Die Parteien streiten über die Pflicht der Beklagten zur Annahme eines Arbeitsvertragsangebots des Klägers für den Zeitraum ab dem 01. Februar 2015 sowie über die vom Kläger begehrte Feststellung, dass ein Arbeitsverhältnis seit dem 15.01.2015 zu im Einzelnen benannten Arbeitsbedingungen nach den Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes bestehe.

Der 1990 geborene, verheiratete und einem Kind unterhaltsverpflichtete Kläger war auf Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages seit dem 15.07.2013 als Lager- und Produktionswerker bei der Firma … eingestellt. Wegen der arbeitsvertraglichen Bedingungen wird auf Blatt 20 ff. der Akte Bezug genommen. Der Einsatz des Klägers erfolgte von Anfang an bei der Beklagten. Der Einsatz endete vor dem 25.03.2015. Seit diesem Tag ist der Kläger Mitglied der IG Metall.

Die Beklagte ist tarifgebunden und wendet die Tarifverträge für die Eisen-, Metall- und Elektroindustrie NRW an sowie im Rahmen dessen auch den Tarifvertrag zur Leih-/Zeitarbeit in der Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens (künftig: TV LeiZ) vom 24.05.2012.

Dieser Tarifvertrag regelt – sowie hier von Interesse – u.a. das Folgende:

§ 1 Geltungsbereich

Für diesen Tarifvertrag gilt der Geltungsbereich des einheitlichen Manteltarifvertrages (EMTV)

§ 2 Einsatz von Leih-/Zeitarbeitnehmern

…

§ 3 Betriebe mit Betriebsvereinbarung

…

§ 4 Betriebe ohne Betriebsvereinbarung

1.14
Besteht keine Betriebsvereinbarung gemäß § 3 gilt folgendes:- Nach 18 Monaten Überlassung hat der Entleiher zu prüfen, ob er dem Leih-/Zeitarbeitnehmer einen unbefristeten Arbeitsvertrag anbieten kann.- Nach 24 Monaten Überlassung hat der Entleiher dem Leih-/Zeit- arbeitnehmer einen unbefristeten Arbeitsvertrag anzubieten. Dieses kann nach Beratung mit dem Betriebsrat bei akuten Beschäftigungs- problemen entfallen.

Bei Unterbrechungen von weniger als drei Monaten werden Einsatzzeiten

im selben Betrieb addiert.

Mit seiner am 30.03.2015 beim Arbeitsgericht Iserlohn eingegangenen Klage begehrte der Kläger zunächst die Verurteilung der Firma … zum Abschluss eines Arbeitsvertrages mit im Einzelnen benannten Bedingungen. Diesen Antrag hat der Kläger im Gütetermin am 01.07.2015 zurückgenommen. Auf das Protokoll dieser Sitzung (Blatt 95 der Akte) wird Bezug genommen. Mit Schriftsatz vom 28.04.2015 begehrt der Kläger sodann die Verurteilung der Beklagten zur Annahme eines im Einzelnen benannten Arbeitsvertragsangebotes mit Wirkung zum 01.02.2015. Mit Klageerweiterungsschriftsatz vom 01.06.2015 begehrt der Kläger darüber hinaus die Feststellung, dass mit der Beklagten seit dem 15.01.2015 ein Arbeitsverhältnis mit im Einzelnen benannten Bedingungen besteht.

Zunächst bestreitet der Kläger, dass die Firma … sich im Besitz einer Erlaubnis zur Überlassung von Arbeitnehmern befinde.

Der Kläger trägt sodann vor, dass unabhängig von der erst seit dem 25.03.2015 bestehenden Gewerkschaftszugehörigkeit zwischen den Parteien von Anbeginn der Tarifvertrag zur Leih-/Zeitarbeit in der Metall- und Elektroindustrie NRW anzuwenden sei. Er meint, die Beklagte habe sich schadensersatzpflichtig gemacht, weil sie - in Ermangelung einer Betriebsvereinbarung nach § 3 TV LeiZ - die nach § 4 TV LeiZ nach 18 Monaten der Überlassung erforderliche Prüfung, ob sie ihm ein unbefristetes Arbeitsverhältnis anbieten könne, unterlassen habe. Infolge des Schadensersatzanspruchs habe er nunmehr Anspruch auf Abschluss eines solchen unbefristeten Arbeitsvertrages. Der Kläger verweist darauf, dass er im Bereich des Punktschweißens eingesetzt gewesen sei und die Beklagte in diesem Bereich seit mindestens vier Jahren regelmäßig annähernd so viele Arbeitnehmer beschäftigt habe, wie sie Leiharbeiter beschäftige. Daraus ergebe sich, dass ein dauerhafter Bedarf an Arbeitskräften bestehe. Indes liege eine „vorübergehende“ Beschäftigung nicht vor. Nach Auffassung des Klägers zielt die Regelung in § 4 des TV LeiZ u.a. darauf ab zu verhindern, dass Dauerarbeitsplätze durch Leiharbeitnehmer besetzt werden und damit Stammarbeitnehmer ihren Arbeitsplatz verlieren. Dieser Zweck sei nur dadurch zu erreichen, dass der Tarifvertrag durch eine Betriebsnorm - §§ 3 und 4 – nicht nur Angehörige der IG Metall in den Schutzbereich einbeziehe, sondern darüber hinaus auch andere Leiharbeitnehmer.

Der Kläger ist schlussendlich der Auffassung, dass es sich bei den §§ 3, 4 TV LeiZ nicht um bloße Verfahrensvorschriften, sondern um Betriebsnormen handele. Insoweit ist er der Meinung, dass die Prüfungspflicht nach 18 Monaten der Überlassung völlig wirkungslos hinsichtlich des Schutzes der Arbeitsplätze der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer wäre, wenn ihre Nichtbeachtung nicht an Konsequenzen geknüpft wäre. Der Schutzzweck der Norm könne nur erreicht werden, indem für den Fall, dass – wie hier – eine ernsthafte Prüfung überhaupt nicht durchgeführt worden sei, sich die Rechtsfolge ergebe, dass nach 18 Monaten der Überlassung ein Arbeitsvertrag angeboten werden müsse. Infolge dessen habe der Kläger im vorliegenden Fall einen Anspruch auf Einstellung.

Im Weiteren ist der Kläger der Auffassung, dass nach den Bestimmungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) ein Arbeitsverhältnis bereits ab dem 15.01.2015 zustande gekommen sei. Die Überlassung des Klägers sei nämlich keine Vorübergehende gewesen. Zwar definiere das AÜG die Tatbestandsvoraussetzung „vorübergehend“ nicht. Dieser Begriff könne jedoch seiner Auffassung nach durch die Zeiträume in § 4 TV LeiZ ausgefüllt werden. Rechtsfolge der nicht vorübergehenden Überlassung sei sodann nach § 10 AÜG, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer als zustande gekommen gelte.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, folgendes Arbeitsvertragsangebot des Klägers mit Wirkung zum 01. Februar 2015 anzunehmen:

Arbeitsvertrag

Zwischen

…

Arbeitgeberin

und

…

Arbeitnehmer

§ 1

Der Arbeitnehmer wird als Produktionshelfer im Betrieb in … eingestellt.

§ 2

Das Arbeitsverhältnis beginnt am 01.02.2015 und ist unbefristet.

§ 3

Die Arbeitszeit beträgt 38,75 Stunden wöchentlich.

§ 4

Die übrigen Arbeitsbedingungen richten sich nach den Tarifverträgen der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie, abgeschlossen zwischen der Metall NRW- Verband der Metall- und Elektro- Industrie Nordrhein-Westfalen e.V. und der IG Metall Bezirksleitung Nordrhein-Westfalen;

festzustellen, dass zwischen den Parteien ab dem 15.01.2015 ein Arbeitsverhältnis besteht, in dem der Kläger als Produktionshelfer eingestellt ist, zu den tariflichen Bedingungen der Eisen- Metall- und Elektroindustrie abgeschlossen NRW e.V. und dem Metall NRW-Verband der Metall- und Elektroindustrie NRW e.V.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, die Klage sei insgesamt unbegründet.

Im Hinblick auf die begehrte Verurteilung zur Annahme eines Arbeitsvertragsangebotes im Hinblick auf die Bestimmungen des TV LeiZ ist die Beklagte der Auffassung, dass der Tarifvertrag mangels Tarifbindung im streitigen Zeitraum nicht anwendbar sei.

Im Übrigen handele es sich bei § 4 TV LeiZ um eine bloße Verfahrensvorschrift, die zwar eine Prüfpflicht aufstelle, eine Rechtsfolge jedoch nicht regele. Vielmehr diene die Prüfpflicht der rechtzeitigen Vorbereitung eines eventuell zu unterbreitenden Vertragsangebotes. Die einseitige Tarifbindung der Beklagten sei schlussendlich nicht ausreichend, da es sich bei § 4 TV LeiZ um eine Abschlussnorm und nicht um eine Betriebsnorm handele.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen geäußerten Rechtsauffassungen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll des Kammertermins vom 11.11.2015 Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist unbegründet.

Der Kläger hat zunächst keinen Anspruch auf Annahme des von ihm gewünschten Arbeitsvertragsangebots durch die Beklagte, da eine Anspruchsgrundlage nicht ersichtlich ist. Insbesondere ergibt sich der Anspruch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes, §§ 280 Abs. 1, 249 BGB.

Eine Pflichtverletzung der Beklagten und ein rechtswidriges Verhalten liegen bereits nicht vor.

Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte sei zu Unrecht ihrer Prüfungspflicht aus § 4 Ziffer 1 Spiegelstrich 1 TV LeiZ nicht nachgekommen, indem sie nicht nach 18 Monaten der Überlassung im Januar 2015 geprüft habe, ob sie dem Kläger als Leiharbeitnehmer ein unbefristetes Arbeitsverhältnis anbieten konnte. Dieser Auffassung folgt die Kammer nicht.

Eine Prüfungspflicht der Beklagten nach § 4 TV LeiZ scheidet bereits aus, da der Kläger nicht vom persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages erfasst ist. § 1 TV LeiZ verweist auf den Geltungsbereich des Einheitlichen Manteltarifvertrages (EMTV). Dieser wiederum nimmt Bezug auf den Geltungsbereich des Entgeltrahmentarifvertrages in der Metall- und Elektroindustrie Nordrhein- Westfalens (§ 1 Ziffer 3). Der persönliche Geltungsbereich des Entgeltrahmenabkommen erstreckt sich nach dessen § 1 auf alle gewerblichen Arbeitnehmer, die Mitglied der IG Metall sind. Diese Voraussetzung traf auf den Kläger während seiner Einsatzzeit bei der Beklagten unstreitig nicht zu.

Unabhängig davon ist die Kammer der Auffassung, dass der Kläger – unterstellt, der Tarifvertrag LeiZ sei anwendbar und unterstellt, die Beklagte habe ihre Prüfungspflicht verletzt – keinen Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrages geltend machen könnte. Die Beklagte wäre im Falle der Anwendbarkeit des TV LeiZ (nur) zu einer Überprüfung verpflichtet gewesen, ob sie dem Kläger ein Arbeitsverhältnis hätte anbieten können. Schadensersatz in Form von Naturalrestitution bedeutet indes, dass derjenige Zustand hergestellt werden müsste, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre, § 249 Abs. 1 BGB. § 4 Ziffer 1 Spiegelstrich 1 TV LeiZ begründet jedoch keine materiellen Pflichten bei der Prüfung, ob die Beschäftigung des Leiharbeitnehmers in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis möglich ist, auch nicht im Sinne einer Ermessensbindung- oder begrenzung (BAG Baden-Württemberg, Urteil vom 18.12.2014, 3 Sa 33/14, juris zu dem wortgleichen TV LeiZ für die Beschäftigten in der Metall- und Elektroindustrie Nordwürttemberg/Nordbaden). In der Folge kann sich aus einer unterlassenen Prüfung auch kein Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrages ergeben.

II.

Der Kläger auch keinen Anspruch auf Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht.

Dabei kann für die Entscheidung dahin stehen, unter welchen Voraussetzungen von einer nicht mehr nur vorrübergehenden Arbeitnehmerüberlassung im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG auszugehen ist. Denn auch, wenn hier zugunsten des Klägers unterstellt würde, dass die Unterlassung an die Beklagte im Hinblick auf die bisherige Dauer seines Einsatzes und dem von ihm besetzten Arbeitsplatz nicht mehr nur „vorübergehend“ erfolgte, begründet dies unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien.

Auch nach dem eigenen Vortrag des Klägers bestehen vertragliche Absprachen zwischen ihm und der Beklagten, aus denen sich der Abschluss eines Arbeitsvertrages ableiten ließe, nicht. Die Beschäftigung erfolgte allein auf der Grundlage der vertraglichen Beziehungen zwischen der Beklagten und der Vertragspartnerin der Klägerin, …, als Entleiher sowie auf der Grundlage der arbeitsvertraglichen Absprachen zwischen dem Kläger und der Firma …. Sowohl die Beklagte als auch die Arbeitgeberin des Klägers wollten erkennbar einen Vertrag über die Überlassung von Arbeitnehmern ebenso abschließen, wie die Firma … mit dem Kläger einen Arbeitsvertrag.

Zwischen den Parteien ist ein Arbeitsverhältnis nicht aufgrund gesetzlicher Fiktion nach § 10 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG zustande gekommen. Nach § 10 Abs. 1 AÜG gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Unwirksam nach § 9 Nr. 1 AÜG sind Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Verleiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG zur Arbeitnehmerüberlassung erforderliche Erlaubnis hat.

Zwar bestreitet der Kläger vorliegend das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung der Firma …. Ausweislich des zwischen dem Kläger und dem Zeitarbeitsunternehmen abgeschlossenen Arbeitsvertrages vom 12.06.2013 wurde indes die „Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung“ nach den §§ 1 und 2 des Gesetzes zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (AÜG) vom 24.10.1973 zuletzt am 06.11.2006 durch die Regionaldirektion Hessen der Bundesagentur für Arbeit ausgestellt. Da es sich bei der Firma … gerichtsbekannt um ein deutschlandweit tätiges Zeitarbeitsunternehmen handelt, hätte es dem Kläger oblegen, konkrete Tatsachen vorzutragen, die zumindest im Ansatz nachvollziehbar den Schluss zulassen könnten, eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung liege nicht vor. Sein Bestreiten „ins Blaue hinein“ ist untauglich.

Besitzt ein Arbeitgeber mithin die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis, als Verleiher dritten Arbeitnehmern im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung zu überlassen, hindert dies eine unmittelbare Anwendung des

§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Dies gilt auch, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmers entgegen der Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vorübergehend erfolgt (BAG, Urteil vom 10.12.2013, 9 AZR 51/13, juris; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.10.2012, 7 Sa 1182/12, juris).

Schlussendlich kommt eine analoge Anwendung der §§ 10 Abs. 1 AÜG, § 9 Nr. 1 AÜG auf die Fälle der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nicht in Betracht.

Die analoge Anwendung einer Vorschrift setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegt und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann, weil sonst jedes Schweigen des Gesetzgebers – also der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will – als planwidrige Lücke im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden könnte (BAG, Urteil vom 13.12.2006, 10 AZR 674/05, juris; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.10.2012, 7 Sa 1182/12, aaO).

In diesem Zusammenhang kann dahin stehen, ob auch nach Wegfall der früheren Regelung in § 1 Abs. 2 AÜG, wonach bei Überschreitung der gesetzlich vorgesehenen Höchstdauer Arbeitsvermittlung vermutet wurde, die nicht nur vorübergehende Überlassung gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG die Vermutung von Arbeitsvermittlung nach § 1 Abs. 2 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG auslöst (so nach Auffassung des Klägerin in Anlehnung an Wank, Erfurter Kommentar 14. Auflage, § 1 AÜG Rd.-Ziffer 45).

Eine planwidrige Regelungslücke nicht vor. Die Situation des Leiharbeitnehmers ist in den Fällen des § 1 Abs. 2 AÜG nicht vergleichbar mit der des unerlaubt überlassenen Arbeitnehmers, für den § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG das Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert. Die Bestimmung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ist erforderlich, weil bei Fehlen der nach § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis der Vertrag des Leiharbeitnehmers mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Damit der Arbeitnehmer in diesem Fall überhaupt in einem Arbeitsverhältnis steht, fingiert

§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein solches zum Entleiher. Das AÜG regelt demgegenüber nicht, dass Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher unwirksam ist oder beendet wird, wenn die Überlassung nicht nur vorübergehend erfolgt. Der Schutzgedanke trägt mithin nicht. Vielmehr würde sich der Austausch des Vertragspartners des Leiharbeitnehmers ohne dessen Zustimmung verfassungsrechtlich bedenklich darstellen und jedenfalls einen möglicherweise unzulässigen Eingriff in dessen privatautonome Entscheidung über die Wahl seines Vertragspartners bedeuten (BAG, Urteil vom 10.12.2013, 9 AZR 51/13, aaO). Schlussendlich gibt auch die Leiharbeitsrichtlinie (2008/104/EG) das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den hiesigen Parteien nicht vor (BAG, Urteil vom 10.12.2013, 9 AZR 51/13, aaO; BAG, Urteil vom 03.06.2014, 9 AZR 111/13, juris), sondern überlässt es den Mitgliedsstaaten wirksame Sanktionen gegen den Verstoß des Verbotes eines nicht nur vorübergehenden Einsatzes von Leiharbeitnehmern zu schaffen. Mithin ist es Aufgabe der Gesetzgebung und nicht der Gerichte tätig zu werden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG, § 91 ZPO. Der Kläger hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Entscheidung über den Streitwert gründet sich auf §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG, 3 ZPO. Dabei wurde für den Klageantrag auf Annahme eines Vertragsangebotes die im Rahmen der Überlassung vom Kläger erzielte Vierteljahresvergütung angesetzt. Für den Feststellungsantrag wurde eine weitere Bruttomonatsvergütung unter Abzug von 20 % im Hinblick auf die fehlende Vollstreckbarkeit des Antrages.

Urteilsbesprechung zu Arbeitsgericht Iserlohn Urteil, 11. Nov. 2015 - 1 Ca 560/15

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(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. (2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadenser

Arbeitsgericht Iserlohn Urteil, 11. Nov. 2015 - 1 Ca 560/15 zitiert 12 §§.

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(1) Das Urteilsverfahren findet in den in § 2 Abs. 1 bis 4 bezeichneten bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten Anwendung. (2) Für das Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs gelten die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über das Verfahren vor den Amtsger

(1) Den Wert des Streitgegenstands setzt das Arbeitsgericht im Urteil fest. (2) Spricht das Urteil die Verpflichtung zur Vornahme einer Handlung aus, so ist der Beklagte auf Antrag des Klägers zugleich für den Fall, daß die Handlung nicht binnen

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG

(1) Unwirksam sind: 1. Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat; der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird nicht unwi

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Tenor 1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 16. Oktober 2012 - 7 Sa 1182/12 - wird zurückgewiesen.

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Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 10 Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit

(1) Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so gilt das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen. Das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt als befristet, wenn die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher nur befristet vorgesehen war und ein die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigender Grund vorliegt. Für das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt die zwischen dem Verleiher und dem Entleiher vorgesehene Arbeitszeit als vereinbart. Im übrigen bestimmen sich Inhalt und Dauer dieses Arbeitsverhältnisses nach den für den Betrieb des Entleihers geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen; sind solche nicht vorhanden, gelten diejenigen vergleichbarer Betriebe. Der Leiharbeitnehmer hat gegen den Entleiher mindestens Anspruch auf das mit dem Verleiher vereinbarte Arbeitsentgelt.

(2) Der Leiharbeitnehmer kann im Fall der Unwirksamkeit seines Vertrags mit dem Verleiher nach § 9 von diesem Ersatz des Schadens verlangen, den er dadurch erleidet, daß er auf die Gültigkeit des Vertrags vertraut. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Leiharbeitnehmer den Grund der Unwirksamkeit kannte.

(3) Zahlt der Verleiher das vereinbarte Arbeitsentgelt oder Teile des Arbeitsentgelts an den Leiharbeitnehmer, obwohl der Vertrag nach § 9 unwirksam ist, so hat er auch sonstige Teile des Arbeitsentgelts, die bei einem wirksamen Arbeitsvertrag für den Leiharbeitnehmer an einen anderen zu zahlen wären, an den anderen zu zahlen. Hinsichtlich dieser Zahlungspflicht gilt der Verleiher neben dem Entleiher als Arbeitgeber; beide haften insoweit als Gesamtschuldner.

(4) und (5) weggefallen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 249 Art und Umfang des Schadensersatzes

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht

(1) Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen (Arbeitnehmerüberlassung) wollen, bedürfen der Erlaubnis. Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen. Die Überlassung und das Tätigwerdenlassen von Arbeitnehmern als Leiharbeitnehmer ist nur zulässig, soweit zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Überlassung von Arbeitnehmern ist vorübergehend bis zu einer Überlassungshöchstdauer nach Absatz 1b zulässig. Verleiher und Entleiher haben die Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen. Vor der Überlassung haben sie die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren.

(1a) Die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft ist keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn der Arbeitgeber Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist, für alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten und alle Mitglieder auf Grund des Arbeitsgemeinschaftsvertrages zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind. Für einen Arbeitgeber mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes ist die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft auch dann keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn für ihn deutsche Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges wie für die anderen Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft nicht gelten, er aber die übrigen Voraussetzungen des Satzes 1 erfüllt.

(1b) Der Verleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen. Der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen. In einem Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines Tarifvertrages nach Satz 3 können abweichende tarifvertragliche Regelungen im Betrieb eines nicht tarifgebundenen Entleihers durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung übernommen werden. In einer auf Grund eines Tarifvertrages von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche getroffenen Betriebs- oder Dienstvereinbarung kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Können auf Grund eines Tarifvertrages nach Satz 5 abweichende Regelungen in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung getroffen werden, kann auch in Betrieben eines nicht tarifgebundenen Entleihers bis zu einer Überlassungshöchstdauer von 24 Monaten davon Gebrauch gemacht werden, soweit nicht durch diesen Tarifvertrag eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer für Betriebs- oder Dienstvereinbarungen festgelegt ist. Unterfällt der Betrieb des nicht tarifgebundenen Entleihers bei Abschluss einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung nach Satz 4 oder Satz 6 den Geltungsbereichen mehrerer Tarifverträge, ist auf den für die Branche des Entleihers repräsentativen Tarifvertrag abzustellen. Die Kirchen und die öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften können von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauern in ihren Regelungen vorsehen.

(2) Werden Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlassen und übernimmt der Überlassende nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3), so wird vermutet, daß der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt.

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.

zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,

2.

zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2a.

zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2b.

zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes

a): das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b): die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,

2c.

zwischen Arbeitgebern, wenn diese juristische Personen des öffentlichen Rechts sind und Tarifverträge des öffentlichen Dienstes oder Regelungen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften anwenden, oder

3.

in das Ausland, wenn der Leiharbeitnehmer in ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird, an dem der Verleiher beteiligt ist.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 9 Unwirksamkeit

(1) Unwirksam sind:

1.: Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat; der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird nicht unwirksam, wenn der Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so beginnt die Frist mit Eintritt der Unwirksamkeit,
1a.: Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn entgegen § 1 Absatz 1 Satz 5 und 6 die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
1b.: Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
2.: Vereinbarungen, die für den Leiharbeitnehmer schlechtere als die ihm nach § 8 zustehenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen,
2a.: Vereinbarungen, die den Zugang des Leiharbeitnehmers zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten im Unternehmen des Entleihers entgegen § 13b beschränken,
3.: Vereinbarungen, die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht; dies schließt die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorangegangenem Verleih erfolgte Vermittlung nicht aus,
4.: Vereinbarungen, die dem Leiharbeitnehmer untersagen, mit dem Entleiher zu einem Zeitpunkt, in dem das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nicht mehr besteht, ein Arbeitsverhältnis einzugehen,
5.: Vereinbarungen, nach denen der Leiharbeitnehmer eine Vermittlungsvergütung an den Verleiher zu zahlen hat.

(2) Die Erklärung nach Absatz 1 Nummer 1, 1a oder 1b (Festhaltenserklärung) ist nur wirksam, wenn

1.: der Leiharbeitnehmer diese vor ihrer Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt,
2.: die Agentur für Arbeit die abzugebende Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat, und
3.: die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht.

(3) Eine vor Beginn einer Frist nach Absatz 1 Nummer 1 bis 1b abgegebene Festhaltenserklärung ist unwirksam. Wird die Überlassung nach der Festhaltenserklärung fortgeführt, gilt Absatz 1 Nummer 1 bis 1b. Eine erneute Festhaltenserklärung ist unwirksam. § 28e Absatz 2 Satz 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch gilt unbeschadet der Festhaltenserklärung.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 10 Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit

(4) und (5) weggefallen

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 9 Unwirksamkeit

(1) Unwirksam sind:

1.: Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat; der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird nicht unwirksam, wenn der Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so beginnt die Frist mit Eintritt der Unwirksamkeit,
1a.: Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn entgegen § 1 Absatz 1 Satz 5 und 6 die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
1b.: Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
2.: Vereinbarungen, die für den Leiharbeitnehmer schlechtere als die ihm nach § 8 zustehenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen,
2a.: Vereinbarungen, die den Zugang des Leiharbeitnehmers zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten im Unternehmen des Entleihers entgegen § 13b beschränken,
3.: Vereinbarungen, die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht; dies schließt die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorangegangenem Verleih erfolgte Vermittlung nicht aus,
4.: Vereinbarungen, die dem Leiharbeitnehmer untersagen, mit dem Entleiher zu einem Zeitpunkt, in dem das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nicht mehr besteht, ein Arbeitsverhältnis einzugehen,
5.: Vereinbarungen, nach denen der Leiharbeitnehmer eine Vermittlungsvergütung an den Verleiher zu zahlen hat.

(2) Die Erklärung nach Absatz 1 Nummer 1, 1a oder 1b (Festhaltenserklärung) ist nur wirksam, wenn

1.: der Leiharbeitnehmer diese vor ihrer Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt,
2.: die Agentur für Arbeit die abzugebende Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat, und
3.: die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.

zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,

2.

zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2a.

zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2b.

zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes

a): das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b): die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,

2c.

3.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 10 Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit

(4) und (5) weggefallen

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.

zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,

2.

zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2a.

zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2b.

zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes

a): das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b): die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,

2c.

3.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 10. Dez. 2013 - 9 AZR 51/13

Tenor

: 1. Auf die Revision der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Freiburg - vom 22. November 2012 - 11 Sa 84/12 - teilweise aufgehoben.

: 2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Lörrach vom 24. April 2012 - 2 Ca 384/11 - wird insgesamt zurückgewiesen.

: 3. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten noch darüber, ob zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. ein Arbeitsverhältnis begründet wurde.

2: Die Beklagte zu 1. betreibt drei Kliniken im Landkreis L, der ihr alleiniger Gesellschafter ist. Die Beklagte zu 2. ist eine 100 %ige Tochter der Beklagten zu 1. Sie verfügt über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Ein Großteil ihrer Arbeitnehmer ist in den Kliniken der Beklagten zu 1. als Leiharbeitnehmer beschäftigt. Der Kläger wurde zum 1. März 2008 von der Beklagten zu 2. als Leiharbeitnehmer eingestellt und als IT-Sachbearbeiter ausschließlich bei der Beklagten zu 1. eingesetzt. Seit dem 15. September 2010 ist er Mitglied des bei der Beklagten zu 2. gebildeten Betriebsrats und seit März 2011 dessen Vorsitzender.

3: Die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts sind in Bezug auf einen weiteren Einsatz des Klägers als Leiharbeitnehmer bei der Beklagten zu 1. nach dem 31. Oktober 2011 widersprüchlich. Das Landesarbeitsgericht hat im Tatbestand seines Urteils einerseits ausdrücklich festgehalten, dass wegen einer Kündigung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags zum 31. Oktober 2011 ab dem 1. November 2011 kein Einsatz des Klägers mehr erfolgte und der Kläger durch die Beklagte zu 2. über eine fehlende Einsatzmöglichkeit informiert wurde. Andererseits hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, dass die Beklagte zu 1. eine Anfrage der Beklagten zu 2. bezüglich einer Verlängerung des Einsatzes des Klägers am 2. August 2012 ablehnend beantwortete und der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. bezüglich des Klägers zum 31. August 2012 auslief. Das Landesarbeitsgericht hat ergänzend auf das Vorbringen der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. in der Berufungserwiderung Bezug genommen. In dieser haben die Beklagten vorgetragen, der Kläger sei der Beklagten zu 1. auch im Jahr 2012 überlassen worden. Zum Nachweis dieses Vortrags ist die E-Mail-Korrespondenz zwischen dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten zu 2. und Mitarbeitern der Beklagten zu 1. hinsichtlich des Einsatzes des Klägers bei der Beklagten zu 1. im Jahr 2012 beigefügt worden.

4: Der Kläger hat gemeint, das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten zu 2. sei fehlerhaft. Diese betreibe verbotene Arbeitsvermittlung. Er sei der Beklagten zu 1. nicht nur vorübergehend überlassen worden mit der Folge, dass zwischen dieser und ihm ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei.

5: Der Kläger hat, soweit für die Revision von Bedeutung, beantragt

festzustellen, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 1. ein Arbeitsverhältnis mit einer Beschäftigung als IT-Sachbearbeiter besteht.

6: Die Beklagten haben zu ihrem Klageabweisungsantrag die Ansicht vertreten, die Beklagte zu 2. habe der Beklagten zu 1. den Kläger gemäß den Vorschriften des AÜG zur Arbeitsleistung überlassen. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiere das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen einem Entleiher und einem Leiharbeitnehmer ausschließlich bei fehlender Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers. Eine gesetzliche Grundlage für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses existiere nicht, wenn ein Verleiher wie die Beklagte zu 2. eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung habe.

7: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und, soweit für die Revision von Interesse, der Klage stattgegeben. Mit ihrer Revision begehren die Beklagte zu 1. und die Beklagte zu 2. die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

8: Die zulässige Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung des klageabweisenden Urteils des Arbeitsgerichts. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerhaft das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. festgestellt.

9: I. Entgegen der Auffassung des Klägers hat eine nach § 1 Abs. 2 AÜG zu vermutende Arbeitsvermittlung nicht mehr zur Folge, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher begründet wird(ausführlich dazu BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - zu III der Gründe, BAGE 95, 165; ebenso BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 22).

10: II. Ein Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten zu 1. und dem Kläger ist weder gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG noch in entsprechender Anwendung dieser Vorschrift kraft Gesetzes zustande gekommen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Beklagte zu 2. den Kläger der Beklagten zu 1. nach dem 31. Oktober 2011 nicht mehr zur Arbeitsleistung überlassen hat oder der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. bezüglich des Klägers erst zum 31. August 2012 auslief. Trotz der widersprüchlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zur Dauer der Überlassung des Klägers an die Beklagte zu 1. ist die Sache damit zur Endentscheidung reif, sodass der Rechtsstreit nicht an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).

11: 1. Sofern der Kläger, der zum 1. März 2008 von der Beklagten zu 2. eingestellt und als Leiharbeitnehmer ausschließlich bei der Beklagten zu 1. eingesetzt wurde, ab dem 1. November 2011 der Beklagten zu 1. nicht mehr überlassen wurde, kam kein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten zu 1. nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zustande. Kein Streit besteht darüber, dass die Beklagte zu 2. während der gesamten Dauer der Überlassung des Klägers an die Beklagte zu 1. bis zum 31. Oktober 2011 die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hatte. Damit lagen die Voraussetzungen für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Beklagten zu 1. und dem Kläger ungeachtet der Dauer des Einsatzes des Klägers bei der Beklagten zu 1. nach § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG nicht vor. Deshalb ist es unerheblich, ob es sich bei diesem Einsatz um eine noch oder eine nicht mehr vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG handelte.

12: a) Der Gesetzgeber verzichtete bis zum 30. November 2011 bewusst darauf, die Dauer der Arbeitnehmerüberlassung zeitlich zu begrenzen. Das ergibt sich aus der Neukonzeption des Rechts der Arbeitnehmerüberlassung durch das Erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2002 (BGBl. I S. 4607, im Folgenden: Erstes Dienstleistungsgesetz). Während das AÜG in der bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Fassung in § 3 Abs. 1 Nr. 6 noch eine Höchstüberlassungsdauer von 24 aufeinanderfolgenden Monaten vorsah, wurde diese Bestimmung durch Art. 6 Nr. 3 Buchst. b des Ersten Dienstleistungsgesetzes aufgehoben. Damit war klar, dass künftig eine zeitlich unbeschränkte Überlassung von Arbeitnehmern zulässig sein sollte (eingehend dazu BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 24).

13: b) Allerdings hat der Gesetzgeber durch Art. 1 Nr. 2 Buchst. a Doppelbuchst. bb des Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28. April 2011 (BGBl. I S. 642, im Folgenden: Missbrauchsverhinderungsgesetz) als § 1 Abs. 1 Satz 2 eine Regelung in das AÜG eingefügt, wonach die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend erfolgt. Diese Bestimmung trat nach Art. 2 Abs. 1 des Missbrauchsverhinderungsgesetzes jedoch erst am 1. Dezember 2011 und damit nach dem 31. Oktober 2011 in Kraft. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts wirkt die Neuregelung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht zurück. Das folgt schon aus dem Regelungszweck des Art. 2 Missbrauchsverhinderungsgesetz. Während zahlreiche Bestimmungen dieses Gesetzes nach seinem Art. 2 Abs. 2 bereits am Tag nach seiner Verkündung im Bundesgesetzblatt am 29. April 2011 und damit am 30. April 2011 in Kraft traten, war dies gemäß Art. 2 Abs. 1 Missbrauchsverhinderungsgesetz bei § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG und anderen Vorschriften erst am 1. Dezember 2011 der Fall. Dadurch sollte den Verleihern und Entleihern ausreichend Zeit gegeben werden, ihre Vereinbarungen und sonstigen Regelungen bei Bedarf an die neue Rechtslage anzupassen (vgl. Begründung des RegE BT-Drucks. 17/4804 S. 11).

14: c) Die Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (ABl. EU L 327 vom 5. Dezember 2008 S. 9, im Folgenden: Leiharbeitsrichtlinie) gebietet kein anderes Ergebnis (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 25). Zwar geht diese Richtlinie in Art. 1 Abs. 1 sowie Art. 3 Abs. 1 Buchst. b bis e davon aus, dass Leiharbeitnehmer dem entleihenden Unternehmen überlassen werden, um dort „vorübergehend“ zu arbeiten. Den Mitgliedstaaten wurde in Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Leiharbeitsrichtlinie jedoch eine Umsetzungsfrist bis zum 5. Dezember 2011 eingeräumt. Eine zeitlich unbeschränkte Überlassung von Arbeitnehmern war daher jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt unionsrechtskonform.

15: 2. Auch dann, wenn der Kläger der Beklagten zu 1. von der Beklagten zu 2. nicht nur bis zum 31. Oktober 2011, sondern auch danach noch bis August 2012 als Leiharbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlassen wurde, wofür die E-Mail-Korrespondenz zwischen dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten zu 2. und Mitarbeitern der Beklagten zu 1. hinsichtlich des Einsatzes des Klägers bei der Beklagten zu 1. im Jahr 2012 spricht, muss nicht entschieden werden, ob bei einem solchen weiteren Einsatz des Klägers bei der Beklagten zu 1. eine noch oder eine nicht mehr vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG(zur möglichen Auslegung des Begriffs „vorübergehend“: vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 53 mwN) anzunehmen wäre.

16: a) Dies folgt allerdings nicht schon aus dem sog. Konzernprivileg des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG, demzufolge das AÜG mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Abs. 1 Nr. 1b und Abs. 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht auf die Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen iSd. § 18 AktG anzuwenden ist, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Die Beklagte zu 2. hat den Kläger ausweislich des Arbeitsvertrags zum Zweck der Überlassung eingestellt, sodass die Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG nicht erfüllt sind.

17: b) Ein Verstoß gegen das Verbot der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG(zu diesem Verbot: vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 32 mwN) führt entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts nicht zum Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer, wenn der Verleiher die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat, seine Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung zu überlassen.

18: aa) Freilich soll nach einer in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassung angesichts der Neuregelungen des Missbrauchsverhinderungsgesetzes bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in unmittelbarer, analoger oder richtlinienkonformer Anwendung des § 10 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher zustande kommen(vgl. LAG Berlin-Brandenburg 9. Januar 2013 - 15 Sa 1635/12 - LAGE AÜG § 10 Nr. 8; Brors AuR 2013, 108, 113; Schaub/Koch ArbR-Hdb. 15. Aufl. § 120 Rn. 12c; Ulber/J. Ulber AÜG 4. Aufl. § 1 Rn. 231d; ErfK/Wank 14. Aufl. § 1 AÜG Rn. 37d; wohl auch Zimmer AuR 2012, 422, 425). Zu Recht ist jedoch ein anderer Teil der Rechtsprechung und des Schrifttums der Ansicht, dass eine nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer führt(LAG Düsseldorf 21. Juni 2013 - 10 Sa 1747/12 -; LAG Berlin-Brandenburg 16. April 2013 - 16 Sa 1637/12 - sowie 16. Oktober 2012 - 7 Sa 1182/12 -; Bissels jurisPR-ArbR 32/2013 Anm. 3; Boemke/Lembke AÜG 3. Aufl. § 1 Rn. 115; Giesen FA 2012, 66, 68; Hamann RdA 2011, 321, 327; ders. jurisPR-ArbR 10/2013 Anm. 1; Kielkowski/Krannich jurisPR-ArbR 46/2013 Anm. 2; Krannich/Simon BB 2012, 1414, 1418).

19: bb) Besitzt ein Arbeitgeber die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis, als Verleiher Dritten Arbeitnehmer im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung zu überlassen, hindert dies eine unmittelbare Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Dies gilt auch, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmers entgegen der Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vorübergehend erfolgt.

20: (1) § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiert das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses ausschließlich bei Fehlen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers. Nach dieser Vorschrift gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Gemäß § 9 Nr. 1 AÜG sind Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat. Daran fehlt es. Die Beklagte zu 2. verfügte über die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung.

21: (2) Eine einem Verleiher vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG war auch nicht auf die vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern beschränkt(aA LAG Berlin-Brandenburg 9. Januar 2013 - 15 Sa 1635/12 - zu II 1.2.1 der Gründe, LAGE AÜG § 10 Nr. 8; Gusssen FA 2013, 134, 136; wie hier im Ergebnis Hamann jurisPR-ArbR 10/2013 Anm. 1). Da bis zum 30. November 2011 eine zeitlich unbeschränkte Überlassung von Arbeitnehmern an einen Entleiher nach dem AÜG zulässig war, umfasste eine vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung auch eine nicht nur vorübergehende Überlassung von Leiharbeitnehmern. Das Missbrauchsverhinderungsgesetz enthält keine Regelungen, die vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnisse zur Arbeitnehmerüberlassung beschränken. Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 1 AÜG kann die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nur mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Erlaubnisbehörde aufgrund einer geänderten Rechtslage berechtigt wäre, die Erlaubnis zu versagen. Daraus wird deutlich, dass eine geänderte Rechtslage nicht per se die Unwirksamkeit einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung bewirkt oder die Erlaubnis einschränkt.

22: cc) Ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. wurde auch nicht in analoger Anwendung des § 10 Abs. 1 AÜG begründet.

23: (1) Zur wortsinnübersteigenden Gesetzesanwendung durch Analogie bedarf es einer besonderen Legitimation. Die analoge Anwendung einer Norm setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegt und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Andernfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers - also der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will - als planwidrige Lücke aufgefasst und diese im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden (BAG 13. Dezember 2006 - 10 AZR 674/05 - Rn. 13 mwN, BAGE 120, 352). Analoge Gesetzesanwendung erfordert darüber hinaus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle (BAG 21. Februar 2013 - 2 AZR 433/12 - Rn. 20 mwN). Richterliche Rechtsfortbildung darf nicht dazu führen, dass ein Gericht seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzt. Nach Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG wird die Staatsgewalt vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt. Die Aufgabe der Rechtsprechung beschränkt sich darauf, den vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck eines Gesetzes auch unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen oder eine planwidrige Regelungslücke mit den anerkannten Auslegungsmethoden zu füllen. Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den Wortlaut des Gesetzes hintanstellt und sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegsetzt, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein (BVerfG 11. Juli 2012 - 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1 BvR 1569/08 - Rn. 75, BVerfGE 132, 99).

24: (2) Für eine entsprechende Anwendung der Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG für den Fall der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber des Missbrauchsverhinderungsgesetzes hat bewusst davon abgesehen zu regeln, dass eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer bewirkt. Dies zeigt die Entwicklungsgeschichte des AÜG.

25: (a) Das Gesetz enthielt bereits in seiner bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Fassung das Verbot der dauerhaften Überlassung von Arbeitnehmern. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG in der bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Fassung war die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung oder ihre Verlängerung zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigten, dass der Antragsteller einem Entleiher denselben Leiharbeitnehmer länger als 24 aufeinanderfolgende Monate überlässt, wobei der Zeitraum einer unmittelbar vorangehenden Überlassung durch einen anderen Verleiher an denselben Entleiher anzurechnen war. § 13 AÜG in der bis zum 31. März 1997 geltenden Fassung bestimmte, dass bei einer unzulässigen Arbeitsvermittlung die arbeitsrechtlichen Ansprüche des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber nicht ausgeschlossen werden konnten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts handelte es sich bei dieser Vorschrift um eine § 10 Abs. 1 AÜG ergänzende Regelung. Dies hatte zur Folge, dass bei einer als unerlaubte Arbeitsvermittlung anzusehenden Überlassung kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis mit dem Beschäftigungsunternehmen begründet wurde (vgl. BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - zu II 1 der Gründe mwN, BAGE 95, 165; 10. Februar 1977 - 2 ABR 80/76 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 29, 7). Allerdings wurde § 13 AÜG in der bis zum 31. März 1997 geltenden Fassung durch Art. 63 Nr. 9 des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes vom 24. März 1997 (BGBl. I S. 594) mit Wirkung zum 1. April 1997 ersatzlos aufgehoben. In den Fällen der nach § 1 Abs. 2 AÜG zu vermutenden Arbeitsvermittlung und damit auch bei einer Überschreitung der bis zum 31. Dezember 2002 in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG geregelten Überlassungsdauer von höchstens 24 Monaten gab es somit keine gesetzliche Grundlage mehr für das Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer(grundlegend BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - zu III der Gründe, BAGE 95, 165; ebenso 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 22).

26: (b) Der Gesetzgeber hat mit der Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, nach der die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend erfolgt, eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung wieder verboten(vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 32), ohne in einer § 13 AÜG in der bis zum 31. März 1997 geltenden Fassung nachgebildeten Bestimmung oder in einer anderen Vorschrift zu regeln, dass eine nicht nur vorübergehende Überlassung des Leiharbeitnehmers an einen Entleiher das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses bewirkt. Dies zeigt, dass er insoweit keine Änderung der seit dem 1. April 1997 geltenden Rechtslage und damit kein Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung wollte (vgl. Giesen FA 2012, 66, 69).

27: (c) Ein unbewusstes, versehentliches Unterlassen des Gesetzgebers, eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG hinsichtlich der Rechtsfolge der Arbeitnehmerüberlassung bei Fehlen einer Erlaubnis des Verleihers gleichzustellen, liegt nicht vor. Der Gesetzgeber wurde während des Gesetzgebungsverfahrens zum Missbrauchsverhinderungsgesetz wiederholt ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Entwurf des Gesetzes die Rechtsfolge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses nicht enthielt. Dies wird aus der öffentlichen Anhörung von Sachverständigen durch den Ausschuss für Arbeit und Soziales des Bundestags in seiner 56. Sitzung am 21. März 2011 und dem entsprechenden Bericht (vgl. BT-Drucks. 17/5238 S. 9) deutlich.

28: Der Deutsche Gewerkschaftsbund führte in seiner schriftlichen Stellungnahme (Ausschussdrucksache 17(11)431 S. 47) ua. aus, es sei bedauerlich, dass, anders als im Referentenentwurf vorgesehen, eine nicht nur vorübergehende Überlassung nicht mehr ausdrücklich als Arbeitsvermittlung kodifiziert werde. Dies sollte wieder aufgenommen und zugleich klargestellt werden, dass - wie in § 10 AÜG - mit der vermuteten Vermittlung ein Arbeitsverhältnis zustande komme. Zudem fehle jegliche Sanktion bei einem Verstoß, wie es Art. 10 der Leiharbeitsrichtlinie fordere. Auch der Sachverständige Prof. Düwell wies in seiner Stellungnahme (Ausschussdrucksache 17(11)431 S. 57) darauf hin, dass im Entwurf sowohl die für die gerichtliche Missbrauchskontrolle notwendigen Maßstäbe als auch die Grundlagen für eine Annahme einer arbeitsrechtlichen Rechtsfolge fehlten. Er schlug vor, wie im Referentenentwurf vorgesehen sollte die nicht nur vorübergehende Überlassung ausdrücklich als Arbeitsvermittlung bezeichnet und in § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG auch für die vermutete Vermittlung ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert werden, weil eine solche Regelung Sache des Gesetzgebers sei. Solange die positive gesetzliche Grundlage fehle, bestünden verfassungsrechtliche Bedenken, richterrechtlich einzugreifen. Es fehle jegliche Sanktion für Verstöße, wie sie Art. 10 der Leiharbeitsrichtlinie ausdrücklich fordere. Dass der Gesetzgeber diesen deutlichen Forderungen nicht nachgekommen ist, zwingt zu der Annahme, dass er absichtlich von der verlangten Sanktion abgesehen hat. Diese Entscheidung des Gesetzgebers ist von den Gerichten für Arbeitssachen zu achten.

29: (3) Einer analogen Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG steht darüber hinaus entgegen, dass die Situation eines nicht nur vorübergehend überlassenen Leiharbeitnehmers mit der Situation eines ohne Erlaubnis überlassenen Arbeitnehmers, für den § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert, nicht vergleichbar ist(vgl. BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - zu III 2 der Gründe, BAGE 95, 165).

30: (a) Die Bestimmung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ist erforderlich, weil bei Fehlen der nach § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis der Vertrag des Leiharbeitnehmers mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Damit der Arbeitnehmer in diesem Fall überhaupt in einem Arbeitsverhältnis steht, fingiert § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein solches zum Entleiher. Das AÜG regelt demgegenüber nicht, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher unwirksam ist oder beendet wird, wenn der Leiharbeitnehmer vom Verleiher nicht nur vorübergehend überlassen wird.

31: (b) Die Auswechslung des Arbeitgebers wäre auch verfassungsrechtlich bedenklich. Es ist eine Vielzahl von Konstellationen denkbar, in denen Leiharbeitnehmer trotz eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG an ihrem Arbeitsverhältnis zum Verleiher festhalten und kein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher eingehen wollen. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn nur im Betrieb des Verleihers gemäß § 23 Abs. 1 KSchG die Vorschriften dieses Gesetzes Anwendung finden, dort eine ordentliche Kündigung kraft Vereinbarung oder kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, beim Verleiher die Arbeitsbedingungen für den Leiharbeitnehmer besser sind als beim Entleiher oder sich das Unternehmen des Entleihers in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet. Der Entzug des vom Leiharbeitnehmer gewählten Arbeitgebers durch Gesetz stellte einen Eingriff in seine durch Art. 12 GG geschützte Rechtsposition dar. Die Freiheit, ein Arbeitsverhältnis einzugehen oder dies zu unterlassen, ist Ausdruck der durch Art. 12 GG geschützten Vertragsfreiheit(vgl. BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 69, 76, BVerfGE 128, 157). In diese wird eingegriffen, wenn ohne die zu einem Vertragsschluss erforderlichen beiderseitigen übereinstimmenden Willenserklärungen oder gar gegen den Willen einer oder auch beider Parteien kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis begründet werden soll. Die Entscheidung des Gesetzgebers zu einem solchen Eingriff muss im Gesetz einen hinreichenden Ausdruck finden (vgl. BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 946/08 - Rn. 33; 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - zu III 1 a der Gründe, BAGE 95, 165). Im Übrigen trifft den Gesetzgeber, wenn er es zulässt, dass der Arbeitgeber ohne Zustimmung des Arbeitnehmers ausgewechselt wird, grundsätzlich eine Schutzpflicht, die nicht nur das Interesse des Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes trotz Arbeitgeberwechsels, sondern auch seine privatautonome Entscheidung über die Person des Vertragspartners beachten muss (vgl. BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 73 mwN, aaO). Die Sicherstellung der freien Wahl des Arbeitsplatzes durch den Arbeitnehmer, wenn ein anderer als der von ihm gewählte in die Position des Arbeitgebers einrücken soll, zB durch ein Zustimmungserfordernis oder Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers (vgl. Düwell ZESAR 2011, 449, 455), obliegt grundsätzlich dem Gesetzgeber. Vorschriften, die die freie Wahl des Arbeitsplatzes durch den Arbeitnehmer bei einer nicht nur vorübergehenden Überlassung an einen Entleiher gewährleisten, fehlen im AÜG völlig.

32: dd) Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer folgt im Falle einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung auch nicht aus einer unionsrechtskonformen Auslegung der Bestimmungen des AÜG.

33: (1) Die Leiharbeitsrichtlinie gibt die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Verbot eines nicht nur vorübergehenden Einsatzes eines Leiharbeitnehmers bei einem Entleiher nicht vor. Gemäß Art. 10 Abs. 2 Satz 1 der Leiharbeitsrichtlinie legen die Mitgliedstaaten die Sanktionen fest, die im Falle eines Verstoßes gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie Anwendung finden, und treffen die erforderlichen Maßnahmen, um deren Durchführung zu gewährleisten. Die Sanktionen müssen nach Art. 10 Abs. 2 Satz 2 der Leiharbeitsrichtlinie wirksam, angemessen und abschreckend sein. Die Leiharbeitsrichtlinie sieht damit keine eigenen Sanktionen vor, sondern überlässt deren Auswahl den Mitgliedstaaten. Diese Regelungstechnik findet sich ebenfalls in anderen Richtlinien. So verpflichtet Art. 17 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. EG L 303 vom 2. Dezember 2000 S. 16) die Mitgliedstaaten ebenso wie Art. 10 der Leiharbeitsrichtlinie, die Sanktionen festzulegen, die bei einem Verstoß gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung der Richtlinie zu verhängen sind. Die Sanktionen müssen auch hier wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein. § 15 Abs. 6 AGG bestimmt, dass ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses begründet. Die Regelung in § 15 Abs. 6 AGG verstößt nicht gegen Unionsrecht(vgl. EuGH 10. April 1984 - C-14/83 - [von Colson und Kamann] Slg. 1984, 1891; vgl. auch MüKoBGB/Thüsing 6. Aufl. § 15 AGG Rn. 43). Dieser Vorschrift wird über ihren unmittelbaren Anwendungsbereich hinaus eine allgemeine Wertentscheidung entnommen, wonach trotz Diskriminierung im Arbeitsrecht kein Vertragspartner aufgedrängt werden darf (Däubler/Bertzbach/Deinert AGG 3. Aufl. § 15 Rn. 129). Die Rechtsprechung hat § 15 Abs. 6 AGG zur Füllung einer Regelungslücke im Rahmen von § 612a BGB analog angewandt(vgl. BAG 21. September 2011 - 7 AZR 150/10 - Rn. 44 f.).

34: (2) Angesichts der Vielzahl möglicher Verstöße gegen Vorschriften des AÜG durch Verleiher und Entleiher sowie möglicher Sanktionen ist die Auswahl wirksamer, angemessener und abschreckender Sanktionen nicht Aufgabe der Gerichte für Arbeitssachen, sondern Sache des Gesetzgebers. So kommen neben der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zB auch die Normierung von Ordnungswidrigkeitstatbeständen und die Festsetzung von Geldbußen (vgl. § 16 AÜG) oder der Entzug der Erlaubnis des Verleihers zur Arbeitnehmerüberlassung in Betracht. Dies gilt auch dann, wenn die Leiharbeitsrichtlinie bezüglich einer nicht nur vorübergehenden Überlassung eines Leiharbeitnehmers an einen Entleiher (Art. 1 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 Buchst. b bis e der Leiharbeitsrichtlinie) mangels einer wirksamen, angemessenen und abschreckenden Sanktion unzureichend umgesetzt worden sein sollte (zum Recht des Betriebsrats, bei einer beabsichtigten mehr als vorübergehenden Beschäftigung die Zustimmung nach § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG, § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu verweigern: vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 48 ff.). Die Grenze zulässiger Rechtsfortbildung ist jedenfalls dann überschritten, wenn sich aus der nationalen Rechtsordnung nicht eindeutig ergibt, dass zur Umsetzung der unionsrechtlichen Verpflichtung zur Festsetzung effektiver Sanktionen nur eine bestimmte Rechtsfolge in Betracht kommt. Solche eindeutigen Anhaltspunkte lassen sich der deutschen Rechtsordnung nicht entnehmen.

35: ee) Die Gesellschafterstellung des Landkreises L führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar kann sich der Einzelne in Fällen, in denen die Bestimmungen einer Richtlinie inhaltlich unbedingt und hinreichend konkret sind, vor nationalen Gerichten gegenüber einem öffentlichen Arbeitgeber auf diese Bestimmungen berufen, wenn die Richtlinie nicht fristgemäß oder nur unzulänglich in das nationale Recht umgesetzt wurde (vgl. EuGH 5. Oktober 2004 - C-397/01 bis C-403/01 - [Pfeiffer ua.] Rn. 103, Slg. 2004, I-8835). Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte zu 1. und die Beklagte zu 2. als öffentliche Arbeitgeber im Sinne dieser Rechtsprechung anzusehen sind (vgl. dazu EuGH 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 38 f. mwN). Denn die Leiharbeitsrichtlinie gibt die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Verbot eines nicht nur vorübergehenden Einsatzes eines Leiharbeitnehmers bei einem Entleiher nicht vor.

36: III. Auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs ist zwischen der Beklagten zu 1. und dem Kläger kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen.

37: 1. Sofern der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen den Beklagten zum 31. Oktober 2011 endete und der Kläger danach bei der Beklagten zu 1. nicht mehr eingesetzt wurde, wurde kein Arbeitsverhältnis nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB)begründet. Ein Missbrauch der Gestaltungsmöglichkeiten des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes in der bis zum 30. November 2011 geltenden Fassung lag ebenso wenig vor wie ein Fall des institutionellen Rechtsmissbrauchs, der das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses gebietet (eingehend BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 26 ff.).

38: 2. Sollte der Kläger der Beklagten zu 1. auch noch nach dem 30. November 2011 nicht nur vorübergehend als Leiharbeitnehmer überlassen worden sein, fehlt es an den Voraussetzungen eines Rechtsmissbrauchs. Der Grundsatz von Treu und Glauben als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung begrenzt sowohl subjektive Rechte als auch Rechtsinstitute und Normen. Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich zulässige Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm oder des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 27). Ab dem 1. Dezember 2011 handelte es sich bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nicht mehr um eine rechtlich zulässige Gestaltung. Ein mehr als vorübergehender Einsatz eines Leiharbeitnehmers bei einem Entleiher ist seitdem verboten (vgl. hierzu BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 32 mwN). Entleiher und Verleiher, die sich über die nicht nur vorübergehende Überlassung eines Leiharbeitnehmers einigen, missbrauchen damit kein Recht, sondern verstoßen gegen ein gesetzliches Verbot. Hat sich der Gesetzgeber aber entschieden, einen solchen Verstoß nicht mit der Sanktion der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher zu versehen, darf diese Rechtsfolge nicht über § 242 BGB herbeigeführt werden. Dies würde bedeuten, sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegzusetzen und unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers einzugreifen.

39: IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

	Brühler		Suckow		Klose
		Starke		Pielenz

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 10 Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit

(4) und (5) weggefallen

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 9 Unwirksamkeit

(1) Unwirksam sind:

1.: Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat; der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird nicht unwirksam, wenn der Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so beginnt die Frist mit Eintritt der Unwirksamkeit,
1a.: Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn entgegen § 1 Absatz 1 Satz 5 und 6 die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
1b.: Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
2.: Vereinbarungen, die für den Leiharbeitnehmer schlechtere als die ihm nach § 8 zustehenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen,
2a.: Vereinbarungen, die den Zugang des Leiharbeitnehmers zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten im Unternehmen des Entleihers entgegen § 13b beschränken,
3.: Vereinbarungen, die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht; dies schließt die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorangegangenem Verleih erfolgte Vermittlung nicht aus,
4.: Vereinbarungen, die dem Leiharbeitnehmer untersagen, mit dem Entleiher zu einem Zeitpunkt, in dem das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nicht mehr besteht, ein Arbeitsverhältnis einzugehen,
5.: Vereinbarungen, nach denen der Leiharbeitnehmer eine Vermittlungsvergütung an den Verleiher zu zahlen hat.

(2) Die Erklärung nach Absatz 1 Nummer 1, 1a oder 1b (Festhaltenserklärung) ist nur wirksam, wenn

1.: der Leiharbeitnehmer diese vor ihrer Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt,
2.: die Agentur für Arbeit die abzugebende Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat, und
3.: die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.

zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,

2.

zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2a.

zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2b.

zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes

a): das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b): die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,

2c.

3.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 3 Versagung

(1) Die Erlaubnis oder ihre Verlängerung ist zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Antragsteller

1.: die für die Ausübung der Tätigkeit nach § 1 erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, insbesondere weil er die Vorschriften des Sozialversicherungsrechts, über die Einbehaltung und Abführung der Lohnsteuer, über die Arbeitsvermittlung, über die Anwerbung im Ausland oder über die Ausländerbeschäftigung, über die Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b, die Vorschriften des Arbeitsschutzrechts oder die arbeitsrechtlichen Pflichten nicht einhält;
2.: nach der Gestaltung seiner Betriebsorganisation nicht in der Lage ist, die üblichen Arbeitgeberpflichten ordnungsgemäß zu erfüllen;
3.: dem Leiharbeitnehmer die ihm nach § 8 zustehenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts nicht gewährt.

(2) Die Erlaubnis oder ihre Verlängerung ist ferner zu versagen, wenn für die Ausübung der Tätigkeit nach § 1 Betriebe, Betriebsteile oder Nebenbetriebe vorgesehen sind, die nicht in einem Mitgliedstaat der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum liegen.

(3) Die Erlaubnis kann versagt werden, wenn der Antragsteller nicht Deutscher im Sinne des Artikels 116 des Grundgesetzes ist oder wenn eine Gesellschaft oder juristische Person den Antrag stellt, die entweder nicht nach deutschem Recht gegründet ist oder die weder ihren satzungsmäßigen Sitz noch ihre Hauptverwaltung noch ihre Hauptniederlassung im Geltungsbereich dieses Gesetzes hat.

(4) Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum erhalten die Erlaubnis unter den gleichen Voraussetzungen wie deutsche Staatsangehörige. Den Staatsangehörigen dieser Staaten stehen gleich Gesellschaften und juristische Personen, die nach den Rechtsvorschriften dieser Staaten gegründet sind und ihren satzungsgemäßen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb dieser Staaten haben. Soweit diese Gesellschaften oder juristische Personen zwar ihren satzungsmäßigen Sitz, jedoch weder ihre Hauptverwaltung noch ihre Hauptniederlassung innerhalb dieser Staaten haben, gilt Satz 2 nur, wenn ihre Tätigkeit in tatsächlicher und dauerhafter Verbindung mit der Wirtschaft eines Mitgliedstaates oder eines Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum steht.

(5) Staatsangehörige anderer als der in Absatz 4 genannten Staaten, die sich aufgrund eines internationalen Abkommens im Geltungsbereich dieses Gesetzes niederlassen und hierbei sowie bei ihrer Geschäftstätigkeit nicht weniger günstig behandelt werden dürfen als deutsche Staatsangehörige, erhalten die Erlaubnis unter den gleichen Voraussetzungen wie deutsche Staatsangehörige. Den Staatsangehörigen nach Satz 1 stehen gleich Gesellschaften, die nach den Rechtsvorschriften des anderen Staates gegründet sind.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.

zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,

2.

zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2a.

zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2b.

zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes

a): das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b): die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,

2c.

3.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 10 Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit

(4) und (5) weggefallen

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.

zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,

2.

zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2a.

zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2b.

zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes

a): das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b): die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,

2c.

3.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 9 Unwirksamkeit

(1) Unwirksam sind:

1.: Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat; der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird nicht unwirksam, wenn der Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so beginnt die Frist mit Eintritt der Unwirksamkeit,
1a.: Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn entgegen § 1 Absatz 1 Satz 5 und 6 die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
1b.: Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
2.: Vereinbarungen, die für den Leiharbeitnehmer schlechtere als die ihm nach § 8 zustehenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen,
2a.: Vereinbarungen, die den Zugang des Leiharbeitnehmers zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten im Unternehmen des Entleihers entgegen § 13b beschränken,
3.: Vereinbarungen, die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht; dies schließt die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorangegangenem Verleih erfolgte Vermittlung nicht aus,
4.: Vereinbarungen, die dem Leiharbeitnehmer untersagen, mit dem Entleiher zu einem Zeitpunkt, in dem das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nicht mehr besteht, ein Arbeitsverhältnis einzugehen,
5.: Vereinbarungen, nach denen der Leiharbeitnehmer eine Vermittlungsvergütung an den Verleiher zu zahlen hat.

(2) Die Erklärung nach Absatz 1 Nummer 1, 1a oder 1b (Festhaltenserklärung) ist nur wirksam, wenn

1.: der Leiharbeitnehmer diese vor ihrer Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt,
2.: die Agentur für Arbeit die abzugebende Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat, und
3.: die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 10 Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit

(4) und (5) weggefallen

Bundesarbeitsgericht Urteil, 10. Dez. 2013 - 9 AZR 51/13

Tenor

: 1. Auf die Revision der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Freiburg - vom 22. November 2012 - 11 Sa 84/12 - teilweise aufgehoben.

: 2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Lörrach vom 24. April 2012 - 2 Ca 384/11 - wird insgesamt zurückgewiesen.

: 3. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten noch darüber, ob zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. ein Arbeitsverhältnis begründet wurde.

2: Die Beklagte zu 1. betreibt drei Kliniken im Landkreis L, der ihr alleiniger Gesellschafter ist. Die Beklagte zu 2. ist eine 100 %ige Tochter der Beklagten zu 1. Sie verfügt über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Ein Großteil ihrer Arbeitnehmer ist in den Kliniken der Beklagten zu 1. als Leiharbeitnehmer beschäftigt. Der Kläger wurde zum 1. März 2008 von der Beklagten zu 2. als Leiharbeitnehmer eingestellt und als IT-Sachbearbeiter ausschließlich bei der Beklagten zu 1. eingesetzt. Seit dem 15. September 2010 ist er Mitglied des bei der Beklagten zu 2. gebildeten Betriebsrats und seit März 2011 dessen Vorsitzender.

3: Die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts sind in Bezug auf einen weiteren Einsatz des Klägers als Leiharbeitnehmer bei der Beklagten zu 1. nach dem 31. Oktober 2011 widersprüchlich. Das Landesarbeitsgericht hat im Tatbestand seines Urteils einerseits ausdrücklich festgehalten, dass wegen einer Kündigung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags zum 31. Oktober 2011 ab dem 1. November 2011 kein Einsatz des Klägers mehr erfolgte und der Kläger durch die Beklagte zu 2. über eine fehlende Einsatzmöglichkeit informiert wurde. Andererseits hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, dass die Beklagte zu 1. eine Anfrage der Beklagten zu 2. bezüglich einer Verlängerung des Einsatzes des Klägers am 2. August 2012 ablehnend beantwortete und der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. bezüglich des Klägers zum 31. August 2012 auslief. Das Landesarbeitsgericht hat ergänzend auf das Vorbringen der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. in der Berufungserwiderung Bezug genommen. In dieser haben die Beklagten vorgetragen, der Kläger sei der Beklagten zu 1. auch im Jahr 2012 überlassen worden. Zum Nachweis dieses Vortrags ist die E-Mail-Korrespondenz zwischen dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten zu 2. und Mitarbeitern der Beklagten zu 1. hinsichtlich des Einsatzes des Klägers bei der Beklagten zu 1. im Jahr 2012 beigefügt worden.

4: Der Kläger hat gemeint, das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten zu 2. sei fehlerhaft. Diese betreibe verbotene Arbeitsvermittlung. Er sei der Beklagten zu 1. nicht nur vorübergehend überlassen worden mit der Folge, dass zwischen dieser und ihm ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei.

5: Der Kläger hat, soweit für die Revision von Bedeutung, beantragt

festzustellen, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 1. ein Arbeitsverhältnis mit einer Beschäftigung als IT-Sachbearbeiter besteht.

6: Die Beklagten haben zu ihrem Klageabweisungsantrag die Ansicht vertreten, die Beklagte zu 2. habe der Beklagten zu 1. den Kläger gemäß den Vorschriften des AÜG zur Arbeitsleistung überlassen. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiere das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen einem Entleiher und einem Leiharbeitnehmer ausschließlich bei fehlender Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers. Eine gesetzliche Grundlage für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses existiere nicht, wenn ein Verleiher wie die Beklagte zu 2. eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung habe.

7: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und, soweit für die Revision von Interesse, der Klage stattgegeben. Mit ihrer Revision begehren die Beklagte zu 1. und die Beklagte zu 2. die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

8: Die zulässige Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung des klageabweisenden Urteils des Arbeitsgerichts. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerhaft das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. festgestellt.

9: I. Entgegen der Auffassung des Klägers hat eine nach § 1 Abs. 2 AÜG zu vermutende Arbeitsvermittlung nicht mehr zur Folge, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher begründet wird(ausführlich dazu BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - zu III der Gründe, BAGE 95, 165; ebenso BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 22).

10: II. Ein Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten zu 1. und dem Kläger ist weder gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG noch in entsprechender Anwendung dieser Vorschrift kraft Gesetzes zustande gekommen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Beklagte zu 2. den Kläger der Beklagten zu 1. nach dem 31. Oktober 2011 nicht mehr zur Arbeitsleistung überlassen hat oder der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. bezüglich des Klägers erst zum 31. August 2012 auslief. Trotz der widersprüchlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zur Dauer der Überlassung des Klägers an die Beklagte zu 1. ist die Sache damit zur Endentscheidung reif, sodass der Rechtsstreit nicht an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).

11: 1. Sofern der Kläger, der zum 1. März 2008 von der Beklagten zu 2. eingestellt und als Leiharbeitnehmer ausschließlich bei der Beklagten zu 1. eingesetzt wurde, ab dem 1. November 2011 der Beklagten zu 1. nicht mehr überlassen wurde, kam kein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten zu 1. nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zustande. Kein Streit besteht darüber, dass die Beklagte zu 2. während der gesamten Dauer der Überlassung des Klägers an die Beklagte zu 1. bis zum 31. Oktober 2011 die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hatte. Damit lagen die Voraussetzungen für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Beklagten zu 1. und dem Kläger ungeachtet der Dauer des Einsatzes des Klägers bei der Beklagten zu 1. nach § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG nicht vor. Deshalb ist es unerheblich, ob es sich bei diesem Einsatz um eine noch oder eine nicht mehr vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG handelte.

12: a) Der Gesetzgeber verzichtete bis zum 30. November 2011 bewusst darauf, die Dauer der Arbeitnehmerüberlassung zeitlich zu begrenzen. Das ergibt sich aus der Neukonzeption des Rechts der Arbeitnehmerüberlassung durch das Erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2002 (BGBl. I S. 4607, im Folgenden: Erstes Dienstleistungsgesetz). Während das AÜG in der bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Fassung in § 3 Abs. 1 Nr. 6 noch eine Höchstüberlassungsdauer von 24 aufeinanderfolgenden Monaten vorsah, wurde diese Bestimmung durch Art. 6 Nr. 3 Buchst. b des Ersten Dienstleistungsgesetzes aufgehoben. Damit war klar, dass künftig eine zeitlich unbeschränkte Überlassung von Arbeitnehmern zulässig sein sollte (eingehend dazu BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 24).

13: b) Allerdings hat der Gesetzgeber durch Art. 1 Nr. 2 Buchst. a Doppelbuchst. bb des Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28. April 2011 (BGBl. I S. 642, im Folgenden: Missbrauchsverhinderungsgesetz) als § 1 Abs. 1 Satz 2 eine Regelung in das AÜG eingefügt, wonach die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend erfolgt. Diese Bestimmung trat nach Art. 2 Abs. 1 des Missbrauchsverhinderungsgesetzes jedoch erst am 1. Dezember 2011 und damit nach dem 31. Oktober 2011 in Kraft. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts wirkt die Neuregelung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht zurück. Das folgt schon aus dem Regelungszweck des Art. 2 Missbrauchsverhinderungsgesetz. Während zahlreiche Bestimmungen dieses Gesetzes nach seinem Art. 2 Abs. 2 bereits am Tag nach seiner Verkündung im Bundesgesetzblatt am 29. April 2011 und damit am 30. April 2011 in Kraft traten, war dies gemäß Art. 2 Abs. 1 Missbrauchsverhinderungsgesetz bei § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG und anderen Vorschriften erst am 1. Dezember 2011 der Fall. Dadurch sollte den Verleihern und Entleihern ausreichend Zeit gegeben werden, ihre Vereinbarungen und sonstigen Regelungen bei Bedarf an die neue Rechtslage anzupassen (vgl. Begründung des RegE BT-Drucks. 17/4804 S. 11).

14: c) Die Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (ABl. EU L 327 vom 5. Dezember 2008 S. 9, im Folgenden: Leiharbeitsrichtlinie) gebietet kein anderes Ergebnis (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 25). Zwar geht diese Richtlinie in Art. 1 Abs. 1 sowie Art. 3 Abs. 1 Buchst. b bis e davon aus, dass Leiharbeitnehmer dem entleihenden Unternehmen überlassen werden, um dort „vorübergehend“ zu arbeiten. Den Mitgliedstaaten wurde in Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Leiharbeitsrichtlinie jedoch eine Umsetzungsfrist bis zum 5. Dezember 2011 eingeräumt. Eine zeitlich unbeschränkte Überlassung von Arbeitnehmern war daher jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt unionsrechtskonform.

15: 2. Auch dann, wenn der Kläger der Beklagten zu 1. von der Beklagten zu 2. nicht nur bis zum 31. Oktober 2011, sondern auch danach noch bis August 2012 als Leiharbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlassen wurde, wofür die E-Mail-Korrespondenz zwischen dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten zu 2. und Mitarbeitern der Beklagten zu 1. hinsichtlich des Einsatzes des Klägers bei der Beklagten zu 1. im Jahr 2012 spricht, muss nicht entschieden werden, ob bei einem solchen weiteren Einsatz des Klägers bei der Beklagten zu 1. eine noch oder eine nicht mehr vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG(zur möglichen Auslegung des Begriffs „vorübergehend“: vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 53 mwN) anzunehmen wäre.

16: a) Dies folgt allerdings nicht schon aus dem sog. Konzernprivileg des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG, demzufolge das AÜG mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Abs. 1 Nr. 1b und Abs. 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht auf die Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen iSd. § 18 AktG anzuwenden ist, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Die Beklagte zu 2. hat den Kläger ausweislich des Arbeitsvertrags zum Zweck der Überlassung eingestellt, sodass die Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG nicht erfüllt sind.

17: b) Ein Verstoß gegen das Verbot der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG(zu diesem Verbot: vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 32 mwN) führt entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts nicht zum Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer, wenn der Verleiher die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat, seine Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung zu überlassen.

18: aa) Freilich soll nach einer in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassung angesichts der Neuregelungen des Missbrauchsverhinderungsgesetzes bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in unmittelbarer, analoger oder richtlinienkonformer Anwendung des § 10 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher zustande kommen(vgl. LAG Berlin-Brandenburg 9. Januar 2013 - 15 Sa 1635/12 - LAGE AÜG § 10 Nr. 8; Brors AuR 2013, 108, 113; Schaub/Koch ArbR-Hdb. 15. Aufl. § 120 Rn. 12c; Ulber/J. Ulber AÜG 4. Aufl. § 1 Rn. 231d; ErfK/Wank 14. Aufl. § 1 AÜG Rn. 37d; wohl auch Zimmer AuR 2012, 422, 425). Zu Recht ist jedoch ein anderer Teil der Rechtsprechung und des Schrifttums der Ansicht, dass eine nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer führt(LAG Düsseldorf 21. Juni 2013 - 10 Sa 1747/12 -; LAG Berlin-Brandenburg 16. April 2013 - 16 Sa 1637/12 - sowie 16. Oktober 2012 - 7 Sa 1182/12 -; Bissels jurisPR-ArbR 32/2013 Anm. 3; Boemke/Lembke AÜG 3. Aufl. § 1 Rn. 115; Giesen FA 2012, 66, 68; Hamann RdA 2011, 321, 327; ders. jurisPR-ArbR 10/2013 Anm. 1; Kielkowski/Krannich jurisPR-ArbR 46/2013 Anm. 2; Krannich/Simon BB 2012, 1414, 1418).

19: bb) Besitzt ein Arbeitgeber die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis, als Verleiher Dritten Arbeitnehmer im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung zu überlassen, hindert dies eine unmittelbare Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Dies gilt auch, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmers entgegen der Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vorübergehend erfolgt.

20: (1) § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiert das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses ausschließlich bei Fehlen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers. Nach dieser Vorschrift gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Gemäß § 9 Nr. 1 AÜG sind Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat. Daran fehlt es. Die Beklagte zu 2. verfügte über die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung.

21: (2) Eine einem Verleiher vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG war auch nicht auf die vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern beschränkt(aA LAG Berlin-Brandenburg 9. Januar 2013 - 15 Sa 1635/12 - zu II 1.2.1 der Gründe, LAGE AÜG § 10 Nr. 8; Gusssen FA 2013, 134, 136; wie hier im Ergebnis Hamann jurisPR-ArbR 10/2013 Anm. 1). Da bis zum 30. November 2011 eine zeitlich unbeschränkte Überlassung von Arbeitnehmern an einen Entleiher nach dem AÜG zulässig war, umfasste eine vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung auch eine nicht nur vorübergehende Überlassung von Leiharbeitnehmern. Das Missbrauchsverhinderungsgesetz enthält keine Regelungen, die vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnisse zur Arbeitnehmerüberlassung beschränken. Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 1 AÜG kann die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nur mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Erlaubnisbehörde aufgrund einer geänderten Rechtslage berechtigt wäre, die Erlaubnis zu versagen. Daraus wird deutlich, dass eine geänderte Rechtslage nicht per se die Unwirksamkeit einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung bewirkt oder die Erlaubnis einschränkt.

22: cc) Ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. wurde auch nicht in analoger Anwendung des § 10 Abs. 1 AÜG begründet.

23: (1) Zur wortsinnübersteigenden Gesetzesanwendung durch Analogie bedarf es einer besonderen Legitimation. Die analoge Anwendung einer Norm setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegt und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Andernfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers - also der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will - als planwidrige Lücke aufgefasst und diese im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden (BAG 13. Dezember 2006 - 10 AZR 674/05 - Rn. 13 mwN, BAGE 120, 352). Analoge Gesetzesanwendung erfordert darüber hinaus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle (BAG 21. Februar 2013 - 2 AZR 433/12 - Rn. 20 mwN). Richterliche Rechtsfortbildung darf nicht dazu führen, dass ein Gericht seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzt. Nach Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG wird die Staatsgewalt vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt. Die Aufgabe der Rechtsprechung beschränkt sich darauf, den vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck eines Gesetzes auch unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen oder eine planwidrige Regelungslücke mit den anerkannten Auslegungsmethoden zu füllen. Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den Wortlaut des Gesetzes hintanstellt und sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegsetzt, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein (BVerfG 11. Juli 2012 - 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1 BvR 1569/08 - Rn. 75, BVerfGE 132, 99).

24: (2) Für eine entsprechende Anwendung der Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG für den Fall der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber des Missbrauchsverhinderungsgesetzes hat bewusst davon abgesehen zu regeln, dass eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer bewirkt. Dies zeigt die Entwicklungsgeschichte des AÜG.

25: (a) Das Gesetz enthielt bereits in seiner bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Fassung das Verbot der dauerhaften Überlassung von Arbeitnehmern. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG in der bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Fassung war die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung oder ihre Verlängerung zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigten, dass der Antragsteller einem Entleiher denselben Leiharbeitnehmer länger als 24 aufeinanderfolgende Monate überlässt, wobei der Zeitraum einer unmittelbar vorangehenden Überlassung durch einen anderen Verleiher an denselben Entleiher anzurechnen war. § 13 AÜG in der bis zum 31. März 1997 geltenden Fassung bestimmte, dass bei einer unzulässigen Arbeitsvermittlung die arbeitsrechtlichen Ansprüche des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber nicht ausgeschlossen werden konnten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts handelte es sich bei dieser Vorschrift um eine § 10 Abs. 1 AÜG ergänzende Regelung. Dies hatte zur Folge, dass bei einer als unerlaubte Arbeitsvermittlung anzusehenden Überlassung kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis mit dem Beschäftigungsunternehmen begründet wurde (vgl. BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - zu II 1 der Gründe mwN, BAGE 95, 165; 10. Februar 1977 - 2 ABR 80/76 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 29, 7). Allerdings wurde § 13 AÜG in der bis zum 31. März 1997 geltenden Fassung durch Art. 63 Nr. 9 des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes vom 24. März 1997 (BGBl. I S. 594) mit Wirkung zum 1. April 1997 ersatzlos aufgehoben. In den Fällen der nach § 1 Abs. 2 AÜG zu vermutenden Arbeitsvermittlung und damit auch bei einer Überschreitung der bis zum 31. Dezember 2002 in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG geregelten Überlassungsdauer von höchstens 24 Monaten gab es somit keine gesetzliche Grundlage mehr für das Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer(grundlegend BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - zu III der Gründe, BAGE 95, 165; ebenso 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 22).

26: (b) Der Gesetzgeber hat mit der Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, nach der die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend erfolgt, eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung wieder verboten(vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 32), ohne in einer § 13 AÜG in der bis zum 31. März 1997 geltenden Fassung nachgebildeten Bestimmung oder in einer anderen Vorschrift zu regeln, dass eine nicht nur vorübergehende Überlassung des Leiharbeitnehmers an einen Entleiher das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses bewirkt. Dies zeigt, dass er insoweit keine Änderung der seit dem 1. April 1997 geltenden Rechtslage und damit kein Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung wollte (vgl. Giesen FA 2012, 66, 69).

27: (c) Ein unbewusstes, versehentliches Unterlassen des Gesetzgebers, eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG hinsichtlich der Rechtsfolge der Arbeitnehmerüberlassung bei Fehlen einer Erlaubnis des Verleihers gleichzustellen, liegt nicht vor. Der Gesetzgeber wurde während des Gesetzgebungsverfahrens zum Missbrauchsverhinderungsgesetz wiederholt ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Entwurf des Gesetzes die Rechtsfolge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses nicht enthielt. Dies wird aus der öffentlichen Anhörung von Sachverständigen durch den Ausschuss für Arbeit und Soziales des Bundestags in seiner 56. Sitzung am 21. März 2011 und dem entsprechenden Bericht (vgl. BT-Drucks. 17/5238 S. 9) deutlich.

28: Der Deutsche Gewerkschaftsbund führte in seiner schriftlichen Stellungnahme (Ausschussdrucksache 17(11)431 S. 47) ua. aus, es sei bedauerlich, dass, anders als im Referentenentwurf vorgesehen, eine nicht nur vorübergehende Überlassung nicht mehr ausdrücklich als Arbeitsvermittlung kodifiziert werde. Dies sollte wieder aufgenommen und zugleich klargestellt werden, dass - wie in § 10 AÜG - mit der vermuteten Vermittlung ein Arbeitsverhältnis zustande komme. Zudem fehle jegliche Sanktion bei einem Verstoß, wie es Art. 10 der Leiharbeitsrichtlinie fordere. Auch der Sachverständige Prof. Düwell wies in seiner Stellungnahme (Ausschussdrucksache 17(11)431 S. 57) darauf hin, dass im Entwurf sowohl die für die gerichtliche Missbrauchskontrolle notwendigen Maßstäbe als auch die Grundlagen für eine Annahme einer arbeitsrechtlichen Rechtsfolge fehlten. Er schlug vor, wie im Referentenentwurf vorgesehen sollte die nicht nur vorübergehende Überlassung ausdrücklich als Arbeitsvermittlung bezeichnet und in § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG auch für die vermutete Vermittlung ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert werden, weil eine solche Regelung Sache des Gesetzgebers sei. Solange die positive gesetzliche Grundlage fehle, bestünden verfassungsrechtliche Bedenken, richterrechtlich einzugreifen. Es fehle jegliche Sanktion für Verstöße, wie sie Art. 10 der Leiharbeitsrichtlinie ausdrücklich fordere. Dass der Gesetzgeber diesen deutlichen Forderungen nicht nachgekommen ist, zwingt zu der Annahme, dass er absichtlich von der verlangten Sanktion abgesehen hat. Diese Entscheidung des Gesetzgebers ist von den Gerichten für Arbeitssachen zu achten.

29: (3) Einer analogen Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG steht darüber hinaus entgegen, dass die Situation eines nicht nur vorübergehend überlassenen Leiharbeitnehmers mit der Situation eines ohne Erlaubnis überlassenen Arbeitnehmers, für den § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert, nicht vergleichbar ist(vgl. BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - zu III 2 der Gründe, BAGE 95, 165).

30: (a) Die Bestimmung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ist erforderlich, weil bei Fehlen der nach § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis der Vertrag des Leiharbeitnehmers mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Damit der Arbeitnehmer in diesem Fall überhaupt in einem Arbeitsverhältnis steht, fingiert § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein solches zum Entleiher. Das AÜG regelt demgegenüber nicht, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher unwirksam ist oder beendet wird, wenn der Leiharbeitnehmer vom Verleiher nicht nur vorübergehend überlassen wird.

31: (b) Die Auswechslung des Arbeitgebers wäre auch verfassungsrechtlich bedenklich. Es ist eine Vielzahl von Konstellationen denkbar, in denen Leiharbeitnehmer trotz eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG an ihrem Arbeitsverhältnis zum Verleiher festhalten und kein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher eingehen wollen. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn nur im Betrieb des Verleihers gemäß § 23 Abs. 1 KSchG die Vorschriften dieses Gesetzes Anwendung finden, dort eine ordentliche Kündigung kraft Vereinbarung oder kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, beim Verleiher die Arbeitsbedingungen für den Leiharbeitnehmer besser sind als beim Entleiher oder sich das Unternehmen des Entleihers in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet. Der Entzug des vom Leiharbeitnehmer gewählten Arbeitgebers durch Gesetz stellte einen Eingriff in seine durch Art. 12 GG geschützte Rechtsposition dar. Die Freiheit, ein Arbeitsverhältnis einzugehen oder dies zu unterlassen, ist Ausdruck der durch Art. 12 GG geschützten Vertragsfreiheit(vgl. BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 69, 76, BVerfGE 128, 157). In diese wird eingegriffen, wenn ohne die zu einem Vertragsschluss erforderlichen beiderseitigen übereinstimmenden Willenserklärungen oder gar gegen den Willen einer oder auch beider Parteien kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis begründet werden soll. Die Entscheidung des Gesetzgebers zu einem solchen Eingriff muss im Gesetz einen hinreichenden Ausdruck finden (vgl. BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 946/08 - Rn. 33; 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - zu III 1 a der Gründe, BAGE 95, 165). Im Übrigen trifft den Gesetzgeber, wenn er es zulässt, dass der Arbeitgeber ohne Zustimmung des Arbeitnehmers ausgewechselt wird, grundsätzlich eine Schutzpflicht, die nicht nur das Interesse des Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes trotz Arbeitgeberwechsels, sondern auch seine privatautonome Entscheidung über die Person des Vertragspartners beachten muss (vgl. BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 73 mwN, aaO). Die Sicherstellung der freien Wahl des Arbeitsplatzes durch den Arbeitnehmer, wenn ein anderer als der von ihm gewählte in die Position des Arbeitgebers einrücken soll, zB durch ein Zustimmungserfordernis oder Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers (vgl. Düwell ZESAR 2011, 449, 455), obliegt grundsätzlich dem Gesetzgeber. Vorschriften, die die freie Wahl des Arbeitsplatzes durch den Arbeitnehmer bei einer nicht nur vorübergehenden Überlassung an einen Entleiher gewährleisten, fehlen im AÜG völlig.

32: dd) Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer folgt im Falle einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung auch nicht aus einer unionsrechtskonformen Auslegung der Bestimmungen des AÜG.

33: (1) Die Leiharbeitsrichtlinie gibt die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Verbot eines nicht nur vorübergehenden Einsatzes eines Leiharbeitnehmers bei einem Entleiher nicht vor. Gemäß Art. 10 Abs. 2 Satz 1 der Leiharbeitsrichtlinie legen die Mitgliedstaaten die Sanktionen fest, die im Falle eines Verstoßes gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie Anwendung finden, und treffen die erforderlichen Maßnahmen, um deren Durchführung zu gewährleisten. Die Sanktionen müssen nach Art. 10 Abs. 2 Satz 2 der Leiharbeitsrichtlinie wirksam, angemessen und abschreckend sein. Die Leiharbeitsrichtlinie sieht damit keine eigenen Sanktionen vor, sondern überlässt deren Auswahl den Mitgliedstaaten. Diese Regelungstechnik findet sich ebenfalls in anderen Richtlinien. So verpflichtet Art. 17 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. EG L 303 vom 2. Dezember 2000 S. 16) die Mitgliedstaaten ebenso wie Art. 10 der Leiharbeitsrichtlinie, die Sanktionen festzulegen, die bei einem Verstoß gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung der Richtlinie zu verhängen sind. Die Sanktionen müssen auch hier wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein. § 15 Abs. 6 AGG bestimmt, dass ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses begründet. Die Regelung in § 15 Abs. 6 AGG verstößt nicht gegen Unionsrecht(vgl. EuGH 10. April 1984 - C-14/83 - [von Colson und Kamann] Slg. 1984, 1891; vgl. auch MüKoBGB/Thüsing 6. Aufl. § 15 AGG Rn. 43). Dieser Vorschrift wird über ihren unmittelbaren Anwendungsbereich hinaus eine allgemeine Wertentscheidung entnommen, wonach trotz Diskriminierung im Arbeitsrecht kein Vertragspartner aufgedrängt werden darf (Däubler/Bertzbach/Deinert AGG 3. Aufl. § 15 Rn. 129). Die Rechtsprechung hat § 15 Abs. 6 AGG zur Füllung einer Regelungslücke im Rahmen von § 612a BGB analog angewandt(vgl. BAG 21. September 2011 - 7 AZR 150/10 - Rn. 44 f.).

34: (2) Angesichts der Vielzahl möglicher Verstöße gegen Vorschriften des AÜG durch Verleiher und Entleiher sowie möglicher Sanktionen ist die Auswahl wirksamer, angemessener und abschreckender Sanktionen nicht Aufgabe der Gerichte für Arbeitssachen, sondern Sache des Gesetzgebers. So kommen neben der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zB auch die Normierung von Ordnungswidrigkeitstatbeständen und die Festsetzung von Geldbußen (vgl. § 16 AÜG) oder der Entzug der Erlaubnis des Verleihers zur Arbeitnehmerüberlassung in Betracht. Dies gilt auch dann, wenn die Leiharbeitsrichtlinie bezüglich einer nicht nur vorübergehenden Überlassung eines Leiharbeitnehmers an einen Entleiher (Art. 1 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 Buchst. b bis e der Leiharbeitsrichtlinie) mangels einer wirksamen, angemessenen und abschreckenden Sanktion unzureichend umgesetzt worden sein sollte (zum Recht des Betriebsrats, bei einer beabsichtigten mehr als vorübergehenden Beschäftigung die Zustimmung nach § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG, § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu verweigern: vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 48 ff.). Die Grenze zulässiger Rechtsfortbildung ist jedenfalls dann überschritten, wenn sich aus der nationalen Rechtsordnung nicht eindeutig ergibt, dass zur Umsetzung der unionsrechtlichen Verpflichtung zur Festsetzung effektiver Sanktionen nur eine bestimmte Rechtsfolge in Betracht kommt. Solche eindeutigen Anhaltspunkte lassen sich der deutschen Rechtsordnung nicht entnehmen.

35: ee) Die Gesellschafterstellung des Landkreises L führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar kann sich der Einzelne in Fällen, in denen die Bestimmungen einer Richtlinie inhaltlich unbedingt und hinreichend konkret sind, vor nationalen Gerichten gegenüber einem öffentlichen Arbeitgeber auf diese Bestimmungen berufen, wenn die Richtlinie nicht fristgemäß oder nur unzulänglich in das nationale Recht umgesetzt wurde (vgl. EuGH 5. Oktober 2004 - C-397/01 bis C-403/01 - [Pfeiffer ua.] Rn. 103, Slg. 2004, I-8835). Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte zu 1. und die Beklagte zu 2. als öffentliche Arbeitgeber im Sinne dieser Rechtsprechung anzusehen sind (vgl. dazu EuGH 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 38 f. mwN). Denn die Leiharbeitsrichtlinie gibt die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Verbot eines nicht nur vorübergehenden Einsatzes eines Leiharbeitnehmers bei einem Entleiher nicht vor.

36: III. Auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs ist zwischen der Beklagten zu 1. und dem Kläger kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen.

37: 1. Sofern der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen den Beklagten zum 31. Oktober 2011 endete und der Kläger danach bei der Beklagten zu 1. nicht mehr eingesetzt wurde, wurde kein Arbeitsverhältnis nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB)begründet. Ein Missbrauch der Gestaltungsmöglichkeiten des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes in der bis zum 30. November 2011 geltenden Fassung lag ebenso wenig vor wie ein Fall des institutionellen Rechtsmissbrauchs, der das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses gebietet (eingehend BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 26 ff.).

38: 2. Sollte der Kläger der Beklagten zu 1. auch noch nach dem 30. November 2011 nicht nur vorübergehend als Leiharbeitnehmer überlassen worden sein, fehlt es an den Voraussetzungen eines Rechtsmissbrauchs. Der Grundsatz von Treu und Glauben als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung begrenzt sowohl subjektive Rechte als auch Rechtsinstitute und Normen. Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich zulässige Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm oder des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 27). Ab dem 1. Dezember 2011 handelte es sich bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nicht mehr um eine rechtlich zulässige Gestaltung. Ein mehr als vorübergehender Einsatz eines Leiharbeitnehmers bei einem Entleiher ist seitdem verboten (vgl. hierzu BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 32 mwN). Entleiher und Verleiher, die sich über die nicht nur vorübergehende Überlassung eines Leiharbeitnehmers einigen, missbrauchen damit kein Recht, sondern verstoßen gegen ein gesetzliches Verbot. Hat sich der Gesetzgeber aber entschieden, einen solchen Verstoß nicht mit der Sanktion der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher zu versehen, darf diese Rechtsfolge nicht über § 242 BGB herbeigeführt werden. Dies würde bedeuten, sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegzusetzen und unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers einzugreifen.

39: IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

	Brühler		Suckow		Klose
		Starke		Pielenz

Bundesarbeitsgericht Urteil, 03. Juni 2014 - 9 AZR 111/13

Tenor

: 1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 16. Oktober 2012 - 7 Sa 1182/12 - wird zurückgewiesen.

: 2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten vor allem darüber, ob zwischen ihnen seit dem 1. August 2008 ein Arbeitsverhältnis besteht.

2: Die Beklagte betreibt Krankenhäuser. Die Klägerin wurde von einer Agentur für Gesundheitsfachberufe (G GmbH), die über eine unbefristet erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt, zum 1. August 2008 als Krankenschwester eingestellt. Der Arbeitsvertrag nimmt auf die vom Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen mit den Mitgliedsgewerkschaften des DGB geschlossenen Tarifverträge in ihrer jeweiligen Fassung Bezug. Seit Beginn des Arbeitsverhältnisses wurde die Klägerin der Beklagten als Leiharbeitnehmerin überlassen.

3: Die Klägerin meint, ihr Einsatz bei der Beklagten sei nicht vorübergehend iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, sodass zwischen ihr und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei. Die Beklagte nutze in rechtsmissbräuchlicher Weise die Arbeitnehmerüberlassung, um eigenen Arbeitskräftebedarf auf Dauer zu günstigeren tariflichen Bedingungen abzudecken. Selbst wenn eine echte Überlassungskonstruktion anzunehmen wäre, würde es sich um einen institutionellen Rechtsmissbrauch iSv. § 242 BGB handeln. Der durch die Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (im Folgenden: Leiharbeitsrichtlinie) bezweckte Mindestschutz für Arbeitnehmer würde verfehlt, wenn die Beklagte sich ihren typischen Arbeitgeberpflichten entziehen könnte.

4: Im Revisionsverfahren hat die Klägerin behauptet, die aktuelle Koalition von CDU, CSU und SPD habe eine Gesetzesänderung in Aussicht gestellt, derzufolge nach dem Ablauf einer Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten ein Arbeitsverhältnis zum Entleiherunternehmen angeordnet werde. In der Übergangsphase bis zur Umsetzung des gesetzgeberischen Vorhabens bleibe es der Rechtsprechung überlassen, die Sanktionierung der verbotenen Dauerüberlassung unter Einbeziehung dieser Planungen und unter Zugrundelegung der Leiharbeitsrichtlinie vorzunehmen.

5: Die Klägerin hat vor dem Landesarbeitsgericht beantragt

1.			festzustellen, dass zwischen ihr und der Beklagten seit dem 1. August 2008 ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht, nach welchem sie bei der Beklagten als examinierte Krankenschwester angestellt ist,
2.			die Beklagte - für den Fall des Obsiegens in der II. Instanz - zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Ausgang des Rechtsstreits tatsächlich als examinierte Krankenschwester zu beschäftigen,
3.	a)		die Beklagte zu verurteilen, ihr in entsprechender Anwendung des § 13 AÜG Auskunft über die wesentlichen Arbeitsbedingungen einer examinierten Krankenschwester zu erteilen, die in der Zeit seit August 2008 als examinierte Krankenschwester beschäftigt gewesen ist,
			und
	b)		die Beklagte nach Erteilung der Auskunft zu 3. a) zu verurteilen,
	aa)		die sich aufgrund der Auskunft ergebende, noch zu bestimmende Differenzvergütung für die Zeit seit dem 1. August 2008 nachzuzahlen, welche sich berechnet aus dem regelmäßigen tariflichen Entgelt einer examinierten Krankenschwester abzüglich der bereits bezogenen Vergütung; die nachzuzahlenden Beträge sind mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils ab dem 31. Tage seit Fälligkeit zu verzinsen,
			und
		bb)	ihr über die Differenzvergütung hinaus beginnend ab dem 1. August 2008 diejenigen sonstigen noch zu bestimmenden Arbeitsbedingungen zu gewähren, die eine examinierte Krankenschwester der Beklagten in den Jahren 2008 bis 2011 bezogen hat.

6: Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag ua. die Ansicht vertreten, die Klage sei bereits wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Die Klägerin habe in einem weiteren Verfahren die Feststellung begehrt, dass die G GmbH als ihre Arbeitgeberin verpflichtet sei, ihr die Arbeitsbedingungen des Einsatzbetriebs zu gewähren. Wenn die Klägerin selbst von einem Arbeitsverhältnis mit der G GmbH ausgehe, fehle das Rechtsschutzbedürfnis für das vorliegende Verfahren.

7: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter mit den Maßgaben, dass im Antrag zu 1. das Wort „ungekündigtes“ entfällt und die Anträge zu 2., 3. Buchst. a) und b) nur für den Fall gestellt werden, dass dem Antrag zu 1. stattgegeben wird. Die Beklagte beantragt, die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

8: Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage mit Recht abgewiesen.

9: 1. Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten verneint. Die Anträge der Klägerin zu 2., 3. Buchst. a) und b) sind dem Senat deshalb nicht zur Entscheidung angefallen.

10: a) Der Senat hat in seinem Urteil vom 10. Dezember 2013 (- 9 AZR 51/13 - Rn. 11 ff.) eingehend begründet, dass der Gesetzgeber bis zum 30. November 2011 bewusst darauf verzichtete, die Dauer der Arbeitnehmerüberlassung zeitlich zu begrenzen, und dass ein Verstoß gegen das ab dem 1. Dezember 2011 geltende Verbot der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zum Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer führt, wenn der Verleiher - wie hier die G GmbH - die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat, seine Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung zu überlassen. Er hat ferner ausgeführt, aus welchen Gründen eine analoge Anwendung des § 10 Abs. 1 AÜG nicht in Betracht kommt und weshalb auch die Leiharbeitsrichtlinie bei einem nicht nur vorübergehenden Einsatz des Leiharbeitnehmers beim Entleiher das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher nicht vorgibt. Schließlich hat der Senat Ausführungen dazu gemacht, dass auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher begründet wird, wenn gegen das Verbot eines nicht nur vorübergehenden Einsatzes des Leiharbeitnehmers verstoßen wird. An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest.

11: b) Die Klägerin hat keine Argumente vorgebracht, die die tragenden Ausführungen des Senats im Urteil vom 10. Dezember 2013 (- 9 AZR 51/13 -) infrage stellen könnten. Sie hat insbesondere keine Umstände aufgezeigt, aus denen entgegen der Annahme des Senats folgt, der Gesetzgeber habe unbewusst davon abgesehen anzuordnen, dass bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher begründet wird. Argumente, die auf ein unbewusstes, versehentliches Unterlassen des Gesetzgebers schließen lassen könnten, hat die Klägerin nicht vorgebracht.

12: c) Der Hinweis der Klägerin auf den zwischen CDU, CSU und SPD am 16. Dezember 2013 unterzeichneten Koalitionsvertrag geht in mehrfacher Hinsicht fehl. Absichtserklärungen von Parteien in einer Koalitionsvereinbarung berechtigen Gerichte nicht, die geltende Rechtslage außer Acht zu lassen. Im Übrigen haben die Koalitionsparteien unter Ziff. 2.2 des Koalitionsvertrags nicht vereinbart, dass eine nicht mehr vorübergehende Überlassung eines Leiharbeitnehmers hinsichtlich der Rechtsfolge einer Überlassung ohne Erlaubnis gleichgestellt werden soll. Nur bei einer „verdeckten“ Überlassung (Scheinwerk- und -dienstverträge) soll geregelt werden, dass über § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem vermeintlichen Werkbesteller/Dienstberechtigten zustande kommt.

13: 2. Die Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

	Brühler		Krasshöfer			Klose
		Faltyn		Neumann-Redlin

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 46 Grundsatz

(1) Das Urteilsverfahren findet in den in § 2 Abs. 1 bis 4 bezeichneten bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten Anwendung.

(2) Für das Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs gelten die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über das Verfahren vor den Amtsgerichten entsprechend, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt. Die Vorschriften über den frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung und das schriftliche Vorverfahren (§§ 275 bis 277 der Zivilprozeßordnung), über das vereinfachte Verfahren (§ 495a der Zivilprozeßordnung), über den Urkunden- und Wechselprozeß (§§ 592 bis 605a der Zivilprozeßordnung), über die Musterfeststellungsklage (§§ 606 bis 613 der Zivilprozessordnung), über die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung (§ 128 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung) und über die Verlegung von Terminen in der Zeit vom 1. Juli bis 31. August (§ 227 Abs. 3 Satz 1 der Zivilprozeßordnung) finden keine Anwendung. § 127 Abs. 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe Anwendung, dass die sofortige Beschwerde bei Bestandsschutzstreitigkeiten unabhängig von dem Streitwert zulässig ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 61 Inhalt des Urteils

(1) Den Wert des Streitgegenstands setzt das Arbeitsgericht im Urteil fest.

(2) Spricht das Urteil die Verpflichtung zur Vornahme einer Handlung aus, so ist der Beklagte auf Antrag des Klägers zugleich für den Fall, daß die Handlung nicht binnen einer bestimmten Frist vorgenommen ist, zur Zahlung einer vom Arbeitsgericht nach freiem Ermessen festzusetzenden Entschädigung zu verurteilen. Die Zwangsvollstreckung nach §§ 887 und 888 der Zivilprozeßordnung ist in diesem Fall ausgeschlossen.

(3) Ein über den Grund des Anspruchs vorab entscheidendes Zwischenurteil ist wegen der Rechtsmittel nicht als Endurteil anzusehen.