Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Nov. 2017 - 3 StR 344/17

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten I. wegen schweren Raubes (Fall
A) und Anstiftung zur schweren räuberischen Erpressung (Fall B) zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine auf die Sachrüge gestützte Revision hat hinsichtlich Fall B im Umfang des Beschlusstenors Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).

I.

2

1. Folgendes ist - soweit im Rahmen der Revision von Bedeutung - zu Fall B festgestellt:

3

Gegen Ende 2006 war Gesprächsthema zumindest zwischen dem Angeklagten I. sowie den Mitangeklagten K. . und Z. , Raubüberfälle in A. zu begehen. Es entwickelte sich die Idee, den Marktleiter des dortigen Penny-Markts zu überfallen, um die Einnahmen vorausgegangener Tage zu entwenden. Die Tat sollte an einem der Warenanlieferungstage in den frühen Morgenstunden vor Öffnung des Markts begangen werden, weil der Marktleiter zu diesen Zeiten allein im Markt war, um einen Diebstahl der angelieferten Waren zu verhindern. Der Angeklagte I. sowie die Mitangeklagten K. und Z. brachten in Erfahrung, dass die Tageseinnahmen nicht an jedem Tag von einem Geldtransportunternehmen abgeholt wurden. Nachdem sie noch den Mitangeklagten W. gewonnen und mit diesem zunächst einen Raubüberfall auf einen Tankstellenbetreiber in A. (Fall A) begangen hatten, kamen sie überein, dass der Überfall auf den Marktleiter am 29. Januar 2007 - unter Beteiligung und "Regie" des Angeklagten I. - stattfinden solle.

4

Die vier Angeklagten trafen sich am 29. Januar 2007 zur Tatausführung, verschätzten sich jedoch in der Zeit und fuhren unverrichteter Dinge wieder nach Hause. Der Angeklagte I. war an den darauf folgenden Tagen verhindert, weil er an seiner Arbeitsstelle Frühschicht hatte. Die Mitangeklagten beschlossen , den Plan in Unkenntnis des Angeklagten I. zu nutzen und nur die Rollen neu zu verteilen. Der Mitangeklagte K. übernahm dessen Tatbeitrag (Steuerung des Fluchtfahrzeugs), und als vierten (Ersatz-)Mann gewannen sie den Mitangeklagten H. . Zunächst war der Angeklagte I. "planender Kopf" der Gruppe gewesen; auch diese Rolle wurde nunmehr vom Mitangeklagten K. übernommen. Noch bestand zwischen den Mitangeklagten K. , Z. , W. und H. Einigkeit, dass der Angeklagte I. an der Tatbeute beteiligt werden solle.

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Am frühen Morgen des 31. Januar 2007 besprachen die Mitangeklagten im Fluchtfahrzeug, wie der Überfall konkret ablaufen solle. Anschließend führten sie die Tat aus, indem sie den Marktleiter im Marktinneren überwältigten und mit einer ungeladenen Schreckschusspistole zur Öffnung des Tresors und zur Übergabe des vorrätigen Wechselgeldes (insgesamt 1.529,50 €) zwangen. Auf Betreiben des Mitangeklagten H. nahmen sie anschließend davon Abstand, den Angeklagten I. an der Tatbeute zu beteiligen. Dieser erfuhr jedoch aus der Zeitung von dem Überfall, stellte den Mitangeklagten Z. zur Rede, verlangte seinen Beuteanteil und ohrfeigte ihn, woraufhin dieser dem Angeklagten I. 300,- € übergab.

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2. Die Kammer hat die Beteiligung des Angeklagten I. als Anstiftung zur - von den Mitangeklagten mittäterschaftlich begangenen - schweren räuberischen Erpressung gewertet. Insoweit ist im Urteil - lediglich - ausgeführt, der Angeklagte I. habe "keine konkrete Tatherrschaft, aber ein eigenes Tatinteresse bei dem Überfall" gehabt.

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Die Revision macht geltend, dass eine Anstiftung ausscheide, weil die Angeklagten den Tatentschluss gemeinsam gefasst hätten und nicht vom Angeklagten I. hierzu bestimmt worden seien. Sie meint, bei ihm läge vielmehr Beihilfe vor, und begehrt eine entsprechende Abänderung des Schuldspruchs.

II.

8

Die Revision des Angeklagten I. hat teilweise Erfolg, weil er sich nicht wegen Anstiftung zur, sondern wegen Verabredung einer schweren räuberischen Erpressung nach § 253 Abs. 1, 2, §§ 255, 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b, § 30 Abs. 2 StGB strafbar gemacht hat.

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Entgegen der Bewertung durch das Landgericht liegt Anstiftung schon deswegen nicht vor, weil der Angeklagte I. die Mitangeklagten nicht zu der schweren räuberischen Erpressung im Sinne von § 26 StGB "bestimmt" hat (nachfolgend 1). Im Übrigen scheidet auch eine Beteiligung als Mittäter - ebenso wie eine solche als Gehilfe - aus; denn nach der Vorstellung des Angeklagten I. begingen die Mitangeklagten nicht die Tat gemäß dem gemeinsamen Tatplan, sondern eine andere Tat (nachfolgend 2).

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1. Nach den Urteilsfeststellungen war der Angeklagte I. nicht Anstifter. Feststellungen, die die Annahme tragen, er habe den Tatentschluss bei den Mitangeklagten erst hervorgerufen, sind nicht getroffen worden. Vielmehr entwickelten die Angeklagten die Idee eines Raubüberfalls auf den Marktleiter des Penny-Markts gemeinsam. Die Informationen für den Tatplan stammten nicht allein vom Angeklagten I. , sondern auch von Mitangeklagten, so etwa, was das Wissen um das Abholen der Tageseinnahmen bei dem Supermarkt durch ein Geldtransportunternehmen anbelangt. Den Entschluss zur Tatausführung am 29. Januar 2007, die noch im Vorbereitungsstadium abgebrochen wurde, fassten die Angeklagten ebenfalls gemeinsam.

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Der Angeklagte I. zeigte zwar im Vorbereitungsstadium die höchste Planungskompetenz in der Tätergruppe und war dementsprechend "zunächst" deren "planender Kopf" (UA S. 29). Aus den Urteilsgründen ergibt sich allerdings , dass die Planung einzelne Modalitäten der Verwirklichung eines dem Grunde nach feststehenden Tatentschlusses betraf. Dem entspricht es, dass die Mitangeklagten nach dem 29. Januar 2007 "beschlossen, I. s fortbestehenden und von diesem nicht zurückgenommenen Plan für den Überfall zu nutzen und nur die Rollen neu zu verteilen" (UA S. 18), wobei auch die Rolle des "planenden Kopfes" vom Mitangeklagten K. übernommen wurde (UA S. 29). Dementsprechend wurden im Fluchtfahrzeug in Abwesenheit des Angeklagten I. einzelne Modalitäten der Tatausführung weiter präzisiert, indem der konkrete Ablauf des Überfalls besprochen wurde.

12

2. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift im Ansatz zutreffend ausgeführt hat, wäre eine Tatbeteiligung des Angeklagten I. im Grundsatz als Mittäterschaft nach § 25 Abs. 2 StGB zu qualifizieren (nachfolgend a). Allerdings begingen die Mitangeklagten, indem sie sich einseitig von dem gemeinschaftlich gefassten Tatentschluss lösten und den Marktleiter ohne Wissen und Wollen des Angeklagten I. überfielen, nicht die mittäterschaftlich geplante Tat, vielmehr eine andere Tat (nachfolgend b).

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a) Wäre die Tat gemäß dem gemeinsamen Tatplan ausgeführt worden, wäre der Angeklagte I. daran als Mittäter beteiligt gewesen, selbst wenn von Vornherein nicht geplant gewesen wäre, dass er im Ausführungsstadium mitwirken sollte. Insoweit gilt: Ob ein Tatbeteiligter eine Tat als Täter begeht, ist in wertender Betrachtung nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können sein der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung, die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft, so dass Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betreffenden abhängen. Die Annahme von Mittäterschaft erfordert nicht zwingend auch eine Mitwirkung am Kerngeschehen. Für eine Tatbeteiligung als Mittäter reicht ein auf der Grundlage gemeinsamen Wollens die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag aus, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshand- lung beschränken kann (st. Rspr.; vgl. nur BGH NStZ 2003, 253, 254; NStZ-RR 2002, 74, 75 m.w.N.).

14

b) Mittäterschaft scheidet hier freilich aus, da die ausgeführte Tat wesentlich ebenso von der Vorstellung des Angeklagten I. wie vom gemeinsamen Tatplan abweicht: Die Tat wurde absprachewidrig zu einem anderen Zeitpunkt in anderer Besetzung mit anderer Rollenverteilung der Ausführenden begangen. Darüber hinaus hatte der Angeklagte I. weder Kenntnis von der Tatbegehung noch rechnete er auch nur damit; er ging vielmehr davon aus, dass sein Tatbeitrag noch nicht ausreiche und der Tatplan nicht ohne weitere Mitwirkungshandlungen seinerseits verwirklicht werde (vgl. auch Eser in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 24 Rdn. 82; Vogler in LK 11. Aufl. § 24 Rdn. 164). Er hatte die Tatausführung noch nicht aus den Händen gegeben. Die konkrete Tat entsprach auch nicht dem Willen des Angeklagten I. . Vielmehr wollte er auch im Ausführungsstadium mitwirken. Dementsprechend stellte er, als "er aus der Zeitung erfahren hatte, dass 'sein' Überfall ohne seine Beteiligung ausgeführt worden war, Z. zur Rede … und verlangte seinen Beuteanteil" (UA S. 20).

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In dem in diesem Sinne definierten fehlenden Wissen und Wollen unterscheiden sich Fälle der vorliegenden Art von verwandten Fallkonstellationen, die der Bundesgerichtshof bereits entschieden und dabei Mittäterschaft - zumindest im Grundsatz - bejaht hat. Das gilt vor allem für Fälle, in denen ein "Hintermann" die Planung einer Tat (mit-)beherrscht, diese aber anschließend aus den Händen gibt und dabei das genaue Vorgehen bei der Tatausführung und den hierfür geeigneten Zeitpunkt dem Ermessen seines Mittäters überlässt (vgl. BGH NStZ 2003, 253, 254; NStZ-RR 2004, 40, 41; ferner Fischer, StGB 55. Aufl. § 25 Rdn. 12a). In derartigen Fällen umfasst der gemeinschaftlich gefasste Tatentschluss das Vorgehen insoweit nur im Allgemeinen und räumt einzelnen Mittätern in der Art der Ausführung Freiheiten ein (vgl. Joecks in MünchKomm-StGB § 25 Rdn. 205 m.w.N.). In der völligen Unkenntnis des Angeklagten I. von der Tatbegehung unterscheidet sich der hiesige Fall aber auch von Fällen, in denen ein Mittäter im Vorbereitungsstadium von der Tatausführung Abstand nimmt, er allerdings - etwa wegen fehlgeschlagener Umstimmungsversuche - weiß oder zumindest damit rechnet, dass andere Mittäter (gegebenenfalls) seinen Tatbeitrag ersetzen und die Tat gleichwohl ohne ihn ausführen (vgl. BGHSt 28, 346; BGH NStZ 1994, 29; 1999, 449).

16

Aus den genannten Gründen kann der Angeklagte I. ebenso wenig als Gehilfe nach § 27 StGB belangt werden.

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3. Da der Angeklagte I. also weder Täter noch Teilnehmer der ausgeführten - wesentlich anderen - Tat ist, hat er sich hinsichtlich der ursprünglich geplanten Tat wegen Verbrechensverabredung nach § 30 Abs. 2 StGB strafbar gemacht.

III.

18

Der Senat ändert den Schuldspruch im Fall B analog § 354 Abs. 1 StPO dahin, dass der Angeklagte I. der Verabredung einer schweren räuberischen Erpressung schuldig ist. Dass sich dieser bei einem Hinweis auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes wirksamer als geschehen hätte verteidigen können, schließt der Senat aus. Das gilt umso mehr, als die Revision beantragt hat, "den Schuldspruch auf Beihilfe um(zu)stellen", was zu einem identischen Strafrahmen geführt hätte. Des Weiteren schließt der Senat aus, dass die Bemessung der Einzelstrafe für die Tat im Fall A, welche die gesetzliche Mindeststrafe nicht erheblich übersteigt, von dem Wertungsfehler beeinflusst ist. Soweit das Urteil im Strafausspruch aufgehoben wird, können die zugehörigen Feststellungen gleichwohl bestehen bleiben.

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Da sich das Verfahren nunmehr allein gegen einen Erwachsenen richtet, verweist der Senat die Sache an eine allgemeine Strafkammer. Diese wird bei der Strafzumessung strafschärfend auch die - wenngleich nicht von der Vorstellung des Angeklagten I. umfassten, so doch - vorwerfbaren Folgen der Verbrechensverabredung zu berücksichtigen haben (vgl. auch BGH NStZ-RR 2006, 372 m.w.N.), nämlich die Tatbegehung durch die vier Mitangeklagten. VRiBGH Nack ist urlaubsabwesend und daher an der Unterschrift gehindert Wahl Wahl Kolz Elf Graf

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten M. unter Freispruch im Übrigen wegen Betruges in fünf Fällen, vorsätzlicher Insolvenzverschleppung sowie vorsätzlichen Bankrotts in sechs Fällen, davon in fünf Fällen in Tateinheit mit Untreue , zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und bestimmt, dass drei Monate der Strafe als bereits vollstreckt gelten. Die Angeklagte Am. hat es der Beihilfe zum Betrug, der vorsätzlichen Insolvenzverschleppung sowie des vorsätzlichen Bankrotts in sechs Fällen, davon in fünf Fällen in Tateinheit mit Untreue schuldig gesprochen und gegen sie eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten verhängt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt und dahin erkannt, dass zwei Monate als bereits vollstreckt gelten. Den nicht revidierenden Mitangeklagten G. hat die Strafkammer wegen Betruges, Beihilfe zum Betrug, Insolvenzverschleppung sowie vorsätzlichen Bankrotts in sechs Fällen, davon in fünf Fällen in Tateinheit mit Untreue, zu einer Bewährungsstrafe von zwei Jahren verurteilt und ebenfalls eine Kompensationsentscheidung getroffen. Die Revisionsführer wenden sich gegen ihre Verurteilungen mit der Rüge der Verletzung sachlichen Rechts. Die Rechtsmittel haben in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

I. Revision des Angeklagten M.

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1. Der Schuldspruch weist mit Blick auf die konkurrenzrechtliche Bewertung einen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten M. auf, soweit dieser wegen Betruges in fünf Fällen sowie wegen Bankrotts in Tateinheit mit Untreue in fünf Fällen verurteilt worden ist. Im Einzelnen:

4

a) In den Fällen III. 2. b) cc) [S. GmbH] und dd) [h. GmbH & Co. KG] der Urteilsgründe täuschte der Angeklagte zu verschiedenen Zeitpunkten die jeweiligen Vertreter der geschädigten Gesellschaften vorsätzlich und mit Bereicherungsabsicht handelnd über die Leistungsfähigkeit der A. GmbH (im Folgenden: A. ) als Verkäuferin von Solarmodulen und erwirkte hierdurch jeweils den Abschluss eines entsprechenden Kaufvertrages. Die S. GmbH zahlte als Käuferin auf eine erstellte Ab- schlagsrechnung zunächst 26.850,51 € und - nach weiteren bewussten Falsch- angaben des Angeklagten - auf eine zweite Abschlagsrechnung weitere 61.830,08 €. Im Fall h. GmbH& Co. KG leistete die getäuschte Käuferin auf eine erstellte Abschlagsrechnung zunächst eine Anzahlung in Höhe von 58.152,91 € und- ebenfalls nach einer weiteren Täuschung durch den Angeklagten - später auch den Restkaufpreis in Höhe von 135.690,12 €. Beide Verträge erfüllte die A. in der Folgezeit nicht.

5

Hiernach hat sich der Angeklagte nicht wegen vier, sondern nur wegen zwei tatmehrheitlich zueinander stehender Taten des Betruges (§ 263 Abs. 1 StGB) strafbar gemacht. Mehrere Handlungen während eines Gesamtablaufs, die ebenso wie die erste Täuschung nur auf die Herbeiführung des vom Täter von vornherein ins Auge gefassten endgültigen Erfüllungsschadens gerichtet sind, haben rechtlich keine selbständige Bedeutung, mag sich der Erfüllungsschaden auch nur in Etappen realisieren (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. Juli 1998 - 4 StR 274/98, NStZ-RR 1999, 110; vom 21. November 2001 - 2 StR 260/01, BGHSt 47, 160, 168). So liegt der Fall hier. Das Vermögen der Geschädigten war bereits durch den jeweiligen Vertragsabschluss geschädigt worden. Mit der Erbringung der versprochenen Leistung in jeweils zwei Raten (Erfüllungsschaden) materialisierte sich der zunächst durch die rein rechnerische Gegenüberstellung der wirtschaftlichen Werte der gegenseitigen vertragli- chen Ansprüche zu bestimmende Schaden und bemaß sich - wie vom Landgericht zutreffend angenommen - nach deren vollen wirtschaftlichen Wert, da die Gegenleistung völlig ausblieb (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. Dezember 2010 - 3 StR 434/10, StraFo 2011, 238, 239; vom 14. April 2011 - 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638, 639; Urteil vom 8. Oktober 2014 - 1 StR 359/13, NStZ 2015, 89, 91).

6

b) Auch in den Fällen III. 3. a)-c) der Urteilsgründe (Zahlungen zum Vorteil der P. GmbH) hält die konkurrenzrechtliche Beurteilung durch das Landgericht, das drei selbständige Taten des Bankrotts in Tateinheit mit Untreue angenommen hat, einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Bei einer Deliktsserie unter Beteiligung mehrerer Personen ist die Frage, ob die einzelnen Taten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, für jeden einzelnen Beteiligten gesondert zu prüfen und dabei auf seinen individuellen Tatbeitrag abzustellen. Wirkt ein Täter an einzelnen Taten anderer Beteiligter selbst nicht unmittelbar mit, sondern erschöpfen sich seine Tatbeiträge hierzu im Aufbau und in der Aufrechterhaltung des auf die Straftaten ausgerichteten "Geschäftsbetriebes", sind diese Tathandlungen als uneigentliches Organisationsdelikt zu einer einheitlichen Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammenzufassen. Als rechtlich selbständige Taten können dem Mittäter - soweit keine natürliche Handlungseinheit vorliegt - nur solche Einzeltaten der Serie zugerechnet werden, für die er einen individuellen, nur je diese fördernden Tatbeitrag leistet (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. Oktober 2014 - 3 StR 365/14, NStZ 2015, 334; vom 17. September 2013 - 3 StR 259/13, juris Rn. 3).

7

Nach diesen Maßstäben liegen in den Fällen III. 3. a)-c) der Urteilsgründe nur zwei Taten des Angeklagten vor: Die Strafkammer hat lediglich mit der von dem Angeklagten M. durchgeführten Überweisung vom 19. Mai 2008 einen individualisierten, nur diese Einzeltat [Fall III. 3. a) der Urteilsgründe] för- dernden Tatbeitrag dieses Angeklagten festgestellt. Im Übrigen hat sie keine Feststellungen dahin getroffen, welcher der Angeklagten den gemeinsam gefassten Tatentschluss hinsichtlich der im Einzelnen dargestellten Zahlungen zum Vorteil der P. GmbH jeweils umsetzte. Der Beitrag desAngeklagten erschöpfte sich insoweit neben seiner Mitwirkung an der Tatabrede darin, dass er sich weiter um die Kundenakquise kümmerte und hierdurch half, den Geschäftsbetrieb der A. , aus dem heraus die Zahlungen zu Gunsten der P. GmbH getätigt wurden, aufrecht zu erhalten. Zu dem durch die Überweisung vom 19. Mai 2008 verwirklichten Delikt des Bankrotts in Tateinheit mit Untreue tritt somit lediglich eine weitere Tat des Bankrotts in Tateinheit mit Untreue als uneigentliches Organisationdelikt hinzu.

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c) Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend § 354 Abs. 1 StPO (KK-Gericke, StPO, 7. Aufl., § 354 Rn. 15 mwN) ab. Es ist auszuschließen, dass in einer neuen Hauptverhandlung noch Feststellungen getroffen werden können, die eine andere konkurrenzrechtliche Beurteilung tragen. Zusammen mit Fall III. 2. b) "cc)" (richtig "ee"), Fall 17 der Anklage) der Urteilsgründe ergeben sich insgesamt drei selbständige Delikte des Betruges und mit den Fällen III. 4. a)-b) vier Fälle des Bankrotts in Tateinheit mit Untreue. § 265 Abs. 1 StPO steht der Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Bei der Neufassung des Schuldspruchs hatte die Bezeichnung des Bankrotts und der Insolvenzverschleppung als "vorsätzlich" zu entfallen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juli 1992 - 3 StR 61/92, BGHR StPO § 260 Abs. 4 Satz 1 Tatbezeichnung

7).

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2. Zum Strafausspruch gilt:

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a) Die Änderung der Konkurrenzverhältnisse führt zum Wegfall der für die Fälle III. 2. b) cc) (1)-(2) und dd) (1)-(2) sowie für die Fälle III. 3. b) und c) der Urteilsgründe festgesetzten Einzelstrafen. Die im Fall II. 3. a) festgesetzte Einzelstrafe kann bestehen bleiben, weil sie angesichts des von der Kammer festgestellten individualisierten Tatbeitrages des Angeklagten von dem Rechtsfehler nicht betroffen ist.

11

b) Keinen Bestand haben auch die Einzelstrafen für die Fälle III. 4. a) und b) der Urteilsgründe (Darlehensgewährung an die AngeklagtenM. und G. ). Die Strafkammer hat insoweit das Vorliegen besonders schwerer Fälle gemäß § 266 Abs. 2, § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB mit der Erwägung bejaht, dass der Angeklagte bei beiden Taten gewerbsmäßig gehandelt habe. Diese Annahme tragen die Urteilsgründe nicht. Gewerbsmäßig handelt, wer sich durch wiederholte Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer verschaffen will (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2007 - 5 StR 543/07, NStZ 2008, 282). Zu der hiernach erforderlichen Wiederholungsabsicht verhalten sich die Urteilsgründe - auch im Gesamtzusammenhang des Urteils - nicht.

12

c) Die Aufhebung der vorstehend genannten Einzelstrafen entzieht auch dem Ausspruch über die Gesamtstrafe die Grundlage.

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3. Im Übrigen hat die auf die Sachbeschwerde gebotene umfassende materiellrechtliche Überprüfung des Urteils keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten M. ergeben. Der näheren Erörterung bedarf nur Folgendes:

14

a) Im Ergebnis zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass sich der Angeklagte wegen Insolvenzverschleppung nach § 15a Abs. 4 InsO strafbar gemacht hat.

15

aa) Nach den diesbezüglichen Feststellungen waren die Angeklagten und der nicht revidierende Mitangeklagte G. Geschäftsführer und Gesellschafter der A. . Ab Dezember 2007 kam es mangels Deckung der auf Guthabenbasis geführten Geschäftskonten zu näher dargestellten Rückbuchungen in Höhe von insgesamt 12.716,77 €. Am 31. Dezember 2007 betrug "das Ver- mögen derA. … 177.753,42 €", während sich "die Schulden auf 275.279,57 €" beliefen, "so dass sich ein negatives Reinvermögen und damit eine rechnerische Überschuldung in Höhe von 97.526,15 € ergaben. Zu diesem Zeitpunkt wussten die Angeklagten zumindest, dass die A. ihre fälligen Zahlungsverpflichtungen nicht erfüllen konnte." In der Folgezeit besserte sich die Situation nicht. Mit Versäumnisurteil vom 2. Januar 2008 titulierte das Landgericht Traunstein gegen die A. einen Zahlungsanspruch in Höhe von 63.592,89 €, es folgten weitere - in den Urteilsgründen näher dargelegte - Rückbuchungen, eine Kontenpfändung seitens des Finanzamtes, die Anmahnung zur Abgabe der Umsatzsteuervoranmeldung für die Monate August bis Oktober 2007 sowie am 18. April 2008 eine erneute Pfändungsandrohung durch das Finanzamt. In der Gesellschafterversammlung vom 27. April 2008 beschlossen die Angeklagten mit dem Mitangeklagten G. , dass die vollen Geschäftsführer-Gehälter zunächst nur noch anteilsmäßig gezahlt würden, wenn Geld auf dem Firmenkonto vorhanden sei. Einen Insolvenzantrag stellten die Angeklagten nicht; erst am 13. Januar 2009 wurde das Insolvenzverfahren aufgrund des Insolvenzantrags einer Gläubigerin eingeleitet.

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bb) Diese Feststellungen belegen entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht, dass die A. bereits zum 31. Dezember 2007 zahlungsunfähig oder überschuldet im Sinne von § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO war.

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Zahlungsunfähigkeit liegt gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO vor, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Sie ist in der Regel durch eine stichtagsbezogene Gegenüberstellung der fälligen Verbindlichkeiten einerseits und der zu ihrer Tilgung vorhandenen oder kurzfristig herbeizuschaffenden Mittel andererseits festzustellen (BGH, Beschluss vom 30. Januar 2003 - 3 StR 437/02, NStZ 2003, 546, 547, sog. betriebswirtschaftliche Methode). Eine derartige Gegenüberstellung enthält das Urteil nicht. Soweit dort die am 31. Dezember 2007 bestehenden "Schulden" dem "Vermögen" der A. gegenübergestellt werden, lässt sich - auch im Gesamtzusammenhang des Urteils - nicht erkennen, dass hiermit ausschließlich fällige Verbindlichkeiten gemeint waren.

18

Die Zahlungsunfähigkeit kann zwar auch durch sogenannte wirtschaftskriminalistische Beweisanzeichen belegt werden (sog. wirtschaftskriminalistische Methode; vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 1999 - 1 StR 668/98, NJW 2000, 154, 156). Als solche kommen unter anderem in Betracht die ausdrückliche Erklärung, nicht zahlen zu können, das Ignorieren von Rechnungen und Mahnungen , gescheiterte Vollstreckungsversuche, Nichtzahlung von Löhnen und Gehältern, der Sozialversicherungsabgaben oder der sonstigen Betriebskosten, Scheck- und Wechselproteste oder Insolvenzanträge von Gläubigern (vgl. BGH, Beschluss vom 21. August 2013 - 1 StR 665/12, BGHR InsO § 15a Abs. 4 Zahlungsunfähigkeit 1; G/J/W/Otte, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 15a InsO Rn. 68 mwN). Auch aufgrund derartiger Indizien lässt sich anhand der Urteilsgründe aber nicht nachvollziehen, dass die A. zum 31. Dezember 2007 zahlungsunfähig war. Festgestellt sind bis zu diesem Tag nur Rückbu- chungen in Höhe von insgesamt 12.716,77 € und eine- durch ein zwei Tage später ergangenes Versäumnisurteil titulierte - Verbindlichkeit in Höhe von 63.592,84 €. Diesen Schulden stand jedoch ein Vermögen in Höhe von 177.753,42 € gegenüber. Angesichts dessen versteht es sich nicht von selbst, dass keine Finanzmittel zur Tilgung der fälligen Verbindlichkeiten bereitstanden , was daher der näheren Begründung bedurft hätte.

19

Auch eine Überschuldung der A. zum 31. Dezember 2007 lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Diese liegt gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO vor, wenn das Vermögen die Schulden nicht mehr deckt. Um sie zu ermitteln , bedarf es eines Überschuldungsstatus in Form einer Vermögensbilanz, die über die tatsächlichen Werte des Gesellschaftsvermögens Auskunft gibt (BGH, Beschluss vom 30. Januar 2003 - 3 StR 437/02, NStZ 2003, 546, 547). Eine solche bilanzielle Darstellung des Überschuldungsstatus enthalten die Urteilsgründe nicht. Darüber hinaus ist hinsichtlich der Tatbestandsalternative der Überschuldung auch ein vorsätzliches Handeln des Angeklagten nicht festgestellt.

20

cc) Die Urteilsgründe belegen aber eine Zahlungsunfähigkeit der A. jedenfalls zum 27. April 2008. Neben den bereits dargestellten Krisensignalen sind insoweit weitere Rückbuchungen in Höhe von mindestens 15.945,45 €, eine Kontenpfändung in Höhe von 7.695,58 € und eine weitere Pfändungsan- drohung seitens des Finanzamtes in die Bewertung einzustellen, die schließlich in dem Gesellschafterbeschluss vom 27. April 2008 mündeten, wonach die Gehälter für die Geschäftsführung nur noch dann anteilsmäßig ausgezahlt werden sollten, soweit die - auf Guthabenbasis geführten - Gesellschaftskonten entsprechende Guthaben auswiesen. In einer Gesamtschau belegen diese Beweisanzeichen sicher, dass die A. zu diesem Zeitpunkt nicht mehr in der Lage war, ihre fälligen Verbindlichkeiten kurzfristig zu erfüllen. Soweit die Urteilsgründe an anderer Stelle Zahlungseingänge vom 25. April 2008 (UA S. 19) und vom 30. April 2008 (UA S. 13) in fünf- und sechsstelliger Höhe ausweisen, sind diese nicht geeignet, die Indizwirkung der aufgeführten Beweisanzeichen zu entkräften. Da es sich hierbei um - rechtsfehlerfrei festgestellte - betrügerisch erwirkte Vorauszahlungen der Kunden der A. handelte, bestanden insoweit bereits mit der Zahlung fällige Rückzahlungsansprüche (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, § 31 BGB) in entsprechender Höhe.

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dd) Soweit entgegen der Auffassung des Landgerichts für den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit nicht bereits auf den 31. Dezember 2007, sondern auf den 27. April 2008 abgestellt wird, steht § 265 StPO dem nicht entgegen. Der Angeklagte hätte sich gegen den so gefassten Tatvorwurf nicht wirksamer als geschehen verteidigen können; insbesondere hat die Strafkammer eine vom 31. Dezember 2007 an durchgängig bestehende Zahlungsunfähigkeit angenommen und sich insoweit auch mit Angaben des Angeklagten zu wirtschaftlichen Vorgängen auseinandergesetzt, die zeitlich nach dem 27. April 2008 lagen ("5-Megawatt-Deal").

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ee) Auch der Strafausspruch bleibt unberührt. Soweit die Strafkammer im Rahmen der Strafzumessung strafschärfend berücksichtigt hat, dass der Insolvenzantrag "über einen langen Zeitraum" nicht gestellt worden ist, trägt diese Erwägung auch hinsichtlich des 27. Aprils 2008 als maßgeblichem Stichtag für die Zahlungsunfähigkeit.

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b) Die Kompensationsentscheidung wird von der Teilaufhebung des Schuld- und Strafausspruches nicht erfasst (BGH, Urteil vom 27. August 2009 - 3 StR 250/09, NStZ 2010, 531, 532).

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Sie ist auch nicht deshalb aufzuheben, weil sich das Landgericht bei der Bemessung der Kompensation rechtsfehlerhaft an der Höhe der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe orientiert hat. Die im Wege des sog. Vollstreckungsmodells vorzunehmende Kompensation koppelt den Ausgleich für das erlittene Verfahrensunrecht von Fragen des Tatunrechts, der Schuld und der Strafhöhe ab. Der Ausgleich für eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung stellt eine rein am Entschädigungsgedanken orientierte eigene Rechtsfolge neben der Strafzumessung dar. Sie richtet sich nicht nach der Höhe der Strafe. Auch das Gewicht der Tat und das Maß der Schuld spielen weder für die Frage, ob das Verfahren rechtsstaatswidrig verzögert worden ist, noch für Art und Umfang der zu gewährenden Kompensation eine Rolle (BGH, Beschlüsse vom 25. Oktober 2011 - 3 StR 206/11, NStZ 2012, 316, 317 mwN; vom 17. Januar 2008 - GSSt 1/07, BGHSt 52, 124, 138). Der Senat kann aber ausschließen, dass die Strafkammer bei Anwendung des richtigen Maßstabs auf eine noch höhere Kompensation als drei Monate entschieden hätte.

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II. Revision der Angeklagten Am.

26

1. Die konkurrenzrechtliche Bewertung der Fälle III. 3. a)-c) der Urteilsgründe (Taten zum Vorteil der P. GmbH) durch das Landgericht als drei selbständige Delikte des Bankrotts in Tateinheit mit Untreue erweist sich auch hinsichtlich der Angeklagten Am. aus den zur Revision des Angeklagten M. dargestellten Gründen als rechtsfehlerhaft. Da die Strafkammer keine nur jeweils eine Einzeltat fördernden Tatbeiträge der Angeklagten Am. festge- stellt hat, ist die - im Übrigen rechtsfehlerfrei festgestellte - mittäterschaftliche Mitwirkung der Angeklagten Am. hinsichtlich der Zahlungen zu Gunsten der P. GmbH nach den im Rahmen der Revision des Angeklagten M. dargestellten Maßstäben zum uneigentlichen Organisationsdelikt als eine Tat zu werten.

27

Der Schuldspruch war entsprechend § 354 Abs. 1 StPO zu ändern. Der Senat kann ausschließen, dass in einer neuen Hauptverhandlung noch Feststellungen zu individualisierten Tatbeiträgen der Angeklagten Am. möglich wären. Zusammen mit den Fällen III. 4. a) und b) der Urteilsgründe ergeben sich insgesamt drei Fälle des Bankrotts in Tateinheit mit Untreue. § 265 StPO steht der Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen, da sich die Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

28

2. Die Änderung des Konkurrenzverhältnisses führt zum Wegfall der in den Fällen III. 3. a) bis c) festgesetzten Einzelstrafen.

29

Aufzuheben sind darüber hinaus die in den Fällen III. 4. a) und b) der Urteilsgründe (Darlehensgewährung an die Angeklagten M. und G. ) verhängten Einzelstrafen. Die Strafkammer ist bei der Strafrahmenwahl vom Vorliegen besonders schwerer Fälle gemäß § 266 Abs. 2, § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB ausgegangen. Wie bereits dargelegt, handelt gewerbsmäßig, wer sich aus wiederholter Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende, nicht ganz unerhebliche Einnahmequelle verschaffen will. Die Gewerbsmäßigkeit setzt dabei stets eigennütziges Handeln und damit einen vom Täter erstrebten Zufluss von Vermögensvorteilen an sich selbst voraus; es genügt daher nicht, wenn eine Einnahmequelle allein für Dritte geschaffen werden soll (BGH, Beschlüsse vom 26. Februar 2014 - 4 StR 584/13, StraFo 2014, 215; vom 19. De- zember 2007 - 5 StR 543/07, NStZ 2008, 282). Dass die AngeklagteAm. aus den Darlehensgewährungen der A. an den Angeklagten M. und den Mitangeklagten G. eigene finanzielle Vorteile gezogen hat oder ziehen wollte, ist nicht festgestellt. Daneben belegen die Urteilsgründe auch nicht, dass die Angeklagte Am. mit der erforderlichen Wiederholungsabsicht handelte.

30

Auch wenn das Landgericht im Rahmen der konkreten Strafzumessung mildernd zu Gunsten der Angeklagten Am. bedacht hat, dass diese von den Darlehen nicht selbst profitierte, kann der Senat nicht ausschließen, dass die Strafkammer bei Anwendung des Regelstrafrahmens auf eine mildere Rechtsfolge erkannt hätte.

31

Der Wegfall der genannten Einzelstrafen entzieht auch dem Ausspruch über die Gesamtstrafe die Grundlage.

32

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass die Gewerbsmäßigkeit ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB ist. Der Beteiligte, bei dem sie fehlt, kann daher nicht allein deshalb nach § 266 Abs. 2, § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB bestraft werden, weil andere Mittäter gewerbsmäßig gehandelt haben (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 4 StR 584/13, StraFo 2014, 215).

33

3. Die Kompensationsentscheidung des Landgerichts kann keinen Bestand haben. Die Strafkammer hat den Ausgleich für die festgestellten Verfahrensverzögerungen auch bei der Angeklagten Am. unter Berücksichtigung der konkreten Höhe der verhängten Freiheitsstrafen bestimmt. Dies ist aus den zur Revision des Angeklagten M. dargelegten Gründen rechtsfehlerhaft. Es ist nicht auszuschließen, dass die Strafkammer bei Anwendung der zutreffenden Maßstäbe zu einer der Angeklagten Am. günstigeren Entscheidung gelangt wäre.

34

4. Im Übrigen hat die Revision keinen Erfolg. Insbesondere hält auch der Schuldspruch wegen Insolvenzverschleppung (§ 15a Abs. 4 InsO) der rechtlichen Nachprüfung stand. Der Senat nimmt insoweit auf die diesbezüglichen Ausführungen zur Revision des Angeklagten M. Bezug.

35

III. Nach § 357 StPO ist die Entscheidung im Hinblick auf die fehlerhafte konkurrenzrechtliche Beurteilung der Fälle III. 3. a)-c) der Urteilsgründe auf den Mitangeklagten G. zu erstrecken, da insoweit Schuld- und Strafausspruch auf demselben sachlich-rechlichen Mangel (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 5 StR 276/04, NJW 2005, 374, 376) beruhen.

36

Im Übrigen scheidet eine Erstreckung aus: Hinsichtlich der rechtsfehlerhaften Annahme eines gewerbsmäßigen Handelns im Rahmen der Fälle III. 4. a)-b) der Urteilsgründe handelt es sich um einen Darstellungsmangel der Strafzumessung , der bei dem Mitangeklagten G. aufgrund derErleichterungen des § 267 Abs. 4 StPO (vgl. LR/Stuckenberg, StPO, 26. Aufl., § 267 Rn. 137) nicht gegeben ist. Bei der fehlerhaften Bestimmung der Kompensation kommt eine direkte oder analoge Anwendung von § 357 StPO schließlich ebenfalls nicht in Betracht (BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2008 - 4 StR 364/08, NJW 2009, 307, 308 mwN). Becker Hubert Schäfer RiBGH Gericke befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Mayer Becker

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten Y. wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs in 20 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten L. und den nicht revidierenden Angeklagten U. jeweils wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs in zwei Fällen, davon in dem einen Fall in zehn und in dem anderen Fall in sechs tateinheitlichen Fällen, unter Einbeziehung von früher gegen diese Angeklagten verhängten Strafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren (L. ) sowie von vier Jahren und neun Monaten (U. ) verurteilt. Es hat außerdem gemäß § 111i Abs. 2 StPO von Verfallsanordnungen abgesehen, festgestellt, dass der Angeklagte Y. 53.576,85 € und die Angeklagten L. sowie U. jeweils 47.295,95 € aus den Taten erlangt haben, und Adhäsionsentscheidungen getroffen. Die dagegen gerichteten Revisionen der Angeklagten Y. und L. haben jeweils mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind die Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen fassten die Angeklagten U. , L. und Y. spätestens im September 2012 den Entschluss, von Gifhorn aus unter dem Namen "B. -Reisen" ein "fiktives Reisebüro" zu betreiben. Sie beabsichtigten, über das Internet sowie durch Werbeanzeigen in Zeitungen Reiseleistungen zu Preisen anzubieten, die unter den marktüblichen lagen, und die dadurch gewonnenen Kunden nach der Buchung zur vollständigen Zahlung des Reisepreises auf ein zu diesem Zweck bei der C. bank H. eingerichtetes "Geschäftskonto" zu veranlassen. Die Angeklagten hatten von vornherein vor, weder die verkauften Reiseleistungen zu erbringen noch die für die Veröffentlichung der Werbeanzeigen anfallenden Kosten zu begleichen. Auf diese Weise wollten sie sich eine fortlaufende Einnahmequelle zur Finanzierung ihres Lebensunterhalts verschaffen.

3

Nach dem gemeinsamen Tatplan der Angeklagten sollte U. als "Kopf" der Gruppe das Projekt leiten und die wesentlichen Entscheidungen treffen. Er sollte insbesondere mittels der für das Geschäftskonto ausgegebenen Bankkarte alleinigen Zugriff auf die eingehenden Beträge haben. L. sollte als Stellvertreter von U. fungieren und dessen leitende Funktionen insbesondere während eines längeren Krankenhausaufenthalts von U. übernehmen. Beide sollten im Wesentlichen organisatorische Beiträge leisten, die dem Aufbau und der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs dienten, während die Ausführung der konkreten Tathandlungen Y. obliegen sollte. Er hatte insbesondere die Aufgabe, Werbeanzeigen aufzugeben sowie interessierten Kunden Reisen zu verkaufen. Außerdem sollte Y. die Rechnungen für die Reisen erstellen und an die Kunden versenden.

4

In Umsetzung des Vorhabens nahm Y. Kontakt zu Mitarbeitern von Zeitungsverlagen auf und bewirkte in zehn Fällen die Veröffentlichung von Werbeanzeigen zum Preis von insgesamt 39.785,15 € (Fälle 1 bis 10 der Urteilsgründe ). Es gelang ihm ferner in zehn Fällen, Reiseinteressenten, die sich aufgrund der Werbeanzeigen telefonisch mit ihm in Verbindung gesetzt und Reisen gebucht hatten, dazu zu veranlassen, den Reisepreis zu zahlen, und zwar insgesamt in Höhe von 13.791,70 € (Fälle 11 bis 20 der Urteilsgründe). Dabei gab er abweichend von der mit U. und L. getroffenen Absprache in vier Fällen auf den betreffenden Rechnungen nicht das Geschäftskonto von "B. -Reisen" bei der C. bank H. , sondern sein eigenes Konto bei der Sparkasse F. an (Fälle 13, 14, 16 und 20 der Urteilsgründe). Die auf dieses Konto überwiesenen Beträge in Höhe von insgesamt 6.280,90 € behielt er für sich. Außerdem hob er ebenfalls entgegen der Abrede mit U. und L. mehrfach Geld, das auf dem Geschäftskonto eingegangen war, am Bankschalter in bar ab, indem er sich unter Vorlage seiner Ausweispapiere als Kontoinhaber auswies.

5

2. Die Schuldsprüche halten rechtlicher Überprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.

6

a) Die Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten Y. wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs (§ 263 Abs. 5 StGB) in den Fällen 13, 14, 16 und 20 der Urteilsgründe nicht, weil es sich insoweit nicht um Bandentaten , sondern um allein diesem Angeklagten zurechenbare Taten handelte.

7

aa) Die Annahme eines Bandenbetrugs setzt neben einer Bandenabrede zwischen mindestens drei Personen voraus, dass der Täter den Betrug gerade als Mitglied der Bande begeht. Die einzelne Tat muss Ausfluss der Bandenabrede sein und darf nicht losgelöst davon ausschließlich im eigenen Interesse der jeweils unmittelbar Beteiligten ausgeführt werden (vgl. dazu BGH, Beschlüsse vom 17. Januar 2006 - 4 StR 595/05, NStZ 2006, 342, 343; vom 1. Februar 2010 - 3 StR 432/10, StV 2011, 410, 411; Urteil vom 22. März 2006 - 5 StR 38/06, NStZ 2006, 574). Ein solcher konkreter Bezug der Tat zu der vorangegangenen Bandenabrede lag in den Fällen 13, 14, 16 und 20 der Urteilsgründe nicht vor. Die Vorgehensweise des Angeklagten Y. wich in diesen Fällen derart von dem gemeinsamen Tatplan ab, dass die betreffenden Taten nicht mehr als Ausfluss der Bandenabrede angesehen werden können. Sie dienten vielmehr losgelöst davon ausschließlich seinem eigenen Interesse; denn entgegen der mit U. und L. getroffenen Abrede gab er auf den Rechnungen nicht das Geschäftskonto von "B. -Reisen", sondern sein eigenes Konto an, so dass die eingezahlten Gelder von vornherein dem Zugriff der anderen Bandenmitglieder entzogen waren. Wenngleich das Landgericht keine genaueren Feststellungen über die nach dem gemeinsamen Tatplan vorgesehene Aufteilung der von den Reiseinteressenten überwiesenen Beträge unter U. , L. und Y. getroffen hat, so stand doch jedenfalls fest, dass die Kunden den Reisepreis auf das zu diesem Zweck eingerichtete Geschäftskonto bei der C. bank H. einzahlen sollten, auf das U. als Bandenchef mittels der Bankkarte alleinigen Zugriff haben sollte; keinesfalls sollte Y. hingegen Überweisungen auf sein eigenes Konto abzweigen.

8

Demgegenüber stellt es das Vorliegen von Bandentaten nicht in Frage, dass Y. in einigen Fällen abweichend von dem gemeinsamen Tatplan eigenmächtig Barabhebungen von dem Geschäftskonto vornahm, um die betreffenden Beträge ebenfalls für sich zu behalten. Insbesondere ist darin entgegen der von der Revision des Angeklagten Y. vertretenen Auffassung keine "Aufkündigung" der Bandenabrede zu sehen. Denn insoweit hatte Y. die Taten als solche entsprechend dem gemeinsamen Tatplan begangen. Er hatte die Reiseinteressenten dazu veranlasst, den Reisepreis auf das Konto bei der C. bank H. zu überweisen, so dass U. mittels der Bankkarte darauf zugreifen konnte. Durch die anschließenden eigenmächtigen Barabhebungen hat er die anderen Bandenmitglieder lediglich bei Gelegenheit der von ihm begangenen Bandentaten eigennützig hintergangen.

9

In den Fällen 13, 14, 16 und 20 der Urteilsgründe kommt eine Verurteilung des Angeklagten Y. demnach nur wegen Betrugs in Betracht (§ 263 Abs. 1 und 3 Satz 2 Nr. 1 Alternative 1 StGB). Der Senat hat den Schuldspruch auf die Revision des Angeklagten Y. entsprechend geändert (§ 354 Abs. 1 analog StPO).

10

bb) Die Annahme des Landgerichts, dass der Angeklagte Y. bei allen seiner Verurteilung zugrunde liegenden Taten gewerbsmäßig handelte, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das gilt im Ergebnis auch im Hinblick auf die Fälle 1 bis 10 der Urteilsgründe. In diesen Fällen ergibt sich die Gewerbsmäßigkeit entgegen der Ansicht der Strafkammer jedoch nicht daraus, dass Y. - gleichermaßen wie L. und U. - Aufwendungen ersparte, indem die Kosten für die Zeitungsanzeigen nicht beglichen wurden. Sie folgt vielmehr aus dem engen Zusammenhang zwischen den zum Nachteil der Zeitungsverlage und den zum Nachteil der Reiseinteressenten begangenen Betrugstaten.

11

Gewerbsmäßig handelt, wer sich aus wiederholter Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende, nicht ganz unerhebliche Einnahmequelle verschaffen will (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 23. Juli 2015 - 3 StR 518/14, NStZ-RR 2015, 341, 343 mwN). Es genügt insoweit, dass die Taten mittelbar als Einnahmequelle dienen (BGH, Urteile vom 24. Februar 1983 - 4 StR 660/82, bei Holtz MDR 1983, 621, 622; vom 1. Juli 1998 - 1 StR 246/98, NStZ 1998, 622, 623; Beschluss vom 17. September 1999 - 2 StR 301/99, BGHR StGB § 335 Abs. 2 Nr. 3 Gewerbsmäßig 1; Urteil vom 21. Juni 2007 - 5 StR 532/06, juris Rn. 27). So verhielt es sich in den Fällen 1 bis 10 der Urteilsgründe. Die zum Nachteil der Zeitungsverlage begangenen Betrugstaten dienten den Angeklagten gerade dazu, Reiseinteressenten zu gewinnen, um diese betrügerisch zu Geldzahlungen zu veranlassen.

12

b) In Bezug auf den Angeklagten L. und den insoweit gleichermaßen betroffenen, nicht revidierenden Angeklagten U. tragen die Feststellungen den Schuldspruch wegen zweier selbständiger Taten (§ 53 StGB) des gewerbsmäßigen Bandenbetrugs nicht. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen , dass die Tatbeiträge der Angeklagten L. und U. nach den Grundsätzen des sog. uneigentlichen Organisationsdelikts (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 23. Juli 2015 - 3 StR 518/14, NStZ-RR 2015, 341 f.) als einheitliche Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammenzufassen sind, weil sie sich darin erschöpften, am Aufbau und an der Aufrechterhaltung des fiktiven Reisebüros mitzuwirken. Fehl geht indes die Annahme der Strafkammer, dass in Bezug auf L. und U. jeweils von zwei Taten auszugehen sei, weil sich deren Tatentschluss "zum einen auf die Täuschung der Zeitungsverlage und zum anderen auf die Täuschung der Reiseinteressenten" erstreckt habe (UA S. 57). Dieser Gesichtspunkt trägt die Annahme zweier materiell-rechtlich selbständiger Taten nicht. Die organisatorischen Tatbeiträge von L. und U. dienten der Realisierung eines einheitlichen Tatplans, der sowohl die Betrügereien zum Nachteil der Zeitungsverlage als auch diejenigen zum Nachteil der Reiseinteressenten umfasste. Dass der Tatentschluss auf zwei unterschiedliche Betrugsmodalitäten gerichtet war, ändert daran nichts. Deshalb liegt hinsichtlich dieser Angeklagten jeweils nur eine Tat (§ 52 StGB) des gewerbsmäßigen Bandenbetrugs vor, begangen in 16 tateinheitlichen Fällen. Das Vorliegen nur einer Tat im materiell-rechtlichen Sinne steht der Annahme banden- und gewerbsmäßigen Handelns nicht entgegen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03, NStZ-RR 2006, 106). Auf die Revision des Angeklagten L. hat der Senat den Schuldspruch auch insoweit in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO geändert und die Entscheidung gemäß § 357 StPO auf den Angeklagten U. erstreckt.

13

3. Die Rechtsfolgenaussprüche haben weitgehend keinen Bestand:

14

a) Der den Angeklagten Y. betreffende Strafausspruch entfällt - ungeachtet des durch die Schuldspruchänderung bedingten Wegfalls der in den Fällen 13, 14, 16 und 20 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen sowie der Gesamtstrafe - insgesamt, weil die Strafkammer nicht geprüft hat, ob in Bezug auf diesen Angeklagten eine Milderung des Strafrahmens unter Anwendung von § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 49 Abs. 1 StGB in der zur Tatzeit geltenden Fassung in Betracht kommt.

15

Nach den Feststellungen hatte Y. zur Aufklärung eines erpresserischen Menschenraubes (§ 239a StGB) und anderer Straftaten beigetragen, die L. und U. im Januar 2013 zu seinem Nachteil begangen hatten. Deshalb eröffnet § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB in seiner zur Tatzeit geltenden, für den Angeklagten Y. günstigeren Fassung (§ 2 Abs. 3 StGB) die Möglichkeit einer Strafmilderung gemäß § 49 Abs. 1 StGB. Die danach maßgebliche Fassung der Vorschrift setzt nicht voraus, dass ein Zusammenhang zwischen der offenbarten und der von dem "Kronzeugen" verübten Tat besteht. Es reicht vielmehr aus, dass er Aufklärungshilfe zu einer der in § 100a Abs. 2 StPO aufgeführten Taten leistet. Schließlich steht der Anwendbarkeit der Vorschrift auch nicht entgegen, dass es sich bei dem Angeklagten um das Tatopfer handelte (vgl. zu allem BGH, Beschluss vom 19. Mai 2010 - 5 StR 182/10, BGHSt 55, 153, 154 f.).

16

Die dem Strafausspruch zugrunde liegenden Feststellungen können bestehen bleiben, weil sie von dem Rechtsfehler nicht berührt werden.

17

b) Hinsichtlich der Angeklagten L. und U. hat die Schuldspruchänderung eine Aufhebung der gegen sie verhängten Einzel- und Gesamtstrafen zur Folge. Auch insoweit können die dem Strafausspruch zugrunde liegenden Feststellungen indes bestehen bleiben.

18

c) Schließlich führen die Revisionen der Angeklagten Y. und L. zur Aufhebung der sie betreffenden Entscheidungen über das Absehen von einer Verfallsanordnung gemäß § 111i Abs. 2 StPO, insoweit mit den zugehörigen Feststellungen. Denn die Strafkammer hat es in Bezug auf beide Angeklagten unterlassen, die Härtevorschrift des § 73c StGB zu prüfen. Diese ist auch im Rahmen einer Entscheidung nach § 111i Abs. 2 StPO zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 44). Die Prüfung war hier entgegen der vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vertretenen Auffassung in Anbetracht der bislang zu den wirtschaftlichen Verhältnissen der Angeklagten getroffenen Feststellungen auch nicht entbehrlich.

19

Der Senat hat die Entscheidung auch insoweit gemäß § 357 StPO auf den Angeklagten U. erstreckt, weil er von dem Rechtsfehler gleichermaßen betroffen ist. Dem steht nicht entgegen, dass die Frage, ob wegen einer unbilligen Härte (§ 73c Abs. 1 Satz 1 StGB) oder aufgrund einer Ermessensentscheidung (§ 73c Abs. 1 Satz 2 StGB) von der Anordnung des Verfalls abzusehen ist, auf individuellen Erwägungen beruht, deren Beantwortung ganz wesentlich von den persönlichen Verhältnissen des jeweils Betroffenen abhängt (BGH, Beschluss vom 10. Januar 2008 - 5 StR 365/07, NStZ 2008, 565, 567). Denn der Rechtsfehler liegt hier schon darin, dass die Strafkammer der Vorschrift des § 73c StGB im Rahmen der nach § 111i Abs. 2 StPO zu treffenden Entscheidung ersichtlich keine Bedeutung beigemessen hat (vgl. dazu BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 51).

20

Die Aufhebung der die Angeklagten Y. , L. und U. betreffenden Entscheidungen über das Absehen von einer Verfallsanordnung nach § 111i Abs. 2 StPO hat zur Folge, dass auch die im Urteilstenor getroffenen Feststellungen über das von diesen Angeklagten aus der Tat Erlangte entfallen. Insoweit weist der Senat im Hinblick auf die neue Hauptverhandlung auf Folgendes hin:

21

Der Begriff des "Erlangten" im Sinne des § 111i Abs. 2 StPO ist in demselben Sinne zu verstehen wie in § 73 Abs. 1 Satz 1 bzw. § 73a Satz 1 StGB (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 43). Danach ist ein Vermögenswert aus der Tat erlangt, wenn er dem Begünstigten unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes in irgendeiner Phase des Tatablaufs zugeflossen ist, er an ihm also unmittelbar aus der Tat tatsächliche, aber nicht notwendig rechtliche Verfügungsmacht gewonnen und dadurch einen Vermögenszuwachs erzielt hat. Bei mehreren Tatbeteiligten genügt insofern , dass sie zumindest eine faktische bzw. wirtschaftliche Mitverfügungsmacht über den Vermögensgegenstand erlangt haben (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 45 f. mwN). Der Vermögensvorteil kann auch in ersparten Aufwendungen bestehen (BGH, Beschlüsse vom 13. Juli 2010 - 1 StR 239/10, wistra 2010, 406; vom 28. Juni 2011 - 1 StR 37/11, wistra 2011, 394, 395).

22

Dementsprechend hat die Strafkammer bei der Feststellung des Erlangten sowohl im Hinblick auf den Angeklagten Y. als auch hinsichtlich der Angeklagten L. und U. zu Recht die ersparten Aufwendungen in den Fällen 1 bis 10 der Urteilsgründe in Höhe von insgesamt 39.785,15 € berücksichtigt. Sie ist ferner zutreffend davon ausgegangen, dass der Angeklagte U. außerdem die in den Fällen 11, 12 und 15 sowie 17 bis 19 der Urteilsgründe auf das Geschäftskonto überwiesenen Beträge in Höhe von insgesamt 7.510,80 € und der Angeklagte Y. überdies die in den Fällen 13, 14, 16 und 20 der Urteilsgründe von den Reiseinteressenten gezahlten Beträge in Höhe von insgesamt 6.280,90 € erlangt hat. Denn Y. hatte nicht nur auf sein eigenes Konto bei der Sparkasse F. , sondern - ebenso wie U. - auch auf das Geschäftskonto von "B. -Reisen" Zugriff, indem er als Kontoinhaber unter Vorlage seiner Ausweispapiere Barabhebungen davon vornehmen konnte.

23

Während die Strafkammer danach insgesamt zutreffend das von dem Angeklagten Y. Erlangte mit 53.576,85 € und das von dem Angeklagten U. Erlangte mit 47.295,95 € bemessen hat, hält die Feststellung des von dem Angeklagten L. Erlangten rechtlicher Überprüfung nicht stand, soweit das Landgericht insoweit auch die in den Fällen 11, 12 und 15 sowie 17 bis 19 der Urteilsgründe auf das Geschäftskonto überwiesenen Beträge in Höhe von insgesamt 7.510,80 € berücksichtigt hat. Denn L. hat nach den Urteilsfeststellungen zu keinem Zeitpunkt tatsächliche Verfügungsmacht über diese Gelder erlangt. Er war - anders als U. - weder im Besitz der betreffenden Bankkarte noch konnte er - im Gegensatz zu Y. - unter Vorlage seiner Ausweispapiere Barabhebungen von dem Konto vornehmen, weil er nicht Kontoinhaber war.

24

Falls die neue Hauptverhandlung erneut zu Entscheidungen über das Absehen von Verfallsanordnungen gemäß § 111i Abs. 2 StPO führt, wird in den Urteilsgründen deutlicher als bisher zum Ausdruck zu bringen sein, ob und inwieweit die Angeklagten Y. , L. und U. in Bezug auf das jeweils Erlangte als Gesamtschuldner haften (vgl. dazu BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 52). Jedenfalls hinsichtlich der in den Fällen 1 bis 10 der Urteilsgründe ersparten Aufwendungen kommt nur eine gesamtschuldnerische Haftung der Angeklagten in Betracht.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter räuberischer Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und Wohnungseinbruchdiebstahl zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dagegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Nach den Urteilsfeststellungen brachen der Angeklagte und der gesondert verfolgte A. nachts in das Haus des Geschädigten K. ein, um dort nach stehlenswerten Gegenständen zu suchen; sie nahmen irrtümlich an, dass sich niemand in dem Gebäude aufhielt. Nachdem der Angeklagte im Schlafzimmer den schlafenden K. vorgefunden hatte, verließen beide das Haus mit dem bis zu diesem Zeitpunkt bereits erbeuteten Diebesgut. Unmittelbar danach entschlossen sie sich auf Drängen von A. jedoch, wieder zurückzukehren, um auch das Schlafzimmer nach Bargeld oder anderen Wertsachen zu durchsuchen; sie kamen dahin überein, das Haus sofort wieder zu verlassen, falls K. aufwachen sollte.

3

Während sie das Schlafzimmer durchsuchten, erwachte K. . A. versetzte ihm daraufhin einen Faustschlag ins Gesicht, durch den K. eine Platzwunde im Lippenbereich und Schmerzen im Gesicht erlitt. Als K. sich anschließend aufrichten wollte, trat A. ihn so stark in den Rücken, dass er aus dem Bett geschleudert wurde; dadurch zog sich K. eine großflächige , blutunterlaufene Hautabschürfung sowie schmerzhafte Hämatome und Prellungen im Thoraxbereich zu. A. verlangte sodann wiederholt in bedrohlicher Weise Geld von K. . Er wandte sich auch an den Angeklagten, der das Geschehen tatenlos mit angesehen hatte, und forderte ihn auf, "die Sache" zu Ende zu bringen, falls sie Geld haben wollten. Spätestens nachdem K. einen Herzanfall vorgetäuscht hatte, weil er hoffte, die Täter dadurch dazu zu bringen, von ihm abzulassen, entschloss sich der Angeklagte, sich an der weiteren Tatausführung zu beteiligen, um von K. unter Anwendung von Gewalt Bargeld ausgehändigt zu bekommen. Zu diesem Zweck rissen der Angeklagte und A. K. gemeinsam vom Boden hoch und zerrten ihn gewaltsam die Treppe zum Erdgeschoss herunter; dabei fixierten sie ihn mit schmerzhaften Griffen und fügten ihm dadurch Hämatome an den Oberarmen zu. Als der Angeklagte den Geschädigten K. am Fuß der Treppe losließ, konnte dieser sich von A. losreißen und aus dem Haus fliehen.

4

2. Der Schuldspruch hält rechtlicher Überprüfung stand. Insbesondere hat das Landgericht darin, dass der Angeklagte und A. K. gemeinsam vom Boden hochrissen und anschließend die Treppe herunterzerrten, indem sie ihn mit schmerzhaften Griffen an den Armen fixierten und ihm dadurch Hämatome zufügten, zu Recht eine gefährliche Körperverletzung im Sinne des § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB gesehen. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe lässt sich entnehmen, dass der Angeklagte insoweit vorsätzlich handelte.

5

Es stellt die Verurteilung des Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung deshalb nicht in Frage, dass das Landgericht dem Angeklagten gemäß § 25 Abs. 2 StGB unter dem Gesichtspunkt sukzessiver Mittäterschaft "auch die vorangegangenen - noch massiveren - Körperverletzungshandlungen" von A. zum Nachteil von K. als eigene zugerechnet hat. Das stößt auf durchgreifende rechtliche Bedenken, weil der Angeklagte den Entschluss, seinerseits körperlich auf K. einzuwirken, erst fasste, als die Verletzungserfolge durch den Faustschlag ins Gesicht von K. und den Fußtritt in dessen Rücken bereits eingetreten und die betreffenden Körperverletzungshandlungen von A. damit beendet waren (vgl. dazu BGH, Urteile vom 18. Oktober 2007 - 3 StR 248/07, NStZ 2009, 34; vom 16. Juni 2016 - 3 StR 124/16, juris Rn. 23). Nach Beendigung der Tat kommt eine sukzessive Mittäterschaft jedoch nicht mehr in Betracht (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 16. Juni 2016 - 3 StR 124/16, juris Rn. 23).

6

3. Der Strafausspruch kann demgegenüber nicht bestehen bleiben. Die Strafkammer ist bei der Strafzumessung zutreffend von dem durch die §§ 255, 249 Abs. 1 i.V.m. § 38 Abs. 2 StGB normierten Strafrahmen ausgegangen und hat das Vorliegen eines minder schweren Falles im Sinne der §§ 255, 249 Abs. 2 StGB mit rechtlich nicht zu beanstandenden Erwägungen verneint. Eine Strafrahmenverschiebung gemäß § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB hat sie indes nicht mit tragfähiger Begründung abgelehnt. Sie hat zwar nicht verkannt, dass die Entscheidung über die Strafrahmenwahl beim Versuch aufgrund einer Gesamtwürdigung der Täterpersönlichkeit und der Tatumstände im weitesten Sinne zu treffen ist, bei der vor allem den versuchsbezogenen Gesichtspunkten , namentlich der Nähe zur Tatvollendung und der Gefährlichkeit des Versuchs besonderes Gewicht zukommt (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 17. Februar 2014 - 3 StR 7/14, NStZ-RR 2014, 136, 137). Letztlich hat die Strafkammer der Strafrahmenwahl jedoch dieselben Erwägungen zugrunde gelegt, mit denen sie auch das Vorliegen eines minder schweren Falles abgelehnt hat; wesentlich versuchsbezogene Umstände hat sie demgegenüber nicht näher erörtert. So hat sie im Wesentlichen darauf abgestellt, dass der Angeklagte und A. "bereits mehrfach und mit massiver Gewalt auf den betagten, unter Todesangst leidenden Geschädigten eingewirkt und ihn - trotz bereits zuvor gemachter Beute und der Annahme, der Geschädigte habe einen Herzanfall erlitten - gewaltsam in das Erdgeschoss verbracht" hatten, "um von ihm dort (weiteres) Geld zu erlangen". Dies vermag die Annahme der Strafkammer, dass der Versuch "bereits weit fortgeschritten" gewesen sei, nicht zu tragen.

7

4. Im Hinblick auf die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

8

Es ist zwar aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, die tateinheitliche Verwirklichung der gefährlichen Körperverletzung (§ 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB) strafschärfend zu berücksichtigen. Zu beachten ist gemäß dem oben Gesagten aber, dass die Gewalthandlungen, die A. zum Nachteil von K.