jahr 2007 enthalten. In der Bilanz für das Geschäftsjahr 2008 sei ein entsprechendes Umlaufvermögen nicht mehr ausgewiesen. Da der Beklagten die Wertpapiere treuhänderisch überlassen worden seien und nur für die Erfüllung der laufenden Pensionsverpflichtungen und der Anpassungen hätten verwendet werden dürfen, müsse die Beklagte sich so behandeln lassen, als seien die 80.000.000,00 Euro noch vorhanden. Über diesen Betrag hinaus seien der Beklagten im Zusammenhang mit dem Erwerb der Geschäftsanteile durch die P GmbH & Co. KG weitere 33 Mio. Euro zugeflossen, die in ihre Kapitalrücklage eingestellt wurden. Auch dieser Betrag sei ihr treuhänderisch und zweckgebunden zur Erfüllung der Pensionsverpflichtungen einschließlich der Anpassungen überlassen worden, sodass sich die Beklagte so behandeln lasse müsse, als wäre auch dieser Betrag weiterhin vorhanden. Jedenfalls müsse sich die Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Berechnungsdurchgriffs im qualifiziert faktischen Konzern die günstige wirtschaftliche Lage der AV H AG zurechnen lassen. Die AV H AG bestimme über die P GmbH & Co. KG die Geschäftspolitik der Beklagten. Durch die Entscheidung der AV H AG, die Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ zum 1. April 2008 innerhalb des AV-Konzerns auszugliedern und in die W GmbH & Co. KG einzubringen sowie den Geschäftsbereich „Elektrotechnik“ durch Unternehmenskaufvertrag zum 1. Januar 2009 auf die WE zu übertragen, habe sich eine konzerntypische Gefahr realisiert. Der Beklagten seien hierdurch die Mittel entzogen worden, die sie zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten einschließlich der Betriebsrentenanpassungen benötige. Die Beklagte sei zu einer reinen Rentnergesellschaft mit nicht ausreichender Ausstattung geworden.

7

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

        

1.    

an ihn rückständige Betriebsrente für die Monate Januar bis Dezember 2009 iHv. insgesamt 2.267,04 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 188,92 Euro seit dem jeweiligen Ersten des Folgemonats, beginnend mit dem 1. Februar 2009 und endend mit dem 1. Januar 2010 zu zahlen,

        

2.    

an ihn ab dem Monat Januar 2010 eine monatliche Betriebsrente iHv. insgesamt 3.480,16 Euro zu zahlen.

8

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, ihre wirtschaftliche Lage stehe einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2009 entgegen. Sie sei weder eine Rentner- noch eine Abwicklungsgesellschaft. Vielmehr sei sie, da sie ihr operatives Geschäft durch die WE durchführe, deren Ergebnisse ihr zuflössen, als werbendes Unternehmen einzustufen. Die Abschlüsse der Geschäftsjahre 2006 bis 2008 seien entgegen der Auffassung des Klägers aussagekräftig. Die Ausgliederung der Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ sei bereits zum 1. April 2008 erfolgt, dennoch sei ihre wirtschaftliche Lage zum Ende des Geschäftsjahres 2008 durch einen Verlust iHv. ca. 11 Mio. Euro gekennzeichnet. Zudem bestätigten die Zahlen aus den Jahren 2009 und 2010 ihre negative Prognose. Ihr seien keine Wertpapiere im Wert von ca. 80 Mio. Euro treuhänderisch zum Zwecke der Zahlung der laufenden Betriebsrenten und der Anpassungen überlassen worden. Vielmehr sei anlässlich des Verkaufs der Geschäftsanteile an die P GmbH & Co. KG durch die A B GmbH die Vereinbarung getroffen worden, dass sämtliche Forderungen der Beklagten gegenüber Gesellschaften des A-Konzerns oder Beteiligungen der Beklagten sowie Ansprüche der Beklagten aus dem A T („Cash Pool-Saldo“) ausgeglichen würden. Die Forderungen der Beklagten gegen verbundene Unternehmen hätten sich per 31. Dezember 2006 auf 110.086.000,00 Euro belaufen. Diese Forderungen seien zum 31. Dezember 2006 ausgeglichen worden mit der Folge, dass sie, die Beklagte, im Geschäftsjahr 2007 über liquide Mittel iHv. insgesamt 110.727.000,00 Euro verfügt habe. Hiervon habe sie selbst Namensaktien im Wert von 80.002.718,88 Euro gekauft. Diese Wertpapiere seien im Geschäftsjahr 2008 wieder veräußert worden. Auch der Betrag von 33 Mio. Euro, der im Geschäftsjahr 2007 in ihre Kapitalrücklage geflossen sei, sei ihr nicht treuhänderisch zum Zwecke der Erfüllung ihrer Pensionsverpflichtungen einschließlich der Anpassungen überlassen worden. Die Einzahlung sei ausschließlich zur vorübergehenden Stärkung ihres Eigenkapitals und zur Abfederung der Risiken aus anhängigen Rechtsstreitigkeiten, Projekten, Unterbeschäftigung, Restrukturierungsmaßnahmen etc. erfolgt. Ein Berechnungsdurchgriff auf die wirtschaftliche Lage der AV H AG komme nicht in Betracht.

9

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat das arbeitsgerichtliche Urteil auf die Berufung der Beklagten abgeändert und die Klage abgewiesen; die Anschlussberufung des Klägers, mit der dieser zusätzlich die Zahlung einer rückständigen 13. Betriebsrentenleistung iHv. 188,92 Euro für Dezember 2009 nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2010 verlangt hatte, hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten Anträge weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass die Beklagte nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG nicht verpflichtet ist, die Betriebsrente des Klägers ab dem 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust anzupassen.

11

A. Die Klage ist zulässig. Dies gilt auch für den auf künftige Leistungen gerichteten Klageantrag. Hierbei handelt es sich um eine Klage auf wiederkehrende Leistungen iSd. § 258 ZPO. Bei wiederkehrenden Leistungen, die - wie Betriebsrentenansprüche - von keiner Gegenleistung abhängen, können grundsätzlich auch künftig fällig werdende Teilbeträge eingeklagt werden. Im Gegensatz zu § 259 ZPO muss nicht die Besorgnis bestehen, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde(vgl. etwa BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 13 mwN, BAGE 139, 252).

12

B. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat gemäß § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG keinen Anspruch auf Anpassung seiner Betriebsrente ab dem 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust.

13

I. Die Beklagte war nach § 16 Abs. 1 BetrAVG verpflichtet, zum 1. Januar 2009 zu prüfen, ob eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zu erfolgen hatte.

14

1. Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Das bedeutet, dass er in zeitlichen Abständen von jeweils drei Jahren nach dem individuellen Leistungsbeginn die Anpassungsprüfung vorzunehmen hat. Diese wäre - ausgehend vom Rentenbeginn des Klägers am 1. März 1994 - ua. am 1. März 2009 vorzunehmen gewesen.

15

2. Allerdings hat die Beklagte alle in ihrem Unternehmen anfallenden Prüfungstermine zum 1. Januar eines Kalenderjahres gebündelt und die Betriebsrente des Klägers erstmalig bereits zum 1. Januar 1997 und im weiteren Verlauf zum 1. Januar 2000, 1. Januar 2003 und 1. Januar 2006 angepasst. Damit ergab sich für den Kläger der 1. Januar 2009 als weiterer Prüfungstermin.

16

a) Der gesetzlich vorgeschriebene 3-Jahres-Rhythmus zwingt nicht zu starren, individuellen Prüfungsterminen; die Bündelung aller in einem Unternehmen anfallenden Prüfungstermine zu einem einheitlichen Jahrestermin ist zulässig (vgl. BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 18 mwN, BAGE 139, 252). Sie vermeidet unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand und beeinträchtigt die Interessen der Betriebsrentner nur geringfügig. Für diese verzögert sich allenfalls die erste Anpassungsprüfung. Die den Versorgungsempfängern daraus entstehenden Nachteile werden regelmäßig dadurch abgemildert, dass zu den folgenden Anpassungsstichtagen ein entsprechend angewachsener höherer Teuerungsausgleich zu berücksichtigen ist. In der Folgezeit muss der 3-Jahres-Zeitraum allerdings eingehalten sein. Zudem darf sich durch den gemeinsamen Anpassungsstichtag die erste Anpassung um nicht mehr als sechs Monate verzögern (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 33).

17

b) Der Kläger bezieht seit dem 1. März 1994 eine Betriebsrente. Sein Ruhegeld wurde bereits am nächsten gemeinsamen Anpassungsstichtag, dem 1. Januar 1997, und damit vor seinem individuellen Anpassungsstichtag erhöht. Hieraus leiten sich die weiteren Anpassungsstichtage 1. Januar 2000, 1. Januar 2003, 1. Januar 2006 und 1. Januar 2009 ab.

18

II. Die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2009 nicht an den seit Rentenbeginn eingetretenen Kaufkraftverlust anzupassen, entspricht billigem Ermessen gemäß § 16 Abs. 1 BetrAVG.

19

1. Bei der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber die Belange der Versorgungsempfänger sowie seine eigene wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen. Lässt die wirtschaftliche Lage eine Anpassung der Betriebsrenten nicht zu, ist der Arbeitgeber zur Anpassung nicht verpflichtet. Die wirtschaftliche Lage der Beklagten stand einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zum 1. Januar 2009 entgegen.

20

a) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers ist eine zukunftsbezogene Größe. Sie umschreibt die künftige Belastbarkeit des Arbeitgebers und setzt eine Prognose voraus. Beurteilungsgrundlage für die insoweit langfristig zum Anpassungsstichtag zu erstellende Prognose ist grundsätzlich die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel mindestens drei Jahren ausgewertet werden (st. Rspr., vgl. etwa BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 39).

21

Zwar ist maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt der Anpassungsstichtag. Allerdings kann sich auch die wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers auswirken. Die wirtschaftlichen Daten nach dem Anpassungsstichtag bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz können die frühere Prognose bestätigen oder entkräften. Voraussetzung für die Berücksichtigung der späteren Entwicklung bei der zum Anpassungsstichtag zu erstellenden Prognose ist allerdings, dass die Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zum Anpassungsstichtag bereits vorhersehbar waren. Spätere unerwartete Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens können erst bei der nächsten Anpassungsprüfung berücksichtigt werden (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 41 mwN).

22

b) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers rechtfertigt die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als das Unternehmen dadurch übermäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Die Wettbewerbsfähigkeit wird beeinträchtigt, wenn keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet wird oder wenn das Unternehmen nicht mehr über genügend Eigenkapital verfügt. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalverzinsung reicht die Ertragskraft des Unternehmens nicht aus, um die Anpassungen finanzieren zu können. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalausstattung muss verlorene Vermögenssubstanz wieder aufgebaut werden, bevor dem Unternehmen die Anpassung von Betriebsrenten zugemutet werden kann. Demnach rechtfertigt die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als dieser annehmen darf, dass es ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen. Demzufolge kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an. Die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse bieten den geeigneten Einstieg für die Feststellung sowohl der erzielten Betriebsergebnisse als auch des vorhandenen Eigenkapitals (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 42 mwN).

23

aa) Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht grundsätzlich aus einem Basiszins und einem Zuschlag für das Risiko, dem das im Unternehmen investierte Kapital ausgesetzt ist. Der Basiszins entspricht der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen. Der Risikozuschlag beträgt 2 % (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 43 mwN).

24

Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist einerseits auf die Höhe des Eigenkapitals, andererseits auf das erzielte Betriebsergebnis abzustellen. Beide Bemessungsgrundlagen sind ausgehend von dem in den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen ausgewiesenen Zahlenwerk zu bestimmen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 42 mwN). Allerdings sind die betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen vorzunehmen. Dies gilt nicht nur für Scheingewinne, sondern beispielsweise auch für betriebswirtschaftlich überhöhte Abschreibungen. Außerordentliche Erträge sind zwar keine Scheingewinne. Ihr Ausnahmecharakter kann jedoch bei der Beurteilung der künftigen Ertragsentwicklung nicht außer Acht gelassen werden. In der Regel sind außerordentliche Erträge und außerordentliche Verluste aus den der Prognose zugrunde gelegten früheren Jahresabschlüssen herauszurechnen. Darüber hinaus sind wirtschaftliche Daten, die auf Entwicklungen oder Umständen beruhen, die nicht fortwirken und sich voraussichtlich nicht wiederholen werden, regelmäßig nicht repräsentativ für die weitere Ertragslage und deshalb regelmäßig bei der Ermittlung der Eigenkapitalverzinsung nicht zu berücksichtigen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 43 mwN).

25

Für die Frage, ob der Versorgungsschuldner eine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt hat, kommt es auf das vorhandene Eigenkapital iSd. § 266 Abs. 3 Buchst. A HGB an. Dazu zählen nicht nur das gezeichnete Kapital (Stammkapital) und die Kapitalrücklage, sondern auch Gewinnrücklagen, Gewinn- und Verlustvorträge und Jahresüberschüsse/Jahresfehlbeträge (BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 55 mwN). Da sich das Eigenkapital während eines Geschäftsjahres ständig verändert, kann weder das zu Beginn des Geschäftsjahres vorhandene noch das am Ende des Geschäftsjahres erreichte Eigenkapital zugrunde gelegt werden. Vielmehr ist von einem Durchschnittswert auszugehen. Das Eigenkapital zu Beginn und zum Ende des Geschäftsjahres sind zu addieren und anschließend zu halbieren (BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 37 mwN, BAGE 139, 252).

26

bb) Die für die Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers maßgebliche wirtschaftliche Lage wird nicht nur vom Umfang der Eigenkapitalverzinsung bestimmt, sondern auch von der Eigenkapitalausstattung. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eines Unternehmens ist nach seiner gesamtwirtschaftlichen Situation zu beurteilen. Die zu erwartenden Überschüsse sind nur ein Kriterium. Wertzuwächse sind bei der Anpassungsentscheidung nach § 16 BetrAVG nur insoweit zu berücksichtigen, als sie vom Unternehmen erwirtschaftet wurden und ohne Gefährdung der Wettbewerbsfähigkeit und der Arbeitsplätze verwertet werden können. Deshalb ist die wirtschaftliche Belastbarkeit des Unternehmens auch dann beeinträchtigt, wenn die Eigenkapitalausstattung ungenügend ist (BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 47 ff.).

27

cc) Die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens wird durch dessen Ertragskraft im Ganzen geprägt. Der Versorgungsschuldner ist nicht schon dann zur Anpassung der Betriebsrenten verpflichtet, wenn einzelne Einkünfte den Umfang der Anpassungslast übersteigen (BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 56).

28

Zudem kommt es im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG auf die tatsächliche wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners an und nicht auf eine fiktive Lage, die bestanden hätte, wenn unternehmerische Entscheidungen anders getroffen worden wären. Insbesondere sieht § 16 BetrAVG eine fiktive Fortschreibung wirtschaftlicher Daten aus der Vergangenheit nicht vor(vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 71 mwN; 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 51 mwN).

29

dd) Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass seine Anpassungsentscheidung billigem Ermessen entspricht und sich in den Grenzen des § 16 BetrAVG hält. Die Darlegungs- und Beweislast erstreckt sich auf alle die Anpassungsentscheidung beeinflussenden Umstände. Hinsichtlich des Anpassungskriteriums „wirtschaftliche Lage“ ergibt sich dies auch daraus, dass Sachvortrag und Beweis in der Regel von der Partei zu verlangen sind, die über die maßgeblichen Umstände Auskunft geben kann und über die entsprechenden Beweismittel verfügt. Dieser Grundsatz gilt vor allem dann, wenn es auf die besonderen Interessen einer Partei oder deren Vermögensverhältnisse ankommt (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 50 mwN).

30

Die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse bieten lediglich den geeigneten Einstieg für die Feststellung sowohl der erzielten Betriebsergebnisse als auch des jeweils vorhandenen Eigenkapitals. Betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen sind vorzunehmen. Allerdings muss der Sachvortrag der Parteien ausreichende Anhaltspunkte dafür enthalten, dass derartige Korrekturen notwendig sind. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Jahresabschlüsse handelsrechtlich ordnungsgemäß erstellt wurden. Sofern der Versorgungsberechtigte die Fehlerhaftigkeit testierter Jahresabschlüsse geltend machen will, hat er die nach seiner Ansicht unterlaufenen Fehler näher zu bezeichnen. Hat er die ordnungsgemäße Erstellung der Jahresabschlüsse substantiiert bestritten, hat der Arbeitgeber vorzutragen und unter Beweis zu stellen, weshalb die Jahresabschlüsse insoweit nicht zu beanstanden sind (vgl. BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 c der Gründe, BAGE 105, 72).

31

ee) Diese für werbende Unternehmen entwickelten Grundsätze gelten nach der Rechtsprechung des Senats im Wesentlichen auch für sog. Rentner- und Abwicklungsgesellschaften. Auch diese haben eine Anpassung der Betriebsrenten nach § 16 Abs. 1 BetrAVG zu prüfen. Dabei sind auch Rentner- und Abwicklungsgesellschaften nicht verpflichtet, die Kosten für die Betriebsrentenanpassung aus ihrer Vermögenssubstanz aufzubringen. Auch ihnen ist eine angemessene Eigenkapitalverzinsung zuzubilligen. Deshalb reicht es - entgegen der Rechtsansicht des Klägers - nicht aus, wenn der Rentner- oder Abwicklungsgesellschaft lediglich das gesetzlich vorgeschriebene Stammkapital verbleibt. Allerdings ist bei Rentner- und Abwicklungsgesellschaften eine Eigenkapitalverzinsung angemessen, die der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen entspricht. Für einen Zuschlag, wie er bei aktiven Arbeitgebern vorzunehmen ist, deren in das Unternehmen investiertes Eigenkapital einem erhöhten Risiko ausgesetzt ist, besteht kein Anlass (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 37 bis 39 mwN).

32

c) Es kann dahinstehen, ob die Beklagte als bloße Rentner- oder Abwicklungsgesellschaft einzustufen ist oder ob sie - da ihr die Ergebnisse der WE zufließen - wie ein werbendes Unternehmen zu behandeln ist. Selbst ohne Zuerkennung eines Risikozuschlags durfte die Beklagte zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2009 mit hoher Wahrscheinlichkeit damit rechnen, dass ihr in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag am 1. Januar 2012 die für die Anpassung der Betriebsrente erforderliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit fehlen würde.

33

aa) Die Beklagte hat in den Geschäftsjahren 2006 bis 2008 keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt.

34

(1) Im Geschäftsjahr 2006 hat die Beklagte nach dem testierten Jahresabschluss ein negatives Betriebsergebnis erwirtschaftet. Zwar weist die Gewinn- und Verlustrechnung für dieses Geschäftsjahr ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. 6.826.000,00 Euro aus. Dieses Betriebsergebnis ist jedoch - wie das Landesarbeitsgericht in seiner Entscheidung ausgeführt hat - zumindest um den aperiodischen Ertrag aus dem bereits im Vorjahr abgerechneten Großauftrag „L-Arena“ iHv. 8.443.000,00 Euro zu bereinigen, was zu einem negativen Betriebsergebnis, nämlich zu einem Betriebsergebnis iHv. minus 1.617.000,00 Euro führt.

35

(2) Auch im Geschäftsjahr 2007 hat die Beklagte keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt. Ausweislich der Gewinn- und Verlustrechnung betrug das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten in diesem Geschäftsjahr 17.670,00 Euro. Bei einem Eigenkapital iHv. 11.249.000,00 Euro zum Ende des Geschäftsjahres 2006 sowie iHv. 43.749.000,00 Euro zum Ende des Geschäftsjahres 2007 ergibt sich ein durchschnittliches Eigenkapital iHv. 27.499.000,00 Euro. Damit hat die Beklagte im Geschäftsjahr 2007 eine Eigenkapitalverzinsung iHv. 0,06 % erreicht. Ohne Berücksichtigung des Risikozuschlags von 2 % belief sich die angemessene Eigenkapitalverzinsung im Geschäftsjahr 2007 hingegen entsprechend der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen auf 4,3 %.

36

(3) Im Geschäftsjahr 2008 hat die Beklagte erneut ein negatives Betriebsergebnis erwirtschaftet. Die Gewinn- und Verlustrechnung weist einen Jahresfehlbetrag iHv. (minus) 11.094.000,00 Euro aus. Das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit belief sich auf ca. minus 13.870.000,00 Euro. Es kann dahinstehen, ob dieses Ergebnis um die vom Landesarbeitsgericht angeführten Sondereffekte zu bereinigen ist. Selbst wenn man mit dem Landesarbeitsgericht berücksichtigt, dass der Jahresfehlbetrag auf außergewöhnlichen Aufwendungen („Sondereffekten“) iHv. 9.800.000,00 Euro beruht und den Jahresfehlbetrag um diese Sondereffekte bereinigt, verbleibt es für das Geschäftsjahr 2008 jedenfalls bei einem negativen Ergebnis iHv. von mehr als 1 Mio. Euro.

37

bb) Die Beklagte konnte entgegen der Auffassung des Klägers ihrer Prognoseentscheidung die wirtschaftliche Entwicklung in den Jahren 2006 bis 2008 zugrunde legen. Die danach erstellte negative Prognose wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ zum 1. April 2008 innerhalb des AV-Konzerns ausgegliedert und in die W GmbH & Co. KG eingebracht wurden. Auch nach Ausgliederung der Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ hatte sich die wirtschaftliche Lage der Beklagten nicht verbessert, sondern im Verhältnis zum vorangegangenen Geschäftsjahr verschlechtert. Zum Ende des Geschäftsjahres 2008 wies die Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten einen Jahresfehlbetrag iHv. 11.094.000,00 Euro aus. Auch das bereinigte Betriebsergebnis war negativ.

38

Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers hat auch die Übertragung des Geschäftsbereichs „Elektrotechnik“ zum 1. Januar 2009 auf die WE nicht dazu geführt, dass das aus den Jahresabschlüssen der Geschäftsjahre 2006 bis 2008 ersichtliche Zahlenwerk nicht repräsentativ für die künftige Ertragslage war. Zwar beschäftigte die Beklagte seit dem 1. Januar 2009 selbst keine Mitarbeiter mehr; allerdings flossen die Ergebnisse der im Geschäftsbereich „Elektrotechnik“ operativ tätigen WE, die eine 100%ige Tochter der Beklagten ist, nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts vollständig in das Ergebnis der Beklagten ein.

39

cc) Im Übrigen wurde die negative Prognose der Beklagten durch die Geschäftsentwicklung in den Geschäftsjahren 2009 und 2010 bestätigt.

40

(1) Die Beklagte hat auch im Geschäftsjahr 2009 keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt. In diesem Geschäftsjahr betrug das Ergebnis ihrer gewöhnlichen Geschäftstätigkeit minus 5.574.000,00 Euro. Daran ändert - entgegen der Rechtsauffassung des Klägers - auch nichts, dass in den Geschäftsjahren 2007 und 2008 Erträge aus Wertpapieren und Ausleihungen des Finanzvermögens iHv. ca. 4 Mio. Euro verzeichnet werden konnten, während derartige Erträge im Geschäftsjahr 2009 nur iHv. ca. 600.000,00 Euro erzielt wurden. Selbst wenn das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit für das Geschäftsjahr 2009 um minus 3.400.000,00 Euro bereinigt würde, verbliebe ein negatives Betriebsergebnis. Hierauf hat das Landesarbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend hingewiesen.

41

(2) Im Geschäftsjahr 2010 beträgt das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten 313.880,00 Euro. Bei einem Eigenkapital zum Ende des Geschäftsjahres 2009 iHv. 23.641.000,00 Euro und einem Eigenkapital zum Schluss des Geschäftsjahres 2010 iHv. 24.248.000,00 Euro ergibt sich für das Geschäftsjahr 2010 ein durchschnittliches Eigenkapital iHv. 23.944.500,00 Euro. Die von der Beklagten in diesem Geschäftsjahr erzielte Eigenkapitalrendite iHv. 1,31 % liegt unter der angemessenen Eigenkapitalverzinsung, die sich entsprechend der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen - ohne Berücksichtigung des Risikozuschlags von 2 % - auf 2,4 % beläuft.

42

dd) Es kann dahinstehen, ob die Beklagte im Zusammenhang mit dem Erwerb der Geschäftsanteile an der A G GmbH durch die P GmbH & Co. KG zum 1. Januar 2007 Wertpapiere über einen Betrag iHv. ca. 80 Mio. Euro erhalten hat und ob ihr diese „Mittel“ treuhänderisch zum Zwecke der Erfüllung der laufenden Pensionsverpflichtungen und der Anpassungen zugewendet wurden; ebenso offenbleiben kann, ob der Beklagten in diesem Zusammenhang weitere 33 Mio. Euro treuhänderisch ebenfalls zur Erfüllung der Pensionsverpflichtungen einschließlich der Anpassungen zugeflossen sind.

43

Sollte das Vorbringen des Klägers zutreffen, die Beklagte habe anlässlich des Erwerbs der Geschäftsanteile durch die P GmbH & Co. KG zum 1. Januar 2007 treuhänderisch Mittel auch für Betriebsrentenanpassungen erhalten und diese Mittel später zweckwidrig verwendet, könnte dies zwar ggf. zu einem Schadensersatzanspruch des Klägers führen. Einen hieraus resultierenden Schadensersatzanspruch hat der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit nicht geltend gemacht. Die Beklagte müsste sich im Rahmen der im vorliegenden Rechtsstreit allein streitgegenständlichen Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG nicht so behandeln lassen, als wären diese Mittel nach wie vor vorhanden. Im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG kommt es auf die tatsächliche wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners an und nicht auf eine fiktive Lage, die bestanden hätte, wenn unternehmerische Entscheidungen anders getroffen worden wären. Insbesondere sieht § 16 BetrAVG eine fiktive Fortschreibung wirtschaftlicher Daten aus der Vergangenheit nicht vor(vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 71 mwN; 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 51 mwN).

44

Die vom Kläger erhobenen Rügen, das Landesarbeitsgericht habe ihn in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem es sein Vorbringen, der Beklagten seien im Zusammenhang mit dem Verkauf der Geschäftsanteile an die P GmbH & Co. KG sowohl Wertpapiere im Wert von 80 Mio. Euro als auch weitere 33 Mio. Euro treuhänderisch und ausschließlich zum Zwecke der Erfüllung der Versorgungsverbindlichkeiten einschließlich der Anpassungsverpflichtungen zugeflossen, und seine diesbezüglichen Beweisantritte übergangen habe, sind deshalb mangels Entscheidungserheblichkeit des klägerischen Vorbringens unbegründet.

45

2. Die Beklagte war auch nicht deshalb verpflichtet, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust anzupassen, weil sie sich die wirtschaftliche Lage der Konzernobergesellschaft AV H AG im Wege des Berechnungsdurchgriffs zurechnen lassen musste. Die Voraussetzungen für einen Berechnungsdurchgriff liegen nicht vor.

46

a) Die Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG trifft dasjenige Unternehmen, welches als Arbeitgeber die entsprechende Versorgungszusage erteilt oder im Wege der Rechtsnachfolge übernommen hat; auf seine wirtschaftliche Lage kommt es an. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber in einen Konzern eingebunden ist. Die Konzernverbindung allein ändert weder etwas an der Selbständigkeit der beteiligten juristischen Personen noch an der Trennung der jeweiligen Vermögensmassen (vgl. BAG 29. September 2010 - 3 AZR 427/08 - Rn. 31, BAGE 135, 344). Eine Ausnahme hiervon gilt im Fall des sog. Berechnungsdurchgriffs. Dabei wird dem Versorgungsschuldner die günstige wirtschaftliche Lage eines anderen Konzernunternehmens zugerechnet. Der Berechnungsdurchgriff führt dazu, dass ein Unternehmen, welches selbst wirtschaftlich nicht zur Anpassung der Betriebsrenten in der Lage ist, gleichwohl eine Anpassung des Ruhegeldes vornehmen muss, wenn die wirtschaftliche Lage des anderen Konzernunternehmen dies zulässt. Der Berechnungsdurchgriff setzt deshalb einen Gleichlauf von Zurechnung und Innenhaftung im Sinne einer Einstandspflicht/Haftung des anderen Konzernunternehmens gegenüber dem Versorgungsschuldner voraus. Wird der Versorgungsschuldner auf Betriebsrentenanpassung in Anspruch genommen, weil ihm die günstige wirtschaftliche Lage eines anderen Konzernunternehmens oder der Konzernobergesellschaft zugerechnet wird, muss er die Möglichkeit haben, diese höhere Belastung an das andere Unternehmen weiterzugeben, sich also bei diesem zu refinanzieren (BAG 29. September 2010 - 3 AZR 427/08 - Rn. 32, aaO). Dadurch wird sichergestellt, dass die Betriebsrentenanpassungen nicht - entgegen § 16 BetrAVG - aus der Vermögenssubstanz erbracht werden müssen. Der Berechnungsdurchgriff ändert nichts an der Schuldnerstellung. Schuldner der Anpassungsprüfung und -entscheidung nach § 16 BetrAVG bleibt auch beim Berechnungsdurchgriff der Versorgungsschuldner.

47

b) Die Beklagte muss sich nicht unter dem Gesichtspunkt des Berechnungsdurchgriffs im qualifiziert faktischen Konzern eine etwaige günstige wirtschaftliche Lage der Konzernobergesellschaft AV H AG zurechnen lassen.

48

Zwar galten für einen Berechnungsdurchgriff im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG nach der Rechtsprechung des Senats seit dem Urteil vom 28. April 1992 (- 3 AZR 244/91 - zu III 2 der Gründe, BAGE 70, 158; vgl. auch 14. Dezember 1993 - 3 AZR 519/93 - zu III 2 der Gründe) ua. die Grundsätze entsprechend, die der Bundesgerichtshof zur Haftung des herrschenden Unternehmens für Verbindlichkeiten des beherrschten Unternehmens aufgestellt hatte (vgl. etwa BGH 13. Dezember 1993 - II ZR 89/93 -; 29. März 1993 - II ZR 265/91 - [TBB] BGHZ 122, 123; 23. September 1991 - II ZR 135/90 - [Video] BGHZ 115, 187; 20. Februar 1989 - II ZR 167/88 - [Tiefbau] BGHZ 107, 7; 16. September 1985 - II ZR 275/84 - [Autokran] BGHZ 95, 330). Zwischen der konzernmäßigen Durchgriffshaftung und der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Arbeitgebers bei der Anpassung von Betriebsrenten nach § 16 BetrAVG bestand ein Zusammenhang. Haftete beim qualifiziert faktischen Konzern die Konzernobergesellschaft, dann musste diese mit ihrer wirtschaftlichen Lage der Tochtergesellschaft gegenüber auch für deren Anpassungsschulden einstehen.

49

Nachdem der Bundesgerichtshof jedoch in seiner Grundsatzentscheidung vom 16. Juli 2007 (- II ZR 3/04 - [TRIHOTEL] BGHZ 173, 246) das von ihm im Wege der Rechtsfortbildung entwickelte Haftungskonzept aufgegeben hat, lassen sich die vom Senat aufgestellten Grundsätze zum Berechnungsdurchgriff im qualifiziert faktischen Konzern nicht mehr aufrechterhalten. Dies hat der Senat bereits mit Urteil vom 15. Januar 2013 (- 3 AZR 638/10 - Rn. 35 ff.) entschieden und ausführlich begründet. Hieran hält der Senat fest.

50

c) Die Voraussetzungen für einen Berechnungsdurchgriff auf der Grundlage der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum existenzvernichtenden Eingriff liegen nicht vor. Danach setzt die Verhaltenshaftung des Gesellschafters nach § 826 BGB ua. den Entzug von Vermögenswerten, die fehlende Kompensation oder Rechtfertigung des Vermögensentzugs und die dadurch hervorgerufene Insolvenz der Gesellschaft bzw. deren Vertiefung voraus (BGH 16. Juli 2007 - II ZR 3/04 - [TRIHOTEL] BGHZ 173, 246). Die Beklagte war jedoch zu keinem Zeitpunkt von der Insolvenz bedroht.

51

III. Der Senat hat nicht zu prüfen, ob der Kläger von der Beklagten verlangen kann, im Wege des Schadensersatzes wegen nicht hinreichender Ausstattung der Beklagten als Rentnergesellschaft so gestellt zu werden, als sei seine Betriebsrente ab dem 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust anzupassen. Das Landesarbeitsgericht hat einen Schadensersatzanspruch des Klägers, den dieser allein auf eine unzureichende Ausstattung der Beklagten als Rentnergesellschaft gestützt hatte, verneint. Dies hat der Kläger mit seiner Revision nicht angegriffen.

52

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Gräfl    

        

    Schlewing    

        

    Ahrendt    

        

        

        

    Wischnath    

        

    Brunke    

                 

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 28. September 2011 - 8 Sa 244/11 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, die monatliche Betriebsrente des Klägers nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG zum 1. Januar 2010 an den Kaufkraftverlust anzupassen.

2

Der Kläger war vom 1. November 1957 bis zum 31. Januar 1995 bei der D AG als außertariflicher Angestellter (im Folgenden: AT-Angestellter) beschäftigt. Er bezieht seit dem 1. Januar 1998 eine Betriebsrente, die bei Rentenbeginn 1.658,00 DM (= 847,72 Euro) monatlich betrug. Die D AG, die die Anpassungsprüfungen zum 1. Januar eines jeden Kalenderjahres gebündelt durchführte, passte die Betriebsrente des Klägers letztmalig zum 1. Januar 2007 auf 964,00 Euro monatlich an. Zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2009 hob sie die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Mitarbeiter um 7,28 % an.

3

Die D AG wurde aufgrund Verschmelzungsvertrags vom 27. März 2009 am 11. Mai 2009 auf die Beklagte verschmolzen.

4

Im Jahr 2004 war der C Pension-Trust e. V. (im Folgenden: CPT) gegründet worden. Nach § 2 der Satzung des CPT ist dessen Zweck „die treuhänderische Übernahme und Verwaltung von Vermögensgegenständen (…), die der Sicherung und Erfüllung von gegenwärtigen und künftigen Ansprüchen von Rentnern, Hinterbliebenen und Anwärtern aus kollektiv- oder individualrechtlichen Regelungen der betrieblichen Altersversorgung oder aus sonstigen dienst- und arbeitsrechtlichen Vergütungsvereinbarungen … dienen“. In dem zwischen der Beklagten und dem CPT geschlossenen „Treuhandrahmenvertrag betreffend die Ausfinanzierung, Sicherung und Befriedigung von Versorgungsansprüchen“ in der Neufassung vom 27./29. September 2010 (im Folgenden: CPT-Treuhandrahmenvertrag) heißt es:

        

Präambel

1.    

Bei der Gesellschaft bestehen aufgrund unmittelbarer Versorgungszusagen zugunsten aktiver und ausgeschiedener Mitglieder des Vorstandes der Gesellschaft (oder einer Rechtsvorgängerin der Gesellschaft), aktiver und ausgeschiedener Mitarbeiter der Gesellschaft (oder einer Rechtsvorgängerin der Gesellschaft) sowie - nach Versterben der vorgenannten Personen - zugunsten ihrer versorgungsberechtigten Hinterbliebenen (Versorgungsberechtigte), gegenwärtige und zukünftige Verpflichtungen zur Erbringung von Leistungen betrieblicher Altersversorgung (Pensionslasten).

2.    

Die Gesellschaft hat eine externe Rückdeckung der Pensionslasten durch treuhänderische Übertragung der zur (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und ergänzenden Sicherung der Pensionslasten erforderlichen Mittel an einen rechtlich selbständigen Dritten (Treuhänder) vorgenommen und beabsichtigt dies gemäß den Regelungen dieses Vertrags weiterhin zu tun.

3.    

Hiermit verfolgt sie den Zweck, die Erfüllung der Pensionslasten gemäß den näheren Bestimmungen dieses Vertrags auch für den Fall zu gewährleisten, dass

        

-       

über ihr Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet wird oder

        

-       

die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen mangels Masse abgelehnt wird oder

        

-       

zwischen ihr und den betreffenden Gläubigern ein außergerichtlicher Vergleich (Stundungs-, Quoten oder Liquidationsvergleich) zur Abwendung eines Insolvenzverfahrens geschlossen wird oder

        

-       

ihre Betriebstätigkeit vollständig eingestellt wird und ein Insolvenzverfahren mangels Masse offensichtlich nicht in Betracht kommt,

                 

(Sicherungsfall).

4.    

Außerdem sollen die treuhänderisch zur (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und ergänzenden Sicherung der Pensionslasten auf den Treuhänder übertragenen Mittel in dem nach den International Financial Reporting Standards (IFRS) (Verordnung (EG) Nr. 1606/2002) zum jeweiligen Bilanzstichtag aufzustellenden Konzernabschluss der Gesellschaft als ‚plan assets‘ im Sinne von IAS 19 (oder der jeweiligen IFRS-Nachfolgeregelung) angesetzt werden. Dies vorausgeschickt vereinbaren die Parteien, was folgt:

        

§ 1 Vertragsgegenstand

1.    

Gegenstand dieses Vertrags ist die externe (gegebenenfalls anteilige) Ausfinanzierung, ergänzende Sicherung und - im Sicherungsfall - die Befriedigung von Ansprüchen bzw. gesetzlich oder vertraglich unverfallbaren Anwartschaften der Versorgungsberechtigten auf Leistungen betrieblicher Altersversorgung aus unmittelbaren Versorgungszusagen der Gesellschaft (nachfolgend einheitlich als ‚Versorgungsansprüche‘ bezeichnet). …; Gegenstand dieses Vertrags ist weiterhin die Befriedigung von Versorgungsansprüchen in Fällen, in denen fällige Versorgungsansprüche durch die Gesellschaft mehr als 30 Tage nach Fälligkeit nicht erfüllt werden (Verzögerungsfall) nach Maßgabe der näheren Bestimmungen dieses Vertrags, solange die Verzögerung andauert.

2.    

Drittbegünstigte nach § 328 Abs. 1 BGB unter diesem Vertrag sind … die Versorgungsberechtigten im Sinne dieses Vertrags.

…       

        
                 
        

§ 3 Verwaltungstreuhand

1.    

Die Gesellschaft überträgt dem Treuhänder auf dessen in § 2 dieses Vertrages genannte Treuhandkonto bzw.
-konten oder Treuhanddepot(s) aufgrund gesondert zu schließender Übertragungsvereinbarungen gemäß dem als Anlage 2 beigefügten Muster Geldbeträge bzw. Wertpapiere oder Fondsanteile (Vermögenswerte), die der Ausfinanzierung und Insolvenzsicherung der unter § 1 dieses Vertrages genannten Versorgungsansprüche zu dienen bestimmt sind, …

…       

        

4.    

… Im Sicherungsfall ist mit dem Treuhandvermögen gemäß den Regelungen in § 9 dieses Vertrags zu verfahren.

5.    

Solange der Vertrag nicht beendet und kein Sicherungsfall eingetreten ist, kann die Gesellschaft eine Erstattung aus dem Treuhandvermögen verlangen, soweit sie Leistungen zur Erfüllung von Versorgungsansprüchen, die durch diesen Vertrag gesichert sind, erbracht hat, …

6.    

Unabhängig von dem vorstehend geregelten Erstattungsfall kann die Gesellschaft vom Treuhänder die Rückübertragung von Treuhandvermögen verlangen, soweit bilanzielle Regelungen nach IFRS die Rückübertragung von Treuhandvermögen gestatten, ohne dass dadurch die Qualifizierung des (verbleibenden) Treuhandvermögens als ‚plan assets‘ im Sinne von IAS 19 gefährdet wird. Auch die Regelung in Absatz 1 bleibt unberührt.

                 
        

§ 4 Echter Vertrag zugunsten Dritter; Sicherungstreuhand

1.    

Der Treuhänder hält das Treuhandvermögen nicht nur als Verwaltungstreuhänder der Gesellschaft aufgrund der Regelung in § 3 dieses Vertrages, sondern zugleich als Sicherungstreuhänder jedes Versorgungsberechtigten nach Maßgabe der näheren Regelungen dieses Vertrags. Das Sicherungstreuhandverhältnis wird durch diesen Vertrag, der insoweit einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB darstellt, begründet und ist unabhängig vom Bestand der Verwaltungstreuhand nach § 3 dieses Vertrags. Aus dem Sicherungstreuhandverhältnis ist jeder Versorgungsberechtigte im Sicherungsfalle unmittelbar berechtigt, vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen Befriedigung seiner Ansprüche gegenüber der Gesellschaft aus Versorgungsansprüchen im Sinne von § 1 dieses Vertrages nach Maßgabe von § 9 dieses Vertrages zu fordern (echter Vertrag zu Gunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB). …

…       

        
                 
        

§ 5 Echter Vertrag zugunsten Dritter; Ansprüche im Verzögerungsfall

1.    

Liegt bei einem Versorgungsberechtigten ein Verzögerungsfall vor, ohne dass ein Sicherungsfall eingetreten ist, ist der jeweilige Versorgungsberechtigte berechtigt, unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen unter den Voraussetzungen der Regelung in § 11 dieses Vertrags die Befriedigung seines fälligen Versorgungsanspruchs gegen die Gesellschaft zu verlangen. Weiterhin ist der jeweilige Versorgungsberechtigte berechtigt, unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen jeweils bei Fälligkeit auch die Befriedigung nachfolgend fällig werdender Versorgungsansprüche gegenüber der Gesellschaft zu verlangen. Dies gilt so lange, bis die Gesellschaft (wieder) beginnt, den jeweiligen Versorgungsanspruch bei Fälligkeit zu erfüllen, längstens aber bis zum Eintritt des Sicherungsfalls. Die vorstehend dargestellten Rechte der Versorgungsberechtigten werden unmittelbar durch diesen Vertrag, der insoweit einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB darstellt, begründet. …

…“    

        
5

Im Jahr 2005 war der Pension-Trust der D e. V. gegründet worden. In dem zwischen der D AG und dem Pension-Trust der D e. V. geschlossenen „Treuhandvertrag“ in der Fassung vom 16. März 2009 (im Folgenden: Treuhandvertrag) sind die folgenden Vereinbarungen getroffen:

        

„…    

        

Definitionsverzeichnis

        

…       

        

Versorgungsansprüche

        

Ansprüche und Anwartschaften von Versorgungsberechtigten auf Erbringung von Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge, für die grundsätzlich im Konzernabschluss eine Schuld (‚liability‘) auszuweisen wäre.

        

…       

                 
        

Versorgungsverpflichtungen

        

Die aus den Versorgungsansprüchen der Versorgungsberechtigten resultierenden Versorgungsverpflichtungen der Gesellschaft.

        

…       

        

Präambel

        

(1)     

Aktiven und ausgeschiedenen Mitarbeitern der Gesellschaft, aktiven und ausgeschiedenen Mitgliedern des Vorstands der Gesellschaft sowie - nach Versterben der vorgenannten Personen - ihren Hinterbliebenen (die genannten Personenkreise werden nachfolgend gemeinsam als ‚Versorgungsberechtigte‘ bezeichnet) stehen aufgrund unmittelbarer Versorgungszusagen gegenüber der Gesellschaft Ansprüche und Anwartschaften auf Erbringung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu, für die (ohne die durch diesen Vertrag bezweckte Saldierung) im Konzernabschluss eine Schuld (‚liability‘) auszuweisen wäre. Diese Ansprüche und Anwartschaften werden nachfolgend einheitlich als ‚Versorgungsansprüche‘ bezeichnet. …

        

(2)     

Die Gesellschaft beabsichtigt, die Versorgungsansprüche durch eine externe Rückdeckung in dem durch diesen Vertrag näher bestimmten Umfang insolvenzfest abzusichern. Dies erfolgt durch treuhänderische Übertragung der zur entsprechenden (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und Sicherung erforderlichen Vermögensgegenstände auf einen rechtlich selbständigen Dritten (Treuhänder).

        

(3)     

Mit dem Abschluss des Treuhandvertrags und der Übertragung der Vermögensgegenstände nach Maßgabe dieses Vertrags verfolgt die Gesellschaft den Zweck, die Erfüllung der Versorgungsansprüche mit Ausnahme der bei Eintritt des Sicherungsfalls noch verfallbaren Anwartschaften gemäß den näheren Bestimmungen in diesem Vertrag auch für den Fall zu gewährleisten, dass

                 

-       

über ihr Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet wird oder

                 

-       

die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen mangels Masse abgelehnt wird oder

                 

-       

zwischen ihr und den betreffenden Gläubigern ein außergerichtlicher Vergleich zur Abwendung eines Insolvenzverfahrens geschlossen wird oder

                 

-       

ihre Betriebstätigkeit vollständig eingestellt wird und ein Insolvenzverfahren mangels Masse offensichtlich nicht in Betracht kommt
(jeder dieser Fälle nachfolgend ‚Sicherungsfall‘).

        

(4)     

Weiterhin verfolgt die Gesellschaft den Zweck, durch die treuhänderische Übertragung der Vermögensgegenstände auf einen rechtlich selbständigen Dritten sicherzustellen, dass die Versorgungsansprüche auch in den Fällen zeitnah erfüllt werden, in denen die Gesellschaft die Erfüllung - ohne dass ein Sicherungsfall eingetreten ist - nachhaltig verzögert. Ein solcher Verzögerungsfall liegt vor, wenn ein fälliger Versorgungsanspruch mehr als 30 Tage nach Fälligkeit nicht erfüllt worden ist (nachfolgend ‚Verzögerungsfall‘).

        

(5)     

Außerdem soll durch die treuhänderische Übertragung der zur (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und Sicherung der Versorgungsansprüche erforderlichen Mittel im Konzernabschluss eine Saldierung der wegen der Versorgungsansprüche auszuweisenden Schuld (‚liability‘) mit den die Versorgungsverpflichtungen bedeckenden und separierten Aktiva (‚plan assets‘) erreicht werden.

                 

Dies vorausgeschickt vereinbaren die Parteien folgendes:

                          
        

§ 1 Vertragsgegenstand

        

(1)     

Gegenstand dieses Vertrags ist die externe (gegebenenfalls anteilige) Ausfinanzierung und Sicherung von Versorgungsansprüchen sowie - im Sicherungsfall - die (gegebenenfalls anteilige) Befriedigung von zu diesem Zeitpunkt gesetzlich oder vertraglich unverfallbaren Versorgungsansprüchen; Gegenstand dieses Vertrags ist weiterhin im Verzögerungsfall die Befriedigung von in diesem Zeitpunkt unverfallbaren Versorgungsansprüchen, solange der Verzögerungsfall andauert.

        

(2)     

Durch diesen Vertrag wird eine Verwaltungstreuhand zwischen der Gesellschaft und dem Treuhänder im Sinne des § 3 dieses Vertrags sowie eine Sicherungstreuhand zwischen dem Treuhänder und den Versorgungsberechtigten im Sinne des § 4 dieses Vertrags begründet (Doppeltreuhandverhältnis).

        

...     

        
        

§ 2 Treuhandvermögen

        

Der Treuhänder eröffnet ein auf seinen Namen lautendes, als offenes Treuhanddepot geführtes Wertpapierdepot sowie ein damit korrespondierendes, als offenes Treuhandkonto geführtes Kontokorrentkonto bei einem deutschen Kreditinstitut seiner Wahl. Das Treuhanddepot und das Treuhandkonto führen den Zusatz ‚wegen Versorgungsansprüchen von Versorgungsberechtigten‘. Die in dem vorgenannten Wertpapierdepot und auf dem Kontokorrentkonto gebuchten Werte sowie weitere von der Gesellschaft auf den Treuhänder zur treuhänderischen Verwaltung im Rahmen dieses Vertrags übertragene Vermögenswerte bzw. deren Surrogate stellen ein rechtlich vom Treuhänder gehaltenes Vermögen dar, mit dem der Treuhänder nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen zu verfahren hat (nachfolgend ‚Treuhandvermögen‘). …

                 
        

§ 3 Verwaltungstreuhand

        

(1)     

Die Gesellschaft überträgt dem Treuhänder entweder Geldbeträge auf dessen in § 2 dieses Vertrages genanntes Kontokorrentkonto oder andere Vermögensgegenstände, die der (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und Sicherung der Versorgungsansprüche zu dienen bestimmt sind. …

        

…       

        
        

(7)     

… Im Sicherungsfall ist mit dem Treuhandvermögen gemäß den Regelungen in § 9 dieses Vertrags zu verfahren. Die mögliche Verpflichtung zur Rückübertragung des Treuhandvermögens an die Gesellschaft richtet sich nach den Regelungen in § 9 dieses Vertrags.

        

(8)     

Solange der Vertrag nicht beendet und kein Sicherungsfall eingetreten ist, kann die Gesellschaft vom Treuhänder eine Erstattung aus dem Treuhandvermögen verlangen, soweit sie Leistungen zur Erfüllung von Versorgungsansprüchen, die durch diesen Vertrag gesichert sind, erbracht hat. …

        

(9)     

Unabhängig von dem in Absatz 8 Satz 1 geregelten Fall (Erstattung) kann die Gesellschaft vom Treuhänder die Rückübertragung von Treuhandvermögen verlangen, soweit bilanzielle Regelungen nach IFRS und US-GAAP die Rückübertragung von Treuhandvermögen gestatten, ohne dass dadurch der in Absatz 5 der Präambel genannte Zweck gefährdet wird. Treuhandvermögen darf allerdings in Fällen dieses Absatzes nur zurück übertragen werden, soweit die dbo der (weiterhin) durch diesen Vertrag gegen Insolvenz gesicherten Versorgungsansprüche durch das beim Treuhänder verbleibende Treuhandvermögen vollumfänglich abgesichert ist. Maßgeblicher Zeitpunkt für diese Feststellung ist der Zeitpunkt der Rückübertragung.

        

…       

        
        

§ 4 Echter Vertrag zugunsten Dritter;

        

Sicherungstreuhand

        

(1)     

Der Treuhänder hält das Treuhandvermögen nicht nur als Verwaltungstreuhänder der Gesellschaft aufgrund der Regelung in § 3 dieses Vertrags, sondern zugleich als Sicherungstreuhänder jedes Versorgungsberechtigten nach Maßgabe der näheren Regelungen dieses Vertrags. Das Sicherungstreuhandverhältnis wird durch diesen Vertrag, der insoweit einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB darstellt, begründet und ist unabhängig vom Bestand der Verwaltungstreuhand nach § 3 dieses Vertrags. Das Sicherungstreuhand Verhältnis entsteht unmittelbar mit Abschluss dieses Vertrags und darf nur dann ohne schriftliche Einwilligung der jeweiligen Versorgungsberechtigten aufgehoben werden, wenn die Aufhebung der Begründung einer anderen, zumindest gleichwertigen Sicherung dient. Aus dem Sicherungstreuhandverhältnis ist jeder Versorgungsberechtigte mit Abschluss dieses Vertrags berechtigt, vom Treuhänder ein Verhalten im Interesse der Sicherung seiner jeweiligen Versorgungsansprüche nach Maßgabe der Regelungen dieses Vertrags zu verlangen. Im Sicherungsfall kann jeder Versorgungsberechtigte unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen Befriedigung seiner Versorgungsansprüche gegenüber der Gesellschaft, soweit sie zu diesem Zeitpunkt gesetzlich oder vertraglich unverfallbar sind, gemäß den näheren Regelungen in § 9 dieses Vertrags verlangen.

        

(2)     

Im Sicherungsfall ist der Treuhänder verpflichtet, zunächst seine Verpflichtungen aus Absatz 1 Satz 5 zu erfüllen, bevor er Ansprüche der Gesellschaft aus diesem Vertrag einschließlich etwaiger Rückübertragungs- oder Rückabwicklungsansprüche der Gesellschaft aus ungerechtfertigter Bereicherung oder aufgrund insolvenzrechtlicher oder anderer gesetzlicher Regelungen erfüllt. Solange der Sicherungsfall nicht eingetreten ist, darf der Treuhänder das Treuhandvermögen (ganz oder teilweise) nur nach Maßgabe der Regelungen in § 3 Abs. 8 und Abs. 9, § 14 Abs. 2 sowie § 17 dieses Vertrags an die Gesellschaft zurück übertragen.

        

…       

        
                          
        

§ 5 Echter Vertrag zugunsten Dritter; Ansprüche im Verzögerungsfall

        

(1)     

Liegt bei einem Versorgungsberechtigten ein Verzögerungsfall vor, ohne dass ein Sicherungsfall eingetreten ist, ist der jeweilige Versorgungsberechtigte berechtigt, unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen unter den Voraussetzungen der Regelung in § 11 dieses Vertrags die Befriedigung seines fälligen Versorgungsanspruchs gegen die Gesellschaft zu verlangen. Weiterhin ist der jeweilige Versorgungsberechtigte berechtigt, unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen jeweils bei Fälligkeit die Befriedigung nachfolgend fällig werdender Versorgungsansprüche gegenüber der Gesellschaft zu verlangen. Dies gilt so lange, bis die Gesellschaft (wieder) beginnt, den jeweiligen Versorgungsanspruch bei Fälligkeit zu erfüllen, längstens aber bis zum Eintritt des Sicherungsfalls. Die vorstehend dargestellten Rechte der Versorgungsberechtigten werden unmittelbar mit Abschluss dieses Vertrags, der insoweit einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB darstellt, begründet. Diese Rechte können nur dann ohne schriftliche Einwilligung des jeweiligen Versorgungsberechtigten aufgehoben werden, wenn die Aufhebung der Begründung einer anderen, zumindest gleichwertigen Sicherung der Versorgungsberechtigten im Verzögerungsfall dient.

                 

…“    

6

Der Pension-Trust der ehemaligen D e. V. wurde zum 3. Juli 2009 auf den CPT verschmolzen.

7

Ende des Jahres 2008 entschied die Beklagte, zur Stabilisierung ihrer Eigenkapitalbasis das mit dem Gesetz zur Errichtung eines Finanzmarktstabilisierungsfonds (Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz) vom 17. Oktober 2008 (BGBl. I S. 1982) zur Verfügung gestellte Programm zu nutzen. Der Finanzmarktstabilisierungsfonds ( im Folgenden: SoFFin ) leistete zum 31. Dezember 2008 eine stille Einlage iHv. 8.200.000.000,00 Euro in das Unternehmensvermögen der Beklagten. Die Beklagte verpflichtete sich, in den Geschäftsjahren 2009 und 2010 für das jeweils vorangegangene Geschäftsjahr keine Dividenden zu zahlen. Am 3. Juni 2009 schlossen die Beklagte und der SoFFin einen Aktienübernahmevertrag, wonach der SoFFin rund 295.000.000 neuer Stammaktien zum Preis von 6,00 Euro pro Aktie erwarb. Infolge des Aktienerwerbs hielt der SoFFin 25 % und eine Aktie an der Beklagten. Zudem erbrachte der SoFFin zum 4. Juni 2009 eine weitere stille Einlage iHv. 8.228.000.000,00 Euro in das Unternehmensvermögen der Beklagten. Die vom SoFFin geleisteten stillen Einlagen wurden zu 100 % dem Kernkapital der Beklagten iSv. § 10 Abs. 2 Satz 2 KWG in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung zugerechnet und waren im Fall eines Bilanzgewinns der Beklagten mit 9 % jährlich zu verzinsen. In Jahren mit Dividendenzahlungen stieg der Zinssatz der stillen Einlage. Die Rückzahlung der Einlagen hatte zum Nominalwert zu erfolgen.

8

Die Beklagte lehnte eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers und weiterer ca. 4.000 Betriebsrentner zum 1. Januar 2010 unter Hinweis auf ihre wirtschaftliche Lage ab.

9

Nach den von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P AG geprüften und testierten handelsrechtlichen Jahresabschlüssen hatte die Beklagte in den Jahren 2008 und 2009 Verluste erwirtschaftet. Auch das Jahr 2010 schloss mit einem Fehlbetrag. Die D AG hatte im Jahr 2008 ebenfalls Verluste zu verzeichnen.

10

Der Kläger hat von der Beklagten zum 1. Januar 2010 eine Anpassung seiner zuletzt iHv. 964,00 Euro bezogenen Betriebsrente um den von Dezember 2006 bis Dezember 2009 zu verzeichnenden Anstieg der Verbraucherpreise verlangt, den er mit 5,273 % beziffert hat. Er hat deshalb einen monatlichen Differenzbetrag von 50,83 Euro geltend gemacht. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die wirtschaftliche Lage der Beklagten stehe einer Anpassung seiner Betriebsrente nicht entgegen. Die Beklagte dürfe ihrer Prognose nicht das Zahlenwerk aus ihren nach handelsrechtlichen Rechnungslegungsregeln erstellten Unternehmensjahresabschlüssen zugrunde legen. Es komme vielmehr auf die Konzernergebnisse an, die aus den nach internationalen Rechnungslegungsregeln erstellten Konzernjahresabschlüssen ersichtlich seien. Danach rechtfertige die wirtschaftliche Lage die Ablehnung der Betriebsrentenanpassung nicht. Sollte es auf die nach den Rechnungslegungsregeln des HGB erstellten Unternehmensjahresabschlüsse der Beklagten ankommen, ergebe sich nichts anderes. Aus diesen Abschlüssen müssten alle anlässlich der Verschmelzung mit der D AG eingetretenen Verluste und die Verluste der Tochtergesellschaft E AG sowie alle anderen Sonderabschreibungen herausgerechnet werden. Diese einmaligen Geschäftsereignisse seien nicht repräsentativ für die künftige Ertragslage der Beklagten. Die Verluste in den Jahren 2008 und 2009 seien auf die Finanzmarktkrise zurückzuführen. Auch hierbei handele es sich um ein einmaliges Ereignis, sodass diese Verluste für die Prognose der wirtschaftlichen Lage nach dem 1. Januar 2010 nicht herangezogen werden könnten. Dass die Beklagte vom SoFFin staatliche Hilfe in Anspruch genommen habe, rechtfertige keine andere Beurteilung. Die Beklagte selbst sei nach Pressemitteilungen davon ausgegangen, einen Großteil der stillen Einlage des SoFFin bis Juni 2011 zurückzuzahlen. Im Übrigen wirke sich eine Betriebsrentenanpassung zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 nur geringfügig auf die Eigenkapitalrendite der Beklagten aus. Die Beklagte habe Rückstellungen in Milliardenhöhe gebildet, auf die sie zur Finanzierung der Betriebsrentenanpassungen zurückgreifen müsse. Auch seien das Vermögen und die erzielten Erträge der inzwischen verschmolzenen treuhänderischen Pension-Trusts der ehemaligen D AG und der Beklagten zu berücksichtigen. Die D AG habe die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Mitarbeiter zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2009 aus den Erträgen und ggf. auch aus dem Stamm des Pension-Trusts der D AG aufgestockt.

11

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn rückständige Betriebsrente für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 30. April 2011 iHv. insgesamt 813,28 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen,

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn ab dem 1. Mai 2011 über die bisher gezahlte Betriebsrente iHv. monatlich 964,00 Euro hinaus monatlich weitere 50,83 Euro zu zahlen.

12

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

13

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

14

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat gemäß § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG keinen Anspruch auf Anpassung seiner Betriebsrente ab dem 1. Januar 2010 an den Kaufkraftverlust.

15

I. Die Beklagte war nach § 16 Abs. 1 BetrAVG verpflichtet, zum 1. Januar 2010 zu prüfen, ob eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zu erfolgen hatte.

16

Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Das bedeutet, dass er in zeitlichen Abständen von jeweils drei Jahren nach dem individuellen Leistungsbeginn die Anpassungsprüfung vorzunehmen hat. Ausgehend vom Rentenbeginn des Klägers am 1. Januar 1998 stand seine Betriebsrente am 1. Januar 2010 zur Anpassungsprüfung an.

17

II. Die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2010 nicht an den seit Rentenbeginn eingetretenen Kaufkraftverlust anzupassen, entspricht billigem Ermessen gemäß § 16 Abs. 1 BetrAVG.

18

1. Bei der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber die Belange der Versorgungsempfänger sowie seine eigene wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen. Lässt die wirtschaftliche Lage eine Anpassung der Betriebsrenten nicht zu, ist der Arbeitgeber zur Anpassung nicht verpflichtet. Die wirtschaftliche Lage der Beklagten stand einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zum 1. Januar 2010 entgegen.

19

a) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers iSv. § 16 Abs. 1 BetrAVG ist eine zukunftsbezogene Größe. Sie umschreibt die künftige Belastbarkeit des Arbeitgebers und setzt eine Prognose voraus. Beurteilungsgrundlage für die zum Anpassungsstichtag zu erstellende Prognose ist grundsätzlich die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel drei Jahren ausgewertet werden (st. Rspr., vgl. etwa BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 39). Dabei handelt es sich grundsätzlich um einen Mindestzeitraum, der nicht stets und unter allen Umständen ausreichend ist. Ausnahmsweise kann es geboten sein, auf einen längeren Zeitraum abzustellen. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die spätere Entwicklung der wirtschaftlichen Lage zu berechtigten Zweifeln an der Vertretbarkeit der Prognose des Arbeitgebers führt (vgl. BAG 25. April 2006 - 3 AZR 50/05 - Rn. 55).

20

Zwar ist maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt der Anpassungsstichtag. Allerdings kann sich auch die wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers auswirken. Die wirtschaftlichen Daten nach dem Anpassungsstichtag bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz können die frühere Prognose bestätigen oder entkräften. Voraussetzung für die Berücksichtigung einer späteren Entwicklung ist allerdings, dass die Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zum Anpassungsstichtag bereits vorhersehbar waren. Spätere unerwartete Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens können erst bei der nächsten Anpassungsprüfung berücksichtigt werden (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 41 mwN).

21

b) Da für die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers maßgeblich ist, kommt es auf die Verhältnisse im Unternehmen des versorgungspflichtigen Arbeitgebers an. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber in einen Konzern eingebunden ist. Ein Konzern ist lediglich eine wirtschaftliche Einheit ohne eigene Rechtspersönlichkeit und kann demnach nicht Schuldner der Betriebsrentenanpassung sein (BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 54).

22

Ist der Versorgungsschuldner aus einer Verschmelzung zweier Unternehmen entstanden, die in dem für die Prognose maßgeblichen repräsentativen Zeitraum stattgefunden hat, kann es auch auf die wirtschaftliche Entwicklung der beiden ursprünglich selbstständigen Unternehmen bis zur Verschmelzung ankommen (vgl. BAG 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 39; 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 23, BAGE 123, 319). Die Verschmelzung ist bei der Prognose zu berücksichtigen. Maßgeblich ist deshalb, ob aufgrund der wirtschaftlichen Entwicklung der beiden ursprünglich selbstständigen Unternehmen am Anpassungsstichtag damit zu rechnen war, dass der Versorgungsschuldner zu der Anpassung in der Lage sein wird (BAG 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 24, aaO). Diese Grundsätze gelten nicht nur bei einer Verschmelzung eines wirtschaftlich gesunden Unternehmens auf ein wirtschaftlich schwaches Unternehmen, sondern auch dann, wenn ein wirtschaftlich schwaches Unternehmen auf ein wirtschaftlich starkes Unternehmen verschmolzen wird (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 54).

23

c) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers rechtfertigt die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als das Unternehmen dadurch übermäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Die Wettbewerbsfähigkeit wird beeinträchtigt, wenn keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet wird oder wenn das Unternehmen nicht mehr über genügend Eigenkapital verfügt. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalverzinsung reicht die Ertragskraft des Unternehmens nicht aus, um die Anpassungen finanzieren zu können, weshalb es entgegen der Rechtsauffassung des Klägers nicht von Bedeutung ist, in welchem Umfang sich mögliche Anpassungslasten bis zum nächsten Anpassungsstichtag auf die Eigenkapitalverzinsung auswirken. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalausstattung muss verlorene Vermögenssubstanz wieder aufgebaut werden, bevor dem Unternehmen die Anpassung von Betriebsrenten zugemutet werden kann. Demnach rechtfertigt die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung nur insoweit, als dieser annehmen darf, dass es ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen. Demzufolge kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an (vgl. etwa BAG 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 30).

24

d) Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht grundsätzlich aus einem Basiszins und einem Zuschlag für das Risiko, dem das in dem Unternehmen investierte Kapital ausgesetzt ist. Der Basiszins entspricht der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen. Der Risikozuschlag beträgt 2 % (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 43 mwN).

25

aa) Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist einerseits auf die erzielten Betriebsergebnisse, andererseits auf die Höhe des Eigenkapitals abzustellen. Beide Berechnungsfaktoren sind entgegen der Rechtsauffassung des Klägers nicht ausgehend von den nach internationalen Rechnungslegungsregeln erstellten Abschlüssen, sondern auf der Grundlage der nach den handelsrechtlichen Rechnungslegungsregeln erstellten Jahresabschlüsse zu bestimmen (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 42 mwN).

26

Bei der Prüfung, ob die wirtschaftliche Lage es dem Arbeitgeber erlaubt, eine Anpassung der Betriebsrenten abzulehnen, ist ein für alle Arbeitgeber einheitlich geltender Maßstab anzulegen, der die wirtschaftliche Lage objektiv wiedergibt. Demgemäß ist zum einen von Abschlüssen auszugehen, über die jeder Arbeitgeber verfügt; zum anderen müssen diese Abschlüsse nach Rechnungslegungsregeln aufgestellt worden sein, die ein den tatsächlichen wirtschaftlichen Bedingungen entsprechendes Bild der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers geben. Dies ist bei den nach den Rechnungslegungsregeln des HGB erstellten Jahresabschlüssen gewährleistet (BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 39 mwN). Demgegenüber haben die nach den Rechnungslegungsregeln der IFRS bzw. IAS erstellten Abschlüsse nicht für alle, sondern nur für kapitalmarktorientierte Unternehmen Bedeutung. Diese Abschlüsse dienen - anders als die handelsrechtlichen Abschlüsse - nicht dem Gläubigerschutz, sondern haben eine andere Funktion. Sie sollen kapitalmarktbezogene Informationen liefern und primär den Investoren oder Anteilseignern entscheidungsrelevante Erkenntnisse darüber vermitteln, ob ein Investment in einer Gesellschaft gestartet, gehalten, erhöht oder vermindert werden soll. Dadurch unterscheiden sich die internationalen Rechnungslegungsregeln grundsätzlich vom deutschen Bilanzrecht, das neben der Informationsfunktion auch die Zahlungsbemessungsfunktion betont (vgl. BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 40 mwN).

27

bb) Zwar sind sowohl die Höhe des Eigenkapitals als auch das erzielte Betriebsergebnis ausgehend von dem in den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen ausgewiesenen Zahlenwerk zu bestimmen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 42 mwN). Allerdings sind die betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen vorzunehmen. Dies gilt nicht nur für Scheingewinne, sondern beispielsweise auch für betriebswirtschaftlich überhöhte Abschreibungen. Außerordentliche Erträge sind zwar keine Scheingewinne. Ihr Ausnahmecharakter kann jedoch bei der Beurteilung der künftigen Ertragsentwicklung nicht außer Acht gelassen werden. In der Regel sind außerordentliche Erträge und außerordentliche Verluste aus den der Prognose zugrunde gelegten früheren Jahresabschlüssen herauszurechnen. Darüber hinaus sind wirtschaftliche Daten, die auf Entwicklungen oder Umständen beruhen, die nicht fortwirken und sich voraussichtlich nicht wiederholen werden, in der Regel nicht repräsentativ für die weitere Ertragslage und deshalb regelmäßig bei der Ermittlung der Eigenkapitalverzinsung nicht zu berücksichtigen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 43 mwN).

28

cc) Für die Frage, ob der Versorgungsschuldner eine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt hat, kommt es auf das bilanzielle Eigenkapital iSv. § 266 Abs. 3 Buchst. A HGB an. Dazu zählen nicht nur das gezeichnete Kapital (Stammkapital) und die Kapitalrücklage, sondern auch Gewinnrücklagen, Gewinn- und Verlustvorträge und Jahresüberschüsse/Jahresfehlbeträge (BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 55 mwN). Da sich das Eigenkapital während eines Geschäftsjahres ständig verändert, kann weder das zu Beginn des Geschäftsjahres vorhandene noch das am Ende des Geschäftsjahres erreichte Eigenkapital zugrunde gelegt werden. Vielmehr ist von einem Durchschnittswert auszugehen. Das Eigenkapital zu Beginn und zum Ende des Geschäftsjahres sind zu addieren und anschließend zu halbieren (BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 37 mwN, BAGE 139, 252).

29

dd) Das Eigenkapital kann nicht uneingeschränkt mit dem Betriebsergebnis nach Steuern verglichen werden.

30

Zwar sind Betriebssteuern (sonstige Steuern) Aufwendungen des Unternehmens und schmälern die verwendungsfähigen Mittel, sodass sie beim erzielten Betriebsergebnis zu berücksichtigen sind. Anders verhält es sich hingegen bei den Steuern vom Einkommen und vom Ertrag; diese sind beim erzielten Betriebsergebnis nicht zu berücksichtigen (st. Rspr., vgl. etwa BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 44 mwN). Dasselbe gilt für Steuererstattungen für Vorjahre, die in der Gewinn- und Verlustrechnung ebenfalls unter den Steuern vom Einkommen und vom Ertrag erfasst werden. Auch diese (periodenfremden) Erträge bleiben bei der Ermittlung des erzielten Betriebsergebnisses außer Betracht. Sie zählen zudem zu den außergewöhnlichen, nicht absehbaren Entwicklungen, die sich nicht als Prognosegrundlage eignen (vgl. BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 45 mwN).

31

e) Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass seine Anpassungsentscheidung billigem Ermessen entspricht und sich in den Grenzen des § 16 BetrAVG hält.

32

aa) Die Darlegungs- und Beweislast erstreckt sich auf alle die Anpassungsentscheidung beeinflussenden Umstände. Hinsichtlich des Anpassungskriteriums „wirtschaftliche Lage“ folgt dies auch daraus, dass Sachvortrag und Beweis in der Regel von der Partei zu verlangen sind, die über die maßgeblichen Umstände Auskunft geben kann und über die entsprechenden Beweismittel verfügt. Dieser Grundsatz gilt vor allem dann, wenn es auf die besonderen Interessen einer Partei und deren Vermögensverhältnisse ankommt (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 50 mwN).

33

bb) Die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse bieten lediglich den geeigneten Einstieg für die Feststellung sowohl der erzielten Betriebsergebnisse als auch des jeweils vorhandenen Eigenkapitals. Betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen sind vorzunehmen. Allerdings muss der Sachvortrag der Parteien ausreichende Anhaltspunkte dafür enthalten, dass derartige Korrekturen notwendig sind. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Jahresabschlüsse handelsrechtlich ordnungsgemäß erstellt wurden. Sofern der Versorgungsberechtigte die Fehlerhaftigkeit testierter Jahresabschlüsse geltend machen will, hat er die nach seiner Ansicht unterlaufenen Fehler näher zu bezeichnen. Hat er die ordnungsgemäße Erstellung der Jahresabschlüsse substantiiert bestritten, hat der Arbeitgeber vorzutragen und unter Beweis zu stellen, weshalb die Jahresabschlüsse insoweit nicht zu beanstanden sind (vgl. BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 c der Gründe, BAGE 105, 72).

34

2. Danach entspricht die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2010 nicht an den Kaufkraftverlust anzupassen, billigem Ermessen. Die Beklagte durfte am Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 davon ausgehen, dass ihr in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag am 1. Januar 2013 die für die Betriebsrentenanpassung erforderliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit fehlen würde.

35

a) Ausgehend von den von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P AG geprüften und testierten Jahresabschlüssen für die Jahre 2007 bis 2009 hat die Beklagte - nach Vornahme der betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen - ausschließlich im Geschäftsjahr 2007 eine hinreichende Eigenkapitalverzinsung erzielt; in den Geschäftsjahren 2008 und 2009 hat sie hingegen erhebliche Verluste und damit eine negative Eigenkapitalrendite erwirtschaftet. Es kann deshalb dahinstehen, ob die vom SoFFin geleisteten stillen Einlagen, die zu 100 % dem Kernkapital der Beklagten iSv. § 10 Abs. 2 Satz 2 KWG in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung zugerechnet wurden, zu dem Eigenkapital iSv. § 266 Abs. 3 HGB zählen, das im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung zugrunde zu legen ist.

36

aa) Im Geschäftsjahr 2007 erzielte die Beklagte bei einem Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. 826.000.000,00 Euro vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. minus 165.000.000,00 Euro und nach sonstigen Steuern iHv. minus 4.000.000,00 Euro ein Betriebsergebnis iHv. 822.000.000,00 Euro. Das durchschnittliche Eigenkapital der Beklagten belief sich bei einem Eigenkapital zum Ende des Geschäftsjahres 2006 iHv. 10.289.000.000,00 Euro und einem Eigenkapital zum Ende des Geschäftsjahres 2007 iHv. 10.453.000.000,00 Euro auf 10.371.000.000,00 Euro. Hieraus errechnet sich eine Eigenkapitalverzinsung von 7,93 %. Diese lag über der angemessenen Eigenkapitalverzinsung. Die öffentlichen Anleihen erzielten im Jahr 2007 eine Umlaufrendite von 4,3 %. Zuzüglich des Risikozuschlags von 2 % betrug die angemessene Eigenkapitalverzinsung 6,3 %.

37

bb) Im Geschäftsjahr 2008 erzielte die Beklagte ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. minus 1.171.000.000,00 Euro. Vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. minus 34.000.000,00 Euro und nach sonstigen Steuern iHv. plus 1.000.000,00 Euro betrug das Betriebsergebnis minus 1.170.000.000,00 Euro.

38

cc) Im Geschäftsjahr 2009 belief sich das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten vor Erträgen aus der Auflösung des Fonds für allgemeine Bankrisiken iHv. 705.000.000,00 Euro sowie außerordentlichen Aufwendungen iHv. minus 4.830.000.000,00 Euro, die als außerordentliche Erträge und außerordentliche Verluste aus dem Jahresabschluss 2009 herauszurechnen waren, auf minus 3.699.000.000,00 Euro. Vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. 256.000.000,00 Euro und nach sonstigen Steuern iHv. minus 8.000.000,00 Euro betrug das Betriebsergebnis der Beklagten minus 3.707.000.000,00 Euro.

39

dd) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass die in den Geschäftsjahren 2008 und 2009 erzielten Betriebsergebnisse der Beklagten nicht um (weitere) außerordentliche Effekte zu bereinigen sind. Diese Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die vom Kläger in der Revision vorgebrachten Rügen greifen nicht durch.

40

(1) Entgegen der Rechtsansicht des Klägers ist das Betriebsergebnis der Beklagten nicht um die „Aufwendungen aus Verlustübernahme“ gegenüber der E AG zu bereinigen. Diese Aufwendungen, die auf dem Ergebnisabführungsvertrag vom 26. Juli 2007 beruhen, sind keine außerordentlichen Aufwendungen iSd. § 277 Abs. 4 HGB. Außerordentliche Aufwendungen sind nach § 277 Abs. 4 Satz 1 HGB nur solche Aufwendungen, die außerhalb der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Kapitalgesellschaft anfallen. Darunter sind Aufwendungen zu verstehen, die ungewöhnlich in der Art, selten im Vorkommen und von einiger materieller Bedeutung sind (vgl. BGH 21. Januar 2004 - VIII ZR 74/03  - zu II 3 der Gründe; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wiedmann 2. Aufl. § 277 Rn. 6). Im Unterschied zum Ergebnis der „gewöhnlichen Geschäftstätigkeit“ beruhen sie auf Sondereffekten, die im Vorfeld in aller Regel nicht vorhersehbar waren und die in ihrer Höhe auch für die Zukunft nicht kalkulierbar sind (vgl. MünchKommHGB/Reiner/Haußer 2. Aufl. § 277 Rn. 35). Dies ist bei den Aufwendungen der Beklagten aus Verlustübernahme gegenüber der E AG nicht der Fall. § 277 Abs. 3 Satz 2 HGB ordnet diese Aufwendungen der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit zu und bestimmt lediglich im Interesse einer zusätzlichen Information über die Ertragslage, dass die Aufwendungen gesondert unter entsprechender Bezeichnung auszuweisen sind.

41

(2) Soweit der Kläger rügt, es seien auch zahlreiche „Sonderabschreibungen“ der Beklagten nicht nachvollziehbar, hierin könnten Beträge enthalten sein, um die die Jahresabschlüsse bereinigt werden müssten, ist dies nicht geeignet, die Würdigung des Landesarbeitsgerichts infrage zu stellen, da der Kläger nicht konkretisiert hat, was er unter „Sonderabschreibungen“ versteht und welche Abschreibungen in welchen Jahresabschlüssen er meint.

42

b) Auch die D AG hatte nach ihren nach handelsrechtlichen Rechnungslegungsregeln erstellten Jahresabschlüssen in den letzten drei Geschäftsjahren vor der Verschmelzung am 11. Mai 2009 ausschließlich im Geschäftsjahr 2007 eine für eine Betriebsrentenanpassung ausreichende Eigenkapitalverzinsung erzielt. Im Geschäftsjahr 2006 hatte sie hingegen keine angemessene Eigenkapitalrendite und im Geschäftsjahr 2008 einen erheblichen Verlust erwirtschaftet. Anhaltspunkte dafür, dass die Jahresabschlüsse nicht ordnungsgemäß erstellt wurden oder dass das in den Jahresabschlüssen ausgewiesene Zahlenwerk um betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen zu bereinigen ist, hat der Kläger nicht vorgetragen.

43

aa) Im Geschäftsjahr 2006 hatte die D AG eine Eigenkapitalverzinsung iHv. 5,4 % erzielt. Diese lag unterhalb der angemessenen Eigenkapitalverzinsung, die sich unter Zugrundelegung einer Umlaufrendite öffentlicher Anleihen iHv. 3,7 % zuzüglich eines Risikozuschlags von 2 % auf 5,7 % belief.

44

bb) Im Geschäftsjahr 2007 betrug die Eigenkapitalverzinsung der D AG 13,6 % und lag damit deutlich oberhalb der angemessenen Eigenkapitalverzinsung. Die Umlaufrendite öffentlicher Anleihen betrug im Jahr 2007 4,3 %. Zuzüglich des Risikozuschlags von 2 % errechnet sich eine angemessene Eigenkapitalrendite iHv. 6,3 %.

45

cc) Im Geschäftsjahr 2008 hatte die D AG einen erheblichen Verlust erwirtschaftet. Ihr Jahresergebnis belief sich in diesem Geschäftsjahr auf minus 6.180.000.000,00 Euro.

46

c) Die wirtschaftliche Entwicklung der D AG vor der Verschmelzung und diejenige der Beklagten in den Jahren 2007 bis 2009 ließen am Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 den Schluss zu, dass es der Beklagten bis zum nächsten Anpassungsstichtag an der für eine Betriebsrentenanpassung erforderlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit fehlen würde.

47

aa) Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers sind die in den Jahren 2008 und 2009 erwirtschafteten Verluste bei der Prognose über die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Beklagten in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 1. Januar 2013 zu berücksichtigen. Dem steht nicht entgegen, dass diese Verluste ua. auf die Finanzmarktkrise zurückzuführen sind. Die Beklagte konnte am Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 davon ausgehen, dass die Finanzmarktkrise sich weiterhin auf ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit auswirken würde. Schon der Umstand, dass die vom SoFFin erbrachte stille Einlage iHv. insgesamt mehr als 16.000.000.000,00 Euro bei einem Bilanzgewinn mit 9 % zu verzinsen war, machte es unwahrscheinlich, dass die Beklagte in den Geschäftsjahren 2010 bis 2012 eine für eine Betriebsrentenanpassung hinreichende Eigenkapitalverzinsung erzielen würde. Zudem war davon auszugehen, dass die Beklagte bei einer Rückzahlung der stillen Einlage ihre nach dem Kreditwesengesetz erforderlichen Eigenmittel auf andere Art und Weise, sei es durch eine Erhöhung des gezeichneten Kapitals, durch weitere Einlagen der Gesellschafter in die Kapitalrücklage oder durch die Bildung von Gewinnrücklagen, hätte stärken müssen. Es ist unerheblich, dass die Beklagte bereits im Geschäftsjahr 2011 mit der Rückführung der stillen Einlage des SoFFin begonnen hat. Diese Entwicklung war nach dem vom Kläger nicht bestrittenen Sachvortrag der Beklagten am Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 nicht vorhersehbar. Im Übrigen war im Jahr 2011 die stille Einlage nicht vollständig zurückgeführt.

48

bb) Die negative Prognose der Beklagten wurde durch die Geschäftsentwicklung im Geschäftsjahr 2010 bestätigt. In diesem Geschäftsjahr hat die Beklagte vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag ein um außerordentliche Erträge und außerordentliche Aufwendungen iHv. insgesamt minus 220.000.000,00 Euro bereinigtes Betriebsergebnis iHv. minus 1.190.000.000,00 Euro erzielt. Anhaltspunkte dafür, dass die Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten für das Geschäftsjahr 2010 fehlerhaft oder dass das Betriebsergebnis um betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen zu bereinigen war, sind weder vom Landesarbeitsgericht festgestellt noch vom Kläger vorgetragen.

49

cc) Da die spätere Entwicklung der wirtschaftlichen Lage nicht zu berechtigten Zweifeln an der Vertretbarkeit der zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 erstellten Prognose führte, durfte die Beklagte ihre Prognose auf ihre wirtschaftliche Entwicklung in den Geschäftsjahren 2007 bis 2009 stützen und musste entgegen der Auffassung des Klägers keinen längeren Referenzzeitraum zugrunde legen. Im Übrigen war die wirtschaftliche Lage der Beklagten vor dem Jahr 2007 nicht repräsentativ für ihre künftige Ertragslage, da die Finanzmarktkrise, die zu einer erheblichen Veränderung der wirtschaftlichen Lage der Beklagten geführt hatte, erst im Jahr 2007 begonnen hatte.

50

dd) Der Vortrag des Klägers, nach dem Geschäftsbericht 2011 der C habe diese im Geschäftsjahr 2010 ein operatives Ergebnis iHv. 1.386.000.000,00 Euro und im Geschäftsjahr 2011 ein solches iHv. 507.000.000,00 Euro erzielt, und nach der Pressemitteilung der C AG vom 13. Februar 2014 habe die „Kernbank“ im Geschäftsjahr 2013 ein operatives Ergebnis iHv. 1.800.000.000,00 Euro erwirtschaftet, kann nicht berücksichtigt werden, da sich der Kläger auf dieses Zahlenwerk erstmals in der Revision berufen hat.

51

Nach § 559 Abs. 1 ZPO unterliegt der Beurteilung des Revisionsgerichts nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Der Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz bildet bezüglich des tatsächlichen Vorbringens der Parteien die Entscheidungsgrundlage für das Revisionsgericht. Zwar können nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch Tatsachen zu berücksichtigen sein, die bislang nicht vorgetragen wurden. Dies setzt jedoch voraus, dass die Tatsachen unstreitig sind bzw. von der Gegenseite unstreitig gestellt wurden oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen (vgl. BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 796/11  - Rn. 36 mwN).

52

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Beklagte hat die vom Kläger für die Geschäftsjahre 2010 und 2011 angeführten operativen Ergebnisse als unzutreffend gerügt und gegenüber dem vom Kläger für das Geschäftsjahr 2013 angeführten operativen Ergebnis eingewandt, hierbei handele es sich um das Ergebnis der „Kernbank“, zu der außer ihr noch weitere Unternehmen gehörten.

53

ee) Eine andere Bewertung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Beklagten wäre auch dann nicht geboten, wenn die Beklagte in der Zeit nach dem Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 - wie der Kläger vorträgt - hohe Bonuszahlungen an die leitenden Angestellten ausgeschüttet, die Gehälter der Vorstände erhöht, hohe Sponsorenzahlungen für die C Arena geleistet und „viel Geld für Fernsehwerbung ausgegeben“ haben sollte. Daraus könnte nicht geschlossen werden, dass am 1. Januar 2010 von einer wirtschaftlichen Belastbarkeit der Beklagten auszugehen war, die eine Anpassung der Betriebsrente ermöglicht hätte. Die von subjektiven Zweckmäßigkeitserwägungen beeinflusste Unternehmenspolitik erlaubt in der Regel keine zuverlässigen Rückschlüsse auf die wirtschaftliche Belastbarkeit des Unternehmens. Die Höhe der Vergütung der Vorstände und der leitenden Angestellten sowie ein Engagement zu Werbezwecken hängen regelmäßig nicht allein vom erzielten Gewinn ab, sondern beruhen auf einer Vielzahl weiterer Überlegungen. Selbst bei schlechten Betriebsergebnissen können Vergütungsanhebungen und Werbemaßnahmen sinnvoll und geboten sein.

54

3. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers musste die Beklagte die Betriebsrente des Klägers nicht deshalb anpassen, weil die wirtschaftliche Lage des CPT eine Anpassung zuließ. Im Rahmen der von der Beklagten als Versorgungsschuldnerin vorzunehmenden Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG kommt es auf deren wirtschaftliche Lage und nicht auf die wirtschaftliche Lage des CPT an.

55

a) Die Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG trifft dasjenige Unternehmen, das als Arbeitgeber die Versorgungszusage erteilt oder die Verpflichtungen hieraus im Wege der Rechtsnachfolge übernommen hat. Damit ist grundsätzlich entscheidend, wer zum jeweiligen Anpassungsstichtag Versorgungsschuldner ist; auf seine wirtschaftliche Lage kommt es an. Dies war zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 die Beklagte.

56

b) Daran hat die Übertragung von Vermögenswerten durch die D AG und die C AG auf den Pension-Trust der D AG und den CPT nichts geändert. Nach den im CPT-Treuhandrahmenvertrag und den im Treuhandvertrag getroffenen Vereinbarungen sind die auf den Treuhänder übertragenen Vermögenswerte einem direkten Zugriff der Beklagten entzogen. Zudem haben weder der Pension-Trust der D AG im Treuhandvertrag noch der CPT im CPT-Treuhandrahmenvertrag die Verpflichtung übernommen, mit dem Planvermögen und seinen Erträgen im Rahmen der Anpassungsprüfung der die Versorgung schuldenden Treugeber nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG einzustehen.

57

aa) Ausweislich der Präambel des CPT-Treuhandrahmenvertrags und des Treuhandvertrags diente die Vermögensübertragung auf die Treuhänder der (ggf. anteiligen) Ausfinanzierung der Versorgungsverpflichtungen und der Sicherung der (zeitnahen) Erfüllung der Versorgungsansprüche der Versorgungsberechtigten bei Eintritt des in den Vereinbarungen bestimmten Sicherungs- und Verzögerungsfalls. Zudem sollte durch die treuhänderische Übertragung der erforderlichen Mittel die Möglichkeit geschaffen werden, in den nach internationalen Rechnungslegungsregeln aufgestellten Konzernabschlüssen der Treugeber eine Saldierung der wegen der Versorgungsansprüche auszuweisenden Schuld mit den die Versorgungsverpflichtungen bedeckenden und separierten Aktiva („plan assets“) vorzunehmen.

58

bb) Dementsprechend bestimmen § 4 Abs. 1 sowie § 5 Abs. 1 des CPT-Treuhandrahmenvertrags und des Treuhandvertrags, dass der Treuhänder verpflichtet ist, das Treuhandvermögen nicht nur als Verwaltungstreuhänder des Treugebers, sondern zugleich als Sicherungstreuhänder der Versorgungsberechtigten zu halten und bei Eintritt des Sicherungs- oder Verzögerungsfalls die fälligen Versorgungsleistungen unmittelbar an die Versorgungsberechtigten zu erbringen. Tritt ein Sicherungs- oder Verzögerungsfall iSd. CPT-Treuhandrahmenvertrags und des Treuhandvertrags ein, haben die Versorgungsberechtigten gemäß § 328 Abs. 1 BGB gegen den Treuhänder einen Anspruch auf Erfüllung ihrer gegenüber dem Versorgungsschuldner bestehenden Versorgungsansprüche. Hierdurch werden die zur Erfüllung der fälligen Versorgungsverpflichtungen erforderlichen Mittel dem Zugriff des Versorgungsschuldners oder seiner Gläubiger im Sicherungs- und Verzögerungsfall entzogen.

59

cc) Auch § 3 Abs. 6 des CPT-Treuhandrahmenvertrags und § 3 Abs. 9 des Treuhandvertrags gestatten keinen direkten Zugriff der Beklagten auf das Treuhandvermögen, sondern sehen lediglich die Möglichkeit einer Rückübertragung von Treuhandvermögen auf den Versorgungsschuldner vor. Nach diesen Bestimmungen kommt eine Rückübertragung von Treuhandvermögen allerdings nur insoweit in Betracht, als die internationalen Rechnungslegungsregeln die Rückübertragung gestatten, ohne dass dadurch der mit der Schaffung des Planvermögens verfolgte Zweck, die Pensionsverpflichtungen, die sich in der Rückstellungsbildung niederschlagen, mit den sie bedeckenden und separierten Aktiva („plan assets“) zu saldieren, gefährdet wird. Zudem muss nach § 3 Abs. 9 des Treuhandvertrags sichergestellt sein, dass der Wert der Verpflichtungen aus betrieblicher Altersversorgung(dbo) der durch die Treuhandverträge gegen Insolvenz gesicherten Versorgungsansprüche durch das beim Treuhänder verbleibende Treuhandvermögen vollumfänglich abgesichert ist. Danach kann der Treugeber eine Rückübertragung regelmäßig nur dann verlangen, wenn die Versorgungsverpflichtung erloschen ist.

60

dd) Eine direkte Zugriffsmöglichkeit der Beklagten auf das Treuhandvermögen und die hieraus erzielten Erträge lässt sich auch nicht den in § 3 Abs. 5 des CPT-Treuhandrahmenvertrags und § 3 Abs. 8 des Treuhandvertrags getroffenen Vereinbarungen entnehmen. Nach diesen Bestimmungen kann der Versorgungsschuldner vom Treugeber für den Fall, dass der Treuhandvertrag nicht beendet und kein Sicherungsfall eingetreten ist, zwar eine Erstattung aus dem Treuhandvermögen verlangen. Allerdings ist eine Erstattung nur insoweit möglich, als der Versorgungsschuldner Leistungen zur Erfüllung von Versorgungsansprüchen, die durch den Treuhandvertrag gesichert sind, erbracht hat.

61

ee) Es kann dahinstehen, ob Ansprüche der Versorgungsberechtigten auf eine nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG angepasste Betriebsrente zu den durch den CPT-Treuhandrahmenvertrag und den Treuhandvertrag gesicherten Versorgungsansprüchen gehören. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, käme eine Erstattung nur insoweit in Betracht, als der Treugeber unter Berücksichtigung der Belange der Versorgungsempfänger und seiner wirtschaftlichen Lage bereits eine positive Anpassungsentscheidung getroffen und durch Zahlung einer höheren Betriebsrente umgesetzt hätte. Die in § 3 Abs. 5 des CPT-Treuhandrahmenvertrags und § 3 Abs. 8 des Treuhandvertrags getroffenen Vereinbarungen bestätigen damit nicht nur, dass der jeweilige Versorgungsschuldner die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG vorzunehmen hat. Aus den Vereinbarungen ergibt sich zugleich, dass es für die Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Versorgungsschuldners im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG auf dessen wirtschaftliche Lage und nicht auch auf die wirtschaftliche Lage des Pension-Trusts ankommt. Weder der Pension-Trust der D AG noch der CPT haben im Treuhandvertrag und im CPT-Treuhandrahmenvertrag demnach die Verpflichtung übernommen, mit dem Planvermögen und seinen Erträgen im Rahmen der Anpassungsprüfung der die Versorgung schuldenden Beklagten nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG einzustehen.

62

4. Die Beklagte ist nicht deshalb zur Anpassung der Betriebsrente des Klägers verpflichtet, weil die auf den Treuhänder übertragenen Vermögenswerte aus bilanzieller Sicht ihr zuzurechnen und in ihren Jahresabschlüssen in Ansatz zu bringen sind, indem gemäß § 266 HGB auf der Aktivseite der Bilanz das Treuhandvermögen und auf der Passivseite der Bilanz die Pensionsrückstellungen auszuweisen sind.

63

a) Zum einen wird die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens durch dessen Ertragskraft im Ganzen geprägt. Der Versorgungsschuldner ist nicht schon dann zur Anpassung der Betriebsrenten verpflichtet, wenn einzelne Einkünfte bzw. in den Jahresabschlüssen ausgewiesene Aktiva den Umfang der Anpassungslast übersteigen. Entscheidend kommt es auf eine angemessene Eigenkapitalverzinsung und eine hinreichende Eigenkapitalausstattung an (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 56 mwN). Schon deshalb ist die Ertragslage des in der Bilanz auf der Aktivseite ausgewiesenen Treuhandvermögens allein nicht maßgeblich.

64

b) Zum anderen ist der Versorgungsschuldner nicht deshalb zur Anpassung der Betriebsrenten verpflichtet, weil er Pensionsrückstellungen gebildet hat (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 53). Pensionsrückstellungen erlauben es dem Unternehmen (nur), Gewinne nicht zu versteuern, sondern sie bis zur Fälligkeit der einzelnen Rentenbeträge als Betriebskapital - und zwar in Gestalt von Fremdkapital - zu verwenden. Während Deckungsmittel auf der Aktivseite der Bilanz stehen und Erträge erzielen können, stehen Pensionsrückstellungen auf der Passivseite der Bilanz. Ihnen können keine Erträge zugeordnet werden. Pensionsrückstellungen sind im Wesentlichen ein Instrument der Innenfinanzierung. Es wird ein Aufwand verbucht, ohne dass tatsächlich Mittel abfließen. Im Jahr der Rückstellungsbildung wird der Jahresüberschuss reduziert oder ein Jahresfehlbetrag erhöht sich. Damit steht weniger Gewinn zur Ausschüttung zur Verfügung und es wird - ggf. - ein geringerer Gewinn der Besteuerung unterworfen. Das Eigenkapital des Unternehmens reduziert sich entsprechend. Im Jahr des Rückstellungsverbrauchs kommt es zu einem entsprechend erhöhten Gewinnausweis. Rückstellungen haben daher im Wesentlichen einen Zeit-, insbesondere einen Steuerstundungseffekt (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 54).

65

c) Aus den Urteilen des Senats vom 9. November 1999 (- 3 AZR 420/98 - BAGE 92, 349) und vom 26. Oktober 2010 (- 3 AZR 502/08 -) folgt entgegen der Rechtsansicht des Klägers nichts anderes. Zum einen hatte sich der Senat in diesen Entscheidungen nicht mit der Frage zu befassen, welche Bedeutung den auf einen Pension-Trust übertragenen Vermögenswerten für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Versorgungsschuldners im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG zukommt. Zum anderen bestätigen beide Entscheidungen, dass es im Rahmen der Anpassungsprüfung auf die Ertragslage des Versorgungsschuldners im Ganzen ankommt (BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 56; 9. November 1999 - 3 AZR 420/98 - zu I 2 der Gründe, aaO).

66

5. Die Beklagte wäre auch nicht deshalb zu einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers verpflichtet, weil möglicherweise die D AG - wie der Kläger vorträgt - zu den Anpassungsstichtagen 1. Januar 2006, 1. Januar 2007, 1. Januar 2008 und 1. Januar 2009 die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Beschäftigten nicht nur an den Kaufkraftverlust, sondern höher angepasst und sie diese Anpassungen aus den Erträgen und ggf. dem Plankapital ihres Pension-Trusts finanziert hat. Eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten ergäbe sich in diesem Fall - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht aus betrieblicher Übung.

67

a) Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung hat der Gesetzgeber die betriebliche Übung als Rechtsquelle ausdrücklich anerkannt ( § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG ). Danach steht der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleich.

68

aa) Die betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder sonstige Vergünstigung zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt ( BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11  - Rn. 56 , BAGE 141, 222 ; 16. Februar 2010 - 3  AZR 118/08  - Rn. 11 ). Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann( BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11  - aaO; 15. Februar 2011 - 3  AZR 35/09  - Rn. 88 ). Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst.

69

bb) Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Vergünstigungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften( BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11  - Rn. 61 ; 15. Mai 2012 - 3  AZR 610/11  - Rn. 57 mwN, BAGE 141, 222 ).

70

cc) Ein Anspruch aus betrieblicher Übung kann nur entstehen, wenn keine andere kollektiv- oder individualrechtliche Anspruchsgrundlage für die Gewährung der Vergünstigung besteht ( BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11  - Rn. 62 , BAGE 141, 222 ; 24. November 2004 -  10 AZR 202/04  - zu II 3 c bb ( 3 ) der Gründe, BAGE 113, 29 ). Eine betriebliche Übung entsteht demnach nicht, wenn der Arbeitgeber zu den zu ihrer Begründung angeführten Verhaltensweisen durch andere Rechtsgrundlagen verpflichtet war ( BAG 18. April 2007 - 4 AZR 653/05  - Rn. 43 mwN). Sie entsteht auch nicht, wenn sich der Arbeitgeber irrtümlich zur Leistungserbringung verpflichtet glaubte. Wenn der Arbeitgeber die Leistungen für den Arbeitnehmer erkennbar aufgrund einer anderen und sei es auch tatsächlich nicht bestehenden Rechtspflicht hat erbringen wollen, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, ihm solle eine Leistung auf Dauer unabhängig von dieser Rechtspflicht gewährt werden ( BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11  - Rn. 62 ; 18. April 2007 -  4 AZR 653/05  - aaO; 30. Mai 2006 -  1 AZR 111/05  - Rn. 37 , BAGE 118, 211 ). Die Darlegungslast dafür, dass der Arbeitgeber aus Sicht des Empfängers Leistungen oder Vergünstigungen gewähren wollte, zu denen er nicht aus einem anderem Rechtsgrund verpflichtet war oder sich verpflichtet glaubte, trägt der Kläger als Anspruchssteller (vgl. BAG 29. August 2012 - 10 AZR 571/11  - Rn. 20 ; 23. August 2011 - 3  AZR 650/09  - Rn. 46  ff., BAGE 139, 69 ).

71

b) Danach hätte die D AG keine betriebliche Übung dahin begründet, dass die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Beschäftigten zu den jeweiligen Anpassungsstichtagen stets angepasst werden. Die Versorgungsberechtigten hätten aus dem Verhalten der D AG nicht darauf schließen dürfen, dass diese auch zu künftigen Anpassungsstichtagen die Betriebsrenten unabhängig von ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit anheben würde.

72

Der Arbeitgeber hat zu jedem Anpassungsstichtag erneut über die Anpassung der Betriebsrenten gemäß § 16 Abs. 1 BetrAVG nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dabei darf er neben den Belangen des Versorgungsempfängers und seiner eigenen wirtschaftlichen Lage weitere Kriterien in seine Prüfung und Entscheidung einbeziehen. Seine Entscheidung muss insgesamt billigem Ermessen entsprechen. Dabei ist es dem Arbeitgeber auch gestattet, die Betriebsrenten anzupassen, obwohl er nach seiner wirtschaftlichen Lage eine Anpassung ablehnen dürfte. Der Arbeitgeber darf auch die Folgen einer verweigerten Anpassung für das Ansehen seines Unternehmens und die Kreditfähigkeit im Rahmen seiner Ermessensentscheidung berücksichtigen (vgl. BAG 29. November 1988 - 3 AZR 184/87 - zu 2 der Gründe, BAGE 60, 228). Deshalb ist der Arbeitgeber auch nicht gehindert, bei ausreichender wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit nicht nur den im Prüfungszeitraum eingetretenen Kaufkraftverlust auszugleichen, sondern eine höhere Anpassung vorzunehmen.

73

Vor diesem Hintergrund durften die Betriebsrentner der D AG aus deren Anpassungspraxis nur den Schluss ziehen, dass die D AG ihrer Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG nachgekommen war und über die Anpassung nach billigem Ermessen entschieden hatte. Sollte sie ihre mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit möglicherweise mehrfach nicht zum Anlass genommen haben, die Anpassung zu verweigern, konnte daraus nicht geschlossen werden, dass auch bei künftigen Anpassungsstichtagen so verfahren werden sollte.

74

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Gräfl    

        

    Schlewing    

        

    Spinner    

        

        

        

    C. Reiter    

        

    Schepers    

                 

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Mannheim - vom 4. Oktober 2011 - 14 Sa 66/10 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust anzupassen.

2

Der Kläger war langjährig bei einem dem A (A)-Konzern angehörenden Unternehmen beschäftigt. Er trat mit Ablauf des Monats Februar 1994 in den Ruhestand und bezieht seit dem 1. März 1994 von der Beklagten eine Betriebsrente auf der Grundlage einer Versorgungsordnung der A. Zu Rentenbeginn betrug seine monatliche Betriebsrente 5.560,00 DM (= 2.842,78 Euro) brutto. Die Beklagte, die die Anpassungsprüfungen zum 1. Januar eines jeden Kalenderjahres gebündelt durchführt, passte die Betriebsrente des Klägers letztmalig zum 1. Januar 2006 auf 3.291,24 Euro an. Nach den von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E geprüften und testierten Jahresabschlüssen hatte die Beklagte in den Jahren 2006 bis 2010 Verluste bzw. keine die Umlaufrendite öffentlicher Anleihen übersteigende Eigenkapitalrendite erwirtschaftet. Sie nahm daher zum 1. Januar 2009 keine Anpassung der Betriebsrente des Klägers vor. Mit Schreiben vom 13. Juli 2009 teilte sie diesem mit, ihre wirtschaftliche Lage lasse eine Anpassung nicht zu.

3

Die Beklagte gehörte ursprünglich dem A-Konzern an. Sie war eine 100%ige Tochtergesellschaft der A B GmbH, deren einzige Gesellschafterin die Konzernobergesellschaft A AG war; sie firmierte zunächst als A G AG und später als A G GmbH.

4

Aufgrund notariellen Kaufvertrags vom 5. März 2007 veräußerte die A B GmbH ihre Geschäftsanteile an der A G GmbH zum 1. Januar 2007 an die zum AV-Konzern gehörende P GmbH & Co. KG zum Preis von 1,00 Euro. Zugleich zahlte sie 33 Mio. Euro in die Kapitalrücklage der A G GmbH ein. Die P GmbH & Co. KG ist eine Tochtergesellschaft (zu 99,93 %) der AV H AG.

5

Die A G GmbH war zunächst in drei Geschäftsbereichen tätig: dem Geschäftsbereich „Elektrotechnik“, dem Geschäftsbereich „Facility Management“ und dem Geschäftsbereich „Luft- bzw. Lüftungstechnik“. Die Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ wurden zum 1. April 2008 innerhalb des AV-Konzerns ausgegliedert und in die W GmbH & Co. KG eingebracht. Der Geschäftsbereich „Elektrotechnik“ wurde durch Unternehmenskaufvertrag zum 1. Januar 2009 auf die aus einer Vorratsgesellschaft hervorgegangene W E GmbH (im Folgenden: WE) im Wege des asset-deals übertragen. Die WE ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der Beklagten. Die Ergebnisse der WE fließen vollständig in das Ergebnis der Beklagten ein. Die Beklagte beschäftigt seit dem 1. Januar 2009 keine eigenen Arbeitnehmer mehr.

6

Der Kläger hat zum 1. Januar 2009 eine Anpassung seiner zuletzt iHv. 3.291,24 Euro bezogenen Betriebsrente um den in der Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2008 zu verzeichnenden Anstieg der Verbraucherpreise verlangt, den er mit 5,74 % beziffert hat. Er hat deshalb einen monatlichen Differenzbetrag von 188,92 Euro geltend gemacht. Hilfsweise hat er die geforderte Anpassung als Schadensersatz wegen nicht hinreichender Ausstattung der Beklagten als sog. Rentnergesellschaft begehrt. Er hat die Auffassung vertreten, die Entscheidung der Beklagten, seine Betriebsrente zum 1. Januar 2009 nicht anzupassen, entspreche nicht billigem Ermessen. Die Beklagte habe nicht hinreichend dargelegt, aufgrund ihrer wirtschaftlichen Lage zur Betriebsrentenanpassung nicht im Stande zu sein. Da die Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ zum 1. April 2008 innerhalb des AV-Konzerns ausgegliedert und in die W GmbH & Co. KG eingebracht worden seien und der Geschäftsbereich „Elektrotechnik“ zum 1. Januar 2009 auf die WE übertragen worden sei, seien die in den Geschäftsjahren 2006 bis 2008 erzielten Ergebnisse nicht repräsentativ für die künftige Ertragslage der Beklagten. Mit dem 1. Januar 2009 sei eine wesentliche Veränderung in den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beklagten eingetreten. Seitdem sei die Beklagte nicht mehr operativ am Markt tätig, sondern fungiere als reine Rentner- bzw. Abwicklungsgesellschaft. Zudem habe die Beklagte im Zusammenhang mit dem Erwerb der Geschäftsanteile durch die P GmbH & Co. KG zum 1. Januar 2007 Wertpapiere über einen Betrag iHv. ca. 80.000.000,00 Euro erhalten. Diese Wertpapiere seien als Umlaufvermögen in der Bilanz der Beklagten für das Jahr 2007 enthalten. In der Bilanz für das Geschäftsjahr 2008 sei ein entsprechendes Umlaufvermögen nicht mehr ausgewiesen. Da der Beklagten die Wertpapiere treuhänderisch überlassen worden seien und nur für die Erfüllung der laufenden Pensionsverpflichtungen und der Anpassungen hätten verwendet werden dürfen, müsse die Beklagte sich so behandeln lassen, als seien die 80.000.000,00 Euro noch vorhanden. Über diesen Betrag hinaus seien der Beklagten im Zusammenhang mit dem Erwerb der Geschäftsanteile durch die P GmbH & Co. KG weitere 33 Mio. Euro zugeflossen, die in ihre Kapitalrücklage eingestellt wurden. Auch dieser Betrag sei ihr treuhänderisch und zweckgebunden zur Erfüllung der Pensionsverpflichtungen einschließlich der Anpassungen überlassen worden, sodass sich die Beklagte so behandeln lasse müsse, als wäre auch dieser Betrag weiterhin vorhanden. Jedenfalls müsse sich die Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Berechnungsdurchgriffs im qualifiziert faktischen Konzern die günstige wirtschaftliche Lage der AV H AG zurechnen lassen. Die AV H AG bestimme über die P GmbH & Co. KG die Geschäftspolitik der Beklagten. Durch die Entscheidung der AV H AG, die Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ zum 1. April 2008 innerhalb des AV-Konzerns auszugliedern und in die W GmbH & Co. KG einzubringen sowie den Geschäftsbereich „Elektrotechnik“ durch Unternehmenskaufvertrag zum 1. Januar 2009 auf die WE zu übertragen, habe sich eine konzerntypische Gefahr realisiert. Der Beklagten seien hierdurch die Mittel entzogen worden, die sie zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten einschließlich der Betriebsrentenanpassungen benötige. Die Beklagte sei zu einer reinen Rentnergesellschaft mit nicht ausreichender Ausstattung geworden.

7

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

        

1.    

an ihn rückständige Betriebsrente für die Monate Januar bis Dezember 2009 iHv. insgesamt 2.267,04 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 188,92 Euro seit dem jeweiligen Ersten des Folgemonats, beginnend mit dem 1. Februar 2009 und endend mit dem 1. Januar 2010 zu zahlen,

        

2.    

an ihn ab dem Monat Januar 2010 eine monatliche Betriebsrente iHv. insgesamt 3.480,16 Euro zu zahlen.

8

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, ihre wirtschaftliche Lage stehe einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2009 entgegen. Sie sei weder eine Rentner- noch eine Abwicklungsgesellschaft. Vielmehr sei sie, da sie ihr operatives Geschäft durch die WE durchführe, deren Ergebnisse ihr zuflössen, als werbendes Unternehmen einzustufen. Die Abschlüsse der Geschäftsjahre 2006 bis 2008 seien entgegen der Auffassung des Klägers aussagekräftig. Die Ausgliederung der Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ sei bereits zum 1. April 2008 erfolgt, dennoch sei ihre wirtschaftliche Lage zum Ende des Geschäftsjahres 2008 durch einen Verlust iHv. ca. 11 Mio. Euro gekennzeichnet. Zudem bestätigten die Zahlen aus den Jahren 2009 und 2010 ihre negative Prognose. Ihr seien keine Wertpapiere im Wert von ca. 80 Mio. Euro treuhänderisch zum Zwecke der Zahlung der laufenden Betriebsrenten und der Anpassungen überlassen worden. Vielmehr sei anlässlich des Verkaufs der Geschäftsanteile an die P GmbH & Co. KG durch die A B GmbH die Vereinbarung getroffen worden, dass sämtliche Forderungen der Beklagten gegenüber Gesellschaften des A-Konzerns oder Beteiligungen der Beklagten sowie Ansprüche der Beklagten aus dem A T („Cash Pool-Saldo“) ausgeglichen würden. Die Forderungen der Beklagten gegen verbundene Unternehmen hätten sich per 31. Dezember 2006 auf 110.086.000,00 Euro belaufen. Diese Forderungen seien zum 31. Dezember 2006 ausgeglichen worden mit der Folge, dass sie, die Beklagte, im Geschäftsjahr 2007 über liquide Mittel iHv. insgesamt 110.727.000,00 Euro verfügt habe. Hiervon habe sie selbst Namensaktien im Wert von 80.002.718,88 Euro gekauft. Diese Wertpapiere seien im Geschäftsjahr 2008 wieder veräußert worden. Auch der Betrag von 33 Mio. Euro, der im Geschäftsjahr 2007 in ihre Kapitalrücklage geflossen sei, sei ihr nicht treuhänderisch zum Zwecke der Erfüllung ihrer Pensionsverpflichtungen einschließlich der Anpassungen überlassen worden. Die Einzahlung sei ausschließlich zur vorübergehenden Stärkung ihres Eigenkapitals und zur Abfederung der Risiken aus anhängigen Rechtsstreitigkeiten, Projekten, Unterbeschäftigung, Restrukturierungsmaßnahmen etc. erfolgt. Ein Berechnungsdurchgriff auf die wirtschaftliche Lage der AV H AG komme nicht in Betracht.

9

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat das arbeitsgerichtliche Urteil auf die Berufung der Beklagten abgeändert und die Klage abgewiesen; die Anschlussberufung des Klägers, mit der dieser zusätzlich die Zahlung einer rückständigen 13. Betriebsrentenleistung iHv. 188,92 Euro für Dezember 2009 nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2010 verlangt hatte, hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten Anträge weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass die Beklagte nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG nicht verpflichtet ist, die Betriebsrente des Klägers ab dem 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust anzupassen.

11

A. Die Klage ist zulässig. Dies gilt auch für den auf künftige Leistungen gerichteten Klageantrag. Hierbei handelt es sich um eine Klage auf wiederkehrende Leistungen iSd. § 258 ZPO. Bei wiederkehrenden Leistungen, die - wie Betriebsrentenansprüche - von keiner Gegenleistung abhängen, können grundsätzlich auch künftig fällig werdende Teilbeträge eingeklagt werden. Im Gegensatz zu § 259 ZPO muss nicht die Besorgnis bestehen, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde(vgl. etwa BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 13 mwN, BAGE 139, 252).

12

B. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat gemäß § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG keinen Anspruch auf Anpassung seiner Betriebsrente ab dem 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust.

13

I. Die Beklagte war nach § 16 Abs. 1 BetrAVG verpflichtet, zum 1. Januar 2009 zu prüfen, ob eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zu erfolgen hatte.

14

1. Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Das bedeutet, dass er in zeitlichen Abständen von jeweils drei Jahren nach dem individuellen Leistungsbeginn die Anpassungsprüfung vorzunehmen hat. Diese wäre - ausgehend vom Rentenbeginn des Klägers am 1. März 1994 - ua. am 1. März 2009 vorzunehmen gewesen.

15

2. Allerdings hat die Beklagte alle in ihrem Unternehmen anfallenden Prüfungstermine zum 1. Januar eines Kalenderjahres gebündelt und die Betriebsrente des Klägers erstmalig bereits zum 1. Januar 1997 und im weiteren Verlauf zum 1. Januar 2000, 1. Januar 2003 und 1. Januar 2006 angepasst. Damit ergab sich für den Kläger der 1. Januar 2009 als weiterer Prüfungstermin.

16

a) Der gesetzlich vorgeschriebene 3-Jahres-Rhythmus zwingt nicht zu starren, individuellen Prüfungsterminen; die Bündelung aller in einem Unternehmen anfallenden Prüfungstermine zu einem einheitlichen Jahrestermin ist zulässig (vgl. BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 18 mwN, BAGE 139, 252). Sie vermeidet unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand und beeinträchtigt die Interessen der Betriebsrentner nur geringfügig. Für diese verzögert sich allenfalls die erste Anpassungsprüfung. Die den Versorgungsempfängern daraus entstehenden Nachteile werden regelmäßig dadurch abgemildert, dass zu den folgenden Anpassungsstichtagen ein entsprechend angewachsener höherer Teuerungsausgleich zu berücksichtigen ist. In der Folgezeit muss der 3-Jahres-Zeitraum allerdings eingehalten sein. Zudem darf sich durch den gemeinsamen Anpassungsstichtag die erste Anpassung um nicht mehr als sechs Monate verzögern (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 33).

17

b) Der Kläger bezieht seit dem 1. März 1994 eine Betriebsrente. Sein Ruhegeld wurde bereits am nächsten gemeinsamen Anpassungsstichtag, dem 1. Januar 1997, und damit vor seinem individuellen Anpassungsstichtag erhöht. Hieraus leiten sich die weiteren Anpassungsstichtage 1. Januar 2000, 1. Januar 2003, 1. Januar 2006 und 1. Januar 2009 ab.

18

II. Die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2009 nicht an den seit Rentenbeginn eingetretenen Kaufkraftverlust anzupassen, entspricht billigem Ermessen gemäß § 16 Abs. 1 BetrAVG.

19

1. Bei der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber die Belange der Versorgungsempfänger sowie seine eigene wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen. Lässt die wirtschaftliche Lage eine Anpassung der Betriebsrenten nicht zu, ist der Arbeitgeber zur Anpassung nicht verpflichtet. Die wirtschaftliche Lage der Beklagten stand einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zum 1. Januar 2009 entgegen.

20

a) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers ist eine zukunftsbezogene Größe. Sie umschreibt die künftige Belastbarkeit des Arbeitgebers und setzt eine Prognose voraus. Beurteilungsgrundlage für die insoweit langfristig zum Anpassungsstichtag zu erstellende Prognose ist grundsätzlich die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel mindestens drei Jahren ausgewertet werden (st. Rspr., vgl. etwa BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 39).

21

Zwar ist maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt der Anpassungsstichtag. Allerdings kann sich auch die wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers auswirken. Die wirtschaftlichen Daten nach dem Anpassungsstichtag bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz können die frühere Prognose bestätigen oder entkräften. Voraussetzung für die Berücksichtigung der späteren Entwicklung bei der zum Anpassungsstichtag zu erstellenden Prognose ist allerdings, dass die Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zum Anpassungsstichtag bereits vorhersehbar waren. Spätere unerwartete Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens können erst bei der nächsten Anpassungsprüfung berücksichtigt werden (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 41 mwN).

22

b) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers rechtfertigt die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als das Unternehmen dadurch übermäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Die Wettbewerbsfähigkeit wird beeinträchtigt, wenn keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet wird oder wenn das Unternehmen nicht mehr über genügend Eigenkapital verfügt. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalverzinsung reicht die Ertragskraft des Unternehmens nicht aus, um die Anpassungen finanzieren zu können. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalausstattung muss verlorene Vermögenssubstanz wieder aufgebaut werden, bevor dem Unternehmen die Anpassung von Betriebsrenten zugemutet werden kann. Demnach rechtfertigt die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als dieser annehmen darf, dass es ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen. Demzufolge kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an. Die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse bieten den geeigneten Einstieg für die Feststellung sowohl der erzielten Betriebsergebnisse als auch des vorhandenen Eigenkapitals (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 42 mwN).

23

aa) Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht grundsätzlich aus einem Basiszins und einem Zuschlag für das Risiko, dem das im Unternehmen investierte Kapital ausgesetzt ist. Der Basiszins entspricht der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen. Der Risikozuschlag beträgt 2 % (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 43 mwN).

24

Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist einerseits auf die Höhe des Eigenkapitals, andererseits auf das erzielte Betriebsergebnis abzustellen. Beide Bemessungsgrundlagen sind ausgehend von dem in den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen ausgewiesenen Zahlenwerk zu bestimmen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 42 mwN). Allerdings sind die betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen vorzunehmen. Dies gilt nicht nur für Scheingewinne, sondern beispielsweise auch für betriebswirtschaftlich überhöhte Abschreibungen. Außerordentliche Erträge sind zwar keine Scheingewinne. Ihr Ausnahmecharakter kann jedoch bei der Beurteilung der künftigen Ertragsentwicklung nicht außer Acht gelassen werden. In der Regel sind außerordentliche Erträge und außerordentliche Verluste aus den der Prognose zugrunde gelegten früheren Jahresabschlüssen herauszurechnen. Darüber hinaus sind wirtschaftliche Daten, die auf Entwicklungen oder Umständen beruhen, die nicht fortwirken und sich voraussichtlich nicht wiederholen werden, regelmäßig nicht repräsentativ für die weitere Ertragslage und deshalb regelmäßig bei der Ermittlung der Eigenkapitalverzinsung nicht zu berücksichtigen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 43 mwN).

25

Für die Frage, ob der Versorgungsschuldner eine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt hat, kommt es auf das vorhandene Eigenkapital iSd. § 266 Abs. 3 Buchst. A HGB an. Dazu zählen nicht nur das gezeichnete Kapital (Stammkapital) und die Kapitalrücklage, sondern auch Gewinnrücklagen, Gewinn- und Verlustvorträge und Jahresüberschüsse/Jahresfehlbeträge (BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 55 mwN). Da sich das Eigenkapital während eines Geschäftsjahres ständig verändert, kann weder das zu Beginn des Geschäftsjahres vorhandene noch das am Ende des Geschäftsjahres erreichte Eigenkapital zugrunde gelegt werden. Vielmehr ist von einem Durchschnittswert auszugehen. Das Eigenkapital zu Beginn und zum Ende des Geschäftsjahres sind zu addieren und anschließend zu halbieren (BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 37 mwN, BAGE 139, 252).

26

bb) Die für die Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers maßgebliche wirtschaftliche Lage wird nicht nur vom Umfang der Eigenkapitalverzinsung bestimmt, sondern auch von der Eigenkapitalausstattung. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eines Unternehmens ist nach seiner gesamtwirtschaftlichen Situation zu beurteilen. Die zu erwartenden Überschüsse sind nur ein Kriterium. Wertzuwächse sind bei der Anpassungsentscheidung nach § 16 BetrAVG nur insoweit zu berücksichtigen, als sie vom Unternehmen erwirtschaftet wurden und ohne Gefährdung der Wettbewerbsfähigkeit und der Arbeitsplätze verwertet werden können. Deshalb ist die wirtschaftliche Belastbarkeit des Unternehmens auch dann beeinträchtigt, wenn die Eigenkapitalausstattung ungenügend ist (BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 47 ff.).

27

cc) Die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens wird durch dessen Ertragskraft im Ganzen geprägt. Der Versorgungsschuldner ist nicht schon dann zur Anpassung der Betriebsrenten verpflichtet, wenn einzelne Einkünfte den Umfang der Anpassungslast übersteigen (BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 56).

28

Zudem kommt es im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG auf die tatsächliche wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners an und nicht auf eine fiktive Lage, die bestanden hätte, wenn unternehmerische Entscheidungen anders getroffen worden wären. Insbesondere sieht § 16 BetrAVG eine fiktive Fortschreibung wirtschaftlicher Daten aus der Vergangenheit nicht vor(vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 71 mwN; 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 51 mwN).

29

dd) Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass seine Anpassungsentscheidung billigem Ermessen entspricht und sich in den Grenzen des § 16 BetrAVG hält. Die Darlegungs- und Beweislast erstreckt sich auf alle die Anpassungsentscheidung beeinflussenden Umstände. Hinsichtlich des Anpassungskriteriums „wirtschaftliche Lage“ ergibt sich dies auch daraus, dass Sachvortrag und Beweis in der Regel von der Partei zu verlangen sind, die über die maßgeblichen Umstände Auskunft geben kann und über die entsprechenden Beweismittel verfügt. Dieser Grundsatz gilt vor allem dann, wenn es auf die besonderen Interessen einer Partei oder deren Vermögensverhältnisse ankommt (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 50 mwN).

30

Die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse bieten lediglich den geeigneten Einstieg für die Feststellung sowohl der erzielten Betriebsergebnisse als auch des jeweils vorhandenen Eigenkapitals. Betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen sind vorzunehmen. Allerdings muss der Sachvortrag der Parteien ausreichende Anhaltspunkte dafür enthalten, dass derartige Korrekturen notwendig sind. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Jahresabschlüsse handelsrechtlich ordnungsgemäß erstellt wurden. Sofern der Versorgungsberechtigte die Fehlerhaftigkeit testierter Jahresabschlüsse geltend machen will, hat er die nach seiner Ansicht unterlaufenen Fehler näher zu bezeichnen. Hat er die ordnungsgemäße Erstellung der Jahresabschlüsse substantiiert bestritten, hat der Arbeitgeber vorzutragen und unter Beweis zu stellen, weshalb die Jahresabschlüsse insoweit nicht zu beanstanden sind (vgl. BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 c der Gründe, BAGE 105, 72).

31

ee) Diese für werbende Unternehmen entwickelten Grundsätze gelten nach der Rechtsprechung des Senats im Wesentlichen auch für sog. Rentner- und Abwicklungsgesellschaften. Auch diese haben eine Anpassung der Betriebsrenten nach § 16 Abs. 1 BetrAVG zu prüfen. Dabei sind auch Rentner- und Abwicklungsgesellschaften nicht verpflichtet, die Kosten für die Betriebsrentenanpassung aus ihrer Vermögenssubstanz aufzubringen. Auch ihnen ist eine angemessene Eigenkapitalverzinsung zuzubilligen. Deshalb reicht es - entgegen der Rechtsansicht des Klägers - nicht aus, wenn der Rentner- oder Abwicklungsgesellschaft lediglich das gesetzlich vorgeschriebene Stammkapital verbleibt. Allerdings ist bei Rentner- und Abwicklungsgesellschaften eine Eigenkapitalverzinsung angemessen, die der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen entspricht. Für einen Zuschlag, wie er bei aktiven Arbeitgebern vorzunehmen ist, deren in das Unternehmen investiertes Eigenkapital einem erhöhten Risiko ausgesetzt ist, besteht kein Anlass (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 37 bis 39 mwN).

32

c) Es kann dahinstehen, ob die Beklagte als bloße Rentner- oder Abwicklungsgesellschaft einzustufen ist oder ob sie - da ihr die Ergebnisse der WE zufließen - wie ein werbendes Unternehmen zu behandeln ist. Selbst ohne Zuerkennung eines Risikozuschlags durfte die Beklagte zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2009 mit hoher Wahrscheinlichkeit damit rechnen, dass ihr in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag am 1. Januar 2012 die für die Anpassung der Betriebsrente erforderliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit fehlen würde.

33

aa) Die Beklagte hat in den Geschäftsjahren 2006 bis 2008 keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt.

34

(1) Im Geschäftsjahr 2006 hat die Beklagte nach dem testierten Jahresabschluss ein negatives Betriebsergebnis erwirtschaftet. Zwar weist die Gewinn- und Verlustrechnung für dieses Geschäftsjahr ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. 6.826.000,00 Euro aus. Dieses Betriebsergebnis ist jedoch - wie das Landesarbeitsgericht in seiner Entscheidung ausgeführt hat - zumindest um den aperiodischen Ertrag aus dem bereits im Vorjahr abgerechneten Großauftrag „L-Arena“ iHv. 8.443.000,00 Euro zu bereinigen, was zu einem negativen Betriebsergebnis, nämlich zu einem Betriebsergebnis iHv. minus 1.617.000,00 Euro führt.

35

(2) Auch im Geschäftsjahr 2007 hat die Beklagte keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt. Ausweislich der Gewinn- und Verlustrechnung betrug das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten in diesem Geschäftsjahr 17.670,00 Euro. Bei einem Eigenkapital iHv. 11.249.000,00 Euro zum Ende des Geschäftsjahres 2006 sowie iHv. 43.749.000,00 Euro zum Ende des Geschäftsjahres 2007 ergibt sich ein durchschnittliches Eigenkapital iHv. 27.499.000,00 Euro. Damit hat die Beklagte im Geschäftsjahr 2007 eine Eigenkapitalverzinsung iHv. 0,06 % erreicht. Ohne Berücksichtigung des Risikozuschlags von 2 % belief sich die angemessene Eigenkapitalverzinsung im Geschäftsjahr 2007 hingegen entsprechend der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen auf 4,3 %.

36

(3) Im Geschäftsjahr 2008 hat die Beklagte erneut ein negatives Betriebsergebnis erwirtschaftet. Die Gewinn- und Verlustrechnung weist einen Jahresfehlbetrag iHv. (minus) 11.094.000,00 Euro aus. Das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit belief sich auf ca. minus 13.870.000,00 Euro. Es kann dahinstehen, ob dieses Ergebnis um die vom Landesarbeitsgericht angeführten Sondereffekte zu bereinigen ist. Selbst wenn man mit dem Landesarbeitsgericht berücksichtigt, dass der Jahresfehlbetrag auf außergewöhnlichen Aufwendungen („Sondereffekten“) iHv. 9.800.000,00 Euro beruht und den Jahresfehlbetrag um diese Sondereffekte bereinigt, verbleibt es für das Geschäftsjahr 2008 jedenfalls bei einem negativen Ergebnis iHv. von mehr als 1 Mio. Euro.

37

bb) Die Beklagte konnte entgegen der Auffassung des Klägers ihrer Prognoseentscheidung die wirtschaftliche Entwicklung in den Jahren 2006 bis 2008 zugrunde legen. Die danach erstellte negative Prognose wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ zum 1. April 2008 innerhalb des AV-Konzerns ausgegliedert und in die W GmbH & Co. KG eingebracht wurden. Auch nach Ausgliederung der Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ hatte sich die wirtschaftliche Lage der Beklagten nicht verbessert, sondern im Verhältnis zum vorangegangenen Geschäftsjahr verschlechtert. Zum Ende des Geschäftsjahres 2008 wies die Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten einen Jahresfehlbetrag iHv. 11.094.000,00 Euro aus. Auch das bereinigte Betriebsergebnis war negativ.

38

Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers hat auch die Übertragung des Geschäftsbereichs „Elektrotechnik“ zum 1. Januar 2009 auf die WE nicht dazu geführt, dass das aus den Jahresabschlüssen der Geschäftsjahre 2006 bis 2008 ersichtliche Zahlenwerk nicht repräsentativ für die künftige Ertragslage war. Zwar beschäftigte die Beklagte seit dem 1. Januar 2009 selbst keine Mitarbeiter mehr; allerdings flossen die Ergebnisse der im Geschäftsbereich „Elektrotechnik“ operativ tätigen WE, die eine 100%ige Tochter der Beklagten ist, nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts vollständig in das Ergebnis der Beklagten ein.

39

cc) Im Übrigen wurde die negative Prognose der Beklagten durch die Geschäftsentwicklung in den Geschäftsjahren 2009 und 2010 bestätigt.

40

(1) Die Beklagte hat auch im Geschäftsjahr 2009 keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt. In diesem Geschäftsjahr betrug das Ergebnis ihrer gewöhnlichen Geschäftstätigkeit minus 5.574.000,00 Euro. Daran ändert - entgegen der Rechtsauffassung des Klägers - auch nichts, dass in den Geschäftsjahren 2007 und 2008 Erträge aus Wertpapieren und Ausleihungen des Finanzvermögens iHv. ca. 4 Mio. Euro verzeichnet werden konnten, während derartige Erträge im Geschäftsjahr 2009 nur iHv. ca. 600.000,00 Euro erzielt wurden. Selbst wenn das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit für das Geschäftsjahr 2009 um minus 3.400.000,00 Euro bereinigt würde, verbliebe ein negatives Betriebsergebnis. Hierauf hat das Landesarbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend hingewiesen.

41

(2) Im Geschäftsjahr 2010 beträgt das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten 313.880,00 Euro. Bei einem Eigenkapital zum Ende des Geschäftsjahres 2009 iHv. 23.641.000,00 Euro und einem Eigenkapital zum Schluss des Geschäftsjahres 2010 iHv. 24.248.000,00 Euro ergibt sich für das Geschäftsjahr 2010 ein durchschnittliches Eigenkapital iHv. 23.944.500,00 Euro. Die von der Beklagten in diesem Geschäftsjahr erzielte Eigenkapitalrendite iHv. 1,31 % liegt unter der angemessenen Eigenkapitalverzinsung, die sich entsprechend der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen - ohne Berücksichtigung des Risikozuschlags von 2 % - auf 2,4 % beläuft.

42

dd) Es kann dahinstehen, ob die Beklagte im Zusammenhang mit dem Erwerb der Geschäftsanteile an der A G GmbH durch die P GmbH & Co. KG zum 1. Januar 2007 Wertpapiere über einen Betrag iHv. ca. 80 Mio. Euro erhalten hat und ob ihr diese „Mittel“ treuhänderisch zum Zwecke der Erfüllung der laufenden Pensionsverpflichtungen und der Anpassungen zugewendet wurden; ebenso offenbleiben kann, ob der Beklagten in diesem Zusammenhang weitere 33 Mio. Euro treuhänderisch ebenfalls zur Erfüllung der Pensionsverpflichtungen einschließlich der Anpassungen zugeflossen sind.

43

Sollte das Vorbringen des Klägers zutreffen, die Beklagte habe anlässlich des Erwerbs der Geschäftsanteile durch die P GmbH & Co. KG zum 1. Januar 2007 treuhänderisch Mittel auch für Betriebsrentenanpassungen erhalten und diese Mittel später zweckwidrig verwendet, könnte dies zwar ggf. zu einem Schadensersatzanspruch des Klägers führen. Einen hieraus resultierenden Schadensersatzanspruch hat der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit nicht geltend gemacht. Die Beklagte müsste sich im Rahmen der im vorliegenden Rechtsstreit allein streitgegenständlichen Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG nicht so behandeln lassen, als wären diese Mittel nach wie vor vorhanden. Im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG kommt es auf die tatsächliche wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners an und nicht auf eine fiktive Lage, die bestanden hätte, wenn unternehmerische Entscheidungen anders getroffen worden wären. Insbesondere sieht § 16 BetrAVG eine fiktive Fortschreibung wirtschaftlicher Daten aus der Vergangenheit nicht vor(vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 71 mwN; 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 51 mwN).

44

Die vom Kläger erhobenen Rügen, das Landesarbeitsgericht habe ihn in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem es sein Vorbringen, der Beklagten seien im Zusammenhang mit dem Verkauf der Geschäftsanteile an die P GmbH & Co. KG sowohl Wertpapiere im Wert von 80 Mio. Euro als auch weitere 33 Mio. Euro treuhänderisch und ausschließlich zum Zwecke der Erfüllung der Versorgungsverbindlichkeiten einschließlich der Anpassungsverpflichtungen zugeflossen, und seine diesbezüglichen Beweisantritte übergangen habe, sind deshalb mangels Entscheidungserheblichkeit des klägerischen Vorbringens unbegründet.

45

2. Die Beklagte war auch nicht deshalb verpflichtet, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust anzupassen, weil sie sich die wirtschaftliche Lage der Konzernobergesellschaft AV H AG im Wege des Berechnungsdurchgriffs zurechnen lassen musste. Die Voraussetzungen für einen Berechnungsdurchgriff liegen nicht vor.

46

a) Die Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG trifft dasjenige Unternehmen, welches als Arbeitgeber die entsprechende Versorgungszusage erteilt oder im Wege der Rechtsnachfolge übernommen hat; auf seine wirtschaftliche Lage kommt es an. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber in einen Konzern eingebunden ist. Die Konzernverbindung allein ändert weder etwas an der Selbständigkeit der beteiligten juristischen Personen noch an der Trennung der jeweiligen Vermögensmassen (vgl. BAG 29. September 2010 - 3 AZR 427/08 - Rn. 31, BAGE 135, 344). Eine Ausnahme hiervon gilt im Fall des sog. Berechnungsdurchgriffs. Dabei wird dem Versorgungsschuldner die günstige wirtschaftliche Lage eines anderen Konzernunternehmens zugerechnet. Der Berechnungsdurchgriff führt dazu, dass ein Unternehmen, welches selbst wirtschaftlich nicht zur Anpassung der Betriebsrenten in der Lage ist, gleichwohl eine Anpassung des Ruhegeldes vornehmen muss, wenn die wirtschaftliche Lage des anderen Konzernunternehmen dies zulässt. Der Berechnungsdurchgriff setzt deshalb einen Gleichlauf von Zurechnung und Innenhaftung im Sinne einer Einstandspflicht/Haftung des anderen Konzernunternehmens gegenüber dem Versorgungsschuldner voraus. Wird der Versorgungsschuldner auf Betriebsrentenanpassung in Anspruch genommen, weil ihm die günstige wirtschaftliche Lage eines anderen Konzernunternehmens oder der Konzernobergesellschaft zugerechnet wird, muss er die Möglichkeit haben, diese höhere Belastung an das andere Unternehmen weiterzugeben, sich also bei diesem zu refinanzieren (BAG 29. September 2010 - 3 AZR 427/08 - Rn. 32, aaO). Dadurch wird sichergestellt, dass die Betriebsrentenanpassungen nicht - entgegen § 16 BetrAVG - aus der Vermögenssubstanz erbracht werden müssen. Der Berechnungsdurchgriff ändert nichts an der Schuldnerstellung. Schuldner der Anpassungsprüfung und -entscheidung nach § 16 BetrAVG bleibt auch beim Berechnungsdurchgriff der Versorgungsschuldner.

47

b) Die Beklagte muss sich nicht unter dem Gesichtspunkt des Berechnungsdurchgriffs im qualifiziert faktischen Konzern eine etwaige günstige wirtschaftliche Lage der Konzernobergesellschaft AV H AG zurechnen lassen.

48

Zwar galten für einen Berechnungsdurchgriff im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG nach der Rechtsprechung des Senats seit dem Urteil vom 28. April 1992 (- 3 AZR 244/91 - zu III 2 der Gründe, BAGE 70, 158; vgl. auch 14. Dezember 1993 - 3 AZR 519/93 - zu III 2 der Gründe) ua. die Grundsätze entsprechend, die der Bundesgerichtshof zur Haftung des herrschenden Unternehmens für Verbindlichkeiten des beherrschten Unternehmens aufgestellt hatte (vgl. etwa BGH 13. Dezember 1993 - II ZR 89/93 -; 29. März 1993 - II ZR 265/91 - [TBB] BGHZ 122, 123; 23. September 1991 - II ZR 135/90 - [Video] BGHZ 115, 187; 20. Februar 1989 - II ZR 167/88 - [Tiefbau] BGHZ 107, 7; 16. September 1985 - II ZR 275/84 - [Autokran] BGHZ 95, 330). Zwischen der konzernmäßigen Durchgriffshaftung und der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Arbeitgebers bei der Anpassung von Betriebsrenten nach § 16 BetrAVG bestand ein Zusammenhang. Haftete beim qualifiziert faktischen Konzern die Konzernobergesellschaft, dann musste diese mit ihrer wirtschaftlichen Lage der Tochtergesellschaft gegenüber auch für deren Anpassungsschulden einstehen.

49

Nachdem der Bundesgerichtshof jedoch in seiner Grundsatzentscheidung vom 16. Juli 2007 (- II ZR 3/04 - [TRIHOTEL] BGHZ 173, 246) das von ihm im Wege der Rechtsfortbildung entwickelte Haftungskonzept aufgegeben hat, lassen sich die vom Senat aufgestellten Grundsätze zum Berechnungsdurchgriff im qualifiziert faktischen Konzern nicht mehr aufrechterhalten. Dies hat der Senat bereits mit Urteil vom 15. Januar 2013 (- 3 AZR 638/10 - Rn. 35 ff.) entschieden und ausführlich begründet. Hieran hält der Senat fest.

50

c) Die Voraussetzungen für einen Berechnungsdurchgriff auf der Grundlage der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum existenzvernichtenden Eingriff liegen nicht vor. Danach setzt die Verhaltenshaftung des Gesellschafters nach § 826 BGB ua. den Entzug von Vermögenswerten, die fehlende Kompensation oder Rechtfertigung des Vermögensentzugs und die dadurch hervorgerufene Insolvenz der Gesellschaft bzw. deren Vertiefung voraus (BGH 16. Juli 2007 - II ZR 3/04 - [TRIHOTEL] BGHZ 173, 246). Die Beklagte war jedoch zu keinem Zeitpunkt von der Insolvenz bedroht.

51

III. Der Senat hat nicht zu prüfen, ob der Kläger von der Beklagten verlangen kann, im Wege des Schadensersatzes wegen nicht hinreichender Ausstattung der Beklagten als Rentnergesellschaft so gestellt zu werden, als sei seine Betriebsrente ab dem 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust anzupassen. Das Landesarbeitsgericht hat einen Schadensersatzanspruch des Klägers, den dieser allein auf eine unzureichende Ausstattung der Beklagten als Rentnergesellschaft gestützt hatte, verneint. Dies hat der Kläger mit seiner Revision nicht angegriffen.

52

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Gräfl    

        

    Schlewing    

        

    Ahrendt    

        

        

        

    Wischnath    

        

    Brunke    

                 

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 28. September 2011 - 8 Sa 244/11 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, die monatliche Betriebsrente des Klägers nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG zum 1. Januar 2010 an den Kaufkraftverlust anzupassen.

2

Der Kläger war vom 1. November 1957 bis zum 31. Januar 1995 bei der D AG als außertariflicher Angestellter (im Folgenden: AT-Angestellter) beschäftigt. Er bezieht seit dem 1. Januar 1998 eine Betriebsrente, die bei Rentenbeginn 1.658,00 DM (= 847,72 Euro) monatlich betrug. Die D AG, die die Anpassungsprüfungen zum 1. Januar eines jeden Kalenderjahres gebündelt durchführte, passte die Betriebsrente des Klägers letztmalig zum 1. Januar 2007 auf 964,00 Euro monatlich an. Zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2009 hob sie die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Mitarbeiter um 7,28 % an.

3

Die D AG wurde aufgrund Verschmelzungsvertrags vom 27. März 2009 am 11. Mai 2009 auf die Beklagte verschmolzen.

4

Im Jahr 2004 war der C Pension-Trust e. V. (im Folgenden: CPT) gegründet worden. Nach § 2 der Satzung des CPT ist dessen Zweck „die treuhänderische Übernahme und Verwaltung von Vermögensgegenständen (…), die der Sicherung und Erfüllung von gegenwärtigen und künftigen Ansprüchen von Rentnern, Hinterbliebenen und Anwärtern aus kollektiv- oder individualrechtlichen Regelungen der betrieblichen Altersversorgung oder aus sonstigen dienst- und arbeitsrechtlichen Vergütungsvereinbarungen … dienen“. In dem zwischen der Beklagten und dem CPT geschlossenen „Treuhandrahmenvertrag betreffend die Ausfinanzierung, Sicherung und Befriedigung von Versorgungsansprüchen“ in der Neufassung vom 27./29. September 2010 (im Folgenden: CPT-Treuhandrahmenvertrag) heißt es:

        

Präambel

1.    

Bei der Gesellschaft bestehen aufgrund unmittelbarer Versorgungszusagen zugunsten aktiver und ausgeschiedener Mitglieder des Vorstandes der Gesellschaft (oder einer Rechtsvorgängerin der Gesellschaft), aktiver und ausgeschiedener Mitarbeiter der Gesellschaft (oder einer Rechtsvorgängerin der Gesellschaft) sowie - nach Versterben der vorgenannten Personen - zugunsten ihrer versorgungsberechtigten Hinterbliebenen (Versorgungsberechtigte), gegenwärtige und zukünftige Verpflichtungen zur Erbringung von Leistungen betrieblicher Altersversorgung (Pensionslasten).

2.    

Die Gesellschaft hat eine externe Rückdeckung der Pensionslasten durch treuhänderische Übertragung der zur (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und ergänzenden Sicherung der Pensionslasten erforderlichen Mittel an einen rechtlich selbständigen Dritten (Treuhänder) vorgenommen und beabsichtigt dies gemäß den Regelungen dieses Vertrags weiterhin zu tun.

3.    

Hiermit verfolgt sie den Zweck, die Erfüllung der Pensionslasten gemäß den näheren Bestimmungen dieses Vertrags auch für den Fall zu gewährleisten, dass

        

-       

über ihr Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet wird oder

        

-       

die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen mangels Masse abgelehnt wird oder

        

-       

zwischen ihr und den betreffenden Gläubigern ein außergerichtlicher Vergleich (Stundungs-, Quoten oder Liquidationsvergleich) zur Abwendung eines Insolvenzverfahrens geschlossen wird oder

        

-       

ihre Betriebstätigkeit vollständig eingestellt wird und ein Insolvenzverfahren mangels Masse offensichtlich nicht in Betracht kommt,

                 

(Sicherungsfall).

4.    

Außerdem sollen die treuhänderisch zur (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und ergänzenden Sicherung der Pensionslasten auf den Treuhänder übertragenen Mittel in dem nach den International Financial Reporting Standards (IFRS) (Verordnung (EG) Nr. 1606/2002) zum jeweiligen Bilanzstichtag aufzustellenden Konzernabschluss der Gesellschaft als ‚plan assets‘ im Sinne von IAS 19 (oder der jeweiligen IFRS-Nachfolgeregelung) angesetzt werden. Dies vorausgeschickt vereinbaren die Parteien, was folgt:

        

§ 1 Vertragsgegenstand

1.    

Gegenstand dieses Vertrags ist die externe (gegebenenfalls anteilige) Ausfinanzierung, ergänzende Sicherung und - im Sicherungsfall - die Befriedigung von Ansprüchen bzw. gesetzlich oder vertraglich unverfallbaren Anwartschaften der Versorgungsberechtigten auf Leistungen betrieblicher Altersversorgung aus unmittelbaren Versorgungszusagen der Gesellschaft (nachfolgend einheitlich als ‚Versorgungsansprüche‘ bezeichnet). …; Gegenstand dieses Vertrags ist weiterhin die Befriedigung von Versorgungsansprüchen in Fällen, in denen fällige Versorgungsansprüche durch die Gesellschaft mehr als 30 Tage nach Fälligkeit nicht erfüllt werden (Verzögerungsfall) nach Maßgabe der näheren Bestimmungen dieses Vertrags, solange die Verzögerung andauert.

2.    

Drittbegünstigte nach § 328 Abs. 1 BGB unter diesem Vertrag sind … die Versorgungsberechtigten im Sinne dieses Vertrags.

…       

        
                 
        

§ 3 Verwaltungstreuhand

1.    

Die Gesellschaft überträgt dem Treuhänder auf dessen in § 2 dieses Vertrages genannte Treuhandkonto bzw.
-konten oder Treuhanddepot(s) aufgrund gesondert zu schließender Übertragungsvereinbarungen gemäß dem als Anlage 2 beigefügten Muster Geldbeträge bzw. Wertpapiere oder Fondsanteile (Vermögenswerte), die der Ausfinanzierung und Insolvenzsicherung der unter § 1 dieses Vertrages genannten Versorgungsansprüche zu dienen bestimmt sind, …

…       

        

4.    

… Im Sicherungsfall ist mit dem Treuhandvermögen gemäß den Regelungen in § 9 dieses Vertrags zu verfahren.

5.    

Solange der Vertrag nicht beendet und kein Sicherungsfall eingetreten ist, kann die Gesellschaft eine Erstattung aus dem Treuhandvermögen verlangen, soweit sie Leistungen zur Erfüllung von Versorgungsansprüchen, die durch diesen Vertrag gesichert sind, erbracht hat, …

6.    

Unabhängig von dem vorstehend geregelten Erstattungsfall kann die Gesellschaft vom Treuhänder die Rückübertragung von Treuhandvermögen verlangen, soweit bilanzielle Regelungen nach IFRS die Rückübertragung von Treuhandvermögen gestatten, ohne dass dadurch die Qualifizierung des (verbleibenden) Treuhandvermögens als ‚plan assets‘ im Sinne von IAS 19 gefährdet wird. Auch die Regelung in Absatz 1 bleibt unberührt.

                 
        

§ 4 Echter Vertrag zugunsten Dritter; Sicherungstreuhand

1.    

Der Treuhänder hält das Treuhandvermögen nicht nur als Verwaltungstreuhänder der Gesellschaft aufgrund der Regelung in § 3 dieses Vertrages, sondern zugleich als Sicherungstreuhänder jedes Versorgungsberechtigten nach Maßgabe der näheren Regelungen dieses Vertrags. Das Sicherungstreuhandverhältnis wird durch diesen Vertrag, der insoweit einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB darstellt, begründet und ist unabhängig vom Bestand der Verwaltungstreuhand nach § 3 dieses Vertrags. Aus dem Sicherungstreuhandverhältnis ist jeder Versorgungsberechtigte im Sicherungsfalle unmittelbar berechtigt, vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen Befriedigung seiner Ansprüche gegenüber der Gesellschaft aus Versorgungsansprüchen im Sinne von § 1 dieses Vertrages nach Maßgabe von § 9 dieses Vertrages zu fordern (echter Vertrag zu Gunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB). …

…       

        
                 
        

§ 5 Echter Vertrag zugunsten Dritter; Ansprüche im Verzögerungsfall

1.    

Liegt bei einem Versorgungsberechtigten ein Verzögerungsfall vor, ohne dass ein Sicherungsfall eingetreten ist, ist der jeweilige Versorgungsberechtigte berechtigt, unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen unter den Voraussetzungen der Regelung in § 11 dieses Vertrags die Befriedigung seines fälligen Versorgungsanspruchs gegen die Gesellschaft zu verlangen. Weiterhin ist der jeweilige Versorgungsberechtigte berechtigt, unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen jeweils bei Fälligkeit auch die Befriedigung nachfolgend fällig werdender Versorgungsansprüche gegenüber der Gesellschaft zu verlangen. Dies gilt so lange, bis die Gesellschaft (wieder) beginnt, den jeweiligen Versorgungsanspruch bei Fälligkeit zu erfüllen, längstens aber bis zum Eintritt des Sicherungsfalls. Die vorstehend dargestellten Rechte der Versorgungsberechtigten werden unmittelbar durch diesen Vertrag, der insoweit einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB darstellt, begründet. …

…“    

        
5

Im Jahr 2005 war der Pension-Trust der D e. V. gegründet worden. In dem zwischen der D AG und dem Pension-Trust der D e. V. geschlossenen „Treuhandvertrag“ in der Fassung vom 16. März 2009 (im Folgenden: Treuhandvertrag) sind die folgenden Vereinbarungen getroffen:

        

„…    

        

Definitionsverzeichnis

        

…       

        

Versorgungsansprüche

        

Ansprüche und Anwartschaften von Versorgungsberechtigten auf Erbringung von Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge, für die grundsätzlich im Konzernabschluss eine Schuld (‚liability‘) auszuweisen wäre.

        

…       

                 
        

Versorgungsverpflichtungen

        

Die aus den Versorgungsansprüchen der Versorgungsberechtigten resultierenden Versorgungsverpflichtungen der Gesellschaft.

        

…       

        

Präambel

        

(1)     

Aktiven und ausgeschiedenen Mitarbeitern der Gesellschaft, aktiven und ausgeschiedenen Mitgliedern des Vorstands der Gesellschaft sowie - nach Versterben der vorgenannten Personen - ihren Hinterbliebenen (die genannten Personenkreise werden nachfolgend gemeinsam als ‚Versorgungsberechtigte‘ bezeichnet) stehen aufgrund unmittelbarer Versorgungszusagen gegenüber der Gesellschaft Ansprüche und Anwartschaften auf Erbringung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu, für die (ohne die durch diesen Vertrag bezweckte Saldierung) im Konzernabschluss eine Schuld (‚liability‘) auszuweisen wäre. Diese Ansprüche und Anwartschaften werden nachfolgend einheitlich als ‚Versorgungsansprüche‘ bezeichnet. …

        

(2)     

Die Gesellschaft beabsichtigt, die Versorgungsansprüche durch eine externe Rückdeckung in dem durch diesen Vertrag näher bestimmten Umfang insolvenzfest abzusichern. Dies erfolgt durch treuhänderische Übertragung der zur entsprechenden (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und Sicherung erforderlichen Vermögensgegenstände auf einen rechtlich selbständigen Dritten (Treuhänder).

        

(3)     

Mit dem Abschluss des Treuhandvertrags und der Übertragung der Vermögensgegenstände nach Maßgabe dieses Vertrags verfolgt die Gesellschaft den Zweck, die Erfüllung der Versorgungsansprüche mit Ausnahme der bei Eintritt des Sicherungsfalls noch verfallbaren Anwartschaften gemäß den näheren Bestimmungen in diesem Vertrag auch für den Fall zu gewährleisten, dass

                 

-       

über ihr Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet wird oder

                 

-       

die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen mangels Masse abgelehnt wird oder

                 

-       

zwischen ihr und den betreffenden Gläubigern ein außergerichtlicher Vergleich zur Abwendung eines Insolvenzverfahrens geschlossen wird oder

                 

-       

ihre Betriebstätigkeit vollständig eingestellt wird und ein Insolvenzverfahren mangels Masse offensichtlich nicht in Betracht kommt
(jeder dieser Fälle nachfolgend ‚Sicherungsfall‘).

        

(4)     

Weiterhin verfolgt die Gesellschaft den Zweck, durch die treuhänderische Übertragung der Vermögensgegenstände auf einen rechtlich selbständigen Dritten sicherzustellen, dass die Versorgungsansprüche auch in den Fällen zeitnah erfüllt werden, in denen die Gesellschaft die Erfüllung - ohne dass ein Sicherungsfall eingetreten ist - nachhaltig verzögert. Ein solcher Verzögerungsfall liegt vor, wenn ein fälliger Versorgungsanspruch mehr als 30 Tage nach Fälligkeit nicht erfüllt worden ist (nachfolgend ‚Verzögerungsfall‘).

        

(5)     

Außerdem soll durch die treuhänderische Übertragung der zur (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und Sicherung der Versorgungsansprüche erforderlichen Mittel im Konzernabschluss eine Saldierung der wegen der Versorgungsansprüche auszuweisenden Schuld (‚liability‘) mit den die Versorgungsverpflichtungen bedeckenden und separierten Aktiva (‚plan assets‘) erreicht werden.

                 

Dies vorausgeschickt vereinbaren die Parteien folgendes:

                          
        

§ 1 Vertragsgegenstand

        

(1)     

Gegenstand dieses Vertrags ist die externe (gegebenenfalls anteilige) Ausfinanzierung und Sicherung von Versorgungsansprüchen sowie - im Sicherungsfall - die (gegebenenfalls anteilige) Befriedigung von zu diesem Zeitpunkt gesetzlich oder vertraglich unverfallbaren Versorgungsansprüchen; Gegenstand dieses Vertrags ist weiterhin im Verzögerungsfall die Befriedigung von in diesem Zeitpunkt unverfallbaren Versorgungsansprüchen, solange der Verzögerungsfall andauert.

        

(2)     

Durch diesen Vertrag wird eine Verwaltungstreuhand zwischen der Gesellschaft und dem Treuhänder im Sinne des § 3 dieses Vertrags sowie eine Sicherungstreuhand zwischen dem Treuhänder und den Versorgungsberechtigten im Sinne des § 4 dieses Vertrags begründet (Doppeltreuhandverhältnis).

        

...     

        
        

§ 2 Treuhandvermögen

        

Der Treuhänder eröffnet ein auf seinen Namen lautendes, als offenes Treuhanddepot geführtes Wertpapierdepot sowie ein damit korrespondierendes, als offenes Treuhandkonto geführtes Kontokorrentkonto bei einem deutschen Kreditinstitut seiner Wahl. Das Treuhanddepot und das Treuhandkonto führen den Zusatz ‚wegen Versorgungsansprüchen von Versorgungsberechtigten‘. Die in dem vorgenannten Wertpapierdepot und auf dem Kontokorrentkonto gebuchten Werte sowie weitere von der Gesellschaft auf den Treuhänder zur treuhänderischen Verwaltung im Rahmen dieses Vertrags übertragene Vermögenswerte bzw. deren Surrogate stellen ein rechtlich vom Treuhänder gehaltenes Vermögen dar, mit dem der Treuhänder nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen zu verfahren hat (nachfolgend ‚Treuhandvermögen‘). …

                 
        

§ 3 Verwaltungstreuhand

        

(1)     

Die Gesellschaft überträgt dem Treuhänder entweder Geldbeträge auf dessen in § 2 dieses Vertrages genanntes Kontokorrentkonto oder andere Vermögensgegenstände, die der (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und Sicherung der Versorgungsansprüche zu dienen bestimmt sind. …

        

…       

        
        

(7)     

… Im Sicherungsfall ist mit dem Treuhandvermögen gemäß den Regelungen in § 9 dieses Vertrags zu verfahren. Die mögliche Verpflichtung zur Rückübertragung des Treuhandvermögens an die Gesellschaft richtet sich nach den Regelungen in § 9 dieses Vertrags.

        

(8)     

Solange der Vertrag nicht beendet und kein Sicherungsfall eingetreten ist, kann die Gesellschaft vom Treuhänder eine Erstattung aus dem Treuhandvermögen verlangen, soweit sie Leistungen zur Erfüllung von Versorgungsansprüchen, die durch diesen Vertrag gesichert sind, erbracht hat. …

        

(9)     

Unabhängig von dem in Absatz 8 Satz 1 geregelten Fall (Erstattung) kann die Gesellschaft vom Treuhänder die Rückübertragung von Treuhandvermögen verlangen, soweit bilanzielle Regelungen nach IFRS und US-GAAP die Rückübertragung von Treuhandvermögen gestatten, ohne dass dadurch der in Absatz 5 der Präambel genannte Zweck gefährdet wird. Treuhandvermögen darf allerdings in Fällen dieses Absatzes nur zurück übertragen werden, soweit die dbo der (weiterhin) durch diesen Vertrag gegen Insolvenz gesicherten Versorgungsansprüche durch das beim Treuhänder verbleibende Treuhandvermögen vollumfänglich abgesichert ist. Maßgeblicher Zeitpunkt für diese Feststellung ist der Zeitpunkt der Rückübertragung.

        

…       

        
        

§ 4 Echter Vertrag zugunsten Dritter;

        

Sicherungstreuhand

        

(1)     

Der Treuhänder hält das Treuhandvermögen nicht nur als Verwaltungstreuhänder der Gesellschaft aufgrund der Regelung in § 3 dieses Vertrags, sondern zugleich als Sicherungstreuhänder jedes Versorgungsberechtigten nach Maßgabe der näheren Regelungen dieses Vertrags. Das Sicherungstreuhandverhältnis wird durch diesen Vertrag, der insoweit einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB darstellt, begründet und ist unabhängig vom Bestand der Verwaltungstreuhand nach § 3 dieses Vertrags. Das Sicherungstreuhand Verhältnis entsteht unmittelbar mit Abschluss dieses Vertrags und darf nur dann ohne schriftliche Einwilligung der jeweiligen Versorgungsberechtigten aufgehoben werden, wenn die Aufhebung der Begründung einer anderen, zumindest gleichwertigen Sicherung dient. Aus dem Sicherungstreuhandverhältnis ist jeder Versorgungsberechtigte mit Abschluss dieses Vertrags berechtigt, vom Treuhänder ein Verhalten im Interesse der Sicherung seiner jeweiligen Versorgungsansprüche nach Maßgabe der Regelungen dieses Vertrags zu verlangen. Im Sicherungsfall kann jeder Versorgungsberechtigte unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen Befriedigung seiner Versorgungsansprüche gegenüber der Gesellschaft, soweit sie zu diesem Zeitpunkt gesetzlich oder vertraglich unverfallbar sind, gemäß den näheren Regelungen in § 9 dieses Vertrags verlangen.

        

(2)     

Im Sicherungsfall ist der Treuhänder verpflichtet, zunächst seine Verpflichtungen aus Absatz 1 Satz 5 zu erfüllen, bevor er Ansprüche der Gesellschaft aus diesem Vertrag einschließlich etwaiger Rückübertragungs- oder Rückabwicklungsansprüche der Gesellschaft aus ungerechtfertigter Bereicherung oder aufgrund insolvenzrechtlicher oder anderer gesetzlicher Regelungen erfüllt. Solange der Sicherungsfall nicht eingetreten ist, darf der Treuhänder das Treuhandvermögen (ganz oder teilweise) nur nach Maßgabe der Regelungen in § 3 Abs. 8 und Abs. 9, § 14 Abs. 2 sowie § 17 dieses Vertrags an die Gesellschaft zurück übertragen.

        

…       

        
                          
        

§ 5 Echter Vertrag zugunsten Dritter; Ansprüche im Verzögerungsfall

        

(1)     

Liegt bei einem Versorgungsberechtigten ein Verzögerungsfall vor, ohne dass ein Sicherungsfall eingetreten ist, ist der jeweilige Versorgungsberechtigte berechtigt, unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen unter den Voraussetzungen der Regelung in § 11 dieses Vertrags die Befriedigung seines fälligen Versorgungsanspruchs gegen die Gesellschaft zu verlangen. Weiterhin ist der jeweilige Versorgungsberechtigte berechtigt, unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen jeweils bei Fälligkeit die Befriedigung nachfolgend fällig werdender Versorgungsansprüche gegenüber der Gesellschaft zu verlangen. Dies gilt so lange, bis die Gesellschaft (wieder) beginnt, den jeweiligen Versorgungsanspruch bei Fälligkeit zu erfüllen, längstens aber bis zum Eintritt des Sicherungsfalls. Die vorstehend dargestellten Rechte der Versorgungsberechtigten werden unmittelbar mit Abschluss dieses Vertrags, der insoweit einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB darstellt, begründet. Diese Rechte können nur dann ohne schriftliche Einwilligung des jeweiligen Versorgungsberechtigten aufgehoben werden, wenn die Aufhebung der Begründung einer anderen, zumindest gleichwertigen Sicherung der Versorgungsberechtigten im Verzögerungsfall dient.

                 

…“    

6

Der Pension-Trust der ehemaligen D e. V. wurde zum 3. Juli 2009 auf den CPT verschmolzen.

7

Ende des Jahres 2008 entschied die Beklagte, zur Stabilisierung ihrer Eigenkapitalbasis das mit dem Gesetz zur Errichtung eines Finanzmarktstabilisierungsfonds (Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz) vom 17. Oktober 2008 (BGBl. I S. 1982) zur Verfügung gestellte Programm zu nutzen. Der Finanzmarktstabilisierungsfonds ( im Folgenden: SoFFin ) leistete zum 31. Dezember 2008 eine stille Einlage iHv. 8.200.000.000,00 Euro in das Unternehmensvermögen der Beklagten. Die Beklagte verpflichtete sich, in den Geschäftsjahren 2009 und 2010 für das jeweils vorangegangene Geschäftsjahr keine Dividenden zu zahlen. Am 3. Juni 2009 schlossen die Beklagte und der SoFFin einen Aktienübernahmevertrag, wonach der SoFFin rund 295.000.000 neuer Stammaktien zum Preis von 6,00 Euro pro Aktie erwarb. Infolge des Aktienerwerbs hielt der SoFFin 25 % und eine Aktie an der Beklagten. Zudem erbrachte der SoFFin zum 4. Juni 2009 eine weitere stille Einlage iHv. 8.228.000.000,00 Euro in das Unternehmensvermögen der Beklagten. Die vom SoFFin geleisteten stillen Einlagen wurden zu 100 % dem Kernkapital der Beklagten iSv. § 10 Abs. 2 Satz 2 KWG in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung zugerechnet und waren im Fall eines Bilanzgewinns der Beklagten mit 9 % jährlich zu verzinsen. In Jahren mit Dividendenzahlungen stieg der Zinssatz der stillen Einlage. Die Rückzahlung der Einlagen hatte zum Nominalwert zu erfolgen.

8

Die Beklagte lehnte eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers und weiterer ca. 4.000 Betriebsrentner zum 1. Januar 2010 unter Hinweis auf ihre wirtschaftliche Lage ab.

9

Nach den von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P AG geprüften und testierten handelsrechtlichen Jahresabschlüssen hatte die Beklagte in den Jahren 2008 und 2009 Verluste erwirtschaftet. Auch das Jahr 2010 schloss mit einem Fehlbetrag. Die D AG hatte im Jahr 2008 ebenfalls Verluste zu verzeichnen.

10

Der Kläger hat von der Beklagten zum 1. Januar 2010 eine Anpassung seiner zuletzt iHv. 964,00 Euro bezogenen Betriebsrente um den von Dezember 2006 bis Dezember 2009 zu verzeichnenden Anstieg der Verbraucherpreise verlangt, den er mit 5,273 % beziffert hat. Er hat deshalb einen monatlichen Differenzbetrag von 50,83 Euro geltend gemacht. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die wirtschaftliche Lage der Beklagten stehe einer Anpassung seiner Betriebsrente nicht entgegen. Die Beklagte dürfe ihrer Prognose nicht das Zahlenwerk aus ihren nach handelsrechtlichen Rechnungslegungsregeln erstellten Unternehmensjahresabschlüssen zugrunde legen. Es komme vielmehr auf die Konzernergebnisse an, die aus den nach internationalen Rechnungslegungsregeln erstellten Konzernjahresabschlüssen ersichtlich seien. Danach rechtfertige die wirtschaftliche Lage die Ablehnung der Betriebsrentenanpassung nicht. Sollte es auf die nach den Rechnungslegungsregeln des HGB erstellten Unternehmensjahresabschlüsse der Beklagten ankommen, ergebe sich nichts anderes. Aus diesen Abschlüssen müssten alle anlässlich der Verschmelzung mit der D AG eingetretenen Verluste und die Verluste der Tochtergesellschaft E AG sowie alle anderen Sonderabschreibungen herausgerechnet werden. Diese einmaligen Geschäftsereignisse seien nicht repräsentativ für die künftige Ertragslage der Beklagten. Die Verluste in den Jahren 2008 und 2009 seien auf die Finanzmarktkrise zurückzuführen. Auch hierbei handele es sich um ein einmaliges Ereignis, sodass diese Verluste für die Prognose der wirtschaftlichen Lage nach dem 1. Januar 2010 nicht herangezogen werden könnten. Dass die Beklagte vom SoFFin staatliche Hilfe in Anspruch genommen habe, rechtfertige keine andere Beurteilung. Die Beklagte selbst sei nach Pressemitteilungen davon ausgegangen, einen Großteil der stillen Einlage des SoFFin bis Juni 2011 zurückzuzahlen. Im Übrigen wirke sich eine Betriebsrentenanpassung zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 nur geringfügig auf die Eigenkapitalrendite der Beklagten aus. Die Beklagte habe Rückstellungen in Milliardenhöhe gebildet, auf die sie zur Finanzierung der Betriebsrentenanpassungen zurückgreifen müsse. Auch seien das Vermögen und die erzielten Erträge der inzwischen verschmolzenen treuhänderischen Pension-Trusts der ehemaligen D AG und der Beklagten zu berücksichtigen. Die D AG habe die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Mitarbeiter zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2009 aus den Erträgen und ggf. auch aus dem Stamm des Pension-Trusts der D AG aufgestockt.

11

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn rückständige Betriebsrente für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 30. April 2011 iHv. insgesamt 813,28 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen,

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn ab dem 1. Mai 2011 über die bisher gezahlte Betriebsrente iHv. monatlich 964,00 Euro hinaus monatlich weitere 50,83 Euro zu zahlen.

12

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

13

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

14

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat gemäß § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG keinen Anspruch auf Anpassung seiner Betriebsrente ab dem 1. Januar 2010 an den Kaufkraftverlust.

15

I. Die Beklagte war nach § 16 Abs. 1 BetrAVG verpflichtet, zum 1. Januar 2010 zu prüfen, ob eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zu erfolgen hatte.

16

Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Das bedeutet, dass er in zeitlichen Abständen von jeweils drei Jahren nach dem individuellen Leistungsbeginn die Anpassungsprüfung vorzunehmen hat. Ausgehend vom Rentenbeginn des Klägers am 1. Januar 1998 stand seine Betriebsrente am 1. Januar 2010 zur Anpassungsprüfung an.

17

II. Die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2010 nicht an den seit Rentenbeginn eingetretenen Kaufkraftverlust anzupassen, entspricht billigem Ermessen gemäß § 16 Abs. 1 BetrAVG.

18

1. Bei der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber die Belange der Versorgungsempfänger sowie seine eigene wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen. Lässt die wirtschaftliche Lage eine Anpassung der Betriebsrenten nicht zu, ist der Arbeitgeber zur Anpassung nicht verpflichtet. Die wirtschaftliche Lage der Beklagten stand einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zum 1. Januar 2010 entgegen.

19

a) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers iSv. § 16 Abs. 1 BetrAVG ist eine zukunftsbezogene Größe. Sie umschreibt die künftige Belastbarkeit des Arbeitgebers und setzt eine Prognose voraus. Beurteilungsgrundlage für die zum Anpassungsstichtag zu erstellende Prognose ist grundsätzlich die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel drei Jahren ausgewertet werden (st. Rspr., vgl. etwa BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 39). Dabei handelt es sich grundsätzlich um einen Mindestzeitraum, der nicht stets und unter allen Umständen ausreichend ist. Ausnahmsweise kann es geboten sein, auf einen längeren Zeitraum abzustellen. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die spätere Entwicklung der wirtschaftlichen Lage zu berechtigten Zweifeln an der Vertretbarkeit der Prognose des Arbeitgebers führt (vgl. BAG 25. April 2006 - 3 AZR 50/05 - Rn. 55).

20

Zwar ist maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt der Anpassungsstichtag. Allerdings kann sich auch die wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers auswirken. Die wirtschaftlichen Daten nach dem Anpassungsstichtag bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz können die frühere Prognose bestätigen oder entkräften. Voraussetzung für die Berücksichtigung einer späteren Entwicklung ist allerdings, dass die Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zum Anpassungsstichtag bereits vorhersehbar waren. Spätere unerwartete Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens können erst bei der nächsten Anpassungsprüfung berücksichtigt werden (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 41 mwN).

21

b) Da für die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers maßgeblich ist, kommt es auf die Verhältnisse im Unternehmen des versorgungspflichtigen Arbeitgebers an. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber in einen Konzern eingebunden ist. Ein Konzern ist lediglich eine wirtschaftliche Einheit ohne eigene Rechtspersönlichkeit und kann demnach nicht Schuldner der Betriebsrentenanpassung sein (BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 54).

22

Ist der Versorgungsschuldner aus einer Verschmelzung zweier Unternehmen entstanden, die in dem für die Prognose maßgeblichen repräsentativen Zeitraum stattgefunden hat, kann es auch auf die wirtschaftliche Entwicklung der beiden ursprünglich selbstständigen Unternehmen bis zur Verschmelzung ankommen (vgl. BAG 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 39; 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 23, BAGE 123, 319). Die Verschmelzung ist bei der Prognose zu berücksichtigen. Maßgeblich ist deshalb, ob aufgrund der wirtschaftlichen Entwicklung der beiden ursprünglich selbstständigen Unternehmen am Anpassungsstichtag damit zu rechnen war, dass der Versorgungsschuldner zu der Anpassung in der Lage sein wird (BAG 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 24, aaO). Diese Grundsätze gelten nicht nur bei einer Verschmelzung eines wirtschaftlich gesunden Unternehmens auf ein wirtschaftlich schwaches Unternehmen, sondern auch dann, wenn ein wirtschaftlich schwaches Unternehmen auf ein wirtschaftlich starkes Unternehmen verschmolzen wird (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 54).

23

c) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers rechtfertigt die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als das Unternehmen dadurch übermäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Die Wettbewerbsfähigkeit wird beeinträchtigt, wenn keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet wird oder wenn das Unternehmen nicht mehr über genügend Eigenkapital verfügt. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalverzinsung reicht die Ertragskraft des Unternehmens nicht aus, um die Anpassungen finanzieren zu können, weshalb es entgegen der Rechtsauffassung des Klägers nicht von Bedeutung ist, in welchem Umfang sich mögliche Anpassungslasten bis zum nächsten Anpassungsstichtag auf die Eigenkapitalverzinsung auswirken. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalausstattung muss verlorene Vermögenssubstanz wieder aufgebaut werden, bevor dem Unternehmen die Anpassung von Betriebsrenten zugemutet werden kann. Demnach rechtfertigt die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung nur insoweit, als dieser annehmen darf, dass es ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen. Demzufolge kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an (vgl. etwa BAG 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 30).

24

d) Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht grundsätzlich aus einem Basiszins und einem Zuschlag für das Risiko, dem das in dem Unternehmen investierte Kapital ausgesetzt ist. Der Basiszins entspricht der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen. Der Risikozuschlag beträgt 2 % (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 43 mwN).

25

aa) Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist einerseits auf die erzielten Betriebsergebnisse, andererseits auf die Höhe des Eigenkapitals abzustellen. Beide Berechnungsfaktoren sind entgegen der Rechtsauffassung des Klägers nicht ausgehend von den nach internationalen Rechnungslegungsregeln erstellten Abschlüssen, sondern auf der Grundlage der nach den handelsrechtlichen Rechnungslegungsregeln erstellten Jahresabschlüsse zu bestimmen (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 42 mwN).

26

Bei der Prüfung, ob die wirtschaftliche Lage es dem Arbeitgeber erlaubt, eine Anpassung der Betriebsrenten abzulehnen, ist ein für alle Arbeitgeber einheitlich geltender Maßstab anzulegen, der die wirtschaftliche Lage objektiv wiedergibt. Demgemäß ist zum einen von Abschlüssen auszugehen, über die jeder Arbeitgeber verfügt; zum anderen müssen diese Abschlüsse nach Rechnungslegungsregeln aufgestellt worden sein, die ein den tatsächlichen wirtschaftlichen Bedingungen entsprechendes Bild der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers geben. Dies ist bei den nach den Rechnungslegungsregeln des HGB erstellten Jahresabschlüssen gewährleistet (BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 39 mwN). Demgegenüber haben die nach den Rechnungslegungsregeln der IFRS bzw. IAS erstellten Abschlüsse nicht für alle, sondern nur für kapitalmarktorientierte Unternehmen Bedeutung. Diese Abschlüsse dienen - anders als die handelsrechtlichen Abschlüsse - nicht dem Gläubigerschutz, sondern haben eine andere Funktion. Sie sollen kapitalmarktbezogene Informationen liefern und primär den Investoren oder Anteilseignern entscheidungsrelevante Erkenntnisse darüber vermitteln, ob ein Investment in einer Gesellschaft gestartet, gehalten, erhöht oder vermindert werden soll. Dadurch unterscheiden sich die internationalen Rechnungslegungsregeln grundsätzlich vom deutschen Bilanzrecht, das neben der Informationsfunktion auch die Zahlungsbemessungsfunktion betont (vgl. BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 40 mwN).

27

bb) Zwar sind sowohl die Höhe des Eigenkapitals als auch das erzielte Betriebsergebnis ausgehend von dem in den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen ausgewiesenen Zahlenwerk zu bestimmen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 42 mwN). Allerdings sind die betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen vorzunehmen. Dies gilt nicht nur für Scheingewinne, sondern beispielsweise auch für betriebswirtschaftlich überhöhte Abschreibungen. Außerordentliche Erträge sind zwar keine Scheingewinne. Ihr Ausnahmecharakter kann jedoch bei der Beurteilung der künftigen Ertragsentwicklung nicht außer Acht gelassen werden. In der Regel sind außerordentliche Erträge und außerordentliche Verluste aus den der Prognose zugrunde gelegten früheren Jahresabschlüssen herauszurechnen. Darüber hinaus sind wirtschaftliche Daten, die auf Entwicklungen oder Umständen beruhen, die nicht fortwirken und sich voraussichtlich nicht wiederholen werden, in der Regel nicht repräsentativ für die weitere Ertragslage und deshalb regelmäßig bei der Ermittlung der Eigenkapitalverzinsung nicht zu berücksichtigen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 43 mwN).

28

cc) Für die Frage, ob der Versorgungsschuldner eine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt hat, kommt es auf das bilanzielle Eigenkapital iSv. § 266 Abs. 3 Buchst. A HGB an. Dazu zählen nicht nur das gezeichnete Kapital (Stammkapital) und die Kapitalrücklage, sondern auch Gewinnrücklagen, Gewinn- und Verlustvorträge und Jahresüberschüsse/Jahresfehlbeträge (BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 55 mwN). Da sich das Eigenkapital während eines Geschäftsjahres ständig verändert, kann weder das zu Beginn des Geschäftsjahres vorhandene noch das am Ende des Geschäftsjahres erreichte Eigenkapital zugrunde gelegt werden. Vielmehr ist von einem Durchschnittswert auszugehen. Das Eigenkapital zu Beginn und zum Ende des Geschäftsjahres sind zu addieren und anschließend zu halbieren (BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 37 mwN, BAGE 139, 252).

29

dd) Das Eigenkapital kann nicht uneingeschränkt mit dem Betriebsergebnis nach Steuern verglichen werden.

30

Zwar sind Betriebssteuern (sonstige Steuern) Aufwendungen des Unternehmens und schmälern die verwendungsfähigen Mittel, sodass sie beim erzielten Betriebsergebnis zu berücksichtigen sind. Anders verhält es sich hingegen bei den Steuern vom Einkommen und vom Ertrag; diese sind beim erzielten Betriebsergebnis nicht zu berücksichtigen (st. Rspr., vgl. etwa BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 44 mwN). Dasselbe gilt für Steuererstattungen für Vorjahre, die in der Gewinn- und Verlustrechnung ebenfalls unter den Steuern vom Einkommen und vom Ertrag erfasst werden. Auch diese (periodenfremden) Erträge bleiben bei der Ermittlung des erzielten Betriebsergebnisses außer Betracht. Sie zählen zudem zu den außergewöhnlichen, nicht absehbaren Entwicklungen, die sich nicht als Prognosegrundlage eignen (vgl. BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 45 mwN).

31

e) Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass seine Anpassungsentscheidung billigem Ermessen entspricht und sich in den Grenzen des § 16 BetrAVG hält.

32

aa) Die Darlegungs- und Beweislast erstreckt sich auf alle die Anpassungsentscheidung beeinflussenden Umstände. Hinsichtlich des Anpassungskriteriums „wirtschaftliche Lage“ folgt dies auch daraus, dass Sachvortrag und Beweis in der Regel von der Partei zu verlangen sind, die über die maßgeblichen Umstände Auskunft geben kann und über die entsprechenden Beweismittel verfügt. Dieser Grundsatz gilt vor allem dann, wenn es auf die besonderen Interessen einer Partei und deren Vermögensverhältnisse ankommt (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 50 mwN).

33

bb) Die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse bieten lediglich den geeigneten Einstieg für die Feststellung sowohl der erzielten Betriebsergebnisse als auch des jeweils vorhandenen Eigenkapitals. Betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen sind vorzunehmen. Allerdings muss der Sachvortrag der Parteien ausreichende Anhaltspunkte dafür enthalten, dass derartige Korrekturen notwendig sind. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Jahresabschlüsse handelsrechtlich ordnungsgemäß erstellt wurden. Sofern der Versorgungsberechtigte die Fehlerhaftigkeit testierter Jahresabschlüsse geltend machen will, hat er die nach seiner Ansicht unterlaufenen Fehler näher zu bezeichnen. Hat er die ordnungsgemäße Erstellung der Jahresabschlüsse substantiiert bestritten, hat der Arbeitgeber vorzutragen und unter Beweis zu stellen, weshalb die Jahresabschlüsse insoweit nicht zu beanstanden sind (vgl. BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 c der Gründe, BAGE 105, 72).

34

2. Danach entspricht die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2010 nicht an den Kaufkraftverlust anzupassen, billigem Ermessen. Die Beklagte durfte am Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 davon ausgehen, dass ihr in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag am 1. Januar 2013 die für die Betriebsrentenanpassung erforderliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit fehlen würde.

35

a) Ausgehend von den von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P AG geprüften und testierten Jahresabschlüssen für die Jahre 2007 bis 2009 hat die Beklagte - nach Vornahme der betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen - ausschließlich im Geschäftsjahr 2007 eine hinreichende Eigenkapitalverzinsung erzielt; in den Geschäftsjahren 2008 und 2009 hat sie hingegen erhebliche Verluste und damit eine negative Eigenkapitalrendite erwirtschaftet. Es kann deshalb dahinstehen, ob die vom SoFFin geleisteten stillen Einlagen, die zu 100 % dem Kernkapital der Beklagten iSv. § 10 Abs. 2 Satz 2 KWG in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung zugerechnet wurden, zu dem Eigenkapital iSv. § 266 Abs. 3 HGB zählen, das im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung zugrunde zu legen ist.

36

aa) Im Geschäftsjahr 2007 erzielte die Beklagte bei einem Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. 826.000.000,00 Euro vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. minus 165.000.000,00 Euro und nach sonstigen Steuern iHv. minus 4.000.000,00 Euro ein Betriebsergebnis iHv. 822.000.000,00 Euro. Das durchschnittliche Eigenkapital der Beklagten belief sich bei einem Eigenkapital zum Ende des Geschäftsjahres 2006 iHv. 10.289.000.000,00 Euro und einem Eigenkapital zum Ende des Geschäftsjahres 2007 iHv. 10.453.000.000,00 Euro auf 10.371.000.000,00 Euro. Hieraus errechnet sich eine Eigenkapitalverzinsung von 7,93 %. Diese lag über der angemessenen Eigenkapitalverzinsung. Die öffentlichen Anleihen erzielten im Jahr 2007 eine Umlaufrendite von 4,3 %. Zuzüglich des Risikozuschlags von 2 % betrug die angemessene Eigenkapitalverzinsung 6,3 %.

37

bb) Im Geschäftsjahr 2008 erzielte die Beklagte ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. minus 1.171.000.000,00 Euro. Vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. minus 34.000.000,00 Euro und nach sonstigen Steuern iHv. plus 1.000.000,00 Euro betrug das Betriebsergebnis minus 1.170.000.000,00 Euro.

38

cc) Im Geschäftsjahr 2009 belief sich das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten vor Erträgen aus der Auflösung des Fonds für allgemeine Bankrisiken iHv. 705.000.000,00 Euro sowie außerordentlichen Aufwendungen iHv. minus 4.830.000.000,00 Euro, die als außerordentliche Erträge und außerordentliche Verluste aus dem Jahresabschluss 2009 herauszurechnen waren, auf minus 3.699.000.000,00 Euro. Vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. 256.000.000,00 Euro und nach sonstigen Steuern iHv. minus 8.000.000,00 Euro betrug das Betriebsergebnis der Beklagten minus 3.707.000.000,00 Euro.

39

dd) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass die in den Geschäftsjahren 2008 und 2009 erzielten Betriebsergebnisse der Beklagten nicht um (weitere) außerordentliche Effekte zu bereinigen sind. Diese Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die vom Kläger in der Revision vorgebrachten Rügen greifen nicht durch.

40

(1) Entgegen der Rechtsansicht des Klägers ist das Betriebsergebnis der Beklagten nicht um die „Aufwendungen aus Verlustübernahme“ gegenüber der E AG zu bereinigen. Diese Aufwendungen, die auf dem Ergebnisabführungsvertrag vom 26. Juli 2007 beruhen, sind keine außerordentlichen Aufwendungen iSd. § 277 Abs. 4 HGB. Außerordentliche Aufwendungen sind nach § 277 Abs. 4 Satz 1 HGB nur solche Aufwendungen, die außerhalb der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Kapitalgesellschaft anfallen. Darunter sind Aufwendungen zu verstehen, die ungewöhnlich in der Art, selten im Vorkommen und von einiger materieller Bedeutung sind (vgl. BGH 21. Januar 2004 - VIII ZR 74/03  - zu II 3 der Gründe; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wiedmann 2. Aufl. § 277 Rn. 6). Im Unterschied zum Ergebnis der „gewöhnlichen Geschäftstätigkeit“ beruhen sie auf Sondereffekten, die im Vorfeld in aller Regel nicht vorhersehbar waren und die in ihrer Höhe auch für die Zukunft nicht kalkulierbar sind (vgl. MünchKommHGB/Reiner/Haußer 2. Aufl. § 277 Rn. 35). Dies ist bei den Aufwendungen der Beklagten aus Verlustübernahme gegenüber der E AG nicht der Fall. § 277 Abs. 3 Satz 2 HGB ordnet diese Aufwendungen der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit zu und bestimmt lediglich im Interesse einer zusätzlichen Information über die Ertragslage, dass die Aufwendungen gesondert unter entsprechender Bezeichnung auszuweisen sind.

41

(2) Soweit der Kläger rügt, es seien auch zahlreiche „Sonderabschreibungen“ der Beklagten nicht nachvollziehbar, hierin könnten Beträge enthalten sein, um die die Jahresabschlüsse bereinigt werden müssten, ist dies nicht geeignet, die Würdigung des Landesarbeitsgerichts infrage zu stellen, da der Kläger nicht konkretisiert hat, was er unter „Sonderabschreibungen“ versteht und welche Abschreibungen in welchen Jahresabschlüssen er meint.

42

b) Auch die D AG hatte nach ihren nach handelsrechtlichen Rechnungslegungsregeln erstellten Jahresabschlüssen in den letzten drei Geschäftsjahren vor der Verschmelzung am 11. Mai 2009 ausschließlich im Geschäftsjahr 2007 eine für eine Betriebsrentenanpassung ausreichende Eigenkapitalverzinsung erzielt. Im Geschäftsjahr 2006 hatte sie hingegen keine angemessene Eigenkapitalrendite und im Geschäftsjahr 2008 einen erheblichen Verlust erwirtschaftet. Anhaltspunkte dafür, dass die Jahresabschlüsse nicht ordnungsgemäß erstellt wurden oder dass das in den Jahresabschlüssen ausgewiesene Zahlenwerk um betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen zu bereinigen ist, hat der Kläger nicht vorgetragen.

43

aa) Im Geschäftsjahr 2006 hatte die D AG eine Eigenkapitalverzinsung iHv. 5,4 % erzielt. Diese lag unterhalb der angemessenen Eigenkapitalverzinsung, die sich unter Zugrundelegung einer Umlaufrendite öffentlicher Anleihen iHv. 3,7 % zuzüglich eines Risikozuschlags von 2 % auf 5,7 % belief.

44

bb) Im Geschäftsjahr 2007 betrug die Eigenkapitalverzinsung der D AG 13,6 % und lag damit deutlich oberhalb der angemessenen Eigenkapitalverzinsung. Die Umlaufrendite öffentlicher Anleihen betrug im Jahr 2007 4,3 %. Zuzüglich des Risikozuschlags von 2 % errechnet sich eine angemessene Eigenkapitalrendite iHv. 6,3 %.

45

cc) Im Geschäftsjahr 2008 hatte die D AG einen erheblichen Verlust erwirtschaftet. Ihr Jahresergebnis belief sich in diesem Geschäftsjahr auf minus 6.180.000.000,00 Euro.

46

c) Die wirtschaftliche Entwicklung der D AG vor der Verschmelzung und diejenige der Beklagten in den Jahren 2007 bis 2009 ließen am Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 den Schluss zu, dass es der Beklagten bis zum nächsten Anpassungsstichtag an der für eine Betriebsrentenanpassung erforderlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit fehlen würde.

47

aa) Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers sind die in den Jahren 2008 und 2009 erwirtschafteten Verluste bei der Prognose über die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Beklagten in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 1. Januar 2013 zu berücksichtigen. Dem steht nicht entgegen, dass diese Verluste ua. auf die Finanzmarktkrise zurückzuführen sind. Die Beklagte konnte am Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 davon ausgehen, dass die Finanzmarktkrise sich weiterhin auf ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit auswirken würde. Schon der Umstand, dass die vom SoFFin erbrachte stille Einlage iHv. insgesamt mehr als 16.000.000.000,00 Euro bei einem Bilanzgewinn mit 9 % zu verzinsen war, machte es unwahrscheinlich, dass die Beklagte in den Geschäftsjahren 2010 bis 2012 eine für eine Betriebsrentenanpassung hinreichende Eigenkapitalverzinsung erzielen würde. Zudem war davon auszugehen, dass die Beklagte bei einer Rückzahlung der stillen Einlage ihre nach dem Kreditwesengesetz erforderlichen Eigenmittel auf andere Art und Weise, sei es durch eine Erhöhung des gezeichneten Kapitals, durch weitere Einlagen der Gesellschafter in die Kapitalrücklage oder durch die Bildung von Gewinnrücklagen, hätte stärken müssen. Es ist unerheblich, dass die Beklagte bereits im Geschäftsjahr 2011 mit der Rückführung der stillen Einlage des SoFFin begonnen hat. Diese Entwicklung war nach dem vom Kläger nicht bestrittenen Sachvortrag der Beklagten am Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 nicht vorhersehbar. Im Übrigen war im Jahr 2011 die stille Einlage nicht vollständig zurückgeführt.

48

bb) Die negative Prognose der Beklagten wurde durch die Geschäftsentwicklung im Geschäftsjahr 2010 bestätigt. In diesem Geschäftsjahr hat die Beklagte vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag ein um außerordentliche Erträge und außerordentliche Aufwendungen iHv. insgesamt minus 220.000.000,00 Euro bereinigtes Betriebsergebnis iHv. minus 1.190.000.000,00 Euro erzielt. Anhaltspunkte dafür, dass die Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten für das Geschäftsjahr 2010 fehlerhaft oder dass das Betriebsergebnis um betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen zu bereinigen war, sind weder vom Landesarbeitsgericht festgestellt noch vom Kläger vorgetragen.

49

cc) Da die spätere Entwicklung der wirtschaftlichen Lage nicht zu berechtigten Zweifeln an der Vertretbarkeit der zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 erstellten Prognose führte, durfte die Beklagte ihre Prognose auf ihre wirtschaftliche Entwicklung in den Geschäftsjahren 2007 bis 2009 stützen und musste entgegen der Auffassung des Klägers keinen längeren Referenzzeitraum zugrunde legen. Im Übrigen war die wirtschaftliche Lage der Beklagten vor dem Jahr 2007 nicht repräsentativ für ihre künftige Ertragslage, da die Finanzmarktkrise, die zu einer erheblichen Veränderung der wirtschaftlichen Lage der Beklagten geführt hatte, erst im Jahr 2007 begonnen hatte.

50

dd) Der Vortrag des Klägers, nach dem Geschäftsbericht 2011 der C habe diese im Geschäftsjahr 2010 ein operatives Ergebnis iHv. 1.386.000.000,00 Euro und im Geschäftsjahr 2011 ein solches iHv. 507.000.000,00 Euro erzielt, und nach der Pressemitteilung der C AG vom 13. Februar 2014 habe die „Kernbank“ im Geschäftsjahr 2013 ein operatives Ergebnis iHv. 1.800.000.000,00 Euro erwirtschaftet, kann nicht berücksichtigt werden, da sich der Kläger auf dieses Zahlenwerk erstmals in der Revision berufen hat.

51

Nach § 559 Abs. 1 ZPO unterliegt der Beurteilung des Revisionsgerichts nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Der Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz bildet bezüglich des tatsächlichen Vorbringens der Parteien die Entscheidungsgrundlage für das Revisionsgericht. Zwar können nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch Tatsachen zu berücksichtigen sein, die bislang nicht vorgetragen wurden. Dies setzt jedoch voraus, dass die Tatsachen unstreitig sind bzw. von der Gegenseite unstreitig gestellt wurden oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen (vgl. BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 796/11  - Rn. 36 mwN).

52

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Beklagte hat die vom Kläger für die Geschäftsjahre 2010 und 2011 angeführten operativen Ergebnisse als unzutreffend gerügt und gegenüber dem vom Kläger für das Geschäftsjahr 2013 angeführten operativen Ergebnis eingewandt, hierbei handele es sich um das Ergebnis der „Kernbank“, zu der außer ihr noch weitere Unternehmen gehörten.

53

ee) Eine andere Bewertung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Beklagten wäre auch dann nicht geboten, wenn die Beklagte in der Zeit nach dem Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 - wie der Kläger vorträgt - hohe Bonuszahlungen an die leitenden Angestellten ausgeschüttet, die Gehälter der Vorstände erhöht, hohe Sponsorenzahlungen für die C Arena geleistet und „viel Geld für Fernsehwerbung ausgegeben“ haben sollte. Daraus könnte nicht geschlossen werden, dass am 1. Januar 2010 von einer wirtschaftlichen Belastbarkeit der Beklagten auszugehen war, die eine Anpassung der Betriebsrente ermöglicht hätte. Die von subjektiven Zweckmäßigkeitserwägungen beeinflusste Unternehmenspolitik erlaubt in der Regel keine zuverlässigen Rückschlüsse auf die wirtschaftliche Belastbarkeit des Unternehmens. Die Höhe der Vergütung der Vorstände und der leitenden Angestellten sowie ein Engagement zu Werbezwecken hängen regelmäßig nicht allein vom erzielten Gewinn ab, sondern beruhen auf einer Vielzahl weiterer Überlegungen. Selbst bei schlechten Betriebsergebnissen können Vergütungsanhebungen und Werbemaßnahmen sinnvoll und geboten sein.

54

3. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers musste die Beklagte die Betriebsrente des Klägers nicht deshalb anpassen, weil die wirtschaftliche Lage des CPT eine Anpassung zuließ. Im Rahmen der von der Beklagten als Versorgungsschuldnerin vorzunehmenden Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG kommt es auf deren wirtschaftliche Lage und nicht auf die wirtschaftliche Lage des CPT an.

55

a) Die Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG trifft dasjenige Unternehmen, das als Arbeitgeber die Versorgungszusage erteilt oder die Verpflichtungen hieraus im Wege der Rechtsnachfolge übernommen hat. Damit ist grundsätzlich entscheidend, wer zum jeweiligen Anpassungsstichtag Versorgungsschuldner ist; auf seine wirtschaftliche Lage kommt es an. Dies war zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 die Beklagte.

56

b) Daran hat die Übertragung von Vermögenswerten durch die D AG und die C AG auf den Pension-Trust der D AG und den CPT nichts geändert. Nach den im CPT-Treuhandrahmenvertrag und den im Treuhandvertrag getroffenen Vereinbarungen sind die auf den Treuhänder übertragenen Vermögenswerte einem direkten Zugriff der Beklagten entzogen. Zudem haben weder der Pension-Trust der D AG im Treuhandvertrag noch der CPT im CPT-Treuhandrahmenvertrag die Verpflichtung übernommen, mit dem Planvermögen und seinen Erträgen im Rahmen der Anpassungsprüfung der die Versorgung schuldenden Treugeber nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG einzustehen.

57

aa) Ausweislich der Präambel des CPT-Treuhandrahmenvertrags und des Treuhandvertrags diente die Vermögensübertragung auf die Treuhänder der (ggf. anteiligen) Ausfinanzierung der Versorgungsverpflichtungen und der Sicherung der (zeitnahen) Erfüllung der Versorgungsansprüche der Versorgungsberechtigten bei Eintritt des in den Vereinbarungen bestimmten Sicherungs- und Verzögerungsfalls. Zudem sollte durch die treuhänderische Übertragung der erforderlichen Mittel die Möglichkeit geschaffen werden, in den nach internationalen Rechnungslegungsregeln aufgestellten Konzernabschlüssen der Treugeber eine Saldierung der wegen der Versorgungsansprüche auszuweisenden Schuld mit den die Versorgungsverpflichtungen bedeckenden und separierten Aktiva („plan assets“) vorzunehmen.

58

bb) Dementsprechend bestimmen § 4 Abs. 1 sowie § 5 Abs. 1 des CPT-Treuhandrahmenvertrags und des Treuhandvertrags, dass der Treuhänder verpflichtet ist, das Treuhandvermögen nicht nur als Verwaltungstreuhänder des Treugebers, sondern zugleich als Sicherungstreuhänder der Versorgungsberechtigten zu halten und bei Eintritt des Sicherungs- oder Verzögerungsfalls die fälligen Versorgungsleistungen unmittelbar an die Versorgungsberechtigten zu erbringen. Tritt ein Sicherungs- oder Verzögerungsfall iSd. CPT-Treuhandrahmenvertrags und des Treuhandvertrags ein, haben die Versorgungsberechtigten gemäß § 328 Abs. 1 BGB gegen den Treuhänder einen Anspruch auf Erfüllung ihrer gegenüber dem Versorgungsschuldner bestehenden Versorgungsansprüche. Hierdurch werden die zur Erfüllung der fälligen Versorgungsverpflichtungen erforderlichen Mittel dem Zugriff des Versorgungsschuldners oder seiner Gläubiger im Sicherungs- und Verzögerungsfall entzogen.

59

cc) Auch § 3 Abs. 6 des CPT-Treuhandrahmenvertrags und § 3 Abs. 9 des Treuhandvertrags gestatten keinen direkten Zugriff der Beklagten auf das Treuhandvermögen, sondern sehen lediglich die Möglichkeit einer Rückübertragung von Treuhandvermögen auf den Versorgungsschuldner vor. Nach diesen Bestimmungen kommt eine Rückübertragung von Treuhandvermögen allerdings nur insoweit in Betracht, als die internationalen Rechnungslegungsregeln die Rückübertragung gestatten, ohne dass dadurch der mit der Schaffung des Planvermögens verfolgte Zweck, die Pensionsverpflichtungen, die sich in der Rückstellungsbildung niederschlagen, mit den sie bedeckenden und separierten Aktiva („plan assets“) zu saldieren, gefährdet wird. Zudem muss nach § 3 Abs. 9 des Treuhandvertrags sichergestellt sein, dass der Wert der Verpflichtungen aus betrieblicher Altersversorgung(dbo) der durch die Treuhandverträge gegen Insolvenz gesicherten Versorgungsansprüche durch das beim Treuhänder verbleibende Treuhandvermögen vollumfänglich abgesichert ist. Danach kann der Treugeber eine Rückübertragung regelmäßig nur dann verlangen, wenn die Versorgungsverpflichtung erloschen ist.

60

dd) Eine direkte Zugriffsmöglichkeit der Beklagten auf das Treuhandvermögen und die hieraus erzielten Erträge lässt sich auch nicht den in § 3 Abs. 5 des CPT-Treuhandrahmenvertrags und § 3 Abs. 8 des Treuhandvertrags getroffenen Vereinbarungen entnehmen. Nach diesen Bestimmungen kann der Versorgungsschuldner vom Treugeber für den Fall, dass der Treuhandvertrag nicht beendet und kein Sicherungsfall eingetreten ist, zwar eine Erstattung aus dem Treuhandvermögen verlangen. Allerdings ist eine Erstattung nur insoweit möglich, als der Versorgungsschuldner Leistungen zur Erfüllung von Versorgungsansprüchen, die durch den Treuhandvertrag gesichert sind, erbracht hat.

61

ee) Es kann dahinstehen, ob Ansprüche der Versorgungsberechtigten auf eine nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG angepasste Betriebsrente zu den durch den CPT-Treuhandrahmenvertrag und den Treuhandvertrag gesicherten Versorgungsansprüchen gehören. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, käme eine Erstattung nur insoweit in Betracht, als der Treugeber unter Berücksichtigung der Belange der Versorgungsempfänger und seiner wirtschaftlichen Lage bereits eine positive Anpassungsentscheidung getroffen und durch Zahlung einer höheren Betriebsrente umgesetzt hätte. Die in § 3 Abs. 5 des CPT-Treuhandrahmenvertrags und § 3 Abs. 8 des Treuhandvertrags getroffenen Vereinbarungen bestätigen damit nicht nur, dass der jeweilige Versorgungsschuldner die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG vorzunehmen hat. Aus den Vereinbarungen ergibt sich zugleich, dass es für die Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Versorgungsschuldners im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG auf dessen wirtschaftliche Lage und nicht auch auf die wirtschaftliche Lage des Pension-Trusts ankommt. Weder der Pension-Trust der D AG noch der CPT haben im Treuhandvertrag und im CPT-Treuhandrahmenvertrag demnach die Verpflichtung übernommen, mit dem Planvermögen und seinen Erträgen im Rahmen der Anpassungsprüfung der die Versorgung schuldenden Beklagten nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG einzustehen.

62

4. Die Beklagte ist nicht deshalb zur Anpassung der Betriebsrente des Klägers verpflichtet, weil die auf den Treuhänder übertragenen Vermögenswerte aus bilanzieller Sicht ihr zuzurechnen und in ihren Jahresabschlüssen in Ansatz zu bringen sind, indem gemäß § 266 HGB auf der Aktivseite der Bilanz das Treuhandvermögen und auf der Passivseite der Bilanz die Pensionsrückstellungen auszuweisen sind.

63

a) Zum einen wird die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens durch dessen Ertragskraft im Ganzen geprägt. Der Versorgungsschuldner ist nicht schon dann zur Anpassung der Betriebsrenten verpflichtet, wenn einzelne Einkünfte bzw. in den Jahresabschlüssen ausgewiesene Aktiva den Umfang der Anpassungslast übersteigen. Entscheidend kommt es auf eine angemessene Eigenkapitalverzinsung und eine hinreichende Eigenkapitalausstattung an (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 56 mwN). Schon deshalb ist die Ertragslage des in der Bilanz auf der Aktivseite ausgewiesenen Treuhandvermögens allein nicht maßgeblich.

64

b) Zum anderen ist der Versorgungsschuldner nicht deshalb zur Anpassung der Betriebsrenten verpflichtet, weil er Pensionsrückstellungen gebildet hat (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 53). Pensionsrückstellungen erlauben es dem Unternehmen (nur), Gewinne nicht zu versteuern, sondern sie bis zur Fälligkeit der einzelnen Rentenbeträge als Betriebskapital - und zwar in Gestalt von Fremdkapital - zu verwenden. Während Deckungsmittel auf der Aktivseite der Bilanz stehen und Erträge erzielen können, stehen Pensionsrückstellungen auf der Passivseite der Bilanz. Ihnen können keine Erträge zugeordnet werden. Pensionsrückstellungen sind im Wesentlichen ein Instrument der Innenfinanzierung. Es wird ein Aufwand verbucht, ohne dass tatsächlich Mittel abfließen. Im Jahr der Rückstellungsbildung wird der Jahresüberschuss reduziert oder ein Jahresfehlbetrag erhöht sich. Damit steht weniger Gewinn zur Ausschüttung zur Verfügung und es wird - ggf. - ein geringerer Gewinn der Besteuerung unterworfen. Das Eigenkapital des Unternehmens reduziert sich entsprechend. Im Jahr des Rückstellungsverbrauchs kommt es zu einem entsprechend erhöhten Gewinnausweis. Rückstellungen haben daher im Wesentlichen einen Zeit-, insbesondere einen Steuerstundungseffekt (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 54).

65

c) Aus den Urteilen des Senats vom 9. November 1999 (- 3 AZR 420/98 - BAGE 92, 349) und vom 26. Oktober 2010 (- 3 AZR 502/08 -) folgt entgegen der Rechtsansicht des Klägers nichts anderes. Zum einen hatte sich der Senat in diesen Entscheidungen nicht mit der Frage zu befassen, welche Bedeutung den auf einen Pension-Trust übertragenen Vermögenswerten für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Versorgungsschuldners im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG zukommt. Zum anderen bestätigen beide Entscheidungen, dass es im Rahmen der Anpassungsprüfung auf die Ertragslage des Versorgungsschuldners im Ganzen ankommt (BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 56; 9. November 1999 - 3 AZR 420/98 - zu I 2 der Gründe, aaO).

66

5. Die Beklagte wäre auch nicht deshalb zu einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers verpflichtet, weil möglicherweise die D AG - wie der Kläger vorträgt - zu den Anpassungsstichtagen 1. Januar 2006, 1. Januar 2007, 1. Januar 2008 und 1. Januar 2009 die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Beschäftigten nicht nur an den Kaufkraftverlust, sondern höher angepasst und sie diese Anpassungen aus den Erträgen und ggf. dem Plankapital ihres Pension-Trusts finanziert hat. Eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten ergäbe sich in diesem Fall - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht aus betrieblicher Übung.

67

a) Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung hat der Gesetzgeber die betriebliche Übung als Rechtsquelle ausdrücklich anerkannt ( § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG ). Danach steht der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleich.

68

aa) Die betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder sonstige Vergünstigung zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt ( BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11  - Rn. 56 , BAGE 141, 222 ; 16. Februar 2010 - 3  AZR 118/08  - Rn. 11 ). Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann( BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11  - aaO; 15. Februar 2011 - 3  AZR 35/09  - Rn. 88 ). Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst.

69

bb) Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Vergünstigungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften( BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11  - Rn. 61 ; 15. Mai 2012 - 3  AZR 610/11  - Rn. 57 mwN, BAGE 141, 222 ).

70

cc) Ein Anspruch aus betrieblicher Übung kann nur entstehen, wenn keine andere kollektiv- oder individualrechtliche Anspruchsgrundlage für die Gewährung der Vergünstigung besteht ( BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11  - Rn. 62 , BAGE 141, 222 ; 24. November 2004 -  10 AZR 202/04  - zu II 3 c bb ( 3 ) der Gründe, BAGE 113, 29 ). Eine betriebliche Übung entsteht demnach nicht, wenn der Arbeitgeber zu den zu ihrer Begründung angeführten Verhaltensweisen durch andere Rechtsgrundlagen verpflichtet war ( BAG 18. April 2007 - 4 AZR 653/05  - Rn. 43 mwN). Sie entsteht auch nicht, wenn sich der Arbeitgeber irrtümlich zur Leistungserbringung verpflichtet glaubte. Wenn der Arbeitgeber die Leistungen für den Arbeitnehmer erkennbar aufgrund einer anderen und sei es auch tatsächlich nicht bestehenden Rechtspflicht hat erbringen wollen, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, ihm solle eine Leistung auf Dauer unabhängig von dieser Rechtspflicht gewährt werden ( BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11  - Rn. 62 ; 18. April 2007 -  4 AZR 653/05  - aaO; 30. Mai 2006 -  1 AZR 111/05  - Rn. 37 , BAGE 118, 211 ). Die Darlegungslast dafür, dass der Arbeitgeber aus Sicht des Empfängers Leistungen oder Vergünstigungen gewähren wollte, zu denen er nicht aus einem anderem Rechtsgrund verpflichtet war oder sich verpflichtet glaubte, trägt der Kläger als Anspruchssteller (vgl. BAG 29. August 2012 - 10 AZR 571/11  - Rn. 20 ; 23. August 2011 - 3  AZR 650/09  - Rn. 46  ff., BAGE 139, 69 ).

71

b) Danach hätte die D AG keine betriebliche Übung dahin begründet, dass die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Beschäftigten zu den jeweiligen Anpassungsstichtagen stets angepasst werden. Die Versorgungsberechtigten hätten aus dem Verhalten der D AG nicht darauf schließen dürfen, dass diese auch zu künftigen Anpassungsstichtagen die Betriebsrenten unabhängig von ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit anheben würde.

72

Der Arbeitgeber hat zu jedem Anpassungsstichtag erneut über die Anpassung der Betriebsrenten gemäß § 16 Abs. 1 BetrAVG nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dabei darf er neben den Belangen des Versorgungsempfängers und seiner eigenen wirtschaftlichen Lage weitere Kriterien in seine Prüfung und Entscheidung einbeziehen. Seine Entscheidung muss insgesamt billigem Ermessen entsprechen. Dabei ist es dem Arbeitgeber auch gestattet, die Betriebsrenten anzupassen, obwohl er nach seiner wirtschaftlichen Lage eine Anpassung ablehnen dürfte. Der Arbeitgeber darf auch die Folgen einer verweigerten Anpassung für das Ansehen seines Unternehmens und die Kreditfähigkeit im Rahmen seiner Ermessensentscheidung berücksichtigen (vgl. BAG 29. November 1988 - 3 AZR 184/87 - zu 2 der Gründe, BAGE 60, 228). Deshalb ist der Arbeitgeber auch nicht gehindert, bei ausreichender wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit nicht nur den im Prüfungszeitraum eingetretenen Kaufkraftverlust auszugleichen, sondern eine höhere Anpassung vorzunehmen.

73

Vor diesem Hintergrund durften die Betriebsrentner der D AG aus deren Anpassungspraxis nur den Schluss ziehen, dass die D AG ihrer Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG nachgekommen war und über die Anpassung nach billigem Ermessen entschieden hatte. Sollte sie ihre mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit möglicherweise mehrfach nicht zum Anlass genommen haben, die Anpassung zu verweigern, konnte daraus nicht geschlossen werden, dass auch bei künftigen Anpassungsstichtagen so verfahren werden sollte.

74

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Gräfl    

        

    Schlewing    

        

    Spinner    

        

        

        

    C. Reiter    

        

    Schepers    

                 

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Mannheim - vom 4. Oktober 2011 - 14 Sa 66/10 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust anzupassen.

2

Der Kläger war langjährig bei einem dem A (A)-Konzern angehörenden Unternehmen beschäftigt. Er trat mit Ablauf des Monats Februar 1994 in den Ruhestand und bezieht seit dem 1. März 1994 von der Beklagten eine Betriebsrente auf der Grundlage einer Versorgungsordnung der A. Zu Rentenbeginn betrug seine monatliche Betriebsrente 5.560,00 DM (= 2.842,78 Euro) brutto. Die Beklagte, die die Anpassungsprüfungen zum 1. Januar eines jeden Kalenderjahres gebündelt durchführt, passte die Betriebsrente des Klägers letztmalig zum 1. Januar 2006 auf 3.291,24 Euro an. Nach den von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E geprüften und testierten Jahresabschlüssen hatte die Beklagte in den Jahren 2006 bis 2010 Verluste bzw. keine die Umlaufrendite öffentlicher Anleihen übersteigende Eigenkapitalrendite erwirtschaftet. Sie nahm daher zum 1. Januar 2009 keine Anpassung der Betriebsrente des Klägers vor. Mit Schreiben vom 13. Juli 2009 teilte sie diesem mit, ihre wirtschaftliche Lage lasse eine Anpassung nicht zu.

3

Die Beklagte gehörte ursprünglich dem A-Konzern an. Sie war eine 100%ige Tochtergesellschaft der A B GmbH, deren einzige Gesellschafterin die Konzernobergesellschaft A AG war; sie firmierte zunächst als A G AG und später als A G GmbH.

4

Aufgrund notariellen Kaufvertrags vom 5. März 2007 veräußerte die A B GmbH ihre Geschäftsanteile an der A G GmbH zum 1. Januar 2007 an die zum AV-Konzern gehörende P GmbH & Co. KG zum Preis von 1,00 Euro. Zugleich zahlte sie 33 Mio. Euro in die Kapitalrücklage der A G GmbH ein. Die P GmbH & Co. KG ist eine Tochtergesellschaft (zu 99,93 %) der AV H AG.

5

Die A G GmbH war zunächst in drei Geschäftsbereichen tätig: dem Geschäftsbereich „Elektrotechnik“, dem Geschäftsbereich „Facility Management“ und dem Geschäftsbereich „Luft- bzw. Lüftungstechnik“. Die Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ wurden zum 1. April 2008 innerhalb des AV-Konzerns ausgegliedert und in die W GmbH & Co. KG eingebracht. Der Geschäftsbereich „Elektrotechnik“ wurde durch Unternehmenskaufvertrag zum 1. Januar 2009 auf die aus einer Vorratsgesellschaft hervorgegangene W E GmbH (im Folgenden: WE) im Wege des asset-deals übertragen. Die WE ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der Beklagten. Die Ergebnisse der WE fließen vollständig in das Ergebnis der Beklagten ein. Die Beklagte beschäftigt seit dem 1. Januar 2009 keine eigenen Arbeitnehmer mehr.

6

Der Kläger hat zum 1. Januar 2009 eine Anpassung seiner zuletzt iHv. 3.291,24 Euro bezogenen Betriebsrente um den in der Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2008 zu verzeichnenden Anstieg der Verbraucherpreise verlangt, den er mit 5,74 % beziffert hat. Er hat deshalb einen monatlichen Differenzbetrag von 188,92 Euro geltend gemacht. Hilfsweise hat er die geforderte Anpassung als Schadensersatz wegen nicht hinreichender Ausstattung der Beklagten als sog. Rentnergesellschaft begehrt. Er hat die Auffassung vertreten, die Entscheidung der Beklagten, seine Betriebsrente zum 1. Januar 2009 nicht anzupassen, entspreche nicht billigem Ermessen. Die Beklagte habe nicht hinreichend dargelegt, aufgrund ihrer wirtschaftlichen Lage zur Betriebsrentenanpassung nicht im Stande zu sein. Da die Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ zum 1. April 2008 innerhalb des AV-Konzerns ausgegliedert und in die W GmbH & Co. KG eingebracht worden seien und der Geschäftsbereich „Elektrotechnik“ zum 1. Januar 2009 auf die WE übertragen worden sei, seien die in den Geschäftsjahren 2006 bis 2008 erzielten Ergebnisse nicht repräsentativ für die künftige Ertragslage der Beklagten. Mit dem 1. Januar 2009 sei eine wesentliche Veränderung in den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beklagten eingetreten. Seitdem sei die Beklagte nicht mehr operativ am Markt tätig, sondern fungiere als reine Rentner- bzw. Abwicklungsgesellschaft. Zudem habe die Beklagte im Zusammenhang mit dem Erwerb der Geschäftsanteile durch die P GmbH & Co. KG zum 1. Januar 2007 Wertpapiere über einen Betrag iHv. ca. 80.000.000,00 Euro erhalten. Diese Wertpapiere seien als Umlaufvermögen in der Bilanz der Beklagten für das Jahr 2007 enthalten. In der Bilanz für das Geschäftsjahr 2008 sei ein entsprechendes Umlaufvermögen nicht mehr ausgewiesen. Da der Beklagten die Wertpapiere treuhänderisch überlassen worden seien und nur für die Erfüllung der laufenden Pensionsverpflichtungen und der Anpassungen hätten verwendet werden dürfen, müsse die Beklagte sich so behandeln lassen, als seien die 80.000.000,00 Euro noch vorhanden. Über diesen Betrag hinaus seien der Beklagten im Zusammenhang mit dem Erwerb der Geschäftsanteile durch die P GmbH & Co. KG weitere 33 Mio. Euro zugeflossen, die in ihre Kapitalrücklage eingestellt wurden. Auch dieser Betrag sei ihr treuhänderisch und zweckgebunden zur Erfüllung der Pensionsverpflichtungen einschließlich der Anpassungen überlassen worden, sodass sich die Beklagte so behandeln lasse müsse, als wäre auch dieser Betrag weiterhin vorhanden. Jedenfalls müsse sich die Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Berechnungsdurchgriffs im qualifiziert faktischen Konzern die günstige wirtschaftliche Lage der AV H AG zurechnen lassen. Die AV H AG bestimme über die P GmbH & Co. KG die Geschäftspolitik der Beklagten. Durch die Entscheidung der AV H AG, die Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ zum 1. April 2008 innerhalb des AV-Konzerns auszugliedern und in die W GmbH & Co. KG einzubringen sowie den Geschäftsbereich „Elektrotechnik“ durch Unternehmenskaufvertrag zum 1. Januar 2009 auf die WE zu übertragen, habe sich eine konzerntypische Gefahr realisiert. Der Beklagten seien hierdurch die Mittel entzogen worden, die sie zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten einschließlich der Betriebsrentenanpassungen benötige. Die Beklagte sei zu einer reinen Rentnergesellschaft mit nicht ausreichender Ausstattung geworden.

7

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

        

1.    

an ihn rückständige Betriebsrente für die Monate Januar bis Dezember 2009 iHv. insgesamt 2.267,04 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 188,92 Euro seit dem jeweiligen Ersten des Folgemonats, beginnend mit dem 1. Februar 2009 und endend mit dem 1. Januar 2010 zu zahlen,

        

2.    

an ihn ab dem Monat Januar 2010 eine monatliche Betriebsrente iHv. insgesamt 3.480,16 Euro zu zahlen.

8

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, ihre wirtschaftliche Lage stehe einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2009 entgegen. Sie sei weder eine Rentner- noch eine Abwicklungsgesellschaft. Vielmehr sei sie, da sie ihr operatives Geschäft durch die WE durchführe, deren Ergebnisse ihr zuflössen, als werbendes Unternehmen einzustufen. Die Abschlüsse der Geschäftsjahre 2006 bis 2008 seien entgegen der Auffassung des Klägers aussagekräftig. Die Ausgliederung der Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ sei bereits zum 1. April 2008 erfolgt, dennoch sei ihre wirtschaftliche Lage zum Ende des Geschäftsjahres 2008 durch einen Verlust iHv. ca. 11 Mio. Euro gekennzeichnet. Zudem bestätigten die Zahlen aus den Jahren 2009 und 2010 ihre negative Prognose. Ihr seien keine Wertpapiere im Wert von ca. 80 Mio. Euro treuhänderisch zum Zwecke der Zahlung der laufenden Betriebsrenten und der Anpassungen überlassen worden. Vielmehr sei anlässlich des Verkaufs der Geschäftsanteile an die P GmbH & Co. KG durch die A B GmbH die Vereinbarung getroffen worden, dass sämtliche Forderungen der Beklagten gegenüber Gesellschaften des A-Konzerns oder Beteiligungen der Beklagten sowie Ansprüche der Beklagten aus dem A T („Cash Pool-Saldo“) ausgeglichen würden. Die Forderungen der Beklagten gegen verbundene Unternehmen hätten sich per 31. Dezember 2006 auf 110.086.000,00 Euro belaufen. Diese Forderungen seien zum 31. Dezember 2006 ausgeglichen worden mit der Folge, dass sie, die Beklagte, im Geschäftsjahr 2007 über liquide Mittel iHv. insgesamt 110.727.000,00 Euro verfügt habe. Hiervon habe sie selbst Namensaktien im Wert von 80.002.718,88 Euro gekauft. Diese Wertpapiere seien im Geschäftsjahr 2008 wieder veräußert worden. Auch der Betrag von 33 Mio. Euro, der im Geschäftsjahr 2007 in ihre Kapitalrücklage geflossen sei, sei ihr nicht treuhänderisch zum Zwecke der Erfüllung ihrer Pensionsverpflichtungen einschließlich der Anpassungen überlassen worden. Die Einzahlung sei ausschließlich zur vorübergehenden Stärkung ihres Eigenkapitals und zur Abfederung der Risiken aus anhängigen Rechtsstreitigkeiten, Projekten, Unterbeschäftigung, Restrukturierungsmaßnahmen etc. erfolgt. Ein Berechnungsdurchgriff auf die wirtschaftliche Lage der AV H AG komme nicht in Betracht.

9

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat das arbeitsgerichtliche Urteil auf die Berufung der Beklagten abgeändert und die Klage abgewiesen; die Anschlussberufung des Klägers, mit der dieser zusätzlich die Zahlung einer rückständigen 13. Betriebsrentenleistung iHv. 188,92 Euro für Dezember 2009 nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2010 verlangt hatte, hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten Anträge weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass die Beklagte nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG nicht verpflichtet ist, die Betriebsrente des Klägers ab dem 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust anzupassen.

11

A. Die Klage ist zulässig. Dies gilt auch für den auf künftige Leistungen gerichteten Klageantrag. Hierbei handelt es sich um eine Klage auf wiederkehrende Leistungen iSd. § 258 ZPO. Bei wiederkehrenden Leistungen, die - wie Betriebsrentenansprüche - von keiner Gegenleistung abhängen, können grundsätzlich auch künftig fällig werdende Teilbeträge eingeklagt werden. Im Gegensatz zu § 259 ZPO muss nicht die Besorgnis bestehen, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde(vgl. etwa BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 13 mwN, BAGE 139, 252).

12

B. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat gemäß § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG keinen Anspruch auf Anpassung seiner Betriebsrente ab dem 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust.

13

I. Die Beklagte war nach § 16 Abs. 1 BetrAVG verpflichtet, zum 1. Januar 2009 zu prüfen, ob eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zu erfolgen hatte.

14

1. Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Das bedeutet, dass er in zeitlichen Abständen von jeweils drei Jahren nach dem individuellen Leistungsbeginn die Anpassungsprüfung vorzunehmen hat. Diese wäre - ausgehend vom Rentenbeginn des Klägers am 1. März 1994 - ua. am 1. März 2009 vorzunehmen gewesen.

15

2. Allerdings hat die Beklagte alle in ihrem Unternehmen anfallenden Prüfungstermine zum 1. Januar eines Kalenderjahres gebündelt und die Betriebsrente des Klägers erstmalig bereits zum 1. Januar 1997 und im weiteren Verlauf zum 1. Januar 2000, 1. Januar 2003 und 1. Januar 2006 angepasst. Damit ergab sich für den Kläger der 1. Januar 2009 als weiterer Prüfungstermin.

16

a) Der gesetzlich vorgeschriebene 3-Jahres-Rhythmus zwingt nicht zu starren, individuellen Prüfungsterminen; die Bündelung aller in einem Unternehmen anfallenden Prüfungstermine zu einem einheitlichen Jahrestermin ist zulässig (vgl. BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 18 mwN, BAGE 139, 252). Sie vermeidet unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand und beeinträchtigt die Interessen der Betriebsrentner nur geringfügig. Für diese verzögert sich allenfalls die erste Anpassungsprüfung. Die den Versorgungsempfängern daraus entstehenden Nachteile werden regelmäßig dadurch abgemildert, dass zu den folgenden Anpassungsstichtagen ein entsprechend angewachsener höherer Teuerungsausgleich zu berücksichtigen ist. In der Folgezeit muss der 3-Jahres-Zeitraum allerdings eingehalten sein. Zudem darf sich durch den gemeinsamen Anpassungsstichtag die erste Anpassung um nicht mehr als sechs Monate verzögern (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 33).

17

b) Der Kläger bezieht seit dem 1. März 1994 eine Betriebsrente. Sein Ruhegeld wurde bereits am nächsten gemeinsamen Anpassungsstichtag, dem 1. Januar 1997, und damit vor seinem individuellen Anpassungsstichtag erhöht. Hieraus leiten sich die weiteren Anpassungsstichtage 1. Januar 2000, 1. Januar 2003, 1. Januar 2006 und 1. Januar 2009 ab.

18

II. Die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2009 nicht an den seit Rentenbeginn eingetretenen Kaufkraftverlust anzupassen, entspricht billigem Ermessen gemäß § 16 Abs. 1 BetrAVG.

19

1. Bei der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber die Belange der Versorgungsempfänger sowie seine eigene wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen. Lässt die wirtschaftliche Lage eine Anpassung der Betriebsrenten nicht zu, ist der Arbeitgeber zur Anpassung nicht verpflichtet. Die wirtschaftliche Lage der Beklagten stand einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zum 1. Januar 2009 entgegen.

20

a) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers ist eine zukunftsbezogene Größe. Sie umschreibt die künftige Belastbarkeit des Arbeitgebers und setzt eine Prognose voraus. Beurteilungsgrundlage für die insoweit langfristig zum Anpassungsstichtag zu erstellende Prognose ist grundsätzlich die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel mindestens drei Jahren ausgewertet werden (st. Rspr., vgl. etwa BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 39).

21

Zwar ist maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt der Anpassungsstichtag. Allerdings kann sich auch die wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers auswirken. Die wirtschaftlichen Daten nach dem Anpassungsstichtag bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz können die frühere Prognose bestätigen oder entkräften. Voraussetzung für die Berücksichtigung der späteren Entwicklung bei der zum Anpassungsstichtag zu erstellenden Prognose ist allerdings, dass die Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zum Anpassungsstichtag bereits vorhersehbar waren. Spätere unerwartete Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens können erst bei der nächsten Anpassungsprüfung berücksichtigt werden (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 41 mwN).

22

b) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers rechtfertigt die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als das Unternehmen dadurch übermäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Die Wettbewerbsfähigkeit wird beeinträchtigt, wenn keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet wird oder wenn das Unternehmen nicht mehr über genügend Eigenkapital verfügt. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalverzinsung reicht die Ertragskraft des Unternehmens nicht aus, um die Anpassungen finanzieren zu können. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalausstattung muss verlorene Vermögenssubstanz wieder aufgebaut werden, bevor dem Unternehmen die Anpassung von Betriebsrenten zugemutet werden kann. Demnach rechtfertigt die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als dieser annehmen darf, dass es ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen. Demzufolge kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an. Die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse bieten den geeigneten Einstieg für die Feststellung sowohl der erzielten Betriebsergebnisse als auch des vorhandenen Eigenkapitals (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 42 mwN).

23

aa) Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht grundsätzlich aus einem Basiszins und einem Zuschlag für das Risiko, dem das im Unternehmen investierte Kapital ausgesetzt ist. Der Basiszins entspricht der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen. Der Risikozuschlag beträgt 2 % (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 43 mwN).

24

Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist einerseits auf die Höhe des Eigenkapitals, andererseits auf das erzielte Betriebsergebnis abzustellen. Beide Bemessungsgrundlagen sind ausgehend von dem in den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen ausgewiesenen Zahlenwerk zu bestimmen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 42 mwN). Allerdings sind die betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen vorzunehmen. Dies gilt nicht nur für Scheingewinne, sondern beispielsweise auch für betriebswirtschaftlich überhöhte Abschreibungen. Außerordentliche Erträge sind zwar keine Scheingewinne. Ihr Ausnahmecharakter kann jedoch bei der Beurteilung der künftigen Ertragsentwicklung nicht außer Acht gelassen werden. In der Regel sind außerordentliche Erträge und außerordentliche Verluste aus den der Prognose zugrunde gelegten früheren Jahresabschlüssen herauszurechnen. Darüber hinaus sind wirtschaftliche Daten, die auf Entwicklungen oder Umständen beruhen, die nicht fortwirken und sich voraussichtlich nicht wiederholen werden, regelmäßig nicht repräsentativ für die weitere Ertragslage und deshalb regelmäßig bei der Ermittlung der Eigenkapitalverzinsung nicht zu berücksichtigen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 43 mwN).

25

Für die Frage, ob der Versorgungsschuldner eine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt hat, kommt es auf das vorhandene Eigenkapital iSd. § 266 Abs. 3 Buchst. A HGB an. Dazu zählen nicht nur das gezeichnete Kapital (Stammkapital) und die Kapitalrücklage, sondern auch Gewinnrücklagen, Gewinn- und Verlustvorträge und Jahresüberschüsse/Jahresfehlbeträge (BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 55 mwN). Da sich das Eigenkapital während eines Geschäftsjahres ständig verändert, kann weder das zu Beginn des Geschäftsjahres vorhandene noch das am Ende des Geschäftsjahres erreichte Eigenkapital zugrunde gelegt werden. Vielmehr ist von einem Durchschnittswert auszugehen. Das Eigenkapital zu Beginn und zum Ende des Geschäftsjahres sind zu addieren und anschließend zu halbieren (BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 37 mwN, BAGE 139, 252).

26

bb) Die für die Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers maßgebliche wirtschaftliche Lage wird nicht nur vom Umfang der Eigenkapitalverzinsung bestimmt, sondern auch von der Eigenkapitalausstattung. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eines Unternehmens ist nach seiner gesamtwirtschaftlichen Situation zu beurteilen. Die zu erwartenden Überschüsse sind nur ein Kriterium. Wertzuwächse sind bei der Anpassungsentscheidung nach § 16 BetrAVG nur insoweit zu berücksichtigen, als sie vom Unternehmen erwirtschaftet wurden und ohne Gefährdung der Wettbewerbsfähigkeit und der Arbeitsplätze verwertet werden können. Deshalb ist die wirtschaftliche Belastbarkeit des Unternehmens auch dann beeinträchtigt, wenn die Eigenkapitalausstattung ungenügend ist (BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 47 ff.).

27

cc) Die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens wird durch dessen Ertragskraft im Ganzen geprägt. Der Versorgungsschuldner ist nicht schon dann zur Anpassung der Betriebsrenten verpflichtet, wenn einzelne Einkünfte den Umfang der Anpassungslast übersteigen (BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 56).

28

Zudem kommt es im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG auf die tatsächliche wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners an und nicht auf eine fiktive Lage, die bestanden hätte, wenn unternehmerische Entscheidungen anders getroffen worden wären. Insbesondere sieht § 16 BetrAVG eine fiktive Fortschreibung wirtschaftlicher Daten aus der Vergangenheit nicht vor(vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 71 mwN; 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 51 mwN).

29

dd) Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass seine Anpassungsentscheidung billigem Ermessen entspricht und sich in den Grenzen des § 16 BetrAVG hält. Die Darlegungs- und Beweislast erstreckt sich auf alle die Anpassungsentscheidung beeinflussenden Umstände. Hinsichtlich des Anpassungskriteriums „wirtschaftliche Lage“ ergibt sich dies auch daraus, dass Sachvortrag und Beweis in der Regel von der Partei zu verlangen sind, die über die maßgeblichen Umstände Auskunft geben kann und über die entsprechenden Beweismittel verfügt. Dieser Grundsatz gilt vor allem dann, wenn es auf die besonderen Interessen einer Partei oder deren Vermögensverhältnisse ankommt (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 50 mwN).

30

Die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse bieten lediglich den geeigneten Einstieg für die Feststellung sowohl der erzielten Betriebsergebnisse als auch des jeweils vorhandenen Eigenkapitals. Betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen sind vorzunehmen. Allerdings muss der Sachvortrag der Parteien ausreichende Anhaltspunkte dafür enthalten, dass derartige Korrekturen notwendig sind. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Jahresabschlüsse handelsrechtlich ordnungsgemäß erstellt wurden. Sofern der Versorgungsberechtigte die Fehlerhaftigkeit testierter Jahresabschlüsse geltend machen will, hat er die nach seiner Ansicht unterlaufenen Fehler näher zu bezeichnen. Hat er die ordnungsgemäße Erstellung der Jahresabschlüsse substantiiert bestritten, hat der Arbeitgeber vorzutragen und unter Beweis zu stellen, weshalb die Jahresabschlüsse insoweit nicht zu beanstanden sind (vgl. BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 c der Gründe, BAGE 105, 72).

31

ee) Diese für werbende Unternehmen entwickelten Grundsätze gelten nach der Rechtsprechung des Senats im Wesentlichen auch für sog. Rentner- und Abwicklungsgesellschaften. Auch diese haben eine Anpassung der Betriebsrenten nach § 16 Abs. 1 BetrAVG zu prüfen. Dabei sind auch Rentner- und Abwicklungsgesellschaften nicht verpflichtet, die Kosten für die Betriebsrentenanpassung aus ihrer Vermögenssubstanz aufzubringen. Auch ihnen ist eine angemessene Eigenkapitalverzinsung zuzubilligen. Deshalb reicht es - entgegen der Rechtsansicht des Klägers - nicht aus, wenn der Rentner- oder Abwicklungsgesellschaft lediglich das gesetzlich vorgeschriebene Stammkapital verbleibt. Allerdings ist bei Rentner- und Abwicklungsgesellschaften eine Eigenkapitalverzinsung angemessen, die der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen entspricht. Für einen Zuschlag, wie er bei aktiven Arbeitgebern vorzunehmen ist, deren in das Unternehmen investiertes Eigenkapital einem erhöhten Risiko ausgesetzt ist, besteht kein Anlass (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 37 bis 39 mwN).

32

c) Es kann dahinstehen, ob die Beklagte als bloße Rentner- oder Abwicklungsgesellschaft einzustufen ist oder ob sie - da ihr die Ergebnisse der WE zufließen - wie ein werbendes Unternehmen zu behandeln ist. Selbst ohne Zuerkennung eines Risikozuschlags durfte die Beklagte zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2009 mit hoher Wahrscheinlichkeit damit rechnen, dass ihr in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag am 1. Januar 2012 die für die Anpassung der Betriebsrente erforderliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit fehlen würde.

33

aa) Die Beklagte hat in den Geschäftsjahren 2006 bis 2008 keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt.

34

(1) Im Geschäftsjahr 2006 hat die Beklagte nach dem testierten Jahresabschluss ein negatives Betriebsergebnis erwirtschaftet. Zwar weist die Gewinn- und Verlustrechnung für dieses Geschäftsjahr ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. 6.826.000,00 Euro aus. Dieses Betriebsergebnis ist jedoch - wie das Landesarbeitsgericht in seiner Entscheidung ausgeführt hat - zumindest um den aperiodischen Ertrag aus dem bereits im Vorjahr abgerechneten Großauftrag „L-Arena“ iHv. 8.443.000,00 Euro zu bereinigen, was zu einem negativen Betriebsergebnis, nämlich zu einem Betriebsergebnis iHv. minus 1.617.000,00 Euro führt.

35

(2) Auch im Geschäftsjahr 2007 hat die Beklagte keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt. Ausweislich der Gewinn- und Verlustrechnung betrug das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten in diesem Geschäftsjahr 17.670,00 Euro. Bei einem Eigenkapital iHv. 11.249.000,00 Euro zum Ende des Geschäftsjahres 2006 sowie iHv. 43.749.000,00 Euro zum Ende des Geschäftsjahres 2007 ergibt sich ein durchschnittliches Eigenkapital iHv. 27.499.000,00 Euro. Damit hat die Beklagte im Geschäftsjahr 2007 eine Eigenkapitalverzinsung iHv. 0,06 % erreicht. Ohne Berücksichtigung des Risikozuschlags von 2 % belief sich die angemessene Eigenkapitalverzinsung im Geschäftsjahr 2007 hingegen entsprechend der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen auf 4,3 %.

36

(3) Im Geschäftsjahr 2008 hat die Beklagte erneut ein negatives Betriebsergebnis erwirtschaftet. Die Gewinn- und Verlustrechnung weist einen Jahresfehlbetrag iHv. (minus) 11.094.000,00 Euro aus. Das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit belief sich auf ca. minus 13.870.000,00 Euro. Es kann dahinstehen, ob dieses Ergebnis um die vom Landesarbeitsgericht angeführten Sondereffekte zu bereinigen ist. Selbst wenn man mit dem Landesarbeitsgericht berücksichtigt, dass der Jahresfehlbetrag auf außergewöhnlichen Aufwendungen („Sondereffekten“) iHv. 9.800.000,00 Euro beruht und den Jahresfehlbetrag um diese Sondereffekte bereinigt, verbleibt es für das Geschäftsjahr 2008 jedenfalls bei einem negativen Ergebnis iHv. von mehr als 1 Mio. Euro.

37

bb) Die Beklagte konnte entgegen der Auffassung des Klägers ihrer Prognoseentscheidung die wirtschaftliche Entwicklung in den Jahren 2006 bis 2008 zugrunde legen. Die danach erstellte negative Prognose wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ zum 1. April 2008 innerhalb des AV-Konzerns ausgegliedert und in die W GmbH & Co. KG eingebracht wurden. Auch nach Ausgliederung der Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ hatte sich die wirtschaftliche Lage der Beklagten nicht verbessert, sondern im Verhältnis zum vorangegangenen Geschäftsjahr verschlechtert. Zum Ende des Geschäftsjahres 2008 wies die Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten einen Jahresfehlbetrag iHv. 11.094.000,00 Euro aus. Auch das bereinigte Betriebsergebnis war negativ.

38

Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers hat auch die Übertragung des Geschäftsbereichs „Elektrotechnik“ zum 1. Januar 2009 auf die WE nicht dazu geführt, dass das aus den Jahresabschlüssen der Geschäftsjahre 2006 bis 2008 ersichtliche Zahlenwerk nicht repräsentativ für die künftige Ertragslage war. Zwar beschäftigte die Beklagte seit dem 1. Januar 2009 selbst keine Mitarbeiter mehr; allerdings flossen die Ergebnisse der im Geschäftsbereich „Elektrotechnik“ operativ tätigen WE, die eine 100%ige Tochter der Beklagten ist, nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts vollständig in das Ergebnis der Beklagten ein.

39

cc) Im Übrigen wurde die negative Prognose der Beklagten durch die Geschäftsentwicklung in den Geschäftsjahren 2009 und 2010 bestätigt.

40

(1) Die Beklagte hat auch im Geschäftsjahr 2009 keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt. In diesem Geschäftsjahr betrug das Ergebnis ihrer gewöhnlichen Geschäftstätigkeit minus 5.574.000,00 Euro. Daran ändert - entgegen der Rechtsauffassung des Klägers - auch nichts, dass in den Geschäftsjahren 2007 und 2008 Erträge aus Wertpapieren und Ausleihungen des Finanzvermögens iHv. ca. 4 Mio. Euro verzeichnet werden konnten, während derartige Erträge im Geschäftsjahr 2009 nur iHv. ca. 600.000,00 Euro erzielt wurden. Selbst wenn das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit für das Geschäftsjahr 2009 um minus 3.400.000,00 Euro bereinigt würde, verbliebe ein negatives Betriebsergebnis. Hierauf hat das Landesarbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend hingewiesen.

41

(2) Im Geschäftsjahr 2010 beträgt das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten 313.880,00 Euro. Bei einem Eigenkapital zum Ende des Geschäftsjahres 2009 iHv. 23.641.000,00 Euro und einem Eigenkapital zum Schluss des Geschäftsjahres 2010 iHv. 24.248.000,00 Euro ergibt sich für das Geschäftsjahr 2010 ein durchschnittliches Eigenkapital iHv. 23.944.500,00 Euro. Die von der Beklagten in diesem Geschäftsjahr erzielte Eigenkapitalrendite iHv. 1,31 % liegt unter der angemessenen Eigenkapitalverzinsung, die sich entsprechend der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen - ohne Berücksichtigung des Risikozuschlags von 2 % - auf 2,4 % beläuft.

42

dd) Es kann dahinstehen, ob die Beklagte im Zusammenhang mit dem Erwerb der Geschäftsanteile an der A G GmbH durch die P GmbH & Co. KG zum 1. Januar 2007 Wertpapiere über einen Betrag iHv. ca. 80 Mio. Euro erhalten hat und ob ihr diese „Mittel“ treuhänderisch zum Zwecke der Erfüllung der laufenden Pensionsverpflichtungen und der Anpassungen zugewendet wurden; ebenso offenbleiben kann, ob der Beklagten in diesem Zusammenhang weitere 33 Mio. Euro treuhänderisch ebenfalls zur Erfüllung der Pensionsverpflichtungen einschließlich der Anpassungen zugeflossen sind.

43

Sollte das Vorbringen des Klägers zutreffen, die Beklagte habe anlässlich des Erwerbs der Geschäftsanteile durch die P GmbH & Co. KG zum 1. Januar 2007 treuhänderisch Mittel auch für Betriebsrentenanpassungen erhalten und diese Mittel später zweckwidrig verwendet, könnte dies zwar ggf. zu einem Schadensersatzanspruch des Klägers führen. Einen hieraus resultierenden Schadensersatzanspruch hat der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit nicht geltend gemacht. Die Beklagte müsste sich im Rahmen der im vorliegenden Rechtsstreit allein streitgegenständlichen Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG nicht so behandeln lassen, als wären diese Mittel nach wie vor vorhanden. Im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG kommt es auf die tatsächliche wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners an und nicht auf eine fiktive Lage, die bestanden hätte, wenn unternehmerische Entscheidungen anders getroffen worden wären. Insbesondere sieht § 16 BetrAVG eine fiktive Fortschreibung wirtschaftlicher Daten aus der Vergangenheit nicht vor(vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 71 mwN; 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 51 mwN).

44

Die vom Kläger erhobenen Rügen, das Landesarbeitsgericht habe ihn in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem es sein Vorbringen, der Beklagten seien im Zusammenhang mit dem Verkauf der Geschäftsanteile an die P GmbH & Co. KG sowohl Wertpapiere im Wert von 80 Mio. Euro als auch weitere 33 Mio. Euro treuhänderisch und ausschließlich zum Zwecke der Erfüllung der Versorgungsverbindlichkeiten einschließlich der Anpassungsverpflichtungen zugeflossen, und seine diesbezüglichen Beweisantritte übergangen habe, sind deshalb mangels Entscheidungserheblichkeit des klägerischen Vorbringens unbegründet.

45

2. Die Beklagte war auch nicht deshalb verpflichtet, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust anzupassen, weil sie sich die wirtschaftliche Lage der Konzernobergesellschaft AV H AG im Wege des Berechnungsdurchgriffs zurechnen lassen musste. Die Voraussetzungen für einen Berechnungsdurchgriff liegen nicht vor.

46

a) Die Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG trifft dasjenige Unternehmen, welches als Arbeitgeber die entsprechende Versorgungszusage erteilt oder im Wege der Rechtsnachfolge übernommen hat; auf seine wirtschaftliche Lage kommt es an. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber in einen Konzern eingebunden ist. Die Konzernverbindung allein ändert weder etwas an der Selbständigkeit der beteiligten juristischen Personen noch an der Trennung der jeweiligen Vermögensmassen (vgl. BAG 29. September 2010 - 3 AZR 427/08 - Rn. 31, BAGE 135, 344). Eine Ausnahme hiervon gilt im Fall des sog. Berechnungsdurchgriffs. Dabei wird dem Versorgungsschuldner die günstige wirtschaftliche Lage eines anderen Konzernunternehmens zugerechnet. Der Berechnungsdurchgriff führt dazu, dass ein Unternehmen, welches selbst wirtschaftlich nicht zur Anpassung der Betriebsrenten in der Lage ist, gleichwohl eine Anpassung des Ruhegeldes vornehmen muss, wenn die wirtschaftliche Lage des anderen Konzernunternehmen dies zulässt. Der Berechnungsdurchgriff setzt deshalb einen Gleichlauf von Zurechnung und Innenhaftung im Sinne einer Einstandspflicht/Haftung des anderen Konzernunternehmens gegenüber dem Versorgungsschuldner voraus. Wird der Versorgungsschuldner auf Betriebsrentenanpassung in Anspruch genommen, weil ihm die günstige wirtschaftliche Lage eines anderen Konzernunternehmens oder der Konzernobergesellschaft zugerechnet wird, muss er die Möglichkeit haben, diese höhere Belastung an das andere Unternehmen weiterzugeben, sich also bei diesem zu refinanzieren (BAG 29. September 2010 - 3 AZR 427/08 - Rn. 32, aaO). Dadurch wird sichergestellt, dass die Betriebsrentenanpassungen nicht - entgegen § 16 BetrAVG - aus der Vermögenssubstanz erbracht werden müssen. Der Berechnungsdurchgriff ändert nichts an der Schuldnerstellung. Schuldner der Anpassungsprüfung und -entscheidung nach § 16 BetrAVG bleibt auch beim Berechnungsdurchgriff der Versorgungsschuldner.

47

b) Die Beklagte muss sich nicht unter dem Gesichtspunkt des Berechnungsdurchgriffs im qualifiziert faktischen Konzern eine etwaige günstige wirtschaftliche Lage der Konzernobergesellschaft AV H AG zurechnen lassen.

48

Zwar galten für einen Berechnungsdurchgriff im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG nach der Rechtsprechung des Senats seit dem Urteil vom 28. April 1992 (- 3 AZR 244/91 - zu III 2 der Gründe, BAGE 70, 158; vgl. auch 14. Dezember 1993 - 3 AZR 519/93 - zu III 2 der Gründe) ua. die Grundsätze entsprechend, die der Bundesgerichtshof zur Haftung des herrschenden Unternehmens für Verbindlichkeiten des beherrschten Unternehmens aufgestellt hatte (vgl. etwa BGH 13. Dezember 1993 - II ZR 89/93 -; 29. März 1993 - II ZR 265/91 - [TBB] BGHZ 122, 123; 23. September 1991 - II ZR 135/90 - [Video] BGHZ 115, 187; 20. Februar 1989 - II ZR 167/88 - [Tiefbau] BGHZ 107, 7; 16. September 1985 - II ZR 275/84 - [Autokran] BGHZ 95, 330). Zwischen der konzernmäßigen Durchgriffshaftung und der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Arbeitgebers bei der Anpassung von Betriebsrenten nach § 16 BetrAVG bestand ein Zusammenhang. Haftete beim qualifiziert faktischen Konzern die Konzernobergesellschaft, dann musste diese mit ihrer wirtschaftlichen Lage der Tochtergesellschaft gegenüber auch für deren Anpassungsschulden einstehen.

49

Nachdem der Bundesgerichtshof jedoch in seiner Grundsatzentscheidung vom 16. Juli 2007 (- II ZR 3/04 - [TRIHOTEL] BGHZ 173, 246) das von ihm im Wege der Rechtsfortbildung entwickelte Haftungskonzept aufgegeben hat, lassen sich die vom Senat aufgestellten Grundsätze zum Berechnungsdurchgriff im qualifiziert faktischen Konzern nicht mehr aufrechterhalten. Dies hat der Senat bereits mit Urteil vom 15. Januar 2013 (- 3 AZR 638/10 - Rn. 35 ff.) entschieden und ausführlich begründet. Hieran hält der Senat fest.

50

c) Die Voraussetzungen für einen Berechnungsdurchgriff auf der Grundlage der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum existenzvernichtenden Eingriff liegen nicht vor. Danach setzt die Verhaltenshaftung des Gesellschafters nach § 826 BGB ua. den Entzug von Vermögenswerten, die fehlende Kompensation oder Rechtfertigung des Vermögensentzugs und die dadurch hervorgerufene Insolvenz der Gesellschaft bzw. deren Vertiefung voraus (BGH 16. Juli 2007 - II ZR 3/04 - [TRIHOTEL] BGHZ 173, 246). Die Beklagte war jedoch zu keinem Zeitpunkt von der Insolvenz bedroht.

51

III. Der Senat hat nicht zu prüfen, ob der Kläger von der Beklagten verlangen kann, im Wege des Schadensersatzes wegen nicht hinreichender Ausstattung der Beklagten als Rentnergesellschaft so gestellt zu werden, als sei seine Betriebsrente ab dem 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust anzupassen. Das Landesarbeitsgericht hat einen Schadensersatzanspruch des Klägers, den dieser allein auf eine unzureichende Ausstattung der Beklagten als Rentnergesellschaft gestützt hatte, verneint. Dies hat der Kläger mit seiner Revision nicht angegriffen.

52

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Gräfl    

        

    Schlewing    

        

    Ahrendt    

        

        

        

    Wischnath    

        

    Brunke    

                 

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 28. September 2011 - 8 Sa 244/11 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, die monatliche Betriebsrente des Klägers nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG zum 1. Januar 2010 an den Kaufkraftverlust anzupassen.

2

Der Kläger war vom 1. November 1957 bis zum 31. Januar 1995 bei der D AG als außertariflicher Angestellter (im Folgenden: AT-Angestellter) beschäftigt. Er bezieht seit dem 1. Januar 1998 eine Betriebsrente, die bei Rentenbeginn 1.658,00 DM (= 847,72 Euro) monatlich betrug. Die D AG, die die Anpassungsprüfungen zum 1. Januar eines jeden Kalenderjahres gebündelt durchführte, passte die Betriebsrente des Klägers letztmalig zum 1. Januar 2007 auf 964,00 Euro monatlich an. Zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2009 hob sie die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Mitarbeiter um 7,28 % an.

3

Die D AG wurde aufgrund Verschmelzungsvertrags vom 27. März 2009 am 11. Mai 2009 auf die Beklagte verschmolzen.

4

Im Jahr 2004 war der C Pension-Trust e. V. (im Folgenden: CPT) gegründet worden. Nach § 2 der Satzung des CPT ist dessen Zweck „die treuhänderische Übernahme und Verwaltung von Vermögensgegenständen (…), die der Sicherung und Erfüllung von gegenwärtigen und künftigen Ansprüchen von Rentnern, Hinterbliebenen und Anwärtern aus kollektiv- oder individualrechtlichen Regelungen der betrieblichen Altersversorgung oder aus sonstigen dienst- und arbeitsrechtlichen Vergütungsvereinbarungen … dienen“. In dem zwischen der Beklagten und dem CPT geschlossenen „Treuhandrahmenvertrag betreffend die Ausfinanzierung, Sicherung und Befriedigung von Versorgungsansprüchen“ in der Neufassung vom 27./29. September 2010 (im Folgenden: CPT-Treuhandrahmenvertrag) heißt es:

        

Präambel

1.    

Bei der Gesellschaft bestehen aufgrund unmittelbarer Versorgungszusagen zugunsten aktiver und ausgeschiedener Mitglieder des Vorstandes der Gesellschaft (oder einer Rechtsvorgängerin der Gesellschaft), aktiver und ausgeschiedener Mitarbeiter der Gesellschaft (oder einer Rechtsvorgängerin der Gesellschaft) sowie - nach Versterben der vorgenannten Personen - zugunsten ihrer versorgungsberechtigten Hinterbliebenen (Versorgungsberechtigte), gegenwärtige und zukünftige Verpflichtungen zur Erbringung von Leistungen betrieblicher Altersversorgung (Pensionslasten).

2.    

Die Gesellschaft hat eine externe Rückdeckung der Pensionslasten durch treuhänderische Übertragung der zur (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und ergänzenden Sicherung der Pensionslasten erforderlichen Mittel an einen rechtlich selbständigen Dritten (Treuhänder) vorgenommen und beabsichtigt dies gemäß den Regelungen dieses Vertrags weiterhin zu tun.

3.    

Hiermit verfolgt sie den Zweck, die Erfüllung der Pensionslasten gemäß den näheren Bestimmungen dieses Vertrags auch für den Fall zu gewährleisten, dass

        

-       

über ihr Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet wird oder

        

-       

die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen mangels Masse abgelehnt wird oder

        

-       

zwischen ihr und den betreffenden Gläubigern ein außergerichtlicher Vergleich (Stundungs-, Quoten oder Liquidationsvergleich) zur Abwendung eines Insolvenzverfahrens geschlossen wird oder

        

-       

ihre Betriebstätigkeit vollständig eingestellt wird und ein Insolvenzverfahren mangels Masse offensichtlich nicht in Betracht kommt,

                 

(Sicherungsfall).

4.    

Außerdem sollen die treuhänderisch zur (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und ergänzenden Sicherung der Pensionslasten auf den Treuhänder übertragenen Mittel in dem nach den International Financial Reporting Standards (IFRS) (Verordnung (EG) Nr. 1606/2002) zum jeweiligen Bilanzstichtag aufzustellenden Konzernabschluss der Gesellschaft als ‚plan assets‘ im Sinne von IAS 19 (oder der jeweiligen IFRS-Nachfolgeregelung) angesetzt werden. Dies vorausgeschickt vereinbaren die Parteien, was folgt:

        

§ 1 Vertragsgegenstand

1.    

Gegenstand dieses Vertrags ist die externe (gegebenenfalls anteilige) Ausfinanzierung, ergänzende Sicherung und - im Sicherungsfall - die Befriedigung von Ansprüchen bzw. gesetzlich oder vertraglich unverfallbaren Anwartschaften der Versorgungsberechtigten auf Leistungen betrieblicher Altersversorgung aus unmittelbaren Versorgungszusagen der Gesellschaft (nachfolgend einheitlich als ‚Versorgungsansprüche‘ bezeichnet). …; Gegenstand dieses Vertrags ist weiterhin die Befriedigung von Versorgungsansprüchen in Fällen, in denen fällige Versorgungsansprüche durch die Gesellschaft mehr als 30 Tage nach Fälligkeit nicht erfüllt werden (Verzögerungsfall) nach Maßgabe der näheren Bestimmungen dieses Vertrags, solange die Verzögerung andauert.

2.    

Drittbegünstigte nach § 328 Abs. 1 BGB unter diesem Vertrag sind … die Versorgungsberechtigten im Sinne dieses Vertrags.

…       

        
                 
        

§ 3 Verwaltungstreuhand

1.    

Die Gesellschaft überträgt dem Treuhänder auf dessen in § 2 dieses Vertrages genannte Treuhandkonto bzw.
-konten oder Treuhanddepot(s) aufgrund gesondert zu schließender Übertragungsvereinbarungen gemäß dem als Anlage 2 beigefügten Muster Geldbeträge bzw. Wertpapiere oder Fondsanteile (Vermögenswerte), die der Ausfinanzierung und Insolvenzsicherung der unter § 1 dieses Vertrages genannten Versorgungsansprüche zu dienen bestimmt sind, …

…       

        

4.    

… Im Sicherungsfall ist mit dem Treuhandvermögen gemäß den Regelungen in § 9 dieses Vertrags zu verfahren.

5.    

Solange der Vertrag nicht beendet und kein Sicherungsfall eingetreten ist, kann die Gesellschaft eine Erstattung aus dem Treuhandvermögen verlangen, soweit sie Leistungen zur Erfüllung von Versorgungsansprüchen, die durch diesen Vertrag gesichert sind, erbracht hat, …

6.    

Unabhängig von dem vorstehend geregelten Erstattungsfall kann die Gesellschaft vom Treuhänder die Rückübertragung von Treuhandvermögen verlangen, soweit bilanzielle Regelungen nach IFRS die Rückübertragung von Treuhandvermögen gestatten, ohne dass dadurch die Qualifizierung des (verbleibenden) Treuhandvermögens als ‚plan assets‘ im Sinne von IAS 19 gefährdet wird. Auch die Regelung in Absatz 1 bleibt unberührt.

                 
        

§ 4 Echter Vertrag zugunsten Dritter; Sicherungstreuhand

1.    

Der Treuhänder hält das Treuhandvermögen nicht nur als Verwaltungstreuhänder der Gesellschaft aufgrund der Regelung in § 3 dieses Vertrages, sondern zugleich als Sicherungstreuhänder jedes Versorgungsberechtigten nach Maßgabe der näheren Regelungen dieses Vertrags. Das Sicherungstreuhandverhältnis wird durch diesen Vertrag, der insoweit einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB darstellt, begründet und ist unabhängig vom Bestand der Verwaltungstreuhand nach § 3 dieses Vertrags. Aus dem Sicherungstreuhandverhältnis ist jeder Versorgungsberechtigte im Sicherungsfalle unmittelbar berechtigt, vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen Befriedigung seiner Ansprüche gegenüber der Gesellschaft aus Versorgungsansprüchen im Sinne von § 1 dieses Vertrages nach Maßgabe von § 9 dieses Vertrages zu fordern (echter Vertrag zu Gunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB). …

…       

        
                 
        

§ 5 Echter Vertrag zugunsten Dritter; Ansprüche im Verzögerungsfall

1.    

Liegt bei einem Versorgungsberechtigten ein Verzögerungsfall vor, ohne dass ein Sicherungsfall eingetreten ist, ist der jeweilige Versorgungsberechtigte berechtigt, unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen unter den Voraussetzungen der Regelung in § 11 dieses Vertrags die Befriedigung seines fälligen Versorgungsanspruchs gegen die Gesellschaft zu verlangen. Weiterhin ist der jeweilige Versorgungsberechtigte berechtigt, unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen jeweils bei Fälligkeit auch die Befriedigung nachfolgend fällig werdender Versorgungsansprüche gegenüber der Gesellschaft zu verlangen. Dies gilt so lange, bis die Gesellschaft (wieder) beginnt, den jeweiligen Versorgungsanspruch bei Fälligkeit zu erfüllen, längstens aber bis zum Eintritt des Sicherungsfalls. Die vorstehend dargestellten Rechte der Versorgungsberechtigten werden unmittelbar durch diesen Vertrag, der insoweit einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB darstellt, begründet. …

…“    

        
5

Im Jahr 2005 war der Pension-Trust der D e. V. gegründet worden. In dem zwischen der D AG und dem Pension-Trust der D e. V. geschlossenen „Treuhandvertrag“ in der Fassung vom 16. März 2009 (im Folgenden: Treuhandvertrag) sind die folgenden Vereinbarungen getroffen:

        

„…    

        

Definitionsverzeichnis

        

…       

        

Versorgungsansprüche

        

Ansprüche und Anwartschaften von Versorgungsberechtigten auf Erbringung von Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge, für die grundsätzlich im Konzernabschluss eine Schuld (‚liability‘) auszuweisen wäre.

        

…       

                 
        

Versorgungsverpflichtungen

        

Die aus den Versorgungsansprüchen der Versorgungsberechtigten resultierenden Versorgungsverpflichtungen der Gesellschaft.

        

…       

        

Präambel

        

(1)     

Aktiven und ausgeschiedenen Mitarbeitern der Gesellschaft, aktiven und ausgeschiedenen Mitgliedern des Vorstands der Gesellschaft sowie - nach Versterben der vorgenannten Personen - ihren Hinterbliebenen (die genannten Personenkreise werden nachfolgend gemeinsam als ‚Versorgungsberechtigte‘ bezeichnet) stehen aufgrund unmittelbarer Versorgungszusagen gegenüber der Gesellschaft Ansprüche und Anwartschaften auf Erbringung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu, für die (ohne die durch diesen Vertrag bezweckte Saldierung) im Konzernabschluss eine Schuld (‚liability‘) auszuweisen wäre. Diese Ansprüche und Anwartschaften werden nachfolgend einheitlich als ‚Versorgungsansprüche‘ bezeichnet. …

        

(2)     

Die Gesellschaft beabsichtigt, die Versorgungsansprüche durch eine externe Rückdeckung in dem durch diesen Vertrag näher bestimmten Umfang insolvenzfest abzusichern. Dies erfolgt durch treuhänderische Übertragung der zur entsprechenden (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und Sicherung erforderlichen Vermögensgegenstände auf einen rechtlich selbständigen Dritten (Treuhänder).

        

(3)     

Mit dem Abschluss des Treuhandvertrags und der Übertragung der Vermögensgegenstände nach Maßgabe dieses Vertrags verfolgt die Gesellschaft den Zweck, die Erfüllung der Versorgungsansprüche mit Ausnahme der bei Eintritt des Sicherungsfalls noch verfallbaren Anwartschaften gemäß den näheren Bestimmungen in diesem Vertrag auch für den Fall zu gewährleisten, dass

                 

-       

über ihr Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet wird oder

                 

-       

die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen mangels Masse abgelehnt wird oder

                 

-       

zwischen ihr und den betreffenden Gläubigern ein außergerichtlicher Vergleich zur Abwendung eines Insolvenzverfahrens geschlossen wird oder

                 

-       

ihre Betriebstätigkeit vollständig eingestellt wird und ein Insolvenzverfahren mangels Masse offensichtlich nicht in Betracht kommt
(jeder dieser Fälle nachfolgend ‚Sicherungsfall‘).

        

(4)     

Weiterhin verfolgt die Gesellschaft den Zweck, durch die treuhänderische Übertragung der Vermögensgegenstände auf einen rechtlich selbständigen Dritten sicherzustellen, dass die Versorgungsansprüche auch in den Fällen zeitnah erfüllt werden, in denen die Gesellschaft die Erfüllung - ohne dass ein Sicherungsfall eingetreten ist - nachhaltig verzögert. Ein solcher Verzögerungsfall liegt vor, wenn ein fälliger Versorgungsanspruch mehr als 30 Tage nach Fälligkeit nicht erfüllt worden ist (nachfolgend ‚Verzögerungsfall‘).

        

(5)     

Außerdem soll durch die treuhänderische Übertragung der zur (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und Sicherung der Versorgungsansprüche erforderlichen Mittel im Konzernabschluss eine Saldierung der wegen der Versorgungsansprüche auszuweisenden Schuld (‚liability‘) mit den die Versorgungsverpflichtungen bedeckenden und separierten Aktiva (‚plan assets‘) erreicht werden.

                 

Dies vorausgeschickt vereinbaren die Parteien folgendes:

                          
        

§ 1 Vertragsgegenstand

        

(1)     

Gegenstand dieses Vertrags ist die externe (gegebenenfalls anteilige) Ausfinanzierung und Sicherung von Versorgungsansprüchen sowie - im Sicherungsfall - die (gegebenenfalls anteilige) Befriedigung von zu diesem Zeitpunkt gesetzlich oder vertraglich unverfallbaren Versorgungsansprüchen; Gegenstand dieses Vertrags ist weiterhin im Verzögerungsfall die Befriedigung von in diesem Zeitpunkt unverfallbaren Versorgungsansprüchen, solange der Verzögerungsfall andauert.

        

(2)     

Durch diesen Vertrag wird eine Verwaltungstreuhand zwischen der Gesellschaft und dem Treuhänder im Sinne des § 3 dieses Vertrags sowie eine Sicherungstreuhand zwischen dem Treuhänder und den Versorgungsberechtigten im Sinne des § 4 dieses Vertrags begründet (Doppeltreuhandverhältnis).

        

...     

        
        

§ 2 Treuhandvermögen

        

Der Treuhänder eröffnet ein auf seinen Namen lautendes, als offenes Treuhanddepot geführtes Wertpapierdepot sowie ein damit korrespondierendes, als offenes Treuhandkonto geführtes Kontokorrentkonto bei einem deutschen Kreditinstitut seiner Wahl. Das Treuhanddepot und das Treuhandkonto führen den Zusatz ‚wegen Versorgungsansprüchen von Versorgungsberechtigten‘. Die in dem vorgenannten Wertpapierdepot und auf dem Kontokorrentkonto gebuchten Werte sowie weitere von der Gesellschaft auf den Treuhänder zur treuhänderischen Verwaltung im Rahmen dieses Vertrags übertragene Vermögenswerte bzw. deren Surrogate stellen ein rechtlich vom Treuhänder gehaltenes Vermögen dar, mit dem der Treuhänder nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen zu verfahren hat (nachfolgend ‚Treuhandvermögen‘). …

                 
        

§ 3 Verwaltungstreuhand

        

(1)     

Die Gesellschaft überträgt dem Treuhänder entweder Geldbeträge auf dessen in § 2 dieses Vertrages genanntes Kontokorrentkonto oder andere Vermögensgegenstände, die der (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und Sicherung der Versorgungsansprüche zu dienen bestimmt sind. …

        

…       

        
        

(7)     

… Im Sicherungsfall ist mit dem Treuhandvermögen gemäß den Regelungen in § 9 dieses Vertrags zu verfahren. Die mögliche Verpflichtung zur Rückübertragung des Treuhandvermögens an die Gesellschaft richtet sich nach den Regelungen in § 9 dieses Vertrags.

        

(8)     

Solange der Vertrag nicht beendet und kein Sicherungsfall eingetreten ist, kann die Gesellschaft vom Treuhänder eine Erstattung aus dem Treuhandvermögen verlangen, soweit sie Leistungen zur Erfüllung von Versorgungsansprüchen, die durch diesen Vertrag gesichert sind, erbracht hat. …

        

(9)     

Unabhängig von dem in Absatz 8 Satz 1 geregelten Fall (Erstattung) kann die Gesellschaft vom Treuhänder die Rückübertragung von Treuhandvermögen verlangen, soweit bilanzielle Regelungen nach IFRS und US-GAAP die Rückübertragung von Treuhandvermögen gestatten, ohne dass dadurch der in Absatz 5 der Präambel genannte Zweck gefährdet wird. Treuhandvermögen darf allerdings in Fällen dieses Absatzes nur zurück übertragen werden, soweit die dbo der (weiterhin) durch diesen Vertrag gegen Insolvenz gesicherten Versorgungsansprüche durch das beim Treuhänder verbleibende Treuhandvermögen vollumfänglich abgesichert ist. Maßgeblicher Zeitpunkt für diese Feststellung ist der Zeitpunkt der Rückübertragung.

        

…       

        
        

§ 4 Echter Vertrag zugunsten Dritter;

        

Sicherungstreuhand

        

(1)     

Der Treuhänder hält das Treuhandvermögen nicht nur als Verwaltungstreuhänder der Gesellschaft aufgrund der Regelung in § 3 dieses Vertrags, sondern zugleich als Sicherungstreuhänder jedes Versorgungsberechtigten nach Maßgabe der näheren Regelungen dieses Vertrags. Das Sicherungstreuhandverhältnis wird durch diesen Vertrag, der insoweit einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB darstellt, begründet und ist unabhängig vom Bestand der Verwaltungstreuhand nach § 3 dieses Vertrags. Das Sicherungstreuhand Verhältnis entsteht unmittelbar mit Abschluss dieses Vertrags und darf nur dann ohne schriftliche Einwilligung der jeweiligen Versorgungsberechtigten aufgehoben werden, wenn die Aufhebung der Begründung einer anderen, zumindest gleichwertigen Sicherung dient. Aus dem Sicherungstreuhandverhältnis ist jeder Versorgungsberechtigte mit Abschluss dieses Vertrags berechtigt, vom Treuhänder ein Verhalten im Interesse der Sicherung seiner jeweiligen Versorgungsansprüche nach Maßgabe der Regelungen dieses Vertrags zu verlangen. Im Sicherungsfall kann jeder Versorgungsberechtigte unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen Befriedigung seiner Versorgungsansprüche gegenüber der Gesellschaft, soweit sie zu diesem Zeitpunkt gesetzlich oder vertraglich unverfallbar sind, gemäß den näheren Regelungen in § 9 dieses Vertrags verlangen.

        

(2)     

Im Sicherungsfall ist der Treuhänder verpflichtet, zunächst seine Verpflichtungen aus Absatz 1 Satz 5 zu erfüllen, bevor er Ansprüche der Gesellschaft aus diesem Vertrag einschließlich etwaiger Rückübertragungs- oder Rückabwicklungsansprüche der Gesellschaft aus ungerechtfertigter Bereicherung oder aufgrund insolvenzrechtlicher oder anderer gesetzlicher Regelungen erfüllt. Solange der Sicherungsfall nicht eingetreten ist, darf der Treuhänder das Treuhandvermögen (ganz oder teilweise) nur nach Maßgabe der Regelungen in § 3 Abs. 8 und Abs. 9, § 14 Abs. 2 sowie § 17 dieses Vertrags an die Gesellschaft zurück übertragen.

        

…       

        
                          
        

§ 5 Echter Vertrag zugunsten Dritter; Ansprüche im Verzögerungsfall

        

(1)     

Liegt bei einem Versorgungsberechtigten ein Verzögerungsfall vor, ohne dass ein Sicherungsfall eingetreten ist, ist der jeweilige Versorgungsberechtigte berechtigt, unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen unter den Voraussetzungen der Regelung in § 11 dieses Vertrags die Befriedigung seines fälligen Versorgungsanspruchs gegen die Gesellschaft zu verlangen. Weiterhin ist der jeweilige Versorgungsberechtigte berechtigt, unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen jeweils bei Fälligkeit die Befriedigung nachfolgend fällig werdender Versorgungsansprüche gegenüber der Gesellschaft zu verlangen. Dies gilt so lange, bis die Gesellschaft (wieder) beginnt, den jeweiligen Versorgungsanspruch bei Fälligkeit zu erfüllen, längstens aber bis zum Eintritt des Sicherungsfalls. Die vorstehend dargestellten Rechte der Versorgungsberechtigten werden unmittelbar mit Abschluss dieses Vertrags, der insoweit einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB darstellt, begründet. Diese Rechte können nur dann ohne schriftliche Einwilligung des jeweiligen Versorgungsberechtigten aufgehoben werden, wenn die Aufhebung der Begründung einer anderen, zumindest gleichwertigen Sicherung der Versorgungsberechtigten im Verzögerungsfall dient.

                 

…“    

6

Der Pension-Trust der ehemaligen D e. V. wurde zum 3. Juli 2009 auf den CPT verschmolzen.

7

Ende des Jahres 2008 entschied die Beklagte, zur Stabilisierung ihrer Eigenkapitalbasis das mit dem Gesetz zur Errichtung eines Finanzmarktstabilisierungsfonds (Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz) vom 17. Oktober 2008 (BGBl. I S. 1982) zur Verfügung gestellte Programm zu nutzen. Der Finanzmarktstabilisierungsfonds ( im Folgenden: SoFFin ) leistete zum 31. Dezember 2008 eine stille Einlage iHv. 8.200.000.000,00 Euro in das Unternehmensvermögen der Beklagten. Die Beklagte verpflichtete sich, in den Geschäftsjahren 2009 und 2010 für das jeweils vorangegangene Geschäftsjahr keine Dividenden zu zahlen. Am 3. Juni 2009 schlossen die Beklagte und der SoFFin einen Aktienübernahmevertrag, wonach der SoFFin rund 295.000.000 neuer Stammaktien zum Preis von 6,00 Euro pro Aktie erwarb. Infolge des Aktienerwerbs hielt der SoFFin 25 % und eine Aktie an der Beklagten. Zudem erbrachte der SoFFin zum 4. Juni 2009 eine weitere stille Einlage iHv. 8.228.000.000,00 Euro in das Unternehmensvermögen der Beklagten. Die vom SoFFin geleisteten stillen Einlagen wurden zu 100 % dem Kernkapital der Beklagten iSv. § 10 Abs. 2 Satz 2 KWG in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung zugerechnet und waren im Fall eines Bilanzgewinns der Beklagten mit 9 % jährlich zu verzinsen. In Jahren mit Dividendenzahlungen stieg der Zinssatz der stillen Einlage. Die Rückzahlung der Einlagen hatte zum Nominalwert zu erfolgen.

8

Die Beklagte lehnte eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers und weiterer ca. 4.000 Betriebsrentner zum 1. Januar 2010 unter Hinweis auf ihre wirtschaftliche Lage ab.

9

Nach den von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P AG geprüften und testierten handelsrechtlichen Jahresabschlüssen hatte die Beklagte in den Jahren 2008 und 2009 Verluste erwirtschaftet. Auch das Jahr 2010 schloss mit einem Fehlbetrag. Die D AG hatte im Jahr 2008 ebenfalls Verluste zu verzeichnen.

10

Der Kläger hat von der Beklagten zum 1. Januar 2010 eine Anpassung seiner zuletzt iHv. 964,00 Euro bezogenen Betriebsrente um den von Dezember 2006 bis Dezember 2009 zu verzeichnenden Anstieg der Verbraucherpreise verlangt, den er mit 5,273 % beziffert hat. Er hat deshalb einen monatlichen Differenzbetrag von 50,83 Euro geltend gemacht. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die wirtschaftliche Lage der Beklagten stehe einer Anpassung seiner Betriebsrente nicht entgegen. Die Beklagte dürfe ihrer Prognose nicht das Zahlenwerk aus ihren nach handelsrechtlichen Rechnungslegungsregeln erstellten Unternehmensjahresabschlüssen zugrunde legen. Es komme vielmehr auf die Konzernergebnisse an, die aus den nach internationalen Rechnungslegungsregeln erstellten Konzernjahresabschlüssen ersichtlich seien. Danach rechtfertige die wirtschaftliche Lage die Ablehnung der Betriebsrentenanpassung nicht. Sollte es auf die nach den Rechnungslegungsregeln des HGB erstellten Unternehmensjahresabschlüsse der Beklagten ankommen, ergebe sich nichts anderes. Aus diesen Abschlüssen müssten alle anlässlich der Verschmelzung mit der D AG eingetretenen Verluste und die Verluste der Tochtergesellschaft E AG sowie alle anderen Sonderabschreibungen herausgerechnet werden. Diese einmaligen Geschäftsereignisse seien nicht repräsentativ für die künftige Ertragslage der Beklagten. Die Verluste in den Jahren 2008 und 2009 seien auf die Finanzmarktkrise zurückzuführen. Auch hierbei handele es sich um ein einmaliges Ereignis, sodass diese Verluste für die Prognose der wirtschaftlichen Lage nach dem 1. Januar 2010 nicht herangezogen werden könnten. Dass die Beklagte vom SoFFin staatliche Hilfe in Anspruch genommen habe, rechtfertige keine andere Beurteilung. Die Beklagte selbst sei nach Pressemitteilungen davon ausgegangen, einen Großteil der stillen Einlage des SoFFin bis Juni 2011 zurückzuzahlen. Im Übrigen wirke sich eine Betriebsrentenanpassung zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 nur geringfügig auf die Eigenkapitalrendite der Beklagten aus. Die Beklagte habe Rückstellungen in Milliardenhöhe gebildet, auf die sie zur Finanzierung der Betriebsrentenanpassungen zurückgreifen müsse. Auch seien das Vermögen und die erzielten Erträge der inzwischen verschmolzenen treuhänderischen Pension-Trusts der ehemaligen D AG und der Beklagten zu berücksichtigen. Die D AG habe die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Mitarbeiter zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2009 aus den Erträgen und ggf. auch aus dem Stamm des Pension-Trusts der D AG aufgestockt.

11

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn rückständige Betriebsrente für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 30. April 2011 iHv. insgesamt 813,28 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen,

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn ab dem 1. Mai 2011 über die bisher gezahlte Betriebsrente iHv. monatlich 964,00 Euro hinaus monatlich weitere 50,83 Euro zu zahlen.

12

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

13

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

14

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat gemäß § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG keinen Anspruch auf Anpassung seiner Betriebsrente ab dem 1. Januar 2010 an den Kaufkraftverlust.

15

I. Die Beklagte war nach § 16 Abs. 1 BetrAVG verpflichtet, zum 1. Januar 2010 zu prüfen, ob eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zu erfolgen hatte.

16

Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Das bedeutet, dass er in zeitlichen Abständen von jeweils drei Jahren nach dem individuellen Leistungsbeginn die Anpassungsprüfung vorzunehmen hat. Ausgehend vom Rentenbeginn des Klägers am 1. Januar 1998 stand seine Betriebsrente am 1. Januar 2010 zur Anpassungsprüfung an.

17

II. Die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2010 nicht an den seit Rentenbeginn eingetretenen Kaufkraftverlust anzupassen, entspricht billigem Ermessen gemäß § 16 Abs. 1 BetrAVG.

18

1. Bei der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber die Belange der Versorgungsempfänger sowie seine eigene wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen. Lässt die wirtschaftliche Lage eine Anpassung der Betriebsrenten nicht zu, ist der Arbeitgeber zur Anpassung nicht verpflichtet. Die wirtschaftliche Lage der Beklagten stand einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zum 1. Januar 2010 entgegen.

19

a) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers iSv. § 16 Abs. 1 BetrAVG ist eine zukunftsbezogene Größe. Sie umschreibt die künftige Belastbarkeit des Arbeitgebers und setzt eine Prognose voraus. Beurteilungsgrundlage für die zum Anpassungsstichtag zu erstellende Prognose ist grundsätzlich die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel drei Jahren ausgewertet werden (st. Rspr., vgl. etwa BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 39). Dabei handelt es sich grundsätzlich um einen Mindestzeitraum, der nicht stets und unter allen Umständen ausreichend ist. Ausnahmsweise kann es geboten sein, auf einen längeren Zeitraum abzustellen. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die spätere Entwicklung der wirtschaftlichen Lage zu berechtigten Zweifeln an der Vertretbarkeit der Prognose des Arbeitgebers führt (vgl. BAG 25. April 2006 - 3 AZR 50/05 - Rn. 55).

20

Zwar ist maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt der Anpassungsstichtag. Allerdings kann sich auch die wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers auswirken. Die wirtschaftlichen Daten nach dem Anpassungsstichtag bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz können die frühere Prognose bestätigen oder entkräften. Voraussetzung für die Berücksichtigung einer späteren Entwicklung ist allerdings, dass die Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zum Anpassungsstichtag bereits vorhersehbar waren. Spätere unerwartete Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens können erst bei der nächsten Anpassungsprüfung berücksichtigt werden (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 41 mwN).

21

b) Da für die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers maßgeblich ist, kommt es auf die Verhältnisse im Unternehmen des versorgungspflichtigen Arbeitgebers an. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber in einen Konzern eingebunden ist. Ein Konzern ist lediglich eine wirtschaftliche Einheit ohne eigene Rechtspersönlichkeit und kann demnach nicht Schuldner der Betriebsrentenanpassung sein (BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 54).

22

Ist der Versorgungsschuldner aus einer Verschmelzung zweier Unternehmen entstanden, die in dem für die Prognose maßgeblichen repräsentativen Zeitraum stattgefunden hat, kann es auch auf die wirtschaftliche Entwicklung der beiden ursprünglich selbstständigen Unternehmen bis zur Verschmelzung ankommen (vgl. BAG 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 39; 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 23, BAGE 123, 319). Die Verschmelzung ist bei der Prognose zu berücksichtigen. Maßgeblich ist deshalb, ob aufgrund der wirtschaftlichen Entwicklung der beiden ursprünglich selbstständigen Unternehmen am Anpassungsstichtag damit zu rechnen war, dass der Versorgungsschuldner zu der Anpassung in der Lage sein wird (BAG 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 24, aaO). Diese Grundsätze gelten nicht nur bei einer Verschmelzung eines wirtschaftlich gesunden Unternehmens auf ein wirtschaftlich schwaches Unternehmen, sondern auch dann, wenn ein wirtschaftlich schwaches Unternehmen auf ein wirtschaftlich starkes Unternehmen verschmolzen wird (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 54).

23

c) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers rechtfertigt die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als das Unternehmen dadurch übermäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Die Wettbewerbsfähigkeit wird beeinträchtigt, wenn keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet wird oder wenn das Unternehmen nicht mehr über genügend Eigenkapital verfügt. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalverzinsung reicht die Ertragskraft des Unternehmens nicht aus, um die Anpassungen finanzieren zu können, weshalb es entgegen der Rechtsauffassung des Klägers nicht von Bedeutung ist, in welchem Umfang sich mögliche Anpassungslasten bis zum nächsten Anpassungsstichtag auf die Eigenkapitalverzinsung auswirken. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalausstattung muss verlorene Vermögenssubstanz wieder aufgebaut werden, bevor dem Unternehmen die Anpassung von Betriebsrenten zugemutet werden kann. Demnach rechtfertigt die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung nur insoweit, als dieser annehmen darf, dass es ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen. Demzufolge kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an (vgl. etwa BAG 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 30).

24

d) Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht grundsätzlich aus einem Basiszins und einem Zuschlag für das Risiko, dem das in dem Unternehmen investierte Kapital ausgesetzt ist. Der Basiszins entspricht der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen. Der Risikozuschlag beträgt 2 % (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 43 mwN).

25

aa) Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist einerseits auf die erzielten Betriebsergebnisse, andererseits auf die Höhe des Eigenkapitals abzustellen. Beide Berechnungsfaktoren sind entgegen der Rechtsauffassung des Klägers nicht ausgehend von den nach internationalen Rechnungslegungsregeln erstellten Abschlüssen, sondern auf der Grundlage der nach den handelsrechtlichen Rechnungslegungsregeln erstellten Jahresabschlüsse zu bestimmen (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 42 mwN).

26

Bei der Prüfung, ob die wirtschaftliche Lage es dem Arbeitgeber erlaubt, eine Anpassung der Betriebsrenten abzulehnen, ist ein für alle Arbeitgeber einheitlich geltender Maßstab anzulegen, der die wirtschaftliche Lage objektiv wiedergibt. Demgemäß ist zum einen von Abschlüssen auszugehen, über die jeder Arbeitgeber verfügt; zum anderen müssen diese Abschlüsse nach Rechnungslegungsregeln aufgestellt worden sein, die ein den tatsächlichen wirtschaftlichen Bedingungen entsprechendes Bild der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers geben. Dies ist bei den nach den Rechnungslegungsregeln des HGB erstellten Jahresabschlüssen gewährleistet (BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 39 mwN). Demgegenüber haben die nach den Rechnungslegungsregeln der IFRS bzw. IAS erstellten Abschlüsse nicht für alle, sondern nur für kapitalmarktorientierte Unternehmen Bedeutung. Diese Abschlüsse dienen - anders als die handelsrechtlichen Abschlüsse - nicht dem Gläubigerschutz, sondern haben eine andere Funktion. Sie sollen kapitalmarktbezogene Informationen liefern und primär den Investoren oder Anteilseignern entscheidungsrelevante Erkenntnisse darüber vermitteln, ob ein Investment in einer Gesellschaft gestartet, gehalten, erhöht oder vermindert werden soll. Dadurch unterscheiden sich die internationalen Rechnungslegungsregeln grundsätzlich vom deutschen Bilanzrecht, das neben der Informationsfunktion auch die Zahlungsbemessungsfunktion betont (vgl. BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 40 mwN).

27

bb) Zwar sind sowohl die Höhe des Eigenkapitals als auch das erzielte Betriebsergebnis ausgehend von dem in den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen ausgewiesenen Zahlenwerk zu bestimmen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 42 mwN). Allerdings sind die betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen vorzunehmen. Dies gilt nicht nur für Scheingewinne, sondern beispielsweise auch für betriebswirtschaftlich überhöhte Abschreibungen. Außerordentliche Erträge sind zwar keine Scheingewinne. Ihr Ausnahmecharakter kann jedoch bei der Beurteilung der künftigen Ertragsentwicklung nicht außer Acht gelassen werden. In der Regel sind außerordentliche Erträge und außerordentliche Verluste aus den der Prognose zugrunde gelegten früheren Jahresabschlüssen herauszurechnen. Darüber hinaus sind wirtschaftliche Daten, die auf Entwicklungen oder Umständen beruhen, die nicht fortwirken und sich voraussichtlich nicht wiederholen werden, in der Regel nicht repräsentativ für die weitere Ertragslage und deshalb regelmäßig bei der Ermittlung der Eigenkapitalverzinsung nicht zu berücksichtigen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 43 mwN).

28

cc) Für die Frage, ob der Versorgungsschuldner eine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt hat, kommt es auf das bilanzielle Eigenkapital iSv. § 266 Abs. 3 Buchst. A HGB an. Dazu zählen nicht nur das gezeichnete Kapital (Stammkapital) und die Kapitalrücklage, sondern auch Gewinnrücklagen, Gewinn- und Verlustvorträge und Jahresüberschüsse/Jahresfehlbeträge (BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 55 mwN). Da sich das Eigenkapital während eines Geschäftsjahres ständig verändert, kann weder das zu Beginn des Geschäftsjahres vorhandene noch das am Ende des Geschäftsjahres erreichte Eigenkapital zugrunde gelegt werden. Vielmehr ist von einem Durchschnittswert auszugehen. Das Eigenkapital zu Beginn und zum Ende des Geschäftsjahres sind zu addieren und anschließend zu halbieren (BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 37 mwN, BAGE 139, 252).

29

dd) Das Eigenkapital kann nicht uneingeschränkt mit dem Betriebsergebnis nach Steuern verglichen werden.

30

Zwar sind Betriebssteuern (sonstige Steuern) Aufwendungen des Unternehmens und schmälern die verwendungsfähigen Mittel, sodass sie beim erzielten Betriebsergebnis zu berücksichtigen sind. Anders verhält es sich hingegen bei den Steuern vom Einkommen und vom Ertrag; diese sind beim erzielten Betriebsergebnis nicht zu berücksichtigen (st. Rspr., vgl. etwa BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 44 mwN). Dasselbe gilt für Steuererstattungen für Vorjahre, die in der Gewinn- und Verlustrechnung ebenfalls unter den Steuern vom Einkommen und vom Ertrag erfasst werden. Auch diese (periodenfremden) Erträge bleiben bei der Ermittlung des erzielten Betriebsergebnisses außer Betracht. Sie zählen zudem zu den außergewöhnlichen, nicht absehbaren Entwicklungen, die sich nicht als Prognosegrundlage eignen (vgl. BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 45 mwN).

31

e) Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass seine Anpassungsentscheidung billigem Ermessen entspricht und sich in den Grenzen des § 16 BetrAVG hält.

32

aa) Die Darlegungs- und Beweislast erstreckt sich auf alle die Anpassungsentscheidung beeinflussenden Umstände. Hinsichtlich des Anpassungskriteriums „wirtschaftliche Lage“ folgt dies auch daraus, dass Sachvortrag und Beweis in der Regel von der Partei zu verlangen sind, die über die maßgeblichen Umstände Auskunft geben kann und über die entsprechenden Beweismittel verfügt. Dieser Grundsatz gilt vor allem dann, wenn es auf die besonderen Interessen einer Partei und deren Vermögensverhältnisse ankommt (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 50 mwN).

33

bb) Die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse bieten lediglich den geeigneten Einstieg für die Feststellung sowohl der erzielten Betriebsergebnisse als auch des jeweils vorhandenen Eigenkapitals. Betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen sind vorzunehmen. Allerdings muss der Sachvortrag der Parteien ausreichende Anhaltspunkte dafür enthalten, dass derartige Korrekturen notwendig sind. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Jahresabschlüsse handelsrechtlich ordnungsgemäß erstellt wurden. Sofern der Versorgungsberechtigte die Fehlerhaftigkeit testierter Jahresabschlüsse geltend machen will, hat er die nach seiner Ansicht unterlaufenen Fehler näher zu bezeichnen. Hat er die ordnungsgemäße Erstellung der Jahresabschlüsse substantiiert bestritten, hat der Arbeitgeber vorzutragen und unter Beweis zu stellen, weshalb die Jahresabschlüsse insoweit nicht zu beanstanden sind (vgl. BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 c der Gründe, BAGE 105, 72).

34

2. Danach entspricht die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2010 nicht an den Kaufkraftverlust anzupassen, billigem Ermessen. Die Beklagte durfte am Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 davon ausgehen, dass ihr in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag am 1. Januar 2013 die für die Betriebsrentenanpassung erforderliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit fehlen würde.

35

a) Ausgehend von den von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P AG geprüften und testierten Jahresabschlüssen für die Jahre 2007 bis 2009 hat die Beklagte - nach Vornahme der betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen - ausschließlich im Geschäftsjahr 2007 eine hinreichende Eigenkapitalverzinsung erzielt; in den Geschäftsjahren 2008 und 2009 hat sie hingegen erhebliche Verluste und damit eine negative Eigenkapitalrendite erwirtschaftet. Es kann deshalb dahinstehen, ob die vom SoFFin geleisteten stillen Einlagen, die zu 100 % dem Kernkapital der Beklagten iSv. § 10 Abs. 2 Satz 2 KWG in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung zugerechnet wurden, zu dem Eigenkapital iSv. § 266 Abs. 3 HGB zählen, das im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung zugrunde zu legen ist.

36

aa) Im Geschäftsjahr 2007 erzielte die Beklagte bei einem Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. 826.000.000,00 Euro vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. minus 165.000.000,00 Euro und nach sonstigen Steuern iHv. minus 4.000.000,00 Euro ein Betriebsergebnis iHv. 822.000.000,00 Euro. Das durchschnittliche Eigenkapital der Beklagten belief sich bei einem Eigenkapital zum Ende des Geschäftsjahres 2006 iHv. 10.289.000.000,00 Euro und einem Eigenkapital zum Ende des Geschäftsjahres 2007 iHv. 10.453.000.000,00 Euro auf 10.371.000.000,00 Euro. Hieraus errechnet sich eine Eigenkapitalverzinsung von 7,93 %. Diese lag über der angemessenen Eigenkapitalverzinsung. Die öffentlichen Anleihen erzielten im Jahr 2007 eine Umlaufrendite von 4,3 %. Zuzüglich des Risikozuschlags von 2 % betrug die angemessene Eigenkapitalverzinsung 6,3 %.

37

bb) Im Geschäftsjahr 2008 erzielte die Beklagte ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. minus 1.171.000.000,00 Euro. Vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. minus 34.000.000,00 Euro und nach sonstigen Steuern iHv. plus 1.000.000,00 Euro betrug das Betriebsergebnis minus 1.170.000.000,00 Euro.

38

cc) Im Geschäftsjahr 2009 belief sich das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten vor Erträgen aus der Auflösung des Fonds für allgemeine Bankrisiken iHv. 705.000.000,00 Euro sowie außerordentlichen Aufwendungen iHv. minus 4.830.000.000,00 Euro, die als außerordentliche Erträge und außerordentliche Verluste aus dem Jahresabschluss 2009 herauszurechnen waren, auf minus 3.699.000.000,00 Euro. Vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. 256.000.000,00 Euro und nach sonstigen Steuern iHv. minus 8.000.000,00 Euro betrug das Betriebsergebnis der Beklagten minus 3.707.000.000,00 Euro.

39

dd) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass die in den Geschäftsjahren 2008 und 2009 erzielten Betriebsergebnisse der Beklagten nicht um (weitere) außerordentliche Effekte zu bereinigen sind. Diese Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die vom Kläger in der Revision vorgebrachten Rügen greifen nicht durch.

40

(1) Entgegen der Rechtsansicht des Klägers ist das Betriebsergebnis der Beklagten nicht um die „Aufwendungen aus Verlustübernahme“ gegenüber der E AG zu bereinigen. Diese Aufwendungen, die auf dem Ergebnisabführungsvertrag vom 26. Juli 2007 beruhen, sind keine außerordentlichen Aufwendungen iSd. § 277 Abs. 4 HGB. Außerordentliche Aufwendungen sind nach § 277 Abs. 4 Satz 1 HGB nur solche Aufwendungen, die außerhalb der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Kapitalgesellschaft anfallen. Darunter sind Aufwendungen zu verstehen, die ungewöhnlich in der Art, selten im Vorkommen und von einiger materieller Bedeutung sind (vgl. BGH 21. Januar 2004 - VIII ZR 74/03  - zu II 3 der Gründe; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wiedmann 2. Aufl. § 277 Rn. 6). Im Unterschied zum Ergebnis der „gewöhnlichen Geschäftstätigkeit“ beruhen sie auf Sondereffekten, die im Vorfeld in aller Regel nicht vorhersehbar waren und die in ihrer Höhe auch für die Zukunft nicht kalkulierbar sind (vgl. MünchKommHGB/Reiner/Haußer 2. Aufl. § 277 Rn. 35). Dies ist bei den Aufwendungen der Beklagten aus Verlustübernahme gegenüber der E AG nicht der Fall. § 277 Abs. 3 Satz 2 HGB ordnet diese Aufwendungen der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit zu und bestimmt lediglich im Interesse einer zusätzlichen Information über die Ertragslage, dass die Aufwendungen gesondert unter entsprechender Bezeichnung auszuweisen sind.

41

(2) Soweit der Kläger rügt, es seien auch zahlreiche „Sonderabschreibungen“ der Beklagten nicht nachvollziehbar, hierin könnten Beträge enthalten sein, um die die Jahresabschlüsse bereinigt werden müssten, ist dies nicht geeignet, die Würdigung des Landesarbeitsgerichts infrage zu stellen, da der Kläger nicht konkretisiert hat, was er unter „Sonderabschreibungen“ versteht und welche Abschreibungen in welchen Jahresabschlüssen er meint.

42

b) Auch die D AG hatte nach ihren nach handelsrechtlichen Rechnungslegungsregeln erstellten Jahresabschlüssen in den letzten drei Geschäftsjahren vor der Verschmelzung am 11. Mai 2009 ausschließlich im Geschäftsjahr 2007 eine für eine Betriebsrentenanpassung ausreichende Eigenkapitalverzinsung erzielt. Im Geschäftsjahr 2006 hatte sie hingegen keine angemessene Eigenkapitalrendite und im Geschäftsjahr 2008 einen erheblichen Verlust erwirtschaftet. Anhaltspunkte dafür, dass die Jahresabschlüsse nicht ordnungsgemäß erstellt wurden oder dass das in den Jahresabschlüssen ausgewiesene Zahlenwerk um betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen zu bereinigen ist, hat der Kläger nicht vorgetragen.

43

aa) Im Geschäftsjahr 2006 hatte die D AG eine Eigenkapitalverzinsung iHv. 5,4 % erzielt. Diese lag unterhalb der angemessenen Eigenkapitalverzinsung, die sich unter Zugrundelegung einer Umlaufrendite öffentlicher Anleihen iHv. 3,7 % zuzüglich eines Risikozuschlags von 2 % auf 5,7 % belief.

44

bb) Im Geschäftsjahr 2007 betrug die Eigenkapitalverzinsung der D AG 13,6 % und lag damit deutlich oberhalb der angemessenen Eigenkapitalverzinsung. Die Umlaufrendite öffentlicher Anleihen betrug im Jahr 2007 4,3 %. Zuzüglich des Risikozuschlags von 2 % errechnet sich eine angemessene Eigenkapitalrendite iHv. 6,3 %.

45

cc) Im Geschäftsjahr 2008 hatte die D AG einen erheblichen Verlust erwirtschaftet. Ihr Jahresergebnis belief sich in diesem Geschäftsjahr auf minus 6.180.000.000,00 Euro.

46

c) Die wirtschaftliche Entwicklung der D AG vor der Verschmelzung und diejenige der Beklagten in den Jahren 2007 bis 2009 ließen am Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 den Schluss zu, dass es der Beklagten bis zum nächsten Anpassungsstichtag an der für eine Betriebsrentenanpassung erforderlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit fehlen würde.

47

aa) Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers sind die in den Jahren 2008 und 2009 erwirtschafteten Verluste bei der Prognose über die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Beklagten in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 1. Januar 2013 zu berücksichtigen. Dem steht nicht entgegen, dass diese Verluste ua. auf die Finanzmarktkrise zurückzuführen sind. Die Beklagte konnte am Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 davon ausgehen, dass die Finanzmarktkrise sich weiterhin auf ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit auswirken würde. Schon der Umstand, dass die vom SoFFin erbrachte stille Einlage iHv. insgesamt mehr als 16.000.000.000,00 Euro bei einem Bilanzgewinn mit 9 % zu verzinsen war, machte es unwahrscheinlich, dass die Beklagte in den Geschäftsjahren 2010 bis 2012 eine für eine Betriebsrentenanpassung hinreichende Eigenkapitalverzinsung erzielen würde. Zudem war davon auszugehen, dass die Beklagte bei einer Rückzahlung der stillen Einlage ihre nach dem Kreditwesengesetz erforderlichen Eigenmittel auf andere Art und Weise, sei es durch eine Erhöhung des gezeichneten Kapitals, durch weitere Einlagen der Gesellschafter in die Kapitalrücklage oder durch die Bildung von Gewinnrücklagen, hätte stärken müssen. Es ist unerheblich, dass die Beklagte bereits im Geschäftsjahr 2011 mit der Rückführung der stillen Einlage des SoFFin begonnen hat. Diese Entwicklung war nach dem vom Kläger nicht bestrittenen Sachvortrag der Beklagten am Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 nicht vorhersehbar. Im Übrigen war im Jahr 2011 die stille Einlage nicht vollständig zurückgeführt.

48

bb) Die negative Prognose der Beklagten wurde durch die Geschäftsentwicklung im Geschäftsjahr 2010 bestätigt. In diesem Geschäftsjahr hat die Beklagte vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag ein um außerordentliche Erträge und außerordentliche Aufwendungen iHv. insgesamt minus 220.000.000,00 Euro bereinigtes Betriebsergebnis iHv. minus 1.190.000.000,00 Euro erzielt. Anhaltspunkte dafür, dass die Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten für das Geschäftsjahr 2010 fehlerhaft oder dass das Betriebsergebnis um betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen zu bereinigen war, sind weder vom Landesarbeitsgericht festgestellt noch vom Kläger vorgetragen.

49

cc) Da die spätere Entwicklung der wirtschaftlichen Lage nicht zu berechtigten Zweifeln an der Vertretbarkeit der zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 erstellten Prognose führte, durfte die Beklagte ihre Prognose auf ihre wirtschaftliche Entwicklung in den Geschäftsjahren 2007 bis 2009 stützen und musste entgegen der Auffassung des Klägers keinen längeren Referenzzeitraum zugrunde legen. Im Übrigen war die wirtschaftliche Lage der Beklagten vor dem Jahr 2007 nicht repräsentativ für ihre künftige Ertragslage, da die Finanzmarktkrise, die zu einer erheblichen Veränderung der wirtschaftlichen Lage der Beklagten geführt hatte, erst im Jahr 2007 begonnen hatte.

50

dd) Der Vortrag des Klägers, nach dem Geschäftsbericht 2011 der C habe diese im Geschäftsjahr 2010 ein operatives Ergebnis iHv. 1.386.000.000,00 Euro und im Geschäftsjahr 2011 ein solches iHv. 507.000.000,00 Euro erzielt, und nach der Pressemitteilung der C AG vom 13. Februar 2014 habe die „Kernbank“ im Geschäftsjahr 2013 ein operatives Ergebnis iHv. 1.800.000.000,00 Euro erwirtschaftet, kann nicht berücksichtigt werden, da sich der Kläger auf dieses Zahlenwerk erstmals in der Revision berufen hat.

51

Nach § 559 Abs. 1 ZPO unterliegt der Beurteilung des Revisionsgerichts nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Der Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz bildet bezüglich des tatsächlichen Vorbringens der Parteien die Entscheidungsgrundlage für das Revisionsgericht. Zwar können nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch Tatsachen zu berücksichtigen sein, die bislang nicht vorgetragen wurden. Dies setzt jedoch voraus, dass die Tatsachen unstreitig sind bzw. von der Gegenseite unstreitig gestellt wurden oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen (vgl. BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 796/11  - Rn. 36 mwN).

52

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Beklagte hat die vom Kläger für die Geschäftsjahre 2010 und 2011 angeführten operativen Ergebnisse als unzutreffend gerügt und gegenüber dem vom Kläger für das Geschäftsjahr 2013 angeführten operativen Ergebnis eingewandt, hierbei handele es sich um das Ergebnis der „Kernbank“, zu der außer ihr noch weitere Unternehmen gehörten.

53

ee) Eine andere Bewertung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Beklagten wäre auch dann nicht geboten, wenn die Beklagte in der Zeit nach dem Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 - wie der Kläger vorträgt - hohe Bonuszahlungen an die leitenden Angestellten ausgeschüttet, die Gehälter der Vorstände erhöht, hohe Sponsorenzahlungen für die C Arena geleistet und „viel Geld für Fernsehwerbung ausgegeben“ haben sollte. Daraus könnte nicht geschlossen werden, dass am 1. Januar 2010 von einer wirtschaftlichen Belastbarkeit der Beklagten auszugehen war, die eine Anpassung der Betriebsrente ermöglicht hätte. Die von subjektiven Zweckmäßigkeitserwägungen beeinflusste Unternehmenspolitik erlaubt in der Regel keine zuverlässigen Rückschlüsse auf die wirtschaftliche Belastbarkeit des Unternehmens. Die Höhe der Vergütung der Vorstände und der leitenden Angestellten sowie ein Engagement zu Werbezwecken hängen regelmäßig nicht allein vom erzielten Gewinn ab, sondern beruhen auf einer Vielzahl weiterer Überlegungen. Selbst bei schlechten Betriebsergebnissen können Vergütungsanhebungen und Werbemaßnahmen sinnvoll und geboten sein.

54

3. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers musste die Beklagte die Betriebsrente des Klägers nicht deshalb anpassen, weil die wirtschaftliche Lage des CPT eine Anpassung zuließ. Im Rahmen der von der Beklagten als Versorgungsschuldnerin vorzunehmenden Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG kommt es auf deren wirtschaftliche Lage und nicht auf die wirtschaftliche Lage des CPT an.

55

a) Die Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG trifft dasjenige Unternehmen, das als Arbeitgeber die Versorgungszusage erteilt oder die Verpflichtungen hieraus im Wege der Rechtsnachfolge übernommen hat. Damit ist grundsätzlich entscheidend, wer zum jeweiligen Anpassungsstichtag Versorgungsschuldner ist; auf seine wirtschaftliche Lage kommt es an. Dies war zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 die Beklagte.

56

b) Daran hat die Übertragung von Vermögenswerten durch die D AG und die C AG auf den Pension-Trust der D AG und den CPT nichts geändert. Nach den im CPT-Treuhandrahmenvertrag und den im Treuhandvertrag getroffenen Vereinbarungen sind die auf den Treuhänder übertragenen Vermögenswerte einem direkten Zugriff der Beklagten entzogen. Zudem haben weder der Pension-Trust der D AG im Treuhandvertrag noch der CPT im CPT-Treuhandrahmenvertrag die Verpflichtung übernommen, mit dem Planvermögen und seinen Erträgen im Rahmen der Anpassungsprüfung der die Versorgung schuldenden Treugeber nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG einzustehen.

57

aa) Ausweislich der Präambel des CPT-Treuhandrahmenvertrags und des Treuhandvertrags diente die Vermögensübertragung auf die Treuhänder der (ggf. anteiligen) Ausfinanzierung der Versorgungsverpflichtungen und der Sicherung der (zeitnahen) Erfüllung der Versorgungsansprüche der Versorgungsberechtigten bei Eintritt des in den Vereinbarungen bestimmten Sicherungs- und Verzögerungsfalls. Zudem sollte durch die treuhänderische Übertragung der erforderlichen Mittel die Möglichkeit geschaffen werden, in den nach internationalen Rechnungslegungsregeln aufgestellten Konzernabschlüssen der Treugeber eine Saldierung der wegen der Versorgungsansprüche auszuweisenden Schuld mit den die Versorgungsverpflichtungen bedeckenden und separierten Aktiva („plan assets“) vorzunehmen.

58

bb) Dementsprechend bestimmen § 4 Abs. 1 sowie § 5 Abs. 1 des CPT-Treuhandrahmenvertrags und des Treuhandvertrags, dass der Treuhänder verpflichtet ist, das Treuhandvermögen nicht nur als Verwaltungstreuhänder des Treugebers, sondern zugleich als Sicherungstreuhänder der Versorgungsberechtigten zu halten und bei Eintritt des Sicherungs- oder Verzögerungsfalls die fälligen Versorgungsleistungen unmittelbar an die Versorgungsberechtigten zu erbringen. Tritt ein Sicherungs- oder Verzögerungsfall iSd. CPT-Treuhandrahmenvertrags und des Treuhandvertrags ein, haben die Versorgungsberechtigten gemäß § 328 Abs. 1 BGB gegen den Treuhänder einen Anspruch auf Erfüllung ihrer gegenüber dem Versorgungsschuldner bestehenden Versorgungsansprüche. Hierdurch werden die zur Erfüllung der fälligen Versorgungsverpflichtungen erforderlichen Mittel dem Zugriff des Versorgungsschuldners oder seiner Gläubiger im Sicherungs- und Verzögerungsfall entzogen.

59

cc) Auch § 3 Abs. 6 des CPT-Treuhandrahmenvertrags und § 3 Abs. 9 des Treuhandvertrags gestatten keinen direkten Zugriff der Beklagten auf das Treuhandvermögen, sondern sehen lediglich die Möglichkeit einer Rückübertragung von Treuhandvermögen auf den Versorgungsschuldner vor. Nach diesen Bestimmungen kommt eine Rückübertragung von Treuhandvermögen allerdings nur insoweit in Betracht, als die internationalen Rechnungslegungsregeln die Rückübertragung gestatten, ohne dass dadurch der mit der Schaffung des Planvermögens verfolgte Zweck, die Pensionsverpflichtungen, die sich in der Rückstellungsbildung niederschlagen, mit den sie bedeckenden und separierten Aktiva („plan assets“) zu saldieren, gefährdet wird. Zudem muss nach § 3 Abs. 9 des Treuhandvertrags sichergestellt sein, dass der Wert der Verpflichtungen aus betrieblicher Altersversorgung(dbo) der durch die Treuhandverträge gegen Insolvenz gesicherten Versorgungsansprüche durch das beim Treuhänder verbleibende Treuhandvermögen vollumfänglich abgesichert ist. Danach kann der Treugeber eine Rückübertragung regelmäßig nur dann verlangen, wenn die Versorgungsverpflichtung erloschen ist.

60

dd) Eine direkte Zugriffsmöglichkeit der Beklagten auf das Treuhandvermögen und die hieraus erzielten Erträge lässt sich auch nicht den in § 3 Abs. 5 des CPT-Treuhandrahmenvertrags und § 3 Abs. 8 des Treuhandvertrags getroffenen Vereinbarungen entnehmen. Nach diesen Bestimmungen kann der Versorgungsschuldner vom Treugeber für den Fall, dass der Treuhandvertrag nicht beendet und kein Sicherungsfall eingetreten ist, zwar eine Erstattung aus dem Treuhandvermögen verlangen. Allerdings ist eine Erstattung nur insoweit möglich, als der Versorgungsschuldner Leistungen zur Erfüllung von Versorgungsansprüchen, die durch den Treuhandvertrag gesichert sind, erbracht hat.

61

ee) Es kann dahinstehen, ob Ansprüche der Versorgungsberechtigten auf eine nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG angepasste Betriebsrente zu den durch den CPT-Treuhandrahmenvertrag und den Treuhandvertrag gesicherten Versorgungsansprüchen gehören. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, käme eine Erstattung nur insoweit in Betracht, als der Treugeber unter Berücksichtigung der Belange der Versorgungsempfänger und seiner wirtschaftlichen Lage bereits eine positive Anpassungsentscheidung getroffen und durch Zahlung einer höheren Betriebsrente umgesetzt hätte. Die in § 3 Abs. 5 des CPT-Treuhandrahmenvertrags und § 3 Abs. 8 des Treuhandvertrags getroffenen Vereinbarungen bestätigen damit nicht nur, dass der jeweilige Versorgungsschuldner die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG vorzunehmen hat. Aus den Vereinbarungen ergibt sich zugleich, dass es für die Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Versorgungsschuldners im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG auf dessen wirtschaftliche Lage und nicht auch auf die wirtschaftliche Lage des Pension-Trusts ankommt. Weder der Pension-Trust der D AG noch der CPT haben im Treuhandvertrag und im CPT-Treuhandrahmenvertrag demnach die Verpflichtung übernommen, mit dem Planvermögen und seinen Erträgen im Rahmen der Anpassungsprüfung der die Versorgung schuldenden Beklagten nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG einzustehen.

62

4. Die Beklagte ist nicht deshalb zur Anpassung der Betriebsrente des Klägers verpflichtet, weil die auf den Treuhänder übertragenen Vermögenswerte aus bilanzieller Sicht ihr zuzurechnen und in ihren Jahresabschlüssen in Ansatz zu bringen sind, indem gemäß § 266 HGB auf der Aktivseite der Bilanz das Treuhandvermögen und auf der Passivseite der Bilanz die Pensionsrückstellungen auszuweisen sind.

63

a) Zum einen wird die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens durch dessen Ertragskraft im Ganzen geprägt. Der Versorgungsschuldner ist nicht schon dann zur Anpassung der Betriebsrenten verpflichtet, wenn einzelne Einkünfte bzw. in den Jahresabschlüssen ausgewiesene Aktiva den Umfang der Anpassungslast übersteigen. Entscheidend kommt es auf eine angemessene Eigenkapitalverzinsung und eine hinreichende Eigenkapitalausstattung an (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 56 mwN). Schon deshalb ist die Ertragslage des in der Bilanz auf der Aktivseite ausgewiesenen Treuhandvermögens allein nicht maßgeblich.

64

b) Zum anderen ist der Versorgungsschuldner nicht deshalb zur Anpassung der Betriebsrenten verpflichtet, weil er Pensionsrückstellungen gebildet hat (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 53). Pensionsrückstellungen erlauben es dem Unternehmen (nur), Gewinne nicht zu versteuern, sondern sie bis zur Fälligkeit der einzelnen Rentenbeträge als Betriebskapital - und zwar in Gestalt von Fremdkapital - zu verwenden. Während Deckungsmittel auf der Aktivseite der Bilanz stehen und Erträge erzielen können, stehen Pensionsrückstellungen auf der Passivseite der Bilanz. Ihnen können keine Erträge zugeordnet werden. Pensionsrückstellungen sind im Wesentlichen ein Instrument der Innenfinanzierung. Es wird ein Aufwand verbucht, ohne dass tatsächlich Mittel abfließen. Im Jahr der Rückstellungsbildung wird der Jahresüberschuss reduziert oder ein Jahresfehlbetrag erhöht sich. Damit steht weniger Gewinn zur Ausschüttung zur Verfügung und es wird - ggf. - ein geringerer Gewinn der Besteuerung unterworfen. Das Eigenkapital des Unternehmens reduziert sich entsprechend. Im Jahr des Rückstellungsverbrauchs kommt es zu einem entsprechend erhöhten Gewinnausweis. Rückstellungen haben daher im Wesentlichen einen Zeit-, insbesondere einen Steuerstundungseffekt (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 54).

65

c) Aus den Urteilen des Senats vom 9. November 1999 (- 3 AZR 420/98 - BAGE 92, 349) und vom 26. Oktober 2010 (- 3 AZR 502/08 -) folgt entgegen der Rechtsansicht des Klägers nichts anderes. Zum einen hatte sich der Senat in diesen Entscheidungen nicht mit der Frage zu befassen, welche Bedeutung den auf einen Pension-Trust übertragenen Vermögenswerten für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Versorgungsschuldners im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG zukommt. Zum anderen bestätigen beide Entscheidungen, dass es im Rahmen der Anpassungsprüfung auf die Ertragslage des Versorgungsschuldners im Ganzen ankommt (BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 56; 9. November 1999 - 3 AZR 420/98 - zu I 2 der Gründe, aaO).

66

5. Die Beklagte wäre auch nicht deshalb zu einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers verpflichtet, weil möglicherweise die D AG - wie der Kläger vorträgt - zu den Anpassungsstichtagen 1. Januar 2006, 1. Januar 2007, 1. Januar 2008 und 1. Januar 2009 die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Beschäftigten nicht nur an den Kaufkraftverlust, sondern höher angepasst und sie diese Anpassungen aus den Erträgen und ggf. dem Plankapital ihres Pension-Trusts finanziert hat. Eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten ergäbe sich in diesem Fall - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht aus betrieblicher Übung.

67

a) Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung hat der Gesetzgeber die betriebliche Übung als Rechtsquelle ausdrücklich anerkannt ( § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG ). Danach steht der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleich.

68

aa) Die betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder sonstige Vergünstigung zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt ( BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11  - Rn. 56 , BAGE 141, 222 ; 16. Februar 2010 - 3  AZR 118/08  - Rn. 11 ). Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann( BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11  - aaO; 15. Februar 2011 - 3  AZR 35/09  - Rn. 88 ). Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst.

69

bb) Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Vergünstigungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften( BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11  - Rn. 61 ; 15. Mai 2012 - 3  AZR 610/11  - Rn. 57 mwN, BAGE 141, 222 ).

70

cc) Ein Anspruch aus betrieblicher Übung kann nur entstehen, wenn keine andere kollektiv- oder individualrechtliche Anspruchsgrundlage für die Gewährung der Vergünstigung besteht ( BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11  - Rn. 62 , BAGE 141, 222 ; 24. November 2004 -  10 AZR 202/04  - zu II 3 c bb ( 3 ) der Gründe, BAGE 113, 29 ). Eine betriebliche Übung entsteht demnach nicht, wenn der Arbeitgeber zu den zu ihrer Begründung angeführten Verhaltensweisen durch andere Rechtsgrundlagen verpflichtet war ( BAG 18. April 2007 - 4 AZR 653/05  - Rn. 43 mwN). Sie entsteht auch nicht, wenn sich der Arbeitgeber irrtümlich zur Leistungserbringung verpflichtet glaubte. Wenn der Arbeitgeber die Leistungen für den Arbeitnehmer erkennbar aufgrund einer anderen und sei es auch tatsächlich nicht bestehenden Rechtspflicht hat erbringen wollen, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, ihm solle eine Leistung auf Dauer unabhängig von dieser Rechtspflicht gewährt werden ( BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11  - Rn. 62 ; 18. April 2007 -  4 AZR 653/05  - aaO; 30. Mai 2006 -  1 AZR 111/05  - Rn. 37 , BAGE 118, 211 ). Die Darlegungslast dafür, dass der Arbeitgeber aus Sicht des Empfängers Leistungen oder Vergünstigungen gewähren wollte, zu denen er nicht aus einem anderem Rechtsgrund verpflichtet war oder sich verpflichtet glaubte, trägt der Kläger als Anspruchssteller (vgl. BAG 29. August 2012 - 10 AZR 571/11  - Rn. 20 ; 23. August 2011 - 3  AZR 650/09  - Rn. 46  ff., BAGE 139, 69 ).

71

b) Danach hätte die D AG keine betriebliche Übung dahin begründet, dass die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Beschäftigten zu den jeweiligen Anpassungsstichtagen stets angepasst werden. Die Versorgungsberechtigten hätten aus dem Verhalten der D AG nicht darauf schließen dürfen, dass diese auch zu künftigen Anpassungsstichtagen die Betriebsrenten unabhängig von ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit anheben würde.

72

Der Arbeitgeber hat zu jedem Anpassungsstichtag erneut über die Anpassung der Betriebsrenten gemäß § 16 Abs. 1 BetrAVG nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dabei darf er neben den Belangen des Versorgungsempfängers und seiner eigenen wirtschaftlichen Lage weitere Kriterien in seine Prüfung und Entscheidung einbeziehen. Seine Entscheidung muss insgesamt billigem Ermessen entsprechen. Dabei ist es dem Arbeitgeber auch gestattet, die Betriebsrenten anzupassen, obwohl er nach seiner wirtschaftlichen Lage eine Anpassung ablehnen dürfte. Der Arbeitgeber darf auch die Folgen einer verweigerten Anpassung für das Ansehen seines Unternehmens und die Kreditfähigkeit im Rahmen seiner Ermessensentscheidung berücksichtigen (vgl. BAG 29. November 1988 - 3 AZR 184/87 - zu 2 der Gründe, BAGE 60, 228). Deshalb ist der Arbeitgeber auch nicht gehindert, bei ausreichender wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit nicht nur den im Prüfungszeitraum eingetretenen Kaufkraftverlust auszugleichen, sondern eine höhere Anpassung vorzunehmen.

73

Vor diesem Hintergrund durften die Betriebsrentner der D AG aus deren Anpassungspraxis nur den Schluss ziehen, dass die D AG ihrer Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG nachgekommen war und über die Anpassung nach billigem Ermessen entschieden hatte. Sollte sie ihre mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit möglicherweise mehrfach nicht zum Anlass genommen haben, die Anpassung zu verweigern, konnte daraus nicht geschlossen werden, dass auch bei künftigen Anpassungsstichtagen so verfahren werden sollte.

74

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Gräfl    

        

    Schlewing    

        

    Spinner    

        

        

        

    C. Reiter    

        

    Schepers    

                 

(1) Der Arbeitgeber hat alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden; dabei sind insbesondere die Belange des Versorgungsempfängers und die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers zu berücksichtigen.

(2) Die Verpflichtung nach Absatz 1 gilt als erfüllt, wenn die Anpassung nicht geringer ist als der Anstieg

1.
des Verbraucherpreisindexes für Deutschland oder
2.
der Nettolöhne vergleichbarer Arbeitnehmergruppen des Unternehmens
im Prüfungszeitraum.

(3) Die Verpflichtung nach Absatz 1 entfällt, wenn

1.
der Arbeitgeber sich verpflichtet, die laufenden Leistungen jährlich um wenigstens eins vom Hundert anzupassen,
2.
die betriebliche Altersversorgung über eine Direktversicherung im Sinne des § 1b Abs. 2 oder über eine Pensionskasse im Sinne des § 1b Abs. 3 durchgeführt wird und ab Rentenbeginn sämtliche auf den Rentenbestand entfallende Überschußanteile zur Erhöhung der laufenden Leistungen verwendet werden oder
3.
eine Beitragszusage mit Mindestleistung erteilt wurde; Absatz 5 findet insoweit keine Anwendung.

(4) Sind laufende Leistungen nach Absatz 1 nicht oder nicht in vollem Umfang anzupassen (zu Recht unterbliebene Anpassung), ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, die Anpassung zu einem späteren Zeitpunkt nachzuholen. Eine Anpassung gilt als zu Recht unterblieben, wenn der Arbeitgeber dem Versorgungsempfänger die wirtschaftliche Lage des Unternehmens schriftlich dargelegt, der Versorgungsempfänger nicht binnen drei Kalendermonaten nach Zugang der Mitteilung schriftlich widersprochen hat und er auf die Rechtsfolgen eines nicht fristgemäßen Widerspruchs hingewiesen wurde.

(5) Soweit betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung finanziert wird, ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Leistungen mindestens entsprechend Absatz 3 Nr. 1 anzupassen oder im Falle der Durchführung über eine Direktversicherung oder eine Pensionskasse sämtliche Überschussanteile entsprechend Absatz 3 Nr. 2 zu verwenden.

(6) Eine Verpflichtung zur Anpassung besteht nicht für monatliche Raten im Rahmen eines Auszahlungsplans sowie für Renten ab Vollendung des 85. Lebensjahres im Anschluss an einen Auszahlungsplan.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 28. September 2011 - 8 Sa 244/11 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, die monatliche Betriebsrente des Klägers nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG zum 1. Januar 2010 an den Kaufkraftverlust anzupassen.

2

Der Kläger war vom 1. November 1957 bis zum 31. Januar 1995 bei der D AG als außertariflicher Angestellter (im Folgenden: AT-Angestellter) beschäftigt. Er bezieht seit dem 1. Januar 1998 eine Betriebsrente, die bei Rentenbeginn 1.658,00 DM (= 847,72 Euro) monatlich betrug. Die D AG, die die Anpassungsprüfungen zum 1. Januar eines jeden Kalenderjahres gebündelt durchführte, passte die Betriebsrente des Klägers letztmalig zum 1. Januar 2007 auf 964,00 Euro monatlich an. Zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2009 hob sie die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Mitarbeiter um 7,28 % an.

3

Die D AG wurde aufgrund Verschmelzungsvertrags vom 27. März 2009 am 11. Mai 2009 auf die Beklagte verschmolzen.

4

Im Jahr 2004 war der C Pension-Trust e. V. (im Folgenden: CPT) gegründet worden. Nach § 2 der Satzung des CPT ist dessen Zweck „die treuhänderische Übernahme und Verwaltung von Vermögensgegenständen (…), die der Sicherung und Erfüllung von gegenwärtigen und künftigen Ansprüchen von Rentnern, Hinterbliebenen und Anwärtern aus kollektiv- oder individualrechtlichen Regelungen der betrieblichen Altersversorgung oder aus sonstigen dienst- und arbeitsrechtlichen Vergütungsvereinbarungen … dienen“. In dem zwischen der Beklagten und dem CPT geschlossenen „Treuhandrahmenvertrag betreffend die Ausfinanzierung, Sicherung und Befriedigung von Versorgungsansprüchen“ in der Neufassung vom 27./29. September 2010 (im Folgenden: CPT-Treuhandrahmenvertrag) heißt es:

        

Präambel

1.    

Bei der Gesellschaft bestehen aufgrund unmittelbarer Versorgungszusagen zugunsten aktiver und ausgeschiedener Mitglieder des Vorstandes der Gesellschaft (oder einer Rechtsvorgängerin der Gesellschaft), aktiver und ausgeschiedener Mitarbeiter der Gesellschaft (oder einer Rechtsvorgängerin der Gesellschaft) sowie - nach Versterben der vorgenannten Personen - zugunsten ihrer versorgungsberechtigten Hinterbliebenen (Versorgungsberechtigte), gegenwärtige und zukünftige Verpflichtungen zur Erbringung von Leistungen betrieblicher Altersversorgung (Pensionslasten).

2.    

Die Gesellschaft hat eine externe Rückdeckung der Pensionslasten durch treuhänderische Übertragung der zur (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und ergänzenden Sicherung der Pensionslasten erforderlichen Mittel an einen rechtlich selbständigen Dritten (Treuhänder) vorgenommen und beabsichtigt dies gemäß den Regelungen dieses Vertrags weiterhin zu tun.

3.    

Hiermit verfolgt sie den Zweck, die Erfüllung der Pensionslasten gemäß den näheren Bestimmungen dieses Vertrags auch für den Fall zu gewährleisten, dass

        

-       

über ihr Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet wird oder

        

-       

die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen mangels Masse abgelehnt wird oder

        

-       

zwischen ihr und den betreffenden Gläubigern ein außergerichtlicher Vergleich (Stundungs-, Quoten oder Liquidationsvergleich) zur Abwendung eines Insolvenzverfahrens geschlossen wird oder

        

-       

ihre Betriebstätigkeit vollständig eingestellt wird und ein Insolvenzverfahren mangels Masse offensichtlich nicht in Betracht kommt,

                 

(Sicherungsfall).

4.    

Außerdem sollen die treuhänderisch zur (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und ergänzenden Sicherung der Pensionslasten auf den Treuhänder übertragenen Mittel in dem nach den International Financial Reporting Standards (IFRS) (Verordnung (EG) Nr. 1606/2002) zum jeweiligen Bilanzstichtag aufzustellenden Konzernabschluss der Gesellschaft als ‚plan assets‘ im Sinne von IAS 19 (oder der jeweiligen IFRS-Nachfolgeregelung) angesetzt werden. Dies vorausgeschickt vereinbaren die Parteien, was folgt:

        

§ 1 Vertragsgegenstand

1.    

Gegenstand dieses Vertrags ist die externe (gegebenenfalls anteilige) Ausfinanzierung, ergänzende Sicherung und - im Sicherungsfall - die Befriedigung von Ansprüchen bzw. gesetzlich oder vertraglich unverfallbaren Anwartschaften der Versorgungsberechtigten auf Leistungen betrieblicher Altersversorgung aus unmittelbaren Versorgungszusagen der Gesellschaft (nachfolgend einheitlich als ‚Versorgungsansprüche‘ bezeichnet). …; Gegenstand dieses Vertrags ist weiterhin die Befriedigung von Versorgungsansprüchen in Fällen, in denen fällige Versorgungsansprüche durch die Gesellschaft mehr als 30 Tage nach Fälligkeit nicht erfüllt werden (Verzögerungsfall) nach Maßgabe der näheren Bestimmungen dieses Vertrags, solange die Verzögerung andauert.

2.    

Drittbegünstigte nach § 328 Abs. 1 BGB unter diesem Vertrag sind … die Versorgungsberechtigten im Sinne dieses Vertrags.

…       

        
                 
        

§ 3 Verwaltungstreuhand

1.    

Die Gesellschaft überträgt dem Treuhänder auf dessen in § 2 dieses Vertrages genannte Treuhandkonto bzw.
-konten oder Treuhanddepot(s) aufgrund gesondert zu schließender Übertragungsvereinbarungen gemäß dem als Anlage 2 beigefügten Muster Geldbeträge bzw. Wertpapiere oder Fondsanteile (Vermögenswerte), die der Ausfinanzierung und Insolvenzsicherung der unter § 1 dieses Vertrages genannten Versorgungsansprüche zu dienen bestimmt sind, …

…       

        

4.    

… Im Sicherungsfall ist mit dem Treuhandvermögen gemäß den Regelungen in § 9 dieses Vertrags zu verfahren.

5.    

Solange der Vertrag nicht beendet und kein Sicherungsfall eingetreten ist, kann die Gesellschaft eine Erstattung aus dem Treuhandvermögen verlangen, soweit sie Leistungen zur Erfüllung von Versorgungsansprüchen, die durch diesen Vertrag gesichert sind, erbracht hat, …

6.    

Unabhängig von dem vorstehend geregelten Erstattungsfall kann die Gesellschaft vom Treuhänder die Rückübertragung von Treuhandvermögen verlangen, soweit bilanzielle Regelungen nach IFRS die Rückübertragung von Treuhandvermögen gestatten, ohne dass dadurch die Qualifizierung des (verbleibenden) Treuhandvermögens als ‚plan assets‘ im Sinne von IAS 19 gefährdet wird. Auch die Regelung in Absatz 1 bleibt unberührt.

                 
        

§ 4 Echter Vertrag zugunsten Dritter; Sicherungstreuhand

1.    

Der Treuhänder hält das Treuhandvermögen nicht nur als Verwaltungstreuhänder der Gesellschaft aufgrund der Regelung in § 3 dieses Vertrages, sondern zugleich als Sicherungstreuhänder jedes Versorgungsberechtigten nach Maßgabe der näheren Regelungen dieses Vertrags. Das Sicherungstreuhandverhältnis wird durch diesen Vertrag, der insoweit einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB darstellt, begründet und ist unabhängig vom Bestand der Verwaltungstreuhand nach § 3 dieses Vertrags. Aus dem Sicherungstreuhandverhältnis ist jeder Versorgungsberechtigte im Sicherungsfalle unmittelbar berechtigt, vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen Befriedigung seiner Ansprüche gegenüber der Gesellschaft aus Versorgungsansprüchen im Sinne von § 1 dieses Vertrages nach Maßgabe von § 9 dieses Vertrages zu fordern (echter Vertrag zu Gunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB). …

…       

        
                 
        

§ 5 Echter Vertrag zugunsten Dritter; Ansprüche im Verzögerungsfall

1.    

Liegt bei einem Versorgungsberechtigten ein Verzögerungsfall vor, ohne dass ein Sicherungsfall eingetreten ist, ist der jeweilige Versorgungsberechtigte berechtigt, unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen unter den Voraussetzungen der Regelung in § 11 dieses Vertrags die Befriedigung seines fälligen Versorgungsanspruchs gegen die Gesellschaft zu verlangen. Weiterhin ist der jeweilige Versorgungsberechtigte berechtigt, unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen jeweils bei Fälligkeit auch die Befriedigung nachfolgend fällig werdender Versorgungsansprüche gegenüber der Gesellschaft zu verlangen. Dies gilt so lange, bis die Gesellschaft (wieder) beginnt, den jeweiligen Versorgungsanspruch bei Fälligkeit zu erfüllen, längstens aber bis zum Eintritt des Sicherungsfalls. Die vorstehend dargestellten Rechte der Versorgungsberechtigten werden unmittelbar durch diesen Vertrag, der insoweit einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB darstellt, begründet. …

…“    

        
5

Im Jahr 2005 war der Pension-Trust der D e. V. gegründet worden. In dem zwischen der D AG und dem Pension-Trust der D e. V. geschlossenen „Treuhandvertrag“ in der Fassung vom 16. März 2009 (im Folgenden: Treuhandvertrag) sind die folgenden Vereinbarungen getroffen:

        

„…    

        

Definitionsverzeichnis

        

…       

        

Versorgungsansprüche

        

Ansprüche und Anwartschaften von Versorgungsberechtigten auf Erbringung von Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge, für die grundsätzlich im Konzernabschluss eine Schuld (‚liability‘) auszuweisen wäre.

        

…       

                 
        

Versorgungsverpflichtungen

        

Die aus den Versorgungsansprüchen der Versorgungsberechtigten resultierenden Versorgungsverpflichtungen der Gesellschaft.

        

…       

        

Präambel

        

(1)     

Aktiven und ausgeschiedenen Mitarbeitern der Gesellschaft, aktiven und ausgeschiedenen Mitgliedern des Vorstands der Gesellschaft sowie - nach Versterben der vorgenannten Personen - ihren Hinterbliebenen (die genannten Personenkreise werden nachfolgend gemeinsam als ‚Versorgungsberechtigte‘ bezeichnet) stehen aufgrund unmittelbarer Versorgungszusagen gegenüber der Gesellschaft Ansprüche und Anwartschaften auf Erbringung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu, für die (ohne die durch diesen Vertrag bezweckte Saldierung) im Konzernabschluss eine Schuld (‚liability‘) auszuweisen wäre. Diese Ansprüche und Anwartschaften werden nachfolgend einheitlich als ‚Versorgungsansprüche‘ bezeichnet. …

        

(2)     

Die Gesellschaft beabsichtigt, die Versorgungsansprüche durch eine externe Rückdeckung in dem durch diesen Vertrag näher bestimmten Umfang insolvenzfest abzusichern. Dies erfolgt durch treuhänderische Übertragung der zur entsprechenden (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und Sicherung erforderlichen Vermögensgegenstände auf einen rechtlich selbständigen Dritten (Treuhänder).

        

(3)     

Mit dem Abschluss des Treuhandvertrags und der Übertragung der Vermögensgegenstände nach Maßgabe dieses Vertrags verfolgt die Gesellschaft den Zweck, die Erfüllung der Versorgungsansprüche mit Ausnahme der bei Eintritt des Sicherungsfalls noch verfallbaren Anwartschaften gemäß den näheren Bestimmungen in diesem Vertrag auch für den Fall zu gewährleisten, dass

                 

-       

über ihr Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet wird oder

                 

-       

die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen mangels Masse abgelehnt wird oder

                 

-       

zwischen ihr und den betreffenden Gläubigern ein außergerichtlicher Vergleich zur Abwendung eines Insolvenzverfahrens geschlossen wird oder

                 

-       

ihre Betriebstätigkeit vollständig eingestellt wird und ein Insolvenzverfahren mangels Masse offensichtlich nicht in Betracht kommt
(jeder dieser Fälle nachfolgend ‚Sicherungsfall‘).

        

(4)     

Weiterhin verfolgt die Gesellschaft den Zweck, durch die treuhänderische Übertragung der Vermögensgegenstände auf einen rechtlich selbständigen Dritten sicherzustellen, dass die Versorgungsansprüche auch in den Fällen zeitnah erfüllt werden, in denen die Gesellschaft die Erfüllung - ohne dass ein Sicherungsfall eingetreten ist - nachhaltig verzögert. Ein solcher Verzögerungsfall liegt vor, wenn ein fälliger Versorgungsanspruch mehr als 30 Tage nach Fälligkeit nicht erfüllt worden ist (nachfolgend ‚Verzögerungsfall‘).

        

(5)     

Außerdem soll durch die treuhänderische Übertragung der zur (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und Sicherung der Versorgungsansprüche erforderlichen Mittel im Konzernabschluss eine Saldierung der wegen der Versorgungsansprüche auszuweisenden Schuld (‚liability‘) mit den die Versorgungsverpflichtungen bedeckenden und separierten Aktiva (‚plan assets‘) erreicht werden.

                 

Dies vorausgeschickt vereinbaren die Parteien folgendes:

                          
        

§ 1 Vertragsgegenstand

        

(1)     

Gegenstand dieses Vertrags ist die externe (gegebenenfalls anteilige) Ausfinanzierung und Sicherung von Versorgungsansprüchen sowie - im Sicherungsfall - die (gegebenenfalls anteilige) Befriedigung von zu diesem Zeitpunkt gesetzlich oder vertraglich unverfallbaren Versorgungsansprüchen; Gegenstand dieses Vertrags ist weiterhin im Verzögerungsfall die Befriedigung von in diesem Zeitpunkt unverfallbaren Versorgungsansprüchen, solange der Verzögerungsfall andauert.

        

(2)     

Durch diesen Vertrag wird eine Verwaltungstreuhand zwischen der Gesellschaft und dem Treuhänder im Sinne des § 3 dieses Vertrags sowie eine Sicherungstreuhand zwischen dem Treuhänder und den Versorgungsberechtigten im Sinne des § 4 dieses Vertrags begründet (Doppeltreuhandverhältnis).

        

...     

        
        

§ 2 Treuhandvermögen

        

Der Treuhänder eröffnet ein auf seinen Namen lautendes, als offenes Treuhanddepot geführtes Wertpapierdepot sowie ein damit korrespondierendes, als offenes Treuhandkonto geführtes Kontokorrentkonto bei einem deutschen Kreditinstitut seiner Wahl. Das Treuhanddepot und das Treuhandkonto führen den Zusatz ‚wegen Versorgungsansprüchen von Versorgungsberechtigten‘. Die in dem vorgenannten Wertpapierdepot und auf dem Kontokorrentkonto gebuchten Werte sowie weitere von der Gesellschaft auf den Treuhänder zur treuhänderischen Verwaltung im Rahmen dieses Vertrags übertragene Vermögenswerte bzw. deren Surrogate stellen ein rechtlich vom Treuhänder gehaltenes Vermögen dar, mit dem der Treuhänder nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen zu verfahren hat (nachfolgend ‚Treuhandvermögen‘). …

                 
        

§ 3 Verwaltungstreuhand

        

(1)     

Die Gesellschaft überträgt dem Treuhänder entweder Geldbeträge auf dessen in § 2 dieses Vertrages genanntes Kontokorrentkonto oder andere Vermögensgegenstände, die der (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und Sicherung der Versorgungsansprüche zu dienen bestimmt sind. …

        

…       

        
        

(7)     

… Im Sicherungsfall ist mit dem Treuhandvermögen gemäß den Regelungen in § 9 dieses Vertrags zu verfahren. Die mögliche Verpflichtung zur Rückübertragung des Treuhandvermögens an die Gesellschaft richtet sich nach den Regelungen in § 9 dieses Vertrags.

        

(8)     

Solange der Vertrag nicht beendet und kein Sicherungsfall eingetreten ist, kann die Gesellschaft vom Treuhänder eine Erstattung aus dem Treuhandvermögen verlangen, soweit sie Leistungen zur Erfüllung von Versorgungsansprüchen, die durch diesen Vertrag gesichert sind, erbracht hat. …

        

(9)     

Unabhängig von dem in Absatz 8 Satz 1 geregelten Fall (Erstattung) kann die Gesellschaft vom Treuhänder die Rückübertragung von Treuhandvermögen verlangen, soweit bilanzielle Regelungen nach IFRS und US-GAAP die Rückübertragung von Treuhandvermögen gestatten, ohne dass dadurch der in Absatz 5 der Präambel genannte Zweck gefährdet wird. Treuhandvermögen darf allerdings in Fällen dieses Absatzes nur zurück übertragen werden, soweit die dbo der (weiterhin) durch diesen Vertrag gegen Insolvenz gesicherten Versorgungsansprüche durch das beim Treuhänder verbleibende Treuhandvermögen vollumfänglich abgesichert ist. Maßgeblicher Zeitpunkt für diese Feststellung ist der Zeitpunkt der Rückübertragung.

        

…       

        
        

§ 4 Echter Vertrag zugunsten Dritter;

        

Sicherungstreuhand

        

(1)     

Der Treuhänder hält das Treuhandvermögen nicht nur als Verwaltungstreuhänder der Gesellschaft aufgrund der Regelung in § 3 dieses Vertrags, sondern zugleich als Sicherungstreuhänder jedes Versorgungsberechtigten nach Maßgabe der näheren Regelungen dieses Vertrags. Das Sicherungstreuhandverhältnis wird durch diesen Vertrag, der insoweit einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB darstellt, begründet und ist unabhängig vom Bestand der Verwaltungstreuhand nach § 3 dieses Vertrags. Das Sicherungstreuhand Verhältnis entsteht unmittelbar mit Abschluss dieses Vertrags und darf nur dann ohne schriftliche Einwilligung der jeweiligen Versorgungsberechtigten aufgehoben werden, wenn die Aufhebung der Begründung einer anderen, zumindest gleichwertigen Sicherung dient. Aus dem Sicherungstreuhandverhältnis ist jeder Versorgungsberechtigte mit Abschluss dieses Vertrags berechtigt, vom Treuhänder ein Verhalten im Interesse der Sicherung seiner jeweiligen Versorgungsansprüche nach Maßgabe der Regelungen dieses Vertrags zu verlangen. Im Sicherungsfall kann jeder Versorgungsberechtigte unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen Befriedigung seiner Versorgungsansprüche gegenüber der Gesellschaft, soweit sie zu diesem Zeitpunkt gesetzlich oder vertraglich unverfallbar sind, gemäß den näheren Regelungen in § 9 dieses Vertrags verlangen.

        

(2)     

Im Sicherungsfall ist der Treuhänder verpflichtet, zunächst seine Verpflichtungen aus Absatz 1 Satz 5 zu erfüllen, bevor er Ansprüche der Gesellschaft aus diesem Vertrag einschließlich etwaiger Rückübertragungs- oder Rückabwicklungsansprüche der Gesellschaft aus ungerechtfertigter Bereicherung oder aufgrund insolvenzrechtlicher oder anderer gesetzlicher Regelungen erfüllt. Solange der Sicherungsfall nicht eingetreten ist, darf der Treuhänder das Treuhandvermögen (ganz oder teilweise) nur nach Maßgabe der Regelungen in § 3 Abs. 8 und Abs. 9, § 14 Abs. 2 sowie § 17 dieses Vertrags an die Gesellschaft zurück übertragen.

        

…       

        
                          
        

§ 5 Echter Vertrag zugunsten Dritter; Ansprüche im Verzögerungsfall

        

(1)     

Liegt bei einem Versorgungsberechtigten ein Verzögerungsfall vor, ohne dass ein Sicherungsfall eingetreten ist, ist der jeweilige Versorgungsberechtigte berechtigt, unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen unter den Voraussetzungen der Regelung in § 11 dieses Vertrags die Befriedigung seines fälligen Versorgungsanspruchs gegen die Gesellschaft zu verlangen. Weiterhin ist der jeweilige Versorgungsberechtigte berechtigt, unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen jeweils bei Fälligkeit die Befriedigung nachfolgend fällig werdender Versorgungsansprüche gegenüber der Gesellschaft zu verlangen. Dies gilt so lange, bis die Gesellschaft (wieder) beginnt, den jeweiligen Versorgungsanspruch bei Fälligkeit zu erfüllen, längstens aber bis zum Eintritt des Sicherungsfalls. Die vorstehend dargestellten Rechte der Versorgungsberechtigten werden unmittelbar mit Abschluss dieses Vertrags, der insoweit einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB darstellt, begründet. Diese Rechte können nur dann ohne schriftliche Einwilligung des jeweiligen Versorgungsberechtigten aufgehoben werden, wenn die Aufhebung der Begründung einer anderen, zumindest gleichwertigen Sicherung der Versorgungsberechtigten im Verzögerungsfall dient.

                 

…“    

6

Der Pension-Trust der ehemaligen D e. V. wurde zum 3. Juli 2009 auf den CPT verschmolzen.

7

Ende des Jahres 2008 entschied die Beklagte, zur Stabilisierung ihrer Eigenkapitalbasis das mit dem Gesetz zur Errichtung eines Finanzmarktstabilisierungsfonds (Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz) vom 17. Oktober 2008 (BGBl. I S. 1982) zur Verfügung gestellte Programm zu nutzen. Der Finanzmarktstabilisierungsfonds ( im Folgenden: SoFFin ) leistete zum 31. Dezember 2008 eine stille Einlage iHv. 8.200.000.000,00 Euro in das Unternehmensvermögen der Beklagten. Die Beklagte verpflichtete sich, in den Geschäftsjahren 2009 und 2010 für das jeweils vorangegangene Geschäftsjahr keine Dividenden zu zahlen. Am 3. Juni 2009 schlossen die Beklagte und der SoFFin einen Aktienübernahmevertrag, wonach der SoFFin rund 295.000.000 neuer Stammaktien zum Preis von 6,00 Euro pro Aktie erwarb. Infolge des Aktienerwerbs hielt der SoFFin 25 % und eine Aktie an der Beklagten. Zudem erbrachte der SoFFin zum 4. Juni 2009 eine weitere stille Einlage iHv. 8.228.000.000,00 Euro in das Unternehmensvermögen der Beklagten. Die vom SoFFin geleisteten stillen Einlagen wurden zu 100 % dem Kernkapital der Beklagten iSv. § 10 Abs. 2 Satz 2 KWG in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung zugerechnet und waren im Fall eines Bilanzgewinns der Beklagten mit 9 % jährlich zu verzinsen. In Jahren mit Dividendenzahlungen stieg der Zinssatz der stillen Einlage. Die Rückzahlung der Einlagen hatte zum Nominalwert zu erfolgen.

8

Die Beklagte lehnte eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers und weiterer ca. 4.000 Betriebsrentner zum 1. Januar 2010 unter Hinweis auf ihre wirtschaftliche Lage ab.

9

Nach den von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P AG geprüften und testierten handelsrechtlichen Jahresabschlüssen hatte die Beklagte in den Jahren 2008 und 2009 Verluste erwirtschaftet. Auch das Jahr 2010 schloss mit einem Fehlbetrag. Die D AG hatte im Jahr 2008 ebenfalls Verluste zu verzeichnen.

10

Der Kläger hat von der Beklagten zum 1. Januar 2010 eine Anpassung seiner zuletzt iHv. 964,00 Euro bezogenen Betriebsrente um den von Dezember 2006 bis Dezember 2009 zu verzeichnenden Anstieg der Verbraucherpreise verlangt, den er mit 5,273 % beziffert hat. Er hat deshalb einen monatlichen Differenzbetrag von 50,83 Euro geltend gemacht. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die wirtschaftliche Lage der Beklagten stehe einer Anpassung seiner Betriebsrente nicht entgegen. Die Beklagte dürfe ihrer Prognose nicht das Zahlenwerk aus ihren nach handelsrechtlichen Rechnungslegungsregeln erstellten Unternehmensjahresabschlüssen zugrunde legen. Es komme vielmehr auf die Konzernergebnisse an, die aus den nach internationalen Rechnungslegungsregeln erstellten Konzernjahresabschlüssen ersichtlich seien. Danach rechtfertige die wirtschaftliche Lage die Ablehnung der Betriebsrentenanpassung nicht. Sollte es auf die nach den Rechnungslegungsregeln des HGB erstellten Unternehmensjahresabschlüsse der Beklagten ankommen, ergebe sich nichts anderes. Aus diesen Abschlüssen müssten alle anlässlich der Verschmelzung mit der D AG eingetretenen Verluste und die Verluste der Tochtergesellschaft E AG sowie alle anderen Sonderabschreibungen herausgerechnet werden. Diese einmaligen Geschäftsereignisse seien nicht repräsentativ für die künftige Ertragslage der Beklagten. Die Verluste in den Jahren 2008 und 2009 seien auf die Finanzmarktkrise zurückzuführen. Auch hierbei handele es sich um ein einmaliges Ereignis, sodass diese Verluste für die Prognose der wirtschaftlichen Lage nach dem 1. Januar 2010 nicht herangezogen werden könnten. Dass die Beklagte vom SoFFin staatliche Hilfe in Anspruch genommen habe, rechtfertige keine andere Beurteilung. Die Beklagte selbst sei nach Pressemitteilungen davon ausgegangen, einen Großteil der stillen Einlage des SoFFin bis Juni 2011 zurückzuzahlen. Im Übrigen wirke sich eine Betriebsrentenanpassung zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 nur geringfügig auf die Eigenkapitalrendite der Beklagten aus. Die Beklagte habe Rückstellungen in Milliardenhöhe gebildet, auf die sie zur Finanzierung der Betriebsrentenanpassungen zurückgreifen müsse. Auch seien das Vermögen und die erzielten Erträge der inzwischen verschmolzenen treuhänderischen Pension-Trusts der ehemaligen D AG und der Beklagten zu berücksichtigen. Die D AG habe die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Mitarbeiter zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2009 aus den Erträgen und ggf. auch aus dem Stamm des Pension-Trusts der D AG aufgestockt.

11

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn rückständige Betriebsrente für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 30. April 2011 iHv. insgesamt 813,28 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen,

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn ab dem 1. Mai 2011 über die bisher gezahlte Betriebsrente iHv. monatlich 964,00 Euro hinaus monatlich weitere 50,83 Euro zu zahlen.

12

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

13

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

14

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat gemäß § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG keinen Anspruch auf Anpassung seiner Betriebsrente ab dem 1. Januar 2010 an den Kaufkraftverlust.

15

I. Die Beklagte war nach § 16 Abs. 1 BetrAVG verpflichtet, zum 1. Januar 2010 zu prüfen, ob eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zu erfolgen hatte.

16

Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Das bedeutet, dass er in zeitlichen Abständen von jeweils drei Jahren nach dem individuellen Leistungsbeginn die Anpassungsprüfung vorzunehmen hat. Ausgehend vom Rentenbeginn des Klägers am 1. Januar 1998 stand seine Betriebsrente am 1. Januar 2010 zur Anpassungsprüfung an.

17

II. Die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2010 nicht an den seit Rentenbeginn eingetretenen Kaufkraftverlust anzupassen, entspricht billigem Ermessen gemäß § 16 Abs. 1 BetrAVG.

18

1. Bei der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber die Belange der Versorgungsempfänger sowie seine eigene wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen. Lässt die wirtschaftliche Lage eine Anpassung der Betriebsrenten nicht zu, ist der Arbeitgeber zur Anpassung nicht verpflichtet. Die wirtschaftliche Lage der Beklagten stand einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zum 1. Januar 2010 entgegen.

19

a) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers iSv. § 16 Abs. 1 BetrAVG ist eine zukunftsbezogene Größe. Sie umschreibt die künftige Belastbarkeit des Arbeitgebers und setzt eine Prognose voraus. Beurteilungsgrundlage für die zum Anpassungsstichtag zu erstellende Prognose ist grundsätzlich die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel drei Jahren ausgewertet werden (st. Rspr., vgl. etwa BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 39). Dabei handelt es sich grundsätzlich um einen Mindestzeitraum, der nicht stets und unter allen Umständen ausreichend ist. Ausnahmsweise kann es geboten sein, auf einen längeren Zeitraum abzustellen. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die spätere Entwicklung der wirtschaftlichen Lage zu berechtigten Zweifeln an der Vertretbarkeit der Prognose des Arbeitgebers führt (vgl. BAG 25. April 2006 - 3 AZR 50/05 - Rn. 55).

20

Zwar ist maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt der Anpassungsstichtag. Allerdings kann sich auch die wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers auswirken. Die wirtschaftlichen Daten nach dem Anpassungsstichtag bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz können die frühere Prognose bestätigen oder entkräften. Voraussetzung für die Berücksichtigung einer späteren Entwicklung ist allerdings, dass die Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zum Anpassungsstichtag bereits vorhersehbar waren. Spätere unerwartete Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens können erst bei der nächsten Anpassungsprüfung berücksichtigt werden (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 41 mwN).

21

b) Da für die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers maßgeblich ist, kommt es auf die Verhältnisse im Unternehmen des versorgungspflichtigen Arbeitgebers an. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber in einen Konzern eingebunden ist. Ein Konzern ist lediglich eine wirtschaftliche Einheit ohne eigene Rechtspersönlichkeit und kann demnach nicht Schuldner der Betriebsrentenanpassung sein (BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 54).

22

Ist der Versorgungsschuldner aus einer Verschmelzung zweier Unternehmen entstanden, die in dem für die Prognose maßgeblichen repräsentativen Zeitraum stattgefunden hat, kann es auch auf die wirtschaftliche Entwicklung der beiden ursprünglich selbstständigen Unternehmen bis zur Verschmelzung ankommen (vgl. BAG 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 39; 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 23, BAGE 123, 319). Die Verschmelzung ist bei der Prognose zu berücksichtigen. Maßgeblich ist deshalb, ob aufgrund der wirtschaftlichen Entwicklung der beiden ursprünglich selbstständigen Unternehmen am Anpassungsstichtag damit zu rechnen war, dass der Versorgungsschuldner zu der Anpassung in der Lage sein wird (BAG 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 24, aaO). Diese Grundsätze gelten nicht nur bei einer Verschmelzung eines wirtschaftlich gesunden Unternehmens auf ein wirtschaftlich schwaches Unternehmen, sondern auch dann, wenn ein wirtschaftlich schwaches Unternehmen auf ein wirtschaftlich starkes Unternehmen verschmolzen wird (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 54).

23

c) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers rechtfertigt die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als das Unternehmen dadurch übermäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Die Wettbewerbsfähigkeit wird beeinträchtigt, wenn keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet wird oder wenn das Unternehmen nicht mehr über genügend Eigenkapital verfügt. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalverzinsung reicht die Ertragskraft des Unternehmens nicht aus, um die Anpassungen finanzieren zu können, weshalb es entgegen der Rechtsauffassung des Klägers nicht von Bedeutung ist, in welchem Umfang sich mögliche Anpassungslasten bis zum nächsten Anpassungsstichtag auf die Eigenkapitalverzinsung auswirken. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalausstattung muss verlorene Vermögenssubstanz wieder aufgebaut werden, bevor dem Unternehmen die Anpassung von Betriebsrenten zugemutet werden kann. Demnach rechtfertigt die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung nur insoweit, als dieser annehmen darf, dass es ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen. Demzufolge kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an (vgl. etwa BAG 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 30).

24

d) Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht grundsätzlich aus einem Basiszins und einem Zuschlag für das Risiko, dem das in dem Unternehmen investierte Kapital ausgesetzt ist. Der Basiszins entspricht der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen. Der Risikozuschlag beträgt 2 % (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 43 mwN).

25

aa) Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist einerseits auf die erzielten Betriebsergebnisse, andererseits auf die Höhe des Eigenkapitals abzustellen. Beide Berechnungsfaktoren sind entgegen der Rechtsauffassung des Klägers nicht ausgehend von den nach internationalen Rechnungslegungsregeln erstellten Abschlüssen, sondern auf der Grundlage der nach den handelsrechtlichen Rechnungslegungsregeln erstellten Jahresabschlüsse zu bestimmen (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 42 mwN).

26

Bei der Prüfung, ob die wirtschaftliche Lage es dem Arbeitgeber erlaubt, eine Anpassung der Betriebsrenten abzulehnen, ist ein für alle Arbeitgeber einheitlich geltender Maßstab anzulegen, der die wirtschaftliche Lage objektiv wiedergibt. Demgemäß ist zum einen von Abschlüssen auszugehen, über die jeder Arbeitgeber verfügt; zum anderen müssen diese Abschlüsse nach Rechnungslegungsregeln aufgestellt worden sein, die ein den tatsächlichen wirtschaftlichen Bedingungen entsprechendes Bild der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers geben. Dies ist bei den nach den Rechnungslegungsregeln des HGB erstellten Jahresabschlüssen gewährleistet (BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 39 mwN). Demgegenüber haben die nach den Rechnungslegungsregeln der IFRS bzw. IAS erstellten Abschlüsse nicht für alle, sondern nur für kapitalmarktorientierte Unternehmen Bedeutung. Diese Abschlüsse dienen - anders als die handelsrechtlichen Abschlüsse - nicht dem Gläubigerschutz, sondern haben eine andere Funktion. Sie sollen kapitalmarktbezogene Informationen liefern und primär den Investoren oder Anteilseignern entscheidungsrelevante Erkenntnisse darüber vermitteln, ob ein Investment in einer Gesellschaft gestartet, gehalten, erhöht oder vermindert werden soll. Dadurch unterscheiden sich die internationalen Rechnungslegungsregeln grundsätzlich vom deutschen Bilanzrecht, das neben der Informationsfunktion auch die Zahlungsbemessungsfunktion betont (vgl. BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 40 mwN).

27

bb) Zwar sind sowohl die Höhe des Eigenkapitals als auch das erzielte Betriebsergebnis ausgehend von dem in den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen ausgewiesenen Zahlenwerk zu bestimmen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 42 mwN). Allerdings sind die betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen vorzunehmen. Dies gilt nicht nur für Scheingewinne, sondern beispielsweise auch für betriebswirtschaftlich überhöhte Abschreibungen. Außerordentliche Erträge sind zwar keine Scheingewinne. Ihr Ausnahmecharakter kann jedoch bei der Beurteilung der künftigen Ertragsentwicklung nicht außer Acht gelassen werden. In der Regel sind außerordentliche Erträge und außerordentliche Verluste aus den der Prognose zugrunde gelegten früheren Jahresabschlüssen herauszurechnen. Darüber hinaus sind wirtschaftliche Daten, die auf Entwicklungen oder Umständen beruhen, die nicht fortwirken und sich voraussichtlich nicht wiederholen werden, in der Regel nicht repräsentativ für die weitere Ertragslage und deshalb regelmäßig bei der Ermittlung der Eigenkapitalverzinsung nicht zu berücksichtigen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 43 mwN).

28

cc) Für die Frage, ob der Versorgungsschuldner eine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt hat, kommt es auf das bilanzielle Eigenkapital iSv. § 266 Abs. 3 Buchst. A HGB an. Dazu zählen nicht nur das gezeichnete Kapital (Stammkapital) und die Kapitalrücklage, sondern auch Gewinnrücklagen, Gewinn- und Verlustvorträge und Jahresüberschüsse/Jahresfehlbeträge (BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 55 mwN). Da sich das Eigenkapital während eines Geschäftsjahres ständig verändert, kann weder das zu Beginn des Geschäftsjahres vorhandene noch das am Ende des Geschäftsjahres erreichte Eigenkapital zugrunde gelegt werden. Vielmehr ist von einem Durchschnittswert auszugehen. Das Eigenkapital zu Beginn und zum Ende des Geschäftsjahres sind zu addieren und anschließend zu halbieren (BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 37 mwN, BAGE 139, 252).

29

dd) Das Eigenkapital kann nicht uneingeschränkt mit dem Betriebsergebnis nach Steuern verglichen werden.

30

Zwar sind Betriebssteuern (sonstige Steuern) Aufwendungen des Unternehmens und schmälern die verwendungsfähigen Mittel, sodass sie beim erzielten Betriebsergebnis zu berücksichtigen sind. Anders verhält es sich hingegen bei den Steuern vom Einkommen und vom Ertrag; diese sind beim erzielten Betriebsergebnis nicht zu berücksichtigen (st. Rspr., vgl. etwa BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 44 mwN). Dasselbe gilt für Steuererstattungen für Vorjahre, die in der Gewinn- und Verlustrechnung ebenfalls unter den Steuern vom Einkommen und vom Ertrag erfasst werden. Auch diese (periodenfremden) Erträge bleiben bei der Ermittlung des erzielten Betriebsergebnisses außer Betracht. Sie zählen zudem zu den außergewöhnlichen, nicht absehbaren Entwicklungen, die sich nicht als Prognosegrundlage eignen (vgl. BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 45 mwN).

31

e) Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass seine Anpassungsentscheidung billigem Ermessen entspricht und sich in den Grenzen des § 16 BetrAVG hält.

32

aa) Die Darlegungs- und Beweislast erstreckt sich auf alle die Anpassungsentscheidung beeinflussenden Umstände. Hinsichtlich des Anpassungskriteriums „wirtschaftliche Lage“ folgt dies auch daraus, dass Sachvortrag und Beweis in der Regel von der Partei zu verlangen sind, die über die maßgeblichen Umstände Auskunft geben kann und über die entsprechenden Beweismittel verfügt. Dieser Grundsatz gilt vor allem dann, wenn es auf die besonderen Interessen einer Partei und deren Vermögensverhältnisse ankommt (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 50 mwN).

33

bb) Die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse bieten lediglich den geeigneten Einstieg für die Feststellung sowohl der erzielten Betriebsergebnisse als auch des jeweils vorhandenen Eigenkapitals. Betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen sind vorzunehmen. Allerdings muss der Sachvortrag der Parteien ausreichende Anhaltspunkte dafür enthalten, dass derartige Korrekturen notwendig sind. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Jahresabschlüsse handelsrechtlich ordnungsgemäß erstellt wurden. Sofern der Versorgungsberechtigte die Fehlerhaftigkeit testierter Jahresabschlüsse geltend machen will, hat er die nach seiner Ansicht unterlaufenen Fehler näher zu bezeichnen. Hat er die ordnungsgemäße Erstellung der Jahresabschlüsse substantiiert bestritten, hat der Arbeitgeber vorzutragen und unter Beweis zu stellen, weshalb die Jahresabschlüsse insoweit nicht zu beanstanden sind (vgl. BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 c der Gründe, BAGE 105, 72).

34

2. Danach entspricht die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2010 nicht an den Kaufkraftverlust anzupassen, billigem Ermessen. Die Beklagte durfte am Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 davon ausgehen, dass ihr in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag am 1. Januar 2013 die für die Betriebsrentenanpassung erforderliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit fehlen würde.

35

a) Ausgehend von den von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P AG geprüften und testierten Jahresabschlüssen für die Jahre 2007 bis 2009 hat die Beklagte - nach Vornahme der betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen - ausschließlich im Geschäftsjahr 2007 eine hinreichende Eigenkapitalverzinsung erzielt; in den Geschäftsjahren 2008 und 2009 hat sie hingegen erhebliche Verluste und damit eine negative Eigenkapitalrendite erwirtschaftet. Es kann deshalb dahinstehen, ob die vom SoFFin geleisteten stillen Einlagen, die zu 100 % dem Kernkapital der Beklagten iSv. § 10 Abs. 2 Satz 2 KWG in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung zugerechnet wurden, zu dem Eigenkapital iSv. § 266 Abs. 3 HGB zählen, das im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung zugrunde zu legen ist.

36

aa) Im Geschäftsjahr 2007 erzielte die Beklagte bei einem Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. 826.000.000,00 Euro vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. minus 165.000.000,00 Euro und nach sonstigen Steuern iHv. minus 4.000.000,00 Euro ein Betriebsergebnis iHv. 822.000.000,00 Euro. Das durchschnittliche Eigenkapital der Beklagten belief sich bei einem Eigenkapital zum Ende des Geschäftsjahres 2006 iHv. 10.289.000.000,00 Euro und einem Eigenkapital zum Ende des Geschäftsjahres 2007 iHv. 10.453.000.000,00 Euro auf 10.371.000.000,00 Euro. Hieraus errechnet sich eine Eigenkapitalverzinsung von 7,93 %. Diese lag über der angemessenen Eigenkapitalverzinsung. Die öffentlichen Anleihen erzielten im Jahr 2007 eine Umlaufrendite von 4,3 %. Zuzüglich des Risikozuschlags von 2 % betrug die angemessene Eigenkapitalverzinsung 6,3 %.

37

bb) Im Geschäftsjahr 2008 erzielte die Beklagte ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. minus 1.171.000.000,00 Euro. Vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. minus 34.000.000,00 Euro und nach sonstigen Steuern iHv. plus 1.000.000,00 Euro betrug das Betriebsergebnis minus 1.170.000.000,00 Euro.

38

cc) Im Geschäftsjahr 2009 belief sich das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten vor Erträgen aus der Auflösung des Fonds für allgemeine Bankrisiken iHv. 705.000.000,00 Euro sowie außerordentlichen Aufwendungen iHv. minus 4.830.000.000,00 Euro, die als außerordentliche Erträge und außerordentliche Verluste aus dem Jahresabschluss 2009 herauszurechnen waren, auf minus 3.699.000.000,00 Euro. Vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. 256.000.000,00 Euro und nach sonstigen Steuern iHv. minus 8.000.000,00 Euro betrug das Betriebsergebnis der Beklagten minus 3.707.000.000,00 Euro.

39

dd) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass die in den Geschäftsjahren 2008 und 2009 erzielten Betriebsergebnisse der Beklagten nicht um (weitere) außerordentliche Effekte zu bereinigen sind. Diese Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die vom Kläger in der Revision vorgebrachten Rügen greifen nicht durch.

40

(1) Entgegen der Rechtsansicht des Klägers ist das Betriebsergebnis der Beklagten nicht um die „Aufwendungen aus Verlustübernahme“ gegenüber der E AG zu bereinigen. Diese Aufwendungen, die auf dem Ergebnisabführungsvertrag vom 26. Juli 2007 beruhen, sind keine außerordentlichen Aufwendungen iSd. § 277 Abs. 4 HGB. Außerordentliche Aufwendungen sind nach § 277 Abs. 4 Satz 1 HGB nur solche Aufwendungen, die außerhalb der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Kapitalgesellschaft anfallen. Darunter sind Aufwendungen zu verstehen, die ungewöhnlich in der Art, selten im Vorkommen und von einiger materieller Bedeutung sind (vgl. BGH 21. Januar 2004 - VIII ZR 74/03  - zu II 3 der Gründe; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wiedmann 2. Aufl. § 277 Rn. 6). Im Unterschied zum Ergebnis der „gewöhnlichen Geschäftstätigkeit“ beruhen sie auf Sondereffekten, die im Vorfeld in aller Regel nicht vorhersehbar waren und die in ihrer Höhe auch für die Zukunft nicht kalkulierbar sind (vgl. MünchKommHGB/Reiner/Haußer 2. Aufl. § 277 Rn. 35). Dies ist bei den Aufwendungen der Beklagten aus Verlustübernahme gegenüber der E AG nicht der Fall. § 277 Abs. 3 Satz 2 HGB ordnet diese Aufwendungen der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit zu und bestimmt lediglich im Interesse einer zusätzlichen Information über die Ertragslage, dass die Aufwendungen gesondert unter entsprechender Bezeichnung auszuweisen sind.

41

(2) Soweit der Kläger rügt, es seien auch zahlreiche „Sonderabschreibungen“ der Beklagten nicht nachvollziehbar, hierin könnten Beträge enthalten sein, um die die Jahresabschlüsse bereinigt werden müssten, ist dies nicht geeignet, die Würdigung des Landesarbeitsgerichts infrage zu stellen, da der Kläger nicht konkretisiert hat, was er unter „Sonderabschreibungen“ versteht und welche Abschreibungen in welchen Jahresabschlüssen er meint.

42

b) Auch die D AG hatte nach ihren nach handelsrechtlichen Rechnungslegungsregeln erstellten Jahresabschlüssen in den letzten drei Geschäftsjahren vor der Verschmelzung am 11. Mai 2009 ausschließlich im Geschäftsjahr 2007 eine für eine Betriebsrentenanpassung ausreichende Eigenkapitalverzinsung erzielt. Im Geschäftsjahr 2006 hatte sie hingegen keine angemessene Eigenkapitalrendite und im Geschäftsjahr 2008 einen erheblichen Verlust erwirtschaftet. Anhaltspunkte dafür, dass die Jahresabschlüsse nicht ordnungsgemäß erstellt wurden oder dass das in den Jahresabschlüssen ausgewiesene Zahlenwerk um betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen zu bereinigen ist, hat der Kläger nicht vorgetragen.

43

aa) Im Geschäftsjahr 2006 hatte die D AG eine Eigenkapitalverzinsung iHv. 5,4 % erzielt. Diese lag unterhalb der angemessenen Eigenkapitalverzinsung, die sich unter Zugrundelegung einer Umlaufrendite öffentlicher Anleihen iHv. 3,7 % zuzüglich eines Risikozuschlags von 2 % auf 5,7 % belief.

44

bb) Im Geschäftsjahr 2007 betrug die Eigenkapitalverzinsung der D AG 13,6 % und lag damit deutlich oberhalb der angemessenen Eigenkapitalverzinsung. Die Umlaufrendite öffentlicher Anleihen betrug im Jahr 2007 4,3 %. Zuzüglich des Risikozuschlags von 2 % errechnet sich eine angemessene Eigenkapitalrendite iHv. 6,3 %.

45

cc) Im Geschäftsjahr 2008 hatte die D AG einen erheblichen Verlust erwirtschaftet. Ihr Jahresergebnis belief sich in diesem Geschäftsjahr auf minus 6.180.000.000,00 Euro.

46

c) Die wirtschaftliche Entwicklung der D AG vor der Verschmelzung und diejenige der Beklagten in den Jahren 2007 bis 2009 ließen am Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 den Schluss zu, dass es der Beklagten bis zum nächsten Anpassungsstichtag an der für eine Betriebsrentenanpassung erforderlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit fehlen würde.

47

aa) Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers sind die in den Jahren 2008 und 2009 erwirtschafteten Verluste bei der Prognose über die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Beklagten in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 1. Januar 2013 zu berücksichtigen. Dem steht nicht entgegen, dass diese Verluste ua. auf die Finanzmarktkrise zurückzuführen sind. Die Beklagte konnte am Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 davon ausgehen, dass die Finanzmarktkrise sich weiterhin auf ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit auswirken würde. Schon der Umstand, dass die vom SoFFin erbrachte stille Einlage iHv. insgesamt mehr als 16.000.000.000,00 Euro bei einem Bilanzgewinn mit 9 % zu verzinsen war, machte es unwahrscheinlich, dass die Beklagte in den Geschäftsjahren 2010 bis 2012 eine für eine Betriebsrentenanpassung hinreichende Eigenkapitalverzinsung erzielen würde. Zudem war davon auszugehen, dass die Beklagte bei einer Rückzahlung der stillen Einlage ihre nach dem Kreditwesengesetz erforderlichen Eigenmittel auf andere Art und Weise, sei es durch eine Erhöhung des gezeichneten Kapitals, durch weitere Einlagen der Gesellschafter in die Kapitalrücklage oder durch die Bildung von Gewinnrücklagen, hätte stärken müssen. Es ist unerheblich, dass die Beklagte bereits im Geschäftsjahr 2011 mit der Rückführung der stillen Einlage des SoFFin begonnen hat. Diese Entwicklung war nach dem vom Kläger nicht bestrittenen Sachvortrag der Beklagten am Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 nicht vorhersehbar. Im Übrigen war im Jahr 2011 die stille Einlage nicht vollständig zurückgeführt.

48

bb) Die negative Prognose der Beklagten wurde durch die Geschäftsentwicklung im Geschäftsjahr 2010 bestätigt. In diesem Geschäftsjahr hat die Beklagte vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag ein um außerordentliche Erträge und außerordentliche Aufwendungen iHv. insgesamt minus 220.000.000,00 Euro bereinigtes Betriebsergebnis iHv. minus 1.190.000.000,00 Euro erzielt. Anhaltspunkte dafür, dass die Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten für das Geschäftsjahr 2010 fehlerhaft oder dass das Betriebsergebnis um betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen zu bereinigen war, sind weder vom Landesarbeitsgericht festgestellt noch vom Kläger vorgetragen.

49

cc) Da die spätere Entwicklung der wirtschaftlichen Lage nicht zu berechtigten Zweifeln an der Vertretbarkeit der zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 erstellten Prognose führte, durfte die Beklagte ihre Prognose auf ihre wirtschaftliche Entwicklung in den Geschäftsjahren 2007 bis 2009 stützen und musste entgegen der Auffassung des Klägers keinen längeren Referenzzeitraum zugrunde legen. Im Übrigen war die wirtschaftliche Lage der Beklagten vor dem Jahr 2007 nicht repräsentativ für ihre künftige Ertragslage, da die Finanzmarktkrise, die zu einer erheblichen Veränderung der wirtschaftlichen Lage der Beklagten geführt hatte, erst im Jahr 2007 begonnen hatte.

50

dd) Der Vortrag des Klägers, nach dem Geschäftsbericht 2011 der C habe diese im Geschäftsjahr 2010 ein operatives Ergebnis iHv. 1.386.000.000,00 Euro und im Geschäftsjahr 2011 ein solches iHv. 507.000.000,00 Euro erzielt, und nach der Pressemitteilung der C AG vom 13. Februar 2014 habe die „Kernbank“ im Geschäftsjahr 2013 ein operatives Ergebnis iHv. 1.800.000.000,00 Euro erwirtschaftet, kann nicht berücksichtigt werden, da sich der Kläger auf dieses Zahlenwerk erstmals in der Revision berufen hat.

51

Nach § 559 Abs. 1 ZPO unterliegt der Beurteilung des Revisionsgerichts nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Der Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz bildet bezüglich des tatsächlichen Vorbringens der Parteien die Entscheidungsgrundlage für das Revisionsgericht. Zwar können nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch Tatsachen zu berücksichtigen sein, die bislang nicht vorgetragen wurden. Dies setzt jedoch voraus, dass die Tatsachen unstreitig sind bzw. von der Gegenseite unstreitig gestellt wurden oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen (vgl. BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 796/11  - Rn. 36 mwN).

52

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Beklagte hat die vom Kläger für die Geschäftsjahre 2010 und 2011 angeführten operativen Ergebnisse als unzutreffend gerügt und gegenüber dem vom Kläger für das Geschäftsjahr 2013 angeführten operativen Ergebnis eingewandt, hierbei handele es sich um das Ergebnis der „Kernbank“, zu der außer ihr noch weitere Unternehmen gehörten.

53

ee) Eine andere Bewertung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Beklagten wäre auch dann nicht geboten, wenn die Beklagte in der Zeit nach dem Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 - wie der Kläger vorträgt - hohe Bonuszahlungen an die leitenden Angestellten ausgeschüttet, die Gehälter der Vorstände erhöht, hohe Sponsorenzahlungen für die C Arena geleistet und „viel Geld für Fernsehwerbung ausgegeben“ haben sollte. Daraus könnte nicht geschlossen werden, dass am 1. Januar 2010 von einer wirtschaftlichen Belastbarkeit der Beklagten auszugehen war, die eine Anpassung der Betriebsrente ermöglicht hätte. Die von subjektiven Zweckmäßigkeitserwägungen beeinflusste Unternehmenspolitik erlaubt in der Regel keine zuverlässigen Rückschlüsse auf die wirtschaftliche Belastbarkeit des Unternehmens. Die Höhe der Vergütung der Vorstände und der leitenden Angestellten sowie ein Engagement zu Werbezwecken hängen regelmäßig nicht allein vom erzielten Gewinn ab, sondern beruhen auf einer Vielzahl weiterer Überlegungen. Selbst bei schlechten Betriebsergebnissen können Vergütungsanhebungen und Werbemaßnahmen sinnvoll und geboten sein.

54

3. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers musste die Beklagte die Betriebsrente des Klägers nicht deshalb anpassen, weil die wirtschaftliche Lage des CPT eine Anpassung zuließ. Im Rahmen der von der Beklagten als Versorgungsschuldnerin vorzunehmenden Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG kommt es auf deren wirtschaftliche Lage und nicht auf die wirtschaftliche Lage des CPT an.

55

a) Die Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG trifft dasjenige Unternehmen, das als Arbeitgeber die Versorgungszusage erteilt oder die Verpflichtungen hieraus im Wege der Rechtsnachfolge übernommen hat. Damit ist grundsätzlich entscheidend, wer zum jeweiligen Anpassungsstichtag Versorgungsschuldner ist; auf seine wirtschaftliche Lage kommt es an. Dies war zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 die Beklagte.

56

b) Daran hat die Übertragung von Vermögenswerten durch die D AG und die C AG auf den Pension-Trust der D AG und den CPT nichts geändert. Nach den im CPT-Treuhandrahmenvertrag und den im Treuhandvertrag getroffenen Vereinbarungen sind die auf den Treuhänder übertragenen Vermögenswerte einem direkten Zugriff der Beklagten entzogen. Zudem haben weder der Pension-Trust der D AG im Treuhandvertrag noch der CPT im CPT-Treuhandrahmenvertrag die Verpflichtung übernommen, mit dem Planvermögen und seinen Erträgen im Rahmen der Anpassungsprüfung der die Versorgung schuldenden Treugeber nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG einzustehen.

57

aa) Ausweislich der Präambel des CPT-Treuhandrahmenvertrags und des Treuhandvertrags diente die Vermögensübertragung auf die Treuhänder der (ggf. anteiligen) Ausfinanzierung der Versorgungsverpflichtungen und der Sicherung der (zeitnahen) Erfüllung der Versorgungsansprüche der Versorgungsberechtigten bei Eintritt des in den Vereinbarungen bestimmten Sicherungs- und Verzögerungsfalls. Zudem sollte durch die treuhänderische Übertragung der erforderlichen Mittel die Möglichkeit geschaffen werden, in den nach internationalen Rechnungslegungsregeln aufgestellten Konzernabschlüssen der Treugeber eine Saldierung der wegen der Versorgungsansprüche auszuweisenden Schuld mit den die Versorgungsverpflichtungen bedeckenden und separierten Aktiva („plan assets“) vorzunehmen.

58

bb) Dementsprechend bestimmen § 4 Abs. 1 sowie § 5 Abs. 1 des CPT-Treuhandrahmenvertrags und des Treuhandvertrags, dass der Treuhänder verpflichtet ist, das Treuhandvermögen nicht nur als Verwaltungstreuhänder des Treugebers, sondern zugleich als Sicherungstreuhänder der Versorgungsberechtigten zu halten und bei Eintritt des Sicherungs- oder Verzögerungsfalls die fälligen Versorgungsleistungen unmittelbar an die Versorgungsberechtigten zu erbringen. Tritt ein Sicherungs- oder Verzögerungsfall iSd. CPT-Treuhandrahmenvertrags und des Treuhandvertrags ein, haben die Versorgungsberechtigten gemäß § 328 Abs. 1 BGB gegen den Treuhänder einen Anspruch auf Erfüllung ihrer gegenüber dem Versorgungsschuldner bestehenden Versorgungsansprüche. Hierdurch werden die zur Erfüllung der fälligen Versorgungsverpflichtungen erforderlichen Mittel dem Zugriff des Versorgungsschuldners oder seiner Gläubiger im Sicherungs- und Verzögerungsfall entzogen.

59

cc) Auch § 3 Abs. 6 des CPT-Treuhandrahmenvertrags und § 3 Abs. 9 des Treuhandvertrags gestatten keinen direkten Zugriff der Beklagten auf das Treuhandvermögen, sondern sehen lediglich die Möglichkeit einer Rückübertragung von Treuhandvermögen auf den Versorgungsschuldner vor. Nach diesen Bestimmungen kommt eine Rückübertragung von Treuhandvermögen allerdings nur insoweit in Betracht, als die internationalen Rechnungslegungsregeln die Rückübertragung gestatten, ohne dass dadurch der mit der Schaffung des Planvermögens verfolgte Zweck, die Pensionsverpflichtungen, die sich in der Rückstellungsbildung niederschlagen, mit den sie bedeckenden und separierten Aktiva („plan assets“) zu saldieren, gefährdet wird. Zudem muss nach § 3 Abs. 9 des Treuhandvertrags sichergestellt sein, dass der Wert der Verpflichtungen aus betrieblicher Altersversorgung(dbo) der durch die Treuhandverträge gegen Insolvenz gesicherten Versorgungsansprüche durch das beim Treuhänder verbleibende Treuhandvermögen vollumfänglich abgesichert ist. Danach kann der Treugeber eine Rückübertragung regelmäßig nur dann verlangen, wenn die Versorgungsverpflichtung erloschen ist.

60

dd) Eine direkte Zugriffsmöglichkeit der Beklagten auf das Treuhandvermögen und die hieraus erzielten Erträge lässt sich auch nicht den in § 3 Abs. 5 des CPT-Treuhandrahmenvertrags und § 3 Abs. 8 des Treuhandvertrags getroffenen Vereinbarungen entnehmen. Nach diesen Bestimmungen kann der Versorgungsschuldner vom Treugeber für den Fall, dass der Treuhandvertrag nicht beendet und kein Sicherungsfall eingetreten ist, zwar eine Erstattung aus dem Treuhandvermögen verlangen. Allerdings ist eine Erstattung nur insoweit möglich, als der Versorgungsschuldner Leistungen zur Erfüllung von Versorgungsansprüchen, die durch den Treuhandvertrag gesichert sind, erbracht hat.

61

ee) Es kann dahinstehen, ob Ansprüche der Versorgungsberechtigten auf eine nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG angepasste Betriebsrente zu den durch den CPT-Treuhandrahmenvertrag und den Treuhandvertrag gesicherten Versorgungsansprüchen gehören. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, käme eine Erstattung nur insoweit in Betracht, als der Treugeber unter Berücksichtigung der Belange der Versorgungsempfänger und seiner wirtschaftlichen Lage bereits eine positive Anpassungsentscheidung getroffen und durch Zahlung einer höheren Betriebsrente umgesetzt hätte. Die in § 3 Abs. 5 des CPT-Treuhandrahmenvertrags und § 3 Abs. 8 des Treuhandvertrags getroffenen Vereinbarungen bestätigen damit nicht nur, dass der jeweilige Versorgungsschuldner die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG vorzunehmen hat. Aus den Vereinbarungen ergibt sich zugleich, dass es für die Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Versorgungsschuldners im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG auf dessen wirtschaftliche Lage und nicht auch auf die wirtschaftliche Lage des Pension-Trusts ankommt. Weder der Pension-Trust der D AG noch der CPT haben im Treuhandvertrag und im CPT-Treuhandrahmenvertrag demnach die Verpflichtung übernommen, mit dem Planvermögen und seinen Erträgen im Rahmen der Anpassungsprüfung der die Versorgung schuldenden Beklagten nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG einzustehen.

62

4. Die Beklagte ist nicht deshalb zur Anpassung der Betriebsrente des Klägers verpflichtet, weil die auf den Treuhänder übertragenen Vermögenswerte aus bilanzieller Sicht ihr zuzurechnen und in ihren Jahresabschlüssen in Ansatz zu bringen sind, indem gemäß § 266 HGB auf der Aktivseite der Bilanz das Treuhandvermögen und auf der Passivseite der Bilanz die Pensionsrückstellungen auszuweisen sind.

63

a) Zum einen wird die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens durch dessen Ertragskraft im Ganzen geprägt. Der Versorgungsschuldner ist nicht schon dann zur Anpassung der Betriebsrenten verpflichtet, wenn einzelne Einkünfte bzw. in den Jahresabschlüssen ausgewiesene Aktiva den Umfang der Anpassungslast übersteigen. Entscheidend kommt es auf eine angemessene Eigenkapitalverzinsung und eine hinreichende Eigenkapitalausstattung an (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 56 mwN). Schon deshalb ist die Ertragslage des in der Bilanz auf der Aktivseite ausgewiesenen Treuhandvermögens allein nicht maßgeblich.

64

b) Zum anderen ist der Versorgungsschuldner nicht deshalb zur Anpassung der Betriebsrenten verpflichtet, weil er Pensionsrückstellungen gebildet hat (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 53). Pensionsrückstellungen erlauben es dem Unternehmen (nur), Gewinne nicht zu versteuern, sondern sie bis zur Fälligkeit der einzelnen Rentenbeträge als Betriebskapital - und zwar in Gestalt von Fremdkapital - zu verwenden. Während Deckungsmittel auf der Aktivseite der Bilanz stehen und Erträge erzielen können, stehen Pensionsrückstellungen auf der Passivseite der Bilanz. Ihnen können keine Erträge zugeordnet werden. Pensionsrückstellungen sind im Wesentlichen ein Instrument der Innenfinanzierung. Es wird ein Aufwand verbucht, ohne dass tatsächlich Mittel abfließen. Im Jahr der Rückstellungsbildung wird der Jahresüberschuss reduziert oder ein Jahresfehlbetrag erhöht sich. Damit steht weniger Gewinn zur Ausschüttung zur Verfügung und es wird - ggf. - ein geringerer Gewinn der Besteuerung unterworfen. Das Eigenkapital des Unternehmens reduziert sich entsprechend. Im Jahr des Rückstellungsverbrauchs kommt es zu einem entsprechend erhöhten Gewinnausweis. Rückstellungen haben daher im Wesentlichen einen Zeit-, insbesondere einen Steuerstundungseffekt (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 54).

65

c) Aus den Urteilen des Senats vom 9. November 1999 (- 3 AZR 420/98 - BAGE 92, 349) und vom 26. Oktober 2010 (- 3 AZR 502/08 -) folgt entgegen der Rechtsansicht des Klägers nichts anderes. Zum einen hatte sich der Senat in diesen Entscheidungen nicht mit der Frage zu befassen, welche Bedeutung den auf einen Pension-Trust übertragenen Vermögenswerten für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Versorgungsschuldners im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG zukommt. Zum anderen bestätigen beide Entscheidungen, dass es im Rahmen der Anpassungsprüfung auf die Ertragslage des Versorgungsschuldners im Ganzen ankommt (BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 56; 9. November 1999 - 3 AZR 420/98 - zu I 2 der Gründe, aaO).

66

5. Die Beklagte wäre auch nicht deshalb zu einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers verpflichtet, weil möglicherweise die D AG - wie der Kläger vorträgt - zu den Anpassungsstichtagen 1. Januar 2006, 1. Januar 2007, 1. Januar 2008 und 1. Januar 2009 die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Beschäftigten nicht nur an den Kaufkraftverlust, sondern höher angepasst und sie diese Anpassungen aus den Erträgen und ggf. dem Plankapital ihres Pension-Trusts finanziert hat. Eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten ergäbe sich in diesem Fall - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht aus betrieblicher Übung.

67

a) Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung hat der Gesetzgeber die betriebliche Übung als Rechtsquelle ausdrücklich anerkannt ( § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG ). Danach steht der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleich.

68

aa) Die betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder sonstige Vergünstigung zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt ( BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11  - Rn. 56 , BAGE 141, 222 ; 16. Februar 2010 - 3  AZR 118/08  - Rn. 11 ). Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann( BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11  - aaO; 15. Februar 2011 - 3  AZR 35/09  - Rn. 88 ). Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst.

69

bb) Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Vergünstigungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften( BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11  - Rn. 61 ; 15. Mai 2012 - 3  AZR 610/11  - Rn. 57 mwN, BAGE 141, 222 ).

70

cc) Ein Anspruch aus betrieblicher Übung kann nur entstehen, wenn keine andere kollektiv- oder individualrechtliche Anspruchsgrundlage für die Gewährung der Vergünstigung besteht ( BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11  - Rn. 62 , BAGE 141, 222 ; 24. November 2004 -  10 AZR 202/04  - zu II 3 c bb ( 3 ) der Gründe, BAGE 113, 29 ). Eine betriebliche Übung entsteht demnach nicht, wenn der Arbeitgeber zu den zu ihrer Begründung angeführten Verhaltensweisen durch andere Rechtsgrundlagen verpflichtet war ( BAG 18. April 2007 - 4 AZR 653/05  - Rn. 43 mwN). Sie entsteht auch nicht, wenn sich der Arbeitgeber irrtümlich zur Leistungserbringung verpflichtet glaubte. Wenn der Arbeitgeber die Leistungen für den Arbeitnehmer erkennbar aufgrund einer anderen und sei es auch tatsächlich nicht bestehenden Rechtspflicht hat erbringen wollen, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, ihm solle eine Leistung auf Dauer unabhängig von dieser Rechtspflicht gewährt werden ( BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11  - Rn. 62 ; 18. April 2007 -  4 AZR 653/05  - aaO; 30. Mai 2006 -  1 AZR 111/05  - Rn. 37 , BAGE 118, 211 ). Die Darlegungslast dafür, dass der Arbeitgeber aus Sicht des Empfängers Leistungen oder Vergünstigungen gewähren wollte, zu denen er nicht aus einem anderem Rechtsgrund verpflichtet war oder sich verpflichtet glaubte, trägt der Kläger als Anspruchssteller (vgl. BAG 29. August 2012 - 10 AZR 571/11  - Rn. 20 ; 23. August 2011 - 3  AZR 650/09  - Rn. 46  ff., BAGE 139, 69 ).

71

b) Danach hätte die D AG keine betriebliche Übung dahin begründet, dass die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Beschäftigten zu den jeweiligen Anpassungsstichtagen stets angepasst werden. Die Versorgungsberechtigten hätten aus dem Verhalten der D AG nicht darauf schließen dürfen, dass diese auch zu künftigen Anpassungsstichtagen die Betriebsrenten unabhängig von ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit anheben würde.

72

Der Arbeitgeber hat zu jedem Anpassungsstichtag erneut über die Anpassung der Betriebsrenten gemäß § 16 Abs. 1 BetrAVG nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dabei darf er neben den Belangen des Versorgungsempfängers und seiner eigenen wirtschaftlichen Lage weitere Kriterien in seine Prüfung und Entscheidung einbeziehen. Seine Entscheidung muss insgesamt billigem Ermessen entsprechen. Dabei ist es dem Arbeitgeber auch gestattet, die Betriebsrenten anzupassen, obwohl er nach seiner wirtschaftlichen Lage eine Anpassung ablehnen dürfte. Der Arbeitgeber darf auch die Folgen einer verweigerten Anpassung für das Ansehen seines Unternehmens und die Kreditfähigkeit im Rahmen seiner Ermessensentscheidung berücksichtigen (vgl. BAG 29. November 1988 - 3 AZR 184/87 - zu 2 der Gründe, BAGE 60, 228). Deshalb ist der Arbeitgeber auch nicht gehindert, bei ausreichender wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit nicht nur den im Prüfungszeitraum eingetretenen Kaufkraftverlust auszugleichen, sondern eine höhere Anpassung vorzunehmen.

73

Vor diesem Hintergrund durften die Betriebsrentner der D AG aus deren Anpassungspraxis nur den Schluss ziehen, dass die D AG ihrer Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG nachgekommen war und über die Anpassung nach billigem Ermessen entschieden hatte. Sollte sie ihre mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit möglicherweise mehrfach nicht zum Anlass genommen haben, die Anpassung zu verweigern, konnte daraus nicht geschlossen werden, dass auch bei künftigen Anpassungsstichtagen so verfahren werden sollte.

74

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Gräfl    

        

    Schlewing    

        

    Spinner    

        

        

        

    C. Reiter    

        

    Schepers    

                 

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Mannheim - vom 4. Oktober 2011 - 14 Sa 66/10 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust anzupassen.

2

Der Kläger war langjährig bei einem dem A (A)-Konzern angehörenden Unternehmen beschäftigt. Er trat mit Ablauf des Monats Februar 1994 in den Ruhestand und bezieht seit dem 1. März 1994 von der Beklagten eine Betriebsrente auf der Grundlage einer Versorgungsordnung der A. Zu Rentenbeginn betrug seine monatliche Betriebsrente 5.560,00 DM (= 2.842,78 Euro) brutto. Die Beklagte, die die Anpassungsprüfungen zum 1. Januar eines jeden Kalenderjahres gebündelt durchführt, passte die Betriebsrente des Klägers letztmalig zum 1. Januar 2006 auf 3.291,24 Euro an. Nach den von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E geprüften und testierten Jahresabschlüssen hatte die Beklagte in den Jahren 2006 bis 2010 Verluste bzw. keine die Umlaufrendite öffentlicher Anleihen übersteigende Eigenkapitalrendite erwirtschaftet. Sie nahm daher zum 1. Januar 2009 keine Anpassung der Betriebsrente des Klägers vor. Mit Schreiben vom 13. Juli 2009 teilte sie diesem mit, ihre wirtschaftliche Lage lasse eine Anpassung nicht zu.

3

Die Beklagte gehörte ursprünglich dem A-Konzern an. Sie war eine 100%ige Tochtergesellschaft der A B GmbH, deren einzige Gesellschafterin die Konzernobergesellschaft A AG war; sie firmierte zunächst als A G AG und später als A G GmbH.

4

Aufgrund notariellen Kaufvertrags vom 5. März 2007 veräußerte die A B GmbH ihre Geschäftsanteile an der A G GmbH zum 1. Januar 2007 an die zum AV-Konzern gehörende P GmbH & Co. KG zum Preis von 1,00 Euro. Zugleich zahlte sie 33 Mio. Euro in die Kapitalrücklage der A G GmbH ein. Die P GmbH & Co. KG ist eine Tochtergesellschaft (zu 99,93 %) der AV H AG.

5

Die A G GmbH war zunächst in drei Geschäftsbereichen tätig: dem Geschäftsbereich „Elektrotechnik“, dem Geschäftsbereich „Facility Management“ und dem Geschäftsbereich „Luft- bzw. Lüftungstechnik“. Die Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ wurden zum 1. April 2008 innerhalb des AV-Konzerns ausgegliedert und in die W GmbH & Co. KG eingebracht. Der Geschäftsbereich „Elektrotechnik“ wurde durch Unternehmenskaufvertrag zum 1. Januar 2009 auf die aus einer Vorratsgesellschaft hervorgegangene W E GmbH (im Folgenden: WE) im Wege des asset-deals übertragen. Die WE ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der Beklagten. Die Ergebnisse der WE fließen vollständig in das Ergebnis der Beklagten ein. Die Beklagte beschäftigt seit dem 1. Januar 2009 keine eigenen Arbeitnehmer mehr.

6

Der Kläger hat zum 1. Januar 2009 eine Anpassung seiner zuletzt iHv. 3.291,24 Euro bezogenen Betriebsrente um den in der Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2008 zu verzeichnenden Anstieg der Verbraucherpreise verlangt, den er mit 5,74 % beziffert hat. Er hat deshalb einen monatlichen Differenzbetrag von 188,92 Euro geltend gemacht. Hilfsweise hat er die geforderte Anpassung als Schadensersatz wegen nicht hinreichender Ausstattung der Beklagten als sog. Rentnergesellschaft begehrt. Er hat die Auffassung vertreten, die Entscheidung der Beklagten, seine Betriebsrente zum 1. Januar 2009 nicht anzupassen, entspreche nicht billigem Ermessen. Die Beklagte habe nicht hinreichend dargelegt, aufgrund ihrer wirtschaftlichen Lage zur Betriebsrentenanpassung nicht im Stande zu sein. Da die Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ zum 1. April 2008 innerhalb des AV-Konzerns ausgegliedert und in die W GmbH & Co. KG eingebracht worden seien und der Geschäftsbereich „Elektrotechnik“ zum 1. Januar 2009 auf die WE übertragen worden sei, seien die in den Geschäftsjahren 2006 bis 2008 erzielten Ergebnisse nicht repräsentativ für die künftige Ertragslage der Beklagten. Mit dem 1. Januar 2009 sei eine wesentliche Veränderung in den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beklagten eingetreten. Seitdem sei die Beklagte nicht mehr operativ am Markt tätig, sondern fungiere als reine Rentner- bzw. Abwicklungsgesellschaft. Zudem habe die Beklagte im Zusammenhang mit dem Erwerb der Geschäftsanteile durch die P GmbH & Co. KG zum 1. Januar 2007 Wertpapiere über einen Betrag iHv. ca. 80.000.000,00 Euro erhalten. Diese Wertpapiere seien als Umlaufvermögen in der Bilanz der Beklagten für das Jahr 2007 enthalten. In der Bilanz für das Geschäftsjahr 2008 sei ein entsprechendes Umlaufvermögen nicht mehr ausgewiesen. Da der Beklagten die Wertpapiere treuhänderisch überlassen worden seien und nur für die Erfüllung der laufenden Pensionsverpflichtungen und der Anpassungen hätten verwendet werden dürfen, müsse die Beklagte sich so behandeln lassen, als seien die 80.000.000,00 Euro noch vorhanden. Über diesen Betrag hinaus seien der Beklagten im Zusammenhang mit dem Erwerb der Geschäftsanteile durch die P GmbH & Co. KG weitere 33 Mio. Euro zugeflossen, die in ihre Kapitalrücklage eingestellt wurden. Auch dieser Betrag sei ihr treuhänderisch und zweckgebunden zur Erfüllung der Pensionsverpflichtungen einschließlich der Anpassungen überlassen worden, sodass sich die Beklagte so behandeln lasse müsse, als wäre auch dieser Betrag weiterhin vorhanden. Jedenfalls müsse sich die Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Berechnungsdurchgriffs im qualifiziert faktischen Konzern die günstige wirtschaftliche Lage der AV H AG zurechnen lassen. Die AV H AG bestimme über die P GmbH & Co. KG die Geschäftspolitik der Beklagten. Durch die Entscheidung der AV H AG, die Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ zum 1. April 2008 innerhalb des AV-Konzerns auszugliedern und in die W GmbH & Co. KG einzubringen sowie den Geschäftsbereich „Elektrotechnik“ durch Unternehmenskaufvertrag zum 1. Januar 2009 auf die WE zu übertragen, habe sich eine konzerntypische Gefahr realisiert. Der Beklagten seien hierdurch die Mittel entzogen worden, die sie zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten einschließlich der Betriebsrentenanpassungen benötige. Die Beklagte sei zu einer reinen Rentnergesellschaft mit nicht ausreichender Ausstattung geworden.

7

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

        

1.    

an ihn rückständige Betriebsrente für die Monate Januar bis Dezember 2009 iHv. insgesamt 2.267,04 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 188,92 Euro seit dem jeweiligen Ersten des Folgemonats, beginnend mit dem 1. Februar 2009 und endend mit dem 1. Januar 2010 zu zahlen,

        

2.    

an ihn ab dem Monat Januar 2010 eine monatliche Betriebsrente iHv. insgesamt 3.480,16 Euro zu zahlen.

8

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, ihre wirtschaftliche Lage stehe einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2009 entgegen. Sie sei weder eine Rentner- noch eine Abwicklungsgesellschaft. Vielmehr sei sie, da sie ihr operatives Geschäft durch die WE durchführe, deren Ergebnisse ihr zuflössen, als werbendes Unternehmen einzustufen. Die Abschlüsse der Geschäftsjahre 2006 bis 2008 seien entgegen der Auffassung des Klägers aussagekräftig. Die Ausgliederung der Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ sei bereits zum 1. April 2008 erfolgt, dennoch sei ihre wirtschaftliche Lage zum Ende des Geschäftsjahres 2008 durch einen Verlust iHv. ca. 11 Mio. Euro gekennzeichnet. Zudem bestätigten die Zahlen aus den Jahren 2009 und 2010 ihre negative Prognose. Ihr seien keine Wertpapiere im Wert von ca. 80 Mio. Euro treuhänderisch zum Zwecke der Zahlung der laufenden Betriebsrenten und der Anpassungen überlassen worden. Vielmehr sei anlässlich des Verkaufs der Geschäftsanteile an die P GmbH & Co. KG durch die A B GmbH die Vereinbarung getroffen worden, dass sämtliche Forderungen der Beklagten gegenüber Gesellschaften des A-Konzerns oder Beteiligungen der Beklagten sowie Ansprüche der Beklagten aus dem A T („Cash Pool-Saldo“) ausgeglichen würden. Die Forderungen der Beklagten gegen verbundene Unternehmen hätten sich per 31. Dezember 2006 auf 110.086.000,00 Euro belaufen. Diese Forderungen seien zum 31. Dezember 2006 ausgeglichen worden mit der Folge, dass sie, die Beklagte, im Geschäftsjahr 2007 über liquide Mittel iHv. insgesamt 110.727.000,00 Euro verfügt habe. Hiervon habe sie selbst Namensaktien im Wert von 80.002.718,88 Euro gekauft. Diese Wertpapiere seien im Geschäftsjahr 2008 wieder veräußert worden. Auch der Betrag von 33 Mio. Euro, der im Geschäftsjahr 2007 in ihre Kapitalrücklage geflossen sei, sei ihr nicht treuhänderisch zum Zwecke der Erfüllung ihrer Pensionsverpflichtungen einschließlich der Anpassungen überlassen worden. Die Einzahlung sei ausschließlich zur vorübergehenden Stärkung ihres Eigenkapitals und zur Abfederung der Risiken aus anhängigen Rechtsstreitigkeiten, Projekten, Unterbeschäftigung, Restrukturierungsmaßnahmen etc. erfolgt. Ein Berechnungsdurchgriff auf die wirtschaftliche Lage der AV H AG komme nicht in Betracht.

9

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat das arbeitsgerichtliche Urteil auf die Berufung der Beklagten abgeändert und die Klage abgewiesen; die Anschlussberufung des Klägers, mit der dieser zusätzlich die Zahlung einer rückständigen 13. Betriebsrentenleistung iHv. 188,92 Euro für Dezember 2009 nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2010 verlangt hatte, hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten Anträge weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass die Beklagte nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG nicht verpflichtet ist, die Betriebsrente des Klägers ab dem 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust anzupassen.

11

A. Die Klage ist zulässig. Dies gilt auch für den auf künftige Leistungen gerichteten Klageantrag. Hierbei handelt es sich um eine Klage auf wiederkehrende Leistungen iSd. § 258 ZPO. Bei wiederkehrenden Leistungen, die - wie Betriebsrentenansprüche - von keiner Gegenleistung abhängen, können grundsätzlich auch künftig fällig werdende Teilbeträge eingeklagt werden. Im Gegensatz zu § 259 ZPO muss nicht die Besorgnis bestehen, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde(vgl. etwa BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 13 mwN, BAGE 139, 252).

12

B. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat gemäß § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG keinen Anspruch auf Anpassung seiner Betriebsrente ab dem 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust.

13

I. Die Beklagte war nach § 16 Abs. 1 BetrAVG verpflichtet, zum 1. Januar 2009 zu prüfen, ob eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zu erfolgen hatte.

14

1. Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Das bedeutet, dass er in zeitlichen Abständen von jeweils drei Jahren nach dem individuellen Leistungsbeginn die Anpassungsprüfung vorzunehmen hat. Diese wäre - ausgehend vom Rentenbeginn des Klägers am 1. März 1994 - ua. am 1. März 2009 vorzunehmen gewesen.

15

2. Allerdings hat die Beklagte alle in ihrem Unternehmen anfallenden Prüfungstermine zum 1. Januar eines Kalenderjahres gebündelt und die Betriebsrente des Klägers erstmalig bereits zum 1. Januar 1997 und im weiteren Verlauf zum 1. Januar 2000, 1. Januar 2003 und 1. Januar 2006 angepasst. Damit ergab sich für den Kläger der 1. Januar 2009 als weiterer Prüfungstermin.

16

a) Der gesetzlich vorgeschriebene 3-Jahres-Rhythmus zwingt nicht zu starren, individuellen Prüfungsterminen; die Bündelung aller in einem Unternehmen anfallenden Prüfungstermine zu einem einheitlichen Jahrestermin ist zulässig (vgl. BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 18 mwN, BAGE 139, 252). Sie vermeidet unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand und beeinträchtigt die Interessen der Betriebsrentner nur geringfügig. Für diese verzögert sich allenfalls die erste Anpassungsprüfung. Die den Versorgungsempfängern daraus entstehenden Nachteile werden regelmäßig dadurch abgemildert, dass zu den folgenden Anpassungsstichtagen ein entsprechend angewachsener höherer Teuerungsausgleich zu berücksichtigen ist. In der Folgezeit muss der 3-Jahres-Zeitraum allerdings eingehalten sein. Zudem darf sich durch den gemeinsamen Anpassungsstichtag die erste Anpassung um nicht mehr als sechs Monate verzögern (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 33).

17

b) Der Kläger bezieht seit dem 1. März 1994 eine Betriebsrente. Sein Ruhegeld wurde bereits am nächsten gemeinsamen Anpassungsstichtag, dem 1. Januar 1997, und damit vor seinem individuellen Anpassungsstichtag erhöht. Hieraus leiten sich die weiteren Anpassungsstichtage 1. Januar 2000, 1. Januar 2003, 1. Januar 2006 und 1. Januar 2009 ab.

18

II. Die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2009 nicht an den seit Rentenbeginn eingetretenen Kaufkraftverlust anzupassen, entspricht billigem Ermessen gemäß § 16 Abs. 1 BetrAVG.

19

1. Bei der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber die Belange der Versorgungsempfänger sowie seine eigene wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen. Lässt die wirtschaftliche Lage eine Anpassung der Betriebsrenten nicht zu, ist der Arbeitgeber zur Anpassung nicht verpflichtet. Die wirtschaftliche Lage der Beklagten stand einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zum 1. Januar 2009 entgegen.

20

a) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers ist eine zukunftsbezogene Größe. Sie umschreibt die künftige Belastbarkeit des Arbeitgebers und setzt eine Prognose voraus. Beurteilungsgrundlage für die insoweit langfristig zum Anpassungsstichtag zu erstellende Prognose ist grundsätzlich die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel mindestens drei Jahren ausgewertet werden (st. Rspr., vgl. etwa BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 39).

21

Zwar ist maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt der Anpassungsstichtag. Allerdings kann sich auch die wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers auswirken. Die wirtschaftlichen Daten nach dem Anpassungsstichtag bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz können die frühere Prognose bestätigen oder entkräften. Voraussetzung für die Berücksichtigung der späteren Entwicklung bei der zum Anpassungsstichtag zu erstellenden Prognose ist allerdings, dass die Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zum Anpassungsstichtag bereits vorhersehbar waren. Spätere unerwartete Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens können erst bei der nächsten Anpassungsprüfung berücksichtigt werden (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 41 mwN).

22

b) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers rechtfertigt die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als das Unternehmen dadurch übermäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Die Wettbewerbsfähigkeit wird beeinträchtigt, wenn keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet wird oder wenn das Unternehmen nicht mehr über genügend Eigenkapital verfügt. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalverzinsung reicht die Ertragskraft des Unternehmens nicht aus, um die Anpassungen finanzieren zu können. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalausstattung muss verlorene Vermögenssubstanz wieder aufgebaut werden, bevor dem Unternehmen die Anpassung von Betriebsrenten zugemutet werden kann. Demnach rechtfertigt die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als dieser annehmen darf, dass es ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen. Demzufolge kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an. Die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse bieten den geeigneten Einstieg für die Feststellung sowohl der erzielten Betriebsergebnisse als auch des vorhandenen Eigenkapitals (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 42 mwN).

23

aa) Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht grundsätzlich aus einem Basiszins und einem Zuschlag für das Risiko, dem das im Unternehmen investierte Kapital ausgesetzt ist. Der Basiszins entspricht der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen. Der Risikozuschlag beträgt 2 % (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 43 mwN).

24

Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist einerseits auf die Höhe des Eigenkapitals, andererseits auf das erzielte Betriebsergebnis abzustellen. Beide Bemessungsgrundlagen sind ausgehend von dem in den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen ausgewiesenen Zahlenwerk zu bestimmen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 42 mwN). Allerdings sind die betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen vorzunehmen. Dies gilt nicht nur für Scheingewinne, sondern beispielsweise auch für betriebswirtschaftlich überhöhte Abschreibungen. Außerordentliche Erträge sind zwar keine Scheingewinne. Ihr Ausnahmecharakter kann jedoch bei der Beurteilung der künftigen Ertragsentwicklung nicht außer Acht gelassen werden. In der Regel sind außerordentliche Erträge und außerordentliche Verluste aus den der Prognose zugrunde gelegten früheren Jahresabschlüssen herauszurechnen. Darüber hinaus sind wirtschaftliche Daten, die auf Entwicklungen oder Umständen beruhen, die nicht fortwirken und sich voraussichtlich nicht wiederholen werden, regelmäßig nicht repräsentativ für die weitere Ertragslage und deshalb regelmäßig bei der Ermittlung der Eigenkapitalverzinsung nicht zu berücksichtigen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 43 mwN).

25

Für die Frage, ob der Versorgungsschuldner eine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt hat, kommt es auf das vorhandene Eigenkapital iSd. § 266 Abs. 3 Buchst. A HGB an. Dazu zählen nicht nur das gezeichnete Kapital (Stammkapital) und die Kapitalrücklage, sondern auch Gewinnrücklagen, Gewinn- und Verlustvorträge und Jahresüberschüsse/Jahresfehlbeträge (BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 55 mwN). Da sich das Eigenkapital während eines Geschäftsjahres ständig verändert, kann weder das zu Beginn des Geschäftsjahres vorhandene noch das am Ende des Geschäftsjahres erreichte Eigenkapital zugrunde gelegt werden. Vielmehr ist von einem Durchschnittswert auszugehen. Das Eigenkapital zu Beginn und zum Ende des Geschäftsjahres sind zu addieren und anschließend zu halbieren (BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 37 mwN, BAGE 139, 252).

26

bb) Die für die Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers maßgebliche wirtschaftliche Lage wird nicht nur vom Umfang der Eigenkapitalverzinsung bestimmt, sondern auch von der Eigenkapitalausstattung. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eines Unternehmens ist nach seiner gesamtwirtschaftlichen Situation zu beurteilen. Die zu erwartenden Überschüsse sind nur ein Kriterium. Wertzuwächse sind bei der Anpassungsentscheidung nach § 16 BetrAVG nur insoweit zu berücksichtigen, als sie vom Unternehmen erwirtschaftet wurden und ohne Gefährdung der Wettbewerbsfähigkeit und der Arbeitsplätze verwertet werden können. Deshalb ist die wirtschaftliche Belastbarkeit des Unternehmens auch dann beeinträchtigt, wenn die Eigenkapitalausstattung ungenügend ist (BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 47 ff.).

27

cc) Die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens wird durch dessen Ertragskraft im Ganzen geprägt. Der Versorgungsschuldner ist nicht schon dann zur Anpassung der Betriebsrenten verpflichtet, wenn einzelne Einkünfte den Umfang der Anpassungslast übersteigen (BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 56).

28

Zudem kommt es im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG auf die tatsächliche wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners an und nicht auf eine fiktive Lage, die bestanden hätte, wenn unternehmerische Entscheidungen anders getroffen worden wären. Insbesondere sieht § 16 BetrAVG eine fiktive Fortschreibung wirtschaftlicher Daten aus der Vergangenheit nicht vor(vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 71 mwN; 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 51 mwN).

29

dd) Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass seine Anpassungsentscheidung billigem Ermessen entspricht und sich in den Grenzen des § 16 BetrAVG hält. Die Darlegungs- und Beweislast erstreckt sich auf alle die Anpassungsentscheidung beeinflussenden Umstände. Hinsichtlich des Anpassungskriteriums „wirtschaftliche Lage“ ergibt sich dies auch daraus, dass Sachvortrag und Beweis in der Regel von der Partei zu verlangen sind, die über die maßgeblichen Umstände Auskunft geben kann und über die entsprechenden Beweismittel verfügt. Dieser Grundsatz gilt vor allem dann, wenn es auf die besonderen Interessen einer Partei oder deren Vermögensverhältnisse ankommt (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 50 mwN).

30

Die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse bieten lediglich den geeigneten Einstieg für die Feststellung sowohl der erzielten Betriebsergebnisse als auch des jeweils vorhandenen Eigenkapitals. Betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen sind vorzunehmen. Allerdings muss der Sachvortrag der Parteien ausreichende Anhaltspunkte dafür enthalten, dass derartige Korrekturen notwendig sind. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Jahresabschlüsse handelsrechtlich ordnungsgemäß erstellt wurden. Sofern der Versorgungsberechtigte die Fehlerhaftigkeit testierter Jahresabschlüsse geltend machen will, hat er die nach seiner Ansicht unterlaufenen Fehler näher zu bezeichnen. Hat er die ordnungsgemäße Erstellung der Jahresabschlüsse substantiiert bestritten, hat der Arbeitgeber vorzutragen und unter Beweis zu stellen, weshalb die Jahresabschlüsse insoweit nicht zu beanstanden sind (vgl. BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 c der Gründe, BAGE 105, 72).

31

ee) Diese für werbende Unternehmen entwickelten Grundsätze gelten nach der Rechtsprechung des Senats im Wesentlichen auch für sog. Rentner- und Abwicklungsgesellschaften. Auch diese haben eine Anpassung der Betriebsrenten nach § 16 Abs. 1 BetrAVG zu prüfen. Dabei sind auch Rentner- und Abwicklungsgesellschaften nicht verpflichtet, die Kosten für die Betriebsrentenanpassung aus ihrer Vermögenssubstanz aufzubringen. Auch ihnen ist eine angemessene Eigenkapitalverzinsung zuzubilligen. Deshalb reicht es - entgegen der Rechtsansicht des Klägers - nicht aus, wenn der Rentner- oder Abwicklungsgesellschaft lediglich das gesetzlich vorgeschriebene Stammkapital verbleibt. Allerdings ist bei Rentner- und Abwicklungsgesellschaften eine Eigenkapitalverzinsung angemessen, die der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen entspricht. Für einen Zuschlag, wie er bei aktiven Arbeitgebern vorzunehmen ist, deren in das Unternehmen investiertes Eigenkapital einem erhöhten Risiko ausgesetzt ist, besteht kein Anlass (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 37 bis 39 mwN).

32

c) Es kann dahinstehen, ob die Beklagte als bloße Rentner- oder Abwicklungsgesellschaft einzustufen ist oder ob sie - da ihr die Ergebnisse der WE zufließen - wie ein werbendes Unternehmen zu behandeln ist. Selbst ohne Zuerkennung eines Risikozuschlags durfte die Beklagte zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2009 mit hoher Wahrscheinlichkeit damit rechnen, dass ihr in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag am 1. Januar 2012 die für die Anpassung der Betriebsrente erforderliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit fehlen würde.

33

aa) Die Beklagte hat in den Geschäftsjahren 2006 bis 2008 keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt.

34

(1) Im Geschäftsjahr 2006 hat die Beklagte nach dem testierten Jahresabschluss ein negatives Betriebsergebnis erwirtschaftet. Zwar weist die Gewinn- und Verlustrechnung für dieses Geschäftsjahr ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. 6.826.000,00 Euro aus. Dieses Betriebsergebnis ist jedoch - wie das Landesarbeitsgericht in seiner Entscheidung ausgeführt hat - zumindest um den aperiodischen Ertrag aus dem bereits im Vorjahr abgerechneten Großauftrag „L-Arena“ iHv. 8.443.000,00 Euro zu bereinigen, was zu einem negativen Betriebsergebnis, nämlich zu einem Betriebsergebnis iHv. minus 1.617.000,00 Euro führt.

35

(2) Auch im Geschäftsjahr 2007 hat die Beklagte keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt. Ausweislich der Gewinn- und Verlustrechnung betrug das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten in diesem Geschäftsjahr 17.670,00 Euro. Bei einem Eigenkapital iHv. 11.249.000,00 Euro zum Ende des Geschäftsjahres 2006 sowie iHv. 43.749.000,00 Euro zum Ende des Geschäftsjahres 2007 ergibt sich ein durchschnittliches Eigenkapital iHv. 27.499.000,00 Euro. Damit hat die Beklagte im Geschäftsjahr 2007 eine Eigenkapitalverzinsung iHv. 0,06 % erreicht. Ohne Berücksichtigung des Risikozuschlags von 2 % belief sich die angemessene Eigenkapitalverzinsung im Geschäftsjahr 2007 hingegen entsprechend der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen auf 4,3 %.

36

(3) Im Geschäftsjahr 2008 hat die Beklagte erneut ein negatives Betriebsergebnis erwirtschaftet. Die Gewinn- und Verlustrechnung weist einen Jahresfehlbetrag iHv. (minus) 11.094.000,00 Euro aus. Das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit belief sich auf ca. minus 13.870.000,00 Euro. Es kann dahinstehen, ob dieses Ergebnis um die vom Landesarbeitsgericht angeführten Sondereffekte zu bereinigen ist. Selbst wenn man mit dem Landesarbeitsgericht berücksichtigt, dass der Jahresfehlbetrag auf außergewöhnlichen Aufwendungen („Sondereffekten“) iHv. 9.800.000,00 Euro beruht und den Jahresfehlbetrag um diese Sondereffekte bereinigt, verbleibt es für das Geschäftsjahr 2008 jedenfalls bei einem negativen Ergebnis iHv. von mehr als 1 Mio. Euro.

37

bb) Die Beklagte konnte entgegen der Auffassung des Klägers ihrer Prognoseentscheidung die wirtschaftliche Entwicklung in den Jahren 2006 bis 2008 zugrunde legen. Die danach erstellte negative Prognose wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ zum 1. April 2008 innerhalb des AV-Konzerns ausgegliedert und in die W GmbH & Co. KG eingebracht wurden. Auch nach Ausgliederung der Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ hatte sich die wirtschaftliche Lage der Beklagten nicht verbessert, sondern im Verhältnis zum vorangegangenen Geschäftsjahr verschlechtert. Zum Ende des Geschäftsjahres 2008 wies die Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten einen Jahresfehlbetrag iHv. 11.094.000,00 Euro aus. Auch das bereinigte Betriebsergebnis war negativ.

38

Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers hat auch die Übertragung des Geschäftsbereichs „Elektrotechnik“ zum 1. Januar 2009 auf die WE nicht dazu geführt, dass das aus den Jahresabschlüssen der Geschäftsjahre 2006 bis 2008 ersichtliche Zahlenwerk nicht repräsentativ für die künftige Ertragslage war. Zwar beschäftigte die Beklagte seit dem 1. Januar 2009 selbst keine Mitarbeiter mehr; allerdings flossen die Ergebnisse der im Geschäftsbereich „Elektrotechnik“ operativ tätigen WE, die eine 100%ige Tochter der Beklagten ist, nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts vollständig in das Ergebnis der Beklagten ein.

39

cc) Im Übrigen wurde die negative Prognose der Beklagten durch die Geschäftsentwicklung in den Geschäftsjahren 2009 und 2010 bestätigt.

40

(1) Die Beklagte hat auch im Geschäftsjahr 2009 keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt. In diesem Geschäftsjahr betrug das Ergebnis ihrer gewöhnlichen Geschäftstätigkeit minus 5.574.000,00 Euro. Daran ändert - entgegen der Rechtsauffassung des Klägers - auch nichts, dass in den Geschäftsjahren 2007 und 2008 Erträge aus Wertpapieren und Ausleihungen des Finanzvermögens iHv. ca. 4 Mio. Euro verzeichnet werden konnten, während derartige Erträge im Geschäftsjahr 2009 nur iHv. ca. 600.000,00 Euro erzielt wurden. Selbst wenn das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit für das Geschäftsjahr 2009 um minus 3.400.000,00 Euro bereinigt würde, verbliebe ein negatives Betriebsergebnis. Hierauf hat das Landesarbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend hingewiesen.

41

(2) Im Geschäftsjahr 2010 beträgt das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten 313.880,00 Euro. Bei einem Eigenkapital zum Ende des Geschäftsjahres 2009 iHv. 23.641.000,00 Euro und einem Eigenkapital zum Schluss des Geschäftsjahres 2010 iHv. 24.248.000,00 Euro ergibt sich für das Geschäftsjahr 2010 ein durchschnittliches Eigenkapital iHv. 23.944.500,00 Euro. Die von der Beklagten in diesem Geschäftsjahr erzielte Eigenkapitalrendite iHv. 1,31 % liegt unter der angemessenen Eigenkapitalverzinsung, die sich entsprechend der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen - ohne Berücksichtigung des Risikozuschlags von 2 % - auf 2,4 % beläuft.

42

dd) Es kann dahinstehen, ob die Beklagte im Zusammenhang mit dem Erwerb der Geschäftsanteile an der A G GmbH durch die P GmbH & Co. KG zum 1. Januar 2007 Wertpapiere über einen Betrag iHv. ca. 80 Mio. Euro erhalten hat und ob ihr diese „Mittel“ treuhänderisch zum Zwecke der Erfüllung der laufenden Pensionsverpflichtungen und der Anpassungen zugewendet wurden; ebenso offenbleiben kann, ob der Beklagten in diesem Zusammenhang weitere 33 Mio. Euro treuhänderisch ebenfalls zur Erfüllung der Pensionsverpflichtungen einschließlich der Anpassungen zugeflossen sind.

43

Sollte das Vorbringen des Klägers zutreffen, die Beklagte habe anlässlich des Erwerbs der Geschäftsanteile durch die P GmbH & Co. KG zum 1. Januar 2007 treuhänderisch Mittel auch für Betriebsrentenanpassungen erhalten und diese Mittel später zweckwidrig verwendet, könnte dies zwar ggf. zu einem Schadensersatzanspruch des Klägers führen. Einen hieraus resultierenden Schadensersatzanspruch hat der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit nicht geltend gemacht. Die Beklagte müsste sich im Rahmen der im vorliegenden Rechtsstreit allein streitgegenständlichen Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG nicht so behandeln lassen, als wären diese Mittel nach wie vor vorhanden. Im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG kommt es auf die tatsächliche wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners an und nicht auf eine fiktive Lage, die bestanden hätte, wenn unternehmerische Entscheidungen anders getroffen worden wären. Insbesondere sieht § 16 BetrAVG eine fiktive Fortschreibung wirtschaftlicher Daten aus der Vergangenheit nicht vor(vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 71 mwN; 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 51 mwN).

44

Die vom Kläger erhobenen Rügen, das Landesarbeitsgericht habe ihn in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem es sein Vorbringen, der Beklagten seien im Zusammenhang mit dem Verkauf der Geschäftsanteile an die P GmbH & Co. KG sowohl Wertpapiere im Wert von 80 Mio. Euro als auch weitere 33 Mio. Euro treuhänderisch und ausschließlich zum Zwecke der Erfüllung der Versorgungsverbindlichkeiten einschließlich der Anpassungsverpflichtungen zugeflossen, und seine diesbezüglichen Beweisantritte übergangen habe, sind deshalb mangels Entscheidungserheblichkeit des klägerischen Vorbringens unbegründet.

45

2. Die Beklagte war auch nicht deshalb verpflichtet, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust anzupassen, weil sie sich die wirtschaftliche Lage der Konzernobergesellschaft AV H AG im Wege des Berechnungsdurchgriffs zurechnen lassen musste. Die Voraussetzungen für einen Berechnungsdurchgriff liegen nicht vor.

46

a) Die Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG trifft dasjenige Unternehmen, welches als Arbeitgeber die entsprechende Versorgungszusage erteilt oder im Wege der Rechtsnachfolge übernommen hat; auf seine wirtschaftliche Lage kommt es an. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber in einen Konzern eingebunden ist. Die Konzernverbindung allein ändert weder etwas an der Selbständigkeit der beteiligten juristischen Personen noch an der Trennung der jeweiligen Vermögensmassen (vgl. BAG 29. September 2010 - 3 AZR 427/08 - Rn. 31, BAGE 135, 344). Eine Ausnahme hiervon gilt im Fall des sog. Berechnungsdurchgriffs. Dabei wird dem Versorgungsschuldner die günstige wirtschaftliche Lage eines anderen Konzernunternehmens zugerechnet. Der Berechnungsdurchgriff führt dazu, dass ein Unternehmen, welches selbst wirtschaftlich nicht zur Anpassung der Betriebsrenten in der Lage ist, gleichwohl eine Anpassung des Ruhegeldes vornehmen muss, wenn die wirtschaftliche Lage des anderen Konzernunternehmen dies zulässt. Der Berechnungsdurchgriff setzt deshalb einen Gleichlauf von Zurechnung und Innenhaftung im Sinne einer Einstandspflicht/Haftung des anderen Konzernunternehmens gegenüber dem Versorgungsschuldner voraus. Wird der Versorgungsschuldner auf Betriebsrentenanpassung in Anspruch genommen, weil ihm die günstige wirtschaftliche Lage eines anderen Konzernunternehmens oder der Konzernobergesellschaft zugerechnet wird, muss er die Möglichkeit haben, diese höhere Belastung an das andere Unternehmen weiterzugeben, sich also bei diesem zu refinanzieren (BAG 29. September 2010 - 3 AZR 427/08 - Rn. 32, aaO). Dadurch wird sichergestellt, dass die Betriebsrentenanpassungen nicht - entgegen § 16 BetrAVG - aus der Vermögenssubstanz erbracht werden müssen. Der Berechnungsdurchgriff ändert nichts an der Schuldnerstellung. Schuldner der Anpassungsprüfung und -entscheidung nach § 16 BetrAVG bleibt auch beim Berechnungsdurchgriff der Versorgungsschuldner.

47

b) Die Beklagte muss sich nicht unter dem Gesichtspunkt des Berechnungsdurchgriffs im qualifiziert faktischen Konzern eine etwaige günstige wirtschaftliche Lage der Konzernobergesellschaft AV H AG zurechnen lassen.

48

Zwar galten für einen Berechnungsdurchgriff im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG nach der Rechtsprechung des Senats seit dem Urteil vom 28. April 1992 (- 3 AZR 244/91 - zu III 2 der Gründe, BAGE 70, 158; vgl. auch 14. Dezember 1993 - 3 AZR 519/93 - zu III 2 der Gründe) ua. die Grundsätze entsprechend, die der Bundesgerichtshof zur Haftung des herrschenden Unternehmens für Verbindlichkeiten des beherrschten Unternehmens aufgestellt hatte (vgl. etwa BGH 13. Dezember 1993 - II ZR 89/93 -; 29. März 1993 - II ZR 265/91 - [TBB] BGHZ 122, 123; 23. September 1991 - II ZR 135/90 - [Video] BGHZ 115, 187; 20. Februar 1989 - II ZR 167/88 - [Tiefbau] BGHZ 107, 7; 16. September 1985 - II ZR 275/84 - [Autokran] BGHZ 95, 330). Zwischen der konzernmäßigen Durchgriffshaftung und der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Arbeitgebers bei der Anpassung von Betriebsrenten nach § 16 BetrAVG bestand ein Zusammenhang. Haftete beim qualifiziert faktischen Konzern die Konzernobergesellschaft, dann musste diese mit ihrer wirtschaftlichen Lage der Tochtergesellschaft gegenüber auch für deren Anpassungsschulden einstehen.

49

Nachdem der Bundesgerichtshof jedoch in seiner Grundsatzentscheidung vom 16. Juli 2007 (- II ZR 3/04 - [TRIHOTEL] BGHZ 173, 246) das von ihm im Wege der Rechtsfortbildung entwickelte Haftungskonzept aufgegeben hat, lassen sich die vom Senat aufgestellten Grundsätze zum Berechnungsdurchgriff im qualifiziert faktischen Konzern nicht mehr aufrechterhalten. Dies hat der Senat bereits mit Urteil vom 15. Januar 2013 (- 3 AZR 638/10 - Rn. 35 ff.) entschieden und ausführlich begründet. Hieran hält der Senat fest.

50

c) Die Voraussetzungen für einen Berechnungsdurchgriff auf der Grundlage der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum existenzvernichtenden Eingriff liegen nicht vor. Danach setzt die Verhaltenshaftung des Gesellschafters nach § 826 BGB ua. den Entzug von Vermögenswerten, die fehlende Kompensation oder Rechtfertigung des Vermögensentzugs und die dadurch hervorgerufene Insolvenz der Gesellschaft bzw. deren Vertiefung voraus (BGH 16. Juli 2007 - II ZR 3/04 - [TRIHOTEL] BGHZ 173, 246). Die Beklagte war jedoch zu keinem Zeitpunkt von der Insolvenz bedroht.

51

III. Der Senat hat nicht zu prüfen, ob der Kläger von der Beklagten verlangen kann, im Wege des Schadensersatzes wegen nicht hinreichender Ausstattung der Beklagten als Rentnergesellschaft so gestellt zu werden, als sei seine Betriebsrente ab dem 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust anzupassen. Das Landesarbeitsgericht hat einen Schadensersatzanspruch des Klägers, den dieser allein auf eine unzureichende Ausstattung der Beklagten als Rentnergesellschaft gestützt hatte, verneint. Dies hat der Kläger mit seiner Revision nicht angegriffen.

52

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Gräfl    

        

    Schlewing    

        

    Ahrendt    

        

        

        

    Wischnath    

        

    Brunke    

                 

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 28. September 2011 - 8 Sa 244/11 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, die monatliche Betriebsrente des Klägers nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG zum 1. Januar 2010 an den Kaufkraftverlust anzupassen.

2

Der Kläger war vom 1. November 1957 bis zum 31. Januar 1995 bei der D AG als außertariflicher Angestellter (im Folgenden: AT-Angestellter) beschäftigt. Er bezieht seit dem 1. Januar 1998 eine Betriebsrente, die bei Rentenbeginn 1.658,00 DM (= 847,72 Euro) monatlich betrug. Die D AG, die die Anpassungsprüfungen zum 1. Januar eines jeden Kalenderjahres gebündelt durchführte, passte die Betriebsrente des Klägers letztmalig zum 1. Januar 2007 auf 964,00 Euro monatlich an. Zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2009 hob sie die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Mitarbeiter um 7,28 % an.

3

Die D AG wurde aufgrund Verschmelzungsvertrags vom 27. März 2009 am 11. Mai 2009 auf die Beklagte verschmolzen.

4

Im Jahr 2004 war der C Pension-Trust e. V. (im Folgenden: CPT) gegründet worden. Nach § 2 der Satzung des CPT ist dessen Zweck „die treuhänderische Übernahme und Verwaltung von Vermögensgegenständen (…), die der Sicherung und Erfüllung von gegenwärtigen und künftigen Ansprüchen von Rentnern, Hinterbliebenen und Anwärtern aus kollektiv- oder individualrechtlichen Regelungen der betrieblichen Altersversorgung oder aus sonstigen dienst- und arbeitsrechtlichen Vergütungsvereinbarungen … dienen“. In dem zwischen der Beklagten und dem CPT geschlossenen „Treuhandrahmenvertrag betreffend die Ausfinanzierung, Sicherung und Befriedigung von Versorgungsansprüchen“ in der Neufassung vom 27./29. September 2010 (im Folgenden: CPT-Treuhandrahmenvertrag) heißt es:

        

Präambel

1.    

Bei der Gesellschaft bestehen aufgrund unmittelbarer Versorgungszusagen zugunsten aktiver und ausgeschiedener Mitglieder des Vorstandes der Gesellschaft (oder einer Rechtsvorgängerin der Gesellschaft), aktiver und ausgeschiedener Mitarbeiter der Gesellschaft (oder einer Rechtsvorgängerin der Gesellschaft) sowie - nach Versterben der vorgenannten Personen - zugunsten ihrer versorgungsberechtigten Hinterbliebenen (Versorgungsberechtigte), gegenwärtige und zukünftige Verpflichtungen zur Erbringung von Leistungen betrieblicher Altersversorgung (Pensionslasten).

2.    

Die Gesellschaft hat eine externe Rückdeckung der Pensionslasten durch treuhänderische Übertragung der zur (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und ergänzenden Sicherung der Pensionslasten erforderlichen Mittel an einen rechtlich selbständigen Dritten (Treuhänder) vorgenommen und beabsichtigt dies gemäß den Regelungen dieses Vertrags weiterhin zu tun.

3.    

Hiermit verfolgt sie den Zweck, die Erfüllung der Pensionslasten gemäß den näheren Bestimmungen dieses Vertrags auch für den Fall zu gewährleisten, dass

        

-       

über ihr Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet wird oder

        

-       

die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen mangels Masse abgelehnt wird oder

        

-       

zwischen ihr und den betreffenden Gläubigern ein außergerichtlicher Vergleich (Stundungs-, Quoten oder Liquidationsvergleich) zur Abwendung eines Insolvenzverfahrens geschlossen wird oder

        

-       

ihre Betriebstätigkeit vollständig eingestellt wird und ein Insolvenzverfahren mangels Masse offensichtlich nicht in Betracht kommt,

                 

(Sicherungsfall).

4.    

Außerdem sollen die treuhänderisch zur (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und ergänzenden Sicherung der Pensionslasten auf den Treuhänder übertragenen Mittel in dem nach den International Financial Reporting Standards (IFRS) (Verordnung (EG) Nr. 1606/2002) zum jeweiligen Bilanzstichtag aufzustellenden Konzernabschluss der Gesellschaft als ‚plan assets‘ im Sinne von IAS 19 (oder der jeweiligen IFRS-Nachfolgeregelung) angesetzt werden. Dies vorausgeschickt vereinbaren die Parteien, was folgt:

        

§ 1 Vertragsgegenstand

1.    

Gegenstand dieses Vertrags ist die externe (gegebenenfalls anteilige) Ausfinanzierung, ergänzende Sicherung und - im Sicherungsfall - die Befriedigung von Ansprüchen bzw. gesetzlich oder vertraglich unverfallbaren Anwartschaften der Versorgungsberechtigten auf Leistungen betrieblicher Altersversorgung aus unmittelbaren Versorgungszusagen der Gesellschaft (nachfolgend einheitlich als ‚Versorgungsansprüche‘ bezeichnet). …; Gegenstand dieses Vertrags ist weiterhin die Befriedigung von Versorgungsansprüchen in Fällen, in denen fällige Versorgungsansprüche durch die Gesellschaft mehr als 30 Tage nach Fälligkeit nicht erfüllt werden (Verzögerungsfall) nach Maßgabe der näheren Bestimmungen dieses Vertrags, solange die Verzögerung andauert.

2.    

Drittbegünstigte nach § 328 Abs. 1 BGB unter diesem Vertrag sind … die Versorgungsberechtigten im Sinne dieses Vertrags.

…       

        
                 
        

§ 3 Verwaltungstreuhand

1.    

Die Gesellschaft überträgt dem Treuhänder auf dessen in § 2 dieses Vertrages genannte Treuhandkonto bzw.
-konten oder Treuhanddepot(s) aufgrund gesondert zu schließender Übertragungsvereinbarungen gemäß dem als Anlage 2 beigefügten Muster Geldbeträge bzw. Wertpapiere oder Fondsanteile (Vermögenswerte), die der Ausfinanzierung und Insolvenzsicherung der unter § 1 dieses Vertrages genannten Versorgungsansprüche zu dienen bestimmt sind, …

…       

        

4.    

… Im Sicherungsfall ist mit dem Treuhandvermögen gemäß den Regelungen in § 9 dieses Vertrags zu verfahren.

5.    

Solange der Vertrag nicht beendet und kein Sicherungsfall eingetreten ist, kann die Gesellschaft eine Erstattung aus dem Treuhandvermögen verlangen, soweit sie Leistungen zur Erfüllung von Versorgungsansprüchen, die durch diesen Vertrag gesichert sind, erbracht hat, …

6.    

Unabhängig von dem vorstehend geregelten Erstattungsfall kann die Gesellschaft vom Treuhänder die Rückübertragung von Treuhandvermögen verlangen, soweit bilanzielle Regelungen nach IFRS die Rückübertragung von Treuhandvermögen gestatten, ohne dass dadurch die Qualifizierung des (verbleibenden) Treuhandvermögens als ‚plan assets‘ im Sinne von IAS 19 gefährdet wird. Auch die Regelung in Absatz 1 bleibt unberührt.

                 
        

§ 4 Echter Vertrag zugunsten Dritter; Sicherungstreuhand

1.    

Der Treuhänder hält das Treuhandvermögen nicht nur als Verwaltungstreuhänder der Gesellschaft aufgrund der Regelung in § 3 dieses Vertrages, sondern zugleich als Sicherungstreuhänder jedes Versorgungsberechtigten nach Maßgabe der näheren Regelungen dieses Vertrags. Das Sicherungstreuhandverhältnis wird durch diesen Vertrag, der insoweit einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB darstellt, begründet und ist unabhängig vom Bestand der Verwaltungstreuhand nach § 3 dieses Vertrags. Aus dem Sicherungstreuhandverhältnis ist jeder Versorgungsberechtigte im Sicherungsfalle unmittelbar berechtigt, vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen Befriedigung seiner Ansprüche gegenüber der Gesellschaft aus Versorgungsansprüchen im Sinne von § 1 dieses Vertrages nach Maßgabe von § 9 dieses Vertrages zu fordern (echter Vertrag zu Gunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB). …

…       

        
                 
        

§ 5 Echter Vertrag zugunsten Dritter; Ansprüche im Verzögerungsfall

1.    

Liegt bei einem Versorgungsberechtigten ein Verzögerungsfall vor, ohne dass ein Sicherungsfall eingetreten ist, ist der jeweilige Versorgungsberechtigte berechtigt, unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen unter den Voraussetzungen der Regelung in § 11 dieses Vertrags die Befriedigung seines fälligen Versorgungsanspruchs gegen die Gesellschaft zu verlangen. Weiterhin ist der jeweilige Versorgungsberechtigte berechtigt, unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen jeweils bei Fälligkeit auch die Befriedigung nachfolgend fällig werdender Versorgungsansprüche gegenüber der Gesellschaft zu verlangen. Dies gilt so lange, bis die Gesellschaft (wieder) beginnt, den jeweiligen Versorgungsanspruch bei Fälligkeit zu erfüllen, längstens aber bis zum Eintritt des Sicherungsfalls. Die vorstehend dargestellten Rechte der Versorgungsberechtigten werden unmittelbar durch diesen Vertrag, der insoweit einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB darstellt, begründet. …

…“    

        
5

Im Jahr 2005 war der Pension-Trust der D e. V. gegründet worden. In dem zwischen der D AG und dem Pension-Trust der D e. V. geschlossenen „Treuhandvertrag“ in der Fassung vom 16. März 2009 (im Folgenden: Treuhandvertrag) sind die folgenden Vereinbarungen getroffen:

        

„…    

        

Definitionsverzeichnis

        

…       

        

Versorgungsansprüche

        

Ansprüche und Anwartschaften von Versorgungsberechtigten auf Erbringung von Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge, für die grundsätzlich im Konzernabschluss eine Schuld (‚liability‘) auszuweisen wäre.

        

…       

                 
        

Versorgungsverpflichtungen

        

Die aus den Versorgungsansprüchen der Versorgungsberechtigten resultierenden Versorgungsverpflichtungen der Gesellschaft.

        

…       

        

Präambel

        

(1)     

Aktiven und ausgeschiedenen Mitarbeitern der Gesellschaft, aktiven und ausgeschiedenen Mitgliedern des Vorstands der Gesellschaft sowie - nach Versterben der vorgenannten Personen - ihren Hinterbliebenen (die genannten Personenkreise werden nachfolgend gemeinsam als ‚Versorgungsberechtigte‘ bezeichnet) stehen aufgrund unmittelbarer Versorgungszusagen gegenüber der Gesellschaft Ansprüche und Anwartschaften auf Erbringung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu, für die (ohne die durch diesen Vertrag bezweckte Saldierung) im Konzernabschluss eine Schuld (‚liability‘) auszuweisen wäre. Diese Ansprüche und Anwartschaften werden nachfolgend einheitlich als ‚Versorgungsansprüche‘ bezeichnet. …

        

(2)     

Die Gesellschaft beabsichtigt, die Versorgungsansprüche durch eine externe Rückdeckung in dem durch diesen Vertrag näher bestimmten Umfang insolvenzfest abzusichern. Dies erfolgt durch treuhänderische Übertragung der zur entsprechenden (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und Sicherung erforderlichen Vermögensgegenstände auf einen rechtlich selbständigen Dritten (Treuhänder).

        

(3)     

Mit dem Abschluss des Treuhandvertrags und der Übertragung der Vermögensgegenstände nach Maßgabe dieses Vertrags verfolgt die Gesellschaft den Zweck, die Erfüllung der Versorgungsansprüche mit Ausnahme der bei Eintritt des Sicherungsfalls noch verfallbaren Anwartschaften gemäß den näheren Bestimmungen in diesem Vertrag auch für den Fall zu gewährleisten, dass

                 

-       

über ihr Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet wird oder

                 

-       

die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen mangels Masse abgelehnt wird oder

                 

-       

zwischen ihr und den betreffenden Gläubigern ein außergerichtlicher Vergleich zur Abwendung eines Insolvenzverfahrens geschlossen wird oder

                 

-       

ihre Betriebstätigkeit vollständig eingestellt wird und ein Insolvenzverfahren mangels Masse offensichtlich nicht in Betracht kommt
(jeder dieser Fälle nachfolgend ‚Sicherungsfall‘).

        

(4)     

Weiterhin verfolgt die Gesellschaft den Zweck, durch die treuhänderische Übertragung der Vermögensgegenstände auf einen rechtlich selbständigen Dritten sicherzustellen, dass die Versorgungsansprüche auch in den Fällen zeitnah erfüllt werden, in denen die Gesellschaft die Erfüllung - ohne dass ein Sicherungsfall eingetreten ist - nachhaltig verzögert. Ein solcher Verzögerungsfall liegt vor, wenn ein fälliger Versorgungsanspruch mehr als 30 Tage nach Fälligkeit nicht erfüllt worden ist (nachfolgend ‚Verzögerungsfall‘).

        

(5)     

Außerdem soll durch die treuhänderische Übertragung der zur (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und Sicherung der Versorgungsansprüche erforderlichen Mittel im Konzernabschluss eine Saldierung der wegen der Versorgungsansprüche auszuweisenden Schuld (‚liability‘) mit den die Versorgungsverpflichtungen bedeckenden und separierten Aktiva (‚plan assets‘) erreicht werden.

                 

Dies vorausgeschickt vereinbaren die Parteien folgendes:

                          
        

§ 1 Vertragsgegenstand

        

(1)     

Gegenstand dieses Vertrags ist die externe (gegebenenfalls anteilige) Ausfinanzierung und Sicherung von Versorgungsansprüchen sowie - im Sicherungsfall - die (gegebenenfalls anteilige) Befriedigung von zu diesem Zeitpunkt gesetzlich oder vertraglich unverfallbaren Versorgungsansprüchen; Gegenstand dieses Vertrags ist weiterhin im Verzögerungsfall die Befriedigung von in diesem Zeitpunkt unverfallbaren Versorgungsansprüchen, solange der Verzögerungsfall andauert.

        

(2)     

Durch diesen Vertrag wird eine Verwaltungstreuhand zwischen der Gesellschaft und dem Treuhänder im Sinne des § 3 dieses Vertrags sowie eine Sicherungstreuhand zwischen dem Treuhänder und den Versorgungsberechtigten im Sinne des § 4 dieses Vertrags begründet (Doppeltreuhandverhältnis).

        

...     

        
        

§ 2 Treuhandvermögen

        

Der Treuhänder eröffnet ein auf seinen Namen lautendes, als offenes Treuhanddepot geführtes Wertpapierdepot sowie ein damit korrespondierendes, als offenes Treuhandkonto geführtes Kontokorrentkonto bei einem deutschen Kreditinstitut seiner Wahl. Das Treuhanddepot und das Treuhandkonto führen den Zusatz ‚wegen Versorgungsansprüchen von Versorgungsberechtigten‘. Die in dem vorgenannten Wertpapierdepot und auf dem Kontokorrentkonto gebuchten Werte sowie weitere von der Gesellschaft auf den Treuhänder zur treuhänderischen Verwaltung im Rahmen dieses Vertrags übertragene Vermögenswerte bzw. deren Surrogate stellen ein rechtlich vom Treuhänder gehaltenes Vermögen dar, mit dem der Treuhänder nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen zu verfahren hat (nachfolgend ‚Treuhandvermögen‘). …

                 
        

§ 3 Verwaltungstreuhand

        

(1)     

Die Gesellschaft überträgt dem Treuhänder entweder Geldbeträge auf dessen in § 2 dieses Vertrages genanntes Kontokorrentkonto oder andere Vermögensgegenstände, die der (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und Sicherung der Versorgungsansprüche zu dienen bestimmt sind. …

        

…       

        
        

(7)     

… Im Sicherungsfall ist mit dem Treuhandvermögen gemäß den Regelungen in § 9 dieses Vertrags zu verfahren. Die mögliche Verpflichtung zur Rückübertragung des Treuhandvermögens an die Gesellschaft richtet sich nach den Regelungen in § 9 dieses Vertrags.

        

(8)     

Solange der Vertrag nicht beendet und kein Sicherungsfall eingetreten ist, kann die Gesellschaft vom Treuhänder eine Erstattung aus dem Treuhandvermögen verlangen, soweit sie Leistungen zur Erfüllung von Versorgungsansprüchen, die durch diesen Vertrag gesichert sind, erbracht hat. …

        

(9)     

Unabhängig von dem in Absatz 8 Satz 1 geregelten Fall (Erstattung) kann die Gesellschaft vom Treuhänder die Rückübertragung von Treuhandvermögen verlangen, soweit bilanzielle Regelungen nach IFRS und US-GAAP die Rückübertragung von Treuhandvermögen gestatten, ohne dass dadurch der in Absatz 5 der Präambel genannte Zweck gefährdet wird. Treuhandvermögen darf allerdings in Fällen dieses Absatzes nur zurück übertragen werden, soweit die dbo der (weiterhin) durch diesen Vertrag gegen Insolvenz gesicherten Versorgungsansprüche durch das beim Treuhänder verbleibende Treuhandvermögen vollumfänglich abgesichert ist. Maßgeblicher Zeitpunkt für diese Feststellung ist der Zeitpunkt der Rückübertragung.

        

…       

        
        

§ 4 Echter Vertrag zugunsten Dritter;

        

Sicherungstreuhand

        

(1)     

Der Treuhänder hält das Treuhandvermögen nicht nur als Verwaltungstreuhänder der Gesellschaft aufgrund der Regelung in § 3 dieses Vertrags, sondern zugleich als Sicherungstreuhänder jedes Versorgungsberechtigten nach Maßgabe der näheren Regelungen dieses Vertrags. Das Sicherungstreuhandverhältnis wird durch diesen Vertrag, der insoweit einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB darstellt, begründet und ist unabhängig vom Bestand der Verwaltungstreuhand nach § 3 dieses Vertrags. Das Sicherungstreuhand Verhältnis entsteht unmittelbar mit Abschluss dieses Vertrags und darf nur dann ohne schriftliche Einwilligung der jeweiligen Versorgungsberechtigten aufgehoben werden, wenn die Aufhebung der Begründung einer anderen, zumindest gleichwertigen Sicherung dient. Aus dem Sicherungstreuhandverhältnis ist jeder Versorgungsberechtigte mit Abschluss dieses Vertrags berechtigt, vom Treuhänder ein Verhalten im Interesse der Sicherung seiner jeweiligen Versorgungsansprüche nach Maßgabe der Regelungen dieses Vertrags zu verlangen. Im Sicherungsfall kann jeder Versorgungsberechtigte unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen Befriedigung seiner Versorgungsansprüche gegenüber der Gesellschaft, soweit sie zu diesem Zeitpunkt gesetzlich oder vertraglich unverfallbar sind, gemäß den näheren Regelungen in § 9 dieses Vertrags verlangen.

        

(2)     

Im Sicherungsfall ist der Treuhänder verpflichtet, zunächst seine Verpflichtungen aus Absatz 1 Satz 5 zu erfüllen, bevor er Ansprüche der Gesellschaft aus diesem Vertrag einschließlich etwaiger Rückübertragungs- oder Rückabwicklungsansprüche der Gesellschaft aus ungerechtfertigter Bereicherung oder aufgrund insolvenzrechtlicher oder anderer gesetzlicher Regelungen erfüllt. Solange der Sicherungsfall nicht eingetreten ist, darf der Treuhänder das Treuhandvermögen (ganz oder teilweise) nur nach Maßgabe der Regelungen in § 3 Abs. 8 und Abs. 9, § 14 Abs. 2 sowie § 17 dieses Vertrags an die Gesellschaft zurück übertragen.

        

…       

        
                          
        

§ 5 Echter Vertrag zugunsten Dritter; Ansprüche im Verzögerungsfall

        

(1)     

Liegt bei einem Versorgungsberechtigten ein Verzögerungsfall vor, ohne dass ein Sicherungsfall eingetreten ist, ist der jeweilige Versorgungsberechtigte berechtigt, unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen unter den Voraussetzungen der Regelung in § 11 dieses Vertrags die Befriedigung seines fälligen Versorgungsanspruchs gegen die Gesellschaft zu verlangen. Weiterhin ist der jeweilige Versorgungsberechtigte berechtigt, unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen jeweils bei Fälligkeit die Befriedigung nachfolgend fällig werdender Versorgungsansprüche gegenüber der Gesellschaft zu verlangen. Dies gilt so lange, bis die Gesellschaft (wieder) beginnt, den jeweiligen Versorgungsanspruch bei Fälligkeit zu erfüllen, längstens aber bis zum Eintritt des Sicherungsfalls. Die vorstehend dargestellten Rechte der Versorgungsberechtigten werden unmittelbar mit Abschluss dieses Vertrags, der insoweit einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB darstellt, begründet. Diese Rechte können nur dann ohne schriftliche Einwilligung des jeweiligen Versorgungsberechtigten aufgehoben werden, wenn die Aufhebung der Begründung einer anderen, zumindest gleichwertigen Sicherung der Versorgungsberechtigten im Verzögerungsfall dient.

                 

…“    

6

Der Pension-Trust der ehemaligen D e. V. wurde zum 3. Juli 2009 auf den CPT verschmolzen.

7

Ende des Jahres 2008 entschied die Beklagte, zur Stabilisierung ihrer Eigenkapitalbasis das mit dem Gesetz zur Errichtung eines Finanzmarktstabilisierungsfonds (Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz) vom 17. Oktober 2008 (BGBl. I S. 1982) zur Verfügung gestellte Programm zu nutzen. Der Finanzmarktstabilisierungsfonds ( im Folgenden: SoFFin ) leistete zum 31. Dezember 2008 eine stille Einlage iHv. 8.200.000.000,00 Euro in das Unternehmensvermögen der Beklagten. Die Beklagte verpflichtete sich, in den Geschäftsjahren 2009 und 2010 für das jeweils vorangegangene Geschäftsjahr keine Dividenden zu zahlen. Am 3. Juni 2009 schlossen die Beklagte und der SoFFin einen Aktienübernahmevertrag, wonach der SoFFin rund 295.000.000 neuer Stammaktien zum Preis von 6,00 Euro pro Aktie erwarb. Infolge des Aktienerwerbs hielt der SoFFin 25 % und eine Aktie an der Beklagten. Zudem erbrachte der SoFFin zum 4. Juni 2009 eine weitere stille Einlage iHv. 8.228.000.000,00 Euro in das Unternehmensvermögen der Beklagten. Die vom SoFFin geleisteten stillen Einlagen wurden zu 100 % dem Kernkapital der Beklagten iSv. § 10 Abs. 2 Satz 2 KWG in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung zugerechnet und waren im Fall eines Bilanzgewinns der Beklagten mit 9 % jährlich zu verzinsen. In Jahren mit Dividendenzahlungen stieg der Zinssatz der stillen Einlage. Die Rückzahlung der Einlagen hatte zum Nominalwert zu erfolgen.

8

Die Beklagte lehnte eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers und weiterer ca. 4.000 Betriebsrentner zum 1. Januar 2010 unter Hinweis auf ihre wirtschaftliche Lage ab.

9

Nach den von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P AG geprüften und testierten handelsrechtlichen Jahresabschlüssen hatte die Beklagte in den Jahren 2008 und 2009 Verluste erwirtschaftet. Auch das Jahr 2010 schloss mit einem Fehlbetrag. Die D AG hatte im Jahr 2008 ebenfalls Verluste zu verzeichnen.

10

Der Kläger hat von der Beklagten zum 1. Januar 2010 eine Anpassung seiner zuletzt iHv. 964,00 Euro bezogenen Betriebsrente um den von Dezember 2006 bis Dezember 2009 zu verzeichnenden Anstieg der Verbraucherpreise verlangt, den er mit 5,273 % beziffert hat. Er hat deshalb einen monatlichen Differenzbetrag von 50,83 Euro geltend gemacht. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die wirtschaftliche Lage der Beklagten stehe einer Anpassung seiner Betriebsrente nicht entgegen. Die Beklagte dürfe ihrer Prognose nicht das Zahlenwerk aus ihren nach handelsrechtlichen Rechnungslegungsregeln erstellten Unternehmensjahresabschlüssen zugrunde legen. Es komme vielmehr auf die Konzernergebnisse an, die aus den nach internationalen Rechnungslegungsregeln erstellten Konzernjahresabschlüssen ersichtlich seien. Danach rechtfertige die wirtschaftliche Lage die Ablehnung der Betriebsrentenanpassung nicht. Sollte es auf die nach den Rechnungslegungsregeln des HGB erstellten Unternehmensjahresabschlüsse der Beklagten ankommen, ergebe sich nichts anderes. Aus diesen Abschlüssen müssten alle anlässlich der Verschmelzung mit der D AG eingetretenen Verluste und die Verluste der Tochtergesellschaft E AG sowie alle anderen Sonderabschreibungen herausgerechnet werden. Diese einmaligen Geschäftsereignisse seien nicht repräsentativ für die künftige Ertragslage der Beklagten. Die Verluste in den Jahren 2008 und 2009 seien auf die Finanzmarktkrise zurückzuführen. Auch hierbei handele es sich um ein einmaliges Ereignis, sodass diese Verluste für die Prognose der wirtschaftlichen Lage nach dem 1. Januar 2010 nicht herangezogen werden könnten. Dass die Beklagte vom SoFFin staatliche Hilfe in Anspruch genommen habe, rechtfertige keine andere Beurteilung. Die Beklagte selbst sei nach Pressemitteilungen davon ausgegangen, einen Großteil der stillen Einlage des SoFFin bis Juni 2011 zurückzuzahlen. Im Übrigen wirke sich eine Betriebsrentenanpassung zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 nur geringfügig auf die Eigenkapitalrendite der Beklagten aus. Die Beklagte habe Rückstellungen in Milliardenhöhe gebildet, auf die sie zur Finanzierung der Betriebsrentenanpassungen zurückgreifen müsse. Auch seien das Vermögen und die erzielten Erträge der inzwischen verschmolzenen treuhänderischen Pension-Trusts der ehemaligen D AG und der Beklagten zu berücksichtigen. Die D AG habe die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Mitarbeiter zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2009 aus den Erträgen und ggf. auch aus dem Stamm des Pension-Trusts der D AG aufgestockt.

11

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn rückständige Betriebsrente für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 30. April 2011 iHv. insgesamt 813,28 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen,

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn ab dem 1. Mai 2011 über die bisher gezahlte Betriebsrente iHv. monatlich 964,00 Euro hinaus monatlich weitere 50,83 Euro zu zahlen.

12

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

13

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

14

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat gemäß § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG keinen Anspruch auf Anpassung seiner Betriebsrente ab dem 1. Januar 2010 an den Kaufkraftverlust.

15

I. Die Beklagte war nach § 16 Abs. 1 BetrAVG verpflichtet, zum 1. Januar 2010 zu prüfen, ob eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zu erfolgen hatte.

16

Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Das bedeutet, dass er in zeitlichen Abständen von jeweils drei Jahren nach dem individuellen Leistungsbeginn die Anpassungsprüfung vorzunehmen hat. Ausgehend vom Rentenbeginn des Klägers am 1. Januar 1998 stand seine Betriebsrente am 1. Januar 2010 zur Anpassungsprüfung an.

17

II. Die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2010 nicht an den seit Rentenbeginn eingetretenen Kaufkraftverlust anzupassen, entspricht billigem Ermessen gemäß § 16 Abs. 1 BetrAVG.

18

1. Bei der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber die Belange der Versorgungsempfänger sowie seine eigene wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen. Lässt die wirtschaftliche Lage eine Anpassung der Betriebsrenten nicht zu, ist der Arbeitgeber zur Anpassung nicht verpflichtet. Die wirtschaftliche Lage der Beklagten stand einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zum 1. Januar 2010 entgegen.

19

a) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers iSv. § 16 Abs. 1 BetrAVG ist eine zukunftsbezogene Größe. Sie umschreibt die künftige Belastbarkeit des Arbeitgebers und setzt eine Prognose voraus. Beurteilungsgrundlage für die zum Anpassungsstichtag zu erstellende Prognose ist grundsätzlich die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel drei Jahren ausgewertet werden (st. Rspr., vgl. etwa BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 39). Dabei handelt es sich grundsätzlich um einen Mindestzeitraum, der nicht stets und unter allen Umständen ausreichend ist. Ausnahmsweise kann es geboten sein, auf einen längeren Zeitraum abzustellen. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die spätere Entwicklung der wirtschaftlichen Lage zu berechtigten Zweifeln an der Vertretbarkeit der Prognose des Arbeitgebers führt (vgl. BAG 25. April 2006 - 3 AZR 50/05 - Rn. 55).

20

Zwar ist maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt der Anpassungsstichtag. Allerdings kann sich auch die wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers auswirken. Die wirtschaftlichen Daten nach dem Anpassungsstichtag bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz können die frühere Prognose bestätigen oder entkräften. Voraussetzung für die Berücksichtigung einer späteren Entwicklung ist allerdings, dass die Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zum Anpassungsstichtag bereits vorhersehbar waren. Spätere unerwartete Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens können erst bei der nächsten Anpassungsprüfung berücksichtigt werden (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 41 mwN).

21

b) Da für die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers maßgeblich ist, kommt es auf die Verhältnisse im Unternehmen des versorgungspflichtigen Arbeitgebers an. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber in einen Konzern eingebunden ist. Ein Konzern ist lediglich eine wirtschaftliche Einheit ohne eigene Rechtspersönlichkeit und kann demnach nicht Schuldner der Betriebsrentenanpassung sein (BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 54).

22

Ist der Versorgungsschuldner aus einer Verschmelzung zweier Unternehmen entstanden, die in dem für die Prognose maßgeblichen repräsentativen Zeitraum stattgefunden hat, kann es auch auf die wirtschaftliche Entwicklung der beiden ursprünglich selbstständigen Unternehmen bis zur Verschmelzung ankommen (vgl. BAG 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 39; 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 23, BAGE 123, 319). Die Verschmelzung ist bei der Prognose zu berücksichtigen. Maßgeblich ist deshalb, ob aufgrund der wirtschaftlichen Entwicklung der beiden ursprünglich selbstständigen Unternehmen am Anpassungsstichtag damit zu rechnen war, dass der Versorgungsschuldner zu der Anpassung in der Lage sein wird (BAG 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 24, aaO). Diese Grundsätze gelten nicht nur bei einer Verschmelzung eines wirtschaftlich gesunden Unternehmens auf ein wirtschaftlich schwaches Unternehmen, sondern auch dann, wenn ein wirtschaftlich schwaches Unternehmen auf ein wirtschaftlich starkes Unternehmen verschmolzen wird (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 54).

23

c) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers rechtfertigt die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als das Unternehmen dadurch übermäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Die Wettbewerbsfähigkeit wird beeinträchtigt, wenn keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet wird oder wenn das Unternehmen nicht mehr über genügend Eigenkapital verfügt. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalverzinsung reicht die Ertragskraft des Unternehmens nicht aus, um die Anpassungen finanzieren zu können, weshalb es entgegen der Rechtsauffassung des Klägers nicht von Bedeutung ist, in welchem Umfang sich mögliche Anpassungslasten bis zum nächsten Anpassungsstichtag auf die Eigenkapitalverzinsung auswirken. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalausstattung muss verlorene Vermögenssubstanz wieder aufgebaut werden, bevor dem Unternehmen die Anpassung von Betriebsrenten zugemutet werden kann. Demnach rechtfertigt die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung nur insoweit, als dieser annehmen darf, dass es ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen. Demzufolge kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an (vgl. etwa BAG 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 30).

24

d) Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht grundsätzlich aus einem Basiszins und einem Zuschlag für das Risiko, dem das in dem Unternehmen investierte Kapital ausgesetzt ist. Der Basiszins entspricht der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen. Der Risikozuschlag beträgt 2 % (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 43 mwN).

25

aa) Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist einerseits auf die erzielten Betriebsergebnisse, andererseits auf die Höhe des Eigenkapitals abzustellen. Beide Berechnungsfaktoren sind entgegen der Rechtsauffassung des Klägers nicht ausgehend von den nach internationalen Rechnungslegungsregeln erstellten Abschlüssen, sondern auf der Grundlage der nach den handelsrechtlichen Rechnungslegungsregeln erstellten Jahresabschlüsse zu bestimmen (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 42 mwN).

26

Bei der Prüfung, ob die wirtschaftliche Lage es dem Arbeitgeber erlaubt, eine Anpassung der Betriebsrenten abzulehnen, ist ein für alle Arbeitgeber einheitlich geltender Maßstab anzulegen, der die wirtschaftliche Lage objektiv wiedergibt. Demgemäß ist zum einen von Abschlüssen auszugehen, über die jeder Arbeitgeber verfügt; zum anderen müssen diese Abschlüsse nach Rechnungslegungsregeln aufgestellt worden sein, die ein den tatsächlichen wirtschaftlichen Bedingungen entsprechendes Bild der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers geben. Dies ist bei den nach den Rechnungslegungsregeln des HGB erstellten Jahresabschlüssen gewährleistet (BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 39 mwN). Demgegenüber haben die nach den Rechnungslegungsregeln der IFRS bzw. IAS erstellten Abschlüsse nicht für alle, sondern nur für kapitalmarktorientierte Unternehmen Bedeutung. Diese Abschlüsse dienen - anders als die handelsrechtlichen Abschlüsse - nicht dem Gläubigerschutz, sondern haben eine andere Funktion. Sie sollen kapitalmarktbezogene Informationen liefern und primär den Investoren oder Anteilseignern entscheidungsrelevante Erkenntnisse darüber vermitteln, ob ein Investment in einer Gesellschaft gestartet, gehalten, erhöht oder vermindert werden soll. Dadurch unterscheiden sich die internationalen Rechnungslegungsregeln grundsätzlich vom deutschen Bilanzrecht, das neben der Informationsfunktion auch die Zahlungsbemessungsfunktion betont (vgl. BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 40 mwN).

27

bb) Zwar sind sowohl die Höhe des Eigenkapitals als auch das erzielte Betriebsergebnis ausgehend von dem in den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen ausgewiesenen Zahlenwerk zu bestimmen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 42 mwN). Allerdings sind die betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen vorzunehmen. Dies gilt nicht nur für Scheingewinne, sondern beispielsweise auch für betriebswirtschaftlich überhöhte Abschreibungen. Außerordentliche Erträge sind zwar keine Scheingewinne. Ihr Ausnahmecharakter kann jedoch bei der Beurteilung der künftigen Ertragsentwicklung nicht außer Acht gelassen werden. In der Regel sind außerordentliche Erträge und außerordentliche Verluste aus den der Prognose zugrunde gelegten früheren Jahresabschlüssen herauszurechnen. Darüber hinaus sind wirtschaftliche Daten, die auf Entwicklungen oder Umständen beruhen, die nicht fortwirken und sich voraussichtlich nicht wiederholen werden, in der Regel nicht repräsentativ für die weitere Ertragslage und deshalb regelmäßig bei der Ermittlung der Eigenkapitalverzinsung nicht zu berücksichtigen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 43 mwN).

28

cc) Für die Frage, ob der Versorgungsschuldner eine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt hat, kommt es auf das bilanzielle Eigenkapital iSv. § 266 Abs. 3 Buchst. A HGB an. Dazu zählen nicht nur das gezeichnete Kapital (Stammkapital) und die Kapitalrücklage, sondern auch Gewinnrücklagen, Gewinn- und Verlustvorträge und Jahresüberschüsse/Jahresfehlbeträge (BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 55 mwN). Da sich das Eigenkapital während eines Geschäftsjahres ständig verändert, kann weder das zu Beginn des Geschäftsjahres vorhandene noch das am Ende des Geschäftsjahres erreichte Eigenkapital zugrunde gelegt werden. Vielmehr ist von einem Durchschnittswert auszugehen. Das Eigenkapital zu Beginn und zum Ende des Geschäftsjahres sind zu addieren und anschließend zu halbieren (BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 37 mwN, BAGE 139, 252).

29

dd) Das Eigenkapital kann nicht uneingeschränkt mit dem Betriebsergebnis nach Steuern verglichen werden.

30

Zwar sind Betriebssteuern (sonstige Steuern) Aufwendungen des Unternehmens und schmälern die verwendungsfähigen Mittel, sodass sie beim erzielten Betriebsergebnis zu berücksichtigen sind. Anders verhält es sich hingegen bei den Steuern vom Einkommen und vom Ertrag; diese sind beim erzielten Betriebsergebnis nicht zu berücksichtigen (st. Rspr., vgl. etwa BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 44 mwN). Dasselbe gilt für Steuererstattungen für Vorjahre, die in der Gewinn- und Verlustrechnung ebenfalls unter den Steuern vom Einkommen und vom Ertrag erfasst werden. Auch diese (periodenfremden) Erträge bleiben bei der Ermittlung des erzielten Betriebsergebnisses außer Betracht. Sie zählen zudem zu den außergewöhnlichen, nicht absehbaren Entwicklungen, die sich nicht als Prognosegrundlage eignen (vgl. BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 45 mwN).

31

e) Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass seine Anpassungsentscheidung billigem Ermessen entspricht und sich in den Grenzen des § 16 BetrAVG hält.

32

aa) Die Darlegungs- und Beweislast erstreckt sich auf alle die Anpassungsentscheidung beeinflussenden Umstände. Hinsichtlich des Anpassungskriteriums „wirtschaftliche Lage“ folgt dies auch daraus, dass Sachvortrag und Beweis in der Regel von der Partei zu verlangen sind, die über die maßgeblichen Umstände Auskunft geben kann und über die entsprechenden Beweismittel verfügt. Dieser Grundsatz gilt vor allem dann, wenn es auf die besonderen Interessen einer Partei und deren Vermögensverhältnisse ankommt (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 50 mwN).

33

bb) Die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse bieten lediglich den geeigneten Einstieg für die Feststellung sowohl der erzielten Betriebsergebnisse als auch des jeweils vorhandenen Eigenkapitals. Betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen sind vorzunehmen. Allerdings muss der Sachvortrag der Parteien ausreichende Anhaltspunkte dafür enthalten, dass derartige Korrekturen notwendig sind. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Jahresabschlüsse handelsrechtlich ordnungsgemäß erstellt wurden. Sofern der Versorgungsberechtigte die Fehlerhaftigkeit testierter Jahresabschlüsse geltend machen will, hat er die nach seiner Ansicht unterlaufenen Fehler näher zu bezeichnen. Hat er die ordnungsgemäße Erstellung der Jahresabschlüsse substantiiert bestritten, hat der Arbeitgeber vorzutragen und unter Beweis zu stellen, weshalb die Jahresabschlüsse insoweit nicht zu beanstanden sind (vgl. BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 c der Gründe, BAGE 105, 72).

34

2. Danach entspricht die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2010 nicht an den Kaufkraftverlust anzupassen, billigem Ermessen. Die Beklagte durfte am Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 davon ausgehen, dass ihr in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag am 1. Januar 2013 die für die Betriebsrentenanpassung erforderliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit fehlen würde.

35

a) Ausgehend von den von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P AG geprüften und testierten Jahresabschlüssen für die Jahre 2007 bis 2009 hat die Beklagte - nach Vornahme der betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen - ausschließlich im Geschäftsjahr 2007 eine hinreichende Eigenkapitalverzinsung erzielt; in den Geschäftsjahren 2008 und 2009 hat sie hingegen erhebliche Verluste und damit eine negative Eigenkapitalrendite erwirtschaftet. Es kann deshalb dahinstehen, ob die vom SoFFin geleisteten stillen Einlagen, die zu 100 % dem Kernkapital der Beklagten iSv. § 10 Abs. 2 Satz 2 KWG in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung zugerechnet wurden, zu dem Eigenkapital iSv. § 266 Abs. 3 HGB zählen, das im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung zugrunde zu legen ist.

36

aa) Im Geschäftsjahr 2007 erzielte die Beklagte bei einem Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. 826.000.000,00 Euro vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. minus 165.000.000,00 Euro und nach sonstigen Steuern iHv. minus 4.000.000,00 Euro ein Betriebsergebnis iHv. 822.000.000,00 Euro. Das durchschnittliche Eigenkapital der Beklagten belief sich bei einem Eigenkapital zum Ende des Geschäftsjahres 2006 iHv. 10.289.000.000,00 Euro und einem Eigenkapital zum Ende des Geschäftsjahres 2007 iHv. 10.453.000.000,00 Euro auf 10.371.000.000,00 Euro. Hieraus errechnet sich eine Eigenkapitalverzinsung von 7,93 %. Diese lag über der angemessenen Eigenkapitalverzinsung. Die öffentlichen Anleihen erzielten im Jahr 2007 eine Umlaufrendite von 4,3 %. Zuzüglich des Risikozuschlags von 2 % betrug die angemessene Eigenkapitalverzinsung 6,3 %.

37

bb) Im Geschäftsjahr 2008 erzielte die Beklagte ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. minus 1.171.000.000,00 Euro. Vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. minus 34.000.000,00 Euro und nach sonstigen Steuern iHv. plus 1.000.000,00 Euro betrug das Betriebsergebnis minus 1.170.000.000,00 Euro.

38

cc) Im Geschäftsjahr 2009 belief sich das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten vor Erträgen aus der Auflösung des Fonds für allgemeine Bankrisiken iHv. 705.000.000,00 Euro sowie außerordentlichen Aufwendungen iHv. minus 4.830.000.000,00 Euro, die als außerordentliche Erträge und außerordentliche Verluste aus dem Jahresabschluss 2009 herauszurechnen waren, auf minus 3.699.000.000,00 Euro. Vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. 256.000.000,00 Euro und nach sonstigen Steuern iHv. minus 8.000.000,00 Euro betrug das Betriebsergebnis der Beklagten minus 3.707.000.000,00 Euro.

39

dd) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass die in den Geschäftsjahren 2008 und 2009 erzielten Betriebsergebnisse der Beklagten nicht um (weitere) außerordentliche Effekte zu bereinigen sind. Diese Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die vom Kläger in der Revision vorgebrachten Rügen greifen nicht durch.

40

(1) Entgegen der Rechtsansicht des Klägers ist das Betriebsergebnis der Beklagten nicht um die „Aufwendungen aus Verlustübernahme“ gegenüber der E AG zu bereinigen. Diese Aufwendungen, die auf dem Ergebnisabführungsvertrag vom 26. Juli 2007 beruhen, sind keine außerordentlichen Aufwendungen iSd. § 277 Abs. 4 HGB. Außerordentliche Aufwendungen sind nach § 277 Abs. 4 Satz 1 HGB nur solche Aufwendungen, die außerhalb der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Kapitalgesellschaft anfallen. Darunter sind Aufwendungen zu verstehen, die ungewöhnlich in der Art, selten im Vorkommen und von einiger materieller Bedeutung sind (vgl. BGH 21. Januar 2004 - VIII ZR 74/03  - zu II 3 der Gründe; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wiedmann 2. Aufl. § 277 Rn. 6). Im Unterschied zum Ergebnis der „gewöhnlichen Geschäftstätigkeit“ beruhen sie auf Sondereffekten, die im Vorfeld in aller Regel nicht vorhersehbar waren und die in ihrer Höhe auch für die Zukunft nicht kalkulierbar sind (vgl. MünchKommHGB/Reiner/Haußer 2. Aufl. § 277 Rn. 35). Dies ist bei den Aufwendungen der Beklagten aus Verlustübernahme gegenüber der E AG nicht der Fall. § 277 Abs. 3 Satz 2 HGB ordnet diese Aufwendungen der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit zu und bestimmt lediglich im Interesse einer zusätzlichen Information über die Ertragslage, dass die Aufwendungen gesondert unter entsprechender Bezeichnung auszuweisen sind.

41

(2) Soweit der Kläger rügt, es seien auch zahlreiche „Sonderabschreibungen“ der Beklagten nicht nachvollziehbar, hierin könnten Beträge enthalten sein, um die die Jahresabschlüsse bereinigt werden müssten, ist dies nicht geeignet, die Würdigung des Landesarbeitsgerichts infrage zu stellen, da der Kläger nicht konkretisiert hat, was er unter „Sonderabschreibungen“ versteht und welche Abschreibungen in welchen Jahresabschlüssen er meint.

42

b) Auch die D AG hatte nach ihren nach handelsrechtlichen Rechnungslegungsregeln erstellten Jahresabschlüssen in den letzten drei Geschäftsjahren vor der Verschmelzung am 11. Mai 2009 ausschließlich im Geschäftsjahr 2007 eine für eine Betriebsrentenanpassung ausreichende Eigenkapitalverzinsung erzielt. Im Geschäftsjahr 2006 hatte sie hingegen keine angemessene Eigenkapitalrendite und im Geschäftsjahr 2008 einen erheblichen Verlust erwirtschaftet. Anhaltspunkte dafür, dass die Jahresabschlüsse nicht ordnungsgemäß erstellt wurden oder dass das in den Jahresabschlüssen ausgewiesene Zahlenwerk um betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen zu bereinigen ist, hat der Kläger nicht vorgetragen.

43

aa) Im Geschäftsjahr 2006 hatte die D AG eine Eigenkapitalverzinsung iHv. 5,4 % erzielt. Diese lag unterhalb der angemessenen Eigenkapitalverzinsung, die sich unter Zugrundelegung einer Umlaufrendite öffentlicher Anleihen iHv. 3,7 % zuzüglich eines Risikozuschlags von 2 % auf 5,7 % belief.

44

bb) Im Geschäftsjahr 2007 betrug die Eigenkapitalverzinsung der D AG 13,6 % und lag damit deutlich oberhalb der angemessenen Eigenkapitalverzinsung. Die Umlaufrendite öffentlicher Anleihen betrug im Jahr 2007 4,3 %. Zuzüglich des Risikozuschlags von 2 % errechnet sich eine angemessene Eigenkapitalrendite iHv. 6,3 %.

45

cc) Im Geschäftsjahr 2008 hatte die D AG einen erheblichen Verlust erwirtschaftet. Ihr Jahresergebnis belief sich in diesem Geschäftsjahr auf minus 6.180.000.000,00 Euro.

46

c) Die wirtschaftliche Entwicklung der D AG vor der Verschmelzung und diejenige der Beklagten in den Jahren 2007 bis 2009 ließen am Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 den Schluss zu, dass es der Beklagten bis zum nächsten Anpassungsstichtag an der für eine Betriebsrentenanpassung erforderlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit fehlen würde.

47

aa) Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers sind die in den Jahren 2008 und 2009 erwirtschafteten Verluste bei der Prognose über die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Beklagten in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 1. Januar 2013 zu berücksichtigen. Dem steht nicht entgegen, dass diese Verluste ua. auf die Finanzmarktkrise zurückzuführen sind. Die Beklagte konnte am Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 davon ausgehen, dass die Finanzmarktkrise sich weiterhin auf ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit auswirken würde. Schon der Umstand, dass die vom SoFFin erbrachte stille Einlage iHv. insgesamt mehr als 16.000.000.000,00 Euro bei einem Bilanzgewinn mit 9 % zu verzinsen war, machte es unwahrscheinlich, dass die Beklagte in den Geschäftsjahren 2010 bis 2012 eine für eine Betriebsrentenanpassung hinreichende Eigenkapitalverzinsung erzielen würde. Zudem war davon auszugehen, dass die Beklagte bei einer Rückzahlung der stillen Einlage ihre nach dem Kreditwesengesetz erforderlichen Eigenmittel auf andere Art und Weise, sei es durch eine Erhöhung des gezeichneten Kapitals, durch weitere Einlagen der Gesellschafter in die Kapitalrücklage oder durch die Bildung von Gewinnrücklagen, hätte stärken müssen. Es ist unerheblich, dass die Beklagte bereits im Geschäftsjahr 2011 mit der Rückführung der stillen Einlage des SoFFin begonnen hat. Diese Entwicklung war nach dem vom Kläger nicht bestrittenen Sachvortrag der Beklagten am Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 nicht vorhersehbar. Im Übrigen war im Jahr 2011 die stille Einlage nicht vollständig zurückgeführt.

48

bb) Die negative Prognose der Beklagten wurde durch die Geschäftsentwicklung im Geschäftsjahr 2010 bestätigt. In diesem Geschäftsjahr hat die Beklagte vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag ein um außerordentliche Erträge und außerordentliche Aufwendungen iHv. insgesamt minus 220.000.000,00 Euro bereinigtes Betriebsergebnis iHv. minus 1.190.000.000,00 Euro erzielt. Anhaltspunkte dafür, dass die Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten für das Geschäftsjahr 2010 fehlerhaft oder dass das Betriebsergebnis um betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen zu bereinigen war, sind weder vom Landesarbeitsgericht festgestellt noch vom Kläger vorgetragen.

49

cc) Da die spätere Entwicklung der wirtschaftlichen Lage nicht zu berechtigten Zweifeln an der Vertretbarkeit der zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 erstellten Prognose führte, durfte die Beklagte ihre Prognose auf ihre wirtschaftliche Entwicklung in den Geschäftsjahren 2007 bis 2009 stützen und musste entgegen der Auffassung des Klägers keinen längeren Referenzzeitraum zugrunde legen. Im Übrigen war die wirtschaftliche Lage der Beklagten vor dem Jahr 2007 nicht repräsentativ für ihre künftige Ertragslage, da die Finanzmarktkrise, die zu einer erheblichen Veränderung der wirtschaftlichen Lage der Beklagten geführt hatte, erst im Jahr 2007 begonnen hatte.

50

dd) Der Vortrag des Klägers, nach dem Geschäftsbericht 2011 der C habe diese im Geschäftsjahr 2010 ein operatives Ergebnis iHv. 1.386.000.000,00 Euro und im Geschäftsjahr 2011 ein solches iHv. 507.000.000,00 Euro erzielt, und nach der Pressemitteilung der C AG vom 13. Februar 2014 habe die „Kernbank“ im Geschäftsjahr 2013 ein operatives Ergebnis iHv. 1.800.000.000,00 Euro erwirtschaftet, kann nicht berücksichtigt werden, da sich der Kläger auf dieses Zahlenwerk erstmals in der Revision berufen hat.

51

Nach § 559 Abs. 1 ZPO unterliegt der Beurteilung des Revisionsgerichts nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Der Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz bildet bezüglich des tatsächlichen Vorbringens der Parteien die Entscheidungsgrundlage für das Revisionsgericht. Zwar können nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch Tatsachen zu berücksichtigen sein, die bislang nicht vorgetragen wurden. Dies setzt jedoch voraus, dass die Tatsachen unstreitig sind bzw. von der Gegenseite unstreitig gestellt wurden oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen (vgl. BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 796/11  - Rn. 36 mwN).

52

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Beklagte hat die vom Kläger für die Geschäftsjahre 2010 und 2011 angeführten operativen Ergebnisse als unzutreffend gerügt und gegenüber dem vom Kläger für das Geschäftsjahr 2013 angeführten operativen Ergebnis eingewandt, hierbei handele es sich um das Ergebnis der „Kernbank“, zu der außer ihr noch weitere Unternehmen gehörten.

53

ee) Eine andere Bewertung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Beklagten wäre auch dann nicht geboten, wenn die Beklagte in der Zeit nach dem Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 - wie der Kläger vorträgt - hohe Bonuszahlungen an die leitenden Angestellten ausgeschüttet, die Gehälter der Vorstände erhöht, hohe Sponsorenzahlungen für die C Arena geleistet und „viel Geld für Fernsehwerbung ausgegeben“ haben sollte. Daraus könnte nicht geschlossen werden, dass am 1. Januar 2010 von einer wirtschaftlichen Belastbarkeit der Beklagten auszugehen war, die eine Anpassung der Betriebsrente ermöglicht hätte. Die von subjektiven Zweckmäßigkeitserwägungen beeinflusste Unternehmenspolitik erlaubt in der Regel keine zuverlässigen Rückschlüsse auf die wirtschaftliche Belastbarkeit des Unternehmens. Die Höhe der Vergütung der Vorstände und der leitenden Angestellten sowie ein Engagement zu Werbezwecken hängen regelmäßig nicht allein vom erzielten Gewinn ab, sondern beruhen auf einer Vielzahl weiterer Überlegungen. Selbst bei schlechten Betriebsergebnissen können Vergütungsanhebungen und Werbemaßnahmen sinnvoll und geboten sein.

54

3. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers musste die Beklagte die Betriebsrente des Klägers nicht deshalb anpassen, weil die wirtschaftliche Lage des CPT eine Anpassung zuließ. Im Rahmen der von der Beklagten als Versorgungsschuldnerin vorzunehmenden Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG kommt es auf deren wirtschaftliche Lage und nicht auf die wirtschaftliche Lage des CPT an.

55

a) Die Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG trifft dasjenige Unternehmen, das als Arbeitgeber die Versorgungszusage erteilt oder die Verpflichtungen hieraus im Wege der Rechtsnachfolge übernommen hat. Damit ist grundsätzlich entscheidend, wer zum jeweiligen Anpassungsstichtag Versorgungsschuldner ist; auf seine wirtschaftliche Lage kommt es an. Dies war zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 die Beklagte.

56

b) Daran hat die Übertragung von Vermögenswerten durch die D AG und die C AG auf den Pension-Trust der D AG und den CPT nichts geändert. Nach den im CPT-Treuhandrahmenvertrag und den im Treuhandvertrag getroffenen Vereinbarungen sind die auf den Treuhänder übertragenen Vermögenswerte einem direkten Zugriff der Beklagten entzogen. Zudem haben weder der Pension-Trust der D AG im Treuhandvertrag noch der CPT im CPT-Treuhandrahmenvertrag die Verpflichtung übernommen, mit dem Planvermögen und seinen Erträgen im Rahmen der Anpassungsprüfung der die Versorgung schuldenden Treugeber nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG einzustehen.

57

aa) Ausweislich der Präambel des CPT-Treuhandrahmenvertrags und des Treuhandvertrags diente die Vermögensübertragung auf die Treuhänder der (ggf. anteiligen) Ausfinanzierung der Versorgungsverpflichtungen und der Sicherung der (zeitnahen) Erfüllung der Versorgungsansprüche der Versorgungsberechtigten bei Eintritt des in den Vereinbarungen bestimmten Sicherungs- und Verzögerungsfalls. Zudem sollte durch die treuhänderische Übertragung der erforderlichen Mittel die Möglichkeit geschaffen werden, in den nach internationalen Rechnungslegungsregeln aufgestellten Konzernabschlüssen der Treugeber eine Saldierung der wegen der Versorgungsansprüche auszuweisenden Schuld mit den die Versorgungsverpflichtungen bedeckenden und separierten Aktiva („plan assets“) vorzunehmen.

58

bb) Dementsprechend bestimmen § 4 Abs. 1 sowie § 5 Abs. 1 des CPT-Treuhandrahmenvertrags und des Treuhandvertrags, dass der Treuhänder verpflichtet ist, das Treuhandvermögen nicht nur als Verwaltungstreuhänder des Treugebers, sondern zugleich als Sicherungstreuhänder der Versorgungsberechtigten zu halten und bei Eintritt des Sicherungs- oder Verzögerungsfalls die fälligen Versorgungsleistungen unmittelbar an die Versorgungsberechtigten zu erbringen. Tritt ein Sicherungs- oder Verzögerungsfall iSd. CPT-Treuhandrahmenvertrags und des Treuhandvertrags ein, haben die Versorgungsberechtigten gemäß § 328 Abs. 1 BGB gegen den Treuhänder einen Anspruch auf Erfüllung ihrer gegenüber dem Versorgungsschuldner bestehenden Versorgungsansprüche. Hierdurch werden die zur Erfüllung der fälligen Versorgungsverpflichtungen erforderlichen Mittel dem Zugriff des Versorgungsschuldners oder seiner Gläubiger im Sicherungs- und Verzögerungsfall entzogen.

59

cc) Auch § 3 Abs. 6 des CPT-Treuhandrahmenvertrags und § 3 Abs. 9 des Treuhandvertrags gestatten keinen direkten Zugriff der Beklagten auf das Treuhandvermögen, sondern sehen lediglich die Möglichkeit einer Rückübertragung von Treuhandvermögen auf den Versorgungsschuldner vor. Nach diesen Bestimmungen kommt eine Rückübertragung von Treuhandvermögen allerdings nur insoweit in Betracht, als die internationalen Rechnungslegungsregeln die Rückübertragung gestatten, ohne dass dadurch der mit der Schaffung des Planvermögens verfolgte Zweck, die Pensionsverpflichtungen, die sich in der Rückstellungsbildung niederschlagen, mit den sie bedeckenden und separierten Aktiva („plan assets“) zu saldieren, gefährdet wird. Zudem muss nach § 3 Abs. 9 des Treuhandvertrags sichergestellt sein, dass der Wert der Verpflichtungen aus betrieblicher Altersversorgung(dbo) der durch die Treuhandverträge gegen Insolvenz gesicherten Versorgungsansprüche durch das beim Treuhänder verbleibende Treuhandvermögen vollumfänglich abgesichert ist. Danach kann der Treugeber eine Rückübertragung regelmäßig nur dann verlangen, wenn die Versorgungsverpflichtung erloschen ist.

60

dd) Eine direkte Zugriffsmöglichkeit der Beklagten auf das Treuhandvermögen und die hieraus erzielten Erträge lässt sich auch nicht den in § 3 Abs. 5 des CPT-Treuhandrahmenvertrags und § 3 Abs. 8 des Treuhandvertrags getroffenen Vereinbarungen entnehmen. Nach diesen Bestimmungen kann der Versorgungsschuldner vom Treugeber für den Fall, dass der Treuhandvertrag nicht beendet und kein Sicherungsfall eingetreten ist, zwar eine Erstattung aus dem Treuhandvermögen verlangen. Allerdings ist eine Erstattung nur insoweit möglich, als der Versorgungsschuldner Leistungen zur Erfüllung von Versorgungsansprüchen, die durch den Treuhandvertrag gesichert sind, erbracht hat.

61

ee) Es kann dahinstehen, ob Ansprüche der Versorgungsberechtigten auf eine nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG angepasste Betriebsrente zu den durch den CPT-Treuhandrahmenvertrag und den Treuhandvertrag gesicherten Versorgungsansprüchen gehören. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, käme eine Erstattung nur insoweit in Betracht, als der Treugeber unter Berücksichtigung der Belange der Versorgungsempfänger und seiner wirtschaftlichen Lage bereits eine positive Anpassungsentscheidung getroffen und durch Zahlung einer höheren Betriebsrente umgesetzt hätte. Die in § 3 Abs. 5 des CPT-Treuhandrahmenvertrags und § 3 Abs. 8 des Treuhandvertrags getroffenen Vereinbarungen bestätigen damit nicht nur, dass der jeweilige Versorgungsschuldner die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG vorzunehmen hat. Aus den Vereinbarungen ergibt sich zugleich, dass es für die Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Versorgungsschuldners im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG auf dessen wirtschaftliche Lage und nicht auch auf die wirtschaftliche Lage des Pension-Trusts ankommt. Weder der Pension-Trust der D AG noch der CPT haben im Treuhandvertrag und im CPT-Treuhandrahmenvertrag demnach die Verpflichtung übernommen, mit dem Planvermögen und seinen Erträgen im Rahmen der Anpassungsprüfung der die Versorgung schuldenden Beklagten nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG einzustehen.

62

4. Die Beklagte ist nicht deshalb zur Anpassung der Betriebsrente des Klägers verpflichtet, weil die auf den Treuhänder übertragenen Vermögenswerte aus bilanzieller Sicht ihr zuzurechnen und in ihren Jahresabschlüssen in Ansatz zu bringen sind, indem gemäß § 266 HGB auf der Aktivseite der Bilanz das Treuhandvermögen und auf der Passivseite der Bilanz die Pensionsrückstellungen auszuweisen sind.

63

a) Zum einen wird die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens durch dessen Ertragskraft im Ganzen geprägt. Der Versorgungsschuldner ist nicht schon dann zur Anpassung der Betriebsrenten verpflichtet, wenn einzelne Einkünfte bzw. in den Jahresabschlüssen ausgewiesene Aktiva den Umfang der Anpassungslast übersteigen. Entscheidend kommt es auf eine angemessene Eigenkapitalverzinsung und eine hinreichende Eigenkapitalausstattung an (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 56 mwN). Schon deshalb ist die Ertragslage des in der Bilanz auf der Aktivseite ausgewiesenen Treuhandvermögens allein nicht maßgeblich.

64

b) Zum anderen ist der Versorgungsschuldner nicht deshalb zur Anpassung der Betriebsrenten verpflichtet, weil er Pensionsrückstellungen gebildet hat (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 53). Pensionsrückstellungen erlauben es dem Unternehmen (nur), Gewinne nicht zu versteuern, sondern sie bis zur Fälligkeit der einzelnen Rentenbeträge als Betriebskapital - und zwar in Gestalt von Fremdkapital - zu verwenden. Während Deckungsmittel auf der Aktivseite der Bilanz stehen und Erträge erzielen können, stehen Pensionsrückstellungen auf der Passivseite der Bilanz. Ihnen können keine Erträge zugeordnet werden. Pensionsrückstellungen sind im Wesentlichen ein Instrument der Innenfinanzierung. Es wird ein Aufwand verbucht, ohne dass tatsächlich Mittel abfließen. Im Jahr der Rückstellungsbildung wird der Jahresüberschuss reduziert oder ein Jahresfehlbetrag erhöht sich. Damit steht weniger Gewinn zur Ausschüttung zur Verfügung und es wird - ggf. - ein geringerer Gewinn der Besteuerung unterworfen. Das Eigenkapital des Unternehmens reduziert sich entsprechend. Im Jahr des Rückstellungsverbrauchs kommt es zu einem entsprechend erhöhten Gewinnausweis. Rückstellungen haben daher im Wesentlichen einen Zeit-, insbesondere einen Steuerstundungseffekt (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 54).

65

c) Aus den Urteilen des Senats vom 9. November 1999 (- 3 AZR 420/98 - BAGE 92, 349) und vom 26. Oktober 2010 (- 3 AZR 502/08 -) folgt entgegen der Rechtsansicht des Klägers nichts anderes. Zum einen hatte sich der Senat in diesen Entscheidungen nicht mit der Frage zu befassen, welche Bedeutung den auf einen Pension-Trust übertragenen Vermögenswerten für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Versorgungsschuldners im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG zukommt. Zum anderen bestätigen beide Entscheidungen, dass es im Rahmen der Anpassungsprüfung auf die Ertragslage des Versorgungsschuldners im Ganzen ankommt (BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 56; 9. November 1999 - 3 AZR 420/98 - zu I 2 der Gründe, aaO).

66

5. Die Beklagte wäre auch nicht deshalb zu einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers verpflichtet, weil möglicherweise die D AG - wie der Kläger vorträgt - zu den Anpassungsstichtagen 1. Januar 2006, 1. Januar 2007, 1. Januar 2008 und 1. Januar 2009 die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Beschäftigten nicht nur an den Kaufkraftverlust, sondern höher angepasst und sie diese Anpassungen aus den Erträgen und ggf. dem Plankapital ihres Pension-Trusts finanziert hat. Eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten ergäbe sich in diesem Fall - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht aus betrieblicher Übung.

67

a) Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung hat der Gesetzgeber die betriebliche Übung als Rechtsquelle ausdrücklich anerkannt ( § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG ). Danach steht der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleich.

68

aa) Die betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder sonstige Vergünstigung zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt ( BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11  - Rn. 56 , BAGE 141, 222 ; 16. Februar 2010 - 3  AZR 118/08  - Rn. 11 ). Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann( BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11  - aaO; 15. Februar 2011 - 3  AZR 35/09  - Rn. 88 ). Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst.

69

bb) Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Vergünstigungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften( BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11  - Rn. 61 ; 15. Mai 2012 - 3  AZR 610/11  - Rn. 57 mwN, BAGE 141, 222 ).

70

cc) Ein Anspruch aus betrieblicher Übung kann nur entstehen, wenn keine andere kollektiv- oder individualrechtliche Anspruchsgrundlage für die Gewährung der Vergünstigung besteht ( BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11  - Rn. 62 , BAGE 141, 222 ; 24. November 2004 -  10 AZR 202/04  - zu II 3 c bb ( 3 ) der Gründe, BAGE 113, 29 ). Eine betriebliche Übung entsteht demnach nicht, wenn der Arbeitgeber zu den zu ihrer Begründung angeführten Verhaltensweisen durch andere Rechtsgrundlagen verpflichtet war ( BAG 18. April 2007 - 4 AZR 653/05  - Rn. 43 mwN). Sie entsteht auch nicht, wenn sich der Arbeitgeber irrtümlich zur Leistungserbringung verpflichtet glaubte. Wenn der Arbeitgeber die Leistungen für den Arbeitnehmer erkennbar aufgrund einer anderen und sei es auch tatsächlich nicht bestehenden Rechtspflicht hat erbringen wollen, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, ihm solle eine Leistung auf Dauer unabhängig von dieser Rechtspflicht gewährt werden ( BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11  - Rn. 62 ; 18. April 2007 -  4 AZR 653/05  - aaO; 30. Mai 2006 -  1 AZR 111/05  - Rn. 37 , BAGE 118, 211 ). Die Darlegungslast dafür, dass der Arbeitgeber aus Sicht des Empfängers Leistungen oder Vergünstigungen gewähren wollte, zu denen er nicht aus einem anderem Rechtsgrund verpflichtet war oder sich verpflichtet glaubte, trägt der Kläger als Anspruchssteller (vgl. BAG 29. August 2012 - 10 AZR 571/11  - Rn. 20 ; 23. August 2011 - 3  AZR 650/09  - Rn. 46  ff., BAGE 139, 69 ).

71

b) Danach hätte die D AG keine betriebliche Übung dahin begründet, dass die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Beschäftigten zu den jeweiligen Anpassungsstichtagen stets angepasst werden. Die Versorgungsberechtigten hätten aus dem Verhalten der D AG nicht darauf schließen dürfen, dass diese auch zu künftigen Anpassungsstichtagen die Betriebsrenten unabhängig von ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit anheben würde.

72

Der Arbeitgeber hat zu jedem Anpassungsstichtag erneut über die Anpassung der Betriebsrenten gemäß § 16 Abs. 1 BetrAVG nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dabei darf er neben den Belangen des Versorgungsempfängers und seiner eigenen wirtschaftlichen Lage weitere Kriterien in seine Prüfung und Entscheidung einbeziehen. Seine Entscheidung muss insgesamt billigem Ermessen entsprechen. Dabei ist es dem Arbeitgeber auch gestattet, die Betriebsrenten anzupassen, obwohl er nach seiner wirtschaftlichen Lage eine Anpassung ablehnen dürfte. Der Arbeitgeber darf auch die Folgen einer verweigerten Anpassung für das Ansehen seines Unternehmens und die Kreditfähigkeit im Rahmen seiner Ermessensentscheidung berücksichtigen (vgl. BAG 29. November 1988 - 3 AZR 184/87 - zu 2 der Gründe, BAGE 60, 228). Deshalb ist der Arbeitgeber auch nicht gehindert, bei ausreichender wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit nicht nur den im Prüfungszeitraum eingetretenen Kaufkraftverlust auszugleichen, sondern eine höhere Anpassung vorzunehmen.

73

Vor diesem Hintergrund durften die Betriebsrentner der D AG aus deren Anpassungspraxis nur den Schluss ziehen, dass die D AG ihrer Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG nachgekommen war und über die Anpassung nach billigem Ermessen entschieden hatte. Sollte sie ihre mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit möglicherweise mehrfach nicht zum Anlass genommen haben, die Anpassung zu verweigern, konnte daraus nicht geschlossen werden, dass auch bei künftigen Anpassungsstichtagen so verfahren werden sollte.

74

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Gräfl    

        

    Schlewing    

        

    Spinner    

        

        

        

    C. Reiter    

        

    Schepers    

                 

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Mannheim - vom 4. Oktober 2011 - 14 Sa 66/10 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust anzupassen.

2

Der Kläger war langjährig bei einem dem A (A)-Konzern angehörenden Unternehmen beschäftigt. Er trat mit Ablauf des Monats Februar 1994 in den Ruhestand und bezieht seit dem 1. März 1994 von der Beklagten eine Betriebsrente auf der Grundlage einer Versorgungsordnung der A. Zu Rentenbeginn betrug seine monatliche Betriebsrente 5.560,00 DM (= 2.842,78 Euro) brutto. Die Beklagte, die die Anpassungsprüfungen zum 1. Januar eines jeden Kalenderjahres gebündelt durchführt, passte die Betriebsrente des Klägers letztmalig zum 1. Januar 2006 auf 3.291,24 Euro an. Nach den von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E geprüften und testierten Jahresabschlüssen hatte die Beklagte in den Jahren 2006 bis 2010 Verluste bzw. keine die Umlaufrendite öffentlicher Anleihen übersteigende Eigenkapitalrendite erwirtschaftet. Sie nahm daher zum 1. Januar 2009 keine Anpassung der Betriebsrente des Klägers vor. Mit Schreiben vom 13. Juli 2009 teilte sie diesem mit, ihre wirtschaftliche Lage lasse eine Anpassung nicht zu.

3

Die Beklagte gehörte ursprünglich dem A-Konzern an. Sie war eine 100%ige Tochtergesellschaft der A B GmbH, deren einzige Gesellschafterin die Konzernobergesellschaft A AG war; sie firmierte zunächst als A G AG und später als A G GmbH.

4

Aufgrund notariellen Kaufvertrags vom 5. März 2007 veräußerte die A B GmbH ihre Geschäftsanteile an der A G GmbH zum 1. Januar 2007 an die zum AV-Konzern gehörende P GmbH & Co. KG zum Preis von 1,00 Euro. Zugleich zahlte sie 33 Mio. Euro in die Kapitalrücklage der A G GmbH ein. Die P GmbH & Co. KG ist eine Tochtergesellschaft (zu 99,93 %) der AV H AG.

5

Die A G GmbH war zunächst in drei Geschäftsbereichen tätig: dem Geschäftsbereich „Elektrotechnik“, dem Geschäftsbereich „Facility Management“ und dem Geschäftsbereich „Luft- bzw. Lüftungstechnik“. Die Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ wurden zum 1. April 2008 innerhalb des AV-Konzerns ausgegliedert und in die W GmbH & Co. KG eingebracht. Der Geschäftsbereich „Elektrotechnik“ wurde durch Unternehmenskaufvertrag zum 1. Januar 2009 auf die aus einer Vorratsgesellschaft hervorgegangene W E GmbH (im Folgenden: WE) im Wege des asset-deals übertragen. Die WE ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der Beklagten. Die Ergebnisse der WE fließen vollständig in das Ergebnis der Beklagten ein. Die Beklagte beschäftigt seit dem 1. Januar 2009 keine eigenen Arbeitnehmer mehr.

6

Der Kläger hat zum 1. Januar 2009 eine Anpassung seiner zuletzt iHv. 3.291,24 Euro bezogenen Betriebsrente um den in der Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2008 zu verzeichnenden Anstieg der Verbraucherpreise verlangt, den er mit 5,74 % beziffert hat. Er hat deshalb einen monatlichen Differenzbetrag von 188,92 Euro geltend gemacht. Hilfsweise hat er die geforderte Anpassung als Schadensersatz wegen nicht hinreichender Ausstattung der Beklagten als sog. Rentnergesellschaft begehrt. Er hat die Auffassung vertreten, die Entscheidung der Beklagten, seine Betriebsrente zum 1. Januar 2009 nicht anzupassen, entspreche nicht billigem Ermessen. Die Beklagte habe nicht hinreichend dargelegt, aufgrund ihrer wirtschaftlichen Lage zur Betriebsrentenanpassung nicht im Stande zu sein. Da die Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ zum 1. April 2008 innerhalb des AV-Konzerns ausgegliedert und in die W GmbH & Co. KG eingebracht worden seien und der Geschäftsbereich „Elektrotechnik“ zum 1. Januar 2009 auf die WE übertragen worden sei, seien die in den Geschäftsjahren 2006 bis 2008 erzielten Ergebnisse nicht repräsentativ für die künftige Ertragslage der Beklagten. Mit dem 1. Januar 2009 sei eine wesentliche Veränderung in den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beklagten eingetreten. Seitdem sei die Beklagte nicht mehr operativ am Markt tätig, sondern fungiere als reine Rentner- bzw. Abwicklungsgesellschaft. Zudem habe die Beklagte im Zusammenhang mit dem Erwerb der Geschäftsanteile durch die P GmbH & Co. KG zum 1. Januar 2007 Wertpapiere über einen Betrag iHv. ca. 80.000.000,00 Euro erhalten. Diese Wertpapiere seien als Umlaufvermögen in der Bilanz der Beklagten für das Jahr 2007 enthalten. In der Bilanz für das Geschäftsjahr 2008 sei ein entsprechendes Umlaufvermögen nicht mehr ausgewiesen. Da der Beklagten die Wertpapiere treuhänderisch überlassen worden seien und nur für die Erfüllung der laufenden Pensionsverpflichtungen und der Anpassungen hätten verwendet werden dürfen, müsse die Beklagte sich so behandeln lassen, als seien die 80.000.000,00 Euro noch vorhanden. Über diesen Betrag hinaus seien der Beklagten im Zusammenhang mit dem Erwerb der Geschäftsanteile durch die P GmbH & Co. KG weitere 33 Mio. Euro zugeflossen, die in ihre Kapitalrücklage eingestellt wurden. Auch dieser Betrag sei ihr treuhänderisch und zweckgebunden zur Erfüllung der Pensionsverpflichtungen einschließlich der Anpassungen überlassen worden, sodass sich die Beklagte so behandeln lasse müsse, als wäre auch dieser Betrag weiterhin vorhanden. Jedenfalls müsse sich die Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Berechnungsdurchgriffs im qualifiziert faktischen Konzern die günstige wirtschaftliche Lage der AV H AG zurechnen lassen. Die AV H AG bestimme über die P GmbH & Co. KG die Geschäftspolitik der Beklagten. Durch die Entscheidung der AV H AG, die Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ zum 1. April 2008 innerhalb des AV-Konzerns auszugliedern und in die W GmbH & Co. KG einzubringen sowie den Geschäftsbereich „Elektrotechnik“ durch Unternehmenskaufvertrag zum 1. Januar 2009 auf die WE zu übertragen, habe sich eine konzerntypische Gefahr realisiert. Der Beklagten seien hierdurch die Mittel entzogen worden, die sie zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten einschließlich der Betriebsrentenanpassungen benötige. Die Beklagte sei zu einer reinen Rentnergesellschaft mit nicht ausreichender Ausstattung geworden.

7

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

        

1.    

an ihn rückständige Betriebsrente für die Monate Januar bis Dezember 2009 iHv. insgesamt 2.267,04 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 188,92 Euro seit dem jeweiligen Ersten des Folgemonats, beginnend mit dem 1. Februar 2009 und endend mit dem 1. Januar 2010 zu zahlen,

        

2.    

an ihn ab dem Monat Januar 2010 eine monatliche Betriebsrente iHv. insgesamt 3.480,16 Euro zu zahlen.

8

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, ihre wirtschaftliche Lage stehe einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2009 entgegen. Sie sei weder eine Rentner- noch eine Abwicklungsgesellschaft. Vielmehr sei sie, da sie ihr operatives Geschäft durch die WE durchführe, deren Ergebnisse ihr zuflössen, als werbendes Unternehmen einzustufen. Die Abschlüsse der Geschäftsjahre 2006 bis 2008 seien entgegen der Auffassung des Klägers aussagekräftig. Die Ausgliederung der Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ sei bereits zum 1. April 2008 erfolgt, dennoch sei ihre wirtschaftliche Lage zum Ende des Geschäftsjahres 2008 durch einen Verlust iHv. ca. 11 Mio. Euro gekennzeichnet. Zudem bestätigten die Zahlen aus den Jahren 2009 und 2010 ihre negative Prognose. Ihr seien keine Wertpapiere im Wert von ca. 80 Mio. Euro treuhänderisch zum Zwecke der Zahlung der laufenden Betriebsrenten und der Anpassungen überlassen worden. Vielmehr sei anlässlich des Verkaufs der Geschäftsanteile an die P GmbH & Co. KG durch die A B GmbH die Vereinbarung getroffen worden, dass sämtliche Forderungen der Beklagten gegenüber Gesellschaften des A-Konzerns oder Beteiligungen der Beklagten sowie Ansprüche der Beklagten aus dem A T („Cash Pool-Saldo“) ausgeglichen würden. Die Forderungen der Beklagten gegen verbundene Unternehmen hätten sich per 31. Dezember 2006 auf 110.086.000,00 Euro belaufen. Diese Forderungen seien zum 31. Dezember 2006 ausgeglichen worden mit der Folge, dass sie, die Beklagte, im Geschäftsjahr 2007 über liquide Mittel iHv. insgesamt 110.727.000,00 Euro verfügt habe. Hiervon habe sie selbst Namensaktien im Wert von 80.002.718,88 Euro gekauft. Diese Wertpapiere seien im Geschäftsjahr 2008 wieder veräußert worden. Auch der Betrag von 33 Mio. Euro, der im Geschäftsjahr 2007 in ihre Kapitalrücklage geflossen sei, sei ihr nicht treuhänderisch zum Zwecke der Erfüllung ihrer Pensionsverpflichtungen einschließlich der Anpassungen überlassen worden. Die Einzahlung sei ausschließlich zur vorübergehenden Stärkung ihres Eigenkapitals und zur Abfederung der Risiken aus anhängigen Rechtsstreitigkeiten, Projekten, Unterbeschäftigung, Restrukturierungsmaßnahmen etc. erfolgt. Ein Berechnungsdurchgriff auf die wirtschaftliche Lage der AV H AG komme nicht in Betracht.

9

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat das arbeitsgerichtliche Urteil auf die Berufung der Beklagten abgeändert und die Klage abgewiesen; die Anschlussberufung des Klägers, mit der dieser zusätzlich die Zahlung einer rückständigen 13. Betriebsrentenleistung iHv. 188,92 Euro für Dezember 2009 nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2010 verlangt hatte, hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten Anträge weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass die Beklagte nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG nicht verpflichtet ist, die Betriebsrente des Klägers ab dem 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust anzupassen.

11

A. Die Klage ist zulässig. Dies gilt auch für den auf künftige Leistungen gerichteten Klageantrag. Hierbei handelt es sich um eine Klage auf wiederkehrende Leistungen iSd. § 258 ZPO. Bei wiederkehrenden Leistungen, die - wie Betriebsrentenansprüche - von keiner Gegenleistung abhängen, können grundsätzlich auch künftig fällig werdende Teilbeträge eingeklagt werden. Im Gegensatz zu § 259 ZPO muss nicht die Besorgnis bestehen, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde(vgl. etwa BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 13 mwN, BAGE 139, 252).

12

B. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat gemäß § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG keinen Anspruch auf Anpassung seiner Betriebsrente ab dem 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust.

13

I. Die Beklagte war nach § 16 Abs. 1 BetrAVG verpflichtet, zum 1. Januar 2009 zu prüfen, ob eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zu erfolgen hatte.

14

1. Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Das bedeutet, dass er in zeitlichen Abständen von jeweils drei Jahren nach dem individuellen Leistungsbeginn die Anpassungsprüfung vorzunehmen hat. Diese wäre - ausgehend vom Rentenbeginn des Klägers am 1. März 1994 - ua. am 1. März 2009 vorzunehmen gewesen.

15

2. Allerdings hat die Beklagte alle in ihrem Unternehmen anfallenden Prüfungstermine zum 1. Januar eines Kalenderjahres gebündelt und die Betriebsrente des Klägers erstmalig bereits zum 1. Januar 1997 und im weiteren Verlauf zum 1. Januar 2000, 1. Januar 2003 und 1. Januar 2006 angepasst. Damit ergab sich für den Kläger der 1. Januar 2009 als weiterer Prüfungstermin.

16

a) Der gesetzlich vorgeschriebene 3-Jahres-Rhythmus zwingt nicht zu starren, individuellen Prüfungsterminen; die Bündelung aller in einem Unternehmen anfallenden Prüfungstermine zu einem einheitlichen Jahrestermin ist zulässig (vgl. BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 18 mwN, BAGE 139, 252). Sie vermeidet unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand und beeinträchtigt die Interessen der Betriebsrentner nur geringfügig. Für diese verzögert sich allenfalls die erste Anpassungsprüfung. Die den Versorgungsempfängern daraus entstehenden Nachteile werden regelmäßig dadurch abgemildert, dass zu den folgenden Anpassungsstichtagen ein entsprechend angewachsener höherer Teuerungsausgleich zu berücksichtigen ist. In der Folgezeit muss der 3-Jahres-Zeitraum allerdings eingehalten sein. Zudem darf sich durch den gemeinsamen Anpassungsstichtag die erste Anpassung um nicht mehr als sechs Monate verzögern (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 33).

17

b) Der Kläger bezieht seit dem 1. März 1994 eine Betriebsrente. Sein Ruhegeld wurde bereits am nächsten gemeinsamen Anpassungsstichtag, dem 1. Januar 1997, und damit vor seinem individuellen Anpassungsstichtag erhöht. Hieraus leiten sich die weiteren Anpassungsstichtage 1. Januar 2000, 1. Januar 2003, 1. Januar 2006 und 1. Januar 2009 ab.

18

II. Die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2009 nicht an den seit Rentenbeginn eingetretenen Kaufkraftverlust anzupassen, entspricht billigem Ermessen gemäß § 16 Abs. 1 BetrAVG.

19

1. Bei der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber die Belange der Versorgungsempfänger sowie seine eigene wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen. Lässt die wirtschaftliche Lage eine Anpassung der Betriebsrenten nicht zu, ist der Arbeitgeber zur Anpassung nicht verpflichtet. Die wirtschaftliche Lage der Beklagten stand einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zum 1. Januar 2009 entgegen.

20

a) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers ist eine zukunftsbezogene Größe. Sie umschreibt die künftige Belastbarkeit des Arbeitgebers und setzt eine Prognose voraus. Beurteilungsgrundlage für die insoweit langfristig zum Anpassungsstichtag zu erstellende Prognose ist grundsätzlich die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel mindestens drei Jahren ausgewertet werden (st. Rspr., vgl. etwa BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 39).

21

Zwar ist maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt der Anpassungsstichtag. Allerdings kann sich auch die wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers auswirken. Die wirtschaftlichen Daten nach dem Anpassungsstichtag bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz können die frühere Prognose bestätigen oder entkräften. Voraussetzung für die Berücksichtigung der späteren Entwicklung bei der zum Anpassungsstichtag zu erstellenden Prognose ist allerdings, dass die Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zum Anpassungsstichtag bereits vorhersehbar waren. Spätere unerwartete Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens können erst bei der nächsten Anpassungsprüfung berücksichtigt werden (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 41 mwN).

22

b) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers rechtfertigt die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als das Unternehmen dadurch übermäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Die Wettbewerbsfähigkeit wird beeinträchtigt, wenn keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet wird oder wenn das Unternehmen nicht mehr über genügend Eigenkapital verfügt. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalverzinsung reicht die Ertragskraft des Unternehmens nicht aus, um die Anpassungen finanzieren zu können. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalausstattung muss verlorene Vermögenssubstanz wieder aufgebaut werden, bevor dem Unternehmen die Anpassung von Betriebsrenten zugemutet werden kann. Demnach rechtfertigt die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als dieser annehmen darf, dass es ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen. Demzufolge kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an. Die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse bieten den geeigneten Einstieg für die Feststellung sowohl der erzielten Betriebsergebnisse als auch des vorhandenen Eigenkapitals (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 42 mwN).

23

aa) Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht grundsätzlich aus einem Basiszins und einem Zuschlag für das Risiko, dem das im Unternehmen investierte Kapital ausgesetzt ist. Der Basiszins entspricht der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen. Der Risikozuschlag beträgt 2 % (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 43 mwN).

24

Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist einerseits auf die Höhe des Eigenkapitals, andererseits auf das erzielte Betriebsergebnis abzustellen. Beide Bemessungsgrundlagen sind ausgehend von dem in den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen ausgewiesenen Zahlenwerk zu bestimmen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 42 mwN). Allerdings sind die betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen vorzunehmen. Dies gilt nicht nur für Scheingewinne, sondern beispielsweise auch für betriebswirtschaftlich überhöhte Abschreibungen. Außerordentliche Erträge sind zwar keine Scheingewinne. Ihr Ausnahmecharakter kann jedoch bei der Beurteilung der künftigen Ertragsentwicklung nicht außer Acht gelassen werden. In der Regel sind außerordentliche Erträge und außerordentliche Verluste aus den der Prognose zugrunde gelegten früheren Jahresabschlüssen herauszurechnen. Darüber hinaus sind wirtschaftliche Daten, die auf Entwicklungen oder Umständen beruhen, die nicht fortwirken und sich voraussichtlich nicht wiederholen werden, regelmäßig nicht repräsentativ für die weitere Ertragslage und deshalb regelmäßig bei der Ermittlung der Eigenkapitalverzinsung nicht zu berücksichtigen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 43 mwN).

25

Für die Frage, ob der Versorgungsschuldner eine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt hat, kommt es auf das vorhandene Eigenkapital iSd. § 266 Abs. 3 Buchst. A HGB an. Dazu zählen nicht nur das gezeichnete Kapital (Stammkapital) und die Kapitalrücklage, sondern auch Gewinnrücklagen, Gewinn- und Verlustvorträge und Jahresüberschüsse/Jahresfehlbeträge (BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 55 mwN). Da sich das Eigenkapital während eines Geschäftsjahres ständig verändert, kann weder das zu Beginn des Geschäftsjahres vorhandene noch das am Ende des Geschäftsjahres erreichte Eigenkapital zugrunde gelegt werden. Vielmehr ist von einem Durchschnittswert auszugehen. Das Eigenkapital zu Beginn und zum Ende des Geschäftsjahres sind zu addieren und anschließend zu halbieren (BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 37 mwN, BAGE 139, 252).

26

bb) Die für die Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers maßgebliche wirtschaftliche Lage wird nicht nur vom Umfang der Eigenkapitalverzinsung bestimmt, sondern auch von der Eigenkapitalausstattung. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eines Unternehmens ist nach seiner gesamtwirtschaftlichen Situation zu beurteilen. Die zu erwartenden Überschüsse sind nur ein Kriterium. Wertzuwächse sind bei der Anpassungsentscheidung nach § 16 BetrAVG nur insoweit zu berücksichtigen, als sie vom Unternehmen erwirtschaftet wurden und ohne Gefährdung der Wettbewerbsfähigkeit und der Arbeitsplätze verwertet werden können. Deshalb ist die wirtschaftliche Belastbarkeit des Unternehmens auch dann beeinträchtigt, wenn die Eigenkapitalausstattung ungenügend ist (BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 47 ff.).

27

cc) Die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens wird durch dessen Ertragskraft im Ganzen geprägt. Der Versorgungsschuldner ist nicht schon dann zur Anpassung der Betriebsrenten verpflichtet, wenn einzelne Einkünfte den Umfang der Anpassungslast übersteigen (BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 56).

28

Zudem kommt es im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG auf die tatsächliche wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners an und nicht auf eine fiktive Lage, die bestanden hätte, wenn unternehmerische Entscheidungen anders getroffen worden wären. Insbesondere sieht § 16 BetrAVG eine fiktive Fortschreibung wirtschaftlicher Daten aus der Vergangenheit nicht vor(vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 71 mwN; 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 51 mwN).

29

dd) Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass seine Anpassungsentscheidung billigem Ermessen entspricht und sich in den Grenzen des § 16 BetrAVG hält. Die Darlegungs- und Beweislast erstreckt sich auf alle die Anpassungsentscheidung beeinflussenden Umstände. Hinsichtlich des Anpassungskriteriums „wirtschaftliche Lage“ ergibt sich dies auch daraus, dass Sachvortrag und Beweis in der Regel von der Partei zu verlangen sind, die über die maßgeblichen Umstände Auskunft geben kann und über die entsprechenden Beweismittel verfügt. Dieser Grundsatz gilt vor allem dann, wenn es auf die besonderen Interessen einer Partei oder deren Vermögensverhältnisse ankommt (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 50 mwN).

30

Die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse bieten lediglich den geeigneten Einstieg für die Feststellung sowohl der erzielten Betriebsergebnisse als auch des jeweils vorhandenen Eigenkapitals. Betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen sind vorzunehmen. Allerdings muss der Sachvortrag der Parteien ausreichende Anhaltspunkte dafür enthalten, dass derartige Korrekturen notwendig sind. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Jahresabschlüsse handelsrechtlich ordnungsgemäß erstellt wurden. Sofern der Versorgungsberechtigte die Fehlerhaftigkeit testierter Jahresabschlüsse geltend machen will, hat er die nach seiner Ansicht unterlaufenen Fehler näher zu bezeichnen. Hat er die ordnungsgemäße Erstellung der Jahresabschlüsse substantiiert bestritten, hat der Arbeitgeber vorzutragen und unter Beweis zu stellen, weshalb die Jahresabschlüsse insoweit nicht zu beanstanden sind (vgl. BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 c der Gründe, BAGE 105, 72).

31

ee) Diese für werbende Unternehmen entwickelten Grundsätze gelten nach der Rechtsprechung des Senats im Wesentlichen auch für sog. Rentner- und Abwicklungsgesellschaften. Auch diese haben eine Anpassung der Betriebsrenten nach § 16 Abs. 1 BetrAVG zu prüfen. Dabei sind auch Rentner- und Abwicklungsgesellschaften nicht verpflichtet, die Kosten für die Betriebsrentenanpassung aus ihrer Vermögenssubstanz aufzubringen. Auch ihnen ist eine angemessene Eigenkapitalverzinsung zuzubilligen. Deshalb reicht es - entgegen der Rechtsansicht des Klägers - nicht aus, wenn der Rentner- oder Abwicklungsgesellschaft lediglich das gesetzlich vorgeschriebene Stammkapital verbleibt. Allerdings ist bei Rentner- und Abwicklungsgesellschaften eine Eigenkapitalverzinsung angemessen, die der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen entspricht. Für einen Zuschlag, wie er bei aktiven Arbeitgebern vorzunehmen ist, deren in das Unternehmen investiertes Eigenkapital einem erhöhten Risiko ausgesetzt ist, besteht kein Anlass (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 37 bis 39 mwN).

32

c) Es kann dahinstehen, ob die Beklagte als bloße Rentner- oder Abwicklungsgesellschaft einzustufen ist oder ob sie - da ihr die Ergebnisse der WE zufließen - wie ein werbendes Unternehmen zu behandeln ist. Selbst ohne Zuerkennung eines Risikozuschlags durfte die Beklagte zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2009 mit hoher Wahrscheinlichkeit damit rechnen, dass ihr in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag am 1. Januar 2012 die für die Anpassung der Betriebsrente erforderliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit fehlen würde.

33

aa) Die Beklagte hat in den Geschäftsjahren 2006 bis 2008 keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt.

34

(1) Im Geschäftsjahr 2006 hat die Beklagte nach dem testierten Jahresabschluss ein negatives Betriebsergebnis erwirtschaftet. Zwar weist die Gewinn- und Verlustrechnung für dieses Geschäftsjahr ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. 6.826.000,00 Euro aus. Dieses Betriebsergebnis ist jedoch - wie das Landesarbeitsgericht in seiner Entscheidung ausgeführt hat - zumindest um den aperiodischen Ertrag aus dem bereits im Vorjahr abgerechneten Großauftrag „L-Arena“ iHv. 8.443.000,00 Euro zu bereinigen, was zu einem negativen Betriebsergebnis, nämlich zu einem Betriebsergebnis iHv. minus 1.617.000,00 Euro führt.

35

(2) Auch im Geschäftsjahr 2007 hat die Beklagte keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt. Ausweislich der Gewinn- und Verlustrechnung betrug das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten in diesem Geschäftsjahr 17.670,00 Euro. Bei einem Eigenkapital iHv. 11.249.000,00 Euro zum Ende des Geschäftsjahres 2006 sowie iHv. 43.749.000,00 Euro zum Ende des Geschäftsjahres 2007 ergibt sich ein durchschnittliches Eigenkapital iHv. 27.499.000,00 Euro. Damit hat die Beklagte im Geschäftsjahr 2007 eine Eigenkapitalverzinsung iHv. 0,06 % erreicht. Ohne Berücksichtigung des Risikozuschlags von 2 % belief sich die angemessene Eigenkapitalverzinsung im Geschäftsjahr 2007 hingegen entsprechend der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen auf 4,3 %.

36

(3) Im Geschäftsjahr 2008 hat die Beklagte erneut ein negatives Betriebsergebnis erwirtschaftet. Die Gewinn- und Verlustrechnung weist einen Jahresfehlbetrag iHv. (minus) 11.094.000,00 Euro aus. Das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit belief sich auf ca. minus 13.870.000,00 Euro. Es kann dahinstehen, ob dieses Ergebnis um die vom Landesarbeitsgericht angeführten Sondereffekte zu bereinigen ist. Selbst wenn man mit dem Landesarbeitsgericht berücksichtigt, dass der Jahresfehlbetrag auf außergewöhnlichen Aufwendungen („Sondereffekten“) iHv. 9.800.000,00 Euro beruht und den Jahresfehlbetrag um diese Sondereffekte bereinigt, verbleibt es für das Geschäftsjahr 2008 jedenfalls bei einem negativen Ergebnis iHv. von mehr als 1 Mio. Euro.

37

bb) Die Beklagte konnte entgegen der Auffassung des Klägers ihrer Prognoseentscheidung die wirtschaftliche Entwicklung in den Jahren 2006 bis 2008 zugrunde legen. Die danach erstellte negative Prognose wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ zum 1. April 2008 innerhalb des AV-Konzerns ausgegliedert und in die W GmbH & Co. KG eingebracht wurden. Auch nach Ausgliederung der Geschäftsbereiche „Facility Management“ und „Luft- bzw. Lüftungstechnik“ hatte sich die wirtschaftliche Lage der Beklagten nicht verbessert, sondern im Verhältnis zum vorangegangenen Geschäftsjahr verschlechtert. Zum Ende des Geschäftsjahres 2008 wies die Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten einen Jahresfehlbetrag iHv. 11.094.000,00 Euro aus. Auch das bereinigte Betriebsergebnis war negativ.

38

Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers hat auch die Übertragung des Geschäftsbereichs „Elektrotechnik“ zum 1. Januar 2009 auf die WE nicht dazu geführt, dass das aus den Jahresabschlüssen der Geschäftsjahre 2006 bis 2008 ersichtliche Zahlenwerk nicht repräsentativ für die künftige Ertragslage war. Zwar beschäftigte die Beklagte seit dem 1. Januar 2009 selbst keine Mitarbeiter mehr; allerdings flossen die Ergebnisse der im Geschäftsbereich „Elektrotechnik“ operativ tätigen WE, die eine 100%ige Tochter der Beklagten ist, nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts vollständig in das Ergebnis der Beklagten ein.

39

cc) Im Übrigen wurde die negative Prognose der Beklagten durch die Geschäftsentwicklung in den Geschäftsjahren 2009 und 2010 bestätigt.

40

(1) Die Beklagte hat auch im Geschäftsjahr 2009 keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt. In diesem Geschäftsjahr betrug das Ergebnis ihrer gewöhnlichen Geschäftstätigkeit minus 5.574.000,00 Euro. Daran ändert - entgegen der Rechtsauffassung des Klägers - auch nichts, dass in den Geschäftsjahren 2007 und 2008 Erträge aus Wertpapieren und Ausleihungen des Finanzvermögens iHv. ca. 4 Mio. Euro verzeichnet werden konnten, während derartige Erträge im Geschäftsjahr 2009 nur iHv. ca. 600.000,00 Euro erzielt wurden. Selbst wenn das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit für das Geschäftsjahr 2009 um minus 3.400.000,00 Euro bereinigt würde, verbliebe ein negatives Betriebsergebnis. Hierauf hat das Landesarbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend hingewiesen.

41

(2) Im Geschäftsjahr 2010 beträgt das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten 313.880,00 Euro. Bei einem Eigenkapital zum Ende des Geschäftsjahres 2009 iHv. 23.641.000,00 Euro und einem Eigenkapital zum Schluss des Geschäftsjahres 2010 iHv. 24.248.000,00 Euro ergibt sich für das Geschäftsjahr 2010 ein durchschnittliches Eigenkapital iHv. 23.944.500,00 Euro. Die von der Beklagten in diesem Geschäftsjahr erzielte Eigenkapitalrendite iHv. 1,31 % liegt unter der angemessenen Eigenkapitalverzinsung, die sich entsprechend der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen - ohne Berücksichtigung des Risikozuschlags von 2 % - auf 2,4 % beläuft.

42

dd) Es kann dahinstehen, ob die Beklagte im Zusammenhang mit dem Erwerb der Geschäftsanteile an der A G GmbH durch die P GmbH & Co. KG zum 1. Januar 2007 Wertpapiere über einen Betrag iHv. ca. 80 Mio. Euro erhalten hat und ob ihr diese „Mittel“ treuhänderisch zum Zwecke der Erfüllung der laufenden Pensionsverpflichtungen und der Anpassungen zugewendet wurden; ebenso offenbleiben kann, ob der Beklagten in diesem Zusammenhang weitere 33 Mio. Euro treuhänderisch ebenfalls zur Erfüllung der Pensionsverpflichtungen einschließlich der Anpassungen zugeflossen sind.

43

Sollte das Vorbringen des Klägers zutreffen, die Beklagte habe anlässlich des Erwerbs der Geschäftsanteile durch die P GmbH & Co. KG zum 1. Januar 2007 treuhänderisch Mittel auch für Betriebsrentenanpassungen erhalten und diese Mittel später zweckwidrig verwendet, könnte dies zwar ggf. zu einem Schadensersatzanspruch des Klägers führen. Einen hieraus resultierenden Schadensersatzanspruch hat der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit nicht geltend gemacht. Die Beklagte müsste sich im Rahmen der im vorliegenden Rechtsstreit allein streitgegenständlichen Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG nicht so behandeln lassen, als wären diese Mittel nach wie vor vorhanden. Im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG kommt es auf die tatsächliche wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners an und nicht auf eine fiktive Lage, die bestanden hätte, wenn unternehmerische Entscheidungen anders getroffen worden wären. Insbesondere sieht § 16 BetrAVG eine fiktive Fortschreibung wirtschaftlicher Daten aus der Vergangenheit nicht vor(vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 71 mwN; 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 51 mwN).

44

Die vom Kläger erhobenen Rügen, das Landesarbeitsgericht habe ihn in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem es sein Vorbringen, der Beklagten seien im Zusammenhang mit dem Verkauf der Geschäftsanteile an die P GmbH & Co. KG sowohl Wertpapiere im Wert von 80 Mio. Euro als auch weitere 33 Mio. Euro treuhänderisch und ausschließlich zum Zwecke der Erfüllung der Versorgungsverbindlichkeiten einschließlich der Anpassungsverpflichtungen zugeflossen, und seine diesbezüglichen Beweisantritte übergangen habe, sind deshalb mangels Entscheidungserheblichkeit des klägerischen Vorbringens unbegründet.

45

2. Die Beklagte war auch nicht deshalb verpflichtet, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust anzupassen, weil sie sich die wirtschaftliche Lage der Konzernobergesellschaft AV H AG im Wege des Berechnungsdurchgriffs zurechnen lassen musste. Die Voraussetzungen für einen Berechnungsdurchgriff liegen nicht vor.

46

a) Die Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG trifft dasjenige Unternehmen, welches als Arbeitgeber die entsprechende Versorgungszusage erteilt oder im Wege der Rechtsnachfolge übernommen hat; auf seine wirtschaftliche Lage kommt es an. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber in einen Konzern eingebunden ist. Die Konzernverbindung allein ändert weder etwas an der Selbständigkeit der beteiligten juristischen Personen noch an der Trennung der jeweiligen Vermögensmassen (vgl. BAG 29. September 2010 - 3 AZR 427/08 - Rn. 31, BAGE 135, 344). Eine Ausnahme hiervon gilt im Fall des sog. Berechnungsdurchgriffs. Dabei wird dem Versorgungsschuldner die günstige wirtschaftliche Lage eines anderen Konzernunternehmens zugerechnet. Der Berechnungsdurchgriff führt dazu, dass ein Unternehmen, welches selbst wirtschaftlich nicht zur Anpassung der Betriebsrenten in der Lage ist, gleichwohl eine Anpassung des Ruhegeldes vornehmen muss, wenn die wirtschaftliche Lage des anderen Konzernunternehmen dies zulässt. Der Berechnungsdurchgriff setzt deshalb einen Gleichlauf von Zurechnung und Innenhaftung im Sinne einer Einstandspflicht/Haftung des anderen Konzernunternehmens gegenüber dem Versorgungsschuldner voraus. Wird der Versorgungsschuldner auf Betriebsrentenanpassung in Anspruch genommen, weil ihm die günstige wirtschaftliche Lage eines anderen Konzernunternehmens oder der Konzernobergesellschaft zugerechnet wird, muss er die Möglichkeit haben, diese höhere Belastung an das andere Unternehmen weiterzugeben, sich also bei diesem zu refinanzieren (BAG 29. September 2010 - 3 AZR 427/08 - Rn. 32, aaO). Dadurch wird sichergestellt, dass die Betriebsrentenanpassungen nicht - entgegen § 16 BetrAVG - aus der Vermögenssubstanz erbracht werden müssen. Der Berechnungsdurchgriff ändert nichts an der Schuldnerstellung. Schuldner der Anpassungsprüfung und -entscheidung nach § 16 BetrAVG bleibt auch beim Berechnungsdurchgriff der Versorgungsschuldner.

47

b) Die Beklagte muss sich nicht unter dem Gesichtspunkt des Berechnungsdurchgriffs im qualifiziert faktischen Konzern eine etwaige günstige wirtschaftliche Lage der Konzernobergesellschaft AV H AG zurechnen lassen.

48

Zwar galten für einen Berechnungsdurchgriff im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG nach der Rechtsprechung des Senats seit dem Urteil vom 28. April 1992 (- 3 AZR 244/91 - zu III 2 der Gründe, BAGE 70, 158; vgl. auch 14. Dezember 1993 - 3 AZR 519/93 - zu III 2 der Gründe) ua. die Grundsätze entsprechend, die der Bundesgerichtshof zur Haftung des herrschenden Unternehmens für Verbindlichkeiten des beherrschten Unternehmens aufgestellt hatte (vgl. etwa BGH 13. Dezember 1993 - II ZR 89/93 -; 29. März 1993 - II ZR 265/91 - [TBB] BGHZ 122, 123; 23. September 1991 - II ZR 135/90 - [Video] BGHZ 115, 187; 20. Februar 1989 - II ZR 167/88 - [Tiefbau] BGHZ 107, 7; 16. September 1985 - II ZR 275/84 - [Autokran] BGHZ 95, 330). Zwischen der konzernmäßigen Durchgriffshaftung und der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Arbeitgebers bei der Anpassung von Betriebsrenten nach § 16 BetrAVG bestand ein Zusammenhang. Haftete beim qualifiziert faktischen Konzern die Konzernobergesellschaft, dann musste diese mit ihrer wirtschaftlichen Lage der Tochtergesellschaft gegenüber auch für deren Anpassungsschulden einstehen.

49

Nachdem der Bundesgerichtshof jedoch in seiner Grundsatzentscheidung vom 16. Juli 2007 (- II ZR 3/04 - [TRIHOTEL] BGHZ 173, 246) das von ihm im Wege der Rechtsfortbildung entwickelte Haftungskonzept aufgegeben hat, lassen sich die vom Senat aufgestellten Grundsätze zum Berechnungsdurchgriff im qualifiziert faktischen Konzern nicht mehr aufrechterhalten. Dies hat der Senat bereits mit Urteil vom 15. Januar 2013 (- 3 AZR 638/10 - Rn. 35 ff.) entschieden und ausführlich begründet. Hieran hält der Senat fest.

50

c) Die Voraussetzungen für einen Berechnungsdurchgriff auf der Grundlage der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum existenzvernichtenden Eingriff liegen nicht vor. Danach setzt die Verhaltenshaftung des Gesellschafters nach § 826 BGB ua. den Entzug von Vermögenswerten, die fehlende Kompensation oder Rechtfertigung des Vermögensentzugs und die dadurch hervorgerufene Insolvenz der Gesellschaft bzw. deren Vertiefung voraus (BGH 16. Juli 2007 - II ZR 3/04 - [TRIHOTEL] BGHZ 173, 246). Die Beklagte war jedoch zu keinem Zeitpunkt von der Insolvenz bedroht.

51

III. Der Senat hat nicht zu prüfen, ob der Kläger von der Beklagten verlangen kann, im Wege des Schadensersatzes wegen nicht hinreichender Ausstattung der Beklagten als Rentnergesellschaft so gestellt zu werden, als sei seine Betriebsrente ab dem 1. Januar 2009 an den Kaufkraftverlust anzupassen. Das Landesarbeitsgericht hat einen Schadensersatzanspruch des Klägers, den dieser allein auf eine unzureichende Ausstattung der Beklagten als Rentnergesellschaft gestützt hatte, verneint. Dies hat der Kläger mit seiner Revision nicht angegriffen.

52

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Gräfl    

        

    Schlewing    

        

    Ahrendt    

        

        

        

    Wischnath    

        

    Brunke    

                 

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 28. September 2011 - 8 Sa 244/11 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, die monatliche Betriebsrente des Klägers nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG zum 1. Januar 2010 an den Kaufkraftverlust anzupassen.

2

Der Kläger war vom 1. November 1957 bis zum 31. Januar 1995 bei der D AG als außertariflicher Angestellter (im Folgenden: AT-Angestellter) beschäftigt. Er bezieht seit dem 1. Januar 1998 eine Betriebsrente, die bei Rentenbeginn 1.658,00 DM (= 847,72 Euro) monatlich betrug. Die D AG, die die Anpassungsprüfungen zum 1. Januar eines jeden Kalenderjahres gebündelt durchführte, passte die Betriebsrente des Klägers letztmalig zum 1. Januar 2007 auf 964,00 Euro monatlich an. Zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2009 hob sie die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Mitarbeiter um 7,28 % an.

3

Die D AG wurde aufgrund Verschmelzungsvertrags vom 27. März 2009 am 11. Mai 2009 auf die Beklagte verschmolzen.

4

Im Jahr 2004 war der C Pension-Trust e. V. (im Folgenden: CPT) gegründet worden. Nach § 2 der Satzung des CPT ist dessen Zweck „die treuhänderische Übernahme und Verwaltung von Vermögensgegenständen (…), die der Sicherung und Erfüllung von gegenwärtigen und künftigen Ansprüchen von Rentnern, Hinterbliebenen und Anwärtern aus kollektiv- oder individualrechtlichen Regelungen der betrieblichen Altersversorgung oder aus sonstigen dienst- und arbeitsrechtlichen Vergütungsvereinbarungen … dienen“. In dem zwischen der Beklagten und dem CPT geschlossenen „Treuhandrahmenvertrag betreffend die Ausfinanzierung, Sicherung und Befriedigung von Versorgungsansprüchen“ in der Neufassung vom 27./29. September 2010 (im Folgenden: CPT-Treuhandrahmenvertrag) heißt es:

        

Präambel

1.    

Bei der Gesellschaft bestehen aufgrund unmittelbarer Versorgungszusagen zugunsten aktiver und ausgeschiedener Mitglieder des Vorstandes der Gesellschaft (oder einer Rechtsvorgängerin der Gesellschaft), aktiver und ausgeschiedener Mitarbeiter der Gesellschaft (oder einer Rechtsvorgängerin der Gesellschaft) sowie - nach Versterben der vorgenannten Personen - zugunsten ihrer versorgungsberechtigten Hinterbliebenen (Versorgungsberechtigte), gegenwärtige und zukünftige Verpflichtungen zur Erbringung von Leistungen betrieblicher Altersversorgung (Pensionslasten).

2.    

Die Gesellschaft hat eine externe Rückdeckung der Pensionslasten durch treuhänderische Übertragung der zur (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und ergänzenden Sicherung der Pensionslasten erforderlichen Mittel an einen rechtlich selbständigen Dritten (Treuhänder) vorgenommen und beabsichtigt dies gemäß den Regelungen dieses Vertrags weiterhin zu tun.

3.    

Hiermit verfolgt sie den Zweck, die Erfüllung der Pensionslasten gemäß den näheren Bestimmungen dieses Vertrags auch für den Fall zu gewährleisten, dass

        

-       

über ihr Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet wird oder

        

-       

die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen mangels Masse abgelehnt wird oder

        

-       

zwischen ihr und den betreffenden Gläubigern ein außergerichtlicher Vergleich (Stundungs-, Quoten oder Liquidationsvergleich) zur Abwendung eines Insolvenzverfahrens geschlossen wird oder

        

-       

ihre Betriebstätigkeit vollständig eingestellt wird und ein Insolvenzverfahren mangels Masse offensichtlich nicht in Betracht kommt,

                 

(Sicherungsfall).

4.    

Außerdem sollen die treuhänderisch zur (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und ergänzenden Sicherung der Pensionslasten auf den Treuhänder übertragenen Mittel in dem nach den International Financial Reporting Standards (IFRS) (Verordnung (EG) Nr. 1606/2002) zum jeweiligen Bilanzstichtag aufzustellenden Konzernabschluss der Gesellschaft als ‚plan assets‘ im Sinne von IAS 19 (oder der jeweiligen IFRS-Nachfolgeregelung) angesetzt werden. Dies vorausgeschickt vereinbaren die Parteien, was folgt:

        

§ 1 Vertragsgegenstand

1.    

Gegenstand dieses Vertrags ist die externe (gegebenenfalls anteilige) Ausfinanzierung, ergänzende Sicherung und - im Sicherungsfall - die Befriedigung von Ansprüchen bzw. gesetzlich oder vertraglich unverfallbaren Anwartschaften der Versorgungsberechtigten auf Leistungen betrieblicher Altersversorgung aus unmittelbaren Versorgungszusagen der Gesellschaft (nachfolgend einheitlich als ‚Versorgungsansprüche‘ bezeichnet). …; Gegenstand dieses Vertrags ist weiterhin die Befriedigung von Versorgungsansprüchen in Fällen, in denen fällige Versorgungsansprüche durch die Gesellschaft mehr als 30 Tage nach Fälligkeit nicht erfüllt werden (Verzögerungsfall) nach Maßgabe der näheren Bestimmungen dieses Vertrags, solange die Verzögerung andauert.

2.    

Drittbegünstigte nach § 328 Abs. 1 BGB unter diesem Vertrag sind … die Versorgungsberechtigten im Sinne dieses Vertrags.

…       

        
                 
        

§ 3 Verwaltungstreuhand

1.    

Die Gesellschaft überträgt dem Treuhänder auf dessen in § 2 dieses Vertrages genannte Treuhandkonto bzw.
-konten oder Treuhanddepot(s) aufgrund gesondert zu schließender Übertragungsvereinbarungen gemäß dem als Anlage 2 beigefügten Muster Geldbeträge bzw. Wertpapiere oder Fondsanteile (Vermögenswerte), die der Ausfinanzierung und Insolvenzsicherung der unter § 1 dieses Vertrages genannten Versorgungsansprüche zu dienen bestimmt sind, …

…       

        

4.    

… Im Sicherungsfall ist mit dem Treuhandvermögen gemäß den Regelungen in § 9 dieses Vertrags zu verfahren.

5.    

Solange der Vertrag nicht beendet und kein Sicherungsfall eingetreten ist, kann die Gesellschaft eine Erstattung aus dem Treuhandvermögen verlangen, soweit sie Leistungen zur Erfüllung von Versorgungsansprüchen, die durch diesen Vertrag gesichert sind, erbracht hat, …

6.    

Unabhängig von dem vorstehend geregelten Erstattungsfall kann die Gesellschaft vom Treuhänder die Rückübertragung von Treuhandvermögen verlangen, soweit bilanzielle Regelungen nach IFRS die Rückübertragung von Treuhandvermögen gestatten, ohne dass dadurch die Qualifizierung des (verbleibenden) Treuhandvermögens als ‚plan assets‘ im Sinne von IAS 19 gefährdet wird. Auch die Regelung in Absatz 1 bleibt unberührt.

                 
        

§ 4 Echter Vertrag zugunsten Dritter; Sicherungstreuhand

1.    

Der Treuhänder hält das Treuhandvermögen nicht nur als Verwaltungstreuhänder der Gesellschaft aufgrund der Regelung in § 3 dieses Vertrages, sondern zugleich als Sicherungstreuhänder jedes Versorgungsberechtigten nach Maßgabe der näheren Regelungen dieses Vertrags. Das Sicherungstreuhandverhältnis wird durch diesen Vertrag, der insoweit einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB darstellt, begründet und ist unabhängig vom Bestand der Verwaltungstreuhand nach § 3 dieses Vertrags. Aus dem Sicherungstreuhandverhältnis ist jeder Versorgungsberechtigte im Sicherungsfalle unmittelbar berechtigt, vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen Befriedigung seiner Ansprüche gegenüber der Gesellschaft aus Versorgungsansprüchen im Sinne von § 1 dieses Vertrages nach Maßgabe von § 9 dieses Vertrages zu fordern (echter Vertrag zu Gunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB). …

…       

        
                 
        

§ 5 Echter Vertrag zugunsten Dritter; Ansprüche im Verzögerungsfall

1.    

Liegt bei einem Versorgungsberechtigten ein Verzögerungsfall vor, ohne dass ein Sicherungsfall eingetreten ist, ist der jeweilige Versorgungsberechtigte berechtigt, unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen unter den Voraussetzungen der Regelung in § 11 dieses Vertrags die Befriedigung seines fälligen Versorgungsanspruchs gegen die Gesellschaft zu verlangen. Weiterhin ist der jeweilige Versorgungsberechtigte berechtigt, unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen jeweils bei Fälligkeit auch die Befriedigung nachfolgend fällig werdender Versorgungsansprüche gegenüber der Gesellschaft zu verlangen. Dies gilt so lange, bis die Gesellschaft (wieder) beginnt, den jeweiligen Versorgungsanspruch bei Fälligkeit zu erfüllen, längstens aber bis zum Eintritt des Sicherungsfalls. Die vorstehend dargestellten Rechte der Versorgungsberechtigten werden unmittelbar durch diesen Vertrag, der insoweit einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB darstellt, begründet. …

…“    

        
5

Im Jahr 2005 war der Pension-Trust der D e. V. gegründet worden. In dem zwischen der D AG und dem Pension-Trust der D e. V. geschlossenen „Treuhandvertrag“ in der Fassung vom 16. März 2009 (im Folgenden: Treuhandvertrag) sind die folgenden Vereinbarungen getroffen:

        

„…    

        

Definitionsverzeichnis

        

…       

        

Versorgungsansprüche

        

Ansprüche und Anwartschaften von Versorgungsberechtigten auf Erbringung von Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge, für die grundsätzlich im Konzernabschluss eine Schuld (‚liability‘) auszuweisen wäre.

        

…       

                 
        

Versorgungsverpflichtungen

        

Die aus den Versorgungsansprüchen der Versorgungsberechtigten resultierenden Versorgungsverpflichtungen der Gesellschaft.

        

…       

        

Präambel

        

(1)     

Aktiven und ausgeschiedenen Mitarbeitern der Gesellschaft, aktiven und ausgeschiedenen Mitgliedern des Vorstands der Gesellschaft sowie - nach Versterben der vorgenannten Personen - ihren Hinterbliebenen (die genannten Personenkreise werden nachfolgend gemeinsam als ‚Versorgungsberechtigte‘ bezeichnet) stehen aufgrund unmittelbarer Versorgungszusagen gegenüber der Gesellschaft Ansprüche und Anwartschaften auf Erbringung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu, für die (ohne die durch diesen Vertrag bezweckte Saldierung) im Konzernabschluss eine Schuld (‚liability‘) auszuweisen wäre. Diese Ansprüche und Anwartschaften werden nachfolgend einheitlich als ‚Versorgungsansprüche‘ bezeichnet. …

        

(2)     

Die Gesellschaft beabsichtigt, die Versorgungsansprüche durch eine externe Rückdeckung in dem durch diesen Vertrag näher bestimmten Umfang insolvenzfest abzusichern. Dies erfolgt durch treuhänderische Übertragung der zur entsprechenden (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und Sicherung erforderlichen Vermögensgegenstände auf einen rechtlich selbständigen Dritten (Treuhänder).

        

(3)     

Mit dem Abschluss des Treuhandvertrags und der Übertragung der Vermögensgegenstände nach Maßgabe dieses Vertrags verfolgt die Gesellschaft den Zweck, die Erfüllung der Versorgungsansprüche mit Ausnahme der bei Eintritt des Sicherungsfalls noch verfallbaren Anwartschaften gemäß den näheren Bestimmungen in diesem Vertrag auch für den Fall zu gewährleisten, dass

                 

-       

über ihr Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet wird oder

                 

-       

die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen mangels Masse abgelehnt wird oder

                 

-       

zwischen ihr und den betreffenden Gläubigern ein außergerichtlicher Vergleich zur Abwendung eines Insolvenzverfahrens geschlossen wird oder

                 

-       

ihre Betriebstätigkeit vollständig eingestellt wird und ein Insolvenzverfahren mangels Masse offensichtlich nicht in Betracht kommt
(jeder dieser Fälle nachfolgend ‚Sicherungsfall‘).

        

(4)     

Weiterhin verfolgt die Gesellschaft den Zweck, durch die treuhänderische Übertragung der Vermögensgegenstände auf einen rechtlich selbständigen Dritten sicherzustellen, dass die Versorgungsansprüche auch in den Fällen zeitnah erfüllt werden, in denen die Gesellschaft die Erfüllung - ohne dass ein Sicherungsfall eingetreten ist - nachhaltig verzögert. Ein solcher Verzögerungsfall liegt vor, wenn ein fälliger Versorgungsanspruch mehr als 30 Tage nach Fälligkeit nicht erfüllt worden ist (nachfolgend ‚Verzögerungsfall‘).

        

(5)     

Außerdem soll durch die treuhänderische Übertragung der zur (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und Sicherung der Versorgungsansprüche erforderlichen Mittel im Konzernabschluss eine Saldierung der wegen der Versorgungsansprüche auszuweisenden Schuld (‚liability‘) mit den die Versorgungsverpflichtungen bedeckenden und separierten Aktiva (‚plan assets‘) erreicht werden.

                 

Dies vorausgeschickt vereinbaren die Parteien folgendes:

                          
        

§ 1 Vertragsgegenstand

        

(1)     

Gegenstand dieses Vertrags ist die externe (gegebenenfalls anteilige) Ausfinanzierung und Sicherung von Versorgungsansprüchen sowie - im Sicherungsfall - die (gegebenenfalls anteilige) Befriedigung von zu diesem Zeitpunkt gesetzlich oder vertraglich unverfallbaren Versorgungsansprüchen; Gegenstand dieses Vertrags ist weiterhin im Verzögerungsfall die Befriedigung von in diesem Zeitpunkt unverfallbaren Versorgungsansprüchen, solange der Verzögerungsfall andauert.

        

(2)     

Durch diesen Vertrag wird eine Verwaltungstreuhand zwischen der Gesellschaft und dem Treuhänder im Sinne des § 3 dieses Vertrags sowie eine Sicherungstreuhand zwischen dem Treuhänder und den Versorgungsberechtigten im Sinne des § 4 dieses Vertrags begründet (Doppeltreuhandverhältnis).

        

...     

        
        

§ 2 Treuhandvermögen

        

Der Treuhänder eröffnet ein auf seinen Namen lautendes, als offenes Treuhanddepot geführtes Wertpapierdepot sowie ein damit korrespondierendes, als offenes Treuhandkonto geführtes Kontokorrentkonto bei einem deutschen Kreditinstitut seiner Wahl. Das Treuhanddepot und das Treuhandkonto führen den Zusatz ‚wegen Versorgungsansprüchen von Versorgungsberechtigten‘. Die in dem vorgenannten Wertpapierdepot und auf dem Kontokorrentkonto gebuchten Werte sowie weitere von der Gesellschaft auf den Treuhänder zur treuhänderischen Verwaltung im Rahmen dieses Vertrags übertragene Vermögenswerte bzw. deren Surrogate stellen ein rechtlich vom Treuhänder gehaltenes Vermögen dar, mit dem der Treuhänder nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen zu verfahren hat (nachfolgend ‚Treuhandvermögen‘). …

                 
        

§ 3 Verwaltungstreuhand

        

(1)     

Die Gesellschaft überträgt dem Treuhänder entweder Geldbeträge auf dessen in § 2 dieses Vertrages genanntes Kontokorrentkonto oder andere Vermögensgegenstände, die der (gegebenenfalls anteiligen) Ausfinanzierung und Sicherung der Versorgungsansprüche zu dienen bestimmt sind. …

        

…       

        
        

(7)     

… Im Sicherungsfall ist mit dem Treuhandvermögen gemäß den Regelungen in § 9 dieses Vertrags zu verfahren. Die mögliche Verpflichtung zur Rückübertragung des Treuhandvermögens an die Gesellschaft richtet sich nach den Regelungen in § 9 dieses Vertrags.

        

(8)     

Solange der Vertrag nicht beendet und kein Sicherungsfall eingetreten ist, kann die Gesellschaft vom Treuhänder eine Erstattung aus dem Treuhandvermögen verlangen, soweit sie Leistungen zur Erfüllung von Versorgungsansprüchen, die durch diesen Vertrag gesichert sind, erbracht hat. …

        

(9)     

Unabhängig von dem in Absatz 8 Satz 1 geregelten Fall (Erstattung) kann die Gesellschaft vom Treuhänder die Rückübertragung von Treuhandvermögen verlangen, soweit bilanzielle Regelungen nach IFRS und US-GAAP die Rückübertragung von Treuhandvermögen gestatten, ohne dass dadurch der in Absatz 5 der Präambel genannte Zweck gefährdet wird. Treuhandvermögen darf allerdings in Fällen dieses Absatzes nur zurück übertragen werden, soweit die dbo der (weiterhin) durch diesen Vertrag gegen Insolvenz gesicherten Versorgungsansprüche durch das beim Treuhänder verbleibende Treuhandvermögen vollumfänglich abgesichert ist. Maßgeblicher Zeitpunkt für diese Feststellung ist der Zeitpunkt der Rückübertragung.

        

…       

        
        

§ 4 Echter Vertrag zugunsten Dritter;

        

Sicherungstreuhand

        

(1)     

Der Treuhänder hält das Treuhandvermögen nicht nur als Verwaltungstreuhänder der Gesellschaft aufgrund der Regelung in § 3 dieses Vertrags, sondern zugleich als Sicherungstreuhänder jedes Versorgungsberechtigten nach Maßgabe der näheren Regelungen dieses Vertrags. Das Sicherungstreuhandverhältnis wird durch diesen Vertrag, der insoweit einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB darstellt, begründet und ist unabhängig vom Bestand der Verwaltungstreuhand nach § 3 dieses Vertrags. Das Sicherungstreuhand Verhältnis entsteht unmittelbar mit Abschluss dieses Vertrags und darf nur dann ohne schriftliche Einwilligung der jeweiligen Versorgungsberechtigten aufgehoben werden, wenn die Aufhebung der Begründung einer anderen, zumindest gleichwertigen Sicherung dient. Aus dem Sicherungstreuhandverhältnis ist jeder Versorgungsberechtigte mit Abschluss dieses Vertrags berechtigt, vom Treuhänder ein Verhalten im Interesse der Sicherung seiner jeweiligen Versorgungsansprüche nach Maßgabe der Regelungen dieses Vertrags zu verlangen. Im Sicherungsfall kann jeder Versorgungsberechtigte unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen Befriedigung seiner Versorgungsansprüche gegenüber der Gesellschaft, soweit sie zu diesem Zeitpunkt gesetzlich oder vertraglich unverfallbar sind, gemäß den näheren Regelungen in § 9 dieses Vertrags verlangen.

        

(2)     

Im Sicherungsfall ist der Treuhänder verpflichtet, zunächst seine Verpflichtungen aus Absatz 1 Satz 5 zu erfüllen, bevor er Ansprüche der Gesellschaft aus diesem Vertrag einschließlich etwaiger Rückübertragungs- oder Rückabwicklungsansprüche der Gesellschaft aus ungerechtfertigter Bereicherung oder aufgrund insolvenzrechtlicher oder anderer gesetzlicher Regelungen erfüllt. Solange der Sicherungsfall nicht eingetreten ist, darf der Treuhänder das Treuhandvermögen (ganz oder teilweise) nur nach Maßgabe der Regelungen in § 3 Abs. 8 und Abs. 9, § 14 Abs. 2 sowie § 17 dieses Vertrags an die Gesellschaft zurück übertragen.

        

…       

        
                          
        

§ 5 Echter Vertrag zugunsten Dritter; Ansprüche im Verzögerungsfall

        

(1)     

Liegt bei einem Versorgungsberechtigten ein Verzögerungsfall vor, ohne dass ein Sicherungsfall eingetreten ist, ist der jeweilige Versorgungsberechtigte berechtigt, unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen unter den Voraussetzungen der Regelung in § 11 dieses Vertrags die Befriedigung seines fälligen Versorgungsanspruchs gegen die Gesellschaft zu verlangen. Weiterhin ist der jeweilige Versorgungsberechtigte berechtigt, unmittelbar vom Treuhänder aus dem Treuhandvermögen jeweils bei Fälligkeit die Befriedigung nachfolgend fällig werdender Versorgungsansprüche gegenüber der Gesellschaft zu verlangen. Dies gilt so lange, bis die Gesellschaft (wieder) beginnt, den jeweiligen Versorgungsanspruch bei Fälligkeit zu erfüllen, längstens aber bis zum Eintritt des Sicherungsfalls. Die vorstehend dargestellten Rechte der Versorgungsberechtigten werden unmittelbar mit Abschluss dieses Vertrags, der insoweit einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 BGB darstellt, begründet. Diese Rechte können nur dann ohne schriftliche Einwilligung des jeweiligen Versorgungsberechtigten aufgehoben werden, wenn die Aufhebung der Begründung einer anderen, zumindest gleichwertigen Sicherung der Versorgungsberechtigten im Verzögerungsfall dient.

                 

…“    

6

Der Pension-Trust der ehemaligen D e. V. wurde zum 3. Juli 2009 auf den CPT verschmolzen.

7

Ende des Jahres 2008 entschied die Beklagte, zur Stabilisierung ihrer Eigenkapitalbasis das mit dem Gesetz zur Errichtung eines Finanzmarktstabilisierungsfonds (Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz) vom 17. Oktober 2008 (BGBl. I S. 1982) zur Verfügung gestellte Programm zu nutzen. Der Finanzmarktstabilisierungsfonds ( im Folgenden: SoFFin ) leistete zum 31. Dezember 2008 eine stille Einlage iHv. 8.200.000.000,00 Euro in das Unternehmensvermögen der Beklagten. Die Beklagte verpflichtete sich, in den Geschäftsjahren 2009 und 2010 für das jeweils vorangegangene Geschäftsjahr keine Dividenden zu zahlen. Am 3. Juni 2009 schlossen die Beklagte und der SoFFin einen Aktienübernahmevertrag, wonach der SoFFin rund 295.000.000 neuer Stammaktien zum Preis von 6,00 Euro pro Aktie erwarb. Infolge des Aktienerwerbs hielt der SoFFin 25 % und eine Aktie an der Beklagten. Zudem erbrachte der SoFFin zum 4. Juni 2009 eine weitere stille Einlage iHv. 8.228.000.000,00 Euro in das Unternehmensvermögen der Beklagten. Die vom SoFFin geleisteten stillen Einlagen wurden zu 100 % dem Kernkapital der Beklagten iSv. § 10 Abs. 2 Satz 2 KWG in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung zugerechnet und waren im Fall eines Bilanzgewinns der Beklagten mit 9 % jährlich zu verzinsen. In Jahren mit Dividendenzahlungen stieg der Zinssatz der stillen Einlage. Die Rückzahlung der Einlagen hatte zum Nominalwert zu erfolgen.

8

Die Beklagte lehnte eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers und weiterer ca. 4.000 Betriebsrentner zum 1. Januar 2010 unter Hinweis auf ihre wirtschaftliche Lage ab.

9

Nach den von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P AG geprüften und testierten handelsrechtlichen Jahresabschlüssen hatte die Beklagte in den Jahren 2008 und 2009 Verluste erwirtschaftet. Auch das Jahr 2010 schloss mit einem Fehlbetrag. Die D AG hatte im Jahr 2008 ebenfalls Verluste zu verzeichnen.

10

Der Kläger hat von der Beklagten zum 1. Januar 2010 eine Anpassung seiner zuletzt iHv. 964,00 Euro bezogenen Betriebsrente um den von Dezember 2006 bis Dezember 2009 zu verzeichnenden Anstieg der Verbraucherpreise verlangt, den er mit 5,273 % beziffert hat. Er hat deshalb einen monatlichen Differenzbetrag von 50,83 Euro geltend gemacht. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die wirtschaftliche Lage der Beklagten stehe einer Anpassung seiner Betriebsrente nicht entgegen. Die Beklagte dürfe ihrer Prognose nicht das Zahlenwerk aus ihren nach handelsrechtlichen Rechnungslegungsregeln erstellten Unternehmensjahresabschlüssen zugrunde legen. Es komme vielmehr auf die Konzernergebnisse an, die aus den nach internationalen Rechnungslegungsregeln erstellten Konzernjahresabschlüssen ersichtlich seien. Danach rechtfertige die wirtschaftliche Lage die Ablehnung der Betriebsrentenanpassung nicht. Sollte es auf die nach den Rechnungslegungsregeln des HGB erstellten Unternehmensjahresabschlüsse der Beklagten ankommen, ergebe sich nichts anderes. Aus diesen Abschlüssen müssten alle anlässlich der Verschmelzung mit der D AG eingetretenen Verluste und die Verluste der Tochtergesellschaft E AG sowie alle anderen Sonderabschreibungen herausgerechnet werden. Diese einmaligen Geschäftsereignisse seien nicht repräsentativ für die künftige Ertragslage der Beklagten. Die Verluste in den Jahren 2008 und 2009 seien auf die Finanzmarktkrise zurückzuführen. Auch hierbei handele es sich um ein einmaliges Ereignis, sodass diese Verluste für die Prognose der wirtschaftlichen Lage nach dem 1. Januar 2010 nicht herangezogen werden könnten. Dass die Beklagte vom SoFFin staatliche Hilfe in Anspruch genommen habe, rechtfertige keine andere Beurteilung. Die Beklagte selbst sei nach Pressemitteilungen davon ausgegangen, einen Großteil der stillen Einlage des SoFFin bis Juni 2011 zurückzuzahlen. Im Übrigen wirke sich eine Betriebsrentenanpassung zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 nur geringfügig auf die Eigenkapitalrendite der Beklagten aus. Die Beklagte habe Rückstellungen in Milliardenhöhe gebildet, auf die sie zur Finanzierung der Betriebsrentenanpassungen zurückgreifen müsse. Auch seien das Vermögen und die erzielten Erträge der inzwischen verschmolzenen treuhänderischen Pension-Trusts der ehemaligen D AG und der Beklagten zu berücksichtigen. Die D AG habe die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Mitarbeiter zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2009 aus den Erträgen und ggf. auch aus dem Stamm des Pension-Trusts der D AG aufgestockt.

11

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn rückständige Betriebsrente für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 30. April 2011 iHv. insgesamt 813,28 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen,

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn ab dem 1. Mai 2011 über die bisher gezahlte Betriebsrente iHv. monatlich 964,00 Euro hinaus monatlich weitere 50,83 Euro zu zahlen.

12

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

13

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

14

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat gemäß § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG keinen Anspruch auf Anpassung seiner Betriebsrente ab dem 1. Januar 2010 an den Kaufkraftverlust.

15

I. Die Beklagte war nach § 16 Abs. 1 BetrAVG verpflichtet, zum 1. Januar 2010 zu prüfen, ob eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zu erfolgen hatte.

16

Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Das bedeutet, dass er in zeitlichen Abständen von jeweils drei Jahren nach dem individuellen Leistungsbeginn die Anpassungsprüfung vorzunehmen hat. Ausgehend vom Rentenbeginn des Klägers am 1. Januar 1998 stand seine Betriebsrente am 1. Januar 2010 zur Anpassungsprüfung an.

17

II. Die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2010 nicht an den seit Rentenbeginn eingetretenen Kaufkraftverlust anzupassen, entspricht billigem Ermessen gemäß § 16 Abs. 1 BetrAVG.

18

1. Bei der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber die Belange der Versorgungsempfänger sowie seine eigene wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen. Lässt die wirtschaftliche Lage eine Anpassung der Betriebsrenten nicht zu, ist der Arbeitgeber zur Anpassung nicht verpflichtet. Die wirtschaftliche Lage der Beklagten stand einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zum 1. Januar 2010 entgegen.

19

a) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers iSv. § 16 Abs. 1 BetrAVG ist eine zukunftsbezogene Größe. Sie umschreibt die künftige Belastbarkeit des Arbeitgebers und setzt eine Prognose voraus. Beurteilungsgrundlage für die zum Anpassungsstichtag zu erstellende Prognose ist grundsätzlich die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel drei Jahren ausgewertet werden (st. Rspr., vgl. etwa BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 39). Dabei handelt es sich grundsätzlich um einen Mindestzeitraum, der nicht stets und unter allen Umständen ausreichend ist. Ausnahmsweise kann es geboten sein, auf einen längeren Zeitraum abzustellen. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die spätere Entwicklung der wirtschaftlichen Lage zu berechtigten Zweifeln an der Vertretbarkeit der Prognose des Arbeitgebers führt (vgl. BAG 25. April 2006 - 3 AZR 50/05 - Rn. 55).

20

Zwar ist maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt der Anpassungsstichtag. Allerdings kann sich auch die wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers auswirken. Die wirtschaftlichen Daten nach dem Anpassungsstichtag bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz können die frühere Prognose bestätigen oder entkräften. Voraussetzung für die Berücksichtigung einer späteren Entwicklung ist allerdings, dass die Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zum Anpassungsstichtag bereits vorhersehbar waren. Spätere unerwartete Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens können erst bei der nächsten Anpassungsprüfung berücksichtigt werden (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 41 mwN).

21

b) Da für die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers maßgeblich ist, kommt es auf die Verhältnisse im Unternehmen des versorgungspflichtigen Arbeitgebers an. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber in einen Konzern eingebunden ist. Ein Konzern ist lediglich eine wirtschaftliche Einheit ohne eigene Rechtspersönlichkeit und kann demnach nicht Schuldner der Betriebsrentenanpassung sein (BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 54).

22

Ist der Versorgungsschuldner aus einer Verschmelzung zweier Unternehmen entstanden, die in dem für die Prognose maßgeblichen repräsentativen Zeitraum stattgefunden hat, kann es auch auf die wirtschaftliche Entwicklung der beiden ursprünglich selbstständigen Unternehmen bis zur Verschmelzung ankommen (vgl. BAG 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 39; 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 23, BAGE 123, 319). Die Verschmelzung ist bei der Prognose zu berücksichtigen. Maßgeblich ist deshalb, ob aufgrund der wirtschaftlichen Entwicklung der beiden ursprünglich selbstständigen Unternehmen am Anpassungsstichtag damit zu rechnen war, dass der Versorgungsschuldner zu der Anpassung in der Lage sein wird (BAG 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 24, aaO). Diese Grundsätze gelten nicht nur bei einer Verschmelzung eines wirtschaftlich gesunden Unternehmens auf ein wirtschaftlich schwaches Unternehmen, sondern auch dann, wenn ein wirtschaftlich schwaches Unternehmen auf ein wirtschaftlich starkes Unternehmen verschmolzen wird (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 54).

23

c) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers rechtfertigt die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als das Unternehmen dadurch übermäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Die Wettbewerbsfähigkeit wird beeinträchtigt, wenn keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet wird oder wenn das Unternehmen nicht mehr über genügend Eigenkapital verfügt. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalverzinsung reicht die Ertragskraft des Unternehmens nicht aus, um die Anpassungen finanzieren zu können, weshalb es entgegen der Rechtsauffassung des Klägers nicht von Bedeutung ist, in welchem Umfang sich mögliche Anpassungslasten bis zum nächsten Anpassungsstichtag auf die Eigenkapitalverzinsung auswirken. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalausstattung muss verlorene Vermögenssubstanz wieder aufgebaut werden, bevor dem Unternehmen die Anpassung von Betriebsrenten zugemutet werden kann. Demnach rechtfertigt die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung nur insoweit, als dieser annehmen darf, dass es ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen. Demzufolge kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an (vgl. etwa BAG 20. August 2013 - 3 AZR 750/11 - Rn. 30).

24

d) Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht grundsätzlich aus einem Basiszins und einem Zuschlag für das Risiko, dem das in dem Unternehmen investierte Kapital ausgesetzt ist. Der Basiszins entspricht der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen. Der Risikozuschlag beträgt 2 % (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 43 mwN).

25

aa) Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist einerseits auf die erzielten Betriebsergebnisse, andererseits auf die Höhe des Eigenkapitals abzustellen. Beide Berechnungsfaktoren sind entgegen der Rechtsauffassung des Klägers nicht ausgehend von den nach internationalen Rechnungslegungsregeln erstellten Abschlüssen, sondern auf der Grundlage der nach den handelsrechtlichen Rechnungslegungsregeln erstellten Jahresabschlüsse zu bestimmen (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 42 mwN).

26

Bei der Prüfung, ob die wirtschaftliche Lage es dem Arbeitgeber erlaubt, eine Anpassung der Betriebsrenten abzulehnen, ist ein für alle Arbeitgeber einheitlich geltender Maßstab anzulegen, der die wirtschaftliche Lage objektiv wiedergibt. Demgemäß ist zum einen von Abschlüssen auszugehen, über die jeder Arbeitgeber verfügt; zum anderen müssen diese Abschlüsse nach Rechnungslegungsregeln aufgestellt worden sein, die ein den tatsächlichen wirtschaftlichen Bedingungen entsprechendes Bild der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers geben. Dies ist bei den nach den Rechnungslegungsregeln des HGB erstellten Jahresabschlüssen gewährleistet (BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 39 mwN). Demgegenüber haben die nach den Rechnungslegungsregeln der IFRS bzw. IAS erstellten Abschlüsse nicht für alle, sondern nur für kapitalmarktorientierte Unternehmen Bedeutung. Diese Abschlüsse dienen - anders als die handelsrechtlichen Abschlüsse - nicht dem Gläubigerschutz, sondern haben eine andere Funktion. Sie sollen kapitalmarktbezogene Informationen liefern und primär den Investoren oder Anteilseignern entscheidungsrelevante Erkenntnisse darüber vermitteln, ob ein Investment in einer Gesellschaft gestartet, gehalten, erhöht oder vermindert werden soll. Dadurch unterscheiden sich die internationalen Rechnungslegungsregeln grundsätzlich vom deutschen Bilanzrecht, das neben der Informationsfunktion auch die Zahlungsbemessungsfunktion betont (vgl. BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 40 mwN).

27

bb) Zwar sind sowohl die Höhe des Eigenkapitals als auch das erzielte Betriebsergebnis ausgehend von dem in den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen ausgewiesenen Zahlenwerk zu bestimmen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 42 mwN). Allerdings sind die betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen vorzunehmen. Dies gilt nicht nur für Scheingewinne, sondern beispielsweise auch für betriebswirtschaftlich überhöhte Abschreibungen. Außerordentliche Erträge sind zwar keine Scheingewinne. Ihr Ausnahmecharakter kann jedoch bei der Beurteilung der künftigen Ertragsentwicklung nicht außer Acht gelassen werden. In der Regel sind außerordentliche Erträge und außerordentliche Verluste aus den der Prognose zugrunde gelegten früheren Jahresabschlüssen herauszurechnen. Darüber hinaus sind wirtschaftliche Daten, die auf Entwicklungen oder Umständen beruhen, die nicht fortwirken und sich voraussichtlich nicht wiederholen werden, in der Regel nicht repräsentativ für die weitere Ertragslage und deshalb regelmäßig bei der Ermittlung der Eigenkapitalverzinsung nicht zu berücksichtigen (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 125/11 - Rn. 43 mwN).

28

cc) Für die Frage, ob der Versorgungsschuldner eine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt hat, kommt es auf das bilanzielle Eigenkapital iSv. § 266 Abs. 3 Buchst. A HGB an. Dazu zählen nicht nur das gezeichnete Kapital (Stammkapital) und die Kapitalrücklage, sondern auch Gewinnrücklagen, Gewinn- und Verlustvorträge und Jahresüberschüsse/Jahresfehlbeträge (BAG 30. November 2010 - 3 AZR 754/08 - Rn. 55 mwN). Da sich das Eigenkapital während eines Geschäftsjahres ständig verändert, kann weder das zu Beginn des Geschäftsjahres vorhandene noch das am Ende des Geschäftsjahres erreichte Eigenkapital zugrunde gelegt werden. Vielmehr ist von einem Durchschnittswert auszugehen. Das Eigenkapital zu Beginn und zum Ende des Geschäftsjahres sind zu addieren und anschließend zu halbieren (BAG 11. Oktober 2011 - 3 AZR 527/09 - Rn. 37 mwN, BAGE 139, 252).

29

dd) Das Eigenkapital kann nicht uneingeschränkt mit dem Betriebsergebnis nach Steuern verglichen werden.

30

Zwar sind Betriebssteuern (sonstige Steuern) Aufwendungen des Unternehmens und schmälern die verwendungsfähigen Mittel, sodass sie beim erzielten Betriebsergebnis zu berücksichtigen sind. Anders verhält es sich hingegen bei den Steuern vom Einkommen und vom Ertrag; diese sind beim erzielten Betriebsergebnis nicht zu berücksichtigen (st. Rspr., vgl. etwa BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 44 mwN). Dasselbe gilt für Steuererstattungen für Vorjahre, die in der Gewinn- und Verlustrechnung ebenfalls unter den Steuern vom Einkommen und vom Ertrag erfasst werden. Auch diese (periodenfremden) Erträge bleiben bei der Ermittlung des erzielten Betriebsergebnisses außer Betracht. Sie zählen zudem zu den außergewöhnlichen, nicht absehbaren Entwicklungen, die sich nicht als Prognosegrundlage eignen (vgl. BAG 21. August 2012 - 3 ABR 20/10 - Rn. 45 mwN).

31

e) Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass seine Anpassungsentscheidung billigem Ermessen entspricht und sich in den Grenzen des § 16 BetrAVG hält.

32

aa) Die Darlegungs- und Beweislast erstreckt sich auf alle die Anpassungsentscheidung beeinflussenden Umstände. Hinsichtlich des Anpassungskriteriums „wirtschaftliche Lage“ folgt dies auch daraus, dass Sachvortrag und Beweis in der Regel von der Partei zu verlangen sind, die über die maßgeblichen Umstände Auskunft geben kann und über die entsprechenden Beweismittel verfügt. Dieser Grundsatz gilt vor allem dann, wenn es auf die besonderen Interessen einer Partei und deren Vermögensverhältnisse ankommt (vgl. BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 615/10 - Rn. 50 mwN).

33

bb) Die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse bieten lediglich den geeigneten Einstieg für die Feststellung sowohl der erzielten Betriebsergebnisse als auch des jeweils vorhandenen Eigenkapitals. Betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen sind vorzunehmen. Allerdings muss der Sachvortrag der Parteien ausreichende Anhaltspunkte dafür enthalten, dass derartige Korrekturen notwendig sind. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Jahresabschlüsse handelsrechtlich ordnungsgemäß erstellt wurden. Sofern der Versorgungsberechtigte die Fehlerhaftigkeit testierter Jahresabschlüsse geltend machen will, hat er die nach seiner Ansicht unterlaufenen Fehler näher zu bezeichnen. Hat er die ordnungsgemäße Erstellung der Jahresabschlüsse substantiiert bestritten, hat der Arbeitgeber vorzutragen und unter Beweis zu stellen, weshalb die Jahresabschlüsse insoweit nicht zu beanstanden sind (vgl. BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 c der Gründe, BAGE 105, 72).

34

2. Danach entspricht die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2010 nicht an den Kaufkraftverlust anzupassen, billigem Ermessen. Die Beklagte durfte am Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 davon ausgehen, dass ihr in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag am 1. Januar 2013 die für die Betriebsrentenanpassung erforderliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit fehlen würde.

35

a) Ausgehend von den von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P AG geprüften und testierten Jahresabschlüssen für die Jahre 2007 bis 2009 hat die Beklagte - nach Vornahme der betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen - ausschließlich im Geschäftsjahr 2007 eine hinreichende Eigenkapitalverzinsung erzielt; in den Geschäftsjahren 2008 und 2009 hat sie hingegen erhebliche Verluste und damit eine negative Eigenkapitalrendite erwirtschaftet. Es kann deshalb dahinstehen, ob die vom SoFFin geleisteten stillen Einlagen, die zu 100 % dem Kernkapital der Beklagten iSv. § 10 Abs. 2 Satz 2 KWG in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung zugerechnet wurden, zu dem Eigenkapital iSv. § 266 Abs. 3 HGB zählen, das im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung zugrunde zu legen ist.

36

aa) Im Geschäftsjahr 2007 erzielte die Beklagte bei einem Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. 826.000.000,00 Euro vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. minus 165.000.000,00 Euro und nach sonstigen Steuern iHv. minus 4.000.000,00 Euro ein Betriebsergebnis iHv. 822.000.000,00 Euro. Das durchschnittliche Eigenkapital der Beklagten belief sich bei einem Eigenkapital zum Ende des Geschäftsjahres 2006 iHv. 10.289.000.000,00 Euro und einem Eigenkapital zum Ende des Geschäftsjahres 2007 iHv. 10.453.000.000,00 Euro auf 10.371.000.000,00 Euro. Hieraus errechnet sich eine Eigenkapitalverzinsung von 7,93 %. Diese lag über der angemessenen Eigenkapitalverzinsung. Die öffentlichen Anleihen erzielten im Jahr 2007 eine Umlaufrendite von 4,3 %. Zuzüglich des Risikozuschlags von 2 % betrug die angemessene Eigenkapitalverzinsung 6,3 %.

37

bb) Im Geschäftsjahr 2008 erzielte die Beklagte ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. minus 1.171.000.000,00 Euro. Vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. minus 34.000.000,00 Euro und nach sonstigen Steuern iHv. plus 1.000.000,00 Euro betrug das Betriebsergebnis minus 1.170.000.000,00 Euro.

38

cc) Im Geschäftsjahr 2009 belief sich das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten vor Erträgen aus der Auflösung des Fonds für allgemeine Bankrisiken iHv. 705.000.000,00 Euro sowie außerordentlichen Aufwendungen iHv. minus 4.830.000.000,00 Euro, die als außerordentliche Erträge und außerordentliche Verluste aus dem Jahresabschluss 2009 herauszurechnen waren, auf minus 3.699.000.000,00 Euro. Vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag iHv. 256.000.000,00 Euro und nach sonstigen Steuern iHv. minus 8.000.000,00 Euro betrug das Betriebsergebnis der Beklagten minus 3.707.000.000,00 Euro.

39

dd) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass die in den Geschäftsjahren 2008 und 2009 erzielten Betriebsergebnisse der Beklagten nicht um (weitere) außerordentliche Effekte zu bereinigen sind. Diese Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die vom Kläger in der Revision vorgebrachten Rügen greifen nicht durch.

40

(1) Entgegen der Rechtsansicht des Klägers ist das Betriebsergebnis der Beklagten nicht um die „Aufwendungen aus Verlustübernahme“ gegenüber der E AG zu bereinigen. Diese Aufwendungen, die auf dem Ergebnisabführungsvertrag vom 26. Juli 2007 beruhen, sind keine außerordentlichen Aufwendungen iSd. § 277 Abs. 4 HGB. Außerordentliche Aufwendungen sind nach § 277 Abs. 4 Satz 1 HGB nur solche Aufwendungen, die außerhalb der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Kapitalgesellschaft anfallen. Darunter sind Aufwendungen zu verstehen, die ungewöhnlich in der Art, selten im Vorkommen und von einiger materieller Bedeutung sind (vgl. BGH 21. Januar 2004 - VIII ZR 74/03  - zu II 3 der Gründe; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wiedmann 2. Aufl. § 277 Rn. 6). Im Unterschied zum Ergebnis der „gewöhnlichen Geschäftstätigkeit“ beruhen sie auf Sondereffekten, die im Vorfeld in aller Regel nicht vorhersehbar waren und die in ihrer Höhe auch für die Zukunft nicht kalkulierbar sind (vgl. MünchKommHGB/Reiner/Haußer 2. Aufl. § 277 Rn. 35). Dies ist bei den Aufwendungen der Beklagten aus Verlustübernahme gegenüber der E AG nicht der Fall. § 277 Abs. 3 Satz 2 HGB ordnet diese Aufwendungen der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit zu und bestimmt lediglich im Interesse einer zusätzlichen Information über die Ertragslage, dass die Aufwendungen gesondert unter entsprechender Bezeichnung auszuweisen sind.

41

(2) Soweit der Kläger rügt, es seien auch zahlreiche „Sonderabschreibungen“ der Beklagten nicht nachvollziehbar, hierin könnten Beträge enthalten sein, um die die Jahresabschlüsse bereinigt werden müssten, ist dies nicht geeignet, die Würdigung des Landesarbeitsgerichts infrage zu stellen, da der Kläger nicht konkretisiert hat, was er unter „Sonderabschreibungen“ versteht und welche Abschreibungen in welchen Jahresabschlüssen er meint.

42

b) Auch die D AG hatte nach ihren nach handelsrechtlichen Rechnungslegungsregeln erstellten Jahresabschlüssen in den letzten drei Geschäftsjahren vor der Verschmelzung am 11. Mai 2009 ausschließlich im Geschäftsjahr 2007 eine für eine Betriebsrentenanpassung ausreichende Eigenkapitalverzinsung erzielt. Im Geschäftsjahr 2006 hatte sie hingegen keine angemessene Eigenkapitalrendite und im Geschäftsjahr 2008 einen erheblichen Verlust erwirtschaftet. Anhaltspunkte dafür, dass die Jahresabschlüsse nicht ordnungsgemäß erstellt wurden oder dass das in den Jahresabschlüssen ausgewiesene Zahlenwerk um betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen zu bereinigen ist, hat der Kläger nicht vorgetragen.

43

aa) Im Geschäftsjahr 2006 hatte die D AG eine Eigenkapitalverzinsung iHv. 5,4 % erzielt. Diese lag unterhalb der angemessenen Eigenkapitalverzinsung, die sich unter Zugrundelegung einer Umlaufrendite öffentlicher Anleihen iHv. 3,7 % zuzüglich eines Risikozuschlags von 2 % auf 5,7 % belief.

44

bb) Im Geschäftsjahr 2007 betrug die Eigenkapitalverzinsung der D AG 13,6 % und lag damit deutlich oberhalb der angemessenen Eigenkapitalverzinsung. Die Umlaufrendite öffentlicher Anleihen betrug im Jahr 2007 4,3 %. Zuzüglich des Risikozuschlags von 2 % errechnet sich eine angemessene Eigenkapitalrendite iHv. 6,3 %.

45

cc) Im Geschäftsjahr 2008 hatte die D AG einen erheblichen Verlust erwirtschaftet. Ihr Jahresergebnis belief sich in diesem Geschäftsjahr auf minus 6.180.000.000,00 Euro.

46

c) Die wirtschaftliche Entwicklung der D AG vor der Verschmelzung und diejenige der Beklagten in den Jahren 2007 bis 2009 ließen am Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 den Schluss zu, dass es der Beklagten bis zum nächsten Anpassungsstichtag an der für eine Betriebsrentenanpassung erforderlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit fehlen würde.

47

aa) Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers sind die in den Jahren 2008 und 2009 erwirtschafteten Verluste bei der Prognose über die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Beklagten in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 1. Januar 2013 zu berücksichtigen. Dem steht nicht entgegen, dass diese Verluste ua. auf die Finanzmarktkrise zurückzuführen sind. Die Beklagte konnte am Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 davon ausgehen, dass die Finanzmarktkrise sich weiterhin auf ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit auswirken würde. Schon der Umstand, dass die vom SoFFin erbrachte stille Einlage iHv. insgesamt mehr als 16.000.000.000,00 Euro bei einem Bilanzgewinn mit 9 % zu verzinsen war, machte es unwahrscheinlich, dass die Beklagte in den Geschäftsjahren 2010 bis 2012 eine für eine Betriebsrentenanpassung hinreichende Eigenkapitalverzinsung erzielen würde. Zudem war davon auszugehen, dass die Beklagte bei einer Rückzahlung der stillen Einlage ihre nach dem Kreditwesengesetz erforderlichen Eigenmittel auf andere Art und Weise, sei es durch eine Erhöhung des gezeichneten Kapitals, durch weitere Einlagen der Gesellschafter in die Kapitalrücklage oder durch die Bildung von Gewinnrücklagen, hätte stärken müssen. Es ist unerheblich, dass die Beklagte bereits im Geschäftsjahr 2011 mit der Rückführung der stillen Einlage des SoFFin begonnen hat. Diese Entwicklung war nach dem vom Kläger nicht bestrittenen Sachvortrag der Beklagten am Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 nicht vorhersehbar. Im Übrigen war im Jahr 2011 die stille Einlage nicht vollständig zurückgeführt.

48

bb) Die negative Prognose der Beklagten wurde durch die Geschäftsentwicklung im Geschäftsjahr 2010 bestätigt. In diesem Geschäftsjahr hat die Beklagte vor Steuern vom Einkommen und vom Ertrag ein um außerordentliche Erträge und außerordentliche Aufwendungen iHv. insgesamt minus 220.000.000,00 Euro bereinigtes Betriebsergebnis iHv. minus 1.190.000.000,00 Euro erzielt. Anhaltspunkte dafür, dass die Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten für das Geschäftsjahr 2010 fehlerhaft oder dass das Betriebsergebnis um betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen zu bereinigen war, sind weder vom Landesarbeitsgericht festgestellt noch vom Kläger vorgetragen.

49

cc) Da die spätere Entwicklung der wirtschaftlichen Lage nicht zu berechtigten Zweifeln an der Vertretbarkeit der zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 erstellten Prognose führte, durfte die Beklagte ihre Prognose auf ihre wirtschaftliche Entwicklung in den Geschäftsjahren 2007 bis 2009 stützen und musste entgegen der Auffassung des Klägers keinen längeren Referenzzeitraum zugrunde legen. Im Übrigen war die wirtschaftliche Lage der Beklagten vor dem Jahr 2007 nicht repräsentativ für ihre künftige Ertragslage, da die Finanzmarktkrise, die zu einer erheblichen Veränderung der wirtschaftlichen Lage der Beklagten geführt hatte, erst im Jahr 2007 begonnen hatte.

50

dd) Der Vortrag des Klägers, nach dem Geschäftsbericht 2011 der C habe diese im Geschäftsjahr 2010 ein operatives Ergebnis iHv. 1.386.000.000,00 Euro und im Geschäftsjahr 2011 ein solches iHv. 507.000.000,00 Euro erzielt, und nach der Pressemitteilung der C AG vom 13. Februar 2014 habe die „Kernbank“ im Geschäftsjahr 2013 ein operatives Ergebnis iHv. 1.800.000.000,00 Euro erwirtschaftet, kann nicht berücksichtigt werden, da sich der Kläger auf dieses Zahlenwerk erstmals in der Revision berufen hat.

51

Nach § 559 Abs. 1 ZPO unterliegt der Beurteilung des Revisionsgerichts nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Der Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz bildet bezüglich des tatsächlichen Vorbringens der Parteien die Entscheidungsgrundlage für das Revisionsgericht. Zwar können nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch Tatsachen zu berücksichtigen sein, die bislang nicht vorgetragen wurden. Dies setzt jedoch voraus, dass die Tatsachen unstreitig sind bzw. von der Gegenseite unstreitig gestellt wurden oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen (vgl. BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 796/11  - Rn. 36 mwN).

52

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Beklagte hat die vom Kläger für die Geschäftsjahre 2010 und 2011 angeführten operativen Ergebnisse als unzutreffend gerügt und gegenüber dem vom Kläger für das Geschäftsjahr 2013 angeführten operativen Ergebnis eingewandt, hierbei handele es sich um das Ergebnis der „Kernbank“, zu der außer ihr noch weitere Unternehmen gehörten.

53

ee) Eine andere Bewertung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Beklagten wäre auch dann nicht geboten, wenn die Beklagte in der Zeit nach dem Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 - wie der Kläger vorträgt - hohe Bonuszahlungen an die leitenden Angestellten ausgeschüttet, die Gehälter der Vorstände erhöht, hohe Sponsorenzahlungen für die C Arena geleistet und „viel Geld für Fernsehwerbung ausgegeben“ haben sollte. Daraus könnte nicht geschlossen werden, dass am 1. Januar 2010 von einer wirtschaftlichen Belastbarkeit der Beklagten auszugehen war, die eine Anpassung der Betriebsrente ermöglicht hätte. Die von subjektiven Zweckmäßigkeitserwägungen beeinflusste Unternehmenspolitik erlaubt in der Regel keine zuverlässigen Rückschlüsse auf die wirtschaftliche Belastbarkeit des Unternehmens. Die Höhe der Vergütung der Vorstände und der leitenden Angestellten sowie ein Engagement zu Werbezwecken hängen regelmäßig nicht allein vom erzielten Gewinn ab, sondern beruhen auf einer Vielzahl weiterer Überlegungen. Selbst bei schlechten Betriebsergebnissen können Vergütungsanhebungen und Werbemaßnahmen sinnvoll und geboten sein.

54

3. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers musste die Beklagte die Betriebsrente des Klägers nicht deshalb anpassen, weil die wirtschaftliche Lage des CPT eine Anpassung zuließ. Im Rahmen der von der Beklagten als Versorgungsschuldnerin vorzunehmenden Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG kommt es auf deren wirtschaftliche Lage und nicht auf die wirtschaftliche Lage des CPT an.

55

a) Die Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG trifft dasjenige Unternehmen, das als Arbeitgeber die Versorgungszusage erteilt oder die Verpflichtungen hieraus im Wege der Rechtsnachfolge übernommen hat. Damit ist grundsätzlich entscheidend, wer zum jeweiligen Anpassungsstichtag Versorgungsschuldner ist; auf seine wirtschaftliche Lage kommt es an. Dies war zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2010 die Beklagte.

56

b) Daran hat die Übertragung von Vermögenswerten durch die D AG und die C AG auf den Pension-Trust der D AG und den CPT nichts geändert. Nach den im CPT-Treuhandrahmenvertrag und den im Treuhandvertrag getroffenen Vereinbarungen sind die auf den Treuhänder übertragenen Vermögenswerte einem direkten Zugriff der Beklagten entzogen. Zudem haben weder der Pension-Trust der D AG im Treuhandvertrag noch der CPT im CPT-Treuhandrahmenvertrag die Verpflichtung übernommen, mit dem Planvermögen und seinen Erträgen im Rahmen der Anpassungsprüfung der die Versorgung schuldenden Treugeber nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG einzustehen.

57

aa) Ausweislich der Präambel des CPT-Treuhandrahmenvertrags und des Treuhandvertrags diente die Vermögensübertragung auf die Treuhänder der (ggf. anteiligen) Ausfinanzierung der Versorgungsverpflichtungen und der Sicherung der (zeitnahen) Erfüllung der Versorgungsansprüche der Versorgungsberechtigten bei Eintritt des in den Vereinbarungen bestimmten Sicherungs- und Verzögerungsfalls. Zudem sollte durch die treuhänderische Übertragung der erforderlichen Mittel die Möglichkeit geschaffen werden, in den nach internationalen Rechnungslegungsregeln aufgestellten Konzernabschlüssen der Treugeber eine Saldierung der wegen der Versorgungsansprüche auszuweisenden Schuld mit den die Versorgungsverpflichtungen bedeckenden und separierten Aktiva („plan assets“) vorzunehmen.

58

bb) Dementsprechend bestimmen § 4 Abs. 1 sowie § 5 Abs. 1 des CPT-Treuhandrahmenvertrags und des Treuhandvertrags, dass der Treuhänder verpflichtet ist, das Treuhandvermögen nicht nur als Verwaltungstreuhänder des Treugebers, sondern zugleich als Sicherungstreuhänder der Versorgungsberechtigten zu halten und bei Eintritt des Sicherungs- oder Verzögerungsfalls die fälligen Versorgungsleistungen unmittelbar an die Versorgungsberechtigten zu erbringen. Tritt ein Sicherungs- oder Verzögerungsfall iSd. CPT-Treuhandrahmenvertrags und des Treuhandvertrags ein, haben die Versorgungsberechtigten gemäß § 328 Abs. 1 BGB gegen den Treuhänder einen Anspruch auf Erfüllung ihrer gegenüber dem Versorgungsschuldner bestehenden Versorgungsansprüche. Hierdurch werden die zur Erfüllung der fälligen Versorgungsverpflichtungen erforderlichen Mittel dem Zugriff des Versorgungsschuldners oder seiner Gläubiger im Sicherungs- und Verzögerungsfall entzogen.

59

cc) Auch § 3 Abs. 6 des CPT-Treuhandrahmenvertrags und § 3 Abs. 9 des Treuhandvertrags gestatten keinen direkten Zugriff der Beklagten auf das Treuhandvermögen, sondern sehen lediglich die Möglichkeit einer Rückübertragung von Treuhandvermögen auf den Versorgungsschuldner vor. Nach diesen Bestimmungen kommt eine Rückübertragung von Treuhandvermögen allerdings nur insoweit in Betracht, als die internationalen Rechnungslegungsregeln die Rückübertragung gestatten, ohne dass dadurch der mit der Schaffung des Planvermögens verfolgte Zweck, die Pensionsverpflichtungen, die sich in der Rückstellungsbildung niederschlagen, mit den sie bedeckenden und separierten Aktiva („plan assets“) zu saldieren, gefährdet wird. Zudem muss nach § 3 Abs. 9 des Treuhandvertrags sichergestellt sein, dass der Wert der Verpflichtungen aus betrieblicher Altersversorgung(dbo) der durch die Treuhandverträge gegen Insolvenz gesicherten Versorgungsansprüche durch das beim Treuhänder verbleibende Treuhandvermögen vollumfänglich abgesichert ist. Danach kann der Treugeber eine Rückübertragung regelmäßig nur dann verlangen, wenn die Versorgungsverpflichtung erloschen ist.

60

dd) Eine direkte Zugriffsmöglichkeit der Beklagten auf das Treuhandvermögen und die hieraus erzielten Erträge lässt sich auch nicht den in § 3 Abs. 5 des CPT-Treuhandrahmenvertrags und § 3 Abs. 8 des Treuhandvertrags getroffenen Vereinbarungen entnehmen. Nach diesen Bestimmungen kann der Versorgungsschuldner vom Treugeber für den Fall, dass der Treuhandvertrag nicht beendet und kein Sicherungsfall eingetreten ist, zwar eine Erstattung aus dem Treuhandvermögen verlangen. Allerdings ist eine Erstattung nur insoweit möglich, als der Versorgungsschuldner Leistungen zur Erfüllung von Versorgungsansprüchen, die durch den Treuhandvertrag gesichert sind, erbracht hat.

61

ee) Es kann dahinstehen, ob Ansprüche der Versorgungsberechtigten auf eine nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG angepasste Betriebsrente zu den durch den CPT-Treuhandrahmenvertrag und den Treuhandvertrag gesicherten Versorgungsansprüchen gehören. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, käme eine Erstattung nur insoweit in Betracht, als der Treugeber unter Berücksichtigung der Belange der Versorgungsempfänger und seiner wirtschaftlichen Lage bereits eine positive Anpassungsentscheidung getroffen und durch Zahlung einer höheren Betriebsrente umgesetzt hätte. Die in § 3 Abs. 5 des CPT-Treuhandrahmenvertrags und § 3 Abs. 8 des Treuhandvertrags getroffenen Vereinbarungen bestätigen damit nicht nur, dass der jeweilige Versorgungsschuldner die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG vorzunehmen hat. Aus den Vereinbarungen ergibt sich zugleich, dass es für die Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Versorgungsschuldners im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG auf dessen wirtschaftliche Lage und nicht auch auf die wirtschaftliche Lage des Pension-Trusts ankommt. Weder der Pension-Trust der D AG noch der CPT haben im Treuhandvertrag und im CPT-Treuhandrahmenvertrag demnach die Verpflichtung übernommen, mit dem Planvermögen und seinen Erträgen im Rahmen der Anpassungsprüfung der die Versorgung schuldenden Beklagten nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG einzustehen.

62

4. Die Beklagte ist nicht deshalb zur Anpassung der Betriebsrente des Klägers verpflichtet, weil die auf den Treuhänder übertragenen Vermögenswerte aus bilanzieller Sicht ihr zuzurechnen und in ihren Jahresabschlüssen in Ansatz zu bringen sind, indem gemäß § 266 HGB auf der Aktivseite der Bilanz das Treuhandvermögen und auf der Passivseite der Bilanz die Pensionsrückstellungen auszuweisen sind.

63

a) Zum einen wird die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens durch dessen Ertragskraft im Ganzen geprägt. Der Versorgungsschuldner ist nicht schon dann zur Anpassung der Betriebsrenten verpflichtet, wenn einzelne Einkünfte bzw. in den Jahresabschlüssen ausgewiesene Aktiva den Umfang der Anpassungslast übersteigen. Entscheidend kommt es auf eine angemessene Eigenkapitalverzinsung und eine hinreichende Eigenkapitalausstattung an (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 56 mwN). Schon deshalb ist die Ertragslage des in der Bilanz auf der Aktivseite ausgewiesenen Treuhandvermögens allein nicht maßgeblich.

64

b) Zum anderen ist der Versorgungsschuldner nicht deshalb zur Anpassung der Betriebsrenten verpflichtet, weil er Pensionsrückstellungen gebildet hat (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 53). Pensionsrückstellungen erlauben es dem Unternehmen (nur), Gewinne nicht zu versteuern, sondern sie bis zur Fälligkeit der einzelnen Rentenbeträge als Betriebskapital - und zwar in Gestalt von Fremdkapital - zu verwenden. Während Deckungsmittel auf der Aktivseite der Bilanz stehen und Erträge erzielen können, stehen Pensionsrückstellungen auf der Passivseite der Bilanz. Ihnen können keine Erträge zugeordnet werden. Pensionsrückstellungen sind im Wesentlichen ein Instrument der Innenfinanzierung. Es wird ein Aufwand verbucht, ohne dass tatsächlich Mittel abfließen. Im Jahr der Rückstellungsbildung wird der Jahresüberschuss reduziert oder ein Jahresfehlbetrag erhöht sich. Damit steht weniger Gewinn zur Ausschüttung zur Verfügung und es wird - ggf. - ein geringerer Gewinn der Besteuerung unterworfen. Das Eigenkapital des Unternehmens reduziert sich entsprechend. Im Jahr des Rückstellungsverbrauchs kommt es zu einem entsprechend erhöhten Gewinnausweis. Rückstellungen haben daher im Wesentlichen einen Zeit-, insbesondere einen Steuerstundungseffekt (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 54).

65

c) Aus den Urteilen des Senats vom 9. November 1999 (- 3 AZR 420/98 - BAGE 92, 349) und vom 26. Oktober 2010 (- 3 AZR 502/08 -) folgt entgegen der Rechtsansicht des Klägers nichts anderes. Zum einen hatte sich der Senat in diesen Entscheidungen nicht mit der Frage zu befassen, welche Bedeutung den auf einen Pension-Trust übertragenen Vermögenswerten für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Versorgungsschuldners im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG zukommt. Zum anderen bestätigen beide Entscheidungen, dass es im Rahmen der Anpassungsprüfung auf die Ertragslage des Versorgungsschuldners im Ganzen ankommt (BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 502/08 - Rn. 56; 9. November 1999 - 3 AZR 420/98 - zu I 2 der Gründe, aaO).

66

5. Die Beklagte wäre auch nicht deshalb zu einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers verpflichtet, weil möglicherweise die D AG - wie der Kläger vorträgt - zu den Anpassungsstichtagen 1. Januar 2006, 1. Januar 2007, 1. Januar 2008 und 1. Januar 2009 die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Beschäftigten nicht nur an den Kaufkraftverlust, sondern höher angepasst und sie diese Anpassungen aus den Erträgen und ggf. dem Plankapital ihres Pension-Trusts finanziert hat. Eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten ergäbe sich in diesem Fall - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht aus betrieblicher Übung.

67

a) Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung hat der Gesetzgeber die betriebliche Übung als Rechtsquelle ausdrücklich anerkannt ( § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG ). Danach steht der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleich.

68

aa) Die betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder sonstige Vergünstigung zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt ( BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11  - Rn. 56 , BAGE 141, 222 ; 16. Februar 2010 - 3  AZR 118/08  - Rn. 11 ). Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann( BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11  - aaO; 15. Februar 2011 - 3  AZR 35/09  - Rn. 88 ). Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst.

69

bb) Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Vergünstigungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften( BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11  - Rn. 61 ; 15. Mai 2012 - 3  AZR 610/11  - Rn. 57 mwN, BAGE 141, 222 ).

70

cc) Ein Anspruch aus betrieblicher Übung kann nur entstehen, wenn keine andere kollektiv- oder individualrechtliche Anspruchsgrundlage für die Gewährung der Vergünstigung besteht ( BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11  - Rn. 62 , BAGE 141, 222 ; 24. November 2004 -  10 AZR 202/04  - zu II 3 c bb ( 3 ) der Gründe, BAGE 113, 29 ). Eine betriebliche Übung entsteht demnach nicht, wenn der Arbeitgeber zu den zu ihrer Begründung angeführten Verhaltensweisen durch andere Rechtsgrundlagen verpflichtet war ( BAG 18. April 2007 - 4 AZR 653/05  - Rn. 43 mwN). Sie entsteht auch nicht, wenn sich der Arbeitgeber irrtümlich zur Leistungserbringung verpflichtet glaubte. Wenn der Arbeitgeber die Leistungen für den Arbeitnehmer erkennbar aufgrund einer anderen und sei es auch tatsächlich nicht bestehenden Rechtspflicht hat erbringen wollen, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, ihm solle eine Leistung auf Dauer unabhängig von dieser Rechtspflicht gewährt werden ( BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11  - Rn. 62 ; 18. April 2007 -  4 AZR 653/05  - aaO; 30. Mai 2006 -  1 AZR 111/05  - Rn. 37 , BAGE 118, 211 ). Die Darlegungslast dafür, dass der Arbeitgeber aus Sicht des Empfängers Leistungen oder Vergünstigungen gewähren wollte, zu denen er nicht aus einem anderem Rechtsgrund verpflichtet war oder sich verpflichtet glaubte, trägt der Kläger als Anspruchssteller (vgl. BAG 29. August 2012 - 10 AZR 571/11  - Rn. 20 ; 23. August 2011 - 3  AZR 650/09  - Rn. 46  ff., BAGE 139, 69 ).

71

b) Danach hätte die D AG keine betriebliche Übung dahin begründet, dass die Betriebsrenten ihrer ehemaligen Beschäftigten zu den jeweiligen Anpassungsstichtagen stets angepasst werden. Die Versorgungsberechtigten hätten aus dem Verhalten der D AG nicht darauf schließen dürfen, dass diese auch zu künftigen Anpassungsstichtagen die Betriebsrenten unabhängig von ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit anheben würde.

72

Der Arbeitgeber hat zu jedem Anpassungsstichtag erneut über die Anpassung der Betriebsrenten gemäß § 16 Abs. 1 BetrAVG nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dabei darf er neben den Belangen des Versorgungsempfängers und seiner eigenen wirtschaftlichen Lage weitere Kriterien in seine Prüfung und Entscheidung einbeziehen. Seine Entscheidung muss insgesamt billigem Ermessen entsprechen. Dabei ist es dem Arbeitgeber auch gestattet, die Betriebsrenten anzupassen, obwohl er nach seiner wirtschaftlichen Lage eine Anpassung ablehnen dürfte. Der Arbeitgeber darf auch die Folgen einer verweigerten Anpassung für das Ansehen seines Unternehmens und die Kreditfähigkeit im Rahmen seiner Ermessensentscheidung berücksichtigen (vgl. BAG 29. November 1988 - 3 AZR 184/87 - zu 2 der Gründe, BAGE 60, 228). Deshalb ist der Arbeitgeber auch nicht gehindert, bei ausreichender wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit nicht nur den im Prüfungszeitraum eingetretenen Kaufkraftverlust auszugleichen, sondern eine höhere Anpassung vorzunehmen.

73

Vor diesem Hintergrund durften die Betriebsrentner der D AG aus deren Anpassungspraxis nur den Schluss ziehen, dass die D AG ihrer Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG nachgekommen war und über die Anpassung nach billigem Ermessen entschieden hatte. Sollte sie ihre mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit möglicherweise mehrfach nicht zum Anlass genommen haben, die Anpassung zu verweigern, konnte daraus nicht geschlossen werden, dass auch bei künftigen Anpassungsstichtagen so verfahren werden sollte.

74

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Gräfl    

        

    Schlewing    

        

    Spinner    

        

        

        

    C. Reiter    

        

    Schepers    

                 

(1) Das Urteilsverfahren findet in den in § 2 Abs. 1 bis 4 bezeichneten bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten Anwendung.

(2) Für das Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs gelten die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über das Verfahren vor den Amtsgerichten entsprechend, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt. Die Vorschriften über den frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung und das schriftliche Vorverfahren (§§ 275 bis 277 der Zivilprozeßordnung), über das vereinfachte Verfahren (§ 495a der Zivilprozeßordnung), über den Urkunden- und Wechselprozeß (§§ 592 bis 605a der Zivilprozeßordnung), über die Musterfeststellungsklage (§§ 606 bis 613 der Zivilprozessordnung), über die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung (§ 128 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung) und über die Verlegung von Terminen in der Zeit vom 1. Juli bis 31. August (§ 227 Abs. 3 Satz 1 der Zivilprozeßordnung) finden keine Anwendung. § 127 Abs. 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe Anwendung, dass die sofortige Beschwerde bei Bestandsschutzstreitigkeiten unabhängig von dem Streitwert zulässig ist.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Hat der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, so fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt.

Tenor

Die Rechtsbeschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 22. September 2011 - 18 Ta 24/11 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen.

Gründe

1

I. Die Parteien haben darüber gestritten, um welchen Betrag die Betriebsrente des Klägers zum Anpassungsstichtag 1. Juli 2010 anzupassen war.

2

Der Kläger bezieht seit Januar 1995 von der Beklagten eine Betriebsrente, die sich zunächst umgerechnet auf monatlich 2.048,75 Euro brutto belief. Die Beklagte passte die Betriebsrente in der Folgezeit mehrfach nach § 16 BetrAVG an. Mit Wirkung zum 1. Juli 2007 erhöhte sie die Betriebsrente des Klägers auf insgesamt 2.458,04 Euro brutto und mit Wirkung zum 1. Juli 2010 um weitere 4 % auf insgesamt 2.557,04 Euro brutto. Diesen Betrag zahlte sie ab dem 1. Juli 2010 monatlich an den Kläger aus.

3

Mit der am 8. Februar 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage nahm der Kläger die Beklagte auf Zahlung einer höheren monatlichen Betriebsrente in Anspruch. Mit seinem Antrag zu 1. verlangte er Zahlung rückständiger Betriebsrente für die Zeit von Juli 2010 bis Februar 2011 in Höhe von insgesamt 135,68 Euro brutto sowie mit seinem Antrag zu 2. Zahlung künftiger Leistungen für die Zeit ab März 2011 in Höhe von 2.574,00 Euro brutto monatlich. Die Klage wurde der Beklagten am 11. Februar 2011 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 15. Februar 2011, der beim Arbeitsgericht am 16. Februar 2011 einging, beantragte die Beklagte Klageabweisung. Zugleich erkannte sie den mit dem Antrag zu 2. geltend gemachten Anspruch auf künftige Leistungen in Höhe von monatlich 2.557,04 Euro brutto unter Protest gegen die Kostenlast an. Im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht am 21. Juli 2011 änderte der Kläger seine Klageanträge dahin ab, dass er mit dem Antrag zu 1. rückständige Betriebsrente für die Zeit von Juli 2010 bis Juni 2011 in Höhe von insgesamt 91,08 Euro und mit dem Antrag zu 2. die Zahlung künftiger Leistungen ab Juli 2011 in Höhe von 2.564,63 Euro brutto monatlich verlangte. Im Übrigen nahm er die Klage zurück.

4

Mit „Teilanerkenntnis- und Schlussurteil“ vom 21. Juli 2011 erkannte das Arbeitsgericht in der Hauptsache nach den zuletzt gestellten Anträgen, wies jedoch die Kostenlast insgesamt dem Kläger zu. Zur Begründung führte es aus: Hinsichtlich des Betrages in Höhe von 2.557,04 Euro brutto habe der Kläger die Kosten nach § 93 ZPO zu tragen, da die Beklagte ein sofortiges Anerkenntnis abgegeben habe. Insoweit habe die Beklagte keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben. Der Anteil des Unterliegens der Beklagten in Höhe des den anerkannten Betrag übersteigenden Betrages sei gemessen am geforderten Gesamtbetrag verhältnismäßig geringfügig und habe keine wesentlich höheren Kosten veranlasst (§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Soweit der Kläger seine Klage zurückgenommen habe, habe er die Kosten gemäß § 269 Abs. 3 ZPO zu tragen. Das Arbeitsgericht hat den Streitwert im Urteil auf 107.805,54 Euro festgesetzt.

5

Das Urteil wurde dem Kläger am 5. August 2011 zugestellt. Der Kläger hat am 19. August 2011 sofortige Beschwerde eingelegt, mit der er sich allein gegen die Kostenentscheidung gewandt und die Auffassung vertreten hat, die Beklagte habe trotz ihres sofortigen Anerkenntnisses die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, da er hinsichtlich des Gesamtbetrages der künftigen Leistungen ein Titulierungsinteresse gehabt habe und seine ursprüngliche Zuvielforderung verhältnismäßig geringfügig gewesen sei. Das Arbeitsgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 15. September 2011 nicht abgeholfen und sie dem Landesarbeitsgericht zur Entscheidung vorgelegt. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

6

II. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat die sofortige Beschwerde zu Recht zurückgewiesen. Die sofortige Beschwerde des Klägers ist zwar zulässig, aber unbegründet.

7

1. Die sofortige Beschwerde des Klägers ist zulässig. Sie ist gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO iVm. § 99 Abs. 2 ZPO statthaft.

8

a) Zwar kann gemäß § 99 Abs. 1 ZPO die Kostenentscheidung nur zusammen mit der Entscheidung in der Hauptsache angefochten werden. Ist jedoch die Hauptsache durch eine aufgrund eines Anerkenntnisses ausgesprochene Verurteilung erledigt, so findet gemäß § 99 Abs. 2 ZPO gegen die Kostenentscheidung die sofortige Beschwerde statt. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass ein Rechtsmittel in der (nicht angefochtenen) Hauptsache zulässig gewesen wäre. Dies wäre nach § 99 Abs. 2 Satz 2 ZPO nur dann der Fall, wenn die Berufungssumme erreicht worden wäre, die sich gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG auf 600,00 Euro beläuft. Zudem ist die Beschwerde gegen Entscheidungen über Kosten nach § 567 Abs. 2 ZPO nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 Euro übersteigt(vgl. BGH 22. Juni 2010 - VI ZB 10/10 - Rn. 4, NJW-RR 2011, 143).

9

b) In Anwendung dieser Grundsätze ist die sofortige Beschwerde statthaft.

10

Das Arbeitsgericht hat den Wert der Beschwer in der Hauptsache gemäß §§ 9, 5 ZPO im Urteil auf 107.805,54 Euro und damit höher als den für die Statthaftigkeit der Berufung notwendigen Wert des Beschwerdegegenstandes von mehr als 600,00 Euro festgesetzt. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus dem dreieinhalbfachen Jahresbetrag des mit dem Antrag zu 2. verfolgten Begehrens auf Zahlung künftiger Leistungen ab Juli 2011 in Höhe von 2.564,63 Euro brutto monatlich sowie dem Wert des mit dem Antrag zu 1. geltend gemachten Anspruchs auf Zahlung rückständiger Betriebsrente für die Zeit von Juli 2010 bis Juni 2011 in Höhe von insgesamt 91,08 Euro. An diese Festsetzung sind die Rechtsmittelinstanzen gebunden, wenn sie nicht offensichtlich unrichtig ist (BAG 11. Dezember 2007 - 3 AZR 280/06 - Rn. 16, EzA ArbGG 1979 § 64 Nr. 42; 4. Juni 2008 - 3 AZB 37/08 - Rn. 10, AP ArbGG 1979 § 64 Nr. 42 = EzA ArbGG 1979 § 64 Nr. 43). Dies ist nicht der Fall. Das Arbeitsgericht hat sich am Klageantrag orientiert. Der Kläger hat nicht nur den streitigen Differenzbetrag zwischen der von der Beklagten gezahlten und der von ihm beanspruchten monatlichen Betriebsrente eingeklagt, sondern mit seiner Klage auch ein Titulierungsinteresse im Hinblick auf den unstreitig von der Beklagten gezahlten Betrag geltend gemacht.

11

Auch der Beschwerdewert nach § 567 Abs. 2 ZPO von 200,00 Euro wird überschritten. Dieser Wert beläuft sich nach § 42 Abs. 2 und Abs. 4 GKG auf den dreifachen Jahresbetrag der ursprünglich geforderten Gesamtrente in Höhe von 2.574,00 Euro brutto, mithin auf 92.664,00 Euro.

12

2. Die sofortige Beschwerde ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat dem Kläger zu Recht die gesamten Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits nach § 93 ZPO auch insoweit zu tragen, als die Beklagte den Anspruch des Klägers auf künftige Leistungen in Höhe von monatlich 2.557,04 Euro brutto anerkannt hat und entsprechend ihrem Anerkenntnis verurteilt wurde. Die Beklagte hat die Klageforderung zwar nur teilweise anerkannt. Gleichwohl fallen dem Kläger nach § 93 ZPO die Prozesskosten auch insoweit zur Last, weil die Beklagte durch ihr Verhalten zur Erhebung der Klage keinen Anlass gegeben und den Anspruch sofort anerkannt hat.

13

a) § 93 ZPO erfordert nach seinem Wortlaut zwar, dass der gesamte Klageanspruch anerkannt wird. Ausnahmsweise kann jedoch auch ein Teilanerkenntnis die Kostenfolge des § 93 ZPO auslösen.

14

§ 93 ZPO passt die prozessuale Situation an die materielle Rechtslage gemäß § 266 BGB an, wonach der Schuldner zu Teilleistungen nicht berechtigt ist(vgl. OLG Hamm 18. Februar 1997 - 7 WF 72/97 - FamRZ 1997, 1413; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 70. Aufl. § 93 Rn. 58; Zöller/ Herget ZPO 29. Aufl. § 93 Rn. 6). Allerdings wird § 266 BGB durch § 242 BGB(Treu und Glauben) eingeschränkt. Der Gläubiger darf Teilleistungen nicht ablehnen, wenn ihm die Annahme bei verständiger Würdigung der Lage des Schuldners und seiner eigenen schutzwürdigen Interessen zuzumuten ist. Ist die Höhe des Anspruchs streitig, kann eine Annahmepflicht dann bestehen, wenn der Schuldner in vertretbarer Würdigung der Umstände der Ansicht sein durfte, er leiste alles was er schulde oder wenn nur ein geringfügiger Spitzenbetrag fehlt (Palandt/Grüneberg BGB 71. Aufl. § 266 Rn. 8 mwN). Dementsprechend kann sich ein Schuldner, der von einem Gläubiger klageweise auf Zahlung in Anspruch genommen wird, der Kostenlast nicht dadurch teilweise entziehen, dass er die Klageforderung zum Teil anerkennt, es sei denn, dem Gläubiger ist die Annahme der Teilleistung zuzumuten und der Schuldner hat keine Veranlassung zur Klage gegeben.

15

b) Danach hat der Kläger die Kosten des Rechtsstreits nach § 93 ZPO zu tragen, soweit die Beklagte die Klageforderung anerkannt hat.

16

aa) Die Beklagte kann sich zwar nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe in vertretbarer Würdigung der Umstände der Ansicht sein dürfen, sie leiste alles was sie schulde.

17

Die Beklagte hat die von ihr zu zahlende Betriebsrente in Abweichung von der ständigen Rechtsprechung des Senats berechnet, wonach der für den Anpassungsbedarf und die reallohnbezogene Obergrenze maßgebliche Prüfungszeitraum grundsätzlich vom Rentenbeginn bis zum Anpassungsstichtag reicht (vgl. nur 25. April 2006 - 3 AZR 184/05 - Rn. 31; 31. August 2010 - 3 AZN 445/10 - Rn. 6 ff. mwN). Deshalb konnte sie nicht annehmen, sie erfülle die gesamte Schuld.

18

bb) Allerdings bleibt der von der Beklagten gezahlte und anerkannte Teilbetrag in Höhe von monatlich 2.557,04 Euro brutto nur geringfügig sowohl hinter der vom Kläger ursprünglich geforderten monatlichen Betriebsrente in Höhe von 2.574,00 Euro brutto als auch hinter der von der Beklagten tatsächlich geschuldeten monatlichen Betriebsrente in Höhe von 2.564,63 Euro brutto zurück. Zudem hat der Kläger in der Vergangenheit seit Juli 2010 die Teilleistungen entgegengenommen. Es war ihm daher zumutbar, die Teilleistungen seitens der Beklagten weiterhin anzunehmen und die Klage auf die darüber hinausgehenden Differenzbeträge zu beschränken.

19

cc) Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger ein Titulierungsinteresse für die volle geschuldete Betriebsrente hatte.

20

(1) Hinsichtlich des streitigen Teils der Betriebsrente war ein Titel schon deswegen erforderlich, weil erst dieser dem Kläger die Vollstreckung ermöglicht. Ein Titulierungsinteresse hatte der Kläger allerdings auch hinsichtlich des unstreitigen Teilbetrages. Dies folgt aus § 258 ZPO, wonach bei wiederkehrenden Leistungen auch wegen der erst nach Erlass des Urteils fällig werdenden Leistungen Klage auf künftige Entrichtung erhoben werden kann(vgl. BAG 28. Juni 2011 - 3 AZR 137/09 - Rn. 16). Nach § 258 ZPO sind wiederkehrende Leistungen - hierzu gehören auch Betriebsrentenzahlungen - schon vor Eintritt der Fälligkeit des jeweiligen Teilanspruchs der Titulierung zugänglich. Dadurch wird es dem Gläubiger erspart, über jede Rate auf der Grundlage sich stets wiederholenden Vortrags immer wieder einen Titel erwirken zu müssen (vgl. BGH 17. November 2006 - V ZR 71/06 - NJW 2007, 294). Bei einer Klage nach § 258 ZPO auf wiederkehrende Leistungen, die von keiner Gegenleistung abhängen, muss im Gegensatz zu einer Klage nach § 259 ZPO zudem nicht die Besorgnis bestehen, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde(BAG 9. November 1999 - 3 AZR 361/98 - zu A 2 der Gründe, AP BetrAVG § 7 Nr. 96 = EzA BetrAVG § 7 Nr. 62).

21

(2) Das Titulierungsinteresse schließt die Anwendung des § 93 ZPO jedoch nicht aus. Passt der Arbeitgeber die Betriebsrente zum jeweiligen Anpassungsstichtag nach § 16 BetrAVG an und zahlt er die sich aus seiner Anpassungsentscheidung ergebende Betriebsrente an den Betriebsrentner aus, ist jedenfalls dann, wenn - wie hier - der gezahlte und anerkannte Teilbetrag nur geringfügig hinter der insgesamt geschuldeten Betriebsrente zurückbleibt, die Anwendung von § 93 ZPO zu Gunsten des Arbeitgebers geboten. Nur dann kann er sein Kostenrisiko, das aus dem mit der Klage auf Zahlung der vollen Betriebsrente verbundenen höheren Streitwert (hier: 92.326,68 Euro) resultiert, auf den Wert reduzieren, der sich aus der streitigen Forderung ergibt (hier: 610,56 Euro). Anderenfalls müsste er stets den gesamten vom Betriebsrentner geforderten Betrag zahlen und anerkennen, um der drohenden Kostenfolge des § 91 ZPO zu entgehen. Demgegenüber ist es dem Versorgungsgläubiger zuzumuten, sich auf die Geltendmachung der über die gezahlte Betriebsrente hinausgehenden streitigen Differenzbeträge zu beschränken. Die Gefahr, der Arbeitgeber werde bei einer entsprechenden Titulierung nur den Differenzbetrag zahlen und sich im Übrigen seiner Leistungspflicht entziehen, besteht in einem solchen Fall nicht.

22

dd) Die Grundsätze, die der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 2. Dezember 2009 (- XII ZB 207/08 - NJW 2010, 238) zur Kostentragungspflicht bei einem Teilanerkenntnis aufgestellt hat, gebieten keine andere Beurteilung. Sie betreffen Unterhaltsleistungen und sind deshalb für das vorliegende Verfahren nicht einschlägig.

23

III. Da der Kläger mit der Rechtsbeschwerde unterlegen ist, hat er nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen.

        

    Gräfl    

        

    Schlewing    

        

    Spinner    

        

        

        

        

        

        

        

        

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a)
wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b)
wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c)
in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d)
wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft
a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b)
über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder
3.
das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.