Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Nov. 2015 - 3 StR 357/15

ECLI:ECLI:DE:BGH:2015:101115B3STR357.15.0
bei uns veröffentlicht am10.11.2015

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 357/15
vom
10. November 2015
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen zu 1.: bewaffneten Sichverschaffens von Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge u.a.
zu 2.: Beihilfe zum Erwerb von Betäubungsmitteln
ECLI:DE:BGH:2015:101115B3STR357.15.0

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführer und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 10. November 2015 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig
beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten L. wird das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 27. März 2015, soweit es ihn betrifft ,
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist;
b) in den Aussprüchen über die Einzelstrafe im Fall II. 1. der Urteilsgründe und über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten L. und die Revision des Angeklagten H. gegen das vorbezeichnete Urteil werden verworfen. 3. Der Angeklagte H. hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten L. wegen bewaffneten Sichverschaffens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Den Angeklagten H. hat es wegen Beihilfe zum Erwerb von Betäubungsmitteln zu der zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von fünf Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten L. , der sachlich-rechtliche Beanstandungen geltend macht, hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie, ebenso wie die ebenfalls auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten H. , unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Der Schuldspruch wegen bewaffneten Sichverschaffens von Betäubungsmitteln gegen den Angeklagten L. hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
3
a) Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
4
Der Angeklagte L. , der selbst Betäubungsmittelkonsument ist, erwarb von einer unbekannten Person für sich und zwei Bekannte 40 Gramm Kokain zum jeweiligen Eigenkonsum. Das Kokain sollte von dem gesondert Verfolgten K. überbracht werden, mit dem der Angeklagte H. , der wusste, dass es um eine Betäubungsmittellieferung ging und der dem Angeklagten L. behilflich sein wollte, auf dessen Bitte einen Liefertermin vereinbarte. K. traf sich daraufhin mit dem Angeklagten L. , der ihn außerhalb seiner Wohnung erwartete. Beide betraten das Wohnhaus des Angeklagten durch die Hintertür zum Kellergeschoss und begaben sich in die Waschküche, wo K. dem Angeklagten L. 43 Gramm Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von rund 14 Gramm KHCl übergab. Sodann verließ K. den Keller und entfernte sich. Der Angeklagte L. packte zunächst jeweils 10 Gramm für seine Mitkäufer in Tütchen ab und steckte diese in seine Kleidung. Da er das für seinen Konsum bestimmte Kokain nicht im Keller, sondern an einem ihm sicher erscheinenden Ort verwahren wollte und die vom Keller zum Erdgeschoss führende innere Tür verschlossen war, verließ er den Keller unter Mitnahme des Rauschgifts wieder durch die Außentür und betrat durch den vorderen Eingang das Erdgeschoss. Auf dem Weg zur Küche durchschritt er den Eingangsbereich des Hauses, wo sich ein Baseballschläger befand, den der Angeklagte bewusst dort liegen hatte, um sich gegen Einbrecher zu verteidigen. Das für den eigenen Konsum bestimmte Kokain versteckte er im Küchenschrank (Tat II. 1.). Zeitgleich lagerte der Angeklagte L. im Keller seines in einer anderen Straße gelegenen Tätowierstudios 688 Gramm Marihuana mit 29 Gramm THC, das er für einen nicht bekannten Dritten verwahrte, der es für den gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt hatte (Tat II. 2.).
5
b) Diese Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten L. wegen bewaffneten Sichverschaffens von Betäubungsmitteln im Fall II. 1. der Urteilsgründe nicht.
6
Zwar hat sich der Angeklagte L. mit dem Erwerb der Betäubungsmittel zum Eigenkonsum bzw. zur uneigennützigen Weitergabe diese im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG verschafft (BGH, Urteil vom 10. April 1996 - 3 StR 5/96, BGHSt 42, 123, 128 f.). Soweit das Landgericht jedoch angenommen hat, dass der Angeklagte bei dieser Tat den im Eingangsbereich seiner Wohnung liegenden Baseballschläger mit sich geführt und damit den Qualifikationstatbestand des bewaffneten Sichverschaffens von Betäubungsmitteln erfüllt hat, ist dies rechtsfehlerhaft.
7
Der Tatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG ist zwar auch dann erfüllt, wenn der Täter die Waffe oder den sonstigen Gegenstand erst in der Schlussphase des Betäubungsmittelerwerbs vor dessen Beendigung mit sich führt, auch wenn das Grunddelikt bereits vollendet ist (vgl. für den Betäubungsmittelhandel BGH, Beschlüsse vom 14. November 1996 - 1 StR 609/96, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 2; vom 5. Dezember 2013 - 2 StR 454/13, NStZ-RR 2014, 82 ). Vorliegend war der Erwerb des Kokains im Sinne der rechtsgeschäftlichen Erlangung der eigenen tatsächlichen Verfügungsgewalt über das Betäubungsmittel durch einverständliches Zusammenwirken mit dem Vorbesitzer (BGH, Urteil vom 10. April 1996 - 3 StR 5/96, BGHSt 42, 123, 128) jedoch bereits abgeschlossen und damit rechtlich beendet, als der Angeklagte den Eingangsbereich seines Hauses betrat, so dass er den Baseballschläger nicht mehr bei der Tat mit sich führte. Spätestens nachdem der gesondert verfolgte K. dem Angeklagten das Kokain übergeben und das Anwesen verlassen hatte, war die Verfügungsgewalt des Angeklagten gesichert. Er befand sich in seinem Wohnhaus und trug das Rauschgift teilweise sogar an seinem Körper in der Kleidung. Eines zusätzlichen Versteckens oder gar der Weitergabe an die Mittäter bedurfte es zur Sicherung seiner Verfügungsgewalt nicht. Der Angeklagte war, als er den Eingangsbereich seines Hauses durchschritt, im Besitz des Kokains. Das Mitführen einer Waffe oder eines entsprechenden Gegenstandes beim Besitz der Betäubungsmittel allein erfüllt den Tatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG aber gerade nicht (vgl. BGH, Urteil vom 28. Februar 1997 - 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8, 11; Beschluss vom 12. Dezember 2013 - 5 StR 522/13, juris Rn. 2; Weber, BtMG, 4. Aufl., § 30a Rn. 84 mwN). Der Angeklagte hat aber den Verbrechenstatbestand des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) erfüllt, hinter den das vorangegangene Sichverschaffen der Betäubungsmittel nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG zurücktritt.
8
2. Die abweichende rechtliche Bewertung des Falles II. 1. der Urteilsgründe lässt die konkurrenzrechtliche Bewertung dieser Tat im Verhältnis zu Fall II. 2. der Urteilsgründe unberührt; es verbleibt bei Tatmehrheit. Zwar verletzt nach ständiger Rechtsprechung der gleichzeitige Besitz unterschiedlicher Betäubungsmittelmengen, auch wenn diese an verschiedenen Orten aufbewahrt werden, das Gesetz nur einmal, wenn diese für den Eigenkonsum bestimmt sind (BGH, Beschluss vom 12. Oktober 2004 - 4 StR 358/04, NStZ 2005, 228, 229; Weber, BtMG, 4. Aufl., § 29 Rn. 1365 mwN). Sind getrennt gelagerte Betäubungsmittel, die nicht in einem Erwerbsakt erlangt wurden, vom Täter dagegen zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt, so begründet allein der gleichzeitige Besitz verschiedener Betäubungsmittel eine Bewertungseinheit für verschiedene Verkaufsgeschäfte nicht. Vielmehr liegt dann Tatmehrheit vor (BGH, Beschlüsse vom 23. Oktober 1996 - 5 StR 505/96, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 9; vom 20. Februar 2008 - 2 StR 619/07, NStZ 2008, 470; vom 18. Februar 2010 - 4 StR 633/09, StraFo 2010, 348; vgl. auch BGH, Urteil vom 1. Oktober 1997 - 2 StR 520/96, BGHSt 43, 252, 258 ff.; Beschluss vom 13. Oktober 1998 - 4 StR 315/98, NStZ-RR 1999, 119, 120). In dem Fall, in dem der Täter wie hier eine Betäubungsmittelmenge zum Eigenkonsum und eine andere für einen Dritten an einem anderen Ort verwahrt, um dessen Betäubungsmittelhandel zu unterstützen, kann nichts anderes gelten.
9
3. Der Schuldspruch hinsichtlich des Angeklagten L. war deshalb wie aus dem Beschlusstenor ersichtlich zu ändern. Dieser Änderung steht § 265 StPO nicht entgegen, da der zu seinen Taten geständige Angeklagte sich nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der im Fall II. 1. der Urteilsgründe festgesetzten Einzelstrafe sowie der Gesamtstrafe.
10
4. Die auf die Sachrüge veranlasste Überprüfung des Urteils lässt zum Schuldspruch betreffend den Angeklagten H. keinen Rechtsfehler erkennen. Auch der Strafausspruch unterliegt keinem durchgreifenden Rechtsfehler. Zwar hat das Landgericht bei der Strafzumessung zu seinen Lasten berücksichtigt, dass er "bedenkenlos dazu bereit war, die Betäubungsmittelstraftat eines anderen zu unterstützen". Dies stellt einen Verstoß gegen das Verbot der Doppelverwertung gemäß § 46 Abs. 3 StGB dar. Dass der Täter einen Tatbeitrag leistet , um die Tat eines anderen zu unterstützen, ist das Regelbild der Beihilfe; dieser Umstand darf daher nicht zu Lasten des Gehilfen straferhöhend gewertet werden (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Januar 2011 - 2 StR 577/10, StV 2011, 364). Insbesondere im Hinblick auf die vielfältigen, auch einschlägigen, Vorstrafen des Angeklagten H. , der auch schon mehrjährige Freiheitsstrafen verbüßen musste, schließt der Senat jedoch aus, dass die Verhängung einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten auf diesem Rechtsfehler beruht.
Becker RiBGH Pfister ist in den Mayer Ruhestand getreten und daher gehindert zu unterschreiben. Becker Gericke Spaniol

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Nov. 2015 - 3 StR 357/15

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Nov. 2015 - 3 StR 357/15

Referenzen - Gesetze

Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss


(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen. (2) Das Revisionsgeric

Strafprozeßordnung - StPO | § 265 Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes oder der Sachlage


(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gel
Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Nov. 2015 - 3 StR 357/15 zitiert 9 §§.

Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss


(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen. (2) Das Revisionsgeric

Strafprozeßordnung - StPO | § 265 Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes oder der Sachlage


(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gel

Strafgesetzbuch - StGB | § 46 Grundsätze der Strafzumessung


(1) Die Schuld des Täters ist Grundlage für die Zumessung der Strafe. Die Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind, sind zu berücksichtigen. (2) Bei der Zumessung wägt das Gericht die Um

Betäubungsmittelgesetz - BtMG 1981 | § 29 Straftaten


(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer1.Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt,

Betäubungsmittelgesetz - BtMG 1981 | § 29a Straftaten


(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer1.als Person über 21 JahreBetäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder2.

Betäubungsmittelgesetz - BtMG 1981 | § 30a Straftaten


(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande han

Referenzen - Urteile

Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Nov. 2015 - 3 StR 357/15 zitiert oder wird zitiert von 7 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Nov. 2015 - 3 StR 357/15 zitiert 4 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Dez. 2013 - 2 StR 454/13

bei uns veröffentlicht am 05.12.2013

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 454/13 vom 5. Dezember 2013 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Gener

Bundesgerichtshof Beschluss, 18. Feb. 2010 - 4 StR 633/09

bei uns veröffentlicht am 18.02.2010

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 633/09 vom 18. Februar 2010 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Bes

Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Dez. 2013 - 5 StR 522/13

bei uns veröffentlicht am 12.12.2013

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 522/13 vom 12. Dezember 2013 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Dezember 2013 be

Bundesgerichtshof Beschluss, 27. Jan. 2011 - 2 StR 577/10

bei uns veröffentlicht am 27.01.2011

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 577/10 vom 27. Januar 2011 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum schweren Raub Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführerin am 27. Januar 201
3 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Nov. 2015 - 3 StR 357/15.

Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Apr. 2019 - 4 StR 461/18

bei uns veröffentlicht am 09.04.2019

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 461/18 vom 9. April 2019 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Sichverschaffens von Betäubungsmitteln u.a. ECLI:DE:BGH:2019:090419B4STR461.18.0 Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Juni 2019 - 3 StR 443/18

bei uns veröffentlicht am 27.06.2019

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 443/18 vom 27. Juni 2019 in der Strafsache gegen wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. ECLI:DE:BGH:2019:270619U3STR443.18.0 Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs

Bundesgerichtshof Beschluss, 15. Nov. 2016 - 3 StR 344/16

bei uns veröffentlicht am 15.11.2016

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 344/16 vom 15. November 2016 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Sichverschaffens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. ECLI:DE:BGH:2016:151116B3STR344.16.0 Der 3. Strafsenat des Bundesgerich

Referenzen

(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.

(2) Ebenso wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.

(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 454/13
vom
5. Dezember 2013
in der Strafsache
gegen
wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge u.a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts
und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 5. Dezember 2013
gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil desLandgerichts Koblenz vom 16. Mai 2013 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Ergänzend bemerkt der Senat: Die Annahme von Tateinheit zwischen den sechs Taten des (bewaffneten) unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge beschwert den Angeklagten auch mit Blick auf die Ausführungen seines Verteidigers (Schriftsätze vom 1. und 24. Oktober 2013) nicht. Die anlässlich der am 13. Januar 2013 durchgeführten Hausdurchsuchung aufgefundenen und sichergestellten , zum Handel dienenden Betäubungsmittel stammten aus jedenfalls drei Erwerbsvorgängen. Den in unmittelbarer Nähe zu den Betäubungsmitteln offen und griffbereit lagernden – ebenfalls sichergestellten – Teleskopschlagstock hat der Angeklagte ausweislich der seiner Einlassung folgenden Urteilsfeststellungen am 2. Januar 2013 gefunden. Der Tatbestand des bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge wird indes auch dann erfüllt, wenn der Täter – wie hier – die Waffe in der Schlussphase des Geschäfts mit sich führt, und zwar selbst dann, wenn das Grunddelikt (hier: § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) bereits vollendet war (vgl. BGH, Beschluss vom 14. November 1996 – 1 StR 609/96, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 2; Weber, BtMG, 4. Aufl., § 30a Rn. 159). Der Angeklagte hätte sich demgemäß wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in (weiteren) drei Fällen schuldig gemacht. Unbeschadet hier nicht gebotener Schuldspruchberichtigung (vgl. Franke in: Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 354 Rn. 23 f. mwN) schließt der Senat mit Blick auf die maßvolle Strafe aus, dass der Tatrichter bei Annahme von Tatmehrheit statt Tateinheit auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte.
Appl Schmitt Eschelbach Ott Zeng

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.

(2) Ebenso wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.

(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.

2
1. Der Schuldspruch betreffend Fall 1 der Urteilsgründe kann nicht bestehen bleiben, soweit der Angeklagte wegen bewaffneten Sichverschaffens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist. Denn das Landgericht hat nicht festgestellt, dass der Angeklagte beim Sichverschaffen des zum Eigenkonsum erlangten Crystal die bei ihm sichergestellten Schusswaffen mit sich führte. Das Mitführen der Schusswaffen beim Besitz der Betäubungsmittel allein erfüllt den Tatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG hingegen nicht (vgl. BGH, Urteil vom 28. Februar 1997 – 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8, 11; Weber, BtMG, 4. Aufl., § 30a Rn. 84 mwN). Der Angeklagte hat sich insoweit aber des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) schuldig gemacht.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 JahreBetäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.

(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft,
2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt,
3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein,
4.
(weggefallen)
5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt,
6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel
a)
verschreibt,
b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt,
6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht,
7.
entgegen § 13 Absatz 2
a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke,
b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
abgibt,
8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt,
9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen,
10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet,
11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt,
12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind,
13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt,
14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
Die Abgabe von sterilen Einmalspritzen an Betäubungsmittelabhängige und die öffentliche Information darüber sind kein Verschaffen und kein öffentliches Mitteilen einer Gelegenheit zum Verbrauch nach Satz 1 Nr. 11.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt,
2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.

(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.

(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 633/09
vom
18. Februar 2010
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts
und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 18. Februar 2010 gemäß
§ 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dessau-Roßlau vom 25. August 2009
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 18 Fällen verurteilt ist; die in den Fällen II.6. bis 31. der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen kommen in Wegfall,
b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 44 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt.
Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg ; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen 26 tatmehrheitlich begangener Taten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in den Fällen II.6. bis 31. der Urteilsgründe (UA S. 8) kann – wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt hat – keinen Bestand haben.
3
a) Zwar vermag der Besitz verschiedener von vornherein zu unterschiedlichem Handel bestimmter Betäubungsmittel, die niemals zu einem Depot verbunden worden sind, nicht bereits auf Grund zeitlicher Überschneidung eine Bewertungseinheit zu begründen (vgl. BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 9). Das Landgericht hat aber bei der Bewertung der Konkurrenzverhältnisse nicht bedacht, dass nach den Feststellungen der Angeklagte die Verkäufe in den Fällen II.6. bis 31. (je 2 g Haschisch schlechter Qualität) jeweils zugleich mit Heroin aus den Ankaufsfällen II.1. bis 5. getätigt hat. Wegen der damit gegebenen Identität der tatbestandlichen Ausführungshandlungen bestand somit zwischen den Taten II.1. bis 5. und II.6. bis 31. richtigerweise Tateinheit (vgl. BGH, Beschl. vom 25. März 1998 – 1 StR 80/98).
4
b) Dies führt zum Wegfall der Verurteilung in den Fällen II.6. bis 31. der Urteilsgründe nebst der insoweit verhängten Einzelstrafen. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da nicht ersichtlich ist, dass sich der Angeklagte wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.
5
2. Die Änderung des Schuldspruchs zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. Deren Bemessung bedarf der erneuten Verhandlung und Entscheidung.
Tepperwien Maatz Athing
Ernemann Mutzbauer

(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist.

(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn

1.
sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen,
2.
das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder
3.
der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.

(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.

(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.

(1) Die Schuld des Täters ist Grundlage für die Zumessung der Strafe. Die Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind, sind zu berücksichtigen.

(2) Bei der Zumessung wägt das Gericht die Umstände, die für und gegen den Täter sprechen, gegeneinander ab. Dabei kommen namentlich in Betracht:

die Beweggründe und die Ziele des Täters, besonders auch rassistische, fremdenfeindliche, antisemitische oder sonstige menschenverachtende,die Gesinnung, die aus der Tat spricht, und der bei der Tat aufgewendete Wille,das Maß der Pflichtwidrigkeit,die Art der Ausführung und die verschuldeten Auswirkungen der Tat,das Vorleben des Täters, seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowiesein Verhalten nach der Tat, besonders sein Bemühen, den Schaden wiedergutzumachen, sowie das Bemühen des Täters, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen.

(3) Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, dürfen nicht berücksichtigt werden.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 577/10
vom
27. Januar 2011
in der Strafsache
gegen
wegen Beihilfe zum schweren Raub
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und der Beschwerdeführerin am 27. Januar 2011 gemäß § 349
Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mühlhausen vom 15. Juni 2010 im Strafausspruch aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Beihilfe zum schweren Raub unter Einbeziehung einer Geldstrafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Sondershausen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die dagegen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision führt zur Aufhebung im Strafausspruch; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
2
1. Die Ausführungen, mit denen das Landgericht das Vorliegen eines minderschweren Falls gemäß § 250 Abs. 3 StGB abgelehnt hat, halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat zu Lasten der Angeklagten berücksichtigt, dass sie "aus eigenem Antrieb" gehandelt habe und nicht etwa durch den nicht revidierenden Haupttäter zur Beihilfe veranlasst worden sei. Dies stellt einen Verstoß gegen das Verbot der Doppelverwertung gemäß § 46 Abs. 3 StGB dar. Eine Tatbegehung aus eigenem Antrieb ist das Regelbild der Beihilfe; dieser Umstand darf daher nicht zu Lasten des Gehilfen straferhöhend gewertet werden.
3
Auch die im Rahmen der Gesamtwürdigung und zu Lasten der Angeklagten erfolgte Wertung, schon das Handeln des Haupttäters sei nicht als minderschwerer Fall einzuordnen, stellt sich als rechtsfehlerhaft dar. Bei der Prüfung des Vorliegens eines minder schweren Falls des Beihilfedelikts darf zwar auch das Gewicht der Haupttat mitberücksichtigt werden (BGHR StGB § 250 Abs. 2 Beihilfe 1, BGHR StGB vor § 1 minderschwerer Fall Gehilfe 2), nicht aber, ob sich das Handeln des Haupttäters insgesamt als minderschwerer Fall darstellt, weil insoweit nicht nur die die Tat betreffenden, sondern auch allein die die Person des Haupttäters betreffenden Umstände im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung Berücksichtigung finden müssen.
4
2. Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung der verhängten Einzelstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten und zur Aufhebung im Gesamtstrafenausspruch.
5
Zwar hat das Landgericht den nach § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 250 Abs. 2 StGB (zwei bis elf Jahre und drei Monate ) zugrunde gelegt. Doch schon der gemilderte Strafrahmen des § 250 Abs. 3 StGB (ein Jahr bis zehn Jahre) wäre für die Angeklagte günstiger, wobei auch nicht ausgeschlossen werden kann, dass bei zutreffender Gesamtwürdigung der Strafrahmen des § 250 Abs. 3 StGB wegen des - zur Begründung des minderschweren Falles womöglich nicht benötigten - vertypten Strafmilderungsgrundes noch einmal herabgesetzt worden wäre.
6
Der Senat kann daher schon nicht sicher ausschließen, dass der Tatrichter unter Zugrundelegung eines anderen Strafrahmens zu einer niedrigeren Einzelfreiheitsstrafe und zu einer insgesamt niedrigeren Gesamtfreiheitsstrafe gelangt wäre. Hinzu kommt, dass die Strafkammer auch bei der Strafzumessung im engeren Sinne die vorgenannten Umstände wiederum strafschärfend berücksichtigt hat.
7
Da die dem Strafausspruch zugrunde liegenden Feststellungen rechtsfehlerfrei getroffen sind, hat der Senat sie aufrechterhalten. Der zu neuer Verhandlung und Entscheidung berufene Tatrichter kann ergänzende Feststellungen treffen.

Frau VRinBGH Rissing-van Saan Fischer Appl ist wegen Eintritts in den Ruhestand an der Unterschriftsleistung gehindert. Fischer Schmitt Ott