Bundesgerichtshof Beschluss, 06. März 2012 - 1 StR 40/12

Gründe:

1

Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuldspruch, zum Strafausspruch, zum Maßregelausspruch und hinsichtlich des Ausspruchs, dass ein Teil der verhängten Strafe vor der Unterbringung in der Entziehungsanstalt zu verhängen ist, keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Hinsichtlich der Dauer des Vorwegvollzugs kann die Entscheidung des Landgerichts, bei der es sich am Zeitpunkt einer möglichen Zweidrittelentlassung orientiert hat, indes nicht bestehen bleiben (§ 349 Abs. 4 StPO).

2

Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift vom 8. April 2008 Folgendes ausgeführt: "1) Gemäß § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB in der am 20. Juli 2007 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 (BGBl I 1327 ff.; im folgenden n.F.) soll das Gericht bei Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt neben einer zeitigen Freiheitsstrafe von über drei Jahren bestimmen, dass ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist. Eine abweichende Entscheidung zur Vollstreckungsreihenfolge ist nur dann gerechtfertigt, wenn diese aus gewichtigen Gründen des Einzelfalls eher die Erreichung eines Therapieerfolgs erwarten lässt (vgl. Fischer, StGB 55. Auflage § 67 Rdn. 10, 12 m.w.N.). Liegen - wie hier - keine Gründe vor, die gegen eine Anordnung des Vorwegvollzugs eines Teils der Strafe sprechen, so hat der Tatrichter im Erkenntnisverfahren bei der Bemessung des vorweg zu vollziehenden Teils der Strafe keinen Beurteilungsspielraum mehr. Dieser Teil ist nach § 67 Abs. 2 Satz 3 StGB n.F. so zu bemessen, dass nach seiner Vollziehung und einer anschließenden Unterbringung eine Aussetzung des Strafrests zur Bewährung nach Erledigung der Hälfte der Strafe gemäß § 67 Abs. 5 Satz 1 StGB möglich ist (vgl. Senat Beschluss vom 8. Januar 2008 - 1 StR 644/07).
2) Das Landgericht hat - sachverständig beraten - eine für eine Therapie erforderliche Dauer der Unterbringung von einem Jahr zugrunde gelegt, so dass die Dauer des vor der Unterbringung zu vollziehenden Teils der Freiheitsstrafe nach § 67 Abs. 2 Satz 2 und 3 StGB n.F. ebenfalls auf ein Jahr festzusetzen ist. Nach dessen Vollstreckung und einer ein Jahr dauernden Unterbringung ist mit zwei Jahren die Hälfte der verhängten, sich insgesamt auf vier Jahre belau- fenden Freiheitsstrafe erledigt (vgl. BGH Beschluss vom 15. November 2007 - 3 StR 390/07).
3) Die so berechnete Dauer des Vorwegvollzugs beantrage ich analog § 354 Abs. 1 StPO festzusetzen (vgl. BGH Beschluss vom 15. November 2007 - 3 StR 390/07). Das Revisionsgericht ist - verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. BVerfG NStZ 2001, 187, 188; Beschluss vom 1. März 2000 - 2 BvR 2049/99) - nicht nur in den in § 354 Abs. 1 StPO bezeichneten Fällen, sondern auch bei vergleichbaren Sachverhalten berechtigt, in der Sache selbst zu entscheiden und Fehler des Tatrichters bei der Anwendung der Gesetze zu korrigieren, wenn eine solche Entscheidung ohne Änderung oder Ergänzung der tatrichterlichen Feststellungen getroffen werden kann und keine dem Tatrichter vorbehaltenen Wertungen oder Beurteilungen enthält. Da vorliegend der Strafausspruch keinen Rechtsfehler aufweist und die zur Therapie erforderliche Dauer der Unterbringung rechtsfehlerfrei von der sachverständig beratenen Kammer festgestellt worden ist (vgl. hierzu Senat Beschluss vom 12. Februar 2008 - 1 StR 657/07), handelt es sich bei der Bemessung der Dauer des Vorwegvollzugs um einen auf den unter 1) aufgezeigten zwingenden Vorgaben des § 67 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 StGB n.F. beruhenden reinen Rechenvorgang. Jedwede Beeinträchtigung von Rechten des Angeklagten dadurch, dass das Revisionsgericht die Dauer des Vorwegvollzugs selbst feststellt, ist ausgeschlossen. Vielmehr wird durch diese Vorgehensweise eine überflüssige, den Belangen der Rechtspflege sowie dem Beschleunigungsgebot zuwider laufende Verlängerung des Verfahrens und der auf den Vorwegvollzug anzurechnenden Untersuchungshaft (vgl. Fischer, StGB 55. Auflage § 67 Rdn. 9 m.w.N.) vermieden, die im Falle einer Zurückverweisung und Entscheidung erst nach neuer Hauptverhandlung eintreten würde."

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Dem tritt der Senat bei und entscheidet deshalb wie vom Generalbundesanwalt beantragt.

4

Der geringe Teilerfolg der Revision gibt keinen Anlass, den Angeklagten von einem Teil der Kosten seines Rechtsmittels zu entlasten (§ 473 Abs. 4 StPO). Wahl Boetticher Kolz Hebenstreit Graf

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Zugleich wurde seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass acht Monate der Freiheitsstrafe vor der Maßregel zu vollziehen sind. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge im Umfang der Beschlussformel Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.

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Der Vorwegvollzug eines Teils der Strafe durfte nur für die Dauer von sechs Monaten angeordnet werden.

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Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 22. Oktober 2010 insoweit ausgeführt:

4

„Die Überprüfung des angefochtenen Urteils hat - bis auf die Dauer des Vorwegvollzuges der Strafe - keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufgezeigt.

5

Die Kammer hat - sachverständig beraten (UA S. 31, 32) - rechtsfehlerfrei festgestellt, dass beim Angeklagten die Voraussetzungen für die Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB vorliegen (ebenda). Indes kann hinsichtlich der Dauer des Vorwegvollzuges die Entscheidung des Landgerichts nicht bestehen bleiben (§ 349 Abs. 4 StPO). Wie der Beschwerdeführer auch zutreffend rügt, soll gemäß § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB in der am 20. Juli 2007 in Kraft getretenen 'Fassung' des Gesetzes zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 (BGBl. I 1327ff.; im Folgenden m.F.), das Gericht bei Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt neben einer zeitigen Freiheitsstrafe von über drei Jahren bestimmen, dass ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist. Eine abweichende Entscheidung zur Vollstreckungsreihenfolge ist nur dann gerechtfertigt, wenn dieser aus gewichtigen Gründen des Einzelfalls eher die Erreichung eines Therapieerfolges erwarten lässt. Liegen - wie hier - keine Gründe vor, die gegen eine Anordnung des Vorwegvollzuges eines Teils der Strafe sprechen, so hat der Tatrichter im Erkenntnisverfahren bei der Bemessung des Vorweg zu vollziehenden Teils der Strafe keinen Beurteilungsspielraum mehr. Dieser Teil ist nach § 67 Abs. 2 Satz 3 StGB m.F. so zu bemessen, dass nach seiner Vollziehung und einer anschließenden Unterbringung eine Aussetzung des Strafrests zur Bewährung nach Erledigung der Hälfte der Strafe gemäß § 67 Abs. 5 Satz 1 StGB möglich ist (st.Rspr.; vgl. nur Senat vom 27. Oktober 2009 - 1 StR 515/09 -).

6

Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass die Therapie des Angeklagten eine Dauer von 18 Monaten in Anspruch nehmen wird (UA S. 31). Daher kann der Senat die Sache durch Entscheidung und die Dauer des Vorwegvollzuges selbst bestimmen (vgl. Senat vom 6. Mai 2008 - 1 StR 144/08 -). Die für die Berechnung des Vorwegvollzuges erforderlichen Grundlagen sind sämtlich rechtsfehlerfrei festgestellt worden. Danach dauert - wie gezeigt - die Therapie des Angeklagten voraussichtlich 18 Monate. Die Strafe beträgt 4 Jahre, die Hälfte hiervon sind 2 Jahre, also 24 Monate. Somit sind 6 Monate vor der Unterbringung zu vollziehen. In diesen Vorwegvollzug ist die erlittene Untersuchungshaft einzurechnen (BGH NStZ-RR 2009, 234).“

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Diesen Ausführungen schließt sich der Senat an und hat die Dauer des Vorwegvollzugs mit sechs Monaten angeordnet.

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Das Rechtsmittel hat somit zu einem geringen Teil Erfolg. Entsprechend diesem Erfolg sind die Revisionsgebühr um ein Siebtel zu ermäßigen und der Staatskasse ein Siebtel der im Revisionsrechtszuge entstandenen notwendigen Auslagen des Angeklagten aufzuerlegen (§ 473 Abs. 4 StPO). Nack Wahl Graf Jäger Sander

Gründe:

1

Der Senat hat den Ausspruch über den vorweg zu vollziehenden Teil der erkannten Gesamtfreiheitsstrafe aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 29. April 2011 gemäß den Vorgaben des § 67 Abs. 2 Satz 2 und 3 StGB (i.V.m. § 2 Abs. 6 StGB) abgeändert; das Verschlechterungsverbot in § 358 Abs. 2 StPO steht dem nicht entgegen (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2009 - 2 StR 532/09, StraFo 2010, 117 m.w.N.).

2

Die vom Generalbundesanwalt weiter erörterte Frage, ob die Verlängerung des Vorwegvollzugs um ein Jahr zu einer Herausnahme des Angeklagten aus einem auf der Grundlage der aufrechterhaltenen Anordnung nach § 64 StGB bereits eingeleiteten Maßregelvollzug führen könnte, stellt sich hier nicht; deswegen muss sich der Senat auch nicht mit dem vom Generalbundesanwalt kritisierten obiter dictum im Beschluss des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 25. November 2010 (3 StR 406/10, NStZ-RR 2011, 105, 106) auseinandersetzen. Denn der Angeklagte befand sich nach den Feststellungen seit seiner Festnahme in Warschau bis zur Verkündung des angefochtenen Urteils ununterbrochen in Haft (UA 12). Für die Nachprüfung der Entscheidung aufgrund der – hier allein erhobenen – Sachrüge steht dem Revisionsgericht allein die Urteilsurkunde zur Verfügung (BGH, Beschluss vom 17. März 1988 – 1 StR 361/87, BGHSt 35, 238, 241). Gegebenenfalls kann nach Verkündung des tatrichterlichen Urteils etwa eingetretenen Änderungen nach § 67 Abs. 3 StGB Rechnung getragen werden (vgl. Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl., § 67 Rn. 6).

1

Das Landgericht hat den Angeklagten u. a. wegen versuchten Mordes zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Zudem hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Die Revision hat lediglich hinsichtlich der unterbliebenen Entscheidung über die Vollstreckungsreihenfolge von Freiheitsstrafe und Maßregel Erfolg. Das weitergehende Rechtsmittel ist aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

Das Landgericht hat es – ohne weitere Ausführungen – bei der in § 67 Abs. 1 StGB vorgesehenen Reihenfolge belassen, wonach im Falle einer neben einer Freiheitsstrafe getroffenen Unterbringungsanordnung die Maßregel regelmäßig vor der Strafe zu vollstrecken ist. Dies war zum Entscheidungszeitpunkt rechtsfehlerfrei. Wenige Tage nach der landgerichtlichen Entscheidung ist jedoch das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 (BGBl I 1327) in Kraft getreten, das hinsichtlich der Vollstreckungsreihenfolge eine neue Regelung enthält, welche das Revisionsgericht anzuwenden hat (§ 354a StPO). Nach § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB n. F. soll das Gericht bei der Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt neben einer zeitigen Freiheitsstrafe von über drei Jahren bestimmen, dass ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist; dabei ist dieser Teil der Strafe so zu bemessen, dass nach seiner Vollziehung und einer anschließenden Unterbringung eine Entscheidung über die Aussetzung der Reststrafe zur Bewährung nach § 67 Abs. 5 Satz 1 StGB möglich ist. Daran fehlt es hier. Zwar hat das Gericht bei aktuell dringender Therapiebedürftigkeit weiterhin die Möglichkeit, es beim Vorwegvollzug der Maßregel nach § 67 Abs. 1 StGB zu belassen (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2007 – 2 StR 392/07; BT-Drucks 16/1110 S. 14). Eine derartige dringende Therapiebedürftigkeit hat das Landgericht indes nicht festgestellt. Sie wird auch nicht ohne Weiteres durch die nach den Urteilsgründen beim Angeklagten infolge seiner jahrelangen Drogenabhängigkeit bereits eingetretenen körperlichen Folgen belegt. Auf die Revision des Angeklagten bedarf es daher einer neuen tatrichterlichen Entscheidung über die Vollstreckungsreihenfolge von Strafe und Maßregel. Gemäß § 358 Abs. 2 Satz 3 StPO kommt es nicht darauf an, ob der Angeklagte durch die Nichtanwendung des § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB n. F. beschwert sein kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. August 2007 – 3 StR 263/07 – und vom 29. August 2007 – 1 StR 378/07).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 40 Fällen und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 20 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Außerdem hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass zuvor noch ein Jahr und sechs Monate der verhängten Freiheitsstrafe vollzogen werden.

2

Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, führt zur Berichtigung des Ausspruchs über die Dauer des Vorwegvollzugs (§ 349 Abs. 4 StPO).

3

Bei der Bestimmung des vorweg zu vollziehenden Teils der Freiheitsstrafe hat sich die Strafkammer zwar zutreffend am Halbstrafen-Zeitpunkt orientiert (§ 67 Abs. 2 Satz 3 StGB), hier also an dem Zeitraum von vier Jahren. Die erforderliche Therapiedauer beträgt im vorliegenden Fall voraussichtlich, so das sachverständig beratene Landgericht, etwa zwei Jahre. Es verbleiben daher für den Vorwegvollzug von Strafhaft zwei Jahre. Zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Urteils befand sich der Angeklagte sechs Monate in Untersuchungshaft. Die Strafkammer hat deshalb die Anordnung eines Vorwegvollzugs von noch einem Jahr und sechs Monaten angeordnet. Nach der Rechtsprechung ist die erlittene Untersuchungshaft gemäß § 51 StGB grundsätzlich auf den nach § 67 Abs. 2 StGB vorweg zu vollstreckenden Strafteil anzurechnen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2010 - 1 StR 43/10, Rn. 1). Da die Grundlagen der Bestimmung der Dauer des Vorwegvollzugs rechtsfehlerfrei festgestellt sind, kann der Senat die Formulierung im Urteilstenor entsprechend § 354 Abs. 1 StPO selbst korrigieren (vgl. BGH, Beschlüsse vom 2. Februar 2010 - 3 StR 558/09, Rn. 3; vom 19. Januar 2010 - 4 StR 504/09, Rn. 6).

4

Im Übrigen ist die Revision unbegründet, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen weiteren Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).

5

Im Hinblick auf den nur geringen Teilerfolg der Revision ist es nicht unbillig , den Beschwerdeführer mit den gesamten Kosten und Auslagen seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO).