Bundesgerichtshof Urteil, 08. Dez. 2016 - 4 StR 246/16

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit bewaffnetem unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, in weiteren fünf Fällen jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und in einem weiteren Fall in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäu- bungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und zehn Monaten verurteilt. Zudem hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt mit der Maßgabe angeordnet, dass vor der Vollstreckung der Maßregel insgesamt ein Jahr und fünf Monate der Gesamtfreiheitsstrafe zu vollstrecken sind. Schließlich hat das Landgericht den Verfall des Wertersatzes hinsichtlich eines Geldbetrages von 10.000 Euro angeordnet. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts betrieb der Angeklagte im Zeitraum von Ende Juli 2013 bis Mitte Februar 2014 einen schwunghaften Handel mit Crystal Speed. Auf diese Weise finanzierte der Angeklagte, der an einer Abhängigkeitserkrankung im Sinne einer Polytoxikomanie bei vordergründiger Abhängigkeit von Methamphetamin- und Cannabis -Produkten leidet, seinen Lebensunterhalt und erwirtschaftete das Entgelt für den von ihm betriebenen Eigenkonsum.

3

Die Betäubungsmittel – jeweils Crystal Speed – kaufte der Angeklagte in insgesamt neun Fällen in A. in der Tschechischen Republik und verbrachte sie über den Grenzübergang E. in die Bundesrepublik Deutschland. In den meisten Fällen fuhr er gemeinsam mit dem anderweitig Verfolgten G. mit dessen Pkw nach Tschechien, da ihm die Fahrerlaubnis entzogen worden war. In zwei Fällen schickte der Angeklagte G. allein zum Rauschgifterwerb dorthin. G. lieferte sodann das erworbene Crystal Speed bei dem Angeklagten bei dessen Anwesen in W. ab. Einen Teil der Betäubungsmittel gab der Angeklagte zum Einkaufspreis an G.

4

Der Angeklagte bunkerte die Betäubungsmittel in einem Schuppen im Garten seines Hauses und holte Teilmengen zum Abwiegen und Verkaufen bei Anlass heraus. Der Verkauf an Kunden fand im ersten Stock des Anwesens statt. Dort hatte der Angeklagte eine Küche als sein Verkaufsbüro eingerichtet, wo er das Crystal Speed auch an seine Kunden übergab. Seit dem 18. Dezember 2013 war der Angeklagte zudem im Besitz eines Schlagrings, den er bewusst in einer unverschlossenen Schublade in diesem Verkaufsraum direkt neben dem zu verkaufenden Crystal Speed aufbewahrte.

5

2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) im Fall II.7. der Urteilsgründe wird von den Feststellungen nicht getragen (§ 349 Abs. 4 StPO).

6

Ein Mitsichführen von Gegenständen, die zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind, im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG liegt dann vor, wenn der Täter gefährliche Gegenstände bewusst gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat, dass er sich ihrer jederzeit bedienen kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 28. November 2013 – 5 StR 576/13, Rn. 4, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Nr. 2 Gegenstand 1 und vom 14. November 1996 – 1 StR 609/96, NStZ 1997, 137; BGH, Urteil vom 20. September 1996 – 2 StR 300/96, BGH NStZRR 1997, 16). Hierfür genügt, dass die gefährlichen Gegenstände dem Täter in irgendeinem Stadium des Tathergangs zur Verfügung stehen, d.h. so in seiner räumlichen Nähe sich befinden, dass er sich ihrer jederzeit, also ohne nennenswerten Zeitaufwand und ohne besondere Schwierigkeiten bedienen kann (vgl. BGH, Urteile vom 15. November 2007 – 4 StR 435/07, Rn. 10, BGHSt 52, 89, 93 und vom 21. März 2000 – 1 StR 441/99, BGH NStZ 2000, 433; Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 7. Aufl. 2012, § 30a Rn. 75 mwN). Setzt sich die Tat aus mehreren Einzelakten zusammen, so reicht es nach ständiger Rechtsprechung zur Tatbestandserfüllung aus, wenn der qualifizierende Umstand des Mitsichführens eines gefährlichen Gegenstands nur bei einem Einzelakt verwirklicht ist. Demgemäß sind die Voraussetzungen des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG als erfüllt angesehen worden in Fällen, in denen dem Handel treibenden Täter eine Waffe bei Drogenverkaufsfahrten, in seinem Vorratslager oder beim Strecken oder Portionieren griffbereit zur Verfügung stand, da es sich hierbei um eigennützige, auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeiten handelt (vgl. BGH, Beschluss vom 28. November 2013 – 5 StR 576/13, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Nr. 2 Gegenstand 1 mwN). Für ein Mitsichführen reicht es daher auch aus, wenn der Täter, der einen gefährlichen Gegenstand in seiner Wohnung zur Verfügung hat, die Betäubungsmittel in seiner Wohnung streckt und portioniert, aber nach telefonischen Verkaufsgesprächen die Ware, ohne den Gegenstand bei sich zu haben, außerhalb der Wohnung übergibt (vgl. BGH, Urteil vom 28. Februar 1997 – 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8). Ebenso liegt Mitsichführen vor, wenn der Täter einen gefährlichen Gegenstand allein bei Vor- oder Zwischenverhandlungen griffbereit zur Verfügung hat (vgl. Patzak aaO Rn. 78 mwN aus der Rechtsprechung).

7

Ausgehend von diesen Grundsätzen belegen die Urteilsfeststellungen von Fall II.7. der Urteilsgründe ein Mitsichführen eines gefährlichen Gegenstands im Sinne von § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nicht. Zwar hat das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Angeklagte bei Tatbegehung in den Fällen II.7. bis II.9. der Urteilsgründe einen Schlagring besessen und in seiner als Verkaufsbüro genutzten Küche aufbewahrt hat. Aus den Urteilsgründen ergibt sich allerdings, dass anders als in den beiden weiteren Fällen die Übergabe des Crystal Speed im Fall II.7. der Urteilsgründe nicht dort, sondern in P. stattgefunden hat, und zwar ohne Anwesenheit des Angeklagten. Insgesamt bleibt in den Urteilsfeststellungen offen, ob dem Angeklagten bei dieser Tat in irgendeinem Stadium des Handeltreibens der Schlagring griffbereit zur Verfügung gestanden hat. Weder ist festgestellt, dass der Angeklagte diese Betäubungsmittelmenge zwischenzeitlich in der Küche aufbewahrt oder abgewogen hat, noch hat das Landgericht Feststellungen getroffen, ob der Angeklagte in diesem Fall Vor- oder Zwischenverhandlungen über die Veräußerung dieser Betäubungsmittel in der Küche seiner Wohnung geführt hat.

8

Somit wird der Schuldspruch des bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Fall II.7. der Urteilsgründe von den Feststellungen nicht getragen. Der Senat verweist die Sache insoweit an das Landgericht zurück, um diesem ergänzende Feststellungen zu der Frage zu ermöglichen, ob dem Angeklagten der Schlagring in irgendeinem Stadium des Tathergangs zur Verfügung gestanden hat. Die vom Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift vom 6. Mai 2015 beantragte Änderung des Schuldspruchs nimmt der Senat nicht vor, weil ergänzende Feststellungen, die im Fall II.7. der Urteilsgründe eine Verurteilung wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) rechtfertigen könnten, nicht von vornherein ausgeschlossen sind.

9

3. Die Aufhebung des Schuldspruchs im Fall II.7. der Urteilsgründe zieht die Aufhebung der Einzelstrafe für diese Tat und des Gesamtstrafausspruchs nach sich. Demgegenüber können die Urteilsfeststellungen bestehen bleiben, weil sie von dem Rechtsfehler nicht betroffen sind. Das neue Tatgericht kann ergänzende, mit den bisherigen nicht im Widerspruch stehende Feststellungen treffen.

10

4. Auch der Ausspruch über die Vollstreckung eines Teils der Strafe vor der Maßregel (§ 67 Abs. 2 StGB) kann keinen Bestand haben. Aufgrund der Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe ist die Grundlage für diesen Ausspruch entfallen (vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 23. Juli 2013 – 3 StR 197/13). Der Umfang des vor der Maßregel zu vollstreckenden Teils der Strafe ist vom neuen Tatgericht neu zu bestimmen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten V. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz einer Schusswaffe unter Freisprechung im Übrigen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 80 Euro angeordnet. Den Angeklagten R. hat es wegen Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten bei Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der Angeklagten, soweit sie verurteilt wurden. Das Rechtsmittel des Angeklagten V. führt aufgrund der Sachrüge zur Aufhebung des Strafausspruchs. Im Übrigen sind sein Rechtsmittel und die Revision des Angeklagten R. aus den vom Generalbundesanwalt in seinen Antragsschriften vom 21. Juni 2012 genannten Gründen unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Der Schuldspruch ist auch insoweit rechtsfehlerfrei, als der Angeklagte V. wegen tateinheitlich mit dem Waffendelikt begangenen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt wurde.

3

Nach den Feststellungen lagerte er größere Drogenmengen in einer Reisetasche , die er unter einem umgedrehten Schubkarren im Garten, etwa 20 bis 25 Meter von einem Gartenhaus entfernt, aufbewahrte. Im Wohnzimmer des Gartenhauses portionierte er kleine Verkaufsmengen und veräußerte diese dort an Konsumenten. Im gleichen Zimmer hatte er in einem Hängeschrank eine geladene Schrotflinte zur Verfügung. Bei dieser Sachlage ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht von einem Verbrechen nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG ausgegangen ist.

4

Ein Mitsichführen der Schusswaffe liegt vor, wenn der Täter diese bewusst gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat, dass er sich ihrer jederzeit bedienen kann. Am eigenen Körper muss die Waffe nicht getragen werden; es genügt, wenn sie sich - wie hier - beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Griffweite befindet (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 StR 203/10, StV 2010, 686 f.; Beschluss vom 28. Juni 2011 - 3 StR 485/10, StV 2012, 523 f.).

5

Der Anwendung des Qualifikationstatbestands steht die Tatsache nicht entgegen, dass die Einzelakte der Portionierung und Veräußerung von Drogen durch den Angeklagten, bei denen die Schusswaffe für ihn in Griffweite war, nur geringe Betäubungsmittelmengen betrafen. Setzt sich die Tat des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge aus mehreren Einzelakten zusammen, so reicht es zur Tatbestandserfüllung des bewaffneten Handeltreibens aus, wenn der qualifizierende Umstand nur bei einem Einzelakt verwirklicht ist (BGH, Urteil vom 28. Februar 1997 - 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8, 10; Urteil vom 21. September 2011 - 2 StR 286/11, StV 2012, 411). Dies ist auch dann der Fall, wenn es dabei um die Veräußerung einer geringen Menge aus einem außerhalb des unmittelbaren Bereichs der Möglichkeiten zum Zugriff auf die Schusswaffe gelagerten Betäubungsmittelvorrat geht, der hinsichtlich des Handeltreibens eine Bewertungseinheit darstellt. Der Wortlaut des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG gestattet dessen Anwendung auf diesen Fall (vgl. BGHSt 42, 123, 127 f.) und der Schutzzweck der Norm erstreckt sich darauf.

6

Grund für die erhöhte Strafandrohung ist die besondere Gefährlichkeit von Delikten der Betäubungsmittelkriminalität, bei denen der Täter eine Waffe bei sich führt. Bei Drogengeschäften, die sich auf eine nicht geringe Menge von Betäubungsmitteln beziehen, ist stets damit zu rechnen, dass ein bewaffneter Täter seine Interessen, insbesondere an der Besitzerhaltung oder an dem Erwerb von Drogen oder Geld rücksichtslos durchsetzt, indem er von der Waffe Gebrauch macht (vgl. BT-Drucks. 12/6853, S. 41; BGH, Urteil vom 15. November 2007 - 4 StR 435/07, BGHSt 52, 89, 94). Insoweit folgt auch bei dem gesonderten Vorrätighalten der nicht geringen Menge an Betäubungsmitteln zum Verkauf ein erhöhtes Risiko von Situationen, in denen die Waffe zum Einsatz kommen könnte, obwohl der aktuelle Teilakt des Betäubungsmittelhandels in Griffnähe der Schusswaffe nur eine geringe Teilmenge betrifft. Eine einschränkende Auslegung des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG dahin, dass der Täter die Schusswaffe und eine nicht geringe Menge der Betäubungsmittel zugleich verfügbar haben muss, ist hier nicht geboten (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Juni 1999 - 3 StR 372/98, NJW 1999, 3206, 3207).

II.

7

Jedoch kann der Strafausspruch gegen den Angeklagten V. nicht bestehen bleiben.

8

Das Landgericht hat die Strafe aus dem nach §§ 46b Abs. 1 Nr. 1, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Normalstrafrahmen des § 30 Abs. 1 BtMG im Fall 1 beziehungsweise des § 30a Abs. 2 BtMG im Fall 2 gebildet. Es hat - anders als im Fall des Angeklagten R. , der zwar nur Gehilfe war, aber einen erheblichen Beitrag geleistet hat und zur Tatzeit vielfach vorbestraft war - nicht in Betracht gezogen, ob bei dem Angeklagten V. ein minder schwerer Fall nach § 30 Abs. 2 BtMG (Fall 1) beziehungsweise nach § 30a Abs. 3 BtMG (Fall 2) anzunehmen ist. Das könnte - unbeschadet der Drogenmengen - schon mit Blick darauf in Frage kommen, dass der vertypte Milderungsgrund nach § 46b StGB wegen Aufklärungshilfe in einem Strafverfahren wegen Verdachts des Mordes bejaht wurde. Diese wäre bei der Strafrahmenbestimmung in einer Ge- samtschau aller bestimmenden Umstände zu berücksichtigen gewesen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. November 2010 - 3 StR 403/10, wistra 2011, 99).

9

Der Senat kann nicht ausschließen, dass der Strafausspruch auf diesem Erörterungsmangel beruht.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Mitführung sonstiger Gegenstände, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind, sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwölf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und einem Monat verurteilt. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat zum Teil mit der Sach-, zum Teil mit der Verfahrensrüge Erfolg.

2

1. Soweit der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwölf Fällen verurteilt worden ist, hat die Revision mit der Rüge einer Verletzung von § 261 StPO Erfolg. Das Landgericht durfte den ihr aus einem anderen Verfahren bekannten Wirkstoffgehalt der beim gesondert Ver- folgten F. sichergestellten Betäubungsmittel nicht als gerichtskundig behandeln.

3

a) Der Tatrichter darf seiner Entscheidung über die Schuld- und Straffrage nur die Erkenntnisse zugrunde legen, die er in der Hauptverhandlung nach den Regeln des Strengbeweises gewonnen hat. Dies schließt es grundsätzlich aus, außerhalb der Hauptverhandlung erlangtes Wissen ohne förmliche Beweiserhebung zum Nachteil des Angeklagten zu verwerten (vgl. BGHSt 19, 193, 195, 45, 354, 357; BGH NStZ 2013, 367). Eine Ausnahme kann für gerichtskundige Tatsachen gelten, wenn - was das Revisionsgericht im Zweifel freibeweislich nachprüft - in der Hauptverhandlung darauf hingewiesen wurde, dass sie der Entscheidung als offenkundig zugrunde gelegt werden könnten. Dies ist erforderlich, um den Verfahrensbeteiligten rechtliches Gehör zu gewähren (vgl. BGHSt 36, 354, 359; BGH NStZ 2013, 121 u. 357). Auf den Einzelfall bezogene Wahrnehmungen über Tatsachen, die unmittelbar für Merkmale des äußeren und inneren Tatbestandes erheblich oder mittelbar für die Überführung des Angeklagten von wesentlicher Bedeutung sind, dürfen nicht als gerichtskundig behandelt werden (vgl. BGHSt 45, 354, 358 f.; 47, 270, 274; BGH NStZRR 2007, 116, 117).

4

b) Nach diesen Maßstäben konnten die nicht anderweitig eingeführten Erkenntnisse zum Wirkstoffgehalt der beim gesondert Verfolgten F. sichergestellten Betäubungsmittel, die der gesondert Verfolgte B. zuvor beim Angeklagten erworben hatte, nicht - wie geschehen - als gerichtskundig verwertet werden. Denn der Wirkstoffgehalt war für die Frage, ob der Angeklagte in Fall II.11 mit Betäubungsmittel in nicht geringer Menge Handel getrieben hat, unmittelbar erheblich. Zudem war er ein wesentliches Indiz dafür, dass auch die vom Angeklagten in den Fällen II.1 bis 10 und 12 veräußerten bzw. zum Ver- kauf vorrätig gehaltenen Betäubungsmittel jeweils nicht geringe Mengen im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG bildeten.

5

Das Urteil beruht auch auf diesem Rechtsfehler (vgl. Ott, in: KK-StPO 7. Aufl., § 261 Rn. 80). Das Landgericht hat sich unter Verwertung der nicht prozessordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführten Erkenntnisse die Überzeugung vom Vorliegen jeweils nicht geringer Mengen in den Fällen II.1 bis 12 gebildet.

6

2. Auch die Verurteilung im Fall II.13 hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Urteilsgründe belegen nicht, dass der Angeklagte im Hinblick auf die Aufbewahrung von nicht geringen Mengen Metamphetamin im Keller eines Nachbarhauses sonstige Gegenstände, die ihrer Art nach zur Verletzung von Menschen geeignet oder bestimmt sind, oder Schusswaffen im Sinne von § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG mit sich geführt hat.

7

Hinsichtlich der in der Wohnung des Angeklagten gelagerten, ungeladenen Schreckschusspistolen, dem Luftdruckgewehr sowie der Machete lässt sich den Urteilsgründen schon - wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift im Einzelnen ausgeführt hat - nicht entnehmen, ob es sich bei ihnen um taugliche Gegenstände im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG handelt.

8

Soweit davon auszugehen ist, dass es sich bei der Armbrust mit vier Pfeilen, die der Angeklagte "zugriffs- und einsatzbereit" in seiner Wohnung bereit hielt, um einen von § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG erfassten Gegenstand handelt, fehlt es hier an einem "Mitsichführen". Denn es ist nicht dargetan, dass der Angeklagte die Armbrust jedenfalls bei einem Teilakt des Handeltreibens - wie es die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraussetzt (vgl. BGHSt 43, 8, 10 f.; BGH NStZ 2011, 99; NStZ 2013, 663) - bewusst gebrauchsbereit in der Weise bei sich hatte, dass er sich ihrer jederzeit ohne nennenswerten Zeitauf- wand bedienen konnte. Vom Lagerort der Betäubungsmittel im Nachbarhaus hatte er keinen schnellen Zugriff auf die Armbrust. Der bloße Aufenthalt in der Wohnung selbst stellt noch keinen Teilakt des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln dar, weshalb der vom Landgericht angeführte Umstand, der Angeklagte habe mit der Armbrust aus der Wohnung heraus sofort auf jedermann schießen können, der sich dem Kellereingang des Nachbarhauses genähert hätte, für die Erfüllung des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nicht genügt. Soweit die Strafkammer im Übrigen davon ausgeht, dass die im Nachbarhaus gelagerten Betäubungsmittel in der Wohnung des Angeklagten später an Käufer übergeben werden sollten, ist damit allein die insoweit für die Tatbestandserfüllung nicht ausreichende Absicht des Angeklagten dargetan, bei einem künftigen Teilakt des Handeltreibens einen von § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG erfassten Gegenstand mit sich zu führen (BGH NStZ 2007, 533, 534).

9

3. Die Sache bedarf deshalb insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung. Fischer Krehl Eschelbach Ott Zeng

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Führen einer Schusswaffe und mit Besitz von Munition zu der Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dessen auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts sowie auf Verfahrensbeanstandungen gestützte Revision hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Die Annahme der Qualifikation des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken; dies führt zur Aufhebung des Urteils.

3

a) Der in Strafhaft befindliche Angeklagte entschloss sich, seinen Lebensunterhalt nach der Entlassung (wiederum) durch Drogenhandel zu bestreiten. Um sich bei den künftigen Geschäften "abzusichern", beschaffte er sich während eines Hafturlaubs einen Double-Action-Revolver sowie zugehörige Munition. Beides beließ er zunächst im Kellerraum seiner Wohnung; nach der Haftentlassung verwahrte er den geladenen Revolver sodann in einer Kiste im Schlafzimmerschrank, "wenn er ihn nicht bei sich trug". Zu einem unbekannten Zeitpunkt erwarb er 210 Gramm eines Heroingemischs, Wirkstoffanteil 22,72 Gramm, das er gewinnbringend weiterveräußern wollte und nebst Streckmittel sowie Verpackungsmaterial in dem genannten Kellerraum bereithielt. Konkrete, über die Beschaffung und das Bereithalten hinausgehende Akte des Handeltreibens hat das Landgericht nicht feststellen können.

4

b) Bewaffnetes Handeltreiben im Sinne von § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG setzt voraus, dass der Täter die Schusswaffe (oder den sonstigen Gegenstand) bei der Tat mit sich führt, sie also bewusst gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat, dass er sich ihrer jederzeit bedienen kann. Dies ist der Fall, wenn dem Täter die Waffe in Griffnähe oder zumindest so zur Verfügung steht, dass ihm der Zugriff hierauf ohne nennenswerten Zeitaufwand möglich ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 15. November 2007 - 4 StR 435/07, BGHSt 52, 89, 92 f.). Setzt sich die Tat aus mehreren Einzelakten zusammen, so reicht es zur Tatbestandserfüllung aus, wenn der qualifizierende Umstand nur bei einem Einzelakt verwirklicht ist. Als solcher kommt zwar auch das Vorrätighalten des Betäubungsmittels in Betracht, denn dabei handelt es sich um einen Teilakt der eigennützigen, auf den Betäubungsmittelumsatz gerichteten Tätigkeit (BGH, Urteil vom 28. Februar 1997 - 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8, 10 f.). Jedoch erfordert § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG für diesen Fall, dass der Täter zugleich Betäubungsmittel und Waffe in der Weise verfügungsbereit hält, dass er beim Umgang mit dem Betäubungsmittel jedenfalls ohne nennenswerten Zeitaufwand auf die Waffe zugreifen kann (BGH, aaO S. 13; Urteil vom 22. August 2012 - 2 StR 235/12, NStZ-RR 2013, 150, 151). Hierzu bedarf es allerdings nicht notwendig eines unmittelbaren Hantierens mit dem Betäubungsmittel unter Zugriffsmöglichkeit auf die Waffe; vielmehr genügt etwa, dass der Täter sowohl die Waffe als auch das Betäubungsmittel dergestalt in Verwahrung hält, dass ihm der gleichzeitige Zugriff hierauf möglich wäre (vgl. BGH, Urteil vom 22. August 2012 - 2 StR 235/12, NStZ-RR 2013, 150, 151).

5

Nach diesen Maßstäben tragen die Feststellungen nicht die Annahme bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, denn sie belegen weder ein Führen der Waffe bei Gelegenheit eines Hantierens mit dem Heroingemisch noch ein Verwahren beider Gegenstände in räumlicher Nähe zueinander. Der Senat schließt nicht aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung entsprechende Feststellungen noch getroffen werden können.

6

2. Die im Übrigen rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen können aufrechterhalten bleiben.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt. Vom Vorwurf näher bezeichneter Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz ist der Angeklagte freigesprochen worden. Der Angeklagte B. ist wegen unerlaubter bewaffneter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem bewaffneten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und acht Monaten verurteilt worden. Zudem hat das Landgericht seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) sowie einen Teilvollzug der Freiheitsstrafe vor dem Maßregelvollzug angeordnet.

I.

2

Die auf eine Verfahrensbeanstandung und die ausgeführte Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten S. erweist sich als unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen genügt die Verfahrensrüge, mit der eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung geltend gemacht wird, nicht den gesetzlichen Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Anders als die Revision meint, ergibt sich der Gang des Verfahrens, nachdem dieses gemäß § 3 StPO gegen beide Angeklagte und einen freigesprochenen (früheren) Mitangeklagten gemeinsam sowie gegen den Angeklagten B. wegen mehrerer Taten geführt worden ist, nicht aus den Gründen des angefochtenen Urteils. Um dem Senat die Beurteilung zu ermöglichen, ob das Strafverfahren insgesamt angemessen zügig geführt wurde (zum Maßstab und der erforderlichen Gesamtwürdigung BGH, Beschluss vom 5. Dezember 2012 – 1 StR 531/12, BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 43 – Gründe), hätte die Revision insgesamt zum Ablauf des Strafverfahrens vortragen müssen.

II.

3

Die Revision des Angeklagten B. , von der die Anordnung der Unterbringung in der Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) wirksam ausgenommen worden ist (vgl. nur Fischer, StGB, 63. Aufl. 2016, § 64 Rn. 29 mwN), hat lediglich zum Strafausspruch Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

4

1. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit bewaffnetem unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG). Der Senat sieht davon ab, bei der Verurteilung aus § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG jeweils den Zusatz „in nicht geringer Menge“ entfallen zu lassen (dazu BGH, Beschluss vom 3. Februar 2015 – 3 StR 632/14, NStZ-RR 2015, 144 [Leitsatz 2]).

5

a) Das für die Verwirklichung des Qualifikationstatbestandes (BGH, Urteil vom 28. Februar 1997 – 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8, 10) notwendige Mitsichführen von Gegenständen, die zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind, liegt dann vor, wenn der Täter gefährliche Gegenstände bewusst gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat, dass er sich ihrer jederzeit bedienen kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. Juni 2015 – 1 StR 211/15, Rn. 6; vom 28. November 2013 – 5 StR 576/13, Rn. 4, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Nr. 2 Gegenstand 1 und vom 14. November 1996 – 1 StR 609/96, NStZ 1997,137; Urteil vom 20. September 1996 – 2 StR 300/96, NStZ-RR 1997, 16). Hierfür genügt, dass die gefährlichen Gegenstände dem Täter in irgendeinem Stadium des Tathergangs zur Verfügung stehen, d.h. sich so in seiner räumlichen Nähe befinden, dass er sich ihrer jederzeit, also ohne nennenswerten Zeitaufwand, und ohne besondere Schwierigkeiten bedienen kann (vgl. BGH, Urteile vom 15. November 2007 – 4 StR 435/07, BGHSt 52, 89, 93 und vom 21. März 2000 – 1 StR 441/99, NStZ 2000, 433; Beschluss vom 10. Juni 2015 – 1 StR 211/15, Rn. 6; Patzak in Körner/Patzak/ Volkmer, BtMG, 8. Aufl. 2016, § 30a Rn. 78 mwN). Setzt sich die Tat aus mehreren Einzelakten zusammen, so reicht es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Tatbestandserfüllung aus, wenn der qualifizierende Umstand des Mitsichführens eines gefährlichen Gegenstands nur bei einem Einzelakt verwirklicht ist.

6

b) Diese Voraussetzungen sind sowohl für das Handeltreiben mit als auch für die Einfuhr von mindestens 50 g Methamphetamin aus Tschechien durch die Feststellungen belegt. Der Angeklagte, der die in zwei Päckchen verpackten Drogen geschluckt und daher in seinem Körper transportiert hatte, konnte als Beifahrer des für die Rückfahrt nach Deutschland genutzten Fahrzeugs jederzeit ungehindert auf das in der Mittelkonsole neben ihm liegende Butterflymesser mit einer Klingenlänge von 9,5 cm zugreifen. Dieses war von ihm kurz zuvor ebenfalls in Tschechien erworben worden.

7

Die Feststellung, dass das Messer seitens des Angeklagten zur Verletzung von Menschen bestimmt war (UA S. 14), bedurfte hier keiner näheren Begründung (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2014 – 1 StR 78/14, NStZ 2015, 226, 227). Denn bei dem Butterflymesser handelt es sich um eine sogenannte gekorene Waffe i.S.v. § 1 Abs. 2 Nr. 2b WaffG („tragbare Gegenstän- de“); bei derartigen Waffen liegt die erforderliche Zweckbestimmung zur Verlet- zung von Personen ohne weitere Feststellungen regelmäßig auf der Hand (BGH, Beschlüsse vom 8. Januar 2014 – 5 StR 542/13, NStZ 2014, 466 und vom 21. Oktober 2014 – 1 StR 78/14, NStZ 2015, 226, 227).

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c) Etwas anderes ergibt sich für den konkreten Einzelfall auch nicht aus dem Umstand, dass bei der Kontrolle des Fahrzeugs in Grenznähe zunächst lediglich das Messer entdeckt, der Transport des Rauschgifts aber unbemerkt blieb.

9

Der Gesetzgeber verfolgt mit der durch das Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 28. Oktober 1994 (BGBl. I S. 3186) eingeführten Qualifikation des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG den Zweck, im Betäubungsmittelstrafrecht Strafrahmen vorzusehen, mit denen u.a. auch der großen Gefährlichkeit solcher Taten entsprochen werden kann (vgl. BT-Drucks. 12/6853 S. 41 linke Spalte). In Bezug auf die Betäubungsmittelstraftaten, bei denen die Täter Schusswaffen oder sonst zur Verletzung von Menschen geeignete und bestimmte Gegenstände mit sich führen, besteht die Gefährlichkeit gerade darin, dass die Täter rücksichtslos ihre Interessen beim unerlaubten Umgang mit Betäubungsmitteln durchsetzen und dabei die Schusswaffe oder die sonstigen von § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG erfassten Gegenstände einsetzen (BT-Drucks. 12/6853 S. 41 rechte Spalte; BGH, Urteil vom 10. April 1996 – 3 StR 5/96, BGHSt 42, 123, 126). Der gegenüber den erfassten Grunddelikten erhöhte Unrechtsgehalt des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG liegt daher in der generell erheblichen Gefährlichkeit der Begehung von Betäubungsmitteldelikten unter Beisichführen von Waffen sowohl hinsichtlich des Rechtsguts der Volksgesundheit (BGH, Urteil vom 28. Februar 1997 – 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8, 11 f.; siehe auch BGH, Urteil vom 10. April 1996 – 3 StR 5/96, BGHSt 42, 123, 126) als auch hinsichtlich der Rechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit von Personen, die in Kontakt mit den Tätern von Betäubungsmittelstraftaten geraten.

10

Die jederzeitige Verfügbarkeit von Waffen erleichtert dem Täter den unerlaubten Umgang mit Betäubungsmitteln, weil ihm Schusswaffen und sonstige zur Verletzung von Menschen geeignete und bestimmte Gegenstände regelmäßig ein Bewusstsein von Sicherheit und Überlegenheit vermitteln (BGH aaO, BGHSt 43, 8, 13; vgl. auch Patzak aaO, § 30a Rn. 89 mwN). Die generelle Ge- fährlichkeit der Zugriffsmöglichkeit des Täters auf von § 30a Abs. 2 Nr. 2 StGB erfasste Waffen ist jedenfalls stets dann gegeben, wenn der Täter Waffe und Betäubungsmittel zugleich verfügungsbereit hat (BGH aaO, BGHSt 43, 8, 13). Der der Qualifikation zugrunde liegenden generell erhöhten Rechtsgutsgefährlichkeit trägt die Rechtsprechung auch dadurch Rechnung, dass sie bereits ein Beisichführen der erfassten Waffen bzw. Gegenstände in irgendeinem Stadium des Tathergangs für ausreichend erachtet (vgl. Patzak aaO, § 30a Rn. 79; siehe auch BGH, Beschluss vom 24. September 2015 – 2 StR 126/15, NStZ 2016, 123, 124).

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Eine erhöhte Rechtsgutsgefährlichkeit besteht in Situationen einer Kontrolle des bewaffneten Täters durch Angehörige von Strafverfolgungsbehörden auch dann, wenn diesen der Umstand eines unerlaubten Umgangs des Kontrollierten mit Betäubungsmitteln (zunächst) unbekannt bleibt. Denn auch in diesen Konstellationen besteht regelmäßig ein Anreiz für den Täter sich der Kontrolle, die – für ihn zu diesem Zeitpunkt nicht ausschließbar – zu einer Entdeckung der Betäubungsmittel führen kann, unter Einsatz der Waffe zu entziehen. Im Hinblick auf den Schutzzweck von § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG ist es daher für die vorliegende Fallgestaltung nicht veranlasst, strengere Anforderungen an die subjektive Zweckbestimmung zur Verletzung von Personen bei Mitführen von gekorenen Waffen zu stellen. Eine allgemeine Einschränkung des Qualifikationstatbestandes in Konstellationen, in denen die von Gesetz angenommene (generelle) Gefährlichkeit sich konkret nicht verwirklicht hat, kommt erst recht nicht in Betracht (BGH aaO, BGHSt 43, 8, 12 f.).

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d) Die tateinheitliche Verurteilung wegen bewaffneter Einfuhr von Betäubungsmitteln und bewaffnetem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln weist ebenfalls keinen Rechtsfehler auf.

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Zwar ist grundsätzlich neben dem bewaffneten unerlaubten Handeltreiben eine Verurteilung wegen bewaffneter unerlaubter Einfuhr nicht möglich. Dies folgt schon aus dem Wortlaut des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG: "wer... ohne Handel zu treiben, einführt ..." (vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 2003 – 3 StR 349/02; Beschluss vom 5. März 2013 – 1 StR 35/13, NStZ 2013, 662, 663). Die Einfuhr in nicht geringer Menge ist regelmäßig lediglich unselbständiger Teilakt des bewaffneten Handeltreibens, denn als Qualifikationstatbestand geht § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG dem allgemeineren Tatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG vor (BGH, Beschlüsse vom 17. August 1999 – 1 StR 222/99, NStZ-RR 2000, 91 und vom 5. März 2013 – 1 StR 35/13, NStZ 2013, 662, 663).

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Die Einfuhr erweist sich aber dann nicht als unselbständiger Teilakt des Handeltreibens, wenn – wie hier – die durch einen einheitlichen Vorgang erworbene Menge des Betäubungsmittels teils für den gewinnbringenden Weiterverkauf und teils für den Eigenkonsum bestimmt ist (vgl. bereits BGH, Beschluss vom 1. März 2007 – 3 StR 55/07, NStZ 2007, 529 bzgl. § 29 BtMG; siehe auch BGH, Urteil vom 3. April 2008 – 3 StR 60/08, NStZ 2008, 471 bzgl. § 29 Abs. 1 Nr. 1 und § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG). Dem steht das Urteil des 3. Strafsenats vom 10. April 1996 (3 StR 5/96, BGHSt 42, 123 ff.) nicht entgegen. Dort war über eine Fallgestaltung zu entscheiden, in der das Tatgericht nicht zu klären vermocht hatte, welcher Anteil einer unter Beisichführen von Schusswaffen eingeführten Gesamtmenge von 2,57 g Heroinhydrochlorid für den Eigenkonsum und welcher für den gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt war (BGH aaO, BGHSt 42, 123, 124 f.). Die Verurteilung beider dort Angeklagten wegen bewaffneter unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge erwies sich als rechtsfehlerfrei, weil der 3. Strafsenat für die Feststellung der nicht geringen Mengen im Rahmen von § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG in der Variante der Einfuhr aus systematischen und teleologischen Gründen auf die Gesamtstoffmenge der eingeführten Betäubungsmittel abgestellt hat (BGH aaO, BGHSt 42, 123, 125 f.). Zum Konkurrenzverhältnis in der hier vorliegenden Fallgestaltung, bei der sowohl der für das Handeltreiben als auch der für den Eigenkonsum bestimmte Anteil an der Gesamtmenge den Grenzwert der nicht geringen Menge überschreitet, verhält sich die Entscheidung nicht.

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2. Der Strafausspruch erweist sich dagegen als rechtfehlerhaft. Auch unter Berücksichtigung des eingeschränkten revisionsgerichtlichen Prüfungsmaßstabs hält die Begründung der Ablehnung eines minder schweren Falls gemäß § 30a Abs. 3 BtMG rechtlicher Überprüfung nicht stand.

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a) Das Landgericht hat zwar im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend der Prüfung des minder schweren Falls eine Gesamtbetrachtung entlastender und belastender Umstände, gleich ob sie der Tat selbst innewohnen, ihr vorausgehen oder nachfolgen, vorgenommen (zum Maßstab BGH, Beschluss vom 22. Dezember 2011 – 4 StR 581/11, StV 2012, 289). Allerdings hat es im Rahmen der Gesamtwürdigung nicht erkennbar bedacht, dass die Tatbegehung innerhalb des vom Qualifikationstatbestand erfassten Spektrums der Gefährlichkeit des Beisichführens einer Schusswaffe bzw. eines sonstigen zur Verletzungen von Menschen geeigneten und bestimmten Gegenstandes eher im unteren Bereich angesiedelt ist. Angesichts der im Körper verborgenen und bei der Kontrolle auch nicht entdeckten Drogen erweist sich konkret die Wahrscheinlichkeit eines Einsatzes des Butterflymessers gegen die kontrollierenden Beamten als vergleichsweise gering. Da allenfalls mit Ausnahme von weiteren Personen in dem vom Angeklagten genutzten Fahrzeug kaum jemand Kenntnis der im Körper transportierten Betäubungsmittel hatte, war auch insoweit kaum mit einer Eskalation durch Verwendung des Messers zu rechnen. Hätte der Tatrichter diese Umstände mit in die Gesamtwürdigung einbezogen, lässt sich nicht sicher ausschließen, dass er zusammen mit den berücksichtigten mil- dernden Umständen trotz gewichtiger belastender Aspekte zur Annahme eines minder schweren Falls gelangt wäre.

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b) Da das Landgericht auf eine nicht am unteren Rand des Strafrahmens von § 30a Abs. 2 BtMG liegende Strafe erkannt hat, hätte es nicht ausschließbar innerhalb des milderen Strafrahmens des § 30a Abs. 3 BtMG eine niedrigere Strafe als die jetzt ausgesprochene verhängt. Das gilt selbst unter Berücksichtigung des dem Landgericht zugunsten des Angeklagten unterlaufenen Rechenfehlers bei der Durchführung des vorgenommenen Härteausgleichs.

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c) Bei dem aufgezeigten Rechtsfehler handelt es sich lediglich um einen Wertungsmangel. Die Feststellungen bleiben daher aufrechterhalten.

19

Dem neuen Tatgericht ist es nicht verwehrt, weitere, zu den bislang getroffenen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen zu treffen. Dabei wird es entsprechend den zutreffenden Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts in den Blick nehmen, ob es – wie im angefochtenen Urteil erfolgt – eines Härteausgleichs im Hinblick auf die bereits vollstreckten Strafen aus der Entscheidung des Amtsgerichts Mühldorf am Inn vom 6. November 2013 bedarf oder ob den Entscheidungen desselben Gerichts vom 24. April 2013 und vom 3. Juni 2013 Zäsurwirkung zukommt. Auch wenn die Voraussetzungen für einen Härteausgleich sich nicht feststellen lassen sollten, kann eine höhere Strafe als die im angefochtenen Urteil verhängte nicht festgesetzt werden (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO). Raum Graf Jäger Radtke Fischer