Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Sept. 2008 - 2 StR 237/08
Bundesgerichtshof
BUNDESGERICHTSHOF
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten N. wegen versuchten schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt, die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet und die Entscheidung über die Anordnung der Sicherungsverwahrung vorbehalten. Den Angeklagten S. hat das Landgericht wegen Beihilfe zum versuchten Raub in Tateinheit mit Beihilfe zur Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr sechs Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt.
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- 1. Die Revision des Angeklagten N. führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit es ihn betrifft. Die Prüfung und Ablehnung eines strafbefreienden Rücktritts vom versuchten schweren Raub hält hinsichtlich dieses Angeklagten rechtlicher Überprüfung nicht Stand.
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- a) Nach den Feststellungen beabsichtigte der gesondert Verfolgte D. , den Geschädigten zu überfallen, um ihm eine "Abreibung" zu erteilen und ihm die mitgeführten Wocheneinnahmen seines Weihnachtsmarktstands wegzunehmen. Der Angeklagte N. erklärte sich auf Fragen D. s bereit mitzuwirken. Vor der Tat übergab D. dem Angeklagten einen mit vier Schuss scharfer Kleinkalibermunition geladenen Revolver "zur Sicherheit, für den Notfall". Der Angeklagte S. hatte hiervon sowie von der Mitwirkung des Angeklagten N. keine Kenntnis. Er erklärte sich bereit, D. über eine günstige Gelegenheit zum Überfall auf den Geschädigten, seinen Arbeitgeber , zu unterrichten, und tat dies am Tattag auch vereinbarungsgemäß.
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- Am Tattag überfielen N. und D. den Geschädigten, als dieser mit seinem Transporter zu seinem Haus zurückkehrte. Zunächst schlugen beide Täter auf den Geschädigten ein, bis dieser zu Boden fiel. Als der Ange- klagte N. von dem Geschädigten abließ, um das Kraftfahrzeug nach Geld zu durchsuchen, gelang es dem Geschädigten, den von D. verwendeten Gummiknüppel zu ergreifen und festzuhalten. D. rief daraufhin N. zu Hilfe. Dieser zog nunmehr, noch bevor er nach dem Geld gesucht hatte, (erstmals) den Revolver und gab aus einer Entfernung von maximal einem Meter mit bedingtem Tötungsvorsatz einen gezielten Schuss auf den Geschädigten ab, "damit er und D. von dem Geschädigten wegkommen könnten" (UA S. 17). Das Projektil traf den Geschädigten am Oberkörper und drang bis zu dessen Herzbeutel vor. Nach dem Schuss rief D. : "Es reicht"; beide Täter flüchteten daraufhin. Der Geschädigte, der zu diesem Zeitpunkt nicht bemerkt hatte, dass er von dem Schuss getroffen und lebensgefährlich verletzt war, verfolgte die Angreifer noch bis zur Straße.
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- b) Das Landgericht hat die Verurteilung auf die Erwägung gestützt, der Angeklagte N. sei zwar gem. § 24 Abs. 1 Satz 1 StGB wirksam vom (unbeendeten ) Versuch des Tötungsdelikts zurückgetreten, nicht aber von dem Versuch des schweren Raubes, denn er habe erkannt, dass er und D. den Widerstand des Geschädigten nicht mehr hätten überwinden können, ohne ihn zu töten. Dies hätten sie jedoch zur Erlangung des Geldes nicht tun wollen.
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- Die dem zugrunde liegende Feststellung des Landgerichts, der Angeklagte N. habe den Geschädigten nicht zur Ermöglichung der Wegnahme des Geldes töten wollen, beruht nicht auf einer widerspruchsfrei festgestellten Tatsachengrundlage. Es ist nicht ersichtlich, auf welche Umstände das Landgericht seine Überzeugung gründet, der Angeklagte habe nicht wegen des Geldes töten wollen. Der Hinweis der Kammer, dies stehe "aufgrund des objektiven Tatgeschehens" (UA S. 37) fest, findet in den Feststellungen keine Stütze und versteht sich angesichts des Umstands, dass der Angeklagte, unmittelbar bevor er und D. die Flucht ergriffen, mit bedingtem Tötungsvorsatz auf den Geschädigten geschossen hat, auch nicht von selbst. Es ist nicht erkennbar, warum der Angeklagte zwar zu einer Tötung des Geschädigten bereit gewesen sein sollte, um von diesem "wegzukommen", nicht aber, um die Wegnahme des Geldes zu ermöglichen.
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- Wäre der Angeklagte ursprünglich im Grundsatz bereit gewesen, den Geschädigten "notfalls" auch deshalb zu töten, um an das Bargeld zu gelangen, käme ein Rücktritt vom unbeendeten Versuch des schweren Raubes in Betracht. In diesem Fall wäre zu klären, ob der Angeklagte freiwillig von der weiteren Tatausführung Abstand genommen hat. Der Erwägung, gegen die Freiwilligkeit spreche der Umstand, dass der Angeklagte nach seiner Vorstellung den Raub nur noch durch Tötung des Geschädigten hätte vollenden können, diese Änderung des Tatplans jedoch nicht wollte, steht die Feststellung entgegen, dass der Angeklagte unmittelbar zuvor mit Tötungsvorsatz auf den Geschädigten geschossen hatte. Das Erreichen eines außertatbestandlichen Ziels (hier: "Abreibung"), das sich in dem Ruf D. s: "Es reicht!" ausgedrückt haben könnte, würde einem strafbefreienden Rücktritt nicht von vornherein entgegen stehen (vgl. BGHSt 39, 221, 230 ff.). Um insoweit tragfähige Feststellungen zu ermöglichen, hebt der Senat das Urteil, soweit es den Angeklagten N. betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen insgesamt auf.
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- c) Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass ein ggf. nach § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB anzuordnender Vorwegvollzug bei einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nach § 67 Abs. 2 Satz 3, Abs. 5 Satz 1 StGB nach dem Halbstrafenzeitpunkt zu bemessen wäre. Der Halbstrafenzeitpunkt ist auch dann maßgeblich, wenn eine Entlassung des Angeklagten zu diesem Zeitpunkt nicht zu erwarten ist (vgl. BGH NStZ 2008, 212; NStZ-RR 2007, 372; 2008, 142; 2008, 182; Fischer StGB 55. Aufl. § 67 Rdn. 11).
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- d) Soweit erneut eine Anordnung des Vorbehalts der Sicherungsverwahrung in Betracht kommt, wird das Landgericht zu beachten haben, dass für die Beurteilung der Gefährlichkeit des Angeklagten der Zeitpunkt der Aburteilung maßgeblich ist (vgl. BGH NStZ 2006, 278, 279; 2007, 401; s. auch NStZ-RR 2004, 202, 203; Fischer aaO § 66 Rdn. 36 m.w.N.). Es begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, auf den Zeitpunkt nach Beendigung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abzustellen, wie es das Landgericht in dem angefochtenen Urteil getan hat. Soweit das Landgericht die Anordnung des Vorbehalts der Sicherungsverwahrung darauf gestützt hat, es könne "nicht ausgeschlossen werden", dass die Gefährlichkeit des Angeklagten zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr bestehen werde, hat es daher einen unzutreffenden Maßstab angelegt. Die Anwendungsvoraussetzungen des § 66 a Abs. 1 StGB waren, wie die Revision zutreffend rügt, auf der Grundlage dieser Feststellungen nicht gegeben. Der neue Tatrichter wird anhand eines rechtlich zutreffenden Maßstabs zu prüfen haben, ob die von § 66 a Abs. 1 StGB vorausgesetzte Unsicherheit über die Gefährlichkeit zum gegenwärtigen Zeitpunkt besteht. Einer Anwendung von § 66 StGB stünde § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO entgegen.
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- 2. Die Revision des Angeklagten S. ist aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift an den Senat dargelegten Gründen im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO offensichtlich unbegründet.
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- 3. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Nebenklägers zum Nachteil des Angeklagten S. lässt nicht erkennen, ob mit dem Rechtsmittel ein nach § 400 Abs. 1 StPO zulässiges Ziel verfolgt wird, und ist deshalb unzulässig (st. Rspr.; BGHR StPO § 400 Abs. 1 Zulässigkeit 2, 5, 6, 10; Senat, Beschluss vom 15. Februar 2008 - 2 StR 598/07). Ein Ausnahmefall, bei dem auf eine Klarstellung verzichtet werden kann (vgl. BGHR StPO § 400 Abs. 1 Zulässigkeit 3; § 401 Abs. 1 Satz 1 Zulässigkeit 2), liegt nicht vor.
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- Die zum Nachteil des Angeklagten N. eingelegte Revision des Nebenklägers ist aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift an den Senat dargelegten Gründen unbegründet. VRinBGH Dr. Rissing-van Saan Rothfuß Fischer ist wegen Urlaubs an der Unterschriftsleistung gehindert. Fischer Roggenbuck RiBGH Cierniak ist wegen Urlaubs an der Unterschriftsleistung gehindert. Fischer
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Wegen Versuchs wird nicht bestraft, wer freiwillig die weitere Ausführung der Tat aufgibt oder deren Vollendung verhindert. Wird die Tat ohne Zutun des Zurücktretenden nicht vollendet, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, die Vollendung zu verhindern.
(2) Sind an der Tat mehrere beteiligt, so wird wegen Versuchs nicht bestraft, wer freiwillig die Vollendung verhindert. Jedoch genügt zu seiner Straflosigkeit sein freiwilliges und ernsthaftes Bemühen, die Vollendung der Tat zu verhindern, wenn sie ohne sein Zutun nicht vollendet oder unabhängig von seinem früheren Tatbeitrag begangen wird.
(1) Wird die Unterbringung in einer Anstalt nach den §§ 63 und 64 neben einer Freiheitsstrafe angeordnet, so wird die Maßregel vor der Strafe vollzogen.
(2) Das Gericht bestimmt jedoch, daß die Strafe oder ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist, wenn der Zweck der Maßregel dadurch leichter erreicht wird. Bei Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt neben einer zeitigen Freiheitsstrafe von über drei Jahren soll das Gericht bestimmen, dass ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist. Dieser Teil der Strafe ist so zu bemessen, dass nach seiner Vollziehung und einer anschließenden Unterbringung eine Entscheidung nach Absatz 5 Satz 1 möglich ist. Das Gericht soll ferner bestimmen, dass die Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist, wenn die verurteilte Person vollziehbar zur Ausreise verpflichtet und zu erwarten ist, dass ihr Aufenthalt im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes während oder unmittelbar nach Verbüßung der Strafe beendet wird.
(3) Das Gericht kann eine Anordnung nach Absatz 2 Satz 1 oder Satz 2 nachträglich treffen, ändern oder aufheben, wenn Umstände in der Person des Verurteilten es angezeigt erscheinen lassen. Eine Anordnung nach Absatz 2 Satz 4 kann das Gericht auch nachträglich treffen. Hat es eine Anordnung nach Absatz 2 Satz 4 getroffen, so hebt es diese auf, wenn eine Beendigung des Aufenthalts der verurteilten Person im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes während oder unmittelbar nach Verbüßung der Strafe nicht mehr zu erwarten ist.
(4) Wird die Maßregel ganz oder zum Teil vor der Strafe vollzogen, so wird die Zeit des Vollzugs der Maßregel auf die Strafe angerechnet, bis zwei Drittel der Strafe erledigt sind.
(5) Wird die Maßregel vor der Strafe oder vor einem Rest der Strafe vollzogen, so kann das Gericht die Vollstreckung des Strafrestes unter den Voraussetzungen des § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 zur Bewährung aussetzen, wenn die Hälfte der Strafe erledigt ist. Wird der Strafrest nicht ausgesetzt, so wird der Vollzug der Maßregel fortgesetzt; das Gericht kann jedoch den Vollzug der Strafe anordnen, wenn Umstände in der Person des Verurteilten es angezeigt erscheinen lassen.
(6) Das Gericht bestimmt, dass eine Anrechnung nach Absatz 4 auch auf eine verfahrensfremde Strafe erfolgt, wenn deren Vollzug für die verurteilte Person eine unbillige Härte wäre. Bei dieser Entscheidung sind insbesondere das Verhältnis der Dauer des bisherigen Freiheitsentzugs zur Dauer der verhängten Strafen, der erzielte Therapieerfolg und seine konkrete Gefährdung sowie das Verhalten der verurteilten Person im Vollstreckungsverfahren zu berücksichtigen. Die Anrechnung ist in der Regel ausgeschlossen, wenn die der verfahrensfremden Strafe zugrunde liegende Tat nach der Anordnung der Maßregel begangen worden ist. Absatz 5 Satz 2 gilt entsprechend.
(1) Das Gericht ordnet neben der Strafe die Sicherungsverwahrung an, wenn
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jemand zu Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren wegen einer vorsätzlichen Straftat verurteilt wird, die - a)
sich gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die persönliche Freiheit oder die sexuelle Selbstbestimmung richtet, - b)
unter den Ersten, Siebenten, Zwanzigsten oder Achtundzwanzigsten Abschnitt des Besonderen Teils oder unter das Völkerstrafgesetzbuch oder das Betäubungsmittelgesetz fällt und im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe von mindestens zehn Jahren bedroht ist oder - c)
den Tatbestand des § 145a erfüllt, soweit die Führungsaufsicht auf Grund einer Straftat der in den Buchstaben a oder b genannten Art eingetreten ist, oder den Tatbestand des § 323a, soweit die im Rausch begangene rechtswidrige Tat eine solche der in den Buchstaben a oder b genannten Art ist,
- 2.
der Täter wegen Straftaten der in Nummer 1 genannten Art, die er vor der neuen Tat begangen hat, schon zweimal jeweils zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist, - 3.
er wegen einer oder mehrerer dieser Taten vor der neuen Tat für die Zeit von mindestens zwei Jahren Freiheitsstrafe verbüßt oder sich im Vollzug einer freiheitsentziehenden Maßregel der Besserung und Sicherung befunden hat und - 4.
die Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten ergibt, dass er infolge eines Hanges zu erheblichen Straftaten, namentlich zu solchen, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden, zum Zeitpunkt der Verurteilung für die Allgemeinheit gefährlich ist.
(2) Hat jemand drei Straftaten der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 genannten Art begangen, durch die er jeweils Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verwirkt hat, und wird er wegen einer oder mehrerer dieser Taten zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt, so kann das Gericht unter der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 bezeichneten Voraussetzung neben der Strafe die Sicherungsverwahrung auch ohne frühere Verurteilung oder Freiheitsentziehung (Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und 3) anordnen.
(3) Wird jemand wegen eines die Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a oder b erfüllenden Verbrechens oder wegen einer Straftat nach § 89a Absatz 1 bis 3, § 89c Absatz 1 bis 3, § 129a Absatz 5 Satz 1 erste Alternative, auch in Verbindung mit § 129b Absatz 1, den §§ 174 bis 174c, 176a, 176b, 177 Absatz 2 Nummer 1, Absatz 3 und 6, §§ 180, 182, 224, 225 Abs. 1 oder 2 oder wegen einer vorsätzlichen Straftat nach § 323a, soweit die im Rausch begangene Tat eine der vorgenannten rechtswidrigen Taten ist, zu Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verurteilt, so kann das Gericht neben der Strafe die Sicherungsverwahrung anordnen, wenn der Täter wegen einer oder mehrerer solcher Straftaten, die er vor der neuen Tat begangen hat, schon einmal zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt worden ist und die in Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 und 4 genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Hat jemand zwei Straftaten der in Satz 1 bezeichneten Art begangen, durch die er jeweils Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verwirkt hat und wird er wegen einer oder mehrerer dieser Taten zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt, so kann das Gericht unter den in Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 bezeichneten Voraussetzungen neben der Strafe die Sicherungsverwahrung auch ohne frühere Verurteilung oder Freiheitsentziehung (Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und 3) anordnen. Die Absätze 1 und 2 bleiben unberührt.
(4) Im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 gilt eine Verurteilung zu Gesamtstrafe als eine einzige Verurteilung. Ist Untersuchungshaft oder eine andere Freiheitsentziehung auf Freiheitsstrafe angerechnet, so gilt sie als verbüßte Strafe im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 3. Eine frühere Tat bleibt außer Betracht, wenn zwischen ihr und der folgenden Tat mehr als fünf Jahre verstrichen sind; bei Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung beträgt die Frist fünfzehn Jahre. In die Frist wird die Zeit nicht eingerechnet, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist. Eine Tat, die außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs dieses Gesetzes abgeurteilt worden ist, steht einer innerhalb dieses Bereichs abgeurteilten Tat gleich, wenn sie nach deutschem Strafrecht eine Straftat der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1, in den Fällen des Absatzes 3 der in Absatz 3 Satz 1 bezeichneten Art wäre.
(1) Das Gericht, an das die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung verwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung des Urteils zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(2) Das angefochtene Urteil darf in Art und Höhe der Rechtsfolgen der Tat nicht zum Nachteil des Angeklagten geändert werden, wenn lediglich der Angeklagte, zu seinen Gunsten die Staatsanwaltschaft oder sein gesetzlicher Vertreter Revision eingelegt hat. Wird die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus aufgehoben, hindert diese Vorschrift nicht, an Stelle der Unterbringung eine Strafe zu verhängen. Satz 1 steht auch nicht der Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt entgegen.
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Der Nebenkläger kann das Urteil nicht mit dem Ziel anfechten, daß eine andere Rechtsfolge der Tat verhängt wird oder daß der Angeklagte wegen einer Gesetzesverletzung verurteilt wird, die nicht zum Anschluß des Nebenklägers berechtigt.
(2) Dem Nebenkläger steht die sofortige Beschwerde gegen den Beschluß zu, durch den die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt oder das Verfahren nach den §§ 206a und 206b eingestellt wird, soweit er die Tat betrifft, auf Grund deren der Nebenkläger zum Anschluß befugt ist. Im übrigen ist der Beschluß, durch den das Verfahren eingestellt wird, für den Nebenkläger unanfechtbar.