Bundesgerichtshof Urteil, 15. Nov. 2007 - 4 StR 435/07

bei uns veröffentlicht am15.11.2007

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
4 StR 435/07
vom
15. November 2007
in der Strafsache
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
BGHR: ja
BtMG § 30 a Abs. 2 Nr. 2
Das Tatbestandsmerkmal „mit sich führen“ in § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG erfasst
nur bewegliche Tatmittel, nicht dagegen auch solche, die – etwa in einer
Selbstschussanlage – fest installiert sind.
BGH, Urteil vom 15. November 2007 – 4 StR 435/07 – LG Rostock
1.
2.
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. November
2007, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Tepperwien,
Richter am Bundesgerichtshof
Maatz,
Athing,
Richterinnen am Bundesgerichtshof
Solin-Stojanović,
Sost-Scheible
als beisitzende Richter,
Staatsanwältin
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten Tino J. ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten Rene W. ,
der Angeklagte Rene W. in Person,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft 1. wird das Urteil des Landgerichts Rostock vom 31. Januar 2007, soweit es den Angeklagten J. betrifft,
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte im Fall II. 7 der Urteilsgründe des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist, sowie
b) in dem diesen Fall betreffenden Einzelstrafausspruch und im Gesamtstrafenausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
II. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das vorbezeichnete Urteil, soweit es den Angeklagten W. betrifft, wird verworfen.
Die Staatskasse trägt die Kosten dieses Rechtsmittels und die dem Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen.
Von Rechts wegen

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten J. des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Herstellen von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und in einem Fall in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten verurteilt. Den Angeklagten W. hat es wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Herstellen von Betäubungsmitteln, in einem Fall in Tateinheit mit Herstellen von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und in einem Fall in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihren zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten, wirksam auf die Verurteilung der Angeklagten im Fall II. 7 der Urteilsgründe beschränkten Revisionen, mit denen sie die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Sie beanstandet, dass das Landgericht die Angeklagten nicht wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) sowie wegen eines tateinheitlich dazu begangenen versuchten Tötungsdelikts verurteilt hat. Die - vom Generalbundesanwalt vertretene – Revision hat hinsichtlich des Angeklagten J. teilweise Erfolg; hinsichtlich des Angeklagten W. ist das Rechtsmittel unbegründet.
2
1. Das Landgericht hat festgestellt:
3
Beide Angeklagten betrieben seit 2005 - zunächst der Angeklagte J. allein, im weiteren Verlauf des Jahres dann gemeinsam - den Anbau von Cannabispflanzen , um damit ihren Eigenbedarf an Marihuana zu decken und im Übrigen das Marihuana gewinnbringend weiterzuveräußern. Anfang März 2006 wurde die gesamte Ernte der im ausgebauten Dachboden eines Hauses in D. angelegten sog. Indoorplantage sowie ein Teil der technischen Ausrüstung von Unbekannten entwendet. Beide Angeklagten legten daraufhin umgehend eine neue Plantage an. Sie erwarteten eine der entwendeten Ernte entsprechende Ausbeute von ca. 3,9 kg Marihuana, von denen mindestens 1 kg zum Weiterverkauf dienen sollte.
4
Der Angeklagte J. wollte unbedingt verhindern, dass die neue Ernte wiederum gestohlen wird. Er besorgte sich deshalb eine Kleinkaliberpistole nebst Munition und stellte durch Probeschüsse sicher, dass die Waffe auch funktionsfähig war. Ende April 2006 befestigte er die Pistole mittels mehrerer Lagen Paketklebeband in geladenem und entsichertem Zustand an einer senkrecht gegenüber der Eingangstür zum Dachgeschoss angebrachten Dachlatte, und zwar so, dass der Lauf sich in einer Höhe von 1,14 Meter befand und leicht nach unten gerichtet war, so dass die Flugbahn die Türebene in einer Höhe von etwa 1 Meter kreuzte. Am Abzug der Pistole brachte er eine Angelsehne an, welche er über zwei Umlenkhaken bis zum Türblatt der Eingangstür führte. An dem Türblatt befestigte er die Sehne durch Einhängen in einen Ösenhaken. Die Tür öffnete nach außen, so dass beim Öffnen der Tür aus der Pistole ein Schuss gelöst worden wäre. Um dies zu verhindern, machten die Angeklagten jedes Mal, wenn sie die Plantage verließen, zwar die Anlage „scharf“, indem sie die Angelsehne an der Öse der Tür einhängten, machten aber zugleich am ers- ten Umlenkhaken eine Schlaufe in die Angelsehne. Dies sollte sicherstellen, dass die "Selbstschussanlage" zwar den Eindruck einer "scharfen Anlage" machte, sich ein Schuss jedoch nicht lösen konnte. Zudem verdeckte der Angeklagte J. die Pistole, um die Anlage "noch professioneller" aussehen zu lassen , durch einen an der Dachlatte aufgehängten blauen Müllsack. Um die beabsichtigte abschreckende Wirkung weiter zu erhöhen, erzählte der Angeklagte J. in seinem Bekanntenkreis, in dem er diejenigen vermutete, die im März die Ernte gestohlen hatten, von der installierten "scharfen Selbstschussanlage". Die Plantage wurde von der Polizei am 10. Mai 2006 durchsucht. Die Beamten hatten von der Existenz der Selbstschussanlage keine Kenntnis. Beim vorsichtigen Öffnen der Tür riss die Angelsehne im Bereich der Schlaufe. Ein Schuss löste sich nicht. In der Anlage wurden ca. 300 Cannabispflanzen, ca. 100 Cannabissetzlinge sowie 6,2 kg getrocknetes Blattmaterial sichergestellt; die THC-Gesamtmenge betrug ca. 160 Gramm.
5
2. Das Landgericht hat die Angeklagten insoweit – nachdem Verstöße nach dem Waffengesetz bereits von der Staatsanwaltschaft gemäß § 154 a StPO von der Verfolgung ausgenommen worden waren – lediglich des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG für schuldig befunden. Dagegen hat es den Tatbestand des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG als nicht erfüllt angesehen, weil die am Tatort angebrachte Schusswaffe wegen ihrer festen Installation nicht ohne Weiteres zum Einsatz habe kommen können. Die festgestellte Form des Einsatzes sei nicht mehr vom Wortsinn des Mitsichführens einer Waffe erfasst. Diese Auslegung trifft zu.
6
a) Bei der für die "Selbstschussanlage" verwendeten geladenen und entsicherten Pistole, bei der sich bei der Durchsuchung eine Patrone im Lauf befand und der Abzugshahn gespannt war, handeltees sich um eine Schusswaffe im Sinne des Tatbestandes des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG. Dieser setzt darüber hinaus aber voraus, dass der Täter die Schusswaffe beim Handeltreiben „mit sich führt". Dass dies hier der Fall ist, belegen die Feststellungen im Ergebnis nur hinsichtlich des Angeklagten J. für den Zeitraum bis zur Anbringung der Selbstschussanlage [dazu unten b) aa)], nicht jedoch auch für den nachfolgenden Zeitraum, in dem die Anlage fest installiert war.
7
aa) Die Auffassung der Revision, die Angeklagten hätten die Kleinkaliberpistole , auch als sie an der Dachlatte befestigt war, im Sinne des qualifizierten Tatbestandes "mit sich geführt", ist mit dem - für die Auslegung maßgeblichen - möglichen Wortsinn dieses Tatbestandsmerkmals nicht mehr vereinbar. Der mögliche Wortsinn eines Gesetzes markiert aber die äußerste Grenze der Auslegung strafrechtlicher Bestimmungen zum Nachteil des Angeklagten (vgl. BGHSt 50, 370, 372).
8
Der Begriff des Mit- oder Beisichführens einer Waffe oder eines gefährlichen Werkzeugs, wie er gleichbedeutend mit § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG etwa in §§ 177 Abs. 3 Nr. 1, 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB verwendet wird (vgl. BGH NStZ 1997, 137; Tröndle/Fischer StGB 54. Aufl. § 244 Rdn. 12; Weber BtMG 2. Aufl. § 30 a Rdn. 175; Körner BtMG 6. Aufl. § 30 a Rdn. 67 m.N.), verlangt, dass der Gegenstand, den der Täter „mit oder bei sich führt“, beweglich ist. Dies entspricht dem allgemeinen Sprachverständnis. So definieren die maßgebenden Wörterbücher der deutschen Sprache den Begriff „führen“ mit „in Bewegung setzen, fahren machen“ und weiter: „für einen bestimmten Zweck bei sich haben, bei sich tragen“ (Duden, Das große Wörter- buch der deutschen Sprache in zehn Bänden, 3. Aufl., 2002, S. 1336, 1337) bzw. „(am Körper) tragen, (in der Hand) halten“ (Jacob Grimm und Wilhelm Grimm, Deutsches Wörterbuch, Neubearbeitung, 9. Band, 2006, Sp. 1206, 1208). Die Tragbarkeit des Gegenstandes setzt aber dessen Beweglichkeit voraus.
9
bb) Dass das tatbestandliche Mit- oder Beisichführen nur bewegliche Gegenstände erfasst, gilt ungeachtet des weiten Verständnisses dieses Begriffs in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die in ihrer umfangreichen Kasuistik zum Begriff des Bei- bzw. Mitsichführens (vgl. nur BGHSt 20, 194, 197; 31, 105; 43, 8, 10; BGH NStZ 1997, 137; 2000, 433; BGH, Urteil vom 12. März 2002 – 3 StR 404/01; BayObLG NJW 1999, 2535) bislang allein maßgeblich auf die Zugriffsnähe des Tatmittels abgestellt hat (vgl. Körner aaO Rdn. 68 mit zahlr. weiteren Nachw. aus der Rspr.). Danach ist das Tatbestandsmerkmal des Mit- oder Beisichführens erfüllt, wenn der Täter das Tatmittel bewusst gebrauchsbereit derart „griffbereit“ bei sich hat, dass er sich dessen jederzeit bedienen kann. Zwar „führt“ in den von der Rechtsprechung für ausreichend erachteten Fallgestaltungen auch derjenige Täter die Waffe im eigentlichen Wortsinne nicht „mit sich“, der die Waffe nicht in die Hand genommen, sondern sie lediglich so in Reichweite zur Verfügung hat, dass er sie ohne nennenswerten Zeitaufwand ergreifen, d.h. in die Hand nehmen, und dann einsetzen kann. Dass aber auch derjenige die Waffe „mit sich führt“, die nicht beweglich, sondern - wie hier - fest montiert ist und auch nur in diesem Zustand eingesetzt werden soll, hat der Bundesgerichtshof bisher nicht ausgesprochen.
10
cc) Der hier vertretenen Auslegung, wonach nur bewegliche Tatmittel die Qualifikation in § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG zu begründen vermögen (so zur gleichbedeutenden Verwendung des Tatbestandsmerkmals des Beisichführens in § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB Schmitz in MüKo StGB § 244 Rdn. 22), steht nicht entgegen, dass im Waffenrecht der Begriff des Führens einer Waffe nicht auf deren Beweglichkeit oder Tragbarkeit, sondern nach ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung (§ 1 Abs. 4 i.V.m. Anlage 1 Abschnitt 2 Nr. 4 WaffG n.F.; vormals § 4 Abs. 4 WaffG a.F.) allein auf die Ausübung der tatsächlichen Gewalt über die Waffe außerhalb des befriedeten Besitztums abstellt (zur Entwicklung des Begriffs vgl. Steindorf Waffenrecht 8. Aufl. zu § 1 WaffG n.F. Rdn. 46 m.N.; ders. Waffenrecht 6. Aufl. zu § 1 WaffG a.F. Rdn. 8). Denn eine Legaldefinition des (Mitsich)Führens, die eine über den normalen Sprachgebrauch hinausgehende, auch nicht bewegliche Tatmittel erfassende Auslegung erlauben würde, hat der Gesetzgeber – anders als im Waffenrecht – weder im Strafgesetzbuch noch im Betäubungsmittelgesetz vorgenommen. Deshalb dehnt die nur für das Waffenrecht geltende Legaldefinition den möglichen Wortsinn des Begriffs des Mit- oder Beisichführens, wie er im Strafrecht u.a. in § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG verwendet wird, nicht auf den bloßen Besitz von Waffen und sonstigen Tatmitteln aus, die der Täter nicht „ergreifen“ kann, weil sie als (Schuss-)Anlage fest installiert sind.
11
dd) Eine weiter gehende Auslegung des Begriffs des Mitsichführens, wie sie die Beschwerdeführerin vertritt, rechtfertigt sich auch nicht mit dem vom Gesetzgeber mit Einführung der Qualifikation des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG durch das Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 18. Oktober 1994 (BGBl I 3186) verfolgten Zweck, diejenigen Tatmodalitäten unter eine erhöhte Strafdrohung zu stellen, die typischer Weise besonders gefährlich sind (vgl. BTDrucks 12/6853 S. 41; BGHSt 43, 8, 11; 48 – GS – 189, 193). Auch wenn nach der Gesetzesbegründung die Gefährlichkeit beim bewaffneten Handeltreiben insbesondere darin liegt, dass die Täter rücksichtslos ihre Interessen beim Umgang mit Betäubungsmitteln durchsetzen und dabei die Schusswaffe „einsetzen“ (BTDrucks aaO), hat dieser auf den Einsatz bzw. die Verwendung des Tatmittels abstellende Schutzzweck in dem engeren Begriff des Mitsichführens keinen Ausdruck gefunden. Dabei ist der Beschwerdeführerin einzuräumen, dass auch der Besitz einer - wie hier - fest installierten Schussanlage dem Täter nicht anders als die Verfügbarkeit einer beweglichen Schusswaffe den unerlaubten Umgang mit Betäubungsmitteln erleichtert und ihm ein Bewusstsein der Sicherheit und Überlegenheit verschafft, womit sich - wenn andere Personen im Zusammenhang mit Rauschgiftgeschäften erscheinen - auch die Gefahr verwirklichen kann, der die Einführung des qualifizierten Tatbestandes im Betäubungsmittelstrafrecht begegnen will. Doch ändert das nichts daran, dass das Mitsichführen einer Waffe – wie ausgeführt – begrifflich die Beweglichkeit des Tatmittels voraussetzt.
12
Diese streng am Wortlaut orientierte Auslegung durch den Senat findet ihre Entsprechung auch in der Rechtsprechung zum Begriff des gefährlichen Werkzeugs in § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB. Gestützt auf die nach Art. 103 Abs. 2 GG maßgebliche Wortlautgrenze versteht die Rechtsprechung als gefährliches Werkzeug nur Gegenstände, die durch menschliche Einwirkung bewegt werden können (BGHSt 22, 235). Unbewegliche Gegenstände nimmt die Rechtsprechung dagegen vom dem Begriff aus ungeachtet dessen, dass – wie der Bundesgerichtshof ausdrücklich betont hat – eine „weite Auslegung“, die auch unbewegliche Gegenstände erfasst, dem gesetzgeberischen Zweck der Strafschärfung vielleicht besser entsprechen würde (BGHSt aaO S. 237; vgl. weitere Nachw. bei Tröndle/Fischer aaO § 224 Rdn. 8). Nicht anders verhält es sich hier.
13
Dass mit der Beschränkung des tatbestandlichen Mit- oder Beisichführens auf bewegliche Gegenstände vergleichbar gefährliche Verhaltensweisen möglicherweise unterschiedlich qualifiziert sind, je nachdem, ob die Waffe bei der Tat (noch) beweglich oder – wie hier – (bereits) fest installiert ist, verkennt der Senat nicht und macht auch der vorliegende Fall mit dem für den Angeklagten J. einerseits und für den Angeklagten W. andererseits zu § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG unterschiedlichen Ergebnissen deutlich. Dies kann aber kein Grund sein, die Wortlautgrenze durch die Rechtsprechung zu Lasten des Angeklagten zu verschieben. Davon abgesehen, kann in Fällen, in denen der Täter sich – wie hier – einer fest installierten Waffe bedient, diesem Umstand im Rahmen der Strafzumessung auch nach § 29 a Abs. 1 BtMG angemessen Rechnung getragen werden, wie es die Strafkammer auch getan hat.
14
b) Nach alledem ergibt sich hier ein Mitsichführen der fest installierten Pistole auch nicht daraus, dass die Angeklagten während ihrer Anwesenheit am Tatort nach den Feststellungen ohne Weiteres Zugang zu der Schussanlage hatten und sie deshalb – etwa durch Ziehen an der Angelsehne – auch die Schussabgabe hätten auslösen können. Feststellungen dazu, dass die Angeklagten die Pistole etwa mit geringstem Zeitaufwand von der Dachlatte hätten lösen können, um sie dann zu ergreifen, hat das Landgericht nicht getroffen. Das versteht sich auch nicht von selbst.
15
c) Gleichwohl hat die Beschwerdeführerin mit der Rüge der Nichtanwendung des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG teilweise Erfolg:
16
aa) Auch nach dem engeren Verständnis des Tatbestandsmerkmals des Mitsichführens hat der Angeklagte J. die Kleinkaliberpistole ohne Weiteres dadurch „mit sich geführt“, dass er im April 2006 die von ihm besorgte Pistole zusammen mit der Munition zu der Indoorplantage brachte und sie dort „in einem geladenen und entsicherten Zustand“ als Selbstschussanlage installierte.
Solange die Pistole noch nicht fest an der Dachlatte angebracht war, hatte der Angeklagte J. sie in der Hand bzw. stand sie ihm jedenfalls griffbereit zur Verfügung. In diesem Zeitpunkt war die neue Plantage nach den Feststellungen zum Wachstumsstadium der bei der Durchsuchung sichergestellten Pflanzen (UA 8, 18) auch schon wieder angelegt, so dass damit die Tatbestandsalternative des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bereits erfüllt (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 40; § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 4) und auch die vom Tatbestand weiter vorausgesetzte funktionale Verknüpfung mit dem Waffenführen („dabei“) gegeben war.
17
Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend dahin, dass der Angeklagte J. im Fall II. 7 der Urteilsgründe des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil schon die zugelassene Anklage den Tatvorwurf nach § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG enthielt und der Angeklagte geständig ist. Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung des betreffenden Einzelstrafauspruchs und des Gesamtstrafenausspruchs. Doch wird der neue Tatrichter bei der Prüfung des minder schweren Falls nach § 30 a Abs. 3 BtMG zu bedenken haben, dass das tatbestandsmäßige Mitsichführen der Schusswaffe nur den kurzen Zeitraum bis zur festen Installation der Selbstschussanlage betrifft und auch nur den zur gewinnbringenden Weiterveräußerung bestimmten Anteil der Cannabisanpflanzung, nicht hingegen auch den – nach den Feststellung größeren – zum Eigenkonsum bestimmten Anteil erfasst (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Oktober 2007 – 2 StR 411/07).
18
bb) Bezüglich des Angeklagten W. bleibt es hingegen bei dem angefochtenen Urteil. Denn die Feststellungen ergeben nicht, dass dieser Angeklag- te an der Beschaffung und Anbringung der Schusswaffe als Mittäter (vgl. BGHSt – GS – 48, 189) oder als Gehilfe beteiligt war. Vielmehr erfolgte die Bewaffnung durch den Angeklagten J. danach ohne Zutun des Angeklagten W. . Dieser wurde von dem Angeklagten J. erst zu einem Zeitpunkt, als die Schussanlage bereits installiert war, als J. sie mithin nicht mehr „mit sich führte“, „vollumfänglich eingeweiht“. Deshalb kann die Verwirklichung der Qualifikation durch den Angeklagten J. dem Angeklagten W. hier auch nicht über die Grundsätze der Rechtsprechung zur sukzessiven Mittäterschaft (vgl. BGHR StGB § 25 Abs. 2 Tatbeitrag 2 m.w.N.; Tröndle/Fischer aaO § 25 Rdn. 21; Lackner/Kühl StGB 26. Aufl. § 25 Rdn. 12) zugerechnet werden. Denn nach den Feststellungen ergibt sich nicht, dass der Angeklagte W. zur Verwirklichung des qualifizierenden „Mitsichführens“ selbst einen fördernden Beitrag geleistet hat (vgl. BGH NStZ 1984, 548 f.).
19
3. Ohne Erfolg beanstandet die Staatsanwaltschaft, dass das Landgericht im Fall II. 7 im Zusammenhang mit der "scharfen" Selbstschussanlage die beiden Angeklagten nicht auch wegen eines (tateinheitlich begangenen) versuchten Verletzungsdelikts verurteilt hat. Deshalb erweisen sich die den Angeklagten W. betreffende Revision insgesamt und die den Angeklagten J. betreffende weiter gehende Revision als unbegründet.
20
a) Ausgehend von der für nicht widerlegt erachteten Einlassung der Angeklagten , hat die Strafkammer nicht nur einen Tötungsvorsatz nicht festzustellen vermocht, sondern auch eine versuchte gefährliche Körperverletzung nicht angenommen, da beide Angeklagten darauf vertraut hätten, dass die Anlage nicht „scharf“ sein und so kein anderer verletzt werden würde. Die diesen Feststellungen zu Grunde liegende Beweiswürdigung erweist sich als tragfähig. Sie ist weder widersprüchlich noch hat die Strafkammer überspannte Anforderungen an die für einen Schuldspruch erforderliche Überzeugungsbildung gestellt.
21
b) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin und des Generalbundesanwalts hat das Landgericht, indem es die von den Angeklagten geschilderte Sicherung der Selbstschussanlage mittels Einlegen einer Schlaufe in der Angelsehne am ersten Umlaufhaken als unwiderlegbar angesehen hat, nicht etwa verkannt, dass nach ständiger Rechtsprechung entlastende Angaben eines Angeklagten nicht schon deshalb als unwiderlegbar der Beurteilung zugrunde zu legen sind, weil es für das Gegenteil keine Beweise gibt, und die Zurückweisung einer Einlassung auch nicht erfordert, dass sich ihr Gegenteil positiv feststellen lässt (vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 2; Beweiswürdigung , unzureichende 1; Überzeugungsbildung 29). Die Strafkammer hat vielmehr eingehend die Vernunftargumente erörtert, die gegen die Einlassung sprechen. Sie hat sich aber unter ausführlicher Auseinandersetzung mit dem technischen Gutachten des gehörten Sachverständigen davon überzeugt, dass die Anlage ohne die Sicherung beim Öffnen der Tür durch den Polizeibeamten hätte zur Auslösung kommen müssen und mehrere objektive Umstände, namentlich die Länge der untersuchten Angelsehne und deren Beschädigungen im Bereich der vorgeblichen Schlaufe, für die „Version“ der Angeklagten sprechen. Wenn der Tatrichter bei dieser Sachlage „zu Gunsten der Angeklagten“ deren Einlassung zur Sicherung der Selbstschussanlage als nicht widerlegt erachtet hat, ist das vom Revisionsgericht hinzunehmen.
22
4. Die Sache bedarf nach alledem nur hinsichtlich des Angeklagten J. in dem bezeichneten Umfang neuer Verhandlung und Entscheidung. Im Übrigen hat es bei dem angefochtenen Urteil sein Bewenden.
Tepperwien Maatz Athing
Solin-Stojanović Sost-Scheible

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 15. Nov. 2007 - 4 StR 435/07

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(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer1.Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt,

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Betäubungsmittelgesetz - BtMG 1981 | § 30 Straftaten


(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren wird bestraft, wer1.Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel treibt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung s

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1.
einen Diebstahl begeht, bei dem er oder ein anderer Beteiligter
a)
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt,
b)
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden,
2.
als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt oder
3.
einen Diebstahl begeht, bei dem er zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in der Wohnung verborgen hält.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 bis 3 ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.

(4) Betrifft der Wohnungseinbruchdiebstahl nach Absatz 1 Nummer 3 eine dauerhaft genutzte Privatwohnung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.

(1) Eine Erlaubnis setzt voraus, dass der Antragsteller

1.
das 18. Lebensjahr vollendet hat (§ 2 Abs. 1),
2.
die erforderliche Zuverlässigkeit (§ 5) und persönliche Eignung (§ 6) besitzt,
3.
die erforderliche Sachkunde nachgewiesen hat (§ 7),
4.
ein Bedürfnis nachgewiesen hat (§ 8) und
5.
bei der Beantragung eines Waffenscheins oder einer Schießerlaubnis eine Versicherung gegen Haftpflicht in Höhe von 1 Million Euro - pauschal für Personen- und Sachschäden - nachweist.

(2) Die Erlaubnis zum Erwerb, Besitz, Führen oder Schießen kann versagt werden, wenn der Antragsteller seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht seit mindestens fünf Jahren im Geltungsbereich dieses Gesetzes hat.

(3) Die zuständige Behörde hat die Inhaber von waffenrechtlichen Erlaubnissen in regelmäßigen Abständen, mindestens jedoch nach Ablauf von drei Jahren, erneut auf ihre Zuverlässigkeit und ihre persönliche Eignung zu prüfen sowie in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 5 sich das Vorliegen einer Versicherung gegen Haftpflicht nachweisen zu lassen.

(4) Die zuständige Behörde hat das Fortbestehen des Bedürfnisses bei Inhabern einer waffenrechtlichen Erlaubnis alle fünf Jahre erneut zu überprüfen.

(5) Zur Erforschung des Sachverhalts kann die zuständige Behörde in begründeten Einzelfällen das persönliche Erscheinen des Antragstellers oder des Erlaubnisinhabers verlangen.

(1) Wer die Körperverletzung

1.
durch Beibringung von Gift oder anderen gesundheitsschädlichen Stoffen,
2.
mittels einer Waffe oder eines anderen gefährlichen Werkzeugs,
3.
mittels eines hinterlistigen Überfalls,
4.
mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich oder
5.
mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung
begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft,
2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt,
3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein,
4.
(weggefallen)
5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt,
6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel
a)
verschreibt,
b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt,
6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht,
7.
entgegen § 13 Absatz 2
a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke,
b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
abgibt,
8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt,
9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen,
10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet,
11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt,
12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind,
13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt,
14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
Die Abgabe von sterilen Einmalspritzen an Betäubungsmittelabhängige und die öffentliche Information darüber sind kein Verschaffen und kein öffentliches Mitteilen einer Gelegenheit zum Verbrauch nach Satz 1 Nr. 11.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt,
2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.

(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.

(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.

(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist.

(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn

1.
sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen,
2.
das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder
3.
der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.

(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.

(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 411/07
vom
4. Oktober 2007
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge u. a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts
und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 4. Oktober 2007 gemäß
§ 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mainz vom 21. Mai 2007
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen unerlaubten bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt ist,
b) im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
1. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, hiervon in einem Fall unter Mitführens einer Schusswaffe sowie sonstiger Gegenstände, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind", zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt.
2
Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge teilweise Erfolg.
3
2. Die Verurteilung des Angeklagten im Fall 1 der Urteilsgründe wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Bezug auf die gesamte erworbene Heroinmenge von 60 Gramm hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Nach den Feststellungen war nämlich eine Teilmenge von 15 Gramm zum Eigenkonsum bestimmt, lediglich 45 Gramm sollten gewinnbringend weiterveräußert werden. Die für den Eigenverbrauch bestimmte Menge hat den Grenzbereich der nicht geringen Menge überschritten. Der Angeklagte hat sich damit des bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gemacht (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 5).
4
Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend; § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da sich der Angeklagte hiergegen nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.
5
3. Die Änderung des Schuldspruchs im Fall 1 der Urteilsgründe führt zur Aufhebung des Strafausspruchs insgesamt.
6
Da der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln im Zusammenhang mit der Verfügbarkeit über eine Waffe nicht dem § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG unterfällt , ist die Strafkammer insoweit von einem zu großen Schuldumfang ausgegangen , was sich sowohl bei der Prüfung des minder schweren Falls (§ 30 a Abs. 3 BtMG) als auch bei der Strafzumessung im engeren Sinne ausgewirkt haben kann. Dies hat die Aufhebung der betroffenen Einzelstrafe und damit auch der Gesamtstrafe zur Folge. Die für den Fall 2 der Urteilsgründe verhängte Einzelstrafe ist gleichfalls aufzuheben, um dem neuen Tatrichter eine umfassende und in sich stimmige Strafzumessung zu ermöglichen. Bode Rothfuß Fischer Roggenbuck Appl

(1) Als Täter wird bestraft, wer die Straftat selbst oder durch einen anderen begeht.

(2) Begehen mehrere die Straftat gemeinschaftlich, so wird jeder als Täter bestraft (Mittäter).

Über das Ergebnis der Beweisaufnahme entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung.