Bundesgerichtshof Beschluss, 01. Feb. 2011 - 3 StR 432/10

bei uns veröffentlicht am01.02.2011

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 432/10
vom
1. Februar 2011
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen zu 1.: versuchten schweren Bandendiebstahls u.a.
zu 2.: schweren Bandendiebstahls u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführer
und des Generalbundesanwalts - zu 3. auf dessen Antrag - am
1. Februar 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Lüneburg vom 14. Juli 2010, soweit es sie betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben
a) im Schuldspruch aa) hinsichtlich des Angeklagten S. , soweit er im Fall II. 1. der Urteilsgründe wegen versuchten schweren Bandendiebstahls und im Fall II. 4. der Urteilsgründe wegen Computerbetruges in drei Fällen verurteilt worden ist; bb) hinsichtlich des Angeklagten Sch. , soweit er im Fall II. 1. der Urteilsgründe wegen versuchten schweren Bandendiebstahls und im Fall II. 3. der Urteilsgründe wegen schweren Bandendiebstahls verurteilt worden ist;
b) jeweils im gesamten Strafausspruch. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat gegen den Angeklagten S. wegen versuchten schweren Bandendiebstahls in zwei Fällen, Computerbetruges in drei Fällen sowie Fahrens ohne Fahrerlaubnis unter Einbeziehung dreier Urteile des Amtsgerichts Lüneburg eine Jugendstrafe von zwei Jahren und elf Monaten verhängt. Gegen den Angeklagten Sch. hat es wegen schweren Bandendiebstahls sowie versuchten schweren Bandendiebstahls jeweils in zwei Fällen auf eine Jugendstrafe von einem Jahr und sechs Monaten erkannt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.
2
Mit ihren Revisionen rügen die Beschwerdeführer der Sache nach allein die Verletzung materiellen Rechts. Die Rechtsmittel haben in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
3
Der Schuldspruch gegen den Angeklagten S. hält in den Fällen II. 1. und 4., derjenige gegen den Angeklagten Sch. in den Fällen II. 1. und 3. der Urteilsgründe rechtlicher Überprüfung nicht stand.
4
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts kamen die Angeklagten S. und Sch. mit den gesondert Verfolgten N. und H. Ende 2009 / Anfang 2010 überein, ihre Einkommenssituation durch eine Vielzahl im Einzelnen noch unbestimmter Diebstähle dauerhaft zu verbessern. Die Taten sollten entsprechend ihren Fähigkeiten arbeitsteilig und unter wechselnder Mitwirkung der einzelnen Gruppenmitglieder sowie gegebenenfalls auch unter Beteiligung weiterer vertrauenswürdiger Personen begangen werden. Die Gruppe ging übereinstimmend davon aus, dass der Angeklagte Sch. als einziger von ihnen in der Lage war, Tresore mit Hilfe eines Trennschleifers ("Flex") zu öffnen, um so deren Inhalt zu erbeuten. Die Entscheidung über das "Wann" und "Wo" eines Einbruchs trafen N. und H. . Widersprüche aus der Gruppe setzten sich nicht durch; insbesondere gelegentliche Vorschläge des Angeklagten S. zu möglichen Tatobjekten wurden abgelehnt.
5
a) "Vor diesem Hintergrund" begaben sich die Angeklagten S. und Sch. im Fall II. 1. aufgrund eines gemeinsamen Tatplans in ein Geschäft, um dort einzubrechen und möglichst viele stehlenswerte Gegenstände für sich zu erlangen, wobei die erhoffte Beute in etwa hälftig geteilt werden sollte. Die Tat blieb ohne Erfolg; aufgrund der Störung durch einen Zeugen flüchteten die Angeklagten ohne Beute.
6
b) Im Fall II. 3. begaben sich N. und H. zu einer Grundschule, um dort möglichst viele stehlenswerte Gegenstände für sich zu erlangen. Für den Fall, dass sich in der Schule ein Tresor befinden sollte, wollten sie auf die Hilfe des Angeklagten Sch. zurückgreifen, "der sich schon vor der Tat generell dazu bereit erklärt hatte, bei Einbruchsdiebstählen vorgefundene Tresore mit einer Flex aufzuschneiden".
7
N. und H. hebelten die Nebentür der Grundschule auf, brachen mehrere Türen innerhalb des Gebäudes auf und hebelten schließlich einen Tresorwürfel aus der Wand. Den Tresor verbrachten sie in die Kellerräume eines in einer anderen Stadt gelegenen Restaurants, in welchem der Angeklagte Sch. zum Tatzeitpunkt ein Beschäftigungsverhältnis hatte. Sodann baten N. und H. den Angeklagten Sch. telefonisch, in das Restaurant zu kommen und den Tresor zu öffnen. Entsprechend seiner zuvor gegebenen Zusage begab sich der Angeklagte Sch. in die Räumlichkeiten und flexte den Tresor auf. N. und H. entnahmen den Inhalt (u.a. ca. 280 € Bargeld und "eine EC-Karte" nebst dazugehöriger PIN), um ihn für sich zu behalten bzw. wirtschaftlich zu verwerten. Der Angeklagte Sch. erhielt für seine Tätigkeit einen Anteil an der Beute in Höhe von 100 €.
8
c) Nach den Feststellungen zu Fall II. 4. verschafften sich der Angeklagte S. und N. gemeinsam mit Hilfe der im Fall II. 3. in der Grundschule "erbeutenen EC-Karten" Bargeld, indem sie unter Verwendung "der EC-Karten und der ebenfalls erbeuteten PIN" von dem Konto der Schule am 1. Februar 2010 um 18:24 Uhr 500 € an einem Geldautomaten in einem Café in Hamburg und um 18:33 Uhr 200 € sowie um 18:43 Uhr weitere 100 € jeweils an demselben Geldautomaten eines Spielcenters in Hamburg abhoben. Dabei war dem Angeklagten S. und dem gesondert Verfolgten N. bewusst, dass die "eingesetzten EC-Karten" aus dem Einbruch in die Grundschule stammten. Sie gingen mit wechselnden Rollen dergestalt arbeitsteilig vor, dass einer von ihnen "die Karte" in den Automaten einführte und der andere ihm die PIN sagte oder diese in den Automaten eingab.
9
2. Die Feststellungen im Fall II. 1. tragen den Schuldspruch der Angeklagten S. und Sch. wegen versuchten schweren Bandendiebstahls gemäß § 244a Abs. 1 1. Alt., §§ 22, 23 Abs. 1 StGB nicht. Allein der Umstand, dass sich beide Angeklagten schon vor dieser gemeinsam begangenen Tat mit den gesondert Verfolgten N. und H. zu einer Bande mit dem Zweck der Begehung von Einbruchsdiebstählen zusammengeschlossen hatten, führt nicht ohne weiteres dazu, dass alle nachfolgenden Einbruchstaten eines Bandenmitglieds als bandenmäßig begangen einzustufen sind; dies gilt auch dann, wenn an der jeweiligen Tat ein weiteres Bandenmitglied beteiligt war. Zwar kann nach vorheriger Bandenabrede eine von nur zwei Mitgliedern verübte Diebstahlstat als Bandentat zu qualifizieren sein; denn das für das Vorliegen einer Bande erforderliche dritte Mitglied muss nicht in die konkrete Tatbege- hung eingebunden sein (BGH, Beschluss vom 17. Januar 2006 - 4 StR 595/05, NStZ 2006, 342). Voraussetzung für die Annahme einer Bandentat nach § 244 Abs. 1 Nr. 2, § 244a Abs. 1 StGB ist neben der Mitwirkung eines weiteren Bandenmitglieds aber, dass die Einzeltat Ausfluss der Bandenabrede ist und nicht losgelöst davon ausschließlich im eigenen Interesse der unmittelbar an dem Diebstahl beteiligten Bandenmitglieder ausgeführt wird (BGH aaO). Ein solcher konkreter Bezug der Tat im Fall II. 1. zu der vorangegangenen Bandenabrede lässt sich - entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts - den Feststellungen nicht entnehmen. Insbesondere bleibt offen, ob N. oder H. das Tatobjekt festgelegt hatten.
10
3. Die im Fall II. 3. getroffenen Feststellungen rechtfertigen die Verurteilung des Angeklagten Sch. wegen schweren Bandendiebstahls gemäß § 244a Abs. 1 1. Alt. StGB nicht.
11
a) Die allgemeine, im Rahmen der Bandenabrede erteilte Zusage des Angeklagten Sch. , bei Einbruchsdiebstählen erbeutete Tresore zu öffnen, begründet nicht ohne weiteres seine Beteiligung an der ausgeführten Bandentat. Denn die Bandenabrede lässt die allgemeinen Regeln über die Tatbeteiligung unberührt, mithin sind Bandenmitgliedschaft und Beteiligung an Bandentaten unabhängig voneinander zu beurteilen (BGH, Beschluss vom 13. Mai 2003 - 3 StR 128/03, NStZ-RR 2003, 265, 267).
12
Denkbar ist aufgrund der im Vorfeld getätigten allgemeinen Unterstützungszusage zunächst eine Strafbarkeit wegen (psychischer) Beihilfe, sofern das Versprechen des Angeklagten Sch. , Tresore zu öffnen, die tatausführenden gesondert Verfolgten N. und H. psychisch in ihrem Einbruchsvorhaben bestärkte, die Tathandlung oder den Erfolgseintritt mindestens erleichterte oder förderte und die subjektiven Voraussetzungen der Beihilfe bei dem Angeklagten Sch. vorlagen. Im Einzelfall können rein psychische Unterstützungshandlungen allerdings auch einen mittäterschaftlichen Tatbeitrag begründen (BGH, Urteil vom 10. März 1961 - 4 StR 30/61, BGHSt 16, 12).
13
Ob die allgemeine Zusage des Tresoröffnens vorliegend die Voraussetzungen der Beihilfe oder sogar der Mittäterschaft erfüllt, kann der Senat mangels entsprechender Feststellungen in subjektiver Hinsicht nicht prüfen. Weder die Darlegung des Landgerichts, die Bandenmitglieder seien übereinstimmend davon ausgegangen, dass der Angeklagte Sch. als einziger von ihnen in der Lage sei, Tresore mit Hilfe eines Trennschleifers zu öffnen, noch die Wiedergabe der Vermutung des Angeklagten Sch. , warum nur er Tresore öffnen sollte , lässt einen Schluss auf die innere Vorstellung der Beteiligten zu. Nach den Urteilsgründen ist es auch möglich, dass sich der Angeklagte Sch. im Fall II. 3. durch seine allgemeine Zusage nicht einmal der Beihilfe schuldig gemacht hat.
14
b) Das Landgericht hat bei der Prüfung der Strafbarkeit des Angeklagten Sch. im Wesentlichen auf seine vor Ort erbrachte Leistung abgestellt und den tatsächlichen Beitrag in Form des Tresoröffnens als Anknüpfungspunkt für die mittäterschaftliche Begehungsweise zugrunde gelegt, ohne dies näher auszuführen. Dabei hat es nicht berücksichtigt, dass der Diebstahl des Tresors schon zu dem Zeitpunkt, als der Angeklagte Sch. von den gesondert Verfolgten N. und H. angerufen wurde, mithin bevor er überhaupt eine Tätigkeit entfaltete, beendet war, so dass er sich allein durch das Öffnen des Tresors an der Tat weder in Form der Beihilfe noch der sukzessiven Mittäterschaft beteiligen konnte (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2007 - 3 StR 384/07, NStZ 2008, 152; Beschluss vom 13. August 2002 - 4 StR 208/02, NStZ 2003, 32; Urteil vom 24. Juni 1998 - 3 StR 128/98, NStZ-RR 1999, 208).
15
Ein Diebstahl ist beendet, wenn der Dieb den Gewahrsam an den entwendeten Gegenständen nach den Umständen des Einzelfalls gefestigt und gesichert hat (BGH, Beschluss vom 26. Mai 2000 - 4 StR 131/00, NStZ 2001, 88, 89). Dies war hier schon vor dem Anruf bei dem Angeklagten Sch. der Fall. Aufgrund des Abtransports des Tresors aus der Schule in die Kellerräume des Restaurants befand sich das Diebesgut nicht mehr im unmittelbaren Herrschaftsbereich des Berechtigten, vielmehr hatten die gesondert Verfolgten N. und H. ihm diesen bereits entzogen. Die neue Sachherrschaft war bereits gefestigt. Der Umstand, dass es ihnen auf den Inhalt des Tresors ankam und sie hierfür die Hilfe des Angeklagten Sch. in Anspruch nahmen, ändert nichts daran, dass sie das noch vom Behältnis umschlossene Diebesgut bereits aus dem Einwirkungsbereich des Berechtigten entfernt hatten.
16
Auf Basis der bisherigen Feststellungen wäre daher eine Strafbarkeit wegen Begünstigung gemäß § 257 Abs. 1 StGB in Betracht zu ziehen. Da § 257 Abs. 3 Satz 1 StGB den an der Vortat Beteiligten indes von einer Strafbarkeit wegen Begünstigung ausnimmt, ist jedoch vorrangig eine mögliche Beteiligung des Angeklagten Sch. an der Vortat aufgrund seiner zugesagten Unterstützungshandlung (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 257 Rn. 12; LK-Walter, 12. Aufl., § 257 Rn. 101 f. mwN) - wie oben unter a) erörtert - zu prüfen.
17
4. Hinsichtlich des Angeklagten S. belegen die Urteilsgründe nicht, dass dieser sich im Fall II. 4. des Computerbetruges (§ 263a Abs. 1 StGB) in drei Fällen schuldig gemacht hat.
18
Die Feststellungen des Landgerichts zu der Anzahl der zuvor im Fall II. 3. erbeuteten und sodann anschließend im Fall II. 4. eingesetzten EC-Karte(n) sind widersprüchlich. Der Senat vermag angesichts der wiederholten, zum einen auf eine Karte, zum anderen auf mehrere Karten hindeutenden Formulie- rungen entgegen dem Generalbundesanwalt auch keinen eindeutigen Schreibfehler dahin erkennen, dass - entsprechend den Feststellungen im Fall II. 3. - tatsächlich nur eine EC-Karte erbeutet und allein diese sodann auch an den Geldautomaten eingesetzt wurde.
19
Vor diesem Hintergrund erweist sich die konkurrenzrechtliche Beurteilung der drei Abhebungen als nicht tragfähig. Denn falls der Angeklagte S. zusammen mit dem gesondert Verfolgten N. mit nur einer EC-Karte innerhalb kurzer Zeit Geld einmal am Automaten in dem Café und zweimal am Automaten im Spielcenter abgehoben haben sollte, stellen sich die einzelnen Zugriffe an ein und demselben Geldautomaten im Spielcenter nicht als selbständige Taten, sondern als Teile einer einheitlichen Tat nach § 263a Abs. 1 StGB im materiell-rechtlichen Sinne dar (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. Dezember 2007 - 2 StR 457/07; vom 21. November 2002 - 4 StR 448/02; vom 10. Juli 2001 - 5 StR 250/01, insoweit in NStZ 2001, 595 nicht abgedruckt). Mithin läge Computerbetrug lediglich in zwei Fällen vor.
20
5. Nach alledem ist das angefochtene Urteil in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang mit den Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO) aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Becker von Lienen Hubert
Schäfer Mayer

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 01. Feb. 2011 - 3 StR 432/10

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Beschluss, 01. Feb. 2011 - 3 StR 432/10

Referenzen - Gesetze

Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss


(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen. (2) Das Revisionsgeric

Strafprozeßordnung - StPO | § 353 Aufhebung des Urteils und der Feststellungen


(1) Soweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Gleichzeitig sind die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben, sofern sie durch die Gesetzesverletzung betroffen werden, wegen deren

Strafgesetzbuch - StGB | § 23 Strafbarkeit des Versuchs


(1) Der Versuch eines Verbrechens ist stets strafbar, der Versuch eines Vergehens nur dann, wenn das Gesetz es ausdrücklich bestimmt. (2) Der Versuch kann milder bestraft werden als die vollendete Tat (§ 49 Abs. 1). (3) Hat der Täter aus grobem Unv

Strafgesetzbuch - StGB | § 22 Begriffsbestimmung


Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt.
Bundesgerichtshof Beschluss, 01. Feb. 2011 - 3 StR 432/10 zitiert 9 §§.

Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss


(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen. (2) Das Revisionsgeric

Strafprozeßordnung - StPO | § 353 Aufhebung des Urteils und der Feststellungen


(1) Soweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Gleichzeitig sind die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben, sofern sie durch die Gesetzesverletzung betroffen werden, wegen deren

Strafgesetzbuch - StGB | § 23 Strafbarkeit des Versuchs


(1) Der Versuch eines Verbrechens ist stets strafbar, der Versuch eines Vergehens nur dann, wenn das Gesetz es ausdrücklich bestimmt. (2) Der Versuch kann milder bestraft werden als die vollendete Tat (§ 49 Abs. 1). (3) Hat der Täter aus grobem Unv

Strafgesetzbuch - StGB | § 22 Begriffsbestimmung


Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt.

Strafgesetzbuch - StGB | § 244 Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl; Wohnungseinbruchdiebstahl


(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer 1. einen Diebstahl begeht, bei dem er oder ein anderer Beteiligter a) eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt,b) sonst ein Werkzeug oder Mittel b

Strafgesetzbuch - StGB | § 263a Computerbetrug


(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs durch unrichtige Gestaltung des Programms, durch

Strafgesetzbuch - StGB | § 244a Schwerer Bandendiebstahl


(1) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer den Diebstahl unter den in § 243 Abs. 1 Satz 2 genannten Voraussetzungen oder in den Fällen des § 244 Abs. 1 Nr. 1 oder 3 als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzte

Strafgesetzbuch - StGB | § 257 Begünstigung


(1) Wer einem anderen, der eine rechtswidrige Tat begangen hat, in der Absicht Hilfe leistet, ihm die Vorteile der Tat zu sichern, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Die Strafe darf nicht schwerer sein a

Referenzen - Urteile

Bundesgerichtshof Beschluss, 01. Feb. 2011 - 3 StR 432/10 zitiert oder wird zitiert von 17 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Beschluss, 01. Feb. 2011 - 3 StR 432/10 zitiert 5 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Beschluss, 13. Aug. 2002 - 4 StR 208/02

bei uns veröffentlicht am 13.08.2002

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 208/02 vom 13. August 2002 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen schweren Bandendiebstahls u.a. Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 13. A

Bundesgerichtshof Beschluss, 01. Okt. 2007 - 3 StR 384/07

bei uns veröffentlicht am 01.10.2007

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 384/07 vom 1. Oktober 2007 in der Strafsache gegen wegen schweren Bandendiebstahls u. a. Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf de

Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Juli 2001 - 5 StR 250/01

bei uns veröffentlicht am 10.07.2001

5 StR 250/01 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 10. Juli 2001 in der Strafsache gegen wegen Mordes u. a. Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Juli 2001 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgericht

Bundesgerichtshof Beschluss, 26. Mai 2000 - 4 StR 131/00

bei uns veröffentlicht am 26.05.2000

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 131/00 vom 26. Mai 2000 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen fahrlässiger Tötung u. a. Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 26. Mai 2000 g

Bundesgerichtshof Beschluss, 17. Jan. 2006 - 4 StR 595/05

bei uns veröffentlicht am 17.01.2006

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 595/05 vom 17. Januar 2006 in der Strafsache gegen wegen schweren Bandendiebstahls Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 17. Ja
12 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Beschluss, 01. Feb. 2011 - 3 StR 432/10.

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Juli 2012 - VI ZR 341/10

bei uns veröffentlicht am 10.07.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 341/10 Verkündet am: 10. Juli 2012 Holmes Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Beschluss, 24. Juli 2012 - 4 StR 193/12

bei uns veröffentlicht am 24.07.2012

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 193/12 vom 24. Juli 2012 in der Strafsache gegen wegen Betrugs u. a. Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts , zu Nr. 1 a auf dessen Antrag, und des Beschwerdeführers am

Bundesgerichtshof Beschluss, 22. Aug. 2019 - 1 StR 205/19

bei uns veröffentlicht am 22.08.2019

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 205/19 vom 22. August 2019 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen schweren Bandendiebstahls u.a. ECLI:DE:BGH:2019:220819B1STR205.19.0 Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde

Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Dez. 2016 - 3 StR 453/16

bei uns veröffentlicht am 21.12.2016

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 453/16 vom 21. Dezember 2016 in der Strafsache gegen wegen Wohnungseinbruchdiebstahls ECLI:DE:BGH:2016:211216B3STR453.16.1 Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und

Referenzen

(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt.

(1) Der Versuch eines Verbrechens ist stets strafbar, der Versuch eines Vergehens nur dann, wenn das Gesetz es ausdrücklich bestimmt.

(2) Der Versuch kann milder bestraft werden als die vollendete Tat (§ 49 Abs. 1).

(3) Hat der Täter aus grobem Unverstand verkannt, daß der Versuch nach der Art des Gegenstandes, an dem, oder des Mittels, mit dem die Tat begangen werden sollte, überhaupt nicht zur Vollendung führen konnte, so kann das Gericht von Strafe absehen oder die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2).

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 595/05
vom
17. Januar 2006
in der Strafsache
gegen
wegen schweren Bandendiebstahls
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts
und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 17. Januar 2006 einstimmig

beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 1. August 2005 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Zu Recht hat das Landgericht den Angeklagten auch im Fall II. 2 b der Urteilsgründe des schweren Bandendiebstahls (§ 244 a Abs. 1 i.V.m. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB) für schuldig befunden. Zwar führten in diesem Fall der Angeklagte und der Mitangeklagte Ma., die sich unter Führung des K. zu einer "Dreier-Bande" zusammengeschlossen hatten, den Diebstahl des Anhängers am 20. März 2004 aus, ohne dass ihnen K., wie in den übrigen Fällen, dazu einen Auftrag erteilt oder auch nur davon Kenntnis hatte. Rechtlich zutreffend hat das Landgericht hierin aber keinen Umstand gesehen, der der Qualifizierung dieser Tat als Bandentat entgegensteht. Dass ein für die Annahme einer Bande nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs BGHSt 46, 321 mindestens erforderliches drittes Bandenmitglied konkret in die Tatbegehung eingebunden ist, wird für die Annahme einer Bandentat nicht verlangt. Vielmehr genügte hier bereits nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut, dass der Angeklagte "als Mitglied einer Bande" den Diebstahl "unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds", nämlich Ma., ausgeführt hat (§ 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB). Weitere Voraussetzung ist deshalb neben dem Mitwirkungserfordernis allein, dass die Einzeltat Ausfluss der Bandenabrede ist und nicht losgelöst davon ausschließlich im eigenen Interesse der jeweils unmittelbar Beteiligten ausgeführt wird. Denn auch dann verwirklicht sich die abstrakte Gefährlichkeit der allgemeinen deliktischen Abrede, die Rechtsgrund für die qualifizierte Strafbarkeit ist (vgl. BGH-GS-46, 321, 334). Diesen konkreten Bezug hat das Landgericht hier zutreffend bejaht. Denn der Angeklagte und Ma. entwendeten den Anhänger, um damit einen Mini-Bagger abzutransportieren, den zu entwenden ihnen der "Bandenchef" aufgegeben hatte, wie es dann zwei Tage später auch geschah (Fall II. 2 c der Urteilsgründe). Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Tepperwien Maatz Kuckein Solin-Stojanović Sost-Scheible

(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer

1.
einen Diebstahl begeht, bei dem er oder ein anderer Beteiligter
a)
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt,
b)
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden,
2.
als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt oder
3.
einen Diebstahl begeht, bei dem er zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in der Wohnung verborgen hält.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 bis 3 ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.

(4) Betrifft der Wohnungseinbruchdiebstahl nach Absatz 1 Nummer 3 eine dauerhaft genutzte Privatwohnung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.

(1) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer den Diebstahl unter den in § 243 Abs. 1 Satz 2 genannten Voraussetzungen oder in den Fällen des § 244 Abs. 1 Nr. 1 oder 3 als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds begeht.

(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.

(3) (weggefallen)

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 384/07
vom
1. Oktober 2007
in der Strafsache
gegen
wegen schweren Bandendiebstahls u. a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers
und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 1. Oktober
2007 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bückeburg vom 16. Mai 2007
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des schweren Bandendiebstahls in zwei Fällen, der Beihilfe zum Diebstahl und der Begünstigung schuldig ist;
b) im Strafausspruch zum Fall II. Tatkomplex 6 der Urteilsgründe und im Ausspruch über die aus den in den Tatkomplexen II. 6 und 7 verhängten Einzelstrafen gebildete Gesamtstrafe aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Bandendiebstahls in zwei Fällen unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einem amtsgerichtlichen Urteil zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Au- ßerdem hat es gegen ihn wegen Beihilfe zum Diebstahl in zwei Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten verhängt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Der Schuldspruch im Fall II. Tatkomplex 6 der Urteilsgründe hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
3
a) Nach den Feststellungen des Landgerichts rissen die Mitangeklagten Cr. , Ca. und A. sowie die gesondert Verfolgten P. , Cat. und B. in einer Filiale der Deutschen Post AG in R. einen Geldautomaten aus seiner Verankerung, transportierten ihn mit einem LKW in ein entfernt gelegenes Waldstück und schweißten ihn dort auf. Sodann teilten sie das in dem Geldautomaten enthaltene Geld unter sich auf und fuhren mit einem zuvor gestohlenen PKW aus dem Waldstück in eine nahe gelegene Ortschaft. Dort stellten sie den PKW ab. Sodann rief einer der Täter den Angeklagten an und bat ihn, sie abzuholen. Der Angeklagte, der zuvor an vergleichbaren Diebstählen der Bande teilgenommen hatte, wegen einer Verurteilung zu einer Bewährungsstrafe aber nicht mehr an solchen mitwirken wollte, begab sich mit seinem PKW zu dem angegebenen Treffpunkt. Obwohl die Kleidung der Täter wegen des Aufschweißens des Geldautomaten auffällig roch und der Angeklagte hieraus den Schluss zog, dass diese wieder nach dem früheren Muster einen Geldautomaten entwendet hatten, brachte er die Täter mit seinem PKW nach H. .
4
b) Entgegen der Ansicht des Landgerichts hat sich der Angeklagte danach nicht wegen Beihilfe zum Diebstahl gemäß §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2, 3, § 27 Abs. 1 StGB strafbar gemacht. Der Diebstahl war zu dem Zeit- punkt, in dem der Angeklagte tätig wurde, bereits beendet. Beihilfe zum Diebstahl kann jedoch nur bis zu dessen Beendigung geleistet werden, auch sukzessive Mittäterschaft kommt dann nicht mehr in Betracht (BGH NStZ-RR 1999, 208; NStZ 2003, 32, 33).
5
Ein Diebstahl ist beendet, wenn der Dieb den Gewahrsam an den entwendeten Gegenständen nach den Umständen des Einzelfalls gefestigt und gesichert hat (BGH NStZ 2001, 88, 89). Dies war hier bereits der Fall, als der Angeklagte angerufen wurde und sich zu den Tätern begab. Zu diesem Zeitpunkt befand sich das Diebesgut nicht mehr im unmittelbaren Herrschaftsbereich des Berechtigten, es war diesem vielmehr bereits entzogen. Direkte Eingriffsmöglichkeiten eines bereiten Eigentümers bestanden nicht mehr. Die neue Sachherrschaft der Täter war gefestigt, zumal diese sich nicht nur vom eigentlichen Tatort sondern sogar schon aus dem Waldstück entfernt hatten, in welchem sie zuvor den gestohlenen Geldautomaten aufgeschweißt und die Beute unter sich aufgeteilt hatten.
6
c) Der Angeklagte ist auf der Grundlage der vom Landgericht getroffenen Feststellungen lediglich der Begünstigung gemäß § 257 Abs. 1 StGB schuldig.
7
Der Angeklagte trug objektiv dazu bei, die durch die Vortat erlangten Vorteile zu sichern, indem er die Täter nach Beendigung des Diebstahls mit seinem PKW abholte und nach H. brachte. Subjektiv handelte er in der erforderlichen Vorteilssicherungsabsicht, da es ihm darauf ankam, seine Landsleute, deren Kleidung nach dem Schweißvorgang auffällig roch, mit dem Diebesgut in Sicherheit zu bringen.
8
d) Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung noch Feststellungen zum Schuldspruch getroffen werden können, die zu einer ande- ren rechtlichen Bewertung der Tat führen. Er ändert deshalb den Schuldspruch entsprechend ab (§ 354 Abs. 1 StPO). Dem steht § 265 Abs. 1 StPO nicht entgegen , da sich der geständige Angeklagte auch bei einem entsprechenden rechtlichen Hinweis nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.
9
2. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der Einzelstrafe , auf die das Landgericht im Fall II. Tatkomplex 6 der Urteilsgründe erkannt hat, sowie der Gesamtstrafe, die aus den in den Fällen II. Tatkomplexe 6 und 7 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen gebildet worden ist. Die zum Strafausspruch rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen können bestehen bleiben, da sie von der Änderung des Schuldspruchs nicht berührt werden (§ 353 Abs. 2 StPO). Ergänzende weitere Feststellungen hierzu darf der neue Tatrichter treffen , soweit sie den bisherigen nicht widersprechen.
Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 208/02
vom
13. August 2002
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen schweren Bandendiebstahls u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und der Beschwerdeführer am 13. August 2002 gemäß § 349
Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Detmold vom 11. Februar 2002 mit den Feststellungen aufgehoben
a) in den Fällen II 2.1 bis 2.5 der Urteilsgründe (= Fälle 1 bis 4 und 11 der Anklage),
b) in dem den Angeklagten S. betreffenden Gesamtstrafenausspruch. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten S. wird verworfen.

Gründe:


Das Landgericht hat die beiden Angeklagten - unter Freisprechung im übrigen - des schweren Bandendiebstahls in fünf Fällen (Fälle II 2.1 bis 2.5 der Urteilsgründe), den Angeklagten S. darüber hinaus des Diebstahls in 16 Fällen schuldig gesprochen und gegen den Angeklagten S. eine Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren sowie gegen den Angeklagten
K. eine solche von drei Jahren und drei Monaten verhängt. Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit denen sie die Verletzung materiellen Rechts rügen. Das Rechtsmittel des Angeklagten K. hat in vollem Umfang, das des Angeklagten S. hat insoweit Erfolg, als er wegen schweren Bandendiebstahls verurteilt worden ist; im übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Nach den Feststellungen zu den Fällen II 2.1 bis 2.5 der Urteilsgründe waren die beiden Angeklagten Mitglieder einer straff organisierten und hierarchisch strukturierten größeren Bande, die Pkws der Ober- und der gehobenen Mittelklasse entwendete und diese anschließend in Rußland und anderen Nachfolgestaaten der ehemaligen Sowjetunion gewinnbringend verkaufte. Der "Kopf" der Bande ("Igor") organisierte und koordinierte von Danzig und St. Petersburg aus die Tätigkeiten der Bandenmitglieder. Bei den einzelnen Taten wirkten stets mehrere, zum Teil "hoch spezialisierte" Mitglieder der Bande arbeitsteilig zusammen. Einige von ihnen befaßten sich ausschließlich damit, in Rußland "Fahrzeugbestellungen" entgegenzunehmen und diese weiterzuleiten. Andere beschafften Originalkraftfahrzeugpapiere, die zu den gewünschten Fahrzeugen paßten, indem sie Unfallfahrzeuge preisgünstig ankauften. Die so erlangten Kraftfahrzeugpapiere wurden anschließend für die "Ausfuhr" der gestohlenen Kraftfahrzeuge verwendet. Die Fahrzeuge, die den Kundenwünschen entsprachen, wurden in Deutschland ausfindig gemacht und von darauf spezialisierten Bandenmitgliedern entwendet. Die Arbeit dieser "Erlangungstäter" , die von anderen Bandenmitgliedern in Deutschland logistisch unterstützt wurden und die immer mindestens zu zweit handelten, endete regelmäßig damit , daß die gestohlenen Pkws von ihnen in eigens dafür angemieteten - nicht einsehbaren - Hallen oder Scheunen abgestellt wurden. Dort wurden die Fahr-
zeuge von hierauf spezialisierten Bandenmitgliedern dahingehend "behandelt", daß Aufbruchspuren beseitigt, Tür- und Zündschlösser sowie Bauteile der Wegfahrsperren ausgetauscht und die Fahrzeuge mit Kraftfahrzeugkennzeichen , Fahrzeugidentitäts- und Motornummern versehen wurden, die zu den für die "Ausfuhr" beschafften Kraftfahrzeugpapieren paßten. Die so "aufbereiteten" Fahrzeuge wurden anschließend von Kurieren zur "Verwertung" nach Rußland verbracht.
Im Rahmen dieser Bandenstruktur war der Angeklagte S. , der seit dem Herbst 2000 Mitglied der Bande war, für die Bande als "Verbindungsmann" tätig. Seine Aufgabe war es, "die Spezialisten, die die entwendeten Fahrzeuge 'aufbereiteten', zu den Hallen oder Scheunen zu bringen, in denen diese Fahrzeuge quasi zwischengelagert waren, diese Spezialisten logistisch zu unterstützen und zu überprüfen, ob die von ihnen montierten Kraftfahrzeugkennzeichen und die von ihnen verfälschten Fahrzeugidentitäts- und Motornummern mit den Angaben in den für die 'Ausfuhr' beschafften Kraftfahrzeugpapieren übereinstimmten". Außerdem hatte er dafür Sorge zu tragen, daß die "aufbereiteten" Fahrzeuge an die Kuriere übergeben wurden. Für jedes von ihm "betreute" Fahrzeug sollte er 1.000 DM und Spesen erhalten (UA 13 f.).
Die Aufgabe des Angeklagten K. , der seit Anfang 2001 Mitglied der Bande war, war es, gestohlene Pkws "aufzubereiten". Für jedes dieser Fahrzeuge sollten ihm 300 US-Dollar zukommen.
Zu den einzelnen Taten hat die Strafkammer festgestellt:
Fall 2.1 der Urteilsgründe:
Am 4. Juni 2001 entwendeten die gesondert verfolgten Bandenmitglieder M. und Mo. "im Beisein" des Angeklagten S. nach dem Aufhebeln eines am Fahrzeug befindlichen "Schlüsseltresors" einen Pkw Opel Astra und verbrachten diesen in eine zuvor angemietete Scheune. Einige Tage später setzte der Angeklagte S. den Mitangeklagten K. an der Scheune ab, der das Fahrzeug durch Verfälschen der Fahrzeugidentitätsnummer "aufbereitete". Der Pkw wurde, wie die Angeklagten wußten, anschließend für Zwecke der Bande in Deutschland benutzt.
Fälle 2.2 bis 2.5 der Urteilsgründe:
In der Zeit zwischen dem 25. Juli und dem 2. August 2001 entwendeten M. und Mo. nach dem Überwinden von Diebstahlsicherungen vier Pkws, die sie in derselben Scheune abstellten. Am 3. August 2001 reiste der Angeklagte K. mit einem gefälschten Paß von Polen nach Deutschland ein, wo er im Auftrag des "Igor" vom Angeklagten S. nach dem Kauf von Werkzeugen zum Verfälschen der Fahrzeugidentitätsnummern zu der Scheune geführt wurde , um die vier gestohlenen Fahrzeuge "aufzubereiten". Bei ihrer Ankunft an der Scheune wurden die beiden Angeklagten festgenommen.
2. Die Verurteilung der Angeklagten wegen schweren Bandendiebstahls hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Im Fall II 2.1 (= Fall 11 der Anklage) kann die Verurteilung schon deswegen nicht bestehen bleiben, weil das Landgericht die Angeklagten hier sowohl verurteilt als auch aus tatsächlichen Gründen - weil die Beweisaufnahme nicht mit der erforderlichen Sicherheit ergeben habe, daß die Angeklagten an dieser Tat mitwirkten - freigesprochen hat (UA 19, 20). Da die Strafkammer die Angeklagten ausdrücklich wegen neun der angeklagten Kraftfahrzeugdiebstähle (Fälle 8 bis 12, 18 und 27 bis 29 der Anklage) freigesprochen und sie den Inhalt der Geständnisse der Angeklagten im einzelnen nicht mitgeteilt hat, kann der Senat nicht überprüfen, ob es sich - wie der Generalbundesanwalt meint – bei dem Freispruch um ein "offensichtliches Versehen" handelt. Die Verurteilung im Fall II 2.1 muß daher aufgehoben werden; die Aufhebung erstreckt sich auch auf den insoweit freisprechenden Teil (Fall 11 der Anklage) des Urteils (vgl. Kuckein in KK 4. Aufl. § 353 Rdn. 16 m.w.N.).

b) Im übrigen sind weder im Fall II 2.1 noch in den Fällen II 2.2 bis 2.5 der Urteilsgründe die Voraussetzungen (mit-)täterschaftlichen schweren Bandendiebstahls festgestellt:
Nach der Bandenabrede sollten die beiden Angeklagten mit den Diebstählen - ihrer Planung und ihrer Ausführung - selbst nichts zu tun haben. Der "Organisationsplan" der Bande sah vielmehr vor, daß die Angeklagten nur mit dem Absatz der durch die "Erlangungstäter" beschafften Fahrzeuge befaßt sein sollten; im Fall II 2.1 mit der Verwertung für die Bande. Bei der Ausführung der Diebstähle haben sich die Angeklagten dem entsprechend auch nicht betätigt.
Den Feststellungen ist nicht zu entnehmen, daß dem Angeklagten K. die einzelnen "Erlangungstaten" vor seinem Einsatz überhaupt bekannt waren. Soweit der Angeklagte S. von den durch M. und Mo. begangenen Diebstählen wußte und er an den Tatorten war (Fälle II 2.1 und II 2.4), ist nicht festgestellt , daß er sich – über seine ihm in der Bandenabrede zugewiesenen Aufgaben hinaus - an den Diebstahlstaten beteiligen wollte. Mit dem Verbringen der Fahrzeuge in die nicht einsehbare Scheune durch M. und Mo. waren die Pkws dem Zugriff der Berechtigten entzogen; damit war die jeweilige Diebstahls (banden)tat beendet (vgl. BGHR StGB § 259 Abs. 1 Absatzhilfe 7 = NStZ-RR 1999, 208). Nach der Tatbeendigung können tatunterstützende "Beteiligungshandlungen" Dritter aber nur noch den Tatbestand der Hehlerei (§ 259 StGB) oder der Begünstigung (§ 257 StGB) erfüllen (BGHR a.a.O.). Dem entspricht es, daß nach der Rechtsprechung derjenige, der durch eine vor der Tat abgegebene Erklärung seine Mitwirkung bei der Beuteverwertung zusagt und dann diese Zusage auch einhält, nicht Mittäter, sondern nur Anstifter oder Gehilfe bei der Vortat und außerdem Hehler sein kann (BGH NStZ 2002, 200, 201 m.w.N.). Dies gilt auch für Bandentaten; denn ein Tätigwerden im Interesse der Bande ohne konkreten Bezug zu einer Straftat genügt nicht, eine Strafbarkeit als Bandentat zu begründen (vgl. BGH StV 2001, 459). Es gelten vielmehr - auch bei der Bandentat - die allgemeinen Teilnahme- und Zurechnungsregeln (vgl. BGHSt - GSSt - 46, 321, 338; BGH StV 2002, 191, 192 f.; BGH, Beschluß vom 17. Januar 2002 - 3 StR 450/01 - und Urteil vom 14. Februar 2002 - 4 StR 281/01).

c) In den Fällen II 2.2 bis 2.5 muß daher die Verurteilung ebenfalls aufgehoben werden. Da möglicherweise in der neuen Hauptverhandlung Fest-
stellungen getroffen werden können, die eine täterschaftliche Beteiligung der Angeklagten an den Diebstahlstaten belegen, hebt der Senat die bisherigen Feststellungen zu den genannten Fällen auf, um dem nunmehr entscheidenden Tatrichter neue Feststellungen ohne die Bindung an bereits rechtskräftige Feststellungen zu ermöglichen. Mit der teilweisen Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten S. ist auch die ihn betreffende Gesamtstrafe aufzuheben; die Einzelstrafen für die im übrigen abgeurteilten 16 Diebstähle können bestehen bleiben, weil sie rechtsfehlerfrei festgesetzt wurden und von dem zur Teilaufhebung führenden Rechtsfehler nicht berührt werden. Eines gesonderten Ausspruchs über den Wegfall der Gesamtstrafe bei dem Angeklagten K. bedarf es nicht, weil seine Verurteilung insgesamt aufgehoben ist.
3. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin:
Falls eine (mit-)täterschaftliche Beteiligung der Angeklagten an den (Banden-)Diebstahlstaten (vgl. hierzu BGHSt 46, 321, 334 ff.) nicht nachgewiesen werden kann, kommt im Hinblick auf die Zusage der Angeklagten, bei der Beuteverwertung mitzuwirken, eine Bestrafung wegen Beihilfe zum (schweren) Bandendiebstahl in Betracht, soweit die Angeklagten jeweils konkrete Diebstahlstaten der anderen Bandenmitglieder mit Gehilfenvorsatz unterstützt haben (vgl. BGH NStZ 1996, 493; 2002, 200, 201). Die Zusage der Mitwirkung bei der Verwertung der gestohlenen Fahrzeuge kann (zudem) versuchte Hehlerei in Form der (versuchten) Absatzhilfe sein (§§ 259 Abs. 1, 3, 260 Abs. 1, 2, 260 a Abs. 1, 22, 23 StGB; vgl. BGHR StGB § 259 Abs. 1 Absatzhilfe 5;. BGH NStZ-RR 1999, 208; NStZ 2002, 200, 201); bei dem für die Zwecke der Bande verwendeten Pkw im Fall II 2.1 kommt - falls eine Mitwirkung der Angeklagten an dieser Tat bewiesen, eine Beteiligung am Diebstahl aber nicht nachgewie-
sen werden kann (vgl. § 257 Abs. 3 Satz 1 StGB) – neben dem Urkundendelikt (vgl. BGHSt 9, 235; 16, 94; BGH bei Holtz MDR 1981, 452; Gribbohm in LK 11. Aufl. § 267 Rdn. 148, 199; Hentschel, Straßenverkehrsrecht 36. Aufl. § 59 StVZO Rdn. 5 m.w.N.) eine Bestrafung wegen Begünstigung in Betracht (vgl. Ruß in LK 11. Aufl. § 257 Rdn. 20). Im Hinblick auf die Fälle II 2.2 bis 2.5 der Urteilsgründe liegt möglicherweise nur eine (versuchte) Hehlereitat vor (vgl. Stree in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 52 Rdn. 29).
Tepperwien Kuckein Athing
Sost-Scheible

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 131/00
vom
26. Mai 2000
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen fahrlässiger Tötung u. a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und der Beschwerdeführer am 26. Mai 2000 gemäß §§ 154 a
Abs. 2 , 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
I. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kleve vom 24. November 1999 1. im Schuldspruch unter Beschränkung der Strafverfolgung auf diese Gesetzesverletzungen dahin geändert, daß der Angeklagte E. des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln, des Diebstahls, des Diebstahls mit Waffen in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis, der fahrlässigen Tötung in Tateinheit mit fahrlässiger Gefährdung des Straßenverkehrs, fahrlässiger Körperverletzung und mit Fahren ohne Fahrerlaubnis, des unerlaubten Entfernens vom Unfallort und des Fahrens ohne Fahrerlaubnis schuldig ist; 2. mit den Feststellungen aufgehoben,
a) soweit es den Angeklagten E. betrifft, in den Aussprüchen über die das Tatgeschehen vom 5. Dezember 1998 betreffenden Einzelstrafen und über die Gesamtstrafe ,
b) soweit es den Angeklagten Sch. betrifft, in den Aussprüchen über die den Diebstahl am 5. Dezember 1998 betreffende Einzelstrafe und über die Gesamtstrafe.
II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
III. Die weiter gehende Revision des Angeklagten Sch. wird verworfen.

Gründe:


Das Landgericht hat den Angeklagten E. "wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln, wegen Diebstahls im besonders schweren Fall, wegen Diebstahls im besonders schweren Fall in Tateinheit mit fahrlässiger Tötung, fahrlässiger Körperverletzung, fahrlässiger Gefährdung des Straßenverkehrs und Fahren ohne Fahrerlaubnis, wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort und wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt und "für immer" angeordnet, daß dem Angeklagten keine Fahrerlaubnis erteilt werden darf. Den Angeklagten Sch. hat es "wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln und wegen Diebstahls in zwei besonders schweren Fällen" unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe aus einer früheren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt.

I.


Revision des Angeklagten E.:
Der Angeklagte E. rügt mit seiner Revision die Verletzung sachlichen Rechts. Er erstrebt eine Ä nderung des das Tatgeschehen vom 5. Dezember 1998 betreffenden Schuldspruchs "wegen Diebstahls im besonders schweren Fall in Tateinheit mit fahrlässiger Tötung, fahrlässiger Körperverletzung, fahrlässiger Gefährdung des Straßenverkehrs und Fahren ohne Fahrerlaubnis” und die Aufhebung der wegen der vorgenannten Tat, unerlaubten Entfernens vom Unfallort und wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis verhängten Einzelfreiheitsstrafen und der Gesamtfreiheitsstrafe. Das wirksam beschränkte Rechtsmittel hat Erfolg.
1. Die Revision beanstandet zu Recht die Annahme von Tateinheit zwischen dem Diebstahl und den vom Angeklagten E. bei der anschließenden Fahrt mit dem entwendeten Fahrzeug verwirklichten Straftatbeständen.

a) Nach den Feststellungen drangen die Angeklagten, die sich ein Fahrzeug für die Fahrt zu ihrem etwa sechs Kilometer entfernten Hotel verschaffen und es später "irgendwo" stehenlassen wollten, durch die mit Fußtritten zerstörte Eingangstür in das Werkstattgebäude eines Autohauses ein. Dort fand der Angeklagte E. in einer Schreibtischschublade "eine russische Kriegswaffe der Marke Tokarev, Modell 1930, Kaliber 762 mm nebst Magazin und Patronen sowie eine Luftpistole. Er nahm die Waffen an sich und übergab dem Angeklagten Sch. die Luftpistole.” Der Angeklagte E. stieg dann in einen im Werkstattraum abgestellten PKW Jaguar ein, in dem der Zündschlüssel
steckte. Der Angeklagte Sch. öffnete das Garagentor und stieg ebenfalls in den PKW ein. Der Angeklagte E. fuhr mit hoher Geschwindigkeit aus der Werkstatt heraus und auf der Bundesstraße 9 in Richtung Weeze. Infolge Straßenglätte stellte sich das Fahrzeug kurz vor der Autobahnauffahrt quer zur Fahrbahn. Obwohl er erkannt hatte, daß die Straße aufgrund überfrierender Nässe spiegelglatt war, setzte der Angeklagte E. die Fahrt fort. Er fuhr mit einer Geschwindigkeit von etwa 120 km/h an einen vor ihm fahrenden, mit neun Personen besetzten Taxibus heran, den er überholen wollte. Als er erkannte, daß wegen Gegenverkehrs ein Überholen nicht möglich war, war er so nahe an den Taxibus herangefahren, ”daß durch ein Bremsen ein Auffahren nicht mehr verhindert werden konnte.” Es kam zu einem Unfall, bei dem zwei der Insassen des Busses getötet und die übrigen Fahrgäste - zum Teil lebensgefährlich - verletzt wurden.

b) Der Angeklagte E. hat sich danach, was das Landgericht übersehen hat, des Diebstahls mit Waffen (§ 244 Abs. 1 Nr. 1 a StGB) und nicht lediglich eines ”Diebstahls im besonders schweren Fall” schuldig gemacht, da er die zuvor entwendete Schußwaffe nebst Munition bei der Wegnahme des Autos griffbereit bei sich hatte (vgl. BGH NStZ 1985, 547; BGHR BtMG § 30 a Abs. 2 Mitsichführen 2 m.w.N.). Dieser Diebstahl war aber bereits beendet, als der Angeklagte den Verkehrsunfall verursachte.
Ein Diebstahl ist dann abgeschlossen und damit beendet, wenn der Täter den Gewahrsam an den entwendeten Gegenständen gefestigt und gesichert hat (BGHSt 4, 132, 133; 20, 194, 196). Wann eine ausreichende Sicherung der Beute erreicht ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab (vgl. BGHSt 28, 224, 229; BGHR StGB § 252 frische Tat 2, 3). Das wird zwar in der
Regel nicht der Fall sein, solange der Täter seine Absicht, sich alsbald mit der Beute zu entfernen, noch nicht verwirklicht hat, sondern sich z.B. auf dem Tatgrundstück , also im unmittelbaren Herrschaftsbereich des Bestohlenen, befindet (BGHR StGB § 252 frische Tat 2), oder solange der Täter aus anderen Gründen einem erhöhten Risiko ausgesetzt ist, die Beute durch Nacheile zu verlieren (vgl. BGHR StGB § 252 frische Tat 3). Hier war aber in dem Zeitpunkt , als es zu dem Unfall kam, die neue Sachherrschaft bereits gefestigt, da sich die Angeklagten mit dem entwendeten Fahrzeug vom Tatort weg in den Verkehr begeben hatten. Auch wenn sie "nur wenige Kilometer" (UA 34) mit dem Jaguar gefahren waren, als es zu dem Unfall kam, waren alle direkten Eingriffsmöglichkeiten eines bereiten Eigentümers zu diesem Zeitpunkt beendet. Die Angeklagten waren aus dem unmittelbaren Herrschaftsbereich des Eigentümers entkommen. Damit war die Beute gesichert (vgl. BGHR aaO). Daß die Angeklagten bei dem Eindringen in das Werkstattgebäude beobachtet worden waren und sie davon ausgingen, daß die Polizei benachrichtigt worden war, rechtfertigt entgegen der Auffassung des Landgerichts und des Generalbundesanwalts schon deshalb keine andere Beurteilung, weil die Angeklagten gleichwohl ungehindert das Werkstattgelände verlassen und - ohne verfolgt zu werden - die Bundesstraße in Richtung Weeze befahren konnten (vgl. BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 7).
Die durch das Auffahren auf den Taxibus tateinheitlich verwirklichten Straftatbestände der fahrlässigen Tötung, fahrlässigen Körperverletzung, fahrlässigen Straßenverkehrsgefährdung und des Fahrens ohne Fahrerlaubnis stehen daher in Tatmehrheit zu dem - ebenfalls in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis begangenen - Diebstahl mit Waffen.
Das jeweils tateinheitlich begangene Vergehen des Fahrens ohne Fahrerlaubnis vermag als minder schweres Delikt das Verbrechen des Diebstahls mit Waffen und die nach Beendigung des Diebstahls begangenen Straftaten nicht zu verklammern. Dies gilt auch für das in der Mitnahme der - nach den bisherigen Feststellungen waffenrechtlich nicht sicher einzuordnenden - Kriegswaffe bei der Fahrt liegende "Führen" dieser Schußwaffe. Das Führen der Schußwaffe ist nicht dieselbe Handlung (§ 52 StGB) wie das den späteren Unfall verursachende Führen des Kraftfahrzeuges (vgl. BGH VRS 49, 177, 178; BGH, Urt. vom 23. Februar 1999 - 1 StR 640/98).
Der Senat nimmt daher die sich aus alledem ergebende Ä nderung des Schuldspruchs selbst vor. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte , auch soweit es die Annahme eines Diebstahls mit Waffen betrifft, nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.
Soweit hinsichtlich der Ausübung der tatsächlichen Gewalt und des Führens der entwendeten Waffen Straftatbestände des Waffengesetzes erfüllt sind, wird die Strafverfolgung mit Zustimmung des Generalbundesanwalts gemäß § 154 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO auf die übrigen Gesetzesverletzungen beschränkt.

b) Die gegen den Angeklagten E. wegen des Tatgeschehens am 5. Dezember 1998 verhängten drei Einzelfreiheitsstrafen und die Gesamtstrafe haben keinen Bestand. Die den Strafrahmen des § 243 StGB entnommene Einzelfreiheitsstrafe von sechs Jahren ist schon wegen der Schuldspruchänderung aufzuheben, da insoweit zwei Einzelfreiheitsstrafen festzusetzen sind. Die Einzelfreiheitsstrafen wegen des unerlaubten Entfernens vom Unfallort (zwei Jah-
re) und wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis (ein Jahr) können nicht bestehenbleiben , weil das Landgericht hinsichtlich der vom Angeklagten am 5. Dezember 1998 begangenen Taten die Voraussetzungen des § 21 StGB nicht rechtsfehlerfrei verneint hat:
Nach den Feststellungen hatten die Angeklagten vor der Entwendung des PKW - etwa in gleichen Mengen - alkoholische Getränke, die am Vortage erworbenen 2 g Kokain sowie eine "Straße" Kokain zu sich genommen, zu der sie in einer Diskothek eingeladen worden waren. Das sachverständig beratene Landgericht hat eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten E. infolge des Alkohol- und Kokainkonsums auch für den Fall ausgeschlossen, daß zu seinen Gunsten von einer Blutalkoholkonzentration von 2,6 ‰ zu den Tatzeiten auszugehen wäre. Dabei hat es - was bei einem nur rechnerisch ermittelten Blutalkoholwert an sich nicht zu beanstanden ist (vgl. BGHR StGB § 21 Blutalkoholkonzentration 36) - der Blutalkoholkonzentration nur geringe Beweisbedeutung beigemessen und entscheidend auf die psychodiagnostischen Kriterien (zu deren Bedeutung für die alkoholische Intoxikation vgl. BGHSt 43, 66, 68 f.) abgestellt, nämlich das Leistungsverhalten des Angeklagten bei der Begehung der Straftaten und sein "detailgenaues Erinnerungsvermögen" (UA 31 bis 33).
Zwar hat das Landgericht nicht verkannt, daß in die für die Beurteilung der Schuldfähigkeit des Angeklagten vorzunehmende Gesamtbetrachtung neben dessen Leistungsverhalten und seiner nicht ausschließbaren Blutalkoholkonzentration auch eine mögliche Kombinationswirkung des Alkohols und des Kokains einzubeziehen ist (vgl. BGH, Beschl. vom 14. Juni 1991 - 2 StR 179/91 - und vom 15. März 2000 - 1 StR 35/00; Körner BtMG 4. Aufl. § 29
Rdn. 824 m.w.N.). Es hat aber eine solche Kombinationswirkung in Übereinstimmung mit dem hierzu gehörten Sachverständigen verneint. Dieser habe "überzeugend ausgeführt, daß die Wirkungen des Kokains und des Alkohols sich quasi aufheben, weil Kokain eine euphorische Wirkung, Alkohol jedoch eine stark beruhigende Wirkung zeige" (UA 32). Damit ist jedoch die Annahme des Landgerichts, eine alkohol- und kokainbedingte erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten sei auszuschließen, nicht ausreichend belegt.
Für die Beurteilung der Steuerungsfähigkeit ist nicht entscheidend, ob und in welchem Umfang die motorischen Fähigkeiten des Angeklagten beeinträchtigt waren und ob sich insoweit die Wirkungen des Alkohols und des Kokains "quasi" aufgehoben haben. Maßgeblich ist vielmehr, ob das Hemmungsvermögen des Angeklagten rauschbedingt erheblich vermindert war. Kokain ist ein berauschendes Mittel (vgl. Fischer in Tröndle/Fischer StGB 49. Aufl. § 64 Rdn. 3 a; Anlage zu § 24 a StVG), dessen Genuß - ebenso wie der von Alkohol - zu einem Rauschzustand und einer dadurch bedingten Enthemmung führen kann (vgl. Cramer in Schönke/ Schröder StGB 25. Aufl. § 323 a Rdn. 7; Fischer aaO; Jähnke LK 11. Aufl. § 20 Rdn. 51). Demgemäß geht die Rechtsprechung davon aus, daß bei dem kombiniertem Genuß von Alkohol und Kokain der Kokaingenuß das Hemmungsvermögen zusätzlich mindern kann (vgl. BGH aaO; BGH NStZ-RR 1996, 289, 290 a. E.). Deshalb hätte konkret festgestellt werden müssen, in welchem Umfang der Kokaingenuß der Alkoholverträglichkeit des Angeklagten beeinflußt haben kann (vgl. BGH, Beschl. vom 15. März 2000 - 1 StR 35/00).
Naturwissenschaftlich gesicherte Erkenntnisse, die der Annahme einer solchen Kombinationswirkung der enthemmenden Wirkung von Alkohol und Kokain entgegenstehen, liegen nicht vor. Vielmehr können nach den bisherigen wissenschaftlichen Erkenntnissen die Wechselwirkungen bei einer Mischintoxikation infolge Alkohol- und Kokaingenusses unterschiedlich ausfallen. Der kombinierte Genuß dieser berauschenden Mittel kann nämlich dazu führen, daß die alkoholbedingte Dämpfung des Antriebsniveaus vermindert wird, während zugleich eine alkoholbedingte Enthemmung verstärkt wird (vgl. Foerster in Venzlaff/Foerster, Psychiatrische Begutachtung, 3. Aufl. S. 167 f.). Die vom Landgericht ohne nähere Erörterung übernommenen Ausführungen des Sachverständigen "zur Wechselwirkung Kokain und Alkohol" reichen daher zur Darlegung der vollen Schuldfähigkeit des Angeklagten E. nicht aus.
Zur Ermittlung der maximalen Blutalkoholkonzentration in Fällen, in denen keine Blutprobe vorliegt, verweist der Senat auf BGH NStZ 2000, 24.

II.


Revision des Angeklagten Sch.:
Der Angeklagte Sch. rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Sein Rechtsmittel ist unbegründet i.S.d. § 349 Abs. 2 StPO soweit es sich gegen den Schuldspruch und gegen die den unerlaubten Erwerb von Betäubungsmitteln und den am 4. Dezember 1998 begangenen Diebstahl betreffenden Einzelfreiheitsstrafen richtet. Dagegen haben die den Diebstahl des PKW betreffende Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr sowie die Gesamtfreiheitsstrafe keinen Bestand.

Das Landgericht hat auch bei dem Angeklagten Sch. hinsichtlich des am 5. Dezember 1998 begangenen Diebstahls die Voraussetzungen des § 21 StGB nicht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen. Aus den gleichen Gründen wie bei dem Angeklagten E. ist nicht ausreichend belegt, daß die Kombinationswirkung des genossenen Alkohols und Kokains nicht zu einer erheblichen Verminderung der Steuerungsfähigkeit geführt hat.
Maatz Kuckein Athing Ernemann

(1) Wer einem anderen, der eine rechtswidrige Tat begangen hat, in der Absicht Hilfe leistet, ihm die Vorteile der Tat zu sichern, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Die Strafe darf nicht schwerer sein als die für die Vortat angedrohte Strafe.

(3) Wegen Begünstigung wird nicht bestraft, wer wegen Beteiligung an der Vortat strafbar ist. Dies gilt nicht für denjenigen, der einen an der Vortat Unbeteiligten zur Begünstigung anstiftet.

(4) Die Begünstigung wird nur auf Antrag, mit Ermächtigung oder auf Strafverlangen verfolgt, wenn der Begünstiger als Täter oder Teilnehmer der Vortat nur auf Antrag, mit Ermächtigung oder auf Strafverlangen verfolgt werden könnte. § 248a gilt sinngemäß.

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs durch unrichtige Gestaltung des Programms, durch Verwendung unrichtiger oder unvollständiger Daten, durch unbefugte Verwendung von Daten oder sonst durch unbefugte Einwirkung auf den Ablauf beeinflußt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 263 Abs. 2 bis 6 gilt entsprechend.

(3) Wer eine Straftat nach Absatz 1 vorbereitet, indem er

1.
Computerprogramme, deren Zweck die Begehung einer solchen Tat ist, herstellt, sich oder einem anderen verschafft, feilhält, verwahrt oder einem anderen überlässt oder
2.
Passwörter oder sonstige Sicherungscodes, die zur Begehung einer solchen Tat geeignet sind, herstellt, sich oder einem anderen verschafft, feilhält, verwahrt oder einem anderen überlässt,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(4) In den Fällen des Absatzes 3 gilt § 149 Abs. 2 und 3 entsprechend.

5 StR 250/01

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
vom 10. Juli 2001
in der Strafsache
gegen
wegen Mordes u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Juli 2001

beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 4. Dezember 2000 nach § 349 Abs. 4 StPO
a) im Schuldspruch dahingehend geändert , daß der Angeklagte verurteilt wird wegen Mordes in Tateinheit mit Raub mit Todesfolge, wegen Computerbetruges in vier Fällen und wegen falscher Verdächtigung,
b) aufgehoben (1) im Ausspruch über die neun wegen Computerbetruges und versuchten Computerbetruges verhängten Einzelstrafen, (2) im Maßregelausspruch mit den Feststellungen.
1. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes in Tateinheit mit Raub mit Todesfolge, wegen Computerbetruges in sechs Fällen (Einzelstrafen je ein Jahr), wegen versuchten Computerbetruges in drei Fällen (Einzelstrafen je neun Monate) und wegen falscher Verdächtigung (Einzelstrafe ein Jahr und sechs Monate Freiheitsstrafe) zu lebenslanger Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe verurteilt und gegen ihn die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat mit der Sachrüge in dem aus dem Beschlußtenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im übrigen ist sie im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.
Die Verfahrensrügen haben aus den vom Generalbundesanwalt im einzelnen dargelegten Gründen keinen Erfolg. Gleiches gilt auch, soweit der Beschwerdeführer mit der Sachrüge die Beweiswürdigung der Strafkammer angreift. Die Schuldsprüche wegen Mordes in Tateinheit mit Raub mit Todesfolge und wegen falscher Verdächtigung, die zugehörigen Einzelstrafaussprüche und die schon danach zwingende lebenslange Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe (§ 54 Abs. 1 Satz 1 StGB) sind rechtsfehlerfrei.
1. Die konkurrenzrechtliche Beurteilung der Taten nach § 263a StGB ist dagegen fehlerhaft. Die Annahme des Tatgerichts, jeder einzelne der neun Geldabhebungsvorgänge sei eine eigenständige Tat im Sinne der §§ 52 ff. StGB, geht fehl.
Vorliegend ist lediglich von vier vollendeten Taten nach § 263a StGB auszugehen. Zäsuren zwischen den einzelnen Teilakten bilden allein die zweistündige Pause, bevor der Angeklagte eine andere Bankfiliale aufsuch- te, und der Wechsel der Karten, da damit eine andere Vorgehensweise, insbesondere die Eingabe einer anderen Geheimnummer erforderlich wurde (vgl. auch BGH, Beschluß vom 26. Mai 1998 – 4 StR 127/98 –). Die fehlgeschlagenen Abhebungen sind ohne eigenständige rechtliche Bedeutung, da sie gegenüber den zeitnah verwirklichten vollendeten Taten subsidiär sind (vgl. Tröndle/ Fischer, StGB 50. Aufl. Vor § 52 Rdn. 19); zeitlich eng zusammenhängende Abhebungen mit derselben Karte stehen in natürlicher Handlungseinheit. Der Senat ändert den Schuldspruch. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil der Angeklagte sich gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Die Ä nderung des Schuldspruchs führt im Strafausspruch zum Wegfall aller wegen der Taten nach § 263a StGB verhängten zeitigen Freiheitsstrafen.
2. Allein das zieht die Aufhebung der angeordneten Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach sich, da die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 StGB, die der Tatrichter auf jene Einzelstrafen gestützt hat, mit deren Wegfall nicht mehr belegt sind.
Im übrigen hätte die Anordnung der Maßregel aber auch deswegen nicht bestehen bleiben können, da das Schwurgericht bei der erforderlichen Bildung der “hypothetischen Gesamtstrafe” (vgl. BGHR StGB § 66 Abs. 2 – Vorverurteilungen 2) mehrere nicht berücksichtigungsfähige Taten und Strafen zugrundegelegt hat. Die Einzelstrafen von je neun Monaten Freiheitsstrafe für die drei versuchten Taten nach § 263a StGB hätten – ungeachtet der obigen Ausführungen – auch deswegen keine Beachtung finden dürfen, da sie die “Ein-Jahres-Grenze” des § 66 Abs. 2 StGB nicht erreichten. Ebenso liegt fern, daß die Verurteilung wegen falscher Verdächtigung hätte berücksichtigt werden dürfen; das dieser Tat zugrunde liegende Verhalten – der Angeklagte hatte in seinen Beschuldigtenvernehmungen einen Bekannten der Tötung des Opfers bezichtigt – läßt einen “symptomatischen Zusammenhang” nicht erkennen (vgl. dazu BGHSt 34, 321; BGH NStZ-RR 1996, 196, 197).
Die Anordnung der Maßregel hat aber vor allem auch deshalb keinen Bestand, da die Strafkammer die Annahme der Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB nur unzureichend und zudem fehlerhaft begründet hat. Bei der Prüfung, ob bei einem Täter ein Hang zu erheblichen Straftaten vorliegt und er (deshalb) für die Allgemeinheit gefährlich ist, sind seine Täterpersönlichkeit und die von ihm begangenen Taten umfassend zu würdigen (vgl. nur Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 66 Rdn. 28). Dabei dürfen Ä ußerungen des Angeklagten während der Urteilsverkündung nicht berücksichtigt werden, da sie nicht im Verfahren nach § 261 StPO gewonnen worden sind (so aber UA S. 53). Zudem ist die Begründung der Strafkammer für die Wertung bedenklich, der Angeklagte handele nach einem eingeschliffenen Verhaltensmuster und sei nicht bereit, dies einzusehen und dagegen anzugehen ; seine völlige Unbelehrbarkeit in eigenes Fehlverhalten habe “die Kammer im Laufe der Hauptverhandlung mehrfach an Hand der abwehrenden Reaktionen des Angeklagten auf Zeugenaussagen zu seiner Persönlichkeit und auf die diesbezüglichen sachverständigen Ausführungen beobachten können” (UA S. 52 f.). Diese Ausführungen lassen besorgen, daß das Tatgericht die Grenzen zulässigen Verteidigungsverhaltens des – hier jedenfalls nicht voll geständigen – Angeklagten verkannt hat (vgl. dazu BGHR StGB § 66 Abs. 1 – Gefährlichkeit 4; Tröndle/ Fischer, StGB 50. Aufl. § 46 Rdn. 50).
Der Pflicht zur umfassenden Würdigung ist die Strafkammer nicht nachgekommen. So beschränkt sich die tatrichterliche Würdigung in den Urteilsgründen auf eine Beschreibung des Angeklagten, ohne auch nur ansatzweise darzulegen, welche der von ihm begangenen Straftaten einen nicht näher beschriebenen Hang zu erheblichen Straftaten belegen könnten. Gerade angesichts des Umstandes, daß die vom Angeklagten begangenen Taten nach § 263a StGB – das mit lebenslänglicher Freiheitsstrafe geahndete Tötungsdelikt ist nach Systematik des Gesetzes bei dieser Prüfung ohne Bedeutung (vgl. BGH NStZ 2000, 417) – nach dem geschilderten Tatbild nicht überdurchschnittliches Gewicht haben (vgl. BGH NJW 2001, 1508, 1509), hätte der Tatrichter eingehend erörtern müssen, warum aus seiner Sicht gleichwohl Sicherungsverwahrung anzuordnen war.
Schließlich drängt sich ein Wertungswiderspruch auf: Einerseits hat das Landgericht – was den Angeklagten für sich nicht beschwert – bei der zusammenfassenden Würdigung der Straftaten nach § 57b StGB eine besondere Schwere der Schuld nicht festgestellt. Das steht in einem kaum lösbaren Spannungsverhältnis zu der dem Maßregelausspruch zugrunde liegenden Wertung, die Begleittaten, die neben dem mit lebenslanger Freiheitsstrafe geahndeten Kapitalverbrechen begangen wurden, seien für sich genommen so schwer, daß sie allein die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 2 StGB rechtfertigen könnten.
Harms Basdorf Tepperwien Raum Brause

(1) Soweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Gleichzeitig sind die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben, sofern sie durch die Gesetzesverletzung betroffen werden, wegen deren das Urteil aufgehoben wird.