Bundesgerichtshof Beschluss, 24. Juli 2012 - 2 StR 205/12

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen - bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen (Fälle II. 2. bis 7. der Urteilsgründe), - bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 26. der Urteilsgründe), - Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln , jeweils in nicht geringer Menge, in zwölf Fällen (Fälle II. 14. bis 25. der Urteilsgründe), - Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln, jeweils in nicht geringer Menge, in drei Fällen (Fälle II. 8. bis 10. der Urteilsgründe), - zweier Fälle des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln oder Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln , jeweils in nicht geringer Menge (Fälle II. 11. und 12. der Urteilsgründe), - Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, jeweils in nicht geringer Menge, in drei Fällen (Fälle II. 27. bis 29. der Urteilsgründe), - zweier Fälle des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fälle II. 1. und 13. der Urteilsgründe) sowie - Erwerbs einer Schusswaffe zum Zwecke der Überlassung an einen Nichtberechtigen in Tateinheit mit "Erwerb und Besitz von halbautomatischen Kurzwaffen" (Fall II. 30. der Urteilsgründe) zu der Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Ferner hat es zu seinen Lasten 10.000 € für verfallen erklärt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten rügt die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet das Verfahren. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg.

I.

2

1. Der Schuldspruch wegen sechs Fällen des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30a Abs. 1 BtMG) in den Fällen II. 2. bis 7. der Urteilsgründe begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

3

a) Nach den Feststellungen betrieb der Angeklagte ab September 2008 zusammen mit seiner Ehefrau, seinem Sohn und zwei weiteren Personen insgesamt drei Indoor-Plantagen zur Erzeugung von Marihuana für den gewinnbringenden Verkauf. In der von Ende September 2008 bis Ende März 2009 bestehenden Plantage in H. fanden insgesamt drei Ernten statt, und zwar im Dezember 2008 sowie im Februar und im März 2009; der Gesamtertrag belief sich auf 5,1 kg. Die Pflanzen in der ab Dezember 2008 unterhaltenen Plantage in N. waren zum Zeitpunkt der Festnahme des Angeklagten am 28. April 2009 noch nicht erntereif. In der ab Januar 2009 betriebenen Plantage in Ha. fand bis 28. April 2009 eine Ernte statt, die 4,5 kg erbrachte; weitere 3 kg abgeerntete Pflanzenteile nebst einer Generation noch nicht abgeernteter Pflanzen wurden dort sichergestellt. Wie das Landgericht weiter feststellt, hat der Angeklagte aus dem Gesamtertrag - ca. 13 kg - 6 kg am 13. April 2009 an den Zeugen W. verkauft (vgl. Fall II. 30. der Urteilsgründe ); 7 kg hat er in mehreren Einzelmengen an den Zeugen We. veräußert.

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b) Ungeachtet dessen, dass ein Verkauf der insgesamt geernteten ca. 13 kg Marihuana nicht mit einer Sicherstellung von 3 kg hiervon in Einklang gebracht werden kann, erschließt sich aus dem Gesamtzusammenhang, dass die dem Zeugen W. am 13. April 2009 verkaufte Menge aus mehreren Ernten herrührte.

5

Zwar geht das Landgericht im Ansatz zutreffend davon aus, dass gesonderte Anbauvorgänge, die auf gewinnbringende Veräußerung der dadurch erzeugten Betäubungsmittel abzielen, grundsätzlich als für sich selbständige, zueinander in Tatmehrheit stehende Taten des Handeltreibens zu bewerten sind (vgl. BGH, Beschluss vom 20. April 2005 - 3 StR 106/05, NStZ 2005, 650; Weber , BtMG, 3. Aufl., vor §§ 29 ff. Rn. 516; § 29 Rn. 109). Anderes gilt indes, soweit der Täter - wie hier hinsichtlich des Verkaufs an den Zeugen W. festgestellt - mehrere der durch die einzelnen Anbauvorgänge erzielten Erträge in einem einheitlichen Umsatzgeschäft veräußert. Dies führt jedenfalls zu einer Teilidentität der jeweiligen tatbestandlichen Ausführungshandlungen und verknüpft so die einzelnen Fälle des Handeltreibens zur Tateinheit (vgl. BGH, Urteil vom 2. Mai 2003 - 4 StR 130/03; Weber aaO vor §§ 29 ff. Rn. 521, 563). Sammelt der Täter darüber hinaus mehrere Ernten zu einem Gesamtvorrat an, bevor er mit dem Verkauf beginnt, so verbindet dies alle hierauf bezogenen Einzelakte des Handeltreibens zu einer Bewertungseinheit mit der Folge einer materiellrechtlich einheitlichen, auch die zu Grunde liegenden Anbauvorgänge umfassenden Tat (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 4 StR 233/02, NJW 2003, 300; Beschluss vom 25. Juni 1998 - 1 StR 68/98, NStZ-RR 1999, 250; Weber aaO vor §§ 29 ff. Rn. 514 f.).

6

c) Eine Berichtigung des Schuldspruchs ist dem Senat schon wegen der aufgezeigten Widersprüche nicht möglich. Der neue Tatrichter wird deshalb insgesamt neue Feststellungen zu den jeweiligen Erntemengen und ihrer Verwendung zu treffen haben.

7

2. Auch der Schuldspruch wegen neun Fällen der Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, jeweils in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4, § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG), in den Fällen II. 17. bis 25. der Urteilsgründe hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

8

a) Nach den Feststellungen verkaufte der Angeklagte zwischen Ende Oktober 2008 und Ende April 2009 insgesamt 18 kg Marihuana an den Zeugen We. . Es stammte "aus Einfuhren", die der Angeklagte entweder selbst tätigte oder durch den Zeugen R. tätigen ließ. Die Veräußerung geschah "in Portionen" von 1 bis 2 kg, also in mindestens neun Fällen.

9

b) Die Zahl der Einfuhren lässt das Landgericht offen. Hierzu nähere Feststellungen zu treffen wäre es indes gehalten gewesen, denn allein der Umstand , dass der Angeklagte das eingeführte Marihuana in neun Einzelakten verkauft hat, trägt noch nicht die Annahme des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in neun Fällen. Beschafft sich der Täter eine einheitliche Rauschgiftmenge zur gewinnbringenden Weiterveräußerung, so verwirklicht er den Tatbestand des Handeltreibens vielmehr auch dann nur einmal, wenn er sie in mehreren Teilmengen absetzt, denn Akte des Handeltreibens, die sich auf dieselbe Rauschgiftmenge beziehen, bilden eine Bewertungseinheit (BGH, Beschluss vom 4. April 2006 - 3 StR 91/06, NStZ 2007, 102; Weber aaO vor §§ 29 ff. Rn. 487, 489, 492). Dass der Angeklagte die verkauften "Portionen" jeweils gesondert eingeführt hätte, legen die Feststellungen nicht nahe.

10

3. Im Fall II. 26. der Urteilsgründe tragen die Feststellungen nicht die Annahme der Qualifikation des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG).

11

a) Danach führte der Angeklagte am 3. November 2008 in seinem Pkw 995 g Marihuana zum gewinnbringenden Weiterverkauf und 336 Cannabispflanzen für seine Plantage in H. aus den Niederlanden nach Deutschland ein. Dabei führte er im leeren Airbag-Fach des Pkw einen ohne weiteres erreichbaren Schlagring mit.

12

b) Bewaffnetes Handeltreiben nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG setzt voraus , dass der Täter die Schusswaffe oder den Gegenstand bewusst gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat, dass er sich ihrer jederzeit bedienen kann (BGH, Urteil vom 15. November 2007 - 4 StR 435/07, BGHSt 52, 89; Urteil vom 28. Februar 1997 - 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8). Ausreichend, aber auch erforderlich ist das aktuelle Bewusstsein des Bewaffnetseins (BGH, Urteil vom 21. März 2000 - 1 StR 441/99, NStZ 2000, 433; Weber aaO § 30a Rn. 128). Zu dieser subjektiven Tatseite ist indes nichts festgestellt. Vielmehr lassen die weiteren Darlegungen darauf schließen, dass sich das Landgericht außerstande gesehen hat, die Einlassung des Angeklagten zu widerlegen, er habe den Schlagring als Geschenk für den Lieferanten in die Niederlande mitgenommen , ihn dann aber vergessen und auf der Rückfahrt nicht mehr an ihn gedacht.

13

c) Nicht tragfähig ist die Erwägung des Landgerichts, der Angeklagte sei sich jedenfalls bei seiner Anfahrt aus Deutschland zum Zwecke des Erwerbs der Betäubungsmittel der Zugriffsmöglichkeit auf den Schlagring bewusst gewesen. Handelt der Täter in mehreren Einzelakten, so reicht es zwar aus, wenn er die Tatbestandsmerkmale der Qualifikation nur bei einem Einzelakt verwirklicht (BGH, Urteil vom 21. März 2000 - 1 StR 441/99, NStZ 2000, 433; Urteil vom 28. Februar 1997 - 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8). Ein dem eigentlichen Betäubungsmittelumsatz vorgelagertes Handeln des Täters ist Teilakt des Handeltreibens jedoch erst dann, wenn die Tat damit wenigstens in das Versuchsstadium eingetreten ist; die Bewaffnung nur während einer Vorbereitungshandlung genügt für § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nicht (Weber aaO § 30a Rn. 152). Allein mit dem Antritt einer Fahrt in der Absicht, am Zielort Betäubungsmittel zu erwerben , setzt der Täter aber grundsätzlich noch nicht zu einem konkretisierbaren Umsatzgeschäft an. Etwas anderes kann etwa dann gelten, wenn dem Täter dort ein zuverlässiger Händler bekannt ist (Weber aaO § 29 Rn. 351, 541; vgl. auch BGH, Beschluss vom 14. Mai 1996 - 1 StR 245/96, NStZ 1996, 507). Solche besonderen Umstände des Einzelfalles hat das Landgericht indes nicht festgestellt.

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4. Auch der Schuldspruch wegen Erwerbs einer Schusswaffe zwecks Überlassung an einen Nichtberechtigen (§ 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a WaffG) in Tateinheit mit "Erwerb und Besitz von halbautomatischen Kurzwaffen" (§ 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b WaffG) im Fall II. 30. der Urteilsgründe wird von den Feststellungen nicht getragen.

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a) Danach bat der Angeklagte Anfang April 2009 den Zeugen We. , ihm eine Schusswaffe zu besorgen. We. erwarb hierauf eine Pistole Walther P1, einen Revolver HS Kal. 22 Single Action und einen Revolver ME 33 Magnum und veräußerte diese Waffen an den Angeklagten. Die Pistole verkaufte der Angeklagte an den Zeugen W. weiter, als dieser am 13. April 2009 die erworbenen 6 kg Marihuana (Fälle II. 2. bis 7. der Urteilsgründe) mit der Bahn nach Hause bringen wollte. Die beiden Revolver verwahrte er in einem Hohlraum in der Decke seiner Wohnung.

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b) Der Tatbestand des § 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a WaffG setzt voraus, dass der Täter bereits zum Zeitpunkt des Erwerbs der Waffe die Absicht hat, sie an einen Nichtberechtigten weiterzugeben (MünchKommStGB/Heinrich, § 52 WaffG Rn. 15). Dies ist hinsichtlich der Pistole Walther P1 nicht festgestellt und kann nach dem dargelegten Geschehensablauf auch nicht dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe entnommen werden. Danach käme insoweit - tateinheitlich zu Erwerb und Besitz gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b WaffG - lediglich Überlassen einer erlaubnispflichtigen Schusswaffe nach § 52 Abs. 3 Nr. 7 WaffG in Betracht (MünchKommStGB/Heinrich aaO Rn. 83 f.,

145).

17

Desweiteren handelt es sich bei den Revolvern nicht um halbautomatische Kurzwaffen im Sinne von § 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b WaffG, denn diese werden nach Abgabe eines Schusses nicht selbsttätig, sondern nur durch Einsatz körperlicher Kraft erneut schussbereit. Anlage 1 zum WaffG Abschnitt 1 Unterabschnitt 1 Nr. 2.2 stellt dies auch für den Typ Double Action wie den Revolver ME 33 Magnum klar. In Betracht kommt damit insoweit nur Erwerb einer Schusswaffe tateinheitlich in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit deren Besitz (§ 52 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a WaffG; vgl. MünchKommStGB/Heinrich aaO Rn. 147, 159 mwN).

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c) In Anbetracht der ausgesprochenen - im Verhältnis zum Strafrahmen des § 52 Abs. 1 WaffG erheblichen - Einzelstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten kann das Urteil auf den Rechtsfehlern beruhen. Es ist nicht auszuschließen , dass das Landgericht zu einer milderen Strafe gelangt wäre, hätte es hinsichtlich der Pistole nur § 52 Abs. 1 Nr. 2b, Abs. 3 Nr. 7 WaffG und hinsichtlich der Revolver tateinheitlich hierzu nur § 52 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a WaffG angewandt.

II.

19

Im Übrigen ist die Revision unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Näherer Erörterung bedarf lediglich die Rüge des Beschwerdeführers, ihm sei entgegen § 258 Abs. 2 und 3 StPO weder das letzte Wort gewährt worden noch sei er befragt worden, ob er selbst noch etwas zu seiner Verteidigung anzuführen habe.

20

1. Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

21

a) In der Hauptverhandlung am 8. Juli 2010 wurde die Beweisaufnahme zunächst im allseitigen Einverständnis geschlossen. Nach den Schlussanträgen der Staatsanwaltschaft und der Verteidigerin hatte der Angeklagte das letzte Wort. Der Angeklagte wurde befragt, ob er selbst noch etwas zur Verteidigung anzuführen habe; "er erklärte sich". Nach Unterbrechung trat die Strafkammer nochmals in die Beweisaufnahme ein. Sie beschloss eine Teileinstellung nach § 154 Abs. 2 StPO und gab einen rechtlichen Hinweis zu zwei der später abgeurteilten Taten. Im Anschluss daran wurde die Beweisaufnahme erneut geschlossen. Zum weiteren Verfahrensgang ist in dem am 24. August 2010 fertiggestellten - vom Beschwerdeführer zur Grundlage seiner Rüge genommenen - Hauptverhandlungsprotokoll vermerkt: "Die Staatsanwältin, die Verteidigerin und der Angeklagte wiederholten ihre Anträge." Nach Beratung verkündete die Strafkammer sodann das Urteil.

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b) Nach Eingang der Revisionsbegründung gaben der Vorsitzende und die Urkundsbeamtin am 5. November 2010 zu der Rüge dienstliche Äußerungen dahingehend ab, der Angeklagte sei nach der erneuten Schließung der Beweisaufnahme ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass er nochmals das letzte Wort habe. Er habe jedoch ebenso wie die Staatsanwältin und die Verteidigerin keine weiteren Ausführungen gemacht, weshalb im Protokoll missverständlich festgehalten worden sei, dass alle Genannten ihre Anträge wiederholt hätten. Mit Beschluss vom gleichen Tag berichtigten der Vorsitzende und die Urkundsbeamtin das Protokoll ohne Anhörung des Beschwerdeführers insoweit wie folgt:

23

"Die Beweisaufnahme wurde wieder geschlossen. Die Staatsanwältin und die Verteidigerin wiederholten ihre Anträge. Der Angeklagte hatte erneut das letzte Wort. Er machte keine weiteren Ausführungen."

24

2. Die Rüge bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.

25

a) Allerdings sieht sich der Senat anders als der Generalbundesanwalt nicht in der Lage, den Wortlaut des Protokolls in der am 24. August 2010 fertig gestellten Fassung dahin auszulegen, der Angeklagte habe nach der erneuten Schließung der Beweisaufnahme nochmals das letzte Wort gehabt. Zwar sind auch diesbezügliche Protokollvermerke auslegungsfähig, weshalb es nicht entscheidend darauf ankommt, ob der Verfasser dem Gesetzeswortlaut entsprechend den Begriff "letztes Wort" verwendet hat (BGH, Urteil vom 20. März 1959 - 4 StR 416/58, BGHSt 13, 53, 59 f.). Stets muss der Vermerk jedoch hinreichend deutlich machen, dass das Gericht den Angeklagten befragt und ihm Gelegenheit gegeben hat, sich als letzter der Beteiligten zu äußern. Aus der vom Landgericht hier gewählten Formulierung kann der Senat dies nicht ableiten.

26

b) Der Senat folgt auch nicht der Auffassung des Generalbundesanwalts , das Verfahrensgeschehen könne jedenfalls im Freibeweis anhand der dienstlichen Äußerungen ermittelt werden, weil das (unberichtigte) Protokoll insoweit widersprüchlich sei, als es einerseits festhalte, der Angeklagte habe "sich erklärt", andererseits bekunde, er habe seinen "Antrag" wiederholt. Dabei kann offen bleiben, ob hierin überhaupt eine die Frage der Erteilung des letzten Wortes berührende Widersprüchlichkeit des Protokolls zu sehen ist. Denn nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Beschluss vom 14. Juli 2010 - 2 StR 158/10, StV 2010, 675; Beschluss vom 28. Januar 2010 - 5 StR 169/09, NJW 2010, 2068), der sich der Senat anschließt, ist es dem Revisionsgericht grundsätzlich verwehrt, den tatgerichtlichen Verfahrensablauf anhand dienstlicher Erklärungen im Wege des Freibeweises darauf zu überprüfen, ob die für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen wesentlichen Förmlichkeiten beobachtet worden sind. Diese können nach § 274 Satz 1 StPO allein durch das Protokoll bewiesen werden; als Gegenbeweis lässt § 274 Satz 2 StPO nur den Nachweis der Fälschung zu. Insbesondere angesichts der nunmehr durch die Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen (Beschluss vom 23. April 2007 - GSSt 1/06, BGHSt 51, 298) bestätigten Möglichkeit, auch noch nach Erhebung einer ordnungsgemäßen Verfahrensrüge das Protokoll zu berichtigen , selbst wenn dieser dadurch die Tatsachengrundlage entzogen wird, besteht grundsätzlich kein Raum mehr dafür, zum Nachteil des Angeklagten freibeweislich über die Beobachtung der wesentlichen Förmlichkeiten zu befinden. Denn gegenüber einem den Maßstäben des Großen Senats (aaO Rn. 61 ff.) genügenden förmlichen Berichtigungsverfahren bietet das Freibeweisverfahren nur geringere verfahrensrechtliche Sicherungen für die Ermittlung des wahren Sachverhalts (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2010 - 2 StR 158/10, StV 2010,

675).

27

c) Indes ergibt sich aus dem nunmehr berichtigten Protokoll, dass der vom Beschwerdeführer behauptete Verfahrensverstoß nicht vorgelegen hat.

28

Unbeachtlich ist allerdings der Berichtigungsbeschluss des Landgerichts vom 5. November 2010, denn mangels Anhörung des Beschwerdeführers ist er nicht in einem Verfahren ergangen, das den im Beschluss des Großen Senats (aaO) niedergelegten Grundsätzen genügt. Dasselbe gilt für die vom Landgericht am 21. März 2011 - nach Rückgabe der Sache durch den Senat - beschlossene gleichlautende Protokollberichtigung, die unberücksichtigt ließ, dass der Beschwerdeführer der Maßnahme am 15. März 2011 widersprochen hatte. Indes hat das Landgericht schließlich am 17. Mai 2011, wiederum mit demselben Wortlaut, einen weiteren Berichtigungsbeschluss gefasst, der nach Überprüfung durch den Senat auf einem den genannten Vorgaben entsprechenden Verfahren beruht.

29

Angesichts der sich aus den dienstlichen Äußerungen vom 5. November 2010 ergebenden sicheren Erinnerung der Urkundspersonen bedurfte es der vom Beschwerdeführer vermissten Erklärungen des beisitzenden Richters und des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft nicht mehr. Insbesondere hat der Beschwerdeführer auch in seinem erneuten Widerspruch vom 11. Mai 2011 nicht substantiiert dargelegt, aus welchen Gründen er sich im Gegensatz zu den Urkundspersonen der Richtigkeit des zunächst gefertigten Protokolls sicher ist (vgl. BGH - GSSt - aaO Rn. 63). Hierzu hätte er den ihm erinnerlichen Verfahrensablauf näher schildern und sich auch dazu erklären müssen, auf welchen tatsächlichen Vorgängen der von ihm für richtig gehaltene Vermerk, er sei bei seinem Antrag geblieben, beruht.

30

d) Die Bedenken des Beschwerdeführers gegen die Zulässigkeit der Wiederholung eines zunächst wegen eines Verfahrensfehlers ohne Wirkung gebliebenen Berichtigungsverfahrens teilt der Senat nicht. Der von der Rechtsprechung und der Literatur vereinzelt vertretenen, aber nicht näher begründeten Auffassung, eine solche Vorgehensweise verstoße gegen das Recht des Angeklagten auf ein faires Verfahren (OLG Hamm, Beschluss vom 10. März 2009 - 5 Ss 506/08, StV 2009, 349; Beschluss vom 12. Oktober 2010 - 3 RVs 49/10, StV 2011, 272; Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 271 Rn. 26a), kann sich der Senat jedenfalls in dieser Allgemeinheit nicht anschließen. Rechtsfehlerhaft und damit nach den Maßstäben der genannten Entscheidung des Großen Senats unbeachtlich waren die Berichtigungsbeschlüsse des Landgerichts vom 5. November 2010 und vom 21. März 2011 wegen eines Verstoßes gegen das Verfahrensgrundrecht des Beschwerdeführers auf Gewährung des rechtlichen Gehörs. Die ordnungsgemäße Neuvornahme einer an einem solchen Mangel leidenden, aber im Übrigen statthaften strafprozessualen Maßnahme führt für sich allein weder zu einer unangemessenen Benachteiligung des Beschuldigten noch zu einer unzumutbaren Erschwerung seiner Möglichkeiten , zur Wahrung seiner Rechte auf den Gang und das Ergebnis des Strafverfahrens Einfluss zu nehmen. Die allgemeine Zulässigkeit einer solchen Verfahrensweise ergibt sich nicht zuletzt aus der gesetzlichen Regelung der Anhörungsrüge. Dafür, dass das Tatgericht bei einer Protokollberichtigung, die einer Verfahrensrüge nachträglich die tatsächliche Grundlage entzieht, abweichend auf insgesamt nur einen "Versuch" beschränkt bleiben sollte, findet sich keine überzeugende Begründung. Die Schranken für eine erfolgreiche revisionsrechtliche Verfahrensrüge erhöhen sich nicht dadurch, dass nicht schon das erste, sondern erst ein weiteres Protokollberichtigungsverfahren zur Rügeverkümmerung führt.

31

Zwar hat auch der Bundesgerichtshof in einem Einzelfall von der Rücksendung der Akten an das Tatgericht zum Zwecke der Einleitung eines Protokollberichtigungsverfahrens mit der Begründung abgesehen, dies käme einer Verletzung des Rechts des Angeklagten auf ein faires Verfahren gleich (Beschluss vom 14. Juli 2010 - 2 StR 158/10, StV 2010, 675). Dies betraf jedoch nicht wie hier die Wiederholung eines wegen Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs wirkungslosen Berichtigungsverfahrens, sondern die abweichende Fallgestaltung , dass das Tatgericht bereits von der Staatsanwaltschaft die Gelegenheit zur Protokollberichtigung erhalten, hiervon aber abgesehen hatte. In einer solchen Situation liegt es nahe, dass der Angeklagte die nochmalige Rückgabe der Sache als unzulässigen Druck auf die allein verantwortlichen Urkundspersonen missverstehen könnte, das Protokoll doch noch zu seinem Nachteil zu ändern.

III.

32

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

33

Bei der Bemessung der Einzelstrafen hat das Landgericht die festgestellte Aufklärungshilfe des Angeklagten in der Weise strafmildernd berücksichtigt, dass es die Untergrenze des Strafrahmens nach § 31 Nr. 1 BtMG aF, § 49 Abs. 2 StGB und dessen Obergrenze nach § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG in der ab 1. September 2009 geltenden Fassung in Verbindung mit § 49 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 StGB bestimmt hat. Damit hat es gegen § 2 Abs. 3 StGB verstoßen, denn diese Vorschrift gestattet es nicht, dem Täter günstige Elemente aus Gesetzen verschiedener Gültigkeit zu kombinieren, sondern verlangt einen Gesamtvergleich der jeweiligen Fassungen anhand des konkreten Falles (Fischer, StGB, 58. Aufl., § 2 Rn. 9). Das Landgericht hätte deshalb im Einzelfall entscheiden müssen, ob die neue oder die alte Regelung der Rechtsfolgen einer Aufklärungs- bzw. Präventionshilfe in ihrer Gesamtheit die für den Angeklagten günstigere Gesetzeslage darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 18. März 2010 - 3 StR 65/10, NStZ 2010, 523).

34

Soweit die Einzelstrafen nicht ohnehin in Wegfall kommen, schließt der Senat allerdings aus, dass das angefochtene Urteil zum Nachteil des Angeklagten auf diesem Rechtsfehler beruht.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Mitsichführen einer Waffe zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Seine auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision ist nicht begründet.

I.

2

1. Nach den Urteilsfeststellungen wurden anlässlich einer Durchsuchungsmaßnahme in der Wohnung des Angeklagten mehrere, an verschiedenen Stellen deponierte Tüten mit Amphetamin sichergestellt. Zwei Tüten (Feuchtgewicht 482g und 18g) waren in der Küche im Kühlschrank gelagert. Eine weitere Tüte, in der sich wiederum mehrere kleinere Plastiktüten befanden (Gesamtfeuchtgewicht 47g), lag im Wohnzimmer unterhalb der Tischplatte. In einer ebenfalls im Wohnzimmer befindlichen Schrankwand verwahrte der Angeklagte weitere Tütchen mit Amphetamin auf (Gesamtfeuchtgewicht 78g). In einer Schublade dieser Schrankwand lagerte er eine in braunem Packpapier eingepackte, voll funktionsfähige doppelläufige Einzelladerschrotflinte, deren Lauf und Kolben er auf eine Länge von 50 cm gekürzt hatte. In derselben Schublade lag zudem griffbereit eine Plastiktüte mit 24 Schuss passender Munition unterschiedlicher Schrotkörnung.

3

Die Amphetamine hatte der Angeklagte außerhalb seiner Wohnung erworben. Er beabsichtigte, diese in der Wohnung lediglich zu verwahren, zu portionieren und sodann außerhalb der Wohnung gewinnbringend zu veräußern. Die Einlassung des Angeklagten, er habe die Waffe bei Ein- und Verkauf von Betäubungsmitteln nicht mitgeführt, hat die Kammer für unwiderlegt gehalten. Zugunsten des Angeklagten hat das Landgericht zudem einen Eigenkonsum an Amphetamin im wöchentlichen Grammbereich berücksichtigt.

4

2. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen einer Tat des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Mitsichführen einer Waffe gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG verurteilt. Zwar habe der Angeklagte die Schrotflinte nicht bei den jeweiligen Ankaufs- und Verkaufshandlungen mitgeführt. Ausreichend sei jedoch, dass ihm diese in seiner Wohnung zur Verfügung gestanden habe, in der er die Amphetamine portionierte und vorrätig hielt.

II.

5

Die getroffenen Feststellungen tragen im Ergebnis die Verurteilung wegen einer Tat nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG.

6

1. Das Landgericht hat die an unterschiedlichen Stellen in der Wohnung deponierten Betäubungsmittel offensichtlich als eine einheitliche Gesamtmenge behandelt und nicht zwischen den einzelnen Amphetaminvorräten differenziert. Es hat die Bewaffnung auf diese Gesamtmenge bezogen und eine einheitliche Tat des bewaffneten Handeltreibens ausgeurteilt. Dies hält rechtlicher Nachprüfung (noch) stand.

7

a) Die Annahme einer einheitlichen Tat im Sinne einer Bewertungseinheit setzt allerdings voraus, dass sämtliche in der Wohnung sichergestellten Amphetamine Gegenstand ein und desselben Güterumsatzes waren, etwa indem der Angeklagte sie gleichzeitig zum Zwecke gewinnbringender Weiterveräußerung erworben hätte (vgl. BGHSt 43, 252, 261; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 27, 45; § 29 Bewertungseinheit 1 sowie die Nachweise bei Körner BtMG 6. Aufl. § 29 Rn. 847). Der bloße gleichzeitige Besitz verschiedener zum Handeltreiben bestimmter Mengen von Betäubungsmitteln, die angesichts einer Aufbewahrung an verschiedenen Orten wie hier nicht als ein Vorrat im tatsächlichen Sinne anzusehen sind, würde hingegen nicht genügen, die Annahme einer Bewertungseinheit zu begründen (vgl. BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 9, 10; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Fortsetzungszusammenhang 2, 4; BGH NJW 2003, 300, 301).

8

b) Konkrete, eindeutige Feststellungen zu einem einheitlichen Erwerb der sichergestellten Amphetamine hat das Landgericht zwar nicht getroffen. Es hat im Rahmen der Einlassung des Angeklagten einerseits ausgeführt, er habe bei "dem Einkaufsgeschäft" keine Waffe mitgeführt (UA S. 8). Es hat andererseits aber auch festgehalten (UA S. 6, 10), der Angeklagte habe die Amphetamine "jeweils außerhalb seiner Wohnung" erworben und die Schrotflinte bei den "jeweiligen Ankaufs- und Verkaufshandlungen" nicht mitgeführt. Ungeachtet dessen aber drängt es sich nach den im Übrigen getroffenen Feststellungen auf, dass der Angeklagte die in seiner Wohnung sichergestellten Amphetamine im Rahmen eines einheitlichen Ankaufgeschäfts erlangt hat. Hierfür sprechen insbesondere die Portionierungsgrößen der Betäubungsmittel. Während die weitaus größere Teilmenge im Kühlschrank lediglich auf zwei Plastiktüten aufgeteilt war, waren die im Wohnzimmer - neben mehreren Feinwaagen, etwa 5.000 Verpackungstüten und einer "Schuldnerliste" – verwahrten Amphetamine offensichtlich bereits vom Angeklagten in abgabeübliche Kleinmengen portioniert worden. Es ist nach alledem davon auszugehen, dass die im Wohnzimmer aufgefundenen Betäubungsmittelportionen dem in der Küche gelagerten Amphetaminvorrat entnommen waren und es sich insoweit um einen einheitlichen Gesamtvorrat handelte.

9

2. Mit der Annahme einer einheitlichen Gesamtmenge und damit einer einzigen Tat des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge reicht es für die Verwirklichung des Mitsichführens einer Schusswaffe gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG aus, wenn wie hier bezüglich der im Wohnzimmer gelagerten Betäubungsmittel jedenfalls hinsichtlich einzelner Teilmengen festgestellt ist, dass der Täter sich der Waffe jederzeit ohne nennenswerten Zeitaufwand bedienen kann (vgl. BGHSt 43, 8, 10; BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 1, 5; BGH NStZ 2007, 533; Körner aaO § 30a Rn. 68 mwN). Auf die bei Annahme unterschiedlicher Mengen bedeutsame Frage, ob auch hinsichtlich der im Kühlschrank verwahrten Teilmenge das Merkmal des Mitsichführens der im Wohnzimmer gelagerten Waffe gegeben wäre, kommt es nicht an.

III.

10

Die Erwägungen der Strafkammer zur Strafzumessung sind im Ergebnis revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Dass die Strafkammer im Strafrahmen des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG auch Art und Menge der Betäubungsmittel strafschärfend berücksichtigt hat, begegnet - auch wenn hinsichtlich einer allerdings rechtlich nicht selbstständigen Teilmenge möglicherweise das Merkmal des Mitsichführens einer Waffe nicht gegeben wäre - keinen rechtlichen Bedenken.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten J. des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Herstellen von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und in einem Fall in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten verurteilt. Den Angeklagten W. hat es wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Herstellen von Betäubungsmitteln, in einem Fall in Tateinheit mit Herstellen von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und in einem Fall in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihren zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten, wirksam auf die Verurteilung der Angeklagten im Fall II. 7 der Urteilsgründe beschränkten Revisionen, mit denen sie die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Sie beanstandet, dass das Landgericht die Angeklagten nicht wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) sowie wegen eines tateinheitlich dazu begangenen versuchten Tötungsdelikts verurteilt hat. Die - vom Generalbundesanwalt vertretene – Revision hat hinsichtlich des Angeklagten J. teilweise Erfolg; hinsichtlich des Angeklagten W. ist das Rechtsmittel unbegründet.

2

1. Das Landgericht hat festgestellt:

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Beide Angeklagten betrieben seit 2005 - zunächst der Angeklagte J. allein, im weiteren Verlauf des Jahres dann gemeinsam - den Anbau von Cannabispflanzen , um damit ihren Eigenbedarf an Marihuana zu decken und im Übrigen das Marihuana gewinnbringend weiterzuveräußern. Anfang März 2006 wurde die gesamte Ernte der im ausgebauten Dachboden eines Hauses in D. angelegten sog. Indoorplantage sowie ein Teil der technischen Ausrüstung von Unbekannten entwendet. Beide Angeklagten legten daraufhin umgehend eine neue Plantage an. Sie erwarteten eine der entwendeten Ernte entsprechende Ausbeute von ca. 3,9 kg Marihuana, von denen mindestens 1 kg zum Weiterverkauf dienen sollte.

4

Der Angeklagte J. wollte unbedingt verhindern, dass die neue Ernte wiederum gestohlen wird. Er besorgte sich deshalb eine Kleinkaliberpistole nebst Munition und stellte durch Probeschüsse sicher, dass die Waffe auch funktionsfähig war. Ende April 2006 befestigte er die Pistole mittels mehrerer Lagen Paketklebeband in geladenem und entsichertem Zustand an einer senkrecht gegenüber der Eingangstür zum Dachgeschoss angebrachten Dachlatte, und zwar so, dass der Lauf sich in einer Höhe von 1,14 Meter befand und leicht nach unten gerichtet war, so dass die Flugbahn die Türebene in einer Höhe von etwa 1 Meter kreuzte. Am Abzug der Pistole brachte er eine Angelsehne an, welche er über zwei Umlenkhaken bis zum Türblatt der Eingangstür führte. An dem Türblatt befestigte er die Sehne durch Einhängen in einen Ösenhaken. Die Tür öffnete nach außen, so dass beim Öffnen der Tür aus der Pistole ein Schuss gelöst worden wäre. Um dies zu verhindern, machten die Angeklagten jedes Mal, wenn sie die Plantage verließen, zwar die Anlage „scharf“, indem sie die Angelsehne an der Öse der Tür einhängten, machten aber zugleich am ers- ten Umlenkhaken eine Schlaufe in die Angelsehne. Dies sollte sicherstellen, dass die "Selbstschussanlage" zwar den Eindruck einer "scharfen Anlage" machte, sich ein Schuss jedoch nicht lösen konnte. Zudem verdeckte der Angeklagte J. die Pistole, um die Anlage "noch professioneller" aussehen zu lassen , durch einen an der Dachlatte aufgehängten blauen Müllsack. Um die beabsichtigte abschreckende Wirkung weiter zu erhöhen, erzählte der Angeklagte J. in seinem Bekanntenkreis, in dem er diejenigen vermutete, die im März die Ernte gestohlen hatten, von der installierten "scharfen Selbstschussanlage". Die Plantage wurde von der Polizei am 10. Mai 2006 durchsucht. Die Beamten hatten von der Existenz der Selbstschussanlage keine Kenntnis. Beim vorsichtigen Öffnen der Tür riss die Angelsehne im Bereich der Schlaufe. Ein Schuss löste sich nicht. In der Anlage wurden ca. 300 Cannabispflanzen, ca. 100 Cannabissetzlinge sowie 6,2 kg getrocknetes Blattmaterial sichergestellt; die THC-Gesamtmenge betrug ca. 160 Gramm.

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2. Das Landgericht hat die Angeklagten insoweit – nachdem Verstöße nach dem Waffengesetz bereits von der Staatsanwaltschaft gemäß § 154 a StPO von der Verfolgung ausgenommen worden waren – lediglich des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG für schuldig befunden. Dagegen hat es den Tatbestand des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG als nicht erfüllt angesehen, weil die am Tatort angebrachte Schusswaffe wegen ihrer festen Installation nicht ohne Weiteres zum Einsatz habe kommen können. Die festgestellte Form des Einsatzes sei nicht mehr vom Wortsinn des Mitsichführens einer Waffe erfasst. Diese Auslegung trifft zu.

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a) Bei der für die "Selbstschussanlage" verwendeten geladenen und entsicherten Pistole, bei der sich bei der Durchsuchung eine Patrone im Lauf befand und der Abzugshahn gespannt war, handeltees sich um eine Schusswaffe im Sinne des Tatbestandes des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG. Dieser setzt darüber hinaus aber voraus, dass der Täter die Schusswaffe beim Handeltreiben „mit sich führt". Dass dies hier der Fall ist, belegen die Feststellungen im Ergebnis nur hinsichtlich des Angeklagten J. für den Zeitraum bis zur Anbringung der Selbstschussanlage [dazu unten b) aa)], nicht jedoch auch für den nachfolgenden Zeitraum, in dem die Anlage fest installiert war.

7

aa) Die Auffassung der Revision, die Angeklagten hätten die Kleinkaliberpistole , auch als sie an der Dachlatte befestigt war, im Sinne des qualifizierten Tatbestandes "mit sich geführt", ist mit dem - für die Auslegung maßgeblichen - möglichen Wortsinn dieses Tatbestandsmerkmals nicht mehr vereinbar. Der mögliche Wortsinn eines Gesetzes markiert aber die äußerste Grenze der Auslegung strafrechtlicher Bestimmungen zum Nachteil des Angeklagten (vgl. BGHSt 50, 370, 372).

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Der Begriff des Mit- oder Beisichführens einer Waffe oder eines gefährlichen Werkzeugs, wie er gleichbedeutend mit § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG etwa in §§ 177 Abs. 3 Nr. 1, 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB verwendet wird (vgl. BGH NStZ 1997, 137; Tröndle/Fischer StGB 54. Aufl. § 244 Rdn. 12; Weber BtMG 2. Aufl. § 30 a Rdn. 175; Körner BtMG 6. Aufl. § 30 a Rdn. 67 m.N.), verlangt, dass der Gegenstand, den der Täter „mit oder bei sich führt“, beweglich ist. Dies entspricht dem allgemeinen Sprachverständnis. So definieren die maßgebenden Wörterbücher der deutschen Sprache den Begriff „führen“ mit „in Bewegung setzen, fahren machen“ und weiter: „für einen bestimmten Zweck bei sich haben, bei sich tragen“ (Duden, Das große Wörter- buch der deutschen Sprache in zehn Bänden, 3. Aufl., 2002, S. 1336, 1337) bzw. „(am Körper) tragen, (in der Hand) halten“ (Jacob Grimm und Wilhelm Grimm, Deutsches Wörterbuch, Neubearbeitung, 9. Band, 2006, Sp. 1206, 1208). Die Tragbarkeit des Gegenstandes setzt aber dessen Beweglichkeit voraus.

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bb) Dass das tatbestandliche Mit- oder Beisichführen nur bewegliche Gegenstände erfasst, gilt ungeachtet des weiten Verständnisses dieses Begriffs in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die in ihrer umfangreichen Kasuistik zum Begriff des Bei- bzw. Mitsichführens (vgl. nur BGHSt 20, 194, 197; 31, 105; 43, 8, 10; BGH NStZ 1997, 137; 2000, 433; BGH, Urteil vom 12. März 2002 – 3 StR 404/01; BayObLG NJW 1999, 2535) bislang allein maßgeblich auf die Zugriffsnähe des Tatmittels abgestellt hat (vgl. Körner aaO Rdn. 68 mit zahlr. weiteren Nachw. aus der Rspr.). Danach ist das Tatbestandsmerkmal des Mit- oder Beisichführens erfüllt, wenn der Täter das Tatmittel bewusst gebrauchsbereit derart „griffbereit“ bei sich hat, dass er sich dessen jederzeit bedienen kann. Zwar „führt“ in den von der Rechtsprechung für ausreichend erachteten Fallgestaltungen auch derjenige Täter die Waffe im eigentlichen Wortsinne nicht „mit sich“, der die Waffe nicht in die Hand genommen, sondern sie lediglich so in Reichweite zur Verfügung hat, dass er sie ohne nennenswerten Zeitaufwand ergreifen, d.h. in die Hand nehmen, und dann einsetzen kann. Dass aber auch derjenige die Waffe „mit sich führt“, die nicht beweglich, sondern - wie hier - fest montiert ist und auch nur in diesem Zustand eingesetzt werden soll, hat der Bundesgerichtshof bisher nicht ausgesprochen.

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cc) Der hier vertretenen Auslegung, wonach nur bewegliche Tatmittel die Qualifikation in § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG zu begründen vermögen (so zur gleichbedeutenden Verwendung des Tatbestandsmerkmals des Beisichführens in § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB Schmitz in MüKo StGB § 244 Rdn. 22), steht nicht entgegen, dass im Waffenrecht der Begriff des Führens einer Waffe nicht auf deren Beweglichkeit oder Tragbarkeit, sondern nach ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung (§ 1 Abs. 4 i.V.m. Anlage 1 Abschnitt 2 Nr. 4 WaffG n.F.; vormals § 4 Abs. 4 WaffG a.F.) allein auf die Ausübung der tatsächlichen Gewalt über die Waffe außerhalb des befriedeten Besitztums abstellt (zur Entwicklung des Begriffs vgl. Steindorf Waffenrecht 8. Aufl. zu § 1 WaffG n.F. Rdn. 46 m.N.; ders. Waffenrecht 6. Aufl. zu § 1 WaffG a.F. Rdn. 8). Denn eine Legaldefinition des (Mitsich)Führens, die eine über den normalen Sprachgebrauch hinausgehende, auch nicht bewegliche Tatmittel erfassende Auslegung erlauben würde, hat der Gesetzgeber – anders als im Waffenrecht – weder im Strafgesetzbuch noch im Betäubungsmittelgesetz vorgenommen. Deshalb dehnt die nur für das Waffenrecht geltende Legaldefinition den möglichen Wortsinn des Begriffs des Mit- oder Beisichführens, wie er im Strafrecht u.a. in § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG verwendet wird, nicht auf den bloßen Besitz von Waffen und sonstigen Tatmitteln aus, die der Täter nicht „ergreifen“ kann, weil sie als (Schuss-)Anlage fest installiert sind.

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dd) Eine weiter gehende Auslegung des Begriffs des Mitsichführens, wie sie die Beschwerdeführerin vertritt, rechtfertigt sich auch nicht mit dem vom Gesetzgeber mit Einführung der Qualifikation des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG durch das Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 18. Oktober 1994 (BGBl I 3186) verfolgten Zweck, diejenigen Tatmodalitäten unter eine erhöhte Strafdrohung zu stellen, die typischer Weise besonders gefährlich sind (vgl. BTDrucks 12/6853 S. 41; BGHSt 43, 8, 11; 48 – GS – 189, 193). Auch wenn nach der Gesetzesbegründung die Gefährlichkeit beim bewaffneten Handeltreiben insbesondere darin liegt, dass die Täter rücksichtslos ihre Interessen beim Umgang mit Betäubungsmitteln durchsetzen und dabei die Schusswaffe „einsetzen“ (BTDrucks aaO), hat dieser auf den Einsatz bzw. die Verwendung des Tatmittels abstellende Schutzzweck in dem engeren Begriff des Mitsichführens keinen Ausdruck gefunden. Dabei ist der Beschwerdeführerin einzuräumen, dass auch der Besitz einer - wie hier - fest installierten Schussanlage dem Täter nicht anders als die Verfügbarkeit einer beweglichen Schusswaffe den unerlaubten Umgang mit Betäubungsmitteln erleichtert und ihm ein Bewusstsein der Sicherheit und Überlegenheit verschafft, womit sich - wenn andere Personen im Zusammenhang mit Rauschgiftgeschäften erscheinen - auch die Gefahr verwirklichen kann, der die Einführung des qualifizierten Tatbestandes im Betäubungsmittelstrafrecht begegnen will. Doch ändert das nichts daran, dass das Mitsichführen einer Waffe – wie ausgeführt – begrifflich die Beweglichkeit des Tatmittels voraussetzt.

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Diese streng am Wortlaut orientierte Auslegung durch den Senat findet ihre Entsprechung auch in der Rechtsprechung zum Begriff des gefährlichen Werkzeugs in § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB. Gestützt auf die nach Art. 103 Abs. 2 GG maßgebliche Wortlautgrenze versteht die Rechtsprechung als gefährliches Werkzeug nur Gegenstände, die durch menschliche Einwirkung bewegt werden können (BGHSt 22, 235). Unbewegliche Gegenstände nimmt die Rechtsprechung dagegen vom dem Begriff aus ungeachtet dessen, dass – wie der Bundesgerichtshof ausdrücklich betont hat – eine „weite Auslegung“, die auch unbewegliche Gegenstände erfasst, dem gesetzgeberischen Zweck der Strafschärfung vielleicht besser entsprechen würde (BGHSt aaO S. 237; vgl. weitere Nachw. bei Tröndle/Fischer aaO § 224 Rdn. 8). Nicht anders verhält es sich hier.

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Dass mit der Beschränkung des tatbestandlichen Mit- oder Beisichführens auf bewegliche Gegenstände vergleichbar gefährliche Verhaltensweisen möglicherweise unterschiedlich qualifiziert sind, je nachdem, ob die Waffe bei der Tat (noch) beweglich oder – wie hier – (bereits) fest installiert ist, verkennt der Senat nicht und macht auch der vorliegende Fall mit dem für den Angeklagten J. einerseits und für den Angeklagten W. andererseits zu § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG unterschiedlichen Ergebnissen deutlich. Dies kann aber kein Grund sein, die Wortlautgrenze durch die Rechtsprechung zu Lasten des Angeklagten zu verschieben. Davon abgesehen, kann in Fällen, in denen der Täter sich – wie hier – einer fest installierten Waffe bedient, diesem Umstand im Rahmen der Strafzumessung auch nach § 29 a Abs. 1 BtMG angemessen Rechnung getragen werden, wie es die Strafkammer auch getan hat.

14

b) Nach alledem ergibt sich hier ein Mitsichführen der fest installierten Pistole auch nicht daraus, dass die Angeklagten während ihrer Anwesenheit am Tatort nach den Feststellungen ohne Weiteres Zugang zu der Schussanlage hatten und sie deshalb – etwa durch Ziehen an der Angelsehne – auch die Schussabgabe hätten auslösen können. Feststellungen dazu, dass die Angeklagten die Pistole etwa mit geringstem Zeitaufwand von der Dachlatte hätten lösen können, um sie dann zu ergreifen, hat das Landgericht nicht getroffen. Das versteht sich auch nicht von selbst.

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c) Gleichwohl hat die Beschwerdeführerin mit der Rüge der Nichtanwendung des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG teilweise Erfolg:

16

aa) Auch nach dem engeren Verständnis des Tatbestandsmerkmals des Mitsichführens hat der Angeklagte J. die Kleinkaliberpistole ohne Weiteres dadurch „mit sich geführt“, dass er im April 2006 die von ihm besorgte Pistole zusammen mit der Munition zu der Indoorplantage brachte und sie dort „in einem geladenen und entsicherten Zustand“ als Selbstschussanlage installierte.

17

Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend dahin, dass der Angeklagte J. im Fall II. 7 der Urteilsgründe des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil schon die zugelassene Anklage den Tatvorwurf nach § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG enthielt und der Angeklagte geständig ist. Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung des betreffenden Einzelstrafauspruchs und des Gesamtstrafenausspruchs. Doch wird der neue Tatrichter bei der Prüfung des minder schweren Falls nach § 30 a Abs. 3 BtMG zu bedenken haben, dass das tatbestandsmäßige Mitsichführen der Schusswaffe nur den kurzen Zeitraum bis zur festen Installation der Selbstschussanlage betrifft und auch nur den zur gewinnbringenden Weiterveräußerung bestimmten Anteil der Cannabisanpflanzung, nicht hingegen auch den – nach den Feststellung größeren – zum Eigenkonsum bestimmten Anteil erfasst (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Oktober 2007 – 2 StR 411/07).

18

bb) Bezüglich des Angeklagten W. bleibt es hingegen bei dem angefochtenen Urteil. Denn die Feststellungen ergeben nicht, dass dieser Angeklag- te an der Beschaffung und Anbringung der Schusswaffe als Mittäter (vgl. BGHSt – GS – 48, 189) oder als Gehilfe beteiligt war. Vielmehr erfolgte die Bewaffnung durch den Angeklagten J. danach ohne Zutun des Angeklagten W. . Dieser wurde von dem Angeklagten J. erst zu einem Zeitpunkt, als die Schussanlage bereits installiert war, als J. sie mithin nicht mehr „mit sich führte“, „vollumfänglich eingeweiht“. Deshalb kann die Verwirklichung der Qualifikation durch den Angeklagten J. dem Angeklagten W. hier auch nicht über die Grundsätze der Rechtsprechung zur sukzessiven Mittäterschaft (vgl. BGHR StGB § 25 Abs. 2 Tatbeitrag 2 m.w.N.; Tröndle/Fischer aaO § 25 Rdn. 21; Lackner/Kühl StGB 26. Aufl. § 25 Rdn. 12) zugerechnet werden. Denn nach den Feststellungen ergibt sich nicht, dass der Angeklagte W. zur Verwirklichung des qualifizierenden „Mitsichführens“ selbst einen fördernden Beitrag geleistet hat (vgl. BGH NStZ 1984, 548 f.).

19

3. Ohne Erfolg beanstandet die Staatsanwaltschaft, dass das Landgericht im Fall II. 7 im Zusammenhang mit der "scharfen" Selbstschussanlage die beiden Angeklagten nicht auch wegen eines (tateinheitlich begangenen) versuchten Verletzungsdelikts verurteilt hat. Deshalb erweisen sich die den Angeklagten W. betreffende Revision insgesamt und die den Angeklagten J. betreffende weiter gehende Revision als unbegründet.

20

a) Ausgehend von der für nicht widerlegt erachteten Einlassung der Angeklagten , hat die Strafkammer nicht nur einen Tötungsvorsatz nicht festzustellen vermocht, sondern auch eine versuchte gefährliche Körperverletzung nicht angenommen, da beide Angeklagten darauf vertraut hätten, dass die Anlage nicht „scharf“ sein und so kein anderer verletzt werden würde. Die diesen Feststellungen zu Grunde liegende Beweiswürdigung erweist sich als tragfähig. Sie ist weder widersprüchlich noch hat die Strafkammer überspannte Anforderungen an die für einen Schuldspruch erforderliche Überzeugungsbildung gestellt.

21

b) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin und des Generalbundesanwalts hat das Landgericht, indem es die von den Angeklagten geschilderte Sicherung der Selbstschussanlage mittels Einlegen einer Schlaufe in der Angelsehne am ersten Umlaufhaken als unwiderlegbar angesehen hat, nicht etwa verkannt, dass nach ständiger Rechtsprechung entlastende Angaben eines Angeklagten nicht schon deshalb als unwiderlegbar der Beurteilung zugrunde zu legen sind, weil es für das Gegenteil keine Beweise gibt, und die Zurückweisung einer Einlassung auch nicht erfordert, dass sich ihr Gegenteil positiv feststellen lässt (vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 2; Beweiswürdigung , unzureichende 1; Überzeugungsbildung 29). Die Strafkammer hat vielmehr eingehend die Vernunftargumente erörtert, die gegen die Einlassung sprechen. Sie hat sich aber unter ausführlicher Auseinandersetzung mit dem technischen Gutachten des gehörten Sachverständigen davon überzeugt, dass die Anlage ohne die Sicherung beim Öffnen der Tür durch den Polizeibeamten hätte zur Auslösung kommen müssen und mehrere objektive Umstände, namentlich die Länge der untersuchten Angelsehne und deren Beschädigungen im Bereich der vorgeblichen Schlaufe, für die „Version“ der Angeklagten sprechen. Wenn der Tatrichter bei dieser Sachlage „zu Gunsten der Angeklagten“ deren Einlassung zur Sicherung der Selbstschussanlage als nicht widerlegt erachtet hat, ist das vom Revisionsgericht hinzunehmen.

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4. Die Sache bedarf nach alledem nur hinsichtlich des Angeklagten J. in dem bezeichneten Umfang neuer Verhandlung und Entscheidung. Im Übrigen hat es bei dem angefochtenen Urteil sein Bewenden.

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges (§ 263 Abs. 1 und 5 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt.

2

Die Revision der Angeklagten hat mit der Sachrüge teilweise Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Strafausspruchs; im Übrigen ist sie unbegründet.

3

Nach den Feststellungen der Kammer hatte die Angeklagte bereits zu Beginn des Ermittlungsverfahrens umfassende Angaben zum Tatablauf gemacht , Mittäter benannt und auch ihre eigenen Tatbeiträge offen dargelegt, wodurch sie maßgeblich an der Überführung der zunächst nicht geständigen Mittäter mitgewirkt hat. Die geleistete Aufklärungshilfe hat das Landgericht nach Verneinung der Annahme eines minder schweren Falles lediglich im Rahmen der konkreten Strafzumessung als allgemeinen Strafmilderungsgrund berücksichtigt.

4

Dies ist rechtsfehlerhaft; denn obwohl nach den getroffenen Feststellungen die Voraussetzungen des § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB, § 100a Abs. 2 Nr. 1 Buchst. n StPO vorlagen, hat das Landgericht nicht geprüft, ob die Strafe gemäß § 46b Abs. 1 Satz 1 StGB zu mildern oder gar nach § 46b Abs. 1 Satz 4 StGB zu verfahren ist. Die Strafkammer hat demgemäß auch nicht bedacht, dass die Aufklärungshilfe in die Gesamtabwägung, ob ein minder schwerer Fall im Sinne des § 263 Abs. 5 StGB bejaht werden kann, nicht nur als allgemeiner strafmildernder Gesichtspunkt, sondern als vertypter Milderungsgrund einzustellen ist. Hierauf beruht das angefochtene Urteil. Der Senat kann nicht ausschließen , dass das Landgericht zu einem abweichenden Rechtsfolgenausspruch gelangt wäre, wenn es § 46b StGB in seine Erwägungen einbezogen hätte.

5

Die der Bildung der Strafe zugrunde liegenden Feststellungen sind rechtsfehlerfrei getroffen worden und werden daher von der Aufhebung nicht erfasst (§ 353 Abs. 2 StPO). Der neue Tatrichter kann ergänzende Feststellungen treffen, soweit sie zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen.