Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Sept. 2017 - 1 StR 409/17

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Einbeziehung der Strafe aus einer früheren Verurteilung zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten sowie wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, und wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zur weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt. Zudem hat das Landgericht gegen den Angeklagten den Verfall von Wertersatz in Höhe von 31.675 € angeordnet. Die hiergegen gerichtete, auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision führt in den Fällen der Verurteilung des Angeklagten wegen täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fälle II. 1. bis 7. und 9. der Urteilsgründe) zum Wegfall der Verurteilung wegen tateinheitlich begangenen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und zur entsprechenden Änderung des Schuldspruchs ; denn der Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge tritt gegenüber dem täterschaftlich begangenen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zurück (st. Rspr.; vgl. BGHSt 42, 162, 165 f.). Im Verhältnis zu den Begehungsweisen, die ebenso zu Verbrechenstatbeständen erhoben und in § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG aufgeführt sind, hat der Besitz seine Funktion als (bloßer) Auffangtatbestand nicht verloren (vgl. Weber, BtMG 2. Aufl. § 29 a Rdn. 197). Gleiches gilt dagegen nicht im Fall II. 8. der Urteilsgründe für das konkurrenzrechtliche Verhältnis der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu dem damit zusammentreffenden täterschaftlichen Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Hier besteht - wie auch im Grunddelikt des § 29 BtMG beim Zusammentreffen von Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln mit einem täterschaftlich begangenen Besitz von Betäubungsmitteln - Tateinheit (vgl. Weber aaO § 29 Rdn. 408 m. w. N.), sodass der Schuldspruch des Landgerichts in diesem Fall Bestand hat. Auch im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

Der Senat schließt aus, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Würdigung der betroffenen Taten auf geringere Einzelstrafen und mildere Gesamtstrafen erkannt hätte.

3

Angesichts des nur geringen Teilerfolgs ist es nicht unbillig, den Beschwerdeführer mit den gesamten Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO). Becker Miebach Pfister RiinBGH Sost-Scheible befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Hubert

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Seine Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Soweit das Landgericht den Angeklagten in den Fällen II. 2. b, c und d jeweils wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB) verurteilt hat, hat die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Sachrüge keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben. Insoweit wird auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 30. Mai 2014 Bezug genommen.

II.

3

1. Die Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen hält jedoch rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

4

a) Erschöpft sich der Tatbeitrag eines Drogenkuriers im bloßen Transport von Betäubungsmitteln, liegt nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs selbst dann keine Täterschaft vor, wenn ihm, wie im vorliegenden Fall festgestellt, Handlungsspielräume hinsichtlich der Art und Weise des Transports verbleiben (Senatsbeschluss vom 22. August 2012 – 4 StR 272/12, NStZ-RR 2012, 375; BGH, Beschluss vom 4. Februar 2014 – 3 StR 447/13, NStZ-RR 2014, 111, jeweils mwN). Eine andere Bewertung kommt nur in Betracht, wenn der Beteiligte erhebliche, über den reinen Transport hinausgehende Tätigkeiten entfaltet, am An- und Verkauf des Rauschgifts unmittelbar beteiligt ist oder sonst ein eigenes Interesse am weiteren Schicksal des Gesamtgeschäfts hat, weil er eine Beteiligung am Umsatz oder dem zu erzielenden Gewinn erhalten soll (BGH, jeweils aaO).

5

b) Gemessen daran hätte das Landgericht den Angeklagten in allen vier Fällen lediglich wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilen dürfen. Nach den Urteilsfeststellungen war er ausschließlich als Kurier tätig; sein Tatbeitrag beschränkte sich auf den Transport der jeweiligen Betäubungsmittel, in einem Fall transportierte er auch Kaufgeld. Auf die Menge des transportierten Rauschgifts hatte er ebenso wenig Einfluss wie auf den Weiterverkauf. Sein finanzielles Interesse erschöpfte sich – neben der Erstattung seiner Aufwendungen – in dem Erhalt des zuvor verein- barten Kurierlohns.

6

2. a) Mit dem Wegfall der Verurteilung wegen täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Fall II. 2. a der Urteilsgründe lebt der gleichfalls verwirklichte Tatbestand des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG wieder auf, da Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln mit täterschaftlichem Besitz derselben gemäß § 52 StGB in Tateinheit steht (BGH, Beschluss vom 4. Februar 2014 aaO).

7

b) § 265 StPO steht der Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen, da sich der umfassend geständige Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Es ist auch auszuschließen, dass ein neuer Tatrichter Feststellungen treffen kann, die die Annahme täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge tragen könnten.

8

3. Trotz der Änderung des Schuldspruchs hat der Strafausspruch Bestand.

9

Auch für den geänderten Schuldspruch bestimmen sich in allen vier Fällen die gemäß § 52 Abs. 2 Satz 1 StGB anzuwendenden Strafrahmen weiter nach den vom Landgericht herangezogenen Vorschriften, mithin nach § 29a Abs. 2 BtMG (Fall II. 2. a der Urteilsgründe) und nach § 30 Abs. 2 BtMG (Fälle II. 2. b, c und d der Urteilsgründe). Die Strafkammer hat in sämtlichen Fällen zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass sein Tatbeitrag jeweils eine Nähe zu Beihilfehandlungen aufweist (UA 42) und dass die Betäubungsmittel im Fall II. 2. d sichergestellt werden konnten (UA 43). Erheblich strafschärfend hat das Landgericht demgegenüber die jeweilige Menge sowie die Wirkstoffgehalte der Betäubungsmittel und die damit in allen vier Fällen einhergehende erhebliche Überschreitung des Grenzwertes zur nicht geringen Menge gewertet (UA 43). Diese Erwägungen haben auch nach der Änderung des Schuldspruchs Bestand. Auch angesichts der sehr maßvollen Strafen kann der Senat daher mit der erforderlichen Sicherheit ausschließen, dass die Strafkammer bei zutreffender rechtlicher Würdigung auf geringere Einzelstrafen und eine geringere Gesamtstrafe erkannt hätte.

III.

10

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Der geringfügige Erfolg rechtfertigt kein anderes Ergebnis (§ 473 Abs. 4 StPO).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten führt lediglich zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen Abänderung des Schuldspruchs; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift ausgeführt: "Der Schuldspruch erweist sich als rechtsfehlerhaft, soweit das Landgericht den Angeklagten wegen täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmittel in nicht geringer Menge verurteilt hat. Erschöpft sich der Tatbeitrag eines Drogenkuriers im bloßen Transport von Betäubungsmitteln , liegt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs selbst dann keine Täterschaft vor, wenn Handlungsspielräume hinsichtlich der Art und Weise des Transports verbleiben (Senat NStZ 2006, 454 f.; NStZ-RR 2012, 120; StV 2012, 287; BGH NStZ-RR 2012, 375 f.; BGH NStZ-RR 2013, 549). Eine andere Bewertung kommt nur in Betracht, wenn der Beteiligte erhebliche, über den reinen Transport hinausgehende Tätigkeiten entfaltet, am An- und Verkauf des Rauschgifts unmittelbar beteiligt ist oder sonst ein eigenes Interesse am weiteren Schicksal des Gesamtgeschäfts hat, weil er eine Beteiligung am Umsatz oder dem zu erzielenden Gewinn erhalten soll (Senat NStZ-RR 2012, 120; StV 2012, 287; BGH NStZ-RR 2012, 375 f.; BGH NStZ-RR 2013, 549). Unter Anwendung dieses Maßstabes hätte die Strafkammer den Angeklagten lediglich wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilen dürfen. Nach den Urteilsfeststellungen war der Angeklagte ausschließlich als Kurier tätig (UA S. 4 f.). Sein Tatbeitrag beschränkte sich auf den Transport der Betäubungsmittel. Selbst auf die Bestückung des Transportfahrzeuges hatte er keinen Einfluss (UA S. 5). An dem Weiterverkauf der Drogen war der Angeklagte ebenfalls nicht beteiligt. Sein finanzielles Interesse erschöpfte sich im Erlass eigener Schulden (UA S. 4). Mit dem Wegfall der Verurteilung wegen täterschaftlichen Handeltreibens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge lebt der gleichfalls verwirklichte Tatbestand des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gem. § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG wieder auf, da Beihilfe zum Handeltreiben von Betäubungsmitteln mit täterschaftlichem Besitz derselben zueinander in Tateinheit gem. § 52 StGB stehen (Senat NStZ 2009, 58; BGH StraFo 2013, 439; NStZ 2013, 549 f.). § 265 StPO steht der Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen, da sich der geständige Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Es ist auch auszuschließen, dass ein neuer Tatrichter Feststellungen treffen kann, welche die Annahme täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge tragen könnten.

2

Dem schließt sich der Senat an.