Bundesgerichtshof Beschluss, 27. Juni 2018 - 4 StR 116/18

Gründe:

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln und mit vorsätzlichem Besitz einer verbotenen Waffe zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat.

2

Gegen dieses Urteil richtet sich die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft. Sie beanstandet, dass der Angeklagte nicht (auch) wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG verurteilt worden ist. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

3

Nach den Feststellungen bewahrte der Angeklagte im Zeitpunkt einer Ende Juli 2015 durchgeführten Durchsuchung seiner Wohnung in einem im Schlafzimmer befindlichen Schranktresor gut 113 g Marihuana und knapp 8,5 g Kokain auf. Zudem lagen u.a. weitere gut 10 g Marihuana auf dem Couchtisch im Wohnzimmer. Von den genannten Mengen waren jeweils 85 % zum gewinnbringenden Weiterverkauf und der Rest für den Eigenkonsum des Angeklagten bestimmt. In einer ebenfalls im Wohnzimmer stehenden Kommode, die zwei Meter von dem Couchtisch und neuneinhalb Meter von dem Schranktresor im Schlafzimmer entfernt war, wurden in verschiedenen, jeweils geschlossenen Schubladen folgende Gegenstände gefunden: eine Machete mit einer Klingenlänge von 25,5 cm, die der Angeklagte aber zu keinem Zeitpunkt als Angriffsoder Verteidigungsmittel einsetzen wollte; drei jeweils in Plastikkoffern mit Schnappverschlüssen befindliche ungeladene, aber funktionsfähige "GasAlarm -Pistolen", in den Plastikkoffern befanden sich zudem zugehörige Magazine , die jedoch nicht aufmunitioniert waren, die passende Munition lag in zwei Pappschachteln in derselben Schublade; unter den Pistolenkoffern befand sich darüber hinaus ein Schlagring, was dem Angeklagten "zum Tatzeitpunkt" jedoch nicht bewusst war.

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An einer Verurteilung des Angeklagten (auch) wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hat sich das Tatgericht aus unterschiedlichen Gründen gehindert gesehen. Bezüglich der Machete hat es sich nicht die Überzeugung verschaffen können, der Angeklagte habe den Gegenstand subjektiv zur Verletzung von Menschen bestimmt. Ebenso wenig habe dem Angeklagten bezüglich des Schlagrings das erforderliche Bewusstsein nachgewiesen werden können, diesen in einer Weise bei sich zu haben, die ihm den jederzeitigen Zugriff ermögliche. Ein Mitsichführen der drei "Gas-Alarm-Pistolen" hat das Landgericht verneint, weil der Angeklagte die Waffen nicht in einer Weise gebrauchsbereit bei sich gehabt habe, dass er sich ihr jederzeit habe bedienen können (UA S. 14). Die fehlende Gebrauchsbereitschaft der Pistolen leitet es daraus ab, dass diese – wie das Landgericht aufgrund durchgeführter Tests angenommen hat – seitens des Angeklagten nicht in einem Zeitraum von weniger als 28 Sekunden gebrauchsbereit gemacht werden konnten (UA S. 5, 11 und 14).

II.

5

Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, das sich gegen das Unterbleiben einer Verurteilung gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln richtet, hat im Umfang der Anfechtung Erfolg. Die Erwägungen des Landgerichts, mit denen es einen solchen Schuldspruch verneint hat, halten revisionsrechtlicher Prüfung nicht in jeder Hinsicht stand.

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1. Soweit das Landgericht eine Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Mitsichführen eines Gegenstandes , der seiner Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt ist (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 Var. 2 BtMG), trotz des Vorhandenseins eines im tatrichterlichen Urteil näher beschriebenen Schlagrings (UA S. 5) verneint hat, erweist sich die zugrundeliegende Beweiswürdigung – auch unter Berücksichtigung des eingeschränkten revisionsgerichtlichen Prüfungsmaßstabs (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 2012 – 4 StR 558/11, BGHSt 57, 183, 186 Rn. 25 mwN; vom 13. Juli 2016 – 1 StR 128/16 Rn. 20 f., NStZ 2016, 670 und vom 22. November 2016 – 1 StR 194/16 Rn. 10) – als rechtsfehlerhaft.

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a) Das für den Qualifikationstatbestand gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG in beiden Varianten objektiv erforderliche Mitsichführen einer Schusswaffe oder eines zur Verletzung von Personen geeigneten und bestimmten Gegenstandes liegt dann vor, wenn der Täter derartige Waffen oder Gegenstände bewusst gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat, dass er sich ihrer jederzeit bedienen kann (st. Rspr.; etwa BGH, Urteil vom 8. Dezember 2016 – 4 StR 246/16, Rn. 13; Beschlüsse vom 5. April 2016 – 1 StR 38/16, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 13; vom 10. Februar 2015 – 5 StR 594/14, NStZ 2015, 349 und vom 11. November 2014 – 3 StR 451/14 Rn. 2 [in NStZ-RR 2015, 77 nur redaktioneller LS] jeweils mwN). Hierfür genügt es, dass die Schusswaffe bzw. der gefährliche Gegenstand dem Täter in irgendeinem Stadium des Tathergangs zur Verfügung steht (näher BGH, Urteil vom 28. Februar 1997 – 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8, 10 mwN und S. 13 f.; Beschluss vom 5. April 2016 – 1 StR 38/16, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 13), d.h. diese sich so in seiner räumlichen Nähe befinden, dass er sich ihrer jederzeit, also ohne nennenswerten Zeitaufwand und ohne besondere Schwierigkeiten bedienen kann (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2012 – 4 StR 246/16, Rn. 13; Beschluss vom 5. April2016 – 1 StR 38/16, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 13 mwN; vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 10. Februar 2015 – 5 StR 594/14, NStZ 2015, 349 mit Praxiskommentar Volkmer und vom 11. November 2014 – 3 StR 451/14 Rn. 2 [in NStZ-RR 2015, 77 nur redaktioneller LS]). Ein Tragen der Waffe oder des Gegenstandes am Körper ist nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 21. März 2000 – 1 StR 441/99, NStZ 2000, 433; Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 StR 203/10, NStZ 2011, 99); es genügt, wenn sie sich in Griffweite befindet (BGH, Beschluss vom 10. Februar 2015 – 5 StR 594/14, NStZ 2015, 349).

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b) Zu dem auf die im vorstehenden Absatz genannten Merkmale des Qualifikationstatbestands bezogenen Vorsatz gehört – wovon das Tatgericht im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend ausgegangen ist – das aktuelle Be- wusstsein des Täters zur Tatzeit, die Schusswaffe oder den Gegenstand gebrauchsbereit bei sich zu haben (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2016 – 4 StR 246/16, Rn. 15; Beschluss vom 4. September 1996 – 5 StR 391/96, NStZ-RR 1997, 50 f.; Sost-Scheible NStZ 1997, 396 f.; Rahlf in Münchener Kommentar zum StGB, Band 6, 2. Aufl., BtMG § 30a Rn. 197). Das erforderliche Bewusstsein , über die Waffe bzw. den Gegenstand verfügen zu können, muss gerade bei Begehung der Tat vorhanden sein, wobei es entsprechend den Anforderungen an den objektiven Tatbestand des Mitsichführens genügt, dass es zu irgendeinem Zeitpunkt der Tat vorliegt (vgl. BGH, Beschluss vom 14. November 1996 – 1 StR 609/96, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 2). Es genügt bedingter Vorsatz. Der Wille, die Waffe oder den Gegenstand einzusetzen, ist kein Element des auf das Merkmal des Mitsichführens als solches bezogenen Vorsatzes (BGH, Urteil vom 28. Februar 1997 – 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8, 10 mwN; Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 30a Rn. 87).

9

Auf der Ebene des (prozessualen) Nachweises des Bewusstseins der Verfügbarkeit von durch § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG erfasster Waffen oder Gegenstände werden in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abhängig von deren Art unterschiedliche Anforderungen gestellt (vgl. BGH aaO BGHSt 43, 8, 14; siehe auch BGH, Beschluss vom 4. September 1996 – 5 StR 391/96, NStZ-RR 1997, 50 f. mit Anmerkung Sost-Scheible NStZ 1997, 396 f.). Führt der Täter eine Waffe im technischen Sinne mit sich, liegt die Feststellung, der Angeklagte habe die Waffe auch bewusst gebrauchsbereit bei sich, so nahe, dass nähere Ausführungen des Tatrichters hierzu regelmäßig entbehrlich sind (BGH, Urteile vom 28. Februar 1997 – 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8, 14 und vom 8. Dezember 2016 – 4 StR 246/16, Rn. 17; vgl. auch BGH, Beschluss vom 4. September 1996 – 5 StR 391/96, NStZ-RR 1997, 50 f.). Höhere Anforderungen an den Tatrichter bezüglich der Prüfung und Darlegung des subjektiven Merkmals des Bewusstseins der Verfügbarkeit der Waffe wird man allenfalls dann zu überlegen haben, je ferner die Gefahr des Einsatzes ist und je weniger geeignet und bestimmt zur Verletzung von Personen die "sonstigen Gegenstände" im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG sind (BGH, Urteil vom 28. Februar 1997 – 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8, 14; vgl. auch BGH, Beschluss vom 4. September 1996 – 5 StR 391/96, NStZ-RR 1997, 50 f.; siehe auch Rahlf aaO BtMG § 30a Rn. 201).

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Diese differenzierenden Anforderungen an den Nachweis des Vorsatzes, eine Waffe oder einen sonstigen Gegenstand mit sich zu führen, tragen dem gesetzgeberischen Motiv für die Schaffung des Qualifikationstatbestandes Rechnung. Der Gesetzgeber wollte der generellen Gefährlichkeit des unter Strafe gestellten Verhaltens Rechnung tragen. Diese besteht darin, dass Täter, die bei Betäubungsmittelstraftaten Schusswaffen oder sonstige zur Verletzung von Menschen geeignete und bestimmte Gegenstände bei sich führen, ihre Interessen beim unerlaubten Umgang mit Betäubungsmitteln rücksichtslos durchsetzen und dabei die erfassten Waffen oder Gegenstände einsetzen (BTDrucks. 12/6853 S. 41 rechte Spalte; BGH, Urteil vom 10. April 1996 – 3 StR 5/96, BGHSt 42, 123, 126; Beschluss vom 5. April 2016 – 1 StR 38/16, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 13). Die jederzeitige Verfügbarkeit von Waffen oder sonstigen Gegenständen erleichtert dem Täter den verbotenen Umgang mit Betäubungsmitteln, weil ihm solche Objekte regelmäßig ein Gefühl von Sicherheit und Überlegenheit vermitteln (BGH, Beschluss vom 5. April 2016 – 1 StR 38/16, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 13).

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c) Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe erweisen sich die beweiswürdigenden Erwägungen, mit denen das Landgericht begründet hat, warum es sich nicht von einem auf das Mitsichführen gerichteten Vorsatz bezüglich des Schlagrings hat überzeugen können, als rechtsfehlerhaft.

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aa) Zwar hat es das Revisionsgericht grundsätzlich hinzunehmen, wenn das Tatgericht Zweifel an der Täterschaft des Angeklagten nicht zu überwinden vermag; was auch für die Verwirklichung der Voraussetzungen einer Qualifikation gilt (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2016 – 5 StR 255/16 Rn. 25, NStZ-RR 2017, 5). Die dem Tatrichter vorbehaltene Beweiswürdigung unterliegt der Beurteilung durch das Revisionsgericht lediglich dahingehend, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, wenn sie gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder das Gericht überspannte Anforderungen an die Überzeugungsbildung gestellt hat (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 10. Dezember 2014 – 5 StR 136/14 Rn. 20 mwN; vom 15. Dezember 2015 – 1 StR 236/15 Rn. 18; vom 13. Juli 2016 – 1 StR 128/16 Rn. 21, NStZ 2016, 670 und vom 22. November 2016 – 1 StR 194/16 Rn. 14; Beschluss vom 25. Februar 2015 – 4 StR 39/15 Rn. 2 [NStZ-RR 2015, 180 nur redaktioneller Leitsatz]). Dabei hat das Revisionsgericht die tatrichterliche Überzeugungsbildung selbst dann hinzunehmen, wenn eine andere Beurteilung näher gelegen hätte oder überzeugender gewesen wäre (vgl. BGH, Urteile vom 5. Dezember 2013 – 4 StR 371/13, NStZ-RR 2014, 87; vom 15. Dezember 2015 – 1 StR 236/15 Rn. 18 und vom 22. November 2016 – 1 StR 194/16 Rn. 14; siehe auch BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 – 4 StR 569/15 Rn. 26; Sander in LR-StPO, 26. Aufl., § 261 Rn. 182 mwN).

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bb) Vorliegend hat das Landgericht teils die Anforderungen an die für eine Verurteilung erforderliche richterliche Überzeugungsbildung überspannt und nicht die gebotene vollständige Gesamtwürdigung vorgenommen sowie teils bereits den rechtlichen Maßstab für die Nachweise des Bewusstseins, eine gebrauchsbereite Waffe mit sich zu führen, verfehlt.

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(1) Wie das Landgericht insoweit noch rechtsfehlerfrei angenommen hat, wird der in der Wohnzimmerkommode verwahrte Schlagring von Anlage 2 Abschn. 1 Nr. 1.3.2 zu § 2 Abs. 4 WaffG erfasst; es handelt sich um einen tragbaren Gegenstand gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a) WaffG und damit um eine Waffe im technischen Sinne (Heinrich in Münchener Kommentar zum StGB, Band 8, 2. Aufl., WaffG § 2 Rn. 13). Liegt objektiv das Mitsichführen einer solchen Waffe – was hier auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen der Fall ist (unten Rn. 19-24) – bei der Tat vor, bedarf es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs regelmäßig keiner näheren beweiswürdigenden Darlegungen zum darauf bezogenen Vorsatz. Indem das Tatgericht im Rahmen seiner Beweiswürdigung davon ausgeht, es sei angesichts der für nicht widerlegbar erachteten Einlassung des Angeklagten, den Schlagring etwa zwei Jahre vor der Durchsuchung geschenkt bekommen und ihn dann irgendwo in der Wohnung verstaut zu haben, nicht mit einem Gebrauch des Schlagrings zu rechnen gewesen (UA S. 12), wird es den vorgenannten Maßstäben zur Beurteilung des wenigstens bedingten Vorsatzes nicht gerecht. Zumal der Wille zum Gebrauch der Waffe im konkreten Fall gerade keine Voraussetzung des auf das Mitsichführen bezogenen Vorsatzes ist. Denn das Gesetz knüpft die Steigerung des Unrechtsgehalts der Qualifikation gegenüber dem Grundtatbestand gerade an die generelle Gefährlichkeit des Mitsichführens der tatbestandlich erfassten Gegenstände in irgendeinem Stadium der Tatbegehung. Hat ein Täter zugleich Betäubungsmittel und Schusswaffen verfügungsbereit, treffen das Risiko einer Entdeckung der Tat, das Bedürfnis nach Sicherung der Drogen und die im Waffenbesitz dokumentierte Gewaltbereitschaft des Täters in besonderer Weise zusammen (BGH, Urteil vom 28. Februar 1997 – 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8, 13).

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(2) Vor allem lässt die zugrundeliegende Beweiswürdigung die gebotene Gesamtwürdigung aller beweisrelevanten Umstände vermissen.

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Das Tatgericht hat sich rechtsfehlerhaft lediglich auf eine jeweils gesonderte Beurteilung der jeweiligen relevanten Umstände für jeden einzelnen Waffentypus (Gas-Alarm-Pistolen; Schlagring) bzw. Gegenstand (Machete) beschränkt. Es hat in die Überzeugungsbildung hinsichtlich des Vorsatzes zum Mitsichführen des Schlagrings nicht erkennbar den Umstand der Aufbewahrung einer Anzahl unterschiedlicher Waffen und Gegenstände in der Wohnung einbezogen. Auf die Gas-Alarm-Pistolen stellt es lediglich im Hinblick auf deren konkreten Aufbewahrungsort ab, nimmt aber nicht in den Blick, dass sich aus der Vielzahl vorhandener Waffen Rückschlüsse auf den Vorsatz des Mitsichführens jeder einzelnen Waffe bzw. jedes einzelnen sonstigen Gegenstandes ergeben können.

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Darüber hinaus stellt das Landgericht auch nicht in seine hier relevanten beweiswürdigenden Ausführungen ein, dass der Angeklagte in dem Schranktresor außer den genannten Betäubungsmitteln auch Bargeld i.H.v. 5.250 Euro verwahrte (UA S. 8). Daraus hat das Tatgericht zwar ohne Rechtsfehler den Schluss gezogen, der Angeklagte habe die Betäubungsmittel nicht ausschließlich zum Eigenkonsum, sondern überwiegend zum gewinnbringenden Verkauf bestimmt, und damit die gegenteilige Einlassung des Angeklagten widerlegt (UA S. 8 und 9). Das Aufbewahren eines auch unter Berücksichtigung des festgestellten Nettoeinkommens des Angeklagten (vgl. UA S. 3) nicht unbeträchtlichen Geldbetrags kann ersichtlich indizielle Bedeutung aber auch für den Vorsatz bezüglich § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG haben. Denn das Vorhandensein von Bargeld in einer Wohnung, in der sich zudem auch zum Weiterverkauf bestimmte Betäubungsmittel befinden, bietet möglicherweise einen eigenständigen und zusätzlichen Anreiz für den Täter, seine Interessen bei dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in irgendeiner Phase des gesamten Vorgangs auch unter Zugriff auf vorhandene Waffen durchzusetzen. Ebenso wenig hat das Tatgericht im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung bedacht, dass es dem Angeklagten in seiner Einlassung, sämtliche in der Wohnung aufgefundenen Betäubungsmittel seien ausschließlich zum Eigenkonsum bestimmt gewesen , nicht gefolgt ist. Da es seine Einlassung insoweit widerlegt hat, wäre es umso mehr geboten gewesen, auch die Angaben hinsichtlich des auf § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG bezogenen Vorsatzes umfassend und nicht lediglich isoliert hinsichtlich jedes einzelnen Gegenstandes bzw. jeder einzelne Waffe zu würdigen.

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Die Ablehnung des auf das Mitsichführen des Schlagrings bezogenen Vorsatzes des Angeklagten trägt daher nicht.

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d) Soweit die Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge trotz des Schlagrings unterblieben ist, erweist sich das Urteil auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Das Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des § 30a Abs. 2 Nr. 2 Var. 2 BtMG ist nach den insoweit rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts nicht ausgeschlossen.

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aa) Dem steht nicht entgegen, dass die zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Betäubungsmittel in nicht geringer Menge in einem Schranktresor im Schlafzimmer aufbewahrt wurden, der Schlagring sich aber in einer Schublade einer im Wohnzimmer stehenden Kommode befand. Maßgeblich ist – wie dargelegt –, dass sich die Waffen oder Gegenstände so in der räumlichen Nähe des Täters befinden, dass er sich ihrer jederzeit, also ohne nennenswerten Zeitaufwand und ohne besondere Schwierigkeiten bedienen kann (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2016 – 4 StR 246/16, Rn. 13; Beschluss vom 5. April 2016 – 1 StR 38/16, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 13 mwN; vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 10. Februar 2015 – 5 StR 594/14, NStZ 2015, 349 mit Praxiskommentar Volkmer und vom 11. November 2014 – 3 StR 451/14 Rn. 2 [in NStZ-RR 2015, 77 nur redaktioneller LS]).

21

(1) Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, kann angesichts der Vielgestaltigkeit der in Frage kommenden Lebensverhältnisse lediglich anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls beurteilt werden (insoweit zutreffend Rahlf aaO BtMG § 30a Rn. 178). Zu diesen Umständen gehört etwa außer den individuellen Fähigkeiten des Täters und den tatsächlichen Möglichkeiten seines Zugriffs einschließlich möglicher Zugangserschwernisse auch die räumliche Nähe des Täters während irgendeines Stadiums der Tatausführung zu der Schusswaffe oder zu dem sonstigen Gegenstand i.S.v. § 30a Abs. 2 Nr. 2 Var. 2 BtMG.

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In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zur Konkretisierung der räumlichen Komponente des Mitsichführens häufig formuliert worden, es genüge, wenn sich die Schusswaffe bzw. der Gegenstand in Griffweite befinde (etwa BGH, Beschlüsse vom 23. Juni 2010 – 2 StR 203/10, NStZ 2011, 99 f. und vom 10. Februar 2015 – 5 StR 594/14, NStZ 2015, 349; siehe dazu Praxiskommentar Volkmer NStZ 2015, 349 f.; siehe auch BGH, Urteil vom 21. März 2000 – 1 StR 441/99, NStZ 2000, 433). "Griffweite" im wörtlichen Sinne, nämlich etwas in greifbarer Nähe zu haben (Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, Band 4, 3. Aufl., "Griffnähe" und "Griffweite"), ist dabei in der Rechtsprechung als stets hinreichende aber nicht als notwendige Bedingung des Mitsichführens verstanden worden. Denn der Bundesgerichtshof hat die Annahme des Merkmals im Rahmen der gebotenen einzelfallbezogenen Betrachtung auch in Konstellationen für möglich gehalten, in denen sich innerhalb derselben Wohnung das zum Handeltreiben bestimmte Rauschgift und die Waffe bzw. der Gegenstand in unterschiedlichen Räumen befanden (etwa BGH, Urteil vom 21. März 2000 – 1 StR 441/99, NStZ 2000, 433; Beschlüsse vom 23. Juni 2010 – 2 StR 203/10, NStZ 2011, 99 f. und vom 15. Januar 2013 – 2StR 589/12, NStZ 2013, 663 f.; siehe auch BGH, Urteil vom 8. Dezember 2016 – 4 StR 246/16, Rn. 13 und 14; Beschluss vom 10. Februar 2015 – 5 StR 594/14, NStZ 2015, 349). Allerdings ist der Tatrichter bei derartigen Fallgestaltungen räumlich getrennter Aufbewahrung von Betäubungsmitteln und Waffen gehalten, die konkreten räumlichen Verhältnisse und die Orte, an denen das Rauschgift sowie die Waffen aufbewahrt wurden, näher im Urteil darzulegen (BGH, Urteil vom 21. März 2000 – 1 StR 441/99, NStZ 2000, 433; in der Sache ebenso BGH, Beschluss vom 10. Februar 2015 – 5 StR 594/14, NStZ 2015, 349; Urteil vom 13. August 2009 – 3 StR 224/09 Rn. 41 [insoweit in BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Sichverschaffen 2 nicht abgedruckt]). Bei getrennter Aufbewahrung in verschiedenen Räumen einer Wohnung ist ein Mitsichführen regelmäßig dann verneint worden, wenn sich die Waffe in einem seinerseits verschlossenen Behältnis befindet und das Öffnen eine Zeitspanne in Anspruch nimmt, die es ausschließt, von einer Zugriffsmöglichkeit "ohne nennenswerten Zeitaufwand" und "ohne größere Schwierigkeiten" sprechen zu können (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 StR 203/10, NStZ 2011, 99 f. – Waffe in einem mit Zahlencode gesicherten Tresor).

23

Die räumliche Entfernung zwischen dem Aufbewahrungsort der Betäubungsmittel und dem der Waffe bzw. des Gegenstandes zu einem bestimmten Zeitpunkt – etwa dem der Durchsuchung einer Wohnung – hat allerdings lediglich indizielle Bedeutung für die Beurteilung einer jederzeitigen ohne nennenswerten Zeitaufwand und ohne größere Schwierigkeiten zu realisierenden Zugriffsmöglichkeit des Täters (Volkmer NStZ 2015, 349, 350). Denn für das Mitsichführen ist angesichts des Zwecks der Qualifikation (dazu näher BGH, Beschluss vom 5. April 2016 – 1 StR 38/16, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 13 sowie bereits Urteil vom 28. Februar 1997 – 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8, 11-13) die Zugriffsmöglichkeit des Täters des Betäubungsmitteldelikts auf Waf- fen oder sonstige Gegenstände gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 Var. 2 BtMG während irgendeines, aber näher zu bestimmenden Zeitpunkts im gesamten Tatverlauf ausschlaggebend (zutreffend Volkmer aaO). Beim Handeltreiben aus einer Wohnung heraus erstreckt sich die Tat bis zum Verlassen der Wohnung durch den Käufer mit der Ware (vgl. BGH, Beschluss vom 18. April 2007 – 3 StR 127/07, NStZ 2007, 533). Besteht im Verlauf des gesamten Tatvor- gangs, hinsichtlich dessen die Aufbewahrung der Betäubungsmittel zum späteren Verkauf nur ein Teilakt ist, zu irgendeinem Zeitpunkt eine Zugriffsmöglichkeit in dem dargelegten Sinn, liegen die Voraussetzungen des Mitsichführens vor; maßgeblich ist deshalb, dass die Waffe bzw. der Gegenstand jedenfalls bei einem Teilakt griffbereit zur Verfügung steht (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2016 – 4 StR 246/16, Rn. 13).

24

(2) Bei Anwendung dieser Maßstäbe sind nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen die objektiven Voraussetzungen des Mitsichführens eines Gegenstandes i.S.v. § 30a Abs. 2 Nr. 2 Var. 2 BtMG hinsichtlich des Schlagrings nicht ausgeschlossen. Zum Zeitpunkt der Durchsuchung befand er sich zwar in einem anderen Zimmer als die zum Handeltreiben bestimmten Betäubungsmittel. Die räumliche Distanz hat aber – wie ausgeführt – lediglich indizielle Bedeutung für die jederzeitige Zugriffsmöglichkeit für den Täter während der Tat. Für ein konkretes Verkaufsgeschäft mit dem im Schranktresor im Schlafzimmer aufbewahrten Marihuana und Kokain hätte es ohnehin des Hervorholens wenigstens eines Teils davon bedurft, so dass dem Aufbewahrungsort zum Zeitpunkt der Durchsuchung für das Mitsichführen des Gegenstandes allein keine entscheidende Bedeutung zukommen kann. Insoweit verhält es sich anders als in Konstellationen, in denen die Waffe bzw. der Gegenstand i.S.v. § 30a Abs. 2 Nr. 2 Var. 2 BtMG in einer Art und Weise gelagert wird, die – wie etwa bei Aufbewahrung in einem verschlossenen Behältnis (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 StR 203/10, NStZ 2011, 99 f.) – den Zugriff auf die Waffe erschwert. Derartige Schwierigkeiten des Zugangs zu dem Schlagring in objektiver Hinsicht ergeben die Feststellungen gerade nicht. Die Schublade als Lagerort war lediglich geschlossen. Der Umstand, dass der Schlagring unter den Waffenkoffern der "Gas-Alarm-Pistolen" lag, stellt keine relevante Zugriffserschwernis dar.

25

Der neue Tatrichter wird deshalb zu prüfen haben, ob der Angeklagte sowohl die Waffen als auch das Betäubungsmittel während des Tatverlaufs dergestalt in Verwahrung hält, dass ihm der Zugriff auf beides unschwer möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2016 – 4 StR 246/16; Beschluss vom 10. Dezember 2014 – 3 StR 503/14, StV 2015, 641).

26

bb) Einer Verurteilung wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge aufgrund des vorhandenen Schlagrings steht auch nicht das bei Gegenständen gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 Var. 2 BtMG bestehende Erfordernis einer Zweckbestimmung des Täters zur Verletzung von Personen (BGH, Urteil vom 21. Oktober 2014 – 1 StR 78/14, NStZ 2015, 226 f.; Beschlüsse vom 8. Januar 2014 – 5 StR 542/13, NStZ 2014, 466 und vom 6. November 2012 – 2 StR 394/12, StV 2013, 704) entgegen. Der Schlagring (siehe Anlage 2 Abschn. 1 Nr. 1.3.2 zu § 2 Abs. 4 WaffG) ist – wie dargelegt – ein tragbarer Gegenstand gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a) WaffG und damit eine Waffe im technischen Sinne (Heinrich aaO WaffG § 2 Rn. 13). Bei derartigen Waffen liegt die Verletzung von Personen ohne weitere Feststellungen regelmäßig auf der Hand (st. Rspr.; etwa BGH, Urteile vom 8. Dezember 2016 – 4 StR 246/16, Rn. 17 und vom 21. Oktober 2014 – 1 StR 78/14, NStZ 2015, 226 f.; Beschlüsse vom 8. Januar 2014 – 5 StR 542/13, NStZ 2014, 466 und vom 6. November 2012 – 2 StR 394/12, StV 2013, 704).

27

e) Da die Beweiswürdigung des Tatgerichts die Ablehnung des auf § 30a Abs. 2 Nr. 2 Var. 2 BtMG bezogenen Vorsatzes bereits hinsichtlich des Schlagrings nicht trägt, führt dies zur Aufhebung des Urteils. Eine Verurteilung des Angeklagten wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge mit Waffen in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln und mit vorsätzlichem Besitz einer verbotenen Waffe ist nicht ausgeschlossen.

28

Es bedarf der Aufhebung auch hinsichtlich der an sich rechtsfehlerfreien Verurteilung wegen der vorgenannten tateinheitlich mit dem Handeltreiben verwirklichten Besitzdelikte. Die ebenfalls für sich genommen rechtsfehlerfreie Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge kann nicht bestehen bleiben, weil diese im Fall der Verurteilung aus § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG als Grundtatbestand gesetzeskonkurrierend zurückträte (Patzak aaO BtMG § 30a Rn. 127).

29

2. Der Senat hebt die getroffenen Feststellungen insgesamt auf (§ 353 Abs. 2 StPO), um dem neuen Tatrichter umfassende neue Feststellungen auch zum äußeren Tatgeschehen im Hinblick auf dessen Bedeutung für die gebotene Gesamtwürdigung zu dem Vorsatz des Mitsichführens von Schusswaffen bzw. Gegenständen gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG zu ermöglichen.

III.

30

Die auf die Revision der Staatsanwaltschaft veranlasste Überprüfung des angefochtenen Urteils zugunsten des Angeklagten (§ 301 StPO) hat keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben. Insbesondere hält die der Annahme, 85 % der aufgefundenen Betäubungsmittel seien zum gewinnbringenden Wei- terverkauf bestimmt gewesen, zugrundeliegende Beweiswürdigung revisionsrechtlicher Prüfung stand.

IV.

31

Sollte der neue Tatrichter auf der Grundlage entsprechender Feststellungen zu einer Verurteilung des Angeklagten (auch) wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gelangen , werden angesichts der bislang festgestellten Umstände der Person des Angeklagten die Voraussetzungen des § 30a Abs. 3 BtMG in den Blick zu nehmen sein. Raum Bellay Radtke Fischer Bär

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge“ in drei Fällen zu der Ge- samtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel führt zu der aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs und zum Wegfall einer Einzelstrafe; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Die Annahme rechtlich selbstständiger Taten des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in den Fällen II. 2 und II. 3 der Urteilsgründe hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand, weil sich die beiden Rechtsverletzungen in einer Ausführungshandlung überschneiden und deshalb zueinander im Verhältnis der Tateinheit (§ 52 StGB) stehen.

3

a) Nach den Feststellungen kaufte der Angeklagte im November 2016 in E. (Niederlande) von einem unbekannt gebliebenen Rauschgifthändler 140 Gramm Heroinzubereitung mit einem Heroin-Hydrochlorid-Anteil von 61,6 Gramm. Das von einem Kurier ausgelieferte Betäubungsmittel verbrachte er in seine Wohnung nach B. , um es dort zu strecken und anschließend gewinnbringend zu verkaufen (Fall II. 2 der Urteilsgründe). Als seine Heroinvorräte zur Neige gingen, bestellte er Mitte Dezember 2016 bei seinem Lieferanten weitere 380 Gramm Heroinzubereitung (178,9 Gramm Heroin-Hydrochlorid). Auch diese verbrachte er nach ihrer Auslieferung in seine B. er Wohnung, um sie dort zu strecken und anschließend zu verkaufen. Am 16. Januar 2017 konnten bei einer Durchsuchung insgesamt 407,4 Gramm Heroinzubereitung aufgefunden und sichergestellt werden, die der Angeklagte – teilweise bereits gestreckt und verkaufsfertig verpackt – an verschiedenen Orten in seiner 38 Quadratmeter großen Wohnung und in seinem Fahrzeug aufbewahrte (Fall II. 3 der Urteilsgründe). Ca. 20 Gramm stammten dabei noch aus der Lieferung vom November 2016. Während des gesamten Zeitraums lagen in der Wohnung auf einer Kommode offen vier Messer, zu denen auch ein Butterflymesser zählte. Alle Messer waren zur Verletzung von Personen geeignet und zumindest das Butterflymesser von dem Angeklagten auch hierzu bestimmt.

4

b) Da der Tatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG schon dann verwirklicht ist, wenn der zur Verletzung von Personen geeignete und bestimmte ge- fährliche Gegenstand in einem Stadium des Tathergangs zur Verfügung steht (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2017 – 1 StR 394/16, NStZ 2017, 714, 715; Urteil vom 8. Dezember 2016 – 4 StR 246/16, Rn. 13; st. Rspr.), lagen dessen Voraussetzungen hinsichtlich des noch nicht vollständig abverkauften Heroins aus dem Ankauf vom November 2016 (Fall II. 2 der Urteilsgründe) und des Heroins aus dem Erwerb vom Dezember 2016 (Fall II. 3 der Urteilsgründe) während deren gemeinsamer Lagerung in der Wohnung nicht nur gleichzeitig vor, sondern wurden – soweit es um das Bereithalten des Butterflymessers geht – auch durch ein und dieselbe Tathandlung erfüllt. Diese Teilidentität der tatbestandlichen Ausführungshandlung führt zur Annahme von Tateinheit (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Januar 2017 – 3 StR 487/16, NStZ-RR 2017, 218, 219 mwN).

5

2. Die insoweit erforderlich gewordene Berichtigung des Schuldspruchs (zur Tenorierung vgl. BGH, Beschluss vom 3. Februar 2015 – 3 StR 632/14, NStZ-RR 2015, 144 [Leitsatz 2]) führt zum Wegfall der im Fall II. 2 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe. Die im Fall II. 3 der Urteilsgründe festgesetzte Einzelstrafe von sechs Jahren und neun Monaten Freiheitsstrafe bleibt insoweit als alleinige Einzelstrafe bestehen. § 265 StPO steht der Schulspruchänderung nicht entgegen, weil der geständige Angeklagte sich nicht anders hätte verteidigen können. Da die andere rechtliche Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses keine Verringerung des Tatunrechts und des Schuldgehalts in seiner Gesamtheit zur Folge hat (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Juli 2017 – 4 StR 566/16, NStZ-RR 2017, 306, 307; Beschluss vom 7. Januar 2011 – 4 StR 409/10, NJW 2011, 2149, 2151 mwN), schließt der Senat aus, dass das Landgericht bei zutreffender Bewertung des Konkurrenzverhältnisses aus den verbleibenden Einzelstrafen eine geringere als die verhängte Gesamtstrafe gebildet hätte.

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen (Fälle II. 1. und 2.), Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen (Fälle II. 3. und 4.) sowie wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Fall II. 5.) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision der Angeklagten hat hinsichtlich des Schuldspruchs in den Fällen II. 3.

2

1. Nach den Feststellungen erwarb die Angeklagte in den zeitlich auseinanderfallenden Fällen II. 3. und 4. jeweils von unterschiedlichen Lieferanten zum einen Amphetamin, zum anderen Marihuana zum gewinnbringenden Weiterverkauf. Im Fall II. 3. bezog sie von dem einen Verkäufer 140 g Amphetamin, von dem anderen 150 g Marihuana (Wirkstoffgehalt: 7 g Base bzw. 7 g THC), im Fall II. 4. in gleicher Weise 100 g Amphetamin und 150 g Marihuana (Wirkstoffgehalt : 5 g Base bzw. 7 g THC). Die Angeklagte veräußerte die Drogen - durchweg in Teilmengen unterhalb der Grenze der nicht geringen Menge - an verschiedene Abnehmer, wobei sie in beiden Fällen im Rahmen einzelner Veräußerungsgeschäfte gleichzeitig Amphetamin und Marihuana an einen Abnehmer verkaufte.

3

2. Das Landgericht hat die Fälle II. 3. und 4. rechtlich jeweils als Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) bewertet, weil es von einer sich auf beide Rauschgiftarten erstreckenden Bewertungseinheit ausgegangen ist und daher die Wirkstoffgehalte von Amphetamin und Marihuana zusammengerechnet hat. Es ist daher in beiden Fällen von einer Überschreitung des Grenzwerts der nicht geringen Menge ausgegangen (zur Berechnung der Grenzwertüberschreitung bei verschiedenen Arten von Betäubungsmitteln vgl. BGH, Beschluss vom 16. Januar 2003 - 1 StR 473/02, NStZ 2003, 434). Die Annahme der Bewertungseinheit begegnet indes durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

4

Zwar werden sämtliche Betätigungen, die sich im Rahmen ein und desselben Güterumsatzes auf den Vertrieb einer einheitlichen Rauschgiftmenge beziehen, vom gesetzlichen Tatbestand in dem pauschalierenden, verschiedenartige Tätigkeiten umfassenden Begriff des Handeltreibens zu einer Bewertungseinheit und damit zu einer Tat des Handeltreibens verbunden (vgl. BGH, Beschluss vom 5. August 2014 - 3 StR 340/14, juris Rn. 5; Körner/Patzak/ Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 29 Teil 4 Rn. 293). Dabei ist jedoch entscheidend, dass sich die Bemühungen des Täters auf dieselbe Rauschgiftmenge beziehen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 1997 - 3 StR 586/96, NStZ 1997, 344). Eine Bewertungseinheit kommt daher insbesondere dann in Betracht, wenn die Betäubungsmittel aus einem einheitlichen Erwerbsvorgang stammen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Februar 2008 - 2 StR 619/07, NStZ 2008, 470), aber auch dann, wenn Drogen aus verschiedenen Erwerbsvorgängen zu einem einheitlichen Verkaufsvorrat vereint werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 11. Januar 2012 - 5 StR 445/11, NStZ-RR 2012, 121, 122; vom 28. Juni 2011 - 3 StR 485/10, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 11; Weber, BtMG, 4. Aufl., Vor §§ 29 ff. Rn. 591). Demgegenüber kann allein der gleichzeitige Besitz verschiedener zum Handeltreiben bestimmter Mengen aus verschiedenen Liefervorgängen eine Bewertungseinheit nicht begründen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2000 - 5 StR 444/99, NStZ 2000, 431; Beschluss vom 23. Oktober 1996 - 5 StR 505/96, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 9).

5

Gemessen an diesen Maßstäben liegt in den Fällen II. 3. und 4. der Urteilsgründe keine Bewertungseinheit vor, die den Handel mit beiden Rauschgiften erfasst: Die Drogen stammten nicht aus einem einheitlichen Erwerbsakt, sondern wurden unabhängig voneinander von verschiedenen Lieferanten bezogen ; auch hat das Landgericht nicht festgestellt, dass sie von der Angeklagten zu einem einheitlichen Verkaufsvorrat zusammengeführt wurden. Sie hatte sie lediglich gleichzeitig in ihrem Besitz.

6

Entgegen der Auffassung des Landgerichts führt auch die Tatsache, dass in beiden Fällen Teilmengen beider Rauschgifte in einheitlichen Verkaufsvorgängen an einen Abnehmer veräußert wurden, nicht zur Annahme einer sich jeweils auf die Gesamtmenge beider Rauschgifte erstreckenden Bewertungseinheit. Vielmehr liegt in einem solchen Fall, in dem Teilmengen aus zwei verschiedenen , zu unterschiedlichen Zeitpunkten erworbenen Rauschgiftmengen gleichzeitig verkauft werden, aufgrund der teilweisen Identität der tatbestandlichen Ausführungshandlung Tateinheit im Sinne des § 52 StGB - hier zwischen der Bewertungseinheit des Handeltreibens mit Amphetamin und der Bewertungseinheit des Handeltreibens mit Marihuana - vor (vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. März 1998 - 1 StR 80/98, bei Winkler, NStZ 1999, 232, 233; vom 28. Juni 2011 - 3 StR 485/10, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 11; Weber, BtMG, 4. Aufl., Vor §§ 29 ff. Rn. 642; LK/Rissing-van Saan, StGB, 12. Aufl., Vor §§ 52 ff. Rn. 43).

7

Damit scheidet ein Zusammenrechnen der Wirkstoffgehalte beider Drogenarten , das allein zur Überschreitung der Grenze der nicht geringen Menge führen würde, und damit eine Strafbarkeit wegen Handeltreibens in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG aus. Vielmehr hat sich die Angeklagte in den Fällen II. 3. und 4. jeweils des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG) in zwei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen strafbar gemacht.

8

Eine Strafbarkeit nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG ergibt sich auch nicht im Hinblick auf die Tatbestandsvariante des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Auch insoweit sind die von unterschiedlichen Lieferanten bezogenen und nicht zu einem einheitlichen Vorrat zusammengeführten Rauschgiftmengen nicht als einheitliche - den Grenzwert der nicht geringen Menge erst überschreitende - Gesamtmenge zu betrachten. Es liegt nicht ein Fall des Besitzes eben dieser Gesamtmenge vor; vielmehr handelt es sich zwar um eine Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB, jedoch in der Form von zwei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen des Besitzes der Teilmengen (vgl. LK/Rissing-van Saan aaO). Dieser Besitz (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BtMG) tritt wiederum hinter dem sich auf die jeweilige Teilmenge beziehenden Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG) zurück (vgl. Weber, BtMG, 4. Aufl., § 29 Rn. 1372 mwN).

9

Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil die geständige Angeklagte sich nicht anders hätte verteidigen können.

10

3. Die Änderung des Schuldspruchs lässt den Strafausspruch unberührt. Der Senat kann ausschließen, dass die Strafkammer, die für die Fälle II. 3. und 4. die gewerbsmäßige Begehung der Tat (§ 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) rechtsfehlerfrei festgestellt hat, auf niedrigere Einzelstrafen erkannt hätte, wenn sie diese nicht dem Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG, sondern dem - identischen - Strafrahmen des § 29 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG entnommen hätte.

11

4. Angesichts des geringen Erfolges der Revision ist es nicht unbillig, die Angeklagte mit den gesamten Kosten ihres Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Seine hiergegen eingelegte Revision hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Der Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben, weil die Strafkammer den Grenzwert zur nicht geringen Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG un- richtig bestimmt und deshalb von einem zu großen Schuldumfang ausgegangen ist.

3

Nach den Feststellungen war der Angeklagte im Besitz von 9.997 Tabletten mit einem MDMA-Anteil von 801,62 Gramm und 994,7 Gramm einer „kristal- linen bräunlichen Substanz“, in der 698,28 GrammMDMA enthalten waren. Er beabsichtigte, die Betäubungsmittel für einen Kurierlohn von 1.000 Euro nach B. zu transportieren, wo sie von Dritten gewinnbringend verkauft werden sollten. Das Landgericht ist bei der Bestimmung der nicht geringen Menge von dem Grenzwert für Amphetamin (10 Gramm Amphetaminbase) ausgegangen (UA 9) und hat dem Angeklagten bei der Strafzumessung die „besonders hohe Wirkstoffmenge der Betäubungsmittel“ angelastet, die mit 1.499,9 Gramm „rund das 149-fache der nicht geringen Menge“ betrage (UA 14).

4

Dies ist rechtsfehlerhaft. Der Bundesgerichtshof hat den Grenzwert zur nicht geringen Menge bei MDMA auf 30 Gramm Base festgesetzt (vgl. BGH, Beschluss vom 17. November 2004 – 3 StR 417/04; Beschluss vom 15. März 2001 – 3 StR 21/01, NJW 2001, 1805; Urteil vom 9. Oktober 1996 – 3 StR 220/96, BGHSt 42, 255, 262, 267; Patzak in: Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 29a Rn. 92). Zwar hat der 2. Strafsenat eine Herabsetzung der Grenzmenge auf 10 Gramm Base anlässlich der Bestimmung der Grenzmenge für Metamphetamin in einem obiter dictum für gerechtfertigt gehalten (Urteil vom 3. Dezember 2008 – 2 StR 86/08, BGHSt 53, 89, 97 f.); die bisherige Grenzmengenbestimmung auf 30 Gramm in einer späteren Entscheidung (Beschluss vom 5. August 2010 – 2 StR 296/10, StraFo 2010, 472) aber wieder bestätigt. Danach hätte die Strafkammer dem Angeklagten nicht anlasten dür- fen, dass die Grenze zur nicht geringen Menge um „rund das 149-fache“ über- schritten gewesen sei. Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass die Straf- kammer bei zutreffender Bestimmung des Schuldumfangs die Strafe milder bemessen hätte.

5

2. Die Ablehnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt weist keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf. Zwar hat das Landgericht das Vorliegen eines Hangs mit bedenklichen Erwägungen (Selbstreflektion erhalten, keine Anzeichen für eine persönlichkeitsbezogene oder soziale Depravation) verneint , jedoch ergeben die Feststellungen keinen greifbaren Hinweis auf eine hangbedingte Gefährlichkeit. Zudem gehört der ausreisepflichtige Angeklagte als durchreisender Rauschgiftkurier mit Lebensmittelpunkt in R. , bei dem eine spätere Integration in Deutschland kaum zu erwarten ist, zu dem Personenkreis , bei der eine negative Ermessensentscheidung getroffen werden konnte (vgl. BT-Drucks. 16/1344, S. 12 f. und 16/5137, S. 10; BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2008 – 5 StR 472/08, NStZ 2009, 204, 205; Schöch in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl., § 64 Rn. 159).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „gemeinschaftlichen schweren Raubes in Tateinheit mit Körperverletzung in zwei tateinheitlichen Fällen, gefährlicher Körperverletzung und Sachbeschädigung“ zu einer Freiheitstrafe von fünf Jahren und acht Monaten verurteilt. Ferner hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass vor der Maßregel zehn Monate der Freiheitstrafe zu vollziehen sind.

2

Die auf die ausgeführte Sachrüge gestützte, ausdrücklich zu Gunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt nicht vertreten wird, wendet sich allein gegen den Maßregelausspruch. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I.

3

1. Der auf einer Verständigung beruhenden Verurteilung liegt ein Raubüberfall auf ein Juweliergeschäft in O. zu Grunde, bei dem der Angeklagte und seine beiden nicht revidierenden Mittäter absprachegemäß unter Drohung mit einer Scheinwaffe sowie unter Misshandlung und Fesselung der in dem Geschäft Beschäftigten, zum Teil nach Einschlagen einer Glasvitrine mit einem mitgebrachten Hammer, Uhren, Schmuck und andere Wertgegenstände im Gesamtwert von über 400.000 Euro erbeuteten und einen Sachschaden von etwa 13.000 Euro verursachten. Der langjährig kokainabhängige Angeklagte hoffte, mit seinem Beuteanteil Schulden aus Betäubungsmittelkäufen tilgen zu können. In der Nacht und am Morgen vor der Tat hatte er bis zu drei Gramm Kokain konsumiert, war jedoch zum Zeitpunkt der Tatbegehung voll schuldfähig.

4

2. Soweit für die Maßregelfrage relevant, hat das Landgericht im Wesentlichen die folgenden Feststellungen und Wertungen getroffen:

5

a) Der Angeklagte begann im Alter von 14 Jahren mit dem regelmäßigen Konsum von Marihuana und dem gelegentlichen Konsum von LSD. Von seinem 25. Lebensjahr bis zur Inhaftierung in dieser Sache konsumierte er in erheblichem Umfang Kokain, zeitweise bis zu viermal täglich Einzelmengen von zwei Gramm. Während er als Jugendlicher zur Finanzierung seines Konsums Straftaten beging, verwendete er als Erwachsener dafür zunächst den überwiegenden Teil seines Arbeitslohns; nach konsumbedingtem Verlust seiner Arbeitsfähigkeit im Jahr 2014 musste er sich bei seinen Betäubungsmittellieferanten verschulden. Der Empfehlung einer Suchtberatungsstelle, die er in seinem Heimatland Polen in den Jahren 2015 und 2016 mehrfach aufgesucht hatte, sich einer stationären Drogentherapie zu unterziehen, folgte er nicht, da er nicht für längere Zeit von seiner Familie getrennt sein wollte. Nunmehr ist er zu einer derartigen Therapie auch unter den Bedingungen des Maßregelvollzugs bereit. Der Angeklagte, der die englische Sprache fließend beherrscht, bemüht sich, in der Untersuchungshaft die deutsche Sprache zu erlernen.

6

b) Das Landgericht hat, insoweit dem medizinischen Sachverständigen folgend, bei dem Angeklagten eine Kokainabhängigkeit festgestellt und einen Hang im Sinne des § 64 StGB sowie den Symptomcharakter der verfahrensgegenständlichen Tat bejaht. Auch die nach § 64 Satz 2 StGB erforderliche hinreichend konkrete Erfolgsaussicht einer Behandlung des Angeklagten im Maßregelvollzug hat es als gegeben angesehen. Entgegen den insoweit erhobenen Bedenken des Sachverständigen sei, so die Strafkammer, von einem ernsthaften Therapiewillen des Angeklagten auszugehen. Er selbst habe mehrfach erklärt , dass er eine derartige Behandlung als einzigen Ausweg aus seiner Sucht ansehe. Seine intellektuellen Fähigkeiten zur Durchführung einer Therapie seien ausreichend, von seiner Familie sei er wegen der andauernden Inhaftierung ohnehin getrennt. Die fehlende Beherrschung der deutschen Sprache stehe der Annahme einer hinreichend konkreten Erfolgsaussicht nicht entgegen. Der Angeklagte habe zwar seinen Lebensmittelpunkt nicht in Deutschland. Auch seien Einrichtungen des Maßregelvollzugs mit Behandlungsmöglichkeiten in polnischer Sprache im Gerichtsbezirk nicht vorhanden. Der Angeklagte sei aber bereit und auch in der Lage, sich während der Dauer des Vorwegvollzugs ausreichende Kenntnisse der deutschen Sprache anzueignen. Seine Fremdsprachenkompetenz habe er in der Vergangenheit durch problemloses Erlernen der englischen Sprache im Ausland unter Beweis gestellt. Die Kommunikation mit dem Behandlungspersonal könne, wenn nötig, zunächst in dieser Sprache er- folgen. Dem ärztlichen Personal der für den Angeklagten zuständigen Einrichtungen im Bezirk gehöre im Übrigen ein englischer Muttersprachler an.

II.

7

Die ausdrücklich zu Gunsten des Angeklagten eingelegte und auch nur zu seinen Gunsten wirkende (vgl. BGH, Urteile vom 21. März 1979 – 2 StR 743/78, BGHSt 28, 327, 331 f.; vom 24. Juni 2003 – 1 StR 25/03, NStZ 2004, 111; vom 18. Dezember 2007 – 1 StR 411/07, StV 2008, 138 und vom 5. August 2010 – 3 StR 195/10, BGHR StGB § 64 Abs. 1 Erfolgsaussicht 11; Beschlüsse vom 10. November 2015 – 1 StR 482/15, NStZ-RR 2016, 113 und vom 2. Dezember 2010 – 4 StR 459/10, NStZ-RR 2011, 255) Revision der Staatsanwaltschaft ist wirksam auf die Maßregelanordnung beschränkt. Bedenken gegen die Trennbarkeit zwischen Strafhöhe und Maßregelanordnung bestehen hier nicht. Zwar hat die Strafkammer die angeordnete Unterbringung bei Bemessung der Strafe berücksichtigt, jedoch nur strafmildernd. Ein darin liegendes Trennbarkeitshindernis kann sich hier aber nicht auswirken, da eine Strafschärfung schon wegen der zu Gunsten des Angeklagten eingelegten Revision nicht in Betracht kommt (§ 358 Abs. 2 StPO).

III.

8

Die Anordnung der Maßregel hält im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand.

9

1. Die Feststellungen tragen die Annahme des Landgerichts, bei dem Angeklagten sei ein Hang gegeben, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, und die abgeurteilte Tat habe Symptomwert für den Hang (§ 64 Satz 1 StGB). Insoweit wird die Unterbringungsanordnung von der Beschwerdeführerin , soweit ersichtlich, auch nicht angegriffen.

10

2. Es begegnet aber ferner weder unter dem Gesichtspunkt der Annahme einer hinreichend konkreten Erfolgsaussicht (§ 64 Satz 2 StGB) noch hinsichtlich der Ermessensausübung revisionsrechtlichen Bedenken, dass das Landgericht in der fehlenden Beherrschung der deutschen Sprache keinen die Unterbringung des Angeklagten hindernden Umstand gesehen hat.

11

a) Ungeachtet von Unterschieden in der Beurteilung der Erfolgsaussichten im Einzelfall besteht nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Übereinstimmung dahin, dass es auch nach der Umgestaltung von § 64 StGB zur Soll-Vorschrift durch die Gesetzesnovelle vom 16. Juli 2007 (BGBl. I 1327) im Grundsatz dabei verbleiben soll, dass die Sprachunkundigkeit eines Ausländers nicht ohne Weiteres allein ein Grund für einen Verzicht auf seine Unterbringung sein kann (vgl. nur BGH, Beschluss vom 17. August 2011 – 5StR 255/11, StV 2012, 281, 282 und vom 12. März 2014 – 2 StR 436/13, StV 2014, 545, jeweils unter Bezugnahme auf den Bericht und die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/5137, S. 10). Zwar muss nicht gegen jeden Sprachunkundigen, insbesondere wenn eine therapeutisch sinnvolle Kommunikation mit ihm absehbar nur schwer möglich sein wird, eine Unterbringung nach § 64 StGB angeordnet werden (BGH, Beschlüsse vom 28. Oktober 2008 – 5 StR 472/08, NStZ 2009, 204, 205; vom 17. August 2011 – 5StR 255/11, StV 2012, 281 und vom 12. März 2014 – 2 StR 436/13, StV 2014, 545). Vielmehr wird bei weitgehender Sprachunkundigkeit die Annahme fehlender Erfolgsaussicht nahe liegen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Januar 2013 – 3 StR 513/12, BGHR StGB § 64 Abs. 2 Erfolgsaussicht 1). Denn mit der Umgestaltung von § 64 StGB zu einer Soll-Vorschrift beabsichtigte der Gesetzgeber auch die Schonung der Behandlungskapazitäten, die bis dahin durch eine nicht zu vernachlässigende Anzahl von in Anbetracht des Heilungszwecks weniger geeigneten Personen blockiert wurden (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2007 – 1 StR 411/07, StV 2008, 138). Deshalb sollte nach der Begründung des Gesetzentwurfs ein Absehen von der Maßregelanordnung insbesondere bei ausreisepflichtigen Ausländern ermöglicht werden, bei denen infolge erheblicher sprachlicher Verständigungsprobleme eine erfolgversprechende Therapie kaum vorstellbar ist (BT-Drucks. aaO). Hingegen genügt es regelmäßig für eine erfolgversprechende Maßregelanordnung, wenn der Betreffende zumindest über Grundkenntnisse der deutschen Sprache verfügt (BGH, Beschluss vom 20. Juni 2001 – 3 StR 209/01, NStZ-RR 2002, 7).

12

b) Die in eine Soll-Vorschrift umgestaltete Regelung räumt dem Tatrichter zwar grundsätzlich die Möglichkeit ein, von einer Unterbringung abzusehen; § 64 StGB ist damit aber keine Ermessensvorschrift im engeren Sinne geworden (BGH, Beschluss vom 29. Juni 2010 – 4 StR 241/10, NStZ-RR 2010, 307; ebenso Beschluss vom 11. Dezember 2007 – 4 StR 576/07; Fischer, StGB, 64. Aufl., § 64 Rn. 22). Das Absehen von einer Maßregelanordnung kommt vielmehr nur in Ausnahmefällen in Betracht. Geben die Feststellungen jedoch Anlass, die Nichtanordnung der Unterbringung nach § 64 StGB etwa unter dem Gesichtspunkt der Sprachunkundigkeit des Betreffenden in Erwägung zu ziehen , hat der Tatrichter die für seine Entscheidung maßgeblichen Umstände im Urteil für das Revisionsgericht nachprüfbar darzulegen (BGH, Beschlüsse vom 28. Oktober 2008 – 5 StR 472/08, BGHR StGB § 64 Nichtanordnung 2 und vom 12. März 2014 aaO).

13

3. Diesen Maßstäben wird die angefochtene Entscheidung gerecht.

14

a) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin bieten die Feststellungen des Landgerichts keinen Anhaltspunkt für die Annahme, die Ausgangsbedingungen für eine Therapie des Angeklagten im Maßregelvollzug seien wegen der fehlenden Kenntnisse der deutschen Sprache sehr ungünstig und erforderten daher einen nicht zu leistenden Aufwand. Zum einen spricht der Angeklagte fließend Englisch, also eine gängige Fremdsprache. Zum anderen erweist sich die Erwartung der Strafkammer, der Angeklagte sei nicht nur willens, sondern aufgrund seiner intellektuellen Fähigkeiten auch in der Lage, zumindest grundlegende Kenntnisse der deutschen Sprache während der Dauer des Vorwegvollzugs zu erwerben, vor dem Hintergrund seiner festgestellten Fremdsprachenkompetenz als hinreichend tatsachenfundiert. Soweit die Beschwerdeführerin die Erörterung weiterer Gesichtspunkte vermisst, die die organisatorische Ausgestaltung und praktische Durchführung der Maßregel betreffen, verkennt sie, dass derartige Umstände bei der Anordnung der Maßregel außer Betracht bleiben (BGH, Beschluss vom 26. November 1996 – 4 StR 538/96, BGHR StGB § 64 Abs. 2 Aussichtslosigkeit 6). Es kommt hinzu, dass eine vollziehbare Ausreisepflicht des Angeklagten nicht festgestellt ist; eine Aufklärungsrüge ist insoweit nicht erhoben.

15

b) Es ist auch nicht zu besorgen, dass das Landgericht das ihm eingeräumte Ermessen verkannt hat. Zwar hat es den Umstand, dass der Angeklagte der deutschen Sprache nicht mächtig ist, als polnischer Staatsangehöriger mit ständigem Wohnsitz im Ausland über keinerlei soziale Bindungen in Deutschland verfügt und lediglich kurzfristig mit dem ausschließlichen Ziel nach Deutschland gereist ist, hier Eigentumsdelikte zu begehen, lediglich in die Prüfung der hinreichend konkreten Erfolgsaussicht im Sinne des § 64 Satz 2 StGB einfließen lassen. Der Senat entnimmt aber dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe, dass sich die Strafkammer dabei des ihr eröffneten eingeschränkten Ermessensspielraums gleichwohl bewusst war und diesen Spielraum auch ausgeschöpft hat. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die insoweit entscheidungserheblichen Gesichtspunkte – neben der Sprachunkundigkeit des Angeklagten auch dessen Lebensmittelpunkt im EU-Ausland – im angefochtenen Urteil getrennt von den übrigen, für die Erfolgsaussicht maßgeblichen Gesichtspunkten erörtert werden. Das Landgericht nimmt ferner ausdrücklich auf den Zweck der Gesetzesänderung aus dem Jahr 2007 Bezug und sieht, dass in Fällen ungünstiger Ausgangsbedingungen, etwa bei sprachunkundigen Ausländern , zur Entlastung des Maßregelvollzugs ausnahmsweise von der Anordnung der Unterbringung Abstand genommen werden kann.