Bundesgerichtshof Beschluss, 13. März 2018 - 4 StR 570/17
Bundesgerichtshof
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Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
4 StR 570/17
vom
13. März 2018
BGHSt: ja (zu B.)
BGHR: ja
Nachschlagewerk: ja
Veröffentlichung: ja
––––––––––––––––––––––––––
Zu den Voraussetzungen einer sexuellen Belästigung i.S.d. § 184i Abs. 1 StGB.
BGH, Beschluss vom 13. März 2018 - 4 StR 570/17 - LG Essen
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen zu 1.: Beihilfe zur Geiselnahme u.a.
zu 2.: Geiselnahme u.a.
ECLI:DE:BGH:2018:130318B4STR570.17.0 Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführer und des Generalbundesanwalts am 13. März 2018 gemäß § 349 Abs. 4, § 357 Satz 1 StPO beschlossen:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten B. und S. wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 22. Juni 2017 – auchsoweit es den Mitangeklagten K. betrifft – mitden Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat die Angeklagte S. wegen Geiselnahme in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und wegen sexueller Belästigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und den Angeklagten B. wegen Beihilfe zur Geiselnahme in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es den Mitangeklagten K. , der keine Revision eingelegt hat, wegen Geiselnahme in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen ihre Verurteilung wenden sich die Angeklagten S. und B. mit ihren jeweils auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revisionen. Die Rechtsmit- tel führen zur Aufhebung des Urteils, die sich gemäß § 357 Satz 1 StPO auf den Mitangeklagten K. erstreckt.
A.
- 2
- Die Verurteilung der Angeklagten S. und B. im Zusammenhang mit dem Tatgeschehen zum Nachteil des Nebenklägers L. hat keinen Bestand.
I.
- 3
- Zu diesem Tatkomplex hat das Landgericht im Wesentlichen das Folgende festgestellt:
- 4
- Die Angeklagte S. und der Angeklagte K. , die seit einigen Wochen liiert waren, hielten sich in den Mittagsstunden des 17. November 2016 in der Wohnung des K. auf und konsumierten Alkohol. Am späten Abend stieß der Angeklagte B. dazu. Die drei Angeklagten setzten den Abend mit gemeinsamem Alkoholkonsum fort. Nachdem die Angeklagte S. be- richtet hatte, der Nebenkläger „stalke“ sie durch Anrufe undTextnachrichten, beschlossen S. und K. , die außerdem beide mit einem vom Nebenkläger verfassten Eintrag auf der Internetplattform Facebook nicht einverstanden waren, diesen unter einem Vorwand in die Wohnung des K. zulocken, um ihn dort festzuhalten und „ein Exempel zu statuieren“. Der Nebenkläger soll- te durch Schläge und Tritte „mürbe“ und widerstandslos gemacht werden. Zudem sollte er „durch die Androhung entstellender Narben und notfalls mit dem Tod“ gezwungen werden, weitere Demütigungenund Verletzungen zu dulden, den missbilligten Facebook-Eintrag zu löschen und zu versprechen, der Angeklagten S. künftig nicht mehr nachzustellen.
- 5
- Die Angeklagte S. rief bei dem Nebenkläger an und spiegelte ihm vor, sie wolle sich von K. trennen; dieser befinde sich gerade nicht in seiner Wohnung, und der Nebenkläger möge sie dort abholen. Der Nebenkläger leistete dieser Bitte Folge. Unmittelbar nachdem er gegen 01:00 Uhr die Wohnung des K. betreten hatte, verschloss die Angeklagte S. die Wohnungstür und steckte den Schlüssel ein. Der Nebenkläger erblickte nunmehr den Mitangeklagten K. und wollte sich sofort wieder entfernen, woran er jedoch von S. und dem ebenfalls noch anwesenden Angeklagten B. gehindert wurde. K. versetzte dem Nebenkläger drei leichte „Kopfnüsse“ sowie einen Faustschlag gegen den Kopf. Die Angeklagten führten den nunmehr widerstandslosen Nebenkläger in das Wohnzimmer, wo er sich auf einen Holzstuhl setzen musste.
- 6
- Die Angeklagte S. erklärte dem Nebenkläger, sie werde ihm nun verschiedene Fragen stellen. Bei nicht zufriedenstellenden Antworten werde sie die Mitangeklagten „auf ihn loslassen“. B. , der sich spätestens jetzt an den Plänen der Mitangeklagten beteiligte und diese in ihrem Tun unterstützen wollte, kündigte dem Nebenkläger an, er werde ihn „kaputt schlagen“ – mit dem Fuß des Nebenklägers könne er anfangen. Die Angeklagten verlangten nunmehr vom Nebenkläger, die Nachstellungen zuzugeben, diese künftig zu unterlassen und dies zu bekräftigen. Da die Angeklagte S. mit den darauffolgenden Reaktionen des Nebenklägers nicht zufrieden war, versetzte sie ihm mit Billigung und Unterstützung der beiden Mitangeklagten mehrere Schläge in das Gesicht und würgte ihn durch einen Griff an die Kehle, allerdings nicht bis zur Bewusstlosigkeit. Der Angeklagte K. forderte den Nebenkläger auf, den Facebook-Eintrag zu löschen, was dem Nebenkläger unmittelbar vor Ort jedoch nicht möglich war. Der Angeklagte B. gab dem Nebenkläger daher auf, dies nachzuholen, sobald er wieder zu Hause sei; sonst werde ihm „Schlimmes“ blühen. Da der Nebenkläger daraufhin sein Einverständnis signalisierte, gingen die Angeklagten davon aus, dass er dies auch tun werde.
- 7
- Im Verlauf des weiteren Geschehens trat die Angeklagte S. aus Wut über den Nebenkläger mit solcher Wucht gegen dessen obere Bauchregion , dass dieser mitsamt dem Stuhl umfiel. Da S. über die mangelnde Kooperation des Nebenklägers erbost war, beschloss sie, diesen nachhaltig zu demütigen, „wie sie es von Anfang an mit dem K. geplant hatte“. Hierzu biss sie dem Nebenkläger mehrfach in die linke Wange und erklärte, er solle eine bleibende Narbe davontragen, damit er sich bei dem Blick in den Spiegel immer an sie erinnere. Mit der Erklärung, dass er die Situation nicht mehr aushalte , ergriff der Nebenkläger nunmehr ein in Reichweite liegendes Messer und drohte, sich die Pulsadern aufzuschneiden. Daraufhin forderte ihn der Angeklagte B. unter Vorhalt eines von ihm bis dahin verborgen mitgeführten Teleskop-Schlagstocks auf, das Messer wegzulegen – ansonsten werde er ihn „kaputt wichsen“. Zur Verdeutlichung schlug er dem Nebenkläger mit dem Schlagstock einmal gegen das rechte Handgelenk, was dort zu einer Schwellung führte. Der Nebenkläger fasste dies – wie von B. beabsichtigt und von den Mitangeklagten gebilligt – als Todesdrohung auf und folgte der Anweisung.
- 8
- Gegen 04:00 Uhr verließ der Angeklagte B. unter Mitnahme des Teleskop-Schlagstocks die Wohnung. Die Angeklagte S. verfiel nun auf „eine neue Idee“, den nach wie vor auf dem Boden kauernden Nebenkläger zu quälen. Von K. gebilligt, ritzte sie ihm mit einem Messer den Unterarm auf, wobei sie den Anfangsbuchstaben seines Vornamens („T“) hinterlassen wollte. Nach weiteren Demütigungen, Bedrohungen und Misshandlungen gelang dem Nebenkläger am frühen Morgen die Flucht aus der Wohnung. Er trug unter anderem Würgemale am Hals, ein Brillenhämatom und eine bleibende Narbe am Unterarm davon. Die Bissverletzungen im Gesicht verheilten folgenlos.
II.
- 9
- 1. Die Verurteilung der Angeklagten S. im ersten Tatkomplex wegen Geiselnahme gemäß § 239b Abs. 1 Var. 1 StGB („Bemächtigungsvariante“) hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil das Landgericht die Feststellungen zur subjektiven Tatseite nicht tragfähig belegt hat. Die Voraussetzungen des § 239b Abs. 1 Var. 2 StGB („Ausnutzungsvariante“) sind bereits nicht festgestellt.
- 10
- Zwar ist die Strafkammer im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen , dass es im Rahmen von § 239b Abs. 1 Var. 1 StGB maßgeblich darauf ankommt, dass die Absicht zur Vornahme einer qualifizierten Drohung bereits im Zeitpunkt des Schaffens der Bemächtigungslage besteht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. August 2013 – 3 StR 175/13, NStZ 2014, 38; vom 22. August 1996 – 5 StR 263/96, NStZ-RR 1997, 100; MüKo-StGB/Renzikowski, 3. Aufl., § 239b Rn. 17). Die Feststellung der Strafkammer, die Angeklagten S. und K. hätten von Anfang an vorgehabt, den Nebenkläger mit einer schweren Körperverletzung oder gar mit dem Tode zu bedrohen, wird im angefochtenen Urteil aber nicht rechtsfehlerfrei belegt.
- 11
- a) Soweit es die vom Landgericht angenommene Absicht der Angeklagten S. und K. betrifft, den Nebenkläger mit der Beibringung entstel- lender Narben zu bedrohen, bieten die Urteilsgründe hierfür keine tragfähige Grundlage.
- 12
- aa) Das Landgericht hat seine Überzeugung insoweit auf die Angaben des Nebenklägers und des Angeklagten B. gestützt, wonach es der Angeklagten S. bei den Bissverletzungen darum gegangen sei, dass der Nebenkläger eine bleibende Narbe davontrage; dies habe die Angeklagte S. auch unmittelbar nach der Tat selbst eingeräumt, wie sich aus der Aussage der Kriminalbeamtin M. in der Hauptverhandlung ergebe.Hiervon ausgehend hat die Strafkammer in Zusammenschau mit dem insgesamt „sehr planvollen“ Vorgehen der Angeklagten geschlossen, dass die später erfolgte Androhung, den Nebenkläger zu entstellen, von Anfang an beabsichtigt gewesen sei.
- 13
- bb) Ausweislich der Urteilsgründe verhalten sich aber die Angaben der Angeklagten S. unmittelbar nach der Tat gegenüber der Kriminalbeamtin M. nicht dazu, dass schon von Anfang an geplant war, die Vornahme entsprechender Verletzungshandlungen zum Gegenstand einer Drohung zu machen. Entsprechendes gilt für die Angaben des Nebenklägers und die Einlassung des Angeklagten B. . Überdies stehen die vorstehend erwähnten beweiswürdigenden Erwägungen des Landgerichts im Widerspruch zu den getroffenen Feststellungen. Danach haben die Angeklagten S. und K. dem Nebenkläger zu keinem Zeitpunkt während des Tatgeschehens die Beibringung entstellender Narben, insbesondere durch Bissverletzungen, tatsächlich angedroht. Vielmehr wurden Verletzungshandlungen, welche auf die Beibringung von Narben abzielten, durch die Angeklagte S. unmittelbar und ohne Vorankündigung vorgenommen.
- 14
- Zudem vermögen die Urteilsgründe auch in einer Gesamtschau nicht zu vermitteln, warum die Strafkammer einerseits davon ausgegangen ist, dass die Bissverletzungen bzw. deren Androhung bereits vorab geplant gewesen seien, während andererseits die Schnittverletzungen am Arm des Nebenklägers auf eine erst im Verlauf des Tatgeschehens gefasste „neue Idee“ (UA 11)der Angeklagten S. zurückgegangen seien. Sowohl die Schnitt- als auch die Bissverletzungen erfolgten nach den Feststellungen nicht zu Beginn, sondern erst im Verlauf der Bemächtigungslage und waren von derselben Motivation – Beibringung äußerlich sichtbarer Verletzungen – getragen.Die von der Straf- kammer gleichwohl vorgenommene Differenzierung bezüglich des Zeitpunktes der Entschlussfassung erhellt sich anhand der Urteilsgründe nicht.
- 15
- b) Auch dafür, dass die Angeklagten S. und K. beabsichtig- ten, den Nebenkläger „notfalls“ sogar mit dem Tod zu bedrohen, fehlt es an einem Beleg in den Urteilsgründen. Da ausgesprochene Todesdrohungen dieser beiden Angeklagten ebenfalls nicht festgestellt sind, liegt die Annahme einer entsprechenden Vorplanung auch nicht nahe. Die einzige – von der Strafkammer als solche festgestellte – Todesdrohung äußerte der Angeklagte B. , als der Nebenkläger ein Messer gegen sich selbst richtete. Diese situativ bedingte Reaktion des Angeklagten B. belegt für sich genommen keine entsprechende Vorplanung der Angeklagten S. und K. .
- 16
- Soweit die Angeklagte S. den Nebenkläger im Verlauf des Geschehens würgte, hat das Landgericht dies nicht als konkludente Todesdrohung im Sinne des § 239b Abs. 1 StGB bewertet; eine solche Bewertung versteht sich auch nicht von selbst.
- 17
- 2. Mangels rechtsfehlerfrei belegter Haupttat hat die Verurteilung des Angeklagten B. wegen Beihilfe zur Geiselnahme ebenfalls keinen Bestand.
- 18
- 3. Die Aufhebung ist nach § 357 Satz 1 StPO auf den nicht revidierenden Mitangeklagten K. zu erstrecken, der – ebenso wie die Angeklagte S. – wegen täterschaftlicher Geiselnahme verurteilt worden ist. Der durchgreifende Rechtsfehler betrifft ihn in gleicher Weise.
- 19
- 4. Wegen des Vorliegens von Tateinheit können auch die für sich gesehen rechtsfehlerfreien Verurteilungen aller drei Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung keinen Bestand haben (vgl. BGH, Urteile vom 28. September 2017 – 4 StR 282/17, juris Rn. 14; vom 20. Februar 1997 – 4 StR 642/96, BGHR StPO § 353 Aufhebung 1).
B.
- 20
- Die Verurteilung der Angeklagten S. wegen sexueller Belästigung gemäß § 184i Abs. 1 StGB zum Nachteil der Polizeibeamtin St. hält rechtlicher Nachprüfung ebenfalls nicht stand.
I.
- 21
- Diese Verurteilung beruht im Wesentlichen auf folgenden Feststellungen des Landgerichts:
- 22
- Nachdem die Angeklagte S. am 11. Februar 2017 aufgrund des vorgenannten Geschehens festgenommen worden war, wurde sie in den Räumen einer Polizeiwache in G. – in Anwesenheit der geschädigten Polizeibeamtin St. – von einer weiteren Polizeibeamtin körperlich durchsucht. Die Angeklagte, der die Durchsuchung missfiel, rief der Geschädig- ten zu: „Und Du willst wohl auch gleich in meine Fotze gucken? Soll ich auch in Deine greifen?“ Dabei griff sie der Geschädigten mit einer schnellen Bewegung in den Schritt und kniff sie dort schmerzhaft. Die Geschädigte war hierdurch schockiert; der Vorfall war ihr peinlich, und sie ekelte sich sehr.
II.
- 23
- Zwar sind die objektiven und subjektiven Voraussetzungen des Straftatbestandes der sexuellen Belästigung im Sinne des § 184i Abs. 1 StGB erfüllt. Das Landgericht hat indes nicht geprüft, ob der Strafbarkeit nach § 184i Abs. 1 StGB die Subsidiaritätsklausel dieser Vorschrift entgegensteht.
- 24
- 1. Gemäß § 184i Abs. 1 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer eine andere Person in sexuell bestimmter Weise körperlich berührt und dadurch belästigt, wenn nicht die Tat in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.
- 25
- a) Zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals der körperlichen Berührung „in sexuell bestimmter Weise“ im Sinne von § 184i Abs. 1 StGB – diese Vor- schrift ist durch das Gesetz zur Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung vom 4. November 2016 (BGBl. I, S. 2460) eingeführt worden – hat sich der Bundesgerichtshof bislang nicht geäußert (zum Verhältnis der Vorschrift zu § 184h StGB vgl. BGH, Urteile vom 26. April 2017 – 2 StR 574/16 und 2 StR 580/16, StV 2018, 238 ff.). Im Schrifttum werden insoweit unterschiedliche Auslegungsansätze vertreten.
- 26
- aa) Teile der Literatur bestimmen den Begriff „in sexuell bestimmter Weise“ anhand objektiver Umstände und verlangen, dass sich der Sexualbezug aus der Berührung als solcher ergeben müsse – diese müsse nach ihrem äußeren Erscheinungsbild eine sexuelle Konnotation aufweisen (vgl. MüKo-StGB/ Renzikowski, 3. Aufl., § 184i Rn. 8; ders., NJW 2016, 3553, 3557; SK-StGB/ Noltenius, 9. Aufl., § 184i Rn. 6; Hörnle, NStZ 2017, 13, 20; Hoven/Weigend, JZ 2017, 182, 189; in diese Richtung auch Krug/Weber, ArbR 2018, 59, 60). Zur Bestimmung des Sexualbezugs werden als Kriterien genannt die soziokulturell bestimmte Bedeutung der berührten Körperstelle (Renzikowski, aaO) sowie der Umstand, dass für den in Rede stehenden Körperkontakt typischerweise das Bestehen einer intimen Beziehung vorausgesetzt werde (Hörnle, aaO; Noltenius, aaO).
- 27
- bb) Nach anderer – weiter gehender – Auffassung soll das Vorliegen einer Berührung „in sexuell bestimmter Weise“ anhand der Auslegungskriterien zu bestimmen sein, welche die Rechtsprechung zum Begriff der sexuellen Handlung nach § 184h Nr. 1 StGB entwickelt hat (Fischer, StGB, 65. Aufl., § 184i Rn. 4 bis 5a; in diese Richtung auch BeckOK-StGB/Ziegler, Stand: 1. Februar 2018, § 184i Rn. 4 und 5); demnach könne eine Berührung sowohl objektiv – nach dem äußeren Erscheinungsbild – als auch subjektiv – nach den Umständen des Einzelfalls – sexuell bestimmt sein, wobei es allerdings nicht ausreiche, dass die Handlung allein nach der subjektiven Vorstellung des Täters sexuellen Charakter habe (Fischer, aaO).
- 28
- b) Der Senat folgt der letztgenannten Ansicht. Mit Blick auf § 184h Nr. 1 StGB sprechen für diese Auslegung insbesondere systematische Erwägungen. Zudem wird sie durch den Wortlaut sowie Sinn und Zweck der neuen Strafvorschrift gestützt.
- 29
- aa) Für eine Maßgeblichkeit der zum Begriff der sexuellen Handlung (§ 184h Nr. 1 StGB) entwickelten objektiven und subjektiven Kriterien spricht zunächst der weitgefasste Wortlaut des § 184i Abs. 1 StGB. Dieser verlangt lediglich, dass die belästigende Berührung überhaupt einen Sexualbezug auf- weist („in sexuell bestimmter Weise“), schränkt aber die hierfür maßgeblichen Umstände in keiner Weise ein. Es kommt hinzu, dass beide Vorschriften – unmittelbar aufeinanderfolgend – im 13. Abschnitt des Strafgesetzbuches geregelt sind und einheitlich dem Schutz der sexuellen Selbstbestimmung dienen.
- 30
- bb) Weiter spricht für die Übertragung der zu § 184h Nr. 1 StGB entwickelten Grundsätze auf den Straftatbestand der sexuellen Belästigung das Anliegen des Gesetzgebers, mit § 184i StGB solche Handlungen zu pönalisieren, die mangels Erreichen der Erheblichkeitsgrenze zwar keine sexuellen Handlungen im Sinne des § 184h Nr. 1 StGB darstellen, aber gleichwohl sexuell belästigend wirken (vgl. BT-Drucks. 18/9097, S. 30). Der Gesetzgeber sah sich also maßgeblich durch die Erheblichkeitsgrenze des § 184h Nr. 1 StGB veranlasst, den Tatbestand der sexuellen Belästigung einzuführen, um auch weniger gravierende Handlungsformen strafrechtlich zu erfassen (ebenso BGH, Urteile vom 26. April 2017 – 2 StR 574/16 und 2 StR 580/16, aaO). Ausgehend von diesem Anliegen ist es jedoch folgerichtig, den – von der Erheblichkeitsfrage zu trennenden – Sexualbezug der Berührung so zu bestimmen wie bei der sexuellen Handlung gemäß § 184h Nr. 1 StGB, zumal der Gesetzgeber diesbezüglich keinen ergänzenden Regelungsbedarf sah.
- 31
- cc) Einer solchen Auslegung steht nicht die weitere Gesetzesbegründung zu § 184i Abs. 1 StGB entgegen, wonach eine Berührung in sexuell bestimmter Weise erfolge, wenn sie sexuell motiviert sei; dies liege nahe, wenn der Täter das Opfer an den Geschlechtsorganen berühre oder Handlungen vornehme, die typischerweise eine sexuelle Intimität zwischen den Beteiligten voraussetze (BT-Drucks. 18/9097, S. 30).
- 32
- Danach wäre der Sexualbezug einer Berührung grundsätzlich anhand der subjektiven Tatseite zu bestimmen und müsste stets mit einer sexuellen Motivation des Täters einhergehen; die äußere Handlung könnte lediglich als Beweisanzeichen für eine entsprechende Motivation herangezogen werden (vgl. zu einem entsprechenden Verständnis der Gesetzesbegründung Hörnle, NStZ 2017, 13, 20 Fn. 83). Eine solche maßgeblich mit der Tätermotivation verknüpfte Auslegung stünde jedoch in Widerspruch zu Sinn und Zweck des § 184i StGB. Schutzgut dieser Vorschrift ist das Recht auf sexuelle Selbstbestimmung (vgl. BT-Drucks. 18/9097, S. 30; MüKo-StGB/Renzikowski, aaO, § 184i Rn. 1; NK-StGB/Frommel, 5. Aufl., § 184i Rn. 2; SK-StGB/Noltenius, aaO, § 184i Rn. 2). Verlangte man für die Strafbarkeit aber stets eine sexuelle Tätermotivation , würde dies den Tatbestand der sexuellen Belästigung in erheblichem Maße einschränken, da gerade bei den von § 184i StGB ins Auge gefassten Berührungen (vgl. BT-Drucks. 18/9097, S. 29 f.: u.a. flüchtiger Griff in den Schritt, „Begrapschen des Gesäßes“) häufig keine eigentliche sexuelleMotiva- tion des Täters – insbesondere in Form eines angestrebten Lustgewinns – feststellbar sein wird. Vielmehr werden solche Berührungen oftmals aus anderen Gründen erfolgen, etwa um das Gegenüber zu belästigen, zu demütigen oder durch Distanzlosigkeit zu provozieren. An der Beeinträchtigung des Rechts auf sexuelle Selbstbestimmung ändert sich hierdurch aber nichts.
- 33
- Dementsprechend steht es nach ständiger Rechtsprechung bei Verhaltensweisen , die bereits nach ihrem äußeren Erscheinungsbild die Sexualbezogenheit erkennen lassen, der Annahme einer sexuellen Handlung gemäß § 184h Nr. 1 StGB nicht entgegen, dass der Täter nicht von sexuellen Absichten geleitet ist, sondern aus Wut, Sadismus, Scherz oder zur Demütigung seines Opfers handelt (vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 2014 – 5 StR 380/14, NStZ 2015, 33, 35; vom 20. Dezember 2007 – 4 StR 459/07, NStZ-RR 2008, 339, 340; vom 11. Mai 1993 – 1 StR 896/92, BGHR StGB § 178 Abs. 1 sexuelle Handlung 6; vom 9. November 1982 – 1 StR 672/82, NStZ 1983, 167; vom 24. September 1980 – 3 StR 255/80, BGHSt 29, 336, 338; MüKo-StGB/Hörnle, 3. Aufl., § 184h Rn. 7 mwN). Diese Grundsätze gelten nach Auffassung des Senats auch für die Auslegung von § 184i Abs. 1 StGB, soweit es sich um eine bereits nach den äußeren Umständen sexualbezogene Berührung handelt. Der teilweise in eine andere Richtung weisenden Gesetzesbegründung ist keine bewusste Abkehr von den vorgenannten Grundsätzen zu entnehmen. Der Gesetzgeber hatte Fallgestaltungen äußerlich eindeutig sexualbezogener Körperkontakte bei fehlender sexueller Motivation offenbar lediglich nicht im Blick.
- 34
- dd) Auch eine rein objektive Auslegung, nach der sich der Sexualbezug allein aus dem äußeren Erscheinungsbild der Berührung als solcher ergeben müsse (vgl. MüKo-StGB/Renzikowski, aaO, § 184i Rn. 8; Hörnle, NStZ 2017, 13, 20; ähnlich SK-StGB/Noltenius, aaO, § 184i Rn. 6 und Hoven/Weigend, JZ 2017, 182, 189), würde den gesetzgeberischen Zweck der Vorschrift verfehlen. Gerade im Bereich von Körperkontakten unterhalb der Erheblichkeitsgrenze des § 184h Nr. 1 StGB sind zahlreiche Formen äußerlich ambivalenter Berührungen denkbar, die aber bei Kenntnis aller Umstände, unter Berücksichtigung des gesamten Handlungsrahmens und nach ihrem sozialen Sinngehalt in einem eindeutigen sexuellen Kontext erscheinen. Hierbei können insbesondere sexuelle Absichten des Täters (etwa gezieltes Herandrängen an eine andere Person in öffentlichen Verkehrsmitteln, um sich hieran zu erregen – vgl. hierzu Fischer, aaO, § 184i Rn. 5) oder flankierende Äußerungen (vgl. BGH, Urteile vom 6. Februar 2002 – 1 StR 506/01, NStZ 2002, 431, 432; vom 22. Mai1996 – 5 StR 153/96, StV 1997, 524 – jeweils zu § 184c Nr. 1 aF) von Bedeutung sein.
- 35
- c) Eine Berührung in sexuell bestimmter Weise ist demnach zu bejahen, wenn sie einen Sexualbezug bereits objektiv, also allein gemessen an dem äußeren Erscheinungsbild, erkennen lässt. Darüber hinaus können auch ambivalente Berührungen, die für sich betrachtet nicht ohne Weiteres einen sexuellen Charakter aufweisen, tatbestandsmäßig sein. Dabei ist auf das Urteil eines objektiven Betrachters abzustellen, der alle Umstände des Einzelfalles kennt; hierbei ist auch zu berücksichtigen, ob der Täter von sexuellen Absichten geleitet war. Insofern gilt im Rahmen von § 184i Abs. 1 StGB nichts anderes als bei der Bestimmung des Sexualbezugs einer Handlung gemäß § 184h Nr. 1 StGB (vgl. hierzu die st. Rspr.; BGH, Urteile vom 8. Dezember 2016 – 4 StR 389/16 Rn. 7; vom 21. September 2016 – 2 StR 558/15, NStZ 2017, 528; vom 10. März 2016 – 3 StR 437/15, BGHSt 61, 173, 176; vom 6. Februar 2002 – 1 StR 506/01, NStZ 2002, 431, 432; Beschlüsse vom 6. Juni 2017 – 2 StR 452/16, StV 2018, 231; vom 19. August 2015 – 5 StR 275/15, StraFo 2015, 471).
- 36
- 2. Gemessen daran ist die Annahme des Landgerichts, die Angeklagte habe den Tatbestand des § 184i Abs. 1 StGB objektiv und subjektiv erfüllt, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
- 37
- a) Die Angeklagte hat die Geschädigte nach den Urteilsfeststellungen gezielt in den Schritt – also in den Bereich des primären Geschlechtsorgans – gekniffen. Hierdurch ergibt sich bereits nach dem äußeren Erscheinungsbild ein Bezug zum Geschlechtlichen (vgl. für Berührungen im Bereich der primären Geschlechtsorgane im Ergebnis übereinstimmend: BT-Drucks. 18/9097, S. 30; Fischer, aaO, § 184i Rn. 4; MüKo-StGB/Renzikowski, aaO, § 184i Rn. 8; Hörnle, NStZ 2017, 13, 20). Dieser sexuelle Bezug wurde, ohne dass es hierauf noch maßgeblich ankäme, verstärkt durch die begleitende Äußerung der Angeklagten , aus welcher sich ergibt, dass gerade die Intimsphäre der Geschädigten als Reaktion auf die eigene, als störend empfundene körperliche Durchsuchung verletzt werden sollte.
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- Da sich eine Berührung in sexuell bestimmter Weise bereits hinreichend aus den äußeren Umständen ergibt, ist es unerheblich, dass keine sexuelle Motivation der Angeklagten festgestellt ist, sondern sie naheliegend allein aus Renitenz und zur Provokation der Geschädigten handelte.
- 39
- b) Die Angeklagte hat die Geschädigte durch das Kneifen in den Schritt auch im Sinne von § 184i Abs. 1 StGB belästigt. Im Rahmen dieser Vorschrift reicht nicht jede Form von subjektiv empfundener Beeinträchtigung als tatbestandsrelevante Belästigung aus. Angesichts des Schutzguts der im 13. Abschnitt verorteten Strafnorm und ihrer amtlichen Überschrift muss es sich viel- mehr gerade um eine „sexuelle Belästigung“ handeln, bei welcher die sexuelle Selbstbestimmung des Opfers tangiert ist (vgl. BT-Drucks. 18/9097, S. 30; Fischer, aaO, § 184i Rn. 6; BeckOK-StGB/Ziegler, aaO, § 184i Rn. 8). Eine solche sexuelle Belästigung ist dem angefochtenen Urteil hinreichend zu entnehmen , da festgestellt ist, dass die Geschädigte den Vorfall als peinlich empfand und sich ekelte.
- 40
- Da die Berührung im Schritt der Geschädigten ohne Weiteres geeignet war, sexuell belästigend zu wirken, braucht der Senat vorliegend nicht zu entscheiden , ob es allein auf das individuelle Empfinden des Tatopfers ankommt (in diesem Sinne Fischer, aaO; BeckOK-StGB/Ziegler, aaO, Rn. 7; Hoven/ Weigend, JZ 2017, 182, 189; so auch für § 183 StGB LK-StGB/Laufhütte/ Roggenbuck, 12. Aufl., § 183 Rn. 4) oder ob zusätzlich eine aus objektiver Perspektive zu bestimmende Eignung zur Belästigung vorliegen muss (vgl. MüKoStGB /Renzikowski, aaO, § 184i Rn. 10; SK-StGB/Noltenius, aaO, § 184i Rn. 6; eine objektive Eignung der Handlung zur Belästigung wird teils auch im Rahmen von § 183 StGB gefordert: vgl. MüKo-StGB/Hörnle, 3. Aufl., § 183 Rn. 12; Heger in Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl., § 183 Rn. 3). Angesichts der tatbestandlichen Reichweite von § 184i StGB neigt der Senat jedoch der Auffassung zu, dass es nicht allein auf das subjektive Empfinden des Opfers ankommt, sondern dass die Berührung auch bei einer wertenden Betrachtung objektiv geeignet sein muss, sexuell belästigend zu wirken (in diese Richtung weist auch die Gesetzesbegründung, wonach bloße Ärgernisse, Ungehörigkeiten oder Distanzlosigkeiten „nicht ohne Weiteres dazu geeignet seien, die sexuelle Selbstbestimmung zu beeinträchtigen“, BT-Drucks. 18/9097, S. 30).
- 41
- c) Die Angeklagte S. handelte auch vorsätzlich. Insoweit reicht es aus, dass sich der Täter des sexuellen Charakters seines Tuns bewusst ist (vgl. BGH, Beschluss vom 15. November 2017 – 5 StR 518/17, BGHR StGB § 184i Abs. 1 Tathandlung 1; vgl. zum Begriff der sexuellen Handlung BGH, Urteile vom 22. Oktober 2014 – 5 StR 380/14, NStZ 2015, 33, 34; vom 11. Mai1993 – 1 StR 896/92, BGHR StGB § 178 Abs. 1 sexuelle Handlung 6; Fischer, aaO, § 184h Rn. 10; MüKo-StGB/Renzikowski, aaO, § 184h Rn. 7). Ein entsprechender Vorsatz ist den Feststellungen zu entnehmen und im Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe belegt, da die Angeklagte der Geschädigten gezielt in den Schritt kniff und den Sexualbezug bewusst durch ihre begleitende Äußerung unterstrich.
- 42
- 3. Allerdings lässt das angefochtene Urteil die gebotene Auseinandersetzung damit vermissen, dass eine Strafbarkeit wegen sexueller Belästigung nach § 184i Abs. 1 StGB ausscheidet, wenn die Tat in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.
- 43
- a) Aus der uneingeschränkt auf „andere Vorschriften“ verweisenden Subsidiaritätsklausel ergibt sich, dass § 184i Abs. 1 StGB von allen Strafvorschriften mit schwererer Strafandrohung verdrängt wird und nicht nur von solchen des 13. Abschnitts des Strafgesetzbuches (vgl. Fischer, aaO, § 184i Rn. 16; MüKo-StGB/Renzikowski, aaO, § 184i Rn. 14; SK-StGB/Noltenius, aaO, § 184i Rn. 13). Zwar verweist die Gesetzesbegründung in diesem Zusammenhang nur auf Straftatbestände, die eine mit § 184i StGB „vergleichbare Schutzrichtung aufweisen“ (BT-Drucks. 18/9097, S. 30). Dieser gesetzgeberische Wille hat aber im Wortlaut des § 184i Abs. 1 StGB keinen Niederschlag gefunden und ist damit unbeachtlich, da der Wortlaut die äußerste Grenze der Auslegung ist (vgl. SK-StGB/Noltenius, aaO, § 184i Rn. 13; MüKo-StGB/Renzikowski, aaO; vgl. zur entsprechend weiten Auslegung der Subsidiaritätsklausel im Rahmen von § 246 Abs. 1 StGB: BGH, Urteil vom 6. Februar 2002 – 1 StR 513/01, BGHSt 47, 243 ff.; so auch zu § 125 Abs. 1 StGB aF: BGH, Beschluss vom 9. September 1997 – 1 StR 730/96, BGHSt 43, 237, 238 f.).
- 44
- b) Im angefochtenen Urteil werden, obwohl sich dies aufgedrängt hat, etwaige vorrangige Tatbestände nicht geprüft. Aus den Feststellungen ergibt sich, dass die Angeklagte S. die Geschädigte „schmerzhaft“ kniff, was das Vorliegen einer Körperverletzung gemäß § 223 Abs. 1 StGB – dieses Delikt ist mit schwererer Strafe bedroht als § 184i Abs. 1 StGB – nahelegt. Dass es sich um eine bloß unerhebliche körperliche Einwirkung handelte (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 14. Januar 2009 – 1 StR 158/08, BGHSt 53, 145, 158 f.; vom 14. März 2007 – 2 StR 606/06, NStZ 2007, 404; MüKo-StGB/Joecks, 3. Aufl., § 223 Rn. 22 ff.), ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Hierüber vermag der Senat nicht abschließend zu befinden, zumal das Urteil auch keine Beweiswürdigung zum Schmerzempfinden der Geschädigten enthält.
- 45
- c) Die Verurteilung nach § 184i Abs. 1 StGB anstatt (möglicherweise) nach § 223 Abs. 1 StGB beschwert die Angeklagte trotz des höheren Strafrahmens der letztgenannten Vorschrift.
- 46
- aa) Aus einem zu milden Schuldspruch ergibt sich dann eine Beschwer, wenn das vom Tatrichter angewandte Strafgesetz völlig verschieden ist von demjenigen, welches in Wahrheit verletzt wurde (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 1955 – 3 StR 133/55, BGHSt 8, 34, 37; LR-StPO/Franke, 26. Aufl., § 354 Rn. 22; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl., § 354 Rn. 17). Dies muss auch gelten, wenn der Strafbarkeit lediglich die formelle Subsidiarität einer Vorschrift entgegensteht, da auch das Nichteingreifen der Subsidiaritätsklausel Voraussetzung der Strafbarkeit ist.
- 47
- bb) Dementsprechend kann hier der Schuldspruch wegen sexueller Belästigung keinen Bestand haben, da sich die Schutzgüter von § 184i StGB und dem möglicherweise verwirklichten § 223 StGB – namentlich die sexuelle Selbstbestimmung und die körperliche Unversehrtheit – deutlich voneinander unterscheiden. Zudem stellt die Strafkammer in ihren Strafzumessungserwägungen zum zweiten Tatkomplex allein auf Gesichtspunkte ab, welche mit dem Vorliegen eines gegen die sexuelle Selbstbestimmung gerichteten Straftatbe- standes in Zusammenhang stehen. Auch wenn die Verwirklichung eines formell subsidiären Delikts bei der Strafzumessung Berücksichtigung finden kann (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 1954 – 2 StR 473/53, BGHSt 6, 25, 27; Beschluss vom 16. September 2010 – 3 StR 331/10; Fischer, aaO, vor § 52 Rn. 45), vermag der Senat nicht auszuschließen, dass sich die Strafkammer angesichts der nicht unbeträchtlichen Strafhöhe gerade von einem entsprechenden Schuldspruch wegen sexueller Belästigung hat leiten lassen.
Quentin Feilcke
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 13. März 2018 - 4 StR 570/17
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(1) Wer eine andere Person in sexuell bestimmter Weise körperlich berührt und dadurch belästigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn nicht die Tat in anderen Vorschriften dieses Abschnitts mit schwererer Strafe bedroht ist.
(2) In besonders schweren Fällen ist die Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn die Tat von mehreren gemeinschaftlich begangen wird.
(3) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
Erfolgt zugunsten eines Angeklagten die Aufhebung des Urteils wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes und erstreckt sich das Urteil, soweit es aufgehoben wird, noch auf andere Angeklagte, die nicht Revision eingelegt haben, so ist zu erkennen, als ob sie gleichfalls Revision eingelegt hätten. § 47 Abs. 3 gilt entsprechend.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
3 StR 175/13
vom
6. August 2013
in der Strafsache
gegen
wegen Geiselnahme u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers
und des Generalbundesanwalts am 6. August 2013 gemäß § 349
Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 22. Februar 2013 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung und mit Geiselnahme zur Freiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie eine Adhäsionsentscheidung getroffen. Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner auf die allgemein erhobene Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat Erfolg.
- 2
- 1. Nach den Feststellungen der Strafkammer überfiel der Angeklagte die Nachbarin seiner Lebensgefährtin, die Nebenklägerin, in ihrer Wohnung, bedrohte sie mit einem 30 cm langen Küchenmesser und verlangte von ihr die Herausgabe von Geld und ihrer EC-Karte. Dabei kündigte er mehrfach an, er werde sie töten, wenn sie seinen Forderungen nicht nachkomme. Nach Aushändigung ihrer EC-Karte durchsuchte der Angeklagte ihre Handtasche und fand darin ein Kuvert mit ihren Ersparnissen, 2.700 € in bar, die er zählte und einsteckte. Im Anschluss daran zerbrach er die SIM-Karte aus dem ihm zuvor übergebenen Mobiltelefon der Nebenklägerin und zerschnitt mit dem mitgeführten Küchenmesser die Telefonkabel im Wohnzimmer. Er forderte die Nebenklägerin auf, sich im Schlafzimmer auf ihr Bett zu legen, wo er sie mit einem abgeschnittenen Telefonkabel fesselte und mit einem Sweatshirt knebelte. Dabei wiederholte er immer wieder, dass sie keinen "Mucks machen" solle, andernfalls werde er sie töten. Schließlich verlangte er, sie solle sich 30 Minuten lang nicht bewegen oder bemerkbar machen und verließ die Wohnung.
- 3
- 2. Auf der Grundlage dieser Feststellungen hält die Verurteilung wegen Geiselnahme sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand. Das Landgericht hat die Voraussetzungen dieses Tatbestands als erfüllt angesehen, weil der Angeklagte durch die Fesselung die bestehende Bemächtigungslage weiter stabilisiert habe. Er habe dabei in der Absicht gehandelt, die Sorge der Nebenklägerin "um ihr Wohl auszunutzen, um sie daran zu hindern, die Polizei zu alarmieren und dadurch seine Verfolgung aufzunehmen". Dies ist rechtsfehlerhaft.
- 4
- Nach § 239b Abs. 1 StGB macht sich - soweit hier in Betracht kommend - strafbar, wer sich eines Menschen bemächtigt, um diesen durch eine qualifizierte Drohung zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung zu nötigen , oder, wer eine bestehende Bemächtigungslage zu einer derartigen Nötigung ausnutzt. Der Täter muss entweder bereits im Zeitpunkt der Begründung der Herrschaft über das Opfer die Absicht haben, die Bemächtigungslage zu der Nötigung auszunutzen, oder er muss die durch ihn aus anderen Gründen herbeigeführte Bemächtigungslage tatsächlich zu der Nötigung ausnutzen, das heißt, zumindest im Sinne eines Versuchs unmittelbar zu ihr ansetzen. In beiden Fällen ist es zudem erforderlich, dass er einen Nötigungserfolg erstrebt, der über den zur Bemächtigung erforderlichen Zwang hinausgeht (MünchKommStGB /Renzikowski, 2. Aufl., § 239b Rn. 17 mwN). Zudem muss zwischen der Bemächtigungslage und der geplanten bzw. zumindest begonnenen Nötigung ein funktionaler und zeitlicher Zusammenhang in der Form bestehen, dass die abgenötigte Handlung, Duldung oder Unterlassung von dem Opfer vorgenommen werden soll, solange es sich in der Gewalt des Täters befindet (BGH, Beschluss vom 2. Oktober 1996 - 3 StR 378/96, BGHR StGB § 239b Entführen 4 mwN).
- 5
- Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben: In der Drohung, die Nebenklägerin zu töten, lag zwar eine qualifizierte Drohung im Sinne von § 239b Abs. 1 StGB. Indes lässt sich den Urteilsgründen schon nicht eindeutig entnehmen, aufgrund welcher Umstände und ab welchem Zeitpunkt die Strafkammer das Vorliegen einer (stabilisierten) Bemächtigungslage angenommen hat, die in ihrer Zwangswirkung auf die Nebenklägerin über das hinausging, was zur Umsetzung der räuberischen Absichten des Angeklagten erforderlich war. Zwar könnte spätestens mit der Fesselung der Nebenklägerin eine derartige Stabilisierung der Bemächtigungslage eingetreten sein. Indes wird auch vor diesem Hintergrund weder ersichtlich, dass der Angeklagte bereits bei deren Herbeiführung der Nebenklägerin durch qualifizierte Drohung eine Handlung, Duldung oder Unterlassung noch während deren Dauer abzunötigen beabsichtigte , die über die Duldung der Bemächtigung hinausging, noch belegen die Feststellungen, dass der Angeklagte nach Begründung der möglichen Bemächtigungslage während deren Dauer zu einer qualifizierten Nötigung im dargestellten Sinne angesetzt hätte. Wie das Landgericht insoweit zutreffend dargelegt hat, führten die Tathandlungen des Angeklagten, mit denen er die Nebenkläge- rin unter Todesdrohungen zwang, sich auf ihrem Bett fesseln und knebeln zu lassen, allenfalls zu einer ("weiteren") Stabilisierung der Bemächtigungslage. Als selbständiger, darüber hinausgehender Nötigungserfolg - auch im Sinne einer eigenständig bedeutsamen Vorstufe des erstrebten Enderfolgs (vgl. BGH, Urteile vom 14. Januar 1997 - 1 StR 507/96, BGHR StGB § 239b Nötigungserfolg 1 und vom 18. Dezember 2007 - 1 StR 86/05, NStZ 2008, 279, 280) - scheidet dieses Erdulden daher aus. Soweit das Landgericht demgegenüber darauf abgestellt hat, der Angeklagte habe die Sorge der Nebenklägerin um ihr Wohl dazu ausnutzen wollen, diese von der Alarmierung der Polizei abzuhalten , verkennt es, dass die Nebenklägerin damit zu einem Unterlassen erst nach Beendigung der Bemächtigungslage genötigt werden sollte und es diesbezüglich daher an dem erforderlichen zeitlichen und funktionalen Zusammenhang zwischen Bemächtigungssituation und erstrebtem Nötigungserfolg fehlt. Denn indem der Angeklagte die Wohnung der Nebenklägerin verließ, hob er die Bemächtigungslage objektiv auf, bevor der von ihm erstrebte Nötigungserfolg eintreten sollte.
- 6
- 3. Die Aufhebung des Schuldspruchs wegen Geiselnahme nötigt zur Aufhebung der von dem Rechtsfehler nicht betroffenen tateinheitlichen Verurteilung wegen besonders schweren Raubes und Körperverletzung. Für die neue Verhandlung weist der Senat darauf hin, dass die Nötigungshandlungen des Angeklagten hier sowohl zur Herausgabe von Gegenständen durch die Nebenklägerin (Portemonnaie und EC-Karte) als auch zur Duldung der Wegnahme des Bargelds durch den Angeklagten geführt haben. In solchen Fällen kommt eine tateinheitliche Verurteilung wegen besonders schwerer räuberischer Erpressung und wegen besonders schweren Raubes in Betracht (BGH, Beschluss vom 19. März 1999 - 2 StR 66/99, NStZ-RR 2000, 104). Das neue Tatgericht wird die Tat zudem gegebenenfalls unter dem Gesichtspunkt des § 239a StGB zu würdigen haben.
(1) Wer einen Menschen entführt oder sich eines Menschen bemächtigt, um ihn oder einen Dritten durch die Drohung mit dem Tod oder einer schweren Körperverletzung (§ 226) des Opfers oder mit dessen Freiheitsentziehung von über einer Woche Dauer zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung zu nötigen, oder wer die von ihm durch eine solche Handlung geschaffene Lage eines Menschen zu einer solchen Nötigung ausnutzt, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren bestraft.
(2) § 239a Abs. 2 bis 4 gilt entsprechend.
Erfolgt zugunsten eines Angeklagten die Aufhebung des Urteils wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes und erstreckt sich das Urteil, soweit es aufgehoben wird, noch auf andere Angeklagte, die nicht Revision eingelegt haben, so ist zu erkennen, als ob sie gleichfalls Revision eingelegt hätten. § 47 Abs. 3 gilt entsprechend.
14
2. Die Sache bedarf daher insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung. Da zwischen einer möglichen Verurteilung wegen versuchten Mordes und der – an sich rechtsfehlerfreien – Verurteilung wegen gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung Tatidentität bestünde, ist auch diese aufzuheben (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1997 – 4 StR 642/96, BGHR StPO § 353 Aufhebung 1). Die damit verbundene Aufhebung der hierfür verhängten Einzelstrafe zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. Eine Aufrechterhaltung von Feststellungen kam mit Rücksicht auf die aufgezeigten Unklarheiten nicht in Betracht. Der Maßregelausspruch wird von der Aufhebung nicht berührt.
(1) Wer eine andere Person in sexuell bestimmter Weise körperlich berührt und dadurch belästigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn nicht die Tat in anderen Vorschriften dieses Abschnitts mit schwererer Strafe bedroht ist.
(2) In besonders schweren Fällen ist die Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn die Tat von mehreren gemeinschaftlich begangen wird.
(3) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.
Im Sinne dieses Gesetzes sind
- 1.
sexuelle Handlungen nur solche, die im Hinblick auf das jeweils geschützte Rechtsgut von einiger Erheblichkeit sind, - 2.
sexuelle Handlungen vor einer anderen Person nur solche, die vor einer anderen Person vorgenommen werden, die den Vorgang wahrnimmt.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 574/16
vom
26. April 2017
in der Strafsache
gegen
wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a.
ECLI:DE:BGH:2017:260417U2STR574.16.0 Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 12. April 2017 in der Sitzung am 26. April 2017, an denen teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Krehl als Vorsitzender,
die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Eschelbach, Zeng, die Richterinnen am Bundesgerichtshof Dr. Bartel, Wimmer,
Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwältin - in der Verhandlung - als Verteidigerin, Rechtsanwalt - in der Verhandlung - als Vertreter der Nebenklägerinnen,
Amtsinspektorin in der Verhandlung, Justizangestellte bei der Verkündung als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 30. August 2016 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die den Nebenklägerinnen hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen und wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf eine Verfahrensrüge und die Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
I.
- 2
- Nach den Feststellungen des Landgerichts missbrauchte der Angeklagte seine am 19. Juni 2008 geborenen Zwillingstöchter F. und J. am 30. Januar 2016 während eines Besuchsaufenthalts der Kinder in seiner Wohnung.
- 3
- Gegen 21:00 Uhr ging der Angeklagte in das Schlafzimmer zu seiner Tochter F. . „Er fasste dort mit einer Hand in den Schlafsack des mit einem TShirt und einer Unterhose bekleideten Kindes und führte sie in der Absicht, sich sexuell zu erregen, über ihrer Unterhose bis einige Zentimeter oberhalb ihres Genitalbereichs und streichelte seine Tochter dort. Als F. äußerte, sie wolle das nicht, ließ er von ihr ab“ (Fall 1 der Anklage).
- 4
- Der Angeklagte forderte danach seine Tochter J. auf, mit ihm zu kommen. Zu F. sagte er, ihre Schwester J. komme gleich wieder. Im Wohnzimmer entkleidete er J. . Anschließend ging er mit ihr in das Badezimmer , wo er seine Hose und Unterhose herunterzog und sich auf die Toilette setzte. Auf sein Geheiß setzte sich das Kind auf seinen Schoß. Als das Kind erklärte, dies nicht zu wollen, hob er es herunter. Danach ging er mit J. wieder ins Wohnzimmer, wo er ihren Körper im Bereich der Brust ableckte. Er veranlasste sodann das Kind dazu, Joghurt auf seinem Körper zu verteilen. Dann forderte er es auf, seinen Penis, der auch mit Joghurt benetzt war, in den Mund zu nehmen. Dem folgte das Kind zunächst, erklärte dann aber weinend, es wolle dies nicht. Darauf beendete der Angeklagte den Oralverkehr (Fall 2 der Anklage
).
II.
- 5
- Die Revision des Angeklagten gegen dieses Urteil ist unbegründet. Der Erörterung bedarf nur die Frage, ob bei der Tat des Angeklagten zum Nachteil der Tochter F. (Fall 1 der Anklage), die das Landgericht als Vergehen gemäß § 174 Abs. 1 Nr. 3 in Tateinheit mit § 176 Abs. 1 StGB bewertet hat, eine sexuelle Handlung von einiger Erheblichkeit im Sinne des § 184h Nr. 1 StGB vorlag.
- 6
- 1. Die Strafkammer hat zwar bei der rechtlichen Würdigung nicht erläutert , dass das Streicheln der zur Tatzeit siebeneinhalbjährigen Zwillingstochter „über deren Unterhose knapp über deren Genitalbereich“ im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut eine sexuelle Handlung von einiger Erheblichkeit war (§ 184h Nr. 1 StGB). Das bedurfte aber keiner besonderen Begründung (vgl. Senat, Urteil vom 6. Mai 1992 – 2 StR 490/91, BGHR StGB § 184c Nr. 1 Erheblichkeit
1).
- 7
- Als erheblich in diesem Sinne sind solche sexualbezogenen Handlungen zu werten, die nach Art, Intensität und Dauer eine sozial nicht mehr hinnehmbare Beeinträchtigung des im jeweiligen Tatbestand geschützten Rechtsguts besorgen lassen (vgl. etwa BGH, Urteile vom 24. September 1980 – 3 StR 255/80, BGHSt 29, 336, 338; vom 24. September 1991 – 5 StR 364/91, NJW 1992, 324; vom 1. Dezember 2011 – 5 StR 417/11, NStZ 2012, 269, 270; vom 21. September 2016 – 2 StR 558/15, NStZ-RR 2017, 43, 44). Dazu bedarf es einer Gesamtbetrachtung aller Umstände im Hinblick auf die Gefährlichkeit der Handlung für das jeweils betroffene Rechtsgut; unter diesem Gesichtspunkt belanglose Handlungen scheiden aus. Bei Tatbeständen, die Kinder und Jugendliche schützen, können weniger strenge Maßstäbe anzulegen sein (vgl. Senat, Urteil vom 21. September 2016 – 2 StR 558/15, NStZ-RR 2017, 43, 44; Heger in Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl., § 184g Rn. 6; Laubenthal in Festschrift für Streng, 2017, S. 87, 95). Letztlich sind aber auch beim Schutz der sexuellen Selbstbestimmung von Kindern (§ 176 StGB) nicht sämtliche sexualbezogenen Handlungen, die sexuell motiviert sind, tatbestandsmäßig. Auszuscheiden sind vielmehr kurze oder aus anderen Gründen unbedeutende Berührungen (vgl. Senat, Beschluss vom 21. September 2016 – 2 StR 558/15, NStZ-RR 2017, 43,
44).
- 8
- Nach den Feststellungen des Landgerichts lagen sexuelle Handlungen des Angeklagten zum Nachteil seiner zur Tatzeit erst siebeneinhalbjährigen Tochter F. vor, die ersichtlich für das geschützte Rechtsgut von einiger Erheblichkeit waren. Dies folgt aus der Tatbegehung in der besonderen Beziehung zwischen Vater und Tochter, aus dem deutlich unter der Schutzaltersgrenze liegenden Alter des Kindes zur Tatzeit, aus der Art der sexuellen Handlung und aus den Begleitumständen, wie der Tatsache, dass das Kind situativ in die nachfolgende Tat zum Nachteil der Zwillingsschwester einbezogen wurde.
- 9
- 2. Die Gesetzesänderungen durch das 50. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches - Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung - vom 4. November 2016 (BGBl. I S. 2460) geben keinen Anlass zu einer für den Angeklagten günstigeren Bewertung als milderes Recht im Sinne von § 2 Abs. 3 StGB.
- 10
- Die Einführung eines Auffangtatbestands für belästigend wirkende körperliche Berührungen in sexuell bestimmter Weise in § 184i StGB wirkt sich nicht auf die Auslegung des Begriffs der Erheblichkeit in § 184h Nr. 1 StGB aus (anders aber El Ghazi, ZIS 2017, 157, 160 f.; Lederer, AnwBl. 2017, 514, 517 f.). Der Gesetzgeber bezweckte mit der Einführung des § 184i StGB nicht, bisher von § 184h Nr. 1 StGB erfasste Verhaltensweisen aus dem Schutzbereich herauszulösen und diese nunmehr nur noch unter den dort genannten Voraus- setzungen in § 184i StGB unter Strafe zu stellen. Ziel der Neuregelung war es vielmehr, bisher strafrechtlich nicht erfasstes Verhalten auch unterhalb der Schwelle des § 184h Nr. 1 StGB zu poenalisieren (BT-Drucks. 18/9097 S. 29).
- 11
- Ein Einfluss auf die Auslegung des § 184h Nr. 1 StGB ergibt sich auch nicht dadurch, dass die Rechtsprechung bei der Prüfung der Erheblichkeit der sexuellen Handlung auf eine nach Art, Intensität und Dauer sozial nicht mehr hinnehmbare Beeinträchtigung des im jeweiligen Tatbestand geschützten Rechtsguts abstellt, womit bisher eine Abgrenzung zwischen strafbaren und straflosem Verhalten verbunden war, nunmehr aber nur noch eine solche zwischen Tatbeständen gemäß §§ 174, 176, 177 StGB einerseits und demjenigen des § 184i StGB andererseits vorzunehmen ist. Denn dieser Begriff der „sozial nicht mehr hinnehmbaren Beeinträchtigung“ bezieht sich auf andere, weiterrei- chende Rechtsgüter als dasjenige, das von § 184i StGB geschützt ist. Krehl Eschelbach Zeng Bartel Wimmer
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 580/16
vom
26. April 2017
in der Strafsache
gegen
wegen sexueller Nötigung u.a.
ECLI:DE:BGH:2017:260417U2STR580.16.0 Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 5. April 2017 in der Sitzung am 26. April 2017, an denen teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Krehl als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Eschelbach, Zeng, Richterin am Bundesgerichtshof Wimmer, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Grube, Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung, Staatsanwalt bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger in der Verhandlung, Justizangestellte in der Verhandlung, Justizangestellte bei der Verkündung als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle
für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 29. September 2016 mit den zugehörigen Feststellungen im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexueller Nötigung in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung sowie wegen exhibitionistischer Handlungen in 22 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und Führungsaufsicht angeordnet. Von acht weiteren Fällen der exhibitionistischen Handlungen hat es den Angeklagten freigesprochen. Mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision wendet sich der Angeklagte gegen seine Verurteilung. Das Rechtsmittel hat den aus der Urteilsformel ersichtlichen Teilerfolg ; im Übrigen ist es unbegründet.
I.
- 2
- Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
- 3
- Spätestens seit Karneval 2015 hielt sich der Angeklagte wiederholt in der Wohnung der Zeugin N. , seiner damaligen Freundin, auf. Mitte August 2016 (richtig: 2015) zog er vollständig bei der Zeugin ein. In dem Haushalt der Zeugin N. lebte auch deren am 10. Juli 1988 (richtig: 1998) geborene Tochter, die Nebenklägerin G. .
- 4
- 1. Von März 2015 bis 11. April 2016 entblößte der Angeklagte in insgesamt 22 Fällen vor der Geschädigten sein Geschlechtsteil in der Absicht, sich hierdurch oder durch deren Reaktion sexuell zu erregen. Die Vorfälle trugen sich jeweils im Wohnzimmer oder der Küche der Wohnung der Zeugin N. zu. Die Nebenklägerin nahm das Geschlechtsteil des Angeklagten - wie von diesem beabsichtigt - jeweils wahr und war von dessen Verhaltensweise angeekelt.
- 5
- 2. Im September 2016 (richtig: 2015) hielten sich der Angeklagte, die Zeugin N. und die Geschädigte gemeinsam in der Wohnung der Zeugin N. auf. Als der Angeklagte - wie bereits bei früheren Gelegenheiten - ankündigte, sie "packen" zu wollen, scherzte die Nebenklägerin entgegen früheren Gelegenheiten nicht zurück, sondern erklärte dem Angeklagten, als dieser auf sie zuging, dass er sie nicht anfassen solle. Obwohl er den entgegenstehenden Willen der Geschädigten erkannte, fasste der Angeklagte sie an den Hüften, woraufhin die Geschädigte ihn nochmals aufforderte, sie loszulassen und gleichzeitig versuchte, sich aus dem Griff zu befreien. Um dies zu verhindern , packte er noch fester zu, wobei die Geschädigte nicht unerhebliche Schmerzen im Hüftbereich erlitt und zu weinen begann. Der Angeklagte ließ dennoch nicht los. Schließlich geriet die Geschädigte in dem Bemühen, in eine Schutzhaltung zu kommen, unter dem Druck des Angeklagten zu Boden. Auch auf die Intervention der Zeugin N. , ihr Kind loszulassen, ließ der Angeklagte nicht ab. Er führte vielmehr in sexuell motivierter Absicht seine Hände Richtung Oberkörper der Geschädigten, wobei er mit einer Hand ihr T-Shirt von unten unter ihren Büstenhalter schob, so dass sich dieses nunmehr zwischen ihrer linken Brust und seiner Hand, welche unter den Büstenhalter geglitten war und auf ihrer linken Brust lag, befand. In dieser Position hielt der Angeklagte die linke Brust der Geschädigten für einige Augenblicke fest. Erst auf Drohung der Geschädigten, Anzeige zu erstatten, ließ er von dieser ab.
- 6
- 3. Im Rahmen der Strafzumessung hat das Landgericht hinsichtlich aller dem Angeklagten zur Last gelegten Taten unter anderem straferschwerend berücksichtigt , dass dieser eine Vielzahl von Taten über einen langen Zeitraum hinweg begangen und hierdurch ein Klima "sexueller Übergriffigkeit" geschaffen habe, in dem sich die Nebenklägerin zunehmend unwohl gefühlt habe.
II.
- 7
- Die Revision des Angeklagten ist zum Teil begründet.
- 8
- 1. Die Nachprüfung des Urteils zum Schuldspruch hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
- 9
- Der näheren Erörterung bedarf lediglich der Schuldspruch wegen sexueller Nötigung.
- 10
- a) Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht das Verhalten des Angeklagten als sexuelle Handlung von einiger Erheblichkeit im Sinne von § 184h Nr. 1 StGB gewertet hat, ohne dies näher in der rechtlichen Würdigung zu erörtern. Die im Rahmen der Rangelei mit der Nebenklägerin erfolgte Berührung ihrer Brust ist ohne Zweifel eine sexuelle Handlung, die auch die Erheblichkeitsschwelle des § 184h Nr. 1 StGB überschritten hat.
- 11
- Als erheblich in diesem Sinne sind solche sexualbezogenen Handlungen zu werten, die nach Art, Intensität und Dauer eine sozial nicht mehr hinnehmbare Beeinträchtigung des im jeweiligen Tatbestand geschützten Rechtsguts besorgen lassen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 24. September 1980 - 3 StR 255/80, BGHSt 29, 336, 338; vom 24. September 1991 - 5 StR 364/91, NJW 1992, 324 f., insoweit nicht abgedruckt in BGHSt 38, 68; vom 1. Dezember 2011 - 5 StR 417/11, NStZ 2012, 269, 270; Senat, Urteil vom 21. September 2016 - 2 StR 558/15, NStZ-RR 2017, 43, 44). Dazu bedarf es einer Gesamtbetrachtung aller Umstände im Hinblick auf die Gefährlichkeit der Handlung für das jeweils betroffene Rechtsgut; unter diesem Gesichtspunkt belanglose Handlungen scheiden aus (BGH, Urteile vom 24. September 1980 - 3 StR 255/80, BGHSt 29, 336, 338; Senat, Urteil vom 3. April 1991 - 2 StR 582/90, BGHR StGB § 184c Nr. 1 Erheblichkeit 4; BGH, Urteil vom 24. September 1991 - 5 StR 364/91, NJW 1992, 324, 325; Senat, Urteil vom 6. Mai 1992 - 2 StR 490/91, BGHR § 184c Nr. 1 StGB; Erheblichkeit 6; BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011 - 5 StR 417/11, NStZ 2012, 269, 270; Senat, Urteil vom 21. September 2016 - 2 StR 558/15, NStZ-RR 2017, 43, 44; Lackner /Kühl/Heger, 28. Aufl., § 184g Rn. 5; Matt/Renzikowski/Eschelbach, StGB, § 184g Rn. 7; differenzierend SSW-StGB/Wolters, 2. Aufl., § 184g Rn. 9 f.).
- 12
- Aus den Feststellungen des Landgerichts ergibt sich, dass die an der Geschädigten vorgenommene Handlung nicht nur in einer flüchtigen oder "zufälligen" Berührung bekleideter Körperregionen, sondern in einem sexuell motivierten Übergriff bestand, bei dem der Angeklagte eine Hand mit dem T-Shirt unter ihren Büstenhalter schob und ihre Brust für einige Augenblicke festhielt.
- 13
- b) Die Gesetzesänderungen durch das 50. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches - Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung - vom 4. November 2016 (BGBl. I S. 2460) geben keinen Anlass zu einer für den Angeklagten günstigeren Bewertung als milderes Recht im Sinne von § 2 Abs. 3 StGB.
- 14
- Die Einführung eines Auffangtatbestands für belästigend wirkende körperliche Berührungen in sexuell bestimmter Weise in § 184i Abs. 1 StGB wirkt sich nicht auf die Auslegung des Begriffs der Erheblichkeit in § 184h Nr. 1 StGB aus (anders aber El-Ghazi, ZIS 2017, 157, 160 f.; Lederer, AnwBl. 2017, 514, 517 f.). Der Gesetzgeber bezweckte mit der Einführung des § 184i StGB nicht, bisher von § 184h Nr. 1 StGB aF erfasste Verhaltensweisen aus dem Schutzbereich herauszulösen und diese nunmehr nur noch unter den dort genannten Voraussetzungen in § 184i StGB unter Strafe zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2017 - 2 StR 574/16). Ziel der Neuregelung war es vielmehr, bisher strafrechtlich nicht erfasstes Verhalten auch unterhalb der Schwelle des § 184h Nr. 1 StGB zu pönalisieren (BT-Drucks. 18/9097 S. 30).
- 15
- 2. Hingegen hält der Rechtsfolgenausspruch rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
- 16
- Rechtsfehlerhaft hat das Landgericht im Rahmen der Erörterung der straferschwerenden Gesichtspunkte keine tatbezogene individuelle Strafzumessung vorgenommen, sondern betreffend aller Taten zu Lasten des Angeklagten gewertet, dass er eine Vielzahl von Taten über einen langen Zeitraum hinweg begangen und hierdurch ein Klima sexueller Übergriffigkeit geschaffen habe, in dem sich die Nebenklägerin zunehmend unwohl gefühlt habe. Aus den bisherigen Feststellungen ergibt sich nicht, dass das durch das Landgericht bemühte "Klima sexueller Übergriffigkeit" bereits bei Begehung der ersten Tat vorgelegen hat. Die Strafkammer geht vielmehr davon aus, dass der Angeklagte dieses erst durch sein Verhalten im Laufe der Zeit geschaffen hat. Ist das Klima sexueller Übergriffigkeit Folge aller oder einiger Taten, so kann dieses dem Angeklagten nur im Rahmen der Gesamtstrafenbildung oder nur in diesen Fällen, für die es festgestellt wurde, angelastet werden (vgl. Senat, Urteil vom 9. Juli 2014 - 2 StR 574/13, NStZ 2014, 701; Beschluss vom 12. April 2016 - 2 StR 483/15).
- 17
- Auch dass die Taten sich über einen langen Zeitraum erstreckten, durfte nicht bei der Zumessung der Einzelstrafen zu Ungunsten des Angeklagten berücksichtigt werden. Dass einer ersten oder zweiten Tat weitere nachgefolgt sind, ist regelmäßig für deren Unrechtsgehalt ohne strafzumessungsrelevante Bedeutung. Dies mag anders sein, wenn von vornherein eine Mehrzahl von Taten geplant ist und darin die nach § 46 Abs. 2 StGB berücksichtigungsfähige "rechtsfeindliche Gesinnung" des Täters zum Ausdruck kommt (Senat, Beschluss vom 12. April 2016 - 2 StR 483/15, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Tatumstände 23, mwN; Fischer, StGB, 64. Aufl., § 46 Rn. 34a). Entsprechende Feststellungen hat das Landgericht jedoch nicht getroffen.
- 18
- Dies führt zur Aufhebung aller Einzelstrafen und bedingt den Wegfall des Gesamtstrafenausspruchs. Es ist nicht auszuschließen, dass die Strafzumessung auf diesem Rechtsfehler beruht. Mit der Aufhebung des Strafausspruchs konnte auch die Anordnung der Führungsaufsicht gemäß § 68 Abs. 1 StGB keinen Bestand haben. Krehl Eschelbach Zeng Wimmer Grube
Im Sinne dieses Gesetzes sind
- 1.
sexuelle Handlungen nur solche, die im Hinblick auf das jeweils geschützte Rechtsgut von einiger Erheblichkeit sind, - 2.
sexuelle Handlungen vor einer anderen Person nur solche, die vor einer anderen Person vorgenommen werden, die den Vorgang wahrnimmt.
(1) Wer eine andere Person in sexuell bestimmter Weise körperlich berührt und dadurch belästigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn nicht die Tat in anderen Vorschriften dieses Abschnitts mit schwererer Strafe bedroht ist.
(2) In besonders schweren Fällen ist die Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn die Tat von mehreren gemeinschaftlich begangen wird.
(3) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.
Im Sinne dieses Gesetzes sind
- 1.
sexuelle Handlungen nur solche, die im Hinblick auf das jeweils geschützte Rechtsgut von einiger Erheblichkeit sind, - 2.
sexuelle Handlungen vor einer anderen Person nur solche, die vor einer anderen Person vorgenommen werden, die den Vorgang wahrnimmt.
(1) Wer eine andere Person in sexuell bestimmter Weise körperlich berührt und dadurch belästigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn nicht die Tat in anderen Vorschriften dieses Abschnitts mit schwererer Strafe bedroht ist.
(2) In besonders schweren Fällen ist die Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn die Tat von mehreren gemeinschaftlich begangen wird.
(3) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.
Im Sinne dieses Gesetzes sind
- 1.
sexuelle Handlungen nur solche, die im Hinblick auf das jeweils geschützte Rechtsgut von einiger Erheblichkeit sind, - 2.
sexuelle Handlungen vor einer anderen Person nur solche, die vor einer anderen Person vorgenommen werden, die den Vorgang wahrnimmt.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 574/16
vom
26. April 2017
in der Strafsache
gegen
wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a.
ECLI:DE:BGH:2017:260417U2STR574.16.0 Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 12. April 2017 in der Sitzung am 26. April 2017, an denen teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Krehl als Vorsitzender,
die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Eschelbach, Zeng, die Richterinnen am Bundesgerichtshof Dr. Bartel, Wimmer,
Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwältin - in der Verhandlung - als Verteidigerin, Rechtsanwalt - in der Verhandlung - als Vertreter der Nebenklägerinnen,
Amtsinspektorin in der Verhandlung, Justizangestellte bei der Verkündung als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 30. August 2016 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die den Nebenklägerinnen hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen und wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf eine Verfahrensrüge und die Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
I.
- 2
- Nach den Feststellungen des Landgerichts missbrauchte der Angeklagte seine am 19. Juni 2008 geborenen Zwillingstöchter F. und J. am 30. Januar 2016 während eines Besuchsaufenthalts der Kinder in seiner Wohnung.
- 3
- Gegen 21:00 Uhr ging der Angeklagte in das Schlafzimmer zu seiner Tochter F. . „Er fasste dort mit einer Hand in den Schlafsack des mit einem TShirt und einer Unterhose bekleideten Kindes und führte sie in der Absicht, sich sexuell zu erregen, über ihrer Unterhose bis einige Zentimeter oberhalb ihres Genitalbereichs und streichelte seine Tochter dort. Als F. äußerte, sie wolle das nicht, ließ er von ihr ab“ (Fall 1 der Anklage).
- 4
- Der Angeklagte forderte danach seine Tochter J. auf, mit ihm zu kommen. Zu F. sagte er, ihre Schwester J. komme gleich wieder. Im Wohnzimmer entkleidete er J. . Anschließend ging er mit ihr in das Badezimmer , wo er seine Hose und Unterhose herunterzog und sich auf die Toilette setzte. Auf sein Geheiß setzte sich das Kind auf seinen Schoß. Als das Kind erklärte, dies nicht zu wollen, hob er es herunter. Danach ging er mit J. wieder ins Wohnzimmer, wo er ihren Körper im Bereich der Brust ableckte. Er veranlasste sodann das Kind dazu, Joghurt auf seinem Körper zu verteilen. Dann forderte er es auf, seinen Penis, der auch mit Joghurt benetzt war, in den Mund zu nehmen. Dem folgte das Kind zunächst, erklärte dann aber weinend, es wolle dies nicht. Darauf beendete der Angeklagte den Oralverkehr (Fall 2 der Anklage
).
II.
- 5
- Die Revision des Angeklagten gegen dieses Urteil ist unbegründet. Der Erörterung bedarf nur die Frage, ob bei der Tat des Angeklagten zum Nachteil der Tochter F. (Fall 1 der Anklage), die das Landgericht als Vergehen gemäß § 174 Abs. 1 Nr. 3 in Tateinheit mit § 176 Abs. 1 StGB bewertet hat, eine sexuelle Handlung von einiger Erheblichkeit im Sinne des § 184h Nr. 1 StGB vorlag.
- 6
- 1. Die Strafkammer hat zwar bei der rechtlichen Würdigung nicht erläutert , dass das Streicheln der zur Tatzeit siebeneinhalbjährigen Zwillingstochter „über deren Unterhose knapp über deren Genitalbereich“ im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut eine sexuelle Handlung von einiger Erheblichkeit war (§ 184h Nr. 1 StGB). Das bedurfte aber keiner besonderen Begründung (vgl. Senat, Urteil vom 6. Mai 1992 – 2 StR 490/91, BGHR StGB § 184c Nr. 1 Erheblichkeit
1).
- 7
- Als erheblich in diesem Sinne sind solche sexualbezogenen Handlungen zu werten, die nach Art, Intensität und Dauer eine sozial nicht mehr hinnehmbare Beeinträchtigung des im jeweiligen Tatbestand geschützten Rechtsguts besorgen lassen (vgl. etwa BGH, Urteile vom 24. September 1980 – 3 StR 255/80, BGHSt 29, 336, 338; vom 24. September 1991 – 5 StR 364/91, NJW 1992, 324; vom 1. Dezember 2011 – 5 StR 417/11, NStZ 2012, 269, 270; vom 21. September 2016 – 2 StR 558/15, NStZ-RR 2017, 43, 44). Dazu bedarf es einer Gesamtbetrachtung aller Umstände im Hinblick auf die Gefährlichkeit der Handlung für das jeweils betroffene Rechtsgut; unter diesem Gesichtspunkt belanglose Handlungen scheiden aus. Bei Tatbeständen, die Kinder und Jugendliche schützen, können weniger strenge Maßstäbe anzulegen sein (vgl. Senat, Urteil vom 21. September 2016 – 2 StR 558/15, NStZ-RR 2017, 43, 44; Heger in Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl., § 184g Rn. 6; Laubenthal in Festschrift für Streng, 2017, S. 87, 95). Letztlich sind aber auch beim Schutz der sexuellen Selbstbestimmung von Kindern (§ 176 StGB) nicht sämtliche sexualbezogenen Handlungen, die sexuell motiviert sind, tatbestandsmäßig. Auszuscheiden sind vielmehr kurze oder aus anderen Gründen unbedeutende Berührungen (vgl. Senat, Beschluss vom 21. September 2016 – 2 StR 558/15, NStZ-RR 2017, 43,
44).
- 8
- Nach den Feststellungen des Landgerichts lagen sexuelle Handlungen des Angeklagten zum Nachteil seiner zur Tatzeit erst siebeneinhalbjährigen Tochter F. vor, die ersichtlich für das geschützte Rechtsgut von einiger Erheblichkeit waren. Dies folgt aus der Tatbegehung in der besonderen Beziehung zwischen Vater und Tochter, aus dem deutlich unter der Schutzaltersgrenze liegenden Alter des Kindes zur Tatzeit, aus der Art der sexuellen Handlung und aus den Begleitumständen, wie der Tatsache, dass das Kind situativ in die nachfolgende Tat zum Nachteil der Zwillingsschwester einbezogen wurde.
- 9
- 2. Die Gesetzesänderungen durch das 50. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches - Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung - vom 4. November 2016 (BGBl. I S. 2460) geben keinen Anlass zu einer für den Angeklagten günstigeren Bewertung als milderes Recht im Sinne von § 2 Abs. 3 StGB.
- 10
- Die Einführung eines Auffangtatbestands für belästigend wirkende körperliche Berührungen in sexuell bestimmter Weise in § 184i StGB wirkt sich nicht auf die Auslegung des Begriffs der Erheblichkeit in § 184h Nr. 1 StGB aus (anders aber El Ghazi, ZIS 2017, 157, 160 f.; Lederer, AnwBl. 2017, 514, 517 f.). Der Gesetzgeber bezweckte mit der Einführung des § 184i StGB nicht, bisher von § 184h Nr. 1 StGB erfasste Verhaltensweisen aus dem Schutzbereich herauszulösen und diese nunmehr nur noch unter den dort genannten Voraus- setzungen in § 184i StGB unter Strafe zu stellen. Ziel der Neuregelung war es vielmehr, bisher strafrechtlich nicht erfasstes Verhalten auch unterhalb der Schwelle des § 184h Nr. 1 StGB zu poenalisieren (BT-Drucks. 18/9097 S. 29).
- 11
- Ein Einfluss auf die Auslegung des § 184h Nr. 1 StGB ergibt sich auch nicht dadurch, dass die Rechtsprechung bei der Prüfung der Erheblichkeit der sexuellen Handlung auf eine nach Art, Intensität und Dauer sozial nicht mehr hinnehmbare Beeinträchtigung des im jeweiligen Tatbestand geschützten Rechtsguts abstellt, womit bisher eine Abgrenzung zwischen strafbaren und straflosem Verhalten verbunden war, nunmehr aber nur noch eine solche zwischen Tatbeständen gemäß §§ 174, 176, 177 StGB einerseits und demjenigen des § 184i StGB andererseits vorzunehmen ist. Denn dieser Begriff der „sozial nicht mehr hinnehmbaren Beeinträchtigung“ bezieht sich auf andere, weiterrei- chende Rechtsgüter als dasjenige, das von § 184i StGB geschützt ist. Krehl Eschelbach Zeng Bartel Wimmer
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 580/16
vom
26. April 2017
in der Strafsache
gegen
wegen sexueller Nötigung u.a.
ECLI:DE:BGH:2017:260417U2STR580.16.0 Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 5. April 2017 in der Sitzung am 26. April 2017, an denen teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Krehl als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Eschelbach, Zeng, Richterin am Bundesgerichtshof Wimmer, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Grube, Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung, Staatsanwalt bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger in der Verhandlung, Justizangestellte in der Verhandlung, Justizangestellte bei der Verkündung als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle
für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 29. September 2016 mit den zugehörigen Feststellungen im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexueller Nötigung in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung sowie wegen exhibitionistischer Handlungen in 22 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und Führungsaufsicht angeordnet. Von acht weiteren Fällen der exhibitionistischen Handlungen hat es den Angeklagten freigesprochen. Mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision wendet sich der Angeklagte gegen seine Verurteilung. Das Rechtsmittel hat den aus der Urteilsformel ersichtlichen Teilerfolg ; im Übrigen ist es unbegründet.
I.
- 2
- Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
- 3
- Spätestens seit Karneval 2015 hielt sich der Angeklagte wiederholt in der Wohnung der Zeugin N. , seiner damaligen Freundin, auf. Mitte August 2016 (richtig: 2015) zog er vollständig bei der Zeugin ein. In dem Haushalt der Zeugin N. lebte auch deren am 10. Juli 1988 (richtig: 1998) geborene Tochter, die Nebenklägerin G. .
- 4
- 1. Von März 2015 bis 11. April 2016 entblößte der Angeklagte in insgesamt 22 Fällen vor der Geschädigten sein Geschlechtsteil in der Absicht, sich hierdurch oder durch deren Reaktion sexuell zu erregen. Die Vorfälle trugen sich jeweils im Wohnzimmer oder der Küche der Wohnung der Zeugin N. zu. Die Nebenklägerin nahm das Geschlechtsteil des Angeklagten - wie von diesem beabsichtigt - jeweils wahr und war von dessen Verhaltensweise angeekelt.
- 5
- 2. Im September 2016 (richtig: 2015) hielten sich der Angeklagte, die Zeugin N. und die Geschädigte gemeinsam in der Wohnung der Zeugin N. auf. Als der Angeklagte - wie bereits bei früheren Gelegenheiten - ankündigte, sie "packen" zu wollen, scherzte die Nebenklägerin entgegen früheren Gelegenheiten nicht zurück, sondern erklärte dem Angeklagten, als dieser auf sie zuging, dass er sie nicht anfassen solle. Obwohl er den entgegenstehenden Willen der Geschädigten erkannte, fasste der Angeklagte sie an den Hüften, woraufhin die Geschädigte ihn nochmals aufforderte, sie loszulassen und gleichzeitig versuchte, sich aus dem Griff zu befreien. Um dies zu verhindern , packte er noch fester zu, wobei die Geschädigte nicht unerhebliche Schmerzen im Hüftbereich erlitt und zu weinen begann. Der Angeklagte ließ dennoch nicht los. Schließlich geriet die Geschädigte in dem Bemühen, in eine Schutzhaltung zu kommen, unter dem Druck des Angeklagten zu Boden. Auch auf die Intervention der Zeugin N. , ihr Kind loszulassen, ließ der Angeklagte nicht ab. Er führte vielmehr in sexuell motivierter Absicht seine Hände Richtung Oberkörper der Geschädigten, wobei er mit einer Hand ihr T-Shirt von unten unter ihren Büstenhalter schob, so dass sich dieses nunmehr zwischen ihrer linken Brust und seiner Hand, welche unter den Büstenhalter geglitten war und auf ihrer linken Brust lag, befand. In dieser Position hielt der Angeklagte die linke Brust der Geschädigten für einige Augenblicke fest. Erst auf Drohung der Geschädigten, Anzeige zu erstatten, ließ er von dieser ab.
- 6
- 3. Im Rahmen der Strafzumessung hat das Landgericht hinsichtlich aller dem Angeklagten zur Last gelegten Taten unter anderem straferschwerend berücksichtigt , dass dieser eine Vielzahl von Taten über einen langen Zeitraum hinweg begangen und hierdurch ein Klima "sexueller Übergriffigkeit" geschaffen habe, in dem sich die Nebenklägerin zunehmend unwohl gefühlt habe.
II.
- 7
- Die Revision des Angeklagten ist zum Teil begründet.
- 8
- 1. Die Nachprüfung des Urteils zum Schuldspruch hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
- 9
- Der näheren Erörterung bedarf lediglich der Schuldspruch wegen sexueller Nötigung.
- 10
- a) Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht das Verhalten des Angeklagten als sexuelle Handlung von einiger Erheblichkeit im Sinne von § 184h Nr. 1 StGB gewertet hat, ohne dies näher in der rechtlichen Würdigung zu erörtern. Die im Rahmen der Rangelei mit der Nebenklägerin erfolgte Berührung ihrer Brust ist ohne Zweifel eine sexuelle Handlung, die auch die Erheblichkeitsschwelle des § 184h Nr. 1 StGB überschritten hat.
- 11
- Als erheblich in diesem Sinne sind solche sexualbezogenen Handlungen zu werten, die nach Art, Intensität und Dauer eine sozial nicht mehr hinnehmbare Beeinträchtigung des im jeweiligen Tatbestand geschützten Rechtsguts besorgen lassen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 24. September 1980 - 3 StR 255/80, BGHSt 29, 336, 338; vom 24. September 1991 - 5 StR 364/91, NJW 1992, 324 f., insoweit nicht abgedruckt in BGHSt 38, 68; vom 1. Dezember 2011 - 5 StR 417/11, NStZ 2012, 269, 270; Senat, Urteil vom 21. September 2016 - 2 StR 558/15, NStZ-RR 2017, 43, 44). Dazu bedarf es einer Gesamtbetrachtung aller Umstände im Hinblick auf die Gefährlichkeit der Handlung für das jeweils betroffene Rechtsgut; unter diesem Gesichtspunkt belanglose Handlungen scheiden aus (BGH, Urteile vom 24. September 1980 - 3 StR 255/80, BGHSt 29, 336, 338; Senat, Urteil vom 3. April 1991 - 2 StR 582/90, BGHR StGB § 184c Nr. 1 Erheblichkeit 4; BGH, Urteil vom 24. September 1991 - 5 StR 364/91, NJW 1992, 324, 325; Senat, Urteil vom 6. Mai 1992 - 2 StR 490/91, BGHR § 184c Nr. 1 StGB; Erheblichkeit 6; BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011 - 5 StR 417/11, NStZ 2012, 269, 270; Senat, Urteil vom 21. September 2016 - 2 StR 558/15, NStZ-RR 2017, 43, 44; Lackner /Kühl/Heger, 28. Aufl., § 184g Rn. 5; Matt/Renzikowski/Eschelbach, StGB, § 184g Rn. 7; differenzierend SSW-StGB/Wolters, 2. Aufl., § 184g Rn. 9 f.).
- 12
- Aus den Feststellungen des Landgerichts ergibt sich, dass die an der Geschädigten vorgenommene Handlung nicht nur in einer flüchtigen oder "zufälligen" Berührung bekleideter Körperregionen, sondern in einem sexuell motivierten Übergriff bestand, bei dem der Angeklagte eine Hand mit dem T-Shirt unter ihren Büstenhalter schob und ihre Brust für einige Augenblicke festhielt.
- 13
- b) Die Gesetzesänderungen durch das 50. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches - Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung - vom 4. November 2016 (BGBl. I S. 2460) geben keinen Anlass zu einer für den Angeklagten günstigeren Bewertung als milderes Recht im Sinne von § 2 Abs. 3 StGB.
- 14
- Die Einführung eines Auffangtatbestands für belästigend wirkende körperliche Berührungen in sexuell bestimmter Weise in § 184i Abs. 1 StGB wirkt sich nicht auf die Auslegung des Begriffs der Erheblichkeit in § 184h Nr. 1 StGB aus (anders aber El-Ghazi, ZIS 2017, 157, 160 f.; Lederer, AnwBl. 2017, 514, 517 f.). Der Gesetzgeber bezweckte mit der Einführung des § 184i StGB nicht, bisher von § 184h Nr. 1 StGB aF erfasste Verhaltensweisen aus dem Schutzbereich herauszulösen und diese nunmehr nur noch unter den dort genannten Voraussetzungen in § 184i StGB unter Strafe zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2017 - 2 StR 574/16). Ziel der Neuregelung war es vielmehr, bisher strafrechtlich nicht erfasstes Verhalten auch unterhalb der Schwelle des § 184h Nr. 1 StGB zu pönalisieren (BT-Drucks. 18/9097 S. 30).
- 15
- 2. Hingegen hält der Rechtsfolgenausspruch rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
- 16
- Rechtsfehlerhaft hat das Landgericht im Rahmen der Erörterung der straferschwerenden Gesichtspunkte keine tatbezogene individuelle Strafzumessung vorgenommen, sondern betreffend aller Taten zu Lasten des Angeklagten gewertet, dass er eine Vielzahl von Taten über einen langen Zeitraum hinweg begangen und hierdurch ein Klima sexueller Übergriffigkeit geschaffen habe, in dem sich die Nebenklägerin zunehmend unwohl gefühlt habe. Aus den bisherigen Feststellungen ergibt sich nicht, dass das durch das Landgericht bemühte "Klima sexueller Übergriffigkeit" bereits bei Begehung der ersten Tat vorgelegen hat. Die Strafkammer geht vielmehr davon aus, dass der Angeklagte dieses erst durch sein Verhalten im Laufe der Zeit geschaffen hat. Ist das Klima sexueller Übergriffigkeit Folge aller oder einiger Taten, so kann dieses dem Angeklagten nur im Rahmen der Gesamtstrafenbildung oder nur in diesen Fällen, für die es festgestellt wurde, angelastet werden (vgl. Senat, Urteil vom 9. Juli 2014 - 2 StR 574/13, NStZ 2014, 701; Beschluss vom 12. April 2016 - 2 StR 483/15).
- 17
- Auch dass die Taten sich über einen langen Zeitraum erstreckten, durfte nicht bei der Zumessung der Einzelstrafen zu Ungunsten des Angeklagten berücksichtigt werden. Dass einer ersten oder zweiten Tat weitere nachgefolgt sind, ist regelmäßig für deren Unrechtsgehalt ohne strafzumessungsrelevante Bedeutung. Dies mag anders sein, wenn von vornherein eine Mehrzahl von Taten geplant ist und darin die nach § 46 Abs. 2 StGB berücksichtigungsfähige "rechtsfeindliche Gesinnung" des Täters zum Ausdruck kommt (Senat, Beschluss vom 12. April 2016 - 2 StR 483/15, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Tatumstände 23, mwN; Fischer, StGB, 64. Aufl., § 46 Rn. 34a). Entsprechende Feststellungen hat das Landgericht jedoch nicht getroffen.
- 18
- Dies führt zur Aufhebung aller Einzelstrafen und bedingt den Wegfall des Gesamtstrafenausspruchs. Es ist nicht auszuschließen, dass die Strafzumessung auf diesem Rechtsfehler beruht. Mit der Aufhebung des Strafausspruchs konnte auch die Anordnung der Führungsaufsicht gemäß § 68 Abs. 1 StGB keinen Bestand haben. Krehl Eschelbach Zeng Wimmer Grube
Im Sinne dieses Gesetzes sind
- 1.
sexuelle Handlungen nur solche, die im Hinblick auf das jeweils geschützte Rechtsgut von einiger Erheblichkeit sind, - 2.
sexuelle Handlungen vor einer anderen Person nur solche, die vor einer anderen Person vorgenommen werden, die den Vorgang wahrnimmt.
(1) Wer eine andere Person in sexuell bestimmter Weise körperlich berührt und dadurch belästigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn nicht die Tat in anderen Vorschriften dieses Abschnitts mit schwererer Strafe bedroht ist.
(2) In besonders schweren Fällen ist die Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn die Tat von mehreren gemeinschaftlich begangen wird.
(3) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.
Im Sinne dieses Gesetzes sind
- 1.
sexuelle Handlungen nur solche, die im Hinblick auf das jeweils geschützte Rechtsgut von einiger Erheblichkeit sind, - 2.
sexuelle Handlungen vor einer anderen Person nur solche, die vor einer anderen Person vorgenommen werden, die den Vorgang wahrnimmt.
Nachschlagewerk: ja
BGHSt : ja
Veröffentlichung : ja
1. Niedrige Beweggründe bei außergewöhnlich brutalem, eklatant
menschenverachtendem Tatbild.
2. Prüfung verminderter Steuerungsfähigkeit und Unterbringung
im psychiatrischen Krankenhaus in Fällen dieser Art.
BGH, Urteil vom 22. Oktober 2014 – 5 StR 380/14
LG Bremen –
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
5 StR380/14
vom
22. Oktober 2014
in der Strafsache
gegen
wegen Totschlags
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. Oktober
2014, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter Basdorf,
Richterin Dr. Schneider,
Richter Dölp,
Richter Prof. Dr. König,
Richter Bellay
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt U.
als Verteidiger,
Rechtsanwältin H.
als Nebenklägervertreterin,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Bremen vom 7. Februar 2014 mit den Feststellungen aufgehoben; jedoch haben die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen Bestand.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die Revision des Angeklagten gegen das genannte Urteil wird verworfen. Er hat die Kosten seines Rechtsmittels und die hierdurch den Nebenklägern entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
- Von Rechts wegen -
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die Revision des Angeklagten gegen das genannte Urteil wird verworfen. Er hat die Kosten seines Rechtsmittels und die hierdurch den Nebenklägern entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
- Von Rechts wegen -
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt. Hiergegen wenden sich die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte mit ihren jeweils auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revisionen. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft dringt durch. Hingegen bleibt die Revision des Angeklagten erfolglos.
- 2
- 1. Das Landgericht ist zu folgenden Feststellungen und Wertungen gekommen :
- 3
- a) Der zur Tatzeit 46 Jahre alte, bislang nicht bestrafte Angeklagte ist ausgebildeter Fleischer und war einige Jahre als Schlachter tätig. Am späten Abend des 1. Februar 2013 besuchte er beträchtlich alkoholisiert die ein Stockwerk über ihm wohnende 66 Jahre alte L. . Sie tranken im Wohnzimmer Alkohol und rauchten. Im weiteren Verlauf geriet der Angeklagte aus ungeklärten Gründen in hochgradige Wut. Er versetzte Frau L. mindestens drei heftige Schläge oder Tritte gegen Kopf und Hals, die unter anderem einen mehrfachen Gesichtsschädelbruch sowie eine multiple Fraktur von Kehlkopf und Zungenbein verursachten. Außerdem vollführte er zehn weitere kräftige Gewalteinwirkungen auf Brust, Bauch, Arme und Beine. Der in Rückenlage auf dem Sofa liegenden und zu dieser Zeit aufgrund der erlittenen Kopfverletzungen bewusstlosen Frau zog er die Kleidung bis zur Kniekehle herunter. Dann drang er mit seiner Hand und großen Teilen seines Unterarms mindestens dreimal in ihren Anus ein. Dabei durchstieß er unter erheblicher Gewalteinwirkung den Darm und riss aus dem so eröffneten Bauchraum in drei Teilen nahezu den gesamten Dünndarm sowie 25 cm Dickdarm heraus. Neben vielfachen Durchreißungen des Darms wurden auch der Magen zerrissen und die Milz eingerissen. Der Angeklagte nahm das mit 130 cm längste Teil des Dünndarms und legte es Frau L. um den Hals, indem er die Mitte des Stücks vor ihren Hals legte, den Rest hinter ihrem Kopf kreuzte und die Enden auf ihrer Brust ablegte. Mit seinen blutverschmierten Händen fasste er ihr auch auf den unbekleideten Oberkörper und hinterließ erhebliche Blutantragungen.
- 4
- Außerdem drang er mindestens einmal mit mehreren Fingern, der Hand oder einem Gegenstand in die Vagina der Geschädigten ein. Dadurch erlitt sie eine Einreißung im Bereich des Damms, mehrere Schleimhauteinreißungen der Scheide, Schürfungen der Scheidenhaut sowie in der Tiefe der Scheide einen Einriss im Bereich des Scheidengewölbes.
- 5
- Nach der Tat ließ der Angeklagte die tödlich verletzte Frau auf dem Sofa zurück, säuberte sich im Badezimmer und ging aus der Wohnung. Kurz nach 22.00 Uhr teilte er der Feuerwehr mit, dass bei Frau L. etwas nicht stimmen könne, weil sie nicht wie sonst aus dem Fenster gesehen habe. Die Rettungskräfte trafen sie bei – freilich deutlich eingetrübtem – Bewusstsein an. Sie wurde narkotisiert ins Krankenhaus gebracht. Eine sofort eingeleitete Notoperation wurde wegen Aussichtslosigkeit abgebrochen. Frau L. verstarb am 2. Februar 2013 um 0.50 Uhr an ihren schweren inneren Verletzungen, ohne das Bewusstsein wiedererlangt zu haben.
- 6
- b) Die Schwurgerichtskammer ist von einem lediglich bedingten Tötungsvorsatz des Angeklagten ausgegangen. Vom Vorliegen von Mordmerkma- len hat sie sich nicht zu überzeugen vermocht. „Ernsthaft in Betracht“ kämen nur das Handeln zur Befriedigung des Geschlechtstriebs sowie Grausamkeit (UA S. 85). Jedoch sei nicht hinreichend sicher feststellbar, dass die Tat von sexueller Motivation getragen gewesen sei. Gleichfalls nicht erwiesen sei, dass das bewusstlose bzw. bewusstseinsgetrübte Opfer das ihm zugefügte Leid selbst empfunden habe. Die Strafe hat das Landgericht dem nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 212 Abs. 1 StGB entnommen. Sachverständig beraten hat es eine verminderte Schuldfähigkeit des Angeklagten wegen Alkoholintoxikation zur Tatzeit nicht ausschließen können. Hingegen habe eine bei ihm diagnostizierte organische Persönlichkeitsstörung nicht den Grad der schweren anderen seelischen Abartigkeit erreicht.
- 7
- 2. Der Schuldspruch wegen Totschlags kann keinen Bestand haben.
- 8
- a) Zu dem durch die Schwurgerichtskammer nur beiläufig erwähnten Mordmerkmal des sonst niedrigen Beweggrundes hat der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift ausgeführt: „Die Auseinandersetzung des Schwurgerichts mit möglichen Tatmotiven des Angeklagten ist rechtlich unzulänglich, weil es sich im Zuge der beweiswürdigenden Analyse des Tatgeschehens nicht der Frage zugewendet hat, ob in dem äußerst brutalen Vorgehen des psychisch (angeblich) weitgehend unauffälligen Angeklagten ein den personalen Eigenwert des Opfers negierender Vernichtungswille zum Ausdruck kommt, der nach allgemeiner sittlicher Wertung auf tiefster Stufe steht und daher der Motivgeneralklausel des § 211 Abs. 2 StGB unterfällt (siehe dazu BGH, Urteil vom 5. November 2002 – 1 StR 247/02, NStZ-RR 2003, 78, 79). … Neben ungehemmter Eigensucht und krasser Rücksichtslo- sigkeit ist ein weiteres Leitprinzip die in der Tötung motivational zu Tage tretende Missachtung des personellen Eigenwerts des Opfers (vgl. dazu BGH, Urteil vom 22. August 1995 – 1 StR 393/95, NStZ-RR 1996, 98 f.; LK-Jähnke, StGB, 11. Aufl., § 211 Rn. 26-28; Müko-Schneider, § 211 Rn. 75). Eine solchermaßen antisoziale Einstellung kann darin erblickt werden, dass der Täter das Opfer in menschenverachtender Weise tötet (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 78, 79). Hierzu rechnen Sachverhalte, in denen der Täter das Opfer vor oder während der Tat in besonders herabsetzender Weise quält und damit eine gesellschaftlichen Grundwerten kategorial zuwider laufende Einstellung dergestalt manifestiert, dass der Adressat des Angriffs nicht einmal mehr ansatzweise als Person, sondern nur noch wie ein beliebiges Objekt, mit dem man nach hemmungslosem Gutdünken verfahren kann, behandelt wird (vgl. BGH, aaO).
- 9
- Dem tritt der Senat bei (vgl. auch BGH, Urteil vom 19. Oktober 2001 – 2 StR 259/01, BGHSt 47, 128, 132) und bemerkt ergänzend, dass angesichts des Tatbildes auch das Merkmal der Mordlust zu prüfen sein wird (vgl. zu den Voraussetzungen LK/Jähnke, 11. Aufl., § 211 Rn. 6 mwN).
- 10
- b) Die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen sind ordnungsgemäß getroffen und werden durch den Rechtsfehler nicht berührt. Sie können daher bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Die Spurenauswahl ist vollständig. Es bestehen keine realistischen Anhaltspunkte, dass sich der Angeklagte zu Details der Begehung der Tat und ihrer Begleitumstände in einer neuen Hauptverhandlung öffnen würde.
- 11
- 3. Mit der Aufhebung des Schuldspruchs ist dem Rechtsfolgenausspruch die Basis entzogen. Er hätte jedoch auch für sich genommen keinen Bestand haben können, weil die der Anordnung einer Unterbringung des Angeklagten im psychiatrischen Krankenhaus (§ 63 StGB) vorgelagerte Schuldfähigkeitsprüfung durchgreifenden Bedenken begegnet.
- 12
- Das Landgericht führt auf der Grundlage des Gutachtens des psychiatrischen Sachverständigen aus, es habe „weder im Bereich der Persönlichkeit noch im Bereich der Sexualität Auffälligkeiten gegeben, die die Kriterien für eine psychische Erkrankung (schwere Persönlichkeitsstörung oder Störung der Se- xualpräferenz/Paraphilie) erfüllen würden“; eine (organische) Persönlichkeitsstörung sei „nicht so gravierend, als dass sie Auswirkungen auf die Schuldfähigkeit des Angeklagten gehabt haben könnte“ (UA S. 80).
- 13
- Diese Wertung beruht auf einer lücken- und damit rechtsfehlerhaften Grundlage. Denn das psychiatrische Gutachten und ihm folgend die Schwurgerichtskammer unterlassen gänzlich die Auseinandersetzung mit den als extrem zu bezeichnenden Besonderheiten der Tatausführung – dem erfahrenen rechtsmedizinischen Sachverständigen war kein in der Tötungsart vergleichbarer Fall bekannt (UA S. 56 f.) –, die sich zudem mit einem vom Angeklagten vor der Tat bei mannigfaltigen Gelegenheiten gebrauchten „Spruch“ deckt, er werde jemandem „das Geschlinge aus dem Arsch ziehen und um den Hals wickeln“ (UA S. 9 f.). Diese Besonderheiten hätte die Schwurgerichtskammer im Rahmen der Schuldfähigkeitsprüfung aber zwingend erörtern müssen (vgl. Basdorf, HRRS 2008, 275, 276). Da sich die Urteilsgründe dazu nicht verhalten, ermangelt es der gebotenen umfassenden Würdigung des Zustands des Angeklagten bei der Tat (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 20. Februar 2014 – 5 StR 7/14 Rn. 6, vom 27. November 2008 – 5 StR 526/08 Rn. 10, vom 30. September 2008 – 5 StR 305/08, vom 25. Juli 2006 – 4 StR 141/06, NStZ-RR 2006, 335, 336, vom 28. November 2001 – 5 StR 434/01; Urteil vom 23. Januar 2002 – 5 StR 391/01; jeweils mwN).
- 14
- Das neue Tatgericht wird die Schuldfähigkeit des Angeklagten naheliegend unter Hinzuziehung eines anderen psychiatrischen Sachverständigen erneut zu erörtern und dabei die vorgenannten Aspekte zu berücksichtigen haben. Es wird auch die festgestellten Auffälligkeiten im Sexual- und Sozialverhalten des Angeklagten (UA S. 10 f.) stärker in den Blick nehmen müssen, als im angefochtenen Urteil geschehen. Für den Fall sicherer Feststellung verminderter Schuldfähigkeit (auch) aufgrund einer dauerhaften schweren psychischen Störung des Angeklagten wird zu prüfen sein, ob dessen Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 63 StGB) gerechtfertigt ist. Im Interesse des Schutzes der Allgemeinheit vor höchst gefährlichen Tätern wäre solches nach Auffassung des Senats – über bislang von der Rechtsprechung angenommene Grenzen hinaus – selbst dann erwägenswert, wenn aufgrund dieser sicher festgestellten Störung eine verminderte Schuldfähigkeit (§ 21 StGB) des Angeklagten nur aufgrund des Zweifelsgrundsatzes anzunehmen, allein deshalb aber nicht auf lebenslange Freiheitsstrafe zu erkennen ist (vgl. dazu Basdorf , aaO S. 276 f.; Basdorf/Mosbacher in Lau/Lammel/Sutarski [Hrsg.], Forensische Begutachtung bei Persönlichkeitsstörungen, 2. Aufl., S. 119, 131 f.). Allerdings wäre zuvor zu erwägen, ob eine solche Auslegung in Fällen dieser Art durch Anwendung des § 66a Abs. 2 StGB entbehrlich wäre.
- 15
- 4. Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten lässt das angefochtene Urteil nicht erkennen. Die auch nach Auffassung des Senats unvertretbare Annahme lediglich bedingten Tötungsvorsatzes beschwert ihn nicht. Nach Bejahung der Voraussetzungen des § 21 StGB wäre angesichts des konkreten furchtbaren Tatbildes eine mildere Beurteilung selbst dann nicht in Betracht gekommen , wenn die Verminderung der Steuerungsfähigkeit auf eine breitere, über die Wurzel der Alkoholisierung hinausgehende Grundlage zu stützen gewesen wäre.
- 16
- 5. Zu der von der Staatsanwaltschaft in den Vordergrund gestellten Frage der tateinheitlichen Verwirklichung einer Sexualstraftat (Vergewaltigung oder sexueller Missbrauch einer widerstandsunfähigen Person, jeweils mit Todesfolge ) bemerkt der Senat:
- 17
- Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für den Begriff der sexuellen Handlung im Sinne von § 184g Nr. 1 StGB das äußere Erscheinungsbild entscheidend; das Merkmal ist erfüllt, wenn das Erscheinungsbild nach allgemeinem Verständnis die Sexualbezogenheit erkennen lässt (vgl. BGH, Urteile vom 24. September 1980 – 3 StR 255/80, BGHSt 29, 336, 338; vom 9. November 1982 – 1 StR 672/82, NStZ 1983, 167; vom 20. Dezember 2007 – 4 StR 459/07, BGHR StGB § 184f Sexuelle Handlung 2; Urteil vom 9. Juli 2014 – 2 StR 13/14 Rn. 19, zum Abdruck in BGHSt bestimmt). Ist dies der Fall, so spielt es keine Rolle, ob der Täter sexuelle Motive verfolgt oder etwa sein Opfer allein demütigen und sadistisch quälen will; er muss sich nur des sexuellen Charakters seines Tuns bewusst sein (vgl. BGH, Urteile vom 9. November 1982 – 1 StR 672/82, aaO; vom 11. Mai 1993 – 1 StR 896/92, BGHR StGB § 178 Abs. 1 sexuelle Handlung 6, insoweit in BGHSt 39, 212 nicht abgedruckt; vom 20. Dezember 2007 – 4 StR 459/07, aaO).
- 18
- Diese Grundsätze verkennt das angefochtene Urteil, indem es den Handlungen des Angeklagten „auf subjektiver Seite einen eindeutigen Sexual- bezug“ abspricht, ohne das objektive Erscheinungsbild einer Untersuchung un- terzogen zu haben (UA S. 87). Vorliegend sind die äußeren Gegebenheiten der Tat unzweifelhaft sexualbezogen. Der Angeklagte ist nicht nur (mehrfach) in den Anus, sondern auch in die Scheide der getöteten Frau eingedrungen. Darüber hinaus hat er Blut und Gewebeteile auf deren unbekleideten Oberkörper einschließlich der Brüste verteilt, diese also berührt. Das Opfer wurde mit gespreizten Beinen auf dem Sofa liegend vorgefunden.
- 19
- Angesichts der Vielzahl und des Gewichts der für eine Sexualtat streitenden Umstände bedürfte es greifbarer Anhaltspunkte dafür, dass der sich auf eine Amnesie berufende Angeklagte die Sexualbezogenheit seiner Handlungen gleichwohl verkannt haben könnte. Solche lassen sich den Urteilsgründen aber nicht entnehmen. Die Erwägungen der Schwurgerichtskammer, es könnten die besondere Erniedrigung des Opfers sowie das Herausreißen der Därme im Vordergrund gestanden haben, wobei eine sexuelle Motivation nicht hinreichend sicher feststellbar sei (UA S. 73 ff., 87), sind aus den genannten Gründen für die Beurteilung der Tat als bewusst sexualbezogene Handlung rechtlich irrelevant. Selbst wenn der Angeklagte – wie auch der Obduktionssachverständige mutmaßt – versehentlich in die Scheide gegriffen haben sollte (UA S. 75, 87), würde das erforderliche Bewusstsein des Angeklagten in Anbetracht der sonstigen Umstände nicht in Frage gestellt.
König Bellay
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
4 StR 459/07
vom
20. Dezember 2007
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. Dezember
2007, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Tepperwien,
Richter am Bundesgerichtshof
Maatz,
Athing,
Dr. Ernemann,
Richterin am Bundesgerichtshof
Sost-Scheible
als beisitzende Richter,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger für den Angeklagten W. ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger für den Angeklagten H. ,
Rechtsanwalt
als Vertreter des Nebenklägers M. ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Nebenklägers wird das Urteil des Landgerichts Landau in der Pfalz vom 25. April 2007 mit den Feststellungen, mit Ausnahme derjenigen zum Vor- und Nachtatgeschehen, aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen.
Von Rechts wegen
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen.
Von Rechts wegen
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat die zum Tatzeitpunkt jugendlichen Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen schuldig gesprochen und die Tat mit Zuchtmitteln geahndet. Es hat beide Angeklagten verwarnt, ihnen die Erbringung von Arbeitsleistungen (H. : 150 Stunden, W. : 200 Stunden) und als Wiedergutmachungsleistung die ratenweise Zahlung eines Schmerzensgeldes an den Nebenkläger (H. : 600 Euro, W. : 60 Euro) auferlegt. Gegen dieses Urteil wenden sich die Staatsanwaltschaft, deren Rechtsmittel vom Generalbundesanwalt vertreten wird, und der Nebenkläger mit ihren zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten Revisionen, mit denen sie die Verletzung materiellen Rechts rügen. Sie beanstanden, dass die Angeklagten nicht auch wegen tateinheitlich begangenen sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person nach § 179 Abs. 1 und Abs. 5 StGB verurteilt worden sind.
- 2
- Die Rechtsmittel haben im Wesentlichen Erfolg.
- 3
- 1. Nach den Feststellungen feierten die zur Tatzeit 14 und 15 Jahre alten Angeklagten und andere Jugendliche im Alter zwischen 14 und 17 Jahren im Anwesen der Eltern eines Freundes dessen 16. Geburtstag. Im Laufe des Abends stieß auch der 14jährige Nebenkläger zu den Gästen. Der Nebenkläger ist von eher schmächtiger Statur, weshalb er sich immer wieder Hänseleien, aber auch verbalen und gelegentlich körperlichen Angriffen anderer Jugendlicher ausgesetzt sah. So hatten ihm etwa der Angeklagte H. und ein anderer Jugendlicher einmal einen Holzstiel, an dem ein Deutschlandfähnchen befestigt war, "am Gesäß durch die Hose gesteckt" und dieses Geschehen mit der Kamera eines Mobiltelefons gefilmt. Das Video kursierte später unter Mitschülern des Nebenklägers, die sich deshalb über ihn lustig machten.
- 4
- Nachdem dem Nebenkläger ca. drei Stunden nach Eintreffen auf der Geburtstagsfeier infolge erheblichen Alkoholkonsums übel und schwindelig geworden und er schlafend "zusammengesackt" war, verbrachte ihn die Mutter des Gastgebers ins Wohnzimmer, wo er sich bäuchlings auf die Couch legte. Die leicht alkoholisierten Angeklagten begaben sich zum Nebenkläger. In Erinnerung an den früheren Vorfall zog der Angeklagte H. dem Nebenkläger, der sich infolge seiner Trunkenheit, was die Angeklagten erkannten, gegen das Vorgehen nicht zur Wehr setzen konnte, die Hose herunter und führte mit dem Flaschenhals voran eine 0,7 Liter fassende, leere Glasflasche zwischen die entblößten Gesäßbacken des Nebenklägers und bewegte diese mehrfach vor dem Anus des Tatopfers vor und zurück. Sodann übernahm der Angeklagte W. die Flasche und drückte gegen den Flaschenboden, sodass sie im Gesäßbereich des Nebenklägers nach oben ragend stecken blieb, worauf der Nebenkläger vor Schmerzen aufschrie. Durch die Manipulationen mit der Flasche erlitt der Nebenkläger u.a. eine blutende Verletzung im Analbereich.
- 5
- Dieses insgesamt 38 Sekunden dauernde Geschehen filmten die Angeklagten wiederum mit der Kamera eines Mobiltelefons. Die Videosequenz zeigten sie sodann zur Belustigung den anderen Partygästen. Der Angeklagte W. versandte überdies die Filmszene an Freunde und Bekannte, sodass der Nebenkläger in der Folgezeit u.a. von Mitschülern darauf angesprochen und deswegen auch verspottet wurde.
- 6
- 2. Die Beschwerdeführer beanstanden zu Recht die Ablehnung einer tateinheitlichen Verurteilung der Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person gemäß § 179 Abs. 1 StGB.
- 7
- a) Das Landgericht ist zwar auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen zutreffend davon ausgegangen, dass der 14jährige Nebenkläger zur Tatzeit infolge der festgestellten Beeinträchtigungen durch seinen schweren Alkoholrausch, mithin auf Grund einer tiefgreifenden Bewusstseinsstörung im Sinne des § 179 Abs. 1 Nr. 1 StGB (vgl. Fischer StGB 55. Aufl. § 179 Rdn. 9 b), unfähig war, einen ausreichenden Widerstandswillen gegen das Vorgehen der Angeklagten zu bilden, zu äußern und durchzusetzen, dass die Angeklagten dies erkannten und für ihr Vorhaben ausnutzten. Das Vorliegen einer sexuellen Handlung hat das Landgericht indes verneint. Die von den Angeklagten vorgenommenen Manipulationen seien nicht eindeutig und ausschließlich sexualbezogen gewesen. Vielmehr habe es sich unter Berücksichtigung der Gesamtum- stände um eine ambivalente Handlung, um einen "dummen Jungenstreich" gehandelt , der allein dazu gedient habe, den Nebenkläger zu demütigen und zum Gespött der Anderen zu machen. Eine deshalb erforderliche sexuelle Motivation der Angeklagten habe bei dem Geschehen keine Rolle gespielt.
- 8
- b) Diese Wertung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Landgericht hat der Würdigung der Sexualbezogenheit des Vorgehens der Angeklagten einen falschen rechtlichen Maßstab zu Grunde gelegt.
- 9
- Eine sexuelle Handlung im Sinne des § 179 Abs. 1 i.V.m. § 184 f Nr. 1 StGB liegt immer dann vor, wenn die Handlung objektiv, also allein gemessen an ihrem äußeren Erscheinungsbild, einen eindeutigen Sexualbezug aufweist. Ist dies der Fall, kommt es auf die Motivation des Täters nicht an. Es ist deshalb gleichgültig, ob die Handlung etwa aus Wut, Sadismus, Scherz oder Aberglaube vorgenommen wird. Auch eine sexuelle Absicht des Täters ist in diesem Fall - anders als bei äußerlich ambivalenten Handlungen - nicht erforderlich (vgl. BGHR StGB § 178 Abs. 1 sexuelle Handlung 6; Hörnle in MünchKomm § 184 f Rdn. 2 ff.; Wolters/Horn in SK-StGB § 184 f Rdn. 2). Dies zu Grunde gelegt, steht hier das Vorliegen einer sexualbezogenen Handlung außer Frage. Die Angeklagten führten im Analbereich des entblößten Nebenklägers mit der Flasche Penetrationsbewegungen aus, und ahmten damit, worauf die Jugendkammer selbst hinweist, eindeutig homosexuelle Praktiken nach. Dabei kommt es nicht darauf an, ob es - was nach den Feststellungen allerdings nahe liegt - zu einer Penetration kam. Soweit die Jugendkammer gleichwohl einen eindeutigen Sexualbezug des Vorgehens mit der Begründung in Frage gestellt hat, weder die Angeklagten noch das Tatopfer seien homosexuell veranlagt, die Angeklagten hätten den Übergriff ohne jede sexuelle Absicht im frei zugänglichen Wohnzimmer vorgenommen und ihr Vorgehen alsbald durch Vorzeigen des Vi- deofilms gegenüber Dritten offenbart, verkennt sie, dass diese Umstände - auch in ihrer Gesamtheit - für die Beurteilung, ob eine sexuelle Handlung vorliegt, unerheblich sind, wenn die Handlung, wie hier, schon rein objektiv einen eindeutigen Sexualbezug aufweist. Diesen Charakter verlor die Handlung der Angeklagten insbesondere nicht dadurch, dass ihrem Tun keine sexuelle Motivation zu Grunde lag. Dass das Vorgehen der Angeklagten eine sozial nicht mehr hinnehmbare Rechtsgutsbeeinträchtigung darstellte, mithin im Sinne des § 184 f Nr. 1 StGB von einiger Erheblichkeit war, liegt ebenfalls auf der Hand.
- 10
- c) Eine Anwendung des § 179 Abs. 1 StGB scheidet auch nicht deshalb aus, weil den Angeklagten das Bewusstsein fehlte, dass ihren Handlungen eine Sexualbezogenheit innewohnte (vgl. BGHR StGB § 178 Abs. 1 sexuelle Handlung 6). Diese von der Jugendkammer hilfsweise getroffene Feststellung zur subjektiven Tatseite ist nicht tragfähig begründet. Vielmehr weist das Landgericht selbst darauf hin, dass die Angeklagten mit ihrem Tun eine weitere Demütigung des Nebenklägers durch dessen Darstellung in einer "entwürdigenden Position" erreichen wollten. Wenn die Angeklagten jedoch das "Entwürdigende" ihres Tuns erkannten, ist damit nicht ohne Weiteres in Einklang zu bringen, dass sie die gerade aus der Sexualbezogenheit der Darstellung folgende Herabwürdigung ihres Tatopfers nicht in ihr Bewusstsein aufgenommen haben sollen. Dies hätte der näheren Erörterung bedurft.
- 11
- 3. Da die subjektive Tatseite des § 179 StGB nicht rechtsfehlerfrei festgestellt ist, kann der Senat den Schuldspruch nicht ergänzen. Vielmehr führen die dargelegten Rechtsfehler zur Aufhebung des Urteils insgesamt, da das Tatgeschehen sachlich-rechtlich eine einheitliche Tat im Sinne des § 52 StGB bildet. Von der Aufhebung betroffen ist deshalb auch die Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen (vgl. BGHR StPO § 353 Aufhebung 1). Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum Tatvorgeschehen (Teil II. des Urteils bis UA 6, Ende des 1. Absatzes) und zum Nachtatgeschehen (ab UA 7, 3. Absatz) können jedoch aufrechterhalten bleiben. Ergänzende Feststellungen sind insoweit möglich, sofern sie zu den bisher getroffenen nicht in Widerspruch stehen.
- 12
- 4. a) Sollte der neue Tatrichter die Tatbestandsmäßigkeit des Handelns der Angeklagten (auch) nach § 179 Abs. 1 StGB feststellen, wird er, wovon die Jugendkammer - aus ihrer Sicht folgerichtig - bisher abgesehen hat, Gelegenheit haben zu erörtern, ob auch die Qualifikationstatbestände des § 179 Abs. 5 Nrn. 1 und 2 StGB erfüllt sind (vgl. BGH NStZ-RR 1999, 325 und NStZ 2000, 367).
- 13
- b) Der neue Tatrichter wird ferner zu prüfen haben - was der Senat gemäß § 301 StPO zu Gunsten der Angeklagten zu beachten hat -, ob mit Blick auf den Vorwurf der Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Filmaufnahmen nach § 201 a StGB ein wirksamer Strafantrag nach § 205 Abs. 1 StGB vorliegt. Zwar hat die Mutter des minderjährigen Tatopfers (§ 77 Abs. 3 StGB), Heike M. , rechtzeitig Strafantrag gestellt (SA Bl. 13). Nach Aktenlage kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass die Mutter des Nebenklägers nicht das alleinige Sorgerecht hatte, sie dieses vielmehr gemeinsam mit dem in der Hauptverhandlung als "gesetzlicher Vertreter des Nebenklägers" bezeichneten Michael M. , wohl dem Vater des Nebenklägers, ausübte. Im Falle einer bestehenden Ehe sind jedoch beide Elternteile nur gemeinsam antragsberechtigt (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Juli 1993 - 1 StR 299/93). Entgegen der Auffassung des Landgerichts sind die Eltern als gesetzliche Vertreter nicht "mehrere" Antragsberechtigte im Sinne des § 77 Abs. 4 StGB (vgl.
Tepperwien Maatz Athing
Ernemann Sost-Scheible
Verursacht der Täter durch den sexuellen Übergriff, die sexuelle Nötigung oder Vergewaltigung (§ 177) wenigstens leichtfertig den Tod des Opfers, so ist die Strafe lebenslange Freiheitsstrafe oder Freiheitsstrafe nicht unter zehn Jahren.
(1) Wer eine andere Person in sexuell bestimmter Weise körperlich berührt und dadurch belästigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn nicht die Tat in anderen Vorschriften dieses Abschnitts mit schwererer Strafe bedroht ist.
(2) In besonders schweren Fällen ist die Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn die Tat von mehreren gemeinschaftlich begangen wird.
(3) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.
Im Sinne dieses Gesetzes sind
- 1.
sexuelle Handlungen nur solche, die im Hinblick auf das jeweils geschützte Rechtsgut von einiger Erheblichkeit sind, - 2.
sexuelle Handlungen vor einer anderen Person nur solche, die vor einer anderen Person vorgenommen werden, die den Vorgang wahrnimmt.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 506/01
vom
6. Februar 2002
in der Strafsache
gegen
wegen Vergewaltigung u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
6. Februar 2002, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Schäfer
und die Richter am Bundesgerichtshof
Nack,
Dr. Wahl,
Schluckebier,
Hebenstreit,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwälte und
als Verteidiger,
Rechtsanwältin
als Vertreterin der Nebenklägerin,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 24. April 2001 mit Ausnahme des Schuldspruchs wegen versuchter Nötigung in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung (Fall 8 der Anklage) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil im Fall 1 (Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung) mit den zugehörigen Feststellungen sowie im Gesamtstrafenausspruch aufgehoben. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Gründe:
I.
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, versuchten sexuellen Mißbrauchs widerstandunfähiger Personen, Vergewaltigung, gefährlicher Körperverletzung, Körperverletzung und wegen versuchter Nötigung in Tateinheit mit Körperverletzung zu der Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die umfassend eingelegte Revision des Angeklagten wendet sich insbesondere gegen die Verurteilung in den Fällen 1 bis 5. Zwei Formalrügen des Angeklagten führen zur Aufhebung des Urteils bis auf den Schuldspruch im Fall 6. Auf seine weitere Rüge der Verletzung des Prozeßrechts sowie auf Fehler, die die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge aufdecken, kommt es daher nicht mehr an. Beides betrifft nicht den Fall 6. Die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte und mit der Sachrüge begründete Revision der Staatsanwaltschaft bezieht sich nur auf den Schuldund Rechtsfolgenausspruch im Fall 1 und auf die Gesamtstrafe. Zwar hat die Beschwerdeführerin die Aufhebung des Urteils in vollem Umfang beantragt. Daraus kann aber nicht gefolgert werden, daß sich die Sachrüge auf sämtliche Urteilsteile erstreckt (BGHR StPO § 344 Abs. 1 Antrag 3). Denn aus der Revisionsbegründung ergibt sich, daß die Staatsanwaltschaft das Urteil nur im Fall 1 und in der Konsequenz im Gesamtstrafenausspruch für rechtsfehlerhaft hält. Diese Auslegung wird durch die allgemeine Übung der Staatsanwaltschaft bestätigt, Revisionen in der Regel so zu begründen, daß klar ersichtlich ist, inwelchen Ausführungen des angefochtenen Urteils sie eine Rechtsverletzung erblickt und auf welche Gründe sie ihre Rechtsauffassung stützt (vgl. Nr. 156 Abs. 2 RiStBV).
II.
Geschädigte der Taten 1 bis 5 ist die Zeugin V. . Mit ihr lebte der Angeklagte in der ersten Hälfte des Jahres 2000 zeitweise zusammen. Opfer der Tat 6 (versuchte Nötigung in Tateinheit mit Körperverletzung) war ein Mithäftling , nachdem der Angeklagte wegen der Taten 1 bis 5 in Untersuchungshaft genommen worden war. V. , damals 38 Jahre alt, konsumiert seit ihrem 15. Lebensjahr regelmäûig Alkohol und ist seit mindestens 14 Jahren alkoholkrank. Ihre Erziehung war von Gewalt geprägt. Der Angeklagte lernte sie im Februar 2000 kennen. Anfang März 2000 zog sie zum Angeklagten in dessen Wohnung. Zu Beginn einvernehmliche Intimkontakte lehnte V. nach wenigen Wochen ab. Daraufhin kam es nach den Feststellungen der Strafkammer zu folgenden sechs Vorfällen: 1. Im März 2000 warf der Angeklagte V. aufs Bett, fesselte ihr mit einer Krawatte die Hände auf dem Rücken und übte gegen ihren Willen den ungeschützten Geschlechtsverkehr aus. Entweder vor oder kurz nach dem Verkehr fügte der Angeklagte der Geschädigten mit einem Einwegrasierer auf den Oberschenkeln und an den Armen mindestens 15 oberflächliche Schnitte zu, die zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung am 24. April 2001 teilweise noch sichtbar waren. Das Weinen der Zeugin kommentierte der Angeklagte mit den Worten: "Du stehst doch auf erotischem Schmerz." Die Kammer konnte nicht feststellen, daû der Angeklagte die Schnitte zur eigenen Erregung oder zurÜberwindung eines Widerstandes der Geschädigten einsetzte. Nachdem er die Zeugin losgebunden hatte, entschuldigte sich der Angeklagte bei ihr. Sie verzieh ihm und blieb in der Wohnung. 2. Eines Nachts im April 2000 lag V. nur mit einem T-Shirt bekleidet schlafend auf der Wohnzimmercouch unter der Decke. Der Angeklagte zog die Decke weg und übte den Geschlechtsverkehr aus. Die Geschädigte war beim Wegziehen der Decke zwar - unbemerkt vom Angeklagten - aufgewacht , hatte sich aber aus Angst vor Schlägen des Angeklagten weiter schlafend gestellt. 3. Im Mai 2000 fesselte der Angeklagte der Zeugin gegen ihren Willen die Hände mit Handschellen, die er an einem Brett am Bett befestigte. Dann übte er erneut unerlaubt den Geschlechtsverkehr mit ihr aus. 4. Nach ihrem Auszug kam die Zeugin im August 2000 spät abends wegen einer Geldangelegenheit nochmals in die Wohnung des Angeklagten. Da sie sich nicht einigen konnten, packte der Angeklagte die Zeugin am Hals und drückte sie zu Boden. Als sie auf dem Rücken lag, fügte er ihr drei Schnitte an beiden Wangen und auf der Stirn zu. Die Schnitte bluteten, verheilten aber folgenlos. 5. Mitte August 2000 hielt sich die Zeugin nochmals drei Tage in der Wohnung des Angeklagten auf. Wegen eines verschwundenen Schlüssels schlug der Angeklagte die Zeugin V. am 15. August 2000 mit der Faust aufs Auge, stieû sie mit dem Rücken gegen einen Türrahmen, zog sie an den Haaren und stieû sie mit dem Kopf in die Badewanne. 6. Am 8. September 2000 wurde der Angeklagte festgenommen und zum Vollzug der Untersuchungshaft in die Justizvollzugsanstalt Nürnberg eingelie-
fert. Dort bat er den Mithäftling W. , über dessen Freundin zwei Schriftstücke aus der Anstalt zu schmuggeln. Als W. dies ablehnte , stieû ihn der Angeklagte von hinten gegen die Wand, schlug ihn so ins Gesicht, daû zwei Zähne ausbrachen, versetzte ihm zwei Ohrfeigen und trat ihm mit dem Schuh gegen beide Schienbeine. Daraufhin versprach W. dem Angeklagten, die Schriftstücke wie gefordert weiterzuleiten, übersandte sie jedoch dem Ermittlungsrichter. Der Angeklagte hat die Tatvorwürfe bestritten. Er habe insbesondere die Zeugin V. weder gefesselt noch geschnitten, noch sonstige Gewalt ausgeübt. Er habe der Zeugin nur helfen wollen. Die Schnitte habe er bereits im Februar 2000 - also schon beim Kennenlernen - bei ihr bemerkt. Einmal habe er ein Telefongespräch der Zeugin V. mit einer Freundin mitgehört , in dem diese auf das Vergnügen an erotischen Schmerzen hinwies. Die Feststellungen zu den Tatvorwürfen zum Nachteil der Zeugin V. beruhen im wesentlichen auf deren Angaben. Die Strafkammer hat zwar Unsicherheiten bei der zeitlichen Einordnung von Vorgängen durch die Zeugin festgestellt. Die Strafkammer hat sie jedoch insgesamt als glaubwürdig bewertet und dabei auch auf die Konstanz der Aussagen der Zeugin abgestellt.
III.
1. Die Revision des Angeklagten erhebt drei Formalrügen. Sie beanstandet die Verletzung der Aufklärungspflicht - § 244 Abs. 2 StPO - sowie die fehlerhafte Ablehnung zweier Anträge auf Vernehmung von Sachverständigen wegen Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache - § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO -.a) Die Revision des Angeklagten hat schon mit der zulässigen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) Aufklärungsrüge weitgehend Erfolg.
Die Revision beanstandet zu Recht, daû die Strafkammer die Angaben der Zeugin V. während des Ermittlungsverfahrens im wesentlichen nicht zum Gegenstand der Beweisaufnahme machte. Das Aussageverhalten der Zeugin während des Ermittlungsverfahrens ist geeignet, die Glaubwürdigkeit der Zeugin V. in Frage zu stellen. V. wurde während des Ermittlungsverfahrens viermal gehört: Am 22. August 2000 bei der Anzeigeerstattung (hierüber fertigte POM H. einen Vermerk), am 23. August 2000 und am 30. August 2000 (Vernehmungsbeamtin jeweils KK'in S. ) sowie am 11. Oktober 2000 (durch KHK G. ). Der Inhalt der Vernehmungen wurde weder durch Vernehmung der Zeugin V. hierzu noch durch Anhörung der Vernehmungsbeamten zu diesem Punkt in die Hauptverhandlung eingeführt. Die Zeugen POM H. und KHK G. wurden gar nicht vernommen. KK'in S. und V. wurden zwar gehört. Wie sich aus den Urteilsgründen ergibt, wurden ihnen aber zum Inhalt der Vernehmungen der Zeugin V. während des Ermittlungsverfahrens keine Fragen gestellt oder Vorhalte gemacht. Insoweit wurden diese Beweismittel nicht ausgeschöpft (vgl. BGH NStZ 1997, 450). Die Zeugin KK'in S. wurde nur zu der Behauptung des Angeklagten befragt, V. habe wegen der Schnittverletzungen bereits gegen andere Personen bei der Kriminalpolizei Anzeige erstattet. Zum Aussageverhalten der Zeugin V. während des Ermittlungsverfahrens vernahm die Strafkammer, wie sich aus den Urteilsgründen ergibt, lediglich die Zeugin POM K. , die bei der Anzeigeerstattung zugegen war. Ausweislich des Vermerks vom 22. August 2000 war sie aber lediglich zu Beginn Gesprächspartnerin der Zeugin V. , während die Vernehmung dann durch den Verfasser des Vermerks, POM H. , durchgeführt wurde. Allein aufgrund der Angaben der Zeugin POM K. kam
die Strafkammer dann zu dem Ergebnis, daû sich "die Angaben der Zeugin mit ihren Angaben bei der ersten Anzeigeerstattung decken, soweit sich der Zeuge K. , der die Anzeige entgegennahm, noch erinnern konnte." Aus den Niederschriften über die Vernehmung der Zeugin V. im Ermittlungsverfahren ergibt sich folgendes: Weder bei der Anzeigeerstattung am 22. August 2000 noch während ihrer umfangreichen Vernehmung am 23. August 2000 erwähnte V. die ihr vom Angeklagten zugefügten Schnittverletzungen. Erst am 30. August 2000 erschien sie von sich aus bei der Polizei und erklärte: "Bei meiner ersten Vernehmung habe ich etwas vergessen anzugeben. Vor der ersten Vergewaltigung durch den L. , aber schon, als ich mit der Krawatte gefesselt war, auf dem Bett im Schlafzimmer lag, sagte er wortwörtlich zu mir: ©Du stehst doch auf den erotischen Schmerz, stell Dich nicht so an.© Und plötzlich hatte er so eine Einwegrasierklinge in der Hand und schnitt mich wahllos in meine Ober- und Unterarme und besonders auch in meine Oberschenkel. Ich bin damit einverstanden , daû diese Verletzungen fotografiert werden." Die Schnittverletzungen, die der Angeklagte der Geschädigten V. Mitte August zugefügt haben soll, erwähnte sie erstmals in der - wiederum von ihr initiierten - Vernehmung vom 11. Oktober 2000. Dies ist mit der Feststellung gleichbleibenden Aussageverhaltens nicht vereinbar. Die Angaben der Zeugin V. waren für die Verurteilung nahezu die alleinige Grundlage. Es hätte daher der vollständigen Würdigung der Entstehungsgeschichte ihrer Beschuldigungen bedurft (BGHSt 44, 153, 158 ff.). Folgende Fragen wären - nach entsprechender Beweiserhebung über das Aussageverhalten - zu erörtern gewesen: Wieso erwähnte V. weder bei der Anzeigeerstattung noch bei der ausführlichen Zeugenvernehmung am
23. August 2000 die Schnittverletzungen, insbesondere nicht die ihr im August, also nur ein bis drei Wochen vorher zugefügten? Weshalb berichtete die Zeugin am 30. August 2000, als sie die Verletzungen, die ihr der Angeklagte im März 2000 zugefügt haben soll, zur Anzeige brachte, dann nicht auch über die Gesichtsverletzungen aus demselben Monat, zumal damals von den Verletzungen an Beinen und Armen Lichtbilder gefertigt wurden? Weshalb wurden die Ermittlungsbeamten weder am 22. und 23. noch am 30. August 2000 von sich aus auf Schnittverletzungen im Gesicht der Zeugin aufmerksam? Zwar stellte die Kammer sachverständig beraten fest, es entspreche der Erfahrung, daû Schnitte im Gesicht folgenlos verheilen können, während bei Verletzungen an den Armen und Beinen eher Narben verbleiben. Über die Dauer des Heilungsprozesses vermochte der Sachverständige konkret nichts zu sagen. Dieser könne bei der Geschädigten aufgrund ihres Alkoholismus und des dadurch beeinträchtigten Allgemeinzustandes verzögert sein. Die mangelnde Sachaufklärung berührt die Glaubwürdigkeit der Zeugin V. insgesamt und betrifft alle Taten zu ihrem Nachteil (Fälle 1 bis 5), auch soweit Schnittverletzungen keine Rolle spielen. Neben diesen Fällen unterliegt auch der Rechtsfolgenausspruch im Falle 6 der Aufhebung, da nicht auszuschlieûen ist, daû die Strafzumessung in diesem Punkt von der Strafbemessung in den Fällen 1 bis 5 beeinfluût wurde.
b) Mit ihrer zweiten - zulässigen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) - Formalrüge beanstandet die Revision des Angeklagten zu Recht die Ablehnung des Hilfsbeweisantrags auf Vernehmung eines Sachverständigen zu einer möglichen psychischen Erkrankung der Zeugin V. : Der Verteidiger des Angeklagten hat im Rahmen seines Schluûvortrags die Einholung eines ärztlichen Sachverständigengutachtens beantragt, zum
Beweis der Erkrankung der Geschädigten an einer psychischen Erkrankung in Form der SVV (selbstverletzendes Verhalten) sowie dazu, daû sie sich im Rahmen dieser Erkrankung selbst Schnitte an Armen und Beinen zugefügt hat. Die Strafkammer entsprach dem nicht: Die Ablehnung des Beweisantrages ist nicht frei von Rechtsfehlern. Die Strafkammer hat zwar im Ergebnis zu Recht davon abgesehen, nochmals darüber Beweis zu erheben, ob die hier konkret in Rede stehenden, dem Angeklagten angelasteten Schnitte aus einer selbstverletzenden Handlung der Zeugin V. stammen, nachdem sie zu diesem Thema bereits einen medizinischen Sachverständigen gehört hat, mit dem Ergebnis, daû dies weder festgestellt noch ausgeschlossen werden kann. Nicht tragfähig ist jedoch die Begründung der Strafkammer, es wäre hier für die Entscheidung ohne Bedeutung, wenn die Beweisaufnahme ergäbe, daû die Geschädigte zum Zeitpunkt der Beifügung der Verletzungen im März und August 2000 an einer Krankheit "selbstverletzendes Verhalten" litt. Entsprechendes gilt für die unter Beweis gestellte Tatsache, die Zeugin V. habe sich andere Verletzungen selbst beigebracht. Die Strafkammer hat zwar - zunächst rechtsfehlerfrei - bei der Prüfung der Bedeutungslosigkeit - hier aus tatsächlichen Gründen - die Beweistatsache so, als sei sie erwiesen, in den Beweisstoff eingefügt - weshalb auch kein Verstoû gegen das Verbot der Beweisantizipation vorliegt - und dann erörtert, ob die bisherige Beweiswürdigung durch die Einfügung in einer für die Sachverhaltsannahmen und den Urteilsspruch relevanten Weise beeinfluût wird (vgl. BGH NStZ 1997, 503; KK-Herdegen StPO, 4. Aufl. § 244 Rdn. 74; LRGollwitzer StPO, 25. Aufl. § 244 Rdn. 222). Die Beweiswürdigung ist Aufgabe
des Tatrichters (§ 261 StPO) und daher der Überprüfung durch das Revisionsgericht nur in Grenzen zugänglich. Die Würdigung darf aber nicht rechtsfehlerhaft sein. "Sie wäre es zum Beispiel dann, wenn dem benannten Beweismittel nicht der volle Beweiswert zugesprochen würde, wenn sie gegen Denkgesetze, allgemeine Erfahrungssätze oder anerkannte Bewertungsgrundsätze verstieûe, wenn sie nichtssagend (ohne argumentativen Gehalt) wäre, Abstriche an der Beweisbehauptung vornehmen, sie entgegen ihrem Sinn und Zweck auslegen oder sich auf Möglichkeiten der Deutung der Beweistatsache berufen würde, die zwar denkbar aber nicht festgestellt und infolgedessen nicht geeignet sind, die Tragweite der Beweistatsache abzuschwächen" (KK-Herdegen aaO m.w.N.). Hier hat die Strafkammer die Tragweite der unter Beweis gestellten Hilfstatsachen vor dem Hintergrund des bisherigen Beweisergebnisses verkannt. Die Feststellung der Strafkammer, der Angeklagte habe der Zeugin V. im April und August Schnittverletzungen - gegen deren Willen - beigebracht , beruht nahezu ausschlieûlich auf den Angaben der Geschädigten selbst. Bestätigt wird dies zum Teil mittelbar lediglich durch den Zeugen W. , dem vom Angeklagten miûhandelten Mithäftling (Fall 6). Dieser Zeuge berichtete, der Angeklagte habe ihm erzählt, er - der Angeklagte - habe mit der Geschädigten öfters Fesselspiele gemacht und sie auch mit Rasierklingen leicht in Arme und Beine geschnitten. "Das habe zum Spiel gehört." Die Stirnverletzungen erwähnt der Zeuge nicht. Daû die Verletzungen gegen den Willen der Zeugin V. herbeigeführt wurden, kann der Aussage ebenfalls nicht entnommen werden. Andere Zeugen haben zwar Verletzungen gesehen , konnten aber zu deren Verursachung nichts sagen, von Informationen durch die Geschädigte selbst abgesehen. Hierzu kommt das von der Strafkammer zwar nicht festgestellte, durch die Aufklärungsrüge nunmehr aber auf-
gedeckte merkwürdige Aussageverhalten der Zeugin zu den Schnittverletzungen während des Ermittlungsverfahrens. Vor diesem Hintergrund kann den unter Beweis gestellten Tatsachen - die Angeklagte litt (und leidet noch) an selbstverletzendem Verhalten (in der Regel Ausdruck einer Borderline-Persönlichkeitsstörung; vgl. Sachsse in Kernberg -Dulz-Sachsse, Handbuch der Borderline-Störungen, S. 347 ff.; derselbe, Selbstverletzendes Verhalten, 5. Aufl. 1999, S. 35 ff.) und sie hat sich andere Verletzungen selbst beigebracht - jegliche Beweiserheblichkeit für die Glaubwürdigkeit der Zeugin vernünftigerweise nicht von vornherein abgesprochen werden. Dann muû die endgültige Bewertung der Würdigung nach der Erhebung des Beweises überlassen bleiben. Denn es entspricht der Lebenserfahrung , daû eine bereits als gesichert erscheinende Überzeugung durch die weitere Beweisaufnahme wider Erwarten umgestoûen werden kann (LRGollwitzer StPO, 25. Aufl. § 244 Rdn. 182). Da dies mittelbar die Glaubwürdigkeit der Zeugin insgesamt berührt, führt auch diese Rüge zur Aufhebung der Verurteilung in allen fünf Fällen, in denen Straftaten zum Nachteil der Zeugin V. festgestellt wurden, sowie des Rechtsfolgenausspruchs im Fall 6.
c) Auf die Rüge zur Ablehnung eines Beweisantrags auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Potenz des Angeklagten kommt es danach nicht mehr an. Insoweit wird auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 10. Dezember 2001 verwiesen. 2. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge des Angeklagten ergab die in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts dargestellten Män-
gel. Sie betreffen lediglich die Fälle 1 bis 5. Hierauf kommt es deshalb ebenfalls nicht mehr an. 3. Beim Tatvorwurf zum Nachteil des Zeugen Heiko W. (Fall 6) ergab die Überprüfung des Urteils anhand der Revisionsrechtfertigung des Angeklagten hinsichtlich des Schuldspruchs keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten.
IV.
Die von der Staatsanwaltschaft zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte und wirksam auf den Fall 1 und den Ausspruch über die Gesamtstrafe beschränkte Revision hat Erfolg. Die Staatsanwaltschaft beanstandet, die Strafkammer habe im Fall 1 zu Unrecht die Bestimmung des Strafrahmens § 177 Abs. 3 StGB zugrundegelegt und nicht § 177 Abs. 4 (Nr. 1) StGB. Die Strafkammer begründet dies in der Beweiswürdigung wie folgt: Sie habe sich nicht davon überzeugen können, daû der Angeklagte die Schnitte zur Überwindung eines geleisteten und erwarteten Widerstands der Geschädigten eingesetzt hat. Die Zeugin V. habe nicht sagen können, ob der Angeklagte sie vor oder nach dem Geschlechtsverkehr verletzte, und habe auch nicht angegeben, erst durch die Schnitte zur Duldung des Geschlechtsverkehrs oder der Fesselung gezwungen worden zu sein. Es stehe damit auch nicht fest, daû der Angeklagte die Schnitte zur eigenen Luststeigerung einsetzte , wenn er sie der Geschädigten möglicherweise erst nach dem Beischlaf beibrachte.Damit hat die Strafkammer zwar nicht verkannt, daû das gefährliche Werkzeug im Sinne von § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB nicht Nötigungsmittel sein muû, es vielmehr genügt, daû es bei der Vornahme der sexuellen Handlung eingesetzt wird (BGHSt 46, 225, 228). Jedoch überzeugt die isolierte Bewertung der Schnitte vor dem Hintergrund der Sachverhaltsdarstellung, die die Beweiswürdigung nicht ausschöpft bzw. im Widerspruch hierzu steht, nicht. Die Vergewaltigung der Zeugin unter Zufügung der Schnittverletzungen vor oder "kurz nach" (so abweichend in der Sachverhaltsdarstellung) der Durchführung des Geschlechtsverkehrs aber während der durchgehenden Fesselung kann als einheitlicher Vorgang mit Sexualbezug gesehen werden. Eine sexuelle Handlung liegt dann vor, wenn sie objektiv, d.h. nach ihrem äuûeren Erscheinungsbild einen Sexualbezug aufweist. Bei ambivalenten Tätigkeiten, die für sich betrachtet nicht ohne weiteres einen sexuellen Bezug aufweisen, ist auf das Urteil eines objektiven Betrachters abzustellen, der alle Umstände des Einzelfalls kennt (BGHR § 184c Nr. 1 Erheblichkeit 5). Zu diesen Umständen gehören auch Äuûerungen des Angeklagten in diesem Zusammenhang (BGH, Urteil vom 22. Mai 1996 - 5 StR 153/96). Der Ausspruch des Angeklagten "Du stehst doch auf erotischem Schmerz" spricht hier für die Sexualbezogenheit
auch der Schnitte im Rahmen des Gesamtgeschehens. Da die teilweise widersprüchlichen Feststellungen keine endgültige Beurteilung zulassen, ist das Urteil im Fall 1 auf die Revision der Staatsanwaltschaft zum Nachteil des Angeklagten aufzuheben. Schäfer Nack Wahl Schluckebier Hebenstreit
(1) Wer eine andere Person in sexuell bestimmter Weise körperlich berührt und dadurch belästigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn nicht die Tat in anderen Vorschriften dieses Abschnitts mit schwererer Strafe bedroht ist.
(2) In besonders schweren Fällen ist die Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn die Tat von mehreren gemeinschaftlich begangen wird.
(3) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.
Im Sinne dieses Gesetzes sind
- 1.
sexuelle Handlungen nur solche, die im Hinblick auf das jeweils geschützte Rechtsgut von einiger Erheblichkeit sind, - 2.
sexuelle Handlungen vor einer anderen Person nur solche, die vor einer anderen Person vorgenommen werden, die den Vorgang wahrnimmt.
7
a) Eine sexuelle Handlung liegt grundsätzlich vor, wenn die Handlung objektiv , also allein gemessen an ihrem äußeren Erscheinungsbild, einen eindeutigen Sexualbezug aufweist (vgl. BGH, Urteile vom 20. Dezember 2007 – 4 StR 459/07, BGHR StGB § 184f Sexuelle Handlung 2; vom 14. März 2012 – 2 StR 561/11, NStZ-RR 2013, 10, 12 jeweils mwN). Dies ist bei den festgestellten Handlungen – Eincremen des Genitalbereichs, Einführen eines Thermometers und von Zäpfchen mittels des Daumens in den Anus eines achtjährigen Jungen – nicht der Fall. Bei äußerlich ambivalenten Handlungen, die – wie hier – für sich betrachtet nicht ohne weiteres einen sexuellen Bezug aufweisen, ist auf das Urteil eines objektiven Betrachters abzustellen, der alle Umstände des Einzelfalls , also auch die Zielrichtung des Täters, kennt (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 2002 – 1 StR 506/01, NStZ 2002, 431, 432; Beschluss vom 23. August 1991 – 3 StR 292/91, BGHR StGB § 184c Nr. 1 Erheblichkeit 5). Selbst wenn man insoweit eine sexuelle Absicht des Täters verlangen würde (BGH, Urteile vom 20. Dezember 2007 und vom 14. März 2012 aaO), läge diese nach den Feststellungen hier vor, wobei dahinstehen kann, ob bereits das Eincremen des Genitalbereichs und das Eindringen mit Thermometer, Zäpfchen und Daumen in den Körper des Kindes als solches oder erst das spätere Anlegen der Windel zu einer sexuellen Stimulation geführt hat. Das Landgericht hat in einer fehlerfreien Beweiswürdigung eine medizinische Indikation für diese Handlungen ausgeschlossen und als Motiv hierfür allein den Wunsch des Angeklagten , Kinder mit Windeln zu erleben, um sich sexuell zu erregen, festgestellt.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 558/15
vom
21. September 2016
in der Strafsache
gegen
wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a.
ECLI:DE:BGH:2016:210916U2STR558.15.0 Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. September 2016, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer,
die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl, Dr. Eschelbach, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Ott, Richter am Bundesgerichtshof Zeng,
Erster Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt als Verteidiger,
Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 27. August 2015 im Fall 2 der Urteilsgründe aufgehoben und der Angeklagte insoweit freigesprochen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Soweit der Angeklagte freigesprochen wurde, trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen. Im Übrigen trägt der Angeklagte die Kosten seines Rechtsmittels und die den Nebenklägerinnen insoweit entstandenen notwendigen Auslagen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in sechs Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Widerstandsunfähigen, sowie wegen Besitzes kinderpornografischer Schriften in Tateinheit mit Besitz jugendpornografischer Schriften zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision wendet sich der Angeklagte gegen seine Verurteilung in den Fällen 2, 3 und 4 der Ur- teilsgründe sowie gegen die Einzelstrafaussprüche und die verhängte Gesamtstrafe. Sein Rechtsmittel hat in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet.
I.
- 2
- 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war die zur Tatzeit 13jährige D. mit der Tochter des Angeklagten befreundet. Sie fuhr mehrfach mit der Familie des Angeklagten in den Urlaub, so auch in den Osterferien 2007. Dabei umfasste der Angeklagte während eines gemeinsamen Schwimmbadbesuchs in sexuell motivierter Absicht mit seiner linken Hand die mit einem Badeanzug bekleidete linke Brust des Mädchens und drückte zu (Fall 1).
- 3
- Im Sommerurlaub 2007 äußerte sich der Angeklagte der Geschädigten gegenüber wiederholt dahin, dass sie den Körper einer Frau habe und sich gar nicht bewusst sei, welche Reize sie aussende. Dabei fasste er ihr ans Gesäß oder an die Brust. Als das Mädchen daraufhin ihren Vater anrief und vergeblich darum bat, abgeholt zu werden, bestand der Angeklagte auf einer „Versöh- nung“, wobei die Geschädigte sich auf seinen Schoß setzen musste. Bei einem nachfolgenden Schwimmbadbesuch umarmte der nur mit einer Badehose bekleidete Angeklagte die mit einem Bikini bekleidete Geschädigte, um sich durch den dadurch entstehenden Kontakt sexuell zu erregen. Er umfasste ihre Taille und zog sie so nah an sich, „dass entsprechend seiner Absicht direkter Kontakt zwischen ihren unbekleideten und bekleideten Körperpartien zu seinen nackten Oberschenkeln und seinem nackten Oberkörper und insbesondere an ihrem Unterleib der unmittelbare und deutlich spürbare Kontakt zu seinem Penis ent- stand“ (Fall 2).
- 4
- In den Osterferien 2008 fuhr die zur Tatzeit 13 Jahre alte S. , die ebenfalls mit der Tochter des Angeklagten befreundet war, mit der Familie des Angeklagten in den Skiurlaub. Während eines gemeinsamen Schwimmbadbesuchs griff der Angeklagte in sexuell motivierter Absicht von hinten in die Badehose des Mädchens und berührte ihr nacktes Gesäß. Zur Intensivierung der Berührung hob er sie, ihr nacktes Gesäß umfassend, in die Höhe (Fall 3).
- 5
- Bei einer weiteren Gelegenheit während des Osterurlaubs trat der Angeklagte in der Nacht an das schlafende Mädchen heran, führte seine Hand unterhalb des Hosenbeins in ihre Schlafanzughose ein und streichelte ihr nacktes Gesäß. Als die Geschädigte erwachte, veränderte sie – während der Angeklagte sie weiterhin am Gesäß streichelte – scheinbar schlafend die Körperposition, so dass der Angeklagte von ihr abließ (Fall 4).
- 6
- Nach diesen Vorfällen wollte die Geschädigte nicht mehr mit der Familie des Angeklagten in Urlaub fahren. Sie erzählte ihrer Mutter von den Vorfällen, die ihr jedoch – nach einem Gespräch mit dem Angeklagten – nicht glaubte. Auf Druck ihrer Mutter fuhr sie schließlich mit der Familie des Angeklagten auch in den Sommerurlaub 2008. Bei mindestens einer Gelegenheit, als sichS. und die Tochter des Angeklagten nach der Rückkehr vom Strand ihre Badekleidung ausgezogen hatten, bestand der Angeklagte darauf, die unbekleidete Geschädigte am ganzen Körper, namentlich an der Brust und am Gesäß einzucremen und Insektenschutzmittel aufzutragen (Fall 5).
- 7
- Bei einer weiteren Gelegenheit fasste der Angeklagte während eines Schwimmbadbesuchs in sexuell motivierter Absicht mit seiner rechten Hand in die Bikinihose der Geschädigten, wobei er ihre Scheide berührte (Fall 6).
- 8
- Der Angeklagte besaß am 29. November 2011 und davor in nicht rechtsverjährter Zeit zahlreiche Bilddateien und Videos. Darauf waren sexuelle Handlungen von Erwachsenen mit Kindern und Jugendlichen und zwischen Kindern und Jugendlichen untereinander zu sehen, insbesondere Geschlechts-, Oralund Analverkehr von erwachsenen Männern mit Kindern, die gegenseitige Manipulation an Geschlechtsteilen von Kindern und Jugendlichen untereinander, der Oralverkehr von Kindern untereinander sowie das Einführen eines Dildos und eines Fingers in die Scheide eines Kindes (Fall 7).
- 9
- 2. Der Angeklagte hat die sexuell motivierten Übergriffe zu Lasten der beiden Geschädigten anlässlich der gemeinsamen Urlaube und den ihm im Fall 7 zur Last gelegten Besitz eingeräumt.
II.
- 10
- Auf die Sachbeschwerde ist die im Fall 2 der Urteilsgründe erfolgte Verurteilung aufzuheben und der Angeklagte insoweit freizusprechen. Im Übrigen hat die materiell-rechtliche Überprüfung des Urteils weder in Hinblick auf die Schuldsprüche in den Fällen 3 und 4 der Urteilsgründe noch auf die Einzelstrafaussprüche oder die verhängte Gesamtstrafe Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
- 11
- Der näheren Erörterung bedürfen lediglich die Schuldsprüche wegen sexuellen Missbrauchs in den Fällen 2, 3 und 4 der Urteilsgründe und zwar dahingehend , inwiefern es sich bei den von dem Angeklagten an den Geschädigten mit Körperkontakt vorgenommenen Handlungen um sexuelle im Sinne von § 184f Nr. 1 StGB aF (nunmehr: § 184h Nr. 1 StGB) handelte.
- 12
- 1. Der dafür erforderliche sexuelle Bezug liegt in allen Fällen vor. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung zunächst bei solchen Handlungen der Fall, die bereits objektiv, also allein gemessen an ihrem äußeren Erscheinungsbild die Sexualbezogenheit erkennen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2016 – 3 StR437/15, NJW 2016, 2049 mwN). Daneben können auch sog. ambivalente Tätigkeiten, die für sich betrachtet nicht ohne Weiteres einen sexuellen Charakter aufweisen, tatbestandsmäßig sein; insoweit ist auf das Urteil eines objektiven Betrachters abzustellen, der alle Umstände des Einzelfalles kennt (BGH, Urteil vom 6. Februar 2002 – 1 StR 506/01, NStZ 2002, 431, 432). Hierbei ist auch einzustellen, ob der Angeklagte von sexuellen Absichten geleitet war (BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2004 – 3 StR 256/04, NStZ-RR 2005, 361, 367 bei Pfister; Urteil vom 20. Dezember 2007 – 4 StR 459/07, NStZ-RR 2008, 339, 340; MüKoStGB/Hörnle, 2. Aufl., § 184g Rn. 3f.; Eisele in: Schönke/ Schröder, 29. Aufl., § 184g Rn. 9 mwN zur Gegenansicht).
- 13
- Ungeachtet dessen, ob die jeweils ohne einen besonderen situativ bedingten Anlass vorgenommenen Handlungen des Angeklagten in den Fällen 2 („Umarmung“) sowie 3 und 4 der Urteilsgründe (Streicheln des nackten Gesäßes ) bereits von ihrem äußeren Erscheinungsbild ihre Sexualbezogenheit erkennen ließen (vgl. zum Legen eines Blasen- und Analkatheters BGH, Urteil vom 14. März 2012 – 2 StR 561/11, NStZ-RR 2013, 10, 12), ergibt sich deren Sexualbezug vorliegend jedenfalls aus der den Angeklagten leitenden Motivation , seine sexuellen Bedürfnisse zu befriedigen (vgl. insoweit BGH, Urteil vom 10. März 2016 – 3 StR 437/15, NJW 2016, 2049 mwN).
- 14
- 2. Die Handlungen überschritten indes nur in den Fällen 3 und 4 der Urteilsgründe auch die Erheblichkeitsschwelle des § 184f Nr. 1 StGB aF. Als erheblich in diesem Sinne sind solche sexualbezogenen Handlungen zu werten, die nach Art, Intensität und Dauer eine sozial nicht mehr hinnehmbare Beein- trächtigung des im jeweiligen Tatbestand geschützten Rechtsguts besorgen lassen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 24. September 1980 – 3 StR 255/80, BGHSt 29, 336, 338; vom 24. September 1991 – 5 StR 364/91, NJW 1992, 324; vom 1. Dezember 2011 – 5 StR 417/11, NStZ 2012, 269, 270). Dazu bedarf es einer Gesamtbetrachtung aller Umstände im Hinblick auf die Gefährlichkeit der Handlung für das jeweils betroffene Rechtsgut; unter diesem Gesichtspunkt belanglose Handlungen scheiden aus (BGH, Urteile vom 3. April 1991 – 2 StR 582/90, BGHR StGB § 184c Nr. 1 Erheblichkeit 4; vom 24. September 1991 – 5 StR 364/91, NJW 1992, 324, 325; vom 1. Dezember 2011 – 5 StR 417/11, NStZ 2012, 269, 270; Lackner/Kühl/Heger, 28. Aufl., § 184g Rn. 5; Matt/Renzikowski/Eschelbach, StGB, § 184g Rn. 7; differenzierend SSW-StGB/Wolters, 2. Aufl., § 184g Rn. 9 f.).
- 15
- Die sexuelle Selbstbestimmung ist am ehesten bei Kontakt an Geschlechtsorganen verletzt. Abhängig von der Einwirkungsintensität im Einzelfall können aber auch Berührungen an anderen Körperregionen die Schwelle der Erheblichkeit überschreiten. Als maßgebliche Umstände für die vorzunehmende Bewertung kommen neben der Intensität und Dauer des Kontakts auch etwaige begleitende Handlungen, wie Berührungen des Körpers, das Verhältnis zwischen Täter und Opfer und die konkrete Tatsituation in Betracht (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 28. Oktober 2009 – 1 Ss 70/09, NStZ-RR 2010, 45, 46). Zu berücksichtigen ist auch, dass bei einem dem Schutz der sexuellen Selbstbestimmung von Kindern dienenden Tatbestand, die Anforderungen geringer sein können. Das Erheblichkeitsmerkmal ist entsprechend im Sinne des § 176 StGB auszulegen, der dem Ziel dient, Kinder vor einer Beeinträchtigung ihrer Gesamtentwicklung durch sexuelle Handlungen zu schützen (BGH, Urteil vom 24. September 1980 – 3 StR 255/80, BGHSt 29, 336, 340; Senat, Beschluss vom 6. Juli 1983 – 2 StR 350/83, StV 1983, 415; BGH, Beschluss vom 13. Juli 1983 – 3 StR 255/83, NStZ 1983, 553). Letztlich sind aber auch bei diesem Tatbestand nicht sämtliche sexualbezogenen Handlungen , die sexuell motiviert sind, tatbestandsmäßig. Auszuscheiden sind vielmehr kurze oder aus anderen Gründen unbedeutende Berührungen (BGH, Beschluss vom 13. Juli 1983 – 3 StR 255/83, NStZ 1983, 553).
- 16
- a) Gemessen an diesen Grundsätzen waren die von dem Angeklagten an der Geschädigten S. vorgenommenen Handlungen in den Fällen 3 und 4 der Urteilsgründe erheblich im vorstehenden Sinne. Sie bestanden nicht nur in flüchtigen oder „zufälligen“ Berührungen bekleideter Körperregionen. Vielmehr handelte es sich in beiden Fällen um gezielte körperliche Berührungen des Mädchens in Badebekleidung bzw. im Schlafanzug. Zwar stellt das Gesäß weder ein primäres noch sekundäres Geschlechtsmerkmal dar. Wie aber auch das Berühren der nackten weiblichen Brust wird das Streicheln des nackten Gesäßes aber gemeinhin jedenfalls dann nicht als sozialübliche Berührung wahrgenommen , wenn es von einem erwachsenen Mann gegenüber einem 13 Jahre alten Mädchen erfolgt. Das nicht nur kurzzeitige Streicheln des entblößten Gesäßes durch Einführen der Hand in die Kleidung des erst 13-jährigen Mädchens lässt daher unter Berücksichtigung der beschriebenen allgemeinen Tatsituation eine sozial nicht mehr hinnehmbare Beeinträchtigung der sexuellen Selbstbestimmung des Mädchens besorgen und stellt daher auch eine erhebliche sexuelle Handlung im Sinne des § 184f Nr. 1 StGB dar.
- 17
- Hierbei ist zu berücksichtigen, dass das fortschreitende Alter eines Kindes keineswegs stets zu einer Reduzierung der Erheblichkeit bestimmter Handlungen führt. So werden Handlungen wie das Eincremen am ganzen Körper oder das Streicheln an Brust oder Gesäß bei kleinen Kindern oft keine beeinträchtigende Wirkung haben; bei denselben Handlungen an einem pubertierenden 13-jährigen Kind wird eine Beeinträchtigung regelmäßig naheliegen.
- 18
- b) Die Feststellungen tragen indes nicht die Annahme der Erheblichkeit der „Umarmung“ im Fall 2 der Urteilgründe. Zwar wurden entblößte Körperteile der Geschädigten an den Angeklagten gedrückt; zudem bestand ein spürbarer Kontakt zum Penis des Angeklagten. Das reicht aber für sich genommen nicht aus, denn zum einen konnten weder zur Dauer und Intensität der Handlung Feststellungen getroffen werden, zum anderen hält sich eine Berührung unbekleideter Körperteile bei einer kurzen Umarmung in situationsadäquater Badebekleidung im Rahmen des Üblichen.
- 19
- 3. Dies führt zur Aufhebung des Schuldspruchs im Fall 2 der Urteilsgründe. Da der Senat ausschließt, dass in einer neuen Hauptverhandlung noch ergänzende Feststellungen zu dem zwischenzeitlich über acht Jahre zurückliegenden Geschehen getroffen werden könnten, die eine Verurteilung des Angeklagten in diesem Fall zu tragen vermögen, spricht er den Angeklagten insoweit mit der entsprechenden Kostenfolge frei (§ 354 Abs. 1, § 467 Abs. 1 StPO).
- 20
- Angesichts der verbleibenden Einzelfreiheitsstrafen von zweimal sechs Monaten, zweimal 120 Tagessätzen und einmal 60 Tagessätzen ist es auszuschließen , dass das Landgericht ohne die aufgrund des Freispruchs weggefallene Einzelgeldstrafe von 90 Tagessätzen eine geringere Gesamtfreiheitsstrafe verhängt hätte. Fischer Appl Eschelbach Ott Zeng
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 437/15
vom
10. März 2016
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
1. Das Merkmal der Erheblichkeit im Sinne von § 184h Nr. 1 StGB setzt nicht voraus,
dass das Opfer den sexuellen Charakter der zu bewertenden Handlung erkennt
(Bestätigung und Fortführung von BGH, Urteil vom 24. September 1980
- 3 StR 255/80, BGHSt 29, 336).
2. Sexuelle Handlungen werden im Sinne von § 182 Abs. 2 StGB gegen Entgelt vorgenommen
, wenn Täter und Opfer spätestens während des sexuellen Kontakts
darüber einig sind, dass der Minderjährige durch die Entgeltvereinbarung zu seinem
Sexualverhalten wenigstens mitmotiviert wird. Über diese Verknüpfung hinaus
ist nicht erforderlich, dass er im Tatzeitpunkt den sexuellen Charakter der von
oder an ihm vorgenommenen Handlungen erfasst.
BGH, Urteil vom 10. März 2016 - 3 StR 437/15 - LG Osnabrück
ECLI:DE:BGH:2016:100316U3STR437.15.0 in der Strafsache gegen
wegen gefährlicher Körperverletzung u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. März 2016, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Becker,
die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schäfer, Mayer, Gericke, Dr. Tiemann als beisitzende Richter,
Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof - in der Verhandlung - , Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof - bei der Verkündung - als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 10. Juni 2015 wird verworfen.
Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels und die dem Nebenkläger im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Von Rechts wegen
Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels und die dem Nebenkläger im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Von Rechts wegen
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Jugendlichen in sechs Fällen, Körperverletzung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Jugendlichen sowie sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen in vier Fällen zu einer Jugendstrafe von einem Jahr und acht Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel ist unbegründet.
- 2
- 1. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen trat bei dem Angeklagten bereits im Kindesalter eine Vorliebe für die Durchführung körperlicher Untersuchungen auf. Die Vorstellung, im Rahmen einer pseudomedizinischen Untersuchung einen männlichen Jugendlichen insbesondere im Genitalbereich zu berühren, sexuelle Funktionen zu betrachten und einen Blasenkatheter in die Harnröhre oder eine Analsonde bzw. einen Finger in den Anus der anderen Person einzuführen, erregt ihn sexuell. Um solche Handlungen vornehmen und seine sexuellen Bedürfnisse befriedigen zu können, nahm der Angeklagte über das Internet Kontakt zu einer Vielzahl von männlichen jugendlichen Personen auf. Diesen bot er die Durchführung körperlicher Untersuchungen an. Hierbei gab er wahrheitswidrig vor, eine sportmedizinische Studie zu erstellen und selbst Rettungssanitäter zu sein. Um einen materiellen Anreiz zu schaffen, versprach der Angeklagte den Teilnehmern der Studie die Zahlung eines Entgelts. Dieses sollte zwischen 20 € und 100 € betragen und sich am Umfang der von dem Angeklagten durchgeführten Untersuchung ausrichten. Den Höchstbetrag wollte er zahlen, wenn der Teilnehmer zu allen Untersuchungen einschließlich der Abgabe einer Spermaprobe bereit war.
- 3
- Zwischen dem 19. März 2013 und dem 13. April 2014 kam es vor diesem Hintergrund in elf Fällen zu "Untersuchungen" des Angeklagten an Jugendlichen im Alter zwischen vierzehn und siebzehn Jahren. Diese gingen aufgrund der von dem Angeklagten entworfenen Legende irrig davon aus, dass es sich bei ihm um einen entsprechend qualifizierten Rettungssanitäter handele, der die vorgegebene Studie durchführe. An den zum Teil vollständig entkleideten Personen nahm der Angeklagte diverse, jeweils medizinisch nicht indizierte Untersuchungshandlungen vor: Mit Einmalspritzen injizierte er Kochsalzlösungen in die Harnröhre und den Hodensack, legte Blasenkatheter, führte seinen Finger und eine Analsonde in den After ein, betastete die Hoden, vermaß den Penis und schob dessen Vorhaut zurück. Im Fall 10 der Urteilsgründe verursachte er mittels eines sog. TENS-Geräts schmerzhafte Stromstöße im Unterbauch des vierzehnjährigen M. ; sodann nahm er dessen Penis in die Hand und rieb mit seiner Hand daran, um eine Erektion zu bewirken.
- 4
- 2. Die auf die Sachbeschwerde gebotene umfassende materiellrechtliche Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Der näheren Erörterung bedürfen lediglich die Schuldsprüche wegen (tateinheitlichen) sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen gemäß § 182 Abs. 2 StGB. Hierzu gilt:
- 5
- a) Bei den von dem Angeklagten an den Jugendlichen mit Körperkontakt vorgenommenen Handlungen handelte es sich um sexuelle im Sinne von § 184g Nr. 1 StGB aF (nunmehr: § 184h Nr. 1 StGB).
- 6
- aa) Der danach erforderliche sexuelle Bezug liegt nach ständiger Rechtsprechung zunächst bei Handlungen vor, die bereits objektiv, also allein gemessen an ihrem äußeren Erscheinungsbild die Sexualbezogenheit erkennen lassen (vgl. etwa BGH, Urteile vom 24. September 1980 - 3 StR 255/80, BGHSt 29, 336, 338; vom 14. März 2012 - 2 StR 561/11, NStZ-RR 2013, 10, 12; vom 22. Oktober 2014 - 5 StR 380/14, BGHR StGB § 184g Nr. 1 Sexuelle Handlung 1). Daneben können auch sog. ambivalente Tätigkeiten, die für sich betrachtet nicht ohne Weiteres einen sexuellen Charakter aufweisen, tatbestandsmäßig sein; insoweit ist auf das Urteil eines objektiven Betrachters abzustellen, der alle Umstände des Einzelfalles kennt (BGH, Beschluss vom 23. August 1991 - 3 StR 292/91, BGHR StGB § 184c Nr. 1 Erheblichkeit 5; Urteil vom 6. Februar 2002 - 1 StR 506/01, NStZ 2002, 431, 432; Beschluss vom 5. Oktober 2004 - 3 StR 256/04, NStZ-RR 2005, 361, 367 bei Pfister). Hierbei ist auch einzustellen, ob der Angeklagte von sexuellen Absichten geleitet war (BGH, Urteil vom 22. Mai 1996 - 5 StR 153/96, juris Rn. 8; Beschluss vom 5. Oktober 2004 - 3 StR 256/04, NStZ-RR 2005, 361, 367 bei Pfister; Urteil vom 20. Dezember 2007 - 4 StR 459/07, NStZ-RR 2008, 339, 340; MüKoStGB/Hörnle, 2. Aufl., § 184g Rn. 3; S/S-Eisele, StGB, 29. Aufl., § 184g Rn. 9 mwN zur Gegenansicht).
- 7
- Nach diesen Maßstäben wies die im Fall 10 der Urteilsgründe von dem Angeklagten begonnene Stimulation des Penis von M. schon dem äußeren Erscheinungsbild nach sexuellen Charakter auf. Ob auch die übrigen, sämtlich medizinisch nicht indizierten Tätigkeiten des Angeklagten bereits objektiv ihre Sexualbezogenheit erkennen ließen (vgl. zum Legen eines Blasen- und Analkatheters BGH, Urteil vom 14. März 2012 - 2 StR 561/11, NStZ-RR 2013, 10), bedarf keiner Entscheidung. Deren Sexualbezug ergibt sich jedenfalls aus der den Angeklagten leitenden Motivation, seine sexuellen Bedürfnisse zu befriedigen.
- 8
- bb) Die Handlungen überschritten auch die Erheblichkeitsschwelle des § 184g Nr. 1 StGB aF (nunmehr: § 184h Nr. 1 StGB). Als erheblich in diesem Sinne sind solche sexualbezogenen Handlungen zu werten, die nach Art, Intensität und Dauer eine sozial nicht mehr hinnehmbare Beeinträchtigung des im jeweiligen Tatbestand geschützten Rechtsguts besorgen lassen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 24. September 1980 - 3 StR 255/80, BGHSt 29, 336, 338; vom 24. September 1991 - 5 StR 364/91, NJW 1992, 324; vom 1. Dezember 2011 - 5 StR 417/11, NStZ 2012, 269, 270). Dazu bedarf es einer Gesamtbetrachtung aller Umstände im Hinblick auf die Gefährlichkeit der Handlung für das jeweils betroffene Rechtsgut; unter diesem Gesichtspunkt belanglose Handlungen scheiden aus (BGH, Urteile vom 3. April 1991 - 2 StR 582/90, BGHR StGB § 184c Nr. 1 Erheblichkeit 4; vom 24. September 1991 - 5 StR 364/91, NJW 1992, 324; vom 1. Dezember 2011 - 5 StR 417/11, NStZ 2012, 269, 270; Lackner/Kühl/Heger, StGB, 28. Aufl., § 184g Rn. 5; Matt/Renzikowski/Eschelbach, StGB, § 184g Rn. 7; differenzierend SSW- StGB/Wolters, 2. Aufl., § 184g Rn. 9 f.). Unerheblich ist hingegen, ob das Opfer den sexuellen Charakter der Handlung erkennt. Dies hat der Bundesgerichtshof bereits für die Fälle entschieden, in denen an Kindern vorgenommene sexualbezogene Tätigkeiten zu bewerten waren (BGH, Urteil vom 24. September 1980 - 3 StR 255/80, BGHSt 29, 336, 338 f.; Urteil vom 24. September 1991 - 5 StR 364/91, NJW 1992, 324, 325). Es besteht kein Grund, diese Rechtsprechung, der die herrschende Literatur im Anwendungsbereich des § 184g Nr. 1 StGB aF zugestimmt und bereits teilweise ohne weitere Differenzierung nach dem Alter des Opfers verallgemeinert hat (BeckOK StGB/Ziegler, § 184h Rn. 4; Lackner/Kühl/Heger, StGB, 28. Aufl., § 184g Rn. 4; Matt/Renzikowski/Eschelbach, StGB, § 184g Rn. 8; MüKoStGB/Hörnle, 2. Aufl., § 184g Rn. 28, 30, allerdings auch Rn. 4 zu ambivalenten Handlungen; NK-StGB-Frommel, 4. Aufl., § 184g Rn. 3; S/SEisele , StGB, 29. Aufl., § 184g Rn. 18), auf kindliche Opfer zu beschränken. Schon nach der Fassung des § 184g Nr. 1 StGB aF bzw. § 184h Nr. 1 StGB nF knüpft die Erheblichkeit lediglich objektiv an die sexuelle Handlung an, nicht aber auch an subjektive Vorstellungen des Opfers. Die rein objektive Bestimmung des Merkmals steht zudem im Einklang mit der Rechtsprechung zu den ambivalenten Tätigkeiten, bei deren Bewertung als sexuell es ebenfalls nicht auf die Opfersicht ankommt.
- 9
- Gemessen an diesen Grundsätzen waren die von dem Angeklagten an den Jugendlichen vorgenommenen Handlungen erheblich im vorstehenden Sinne. Sie bestanden nicht nur in flüchtigen oder "zufälligen" Berührungen bekleideter Körperregionen. Vielmehr handelte es sich um intensive Manipulationen an den entblößten Geschlechtsorganen, die zudem in den Fällen 1 bis 4, 7 bis 9 und 11 der Urteilsgründe mit einem Eindringen in den Körper verbunden waren.
- 10
- b) Der Angeklagte nahm seine sexuellen Handlungen auch gegen Entgelt (§ 11 Abs. 1 Nr. 9 StGB) vor.
- 11
- aa) Wesentlich dafür ist das Bestehen eines Gegenseitigkeitsverhältnisses zwischen der sexuellen Handlung und der in einem Vermögensvorteil bestehenden Gegenleistung. Ausreichend ist, dass sich Täter und Opfer vor oder spätestens während des sexuellen Kontakts hierüber einig sind und der Minderjährige durch die Entgeltvereinbarung zu seinem Sexualverhalten wenigstens mitmotiviert wird (BGH, Beschluss vom 1. Juli 2004 - 4 StR 5/04, NStZ 2004, 683; Urteil vom 12. Oktober 2005 - 5 StR 315/05, NStZ 2006, 444; LK/Hörnle, StGB, 12. Aufl., § 182 Rn. 32, 36; SSWStGB /Wolters, 2. Aufl., § 182 Rn. 14). Über diese konkrete Verknüpfung zwischen sexueller Handlung und Entgelt hinaus ist nicht erforderlich, dass der Minderjährige im Tatzeitpunkt den sexuellen Charakter der von oder an ihm vorgenommenen Handlungen erfasst (so - allerdings anknüpfend an das Merkmal der Erheblichkeit im Sinne von § 184g Nr. 1 StGB aF bzw. § 184f Nr. 1 StGB - LK/Laufhütte/Roggenbuck, StGB, 12. Aufl., § 184g Rn. 23; ähnlich S/S-Lenckner/Perron/Eisele, StGB, 27. Aufl., § 184f Rn. 18). Der Wortlaut der Norm verlangt eine derartige Einschränkung, die dem Erfordernis eines subjektiven Tatbestandes auf Opferseite gleichkommt, nicht. Auch Schutzzwecküberlegungen sprechen dagegen: Ratio legis der Einführung des heutigen § 182 Abs. 2 StGB war, dass der Gesetzgeber den Gefahren vorbeugen wollte, die das Erleben von Sexualität als "käufliche Ware" für die sexuelle Entwicklung des Minderjährigen birgt; darüber hinaus sollte dem Abgleiten in eine häufig mit Begleitkriminalität verbundene "Szene", nämlich der Prostitution (vgl. BT-Drucks. 16/3439, S. 8), begegnet und die Vorschrift des § 180 Abs. 2 StGB ergänzt werden (BT-Drucks. 12/4584, S. 8). Diese Gefahrenlagen bestehen unabhängig davon, ob das Opfer die sexuelle Natur der vorgenommenen Handlung im Einzelfall erkennt (so auch LK/Laufhütte/Roggenbuck [aaO] zur Vorschrift des § 180 Abs. 2 StGB, die ebenfalls dem Abgleiten des Minderjährigen in die Prostitution begegnen will); denn es lässt sich nicht vorhersehen, ob sowie gegebenenfalls wann der Erkenntnisprozess bei dem Minderjährigen stattfindet, wie er seine Erfahrung verarbeitet und sich zunächst nicht genau eingeordnete Vorfälle zu einem späteren Zeitpunkt auf seine sexuelle oder soziale Entwicklung auswirken (vgl. auch MüKoStGB/Hörnle, 2. Aufl., § 184g Rn. 28). Deshalb kommt es auch nicht darauf an, aus welchem Grunde er den wahren Gehalt der sexuellen Handlung verkennt. Ungeachtet dessen wird die im Angebot einer Gegenleistung liegende Manipulation des Selbstbestimmungsrechts (vgl. BT-Drucks. 12/4584, S. 8) auch nicht dadurch relativiert, dass der Täter noch weitergehend - etwa wie hier durch erfolgreiche Täuschung über seine wahren Absichten (vgl. insoweit auch BGH, Urteil vom 14. März 2012 - 2 StR 561/11, NStZ-RR 2013, 10) - auf das Vorstellungsbild des Opfers einwirkt. Eine solche Einschränkung des Anwendungsbereichs würde zum einen den listig agierenden Täter privilegieren; zum anderen wäre sie geeignet, den Anwendungsbereich der Norm hinsichtlich - insbesondere aufgrund ihres Alters - leichtgläubiger und damit gerade besonders schutzwürdiger Opfer in zweckwidriger Weise einzuschränken.
- 12
- bb) Das nach vorstehenden Maßstäben erforderliche Gegenseitigkeitsverhältnis zwischen den (getarnten) sexuellen Handlungen des Angeklagten und dem Verhalten der zumindest auch von finanziellen Motiven geleiteten Jugendlichen lag vor; denn die Höhe der von dem Angeklagten in Aussicht gestellten Zahlungen hing unmittelbar von der Bereitschaft der Geschädigten ab, die gegenständlichen sexuell motivierten "Untersuchungshandlungen" an sich zu dulden.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
2 StR 452/16
vom
6. Juni 2017
in der Strafsache
gegen
wegen sexueller Nötigung u.a.
ECLI:DE:BGH:2017:060617B2STR452.16.0 Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 6. Juni 2017 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 13. Mai 2016 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexueller Nötigung in Tat- einheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer „Einheitsjugendstrafe“ von einem Jahr und neun Monaten mit Bewährung sowie zu einem vierwöchigen Dauerarrest verurteilt. Die dagegen gerichtete und auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat Erfolg.
I.
- 2
- 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
- 3
- Der Angeklagte lernte am Abend des 5. Dezember 2015 in einer Gaststätte in der Altstadt von B. die spätere Geschädigte, die 41 Jahre alte Zeugin K. , kennen. Beide tranken im Verlaufe des Abends nicht unerhebliche Mengen Alkohol, tanzten miteinander, tauschten einvernehmlich Zungenküsse aus und begaben sich gemeinsam auf die Damentoilette, wo die Zeugin dem Angeklagten ihre Tattoos zeigte. Die Geschädigte wurde schließlich ihres „anzüglichen Verhaltens“ wegen der Gaststätte verwiesen und verließ diese gemeinsam mit dem Angeklagten. Am frühen Morgen des folgenden Tages bat die ortsunkundige Geschädigte, die nicht mehr über die für ein Taxi erforderlichen Geldmittel verfügte und den rund vier Kilometer langen Weg zu ihrer Wohnung zu Fuß zurücklegen wollte, den Angeklagten, sie durch die Innenstadt von B. zu begleiten. Sie bereute inzwischen ihr früheres anzügliches Verhalten und wies die wiederholten Versuche des Angeklagten, sie erneut zu küssen, zurück. Der Angeklagte führte die Angeklagte schließlich mit der wahrheitswidrigen Behauptung, seinen Hausschlüssel verloren zu haben und deshalb Verwandte aufsuchen zu müssen, in den Innenhof des Frauenmuseums und stieg eine metallene Außentreppe an dem Gebäude hoch. Die Geschädigte folgte ihm zunächst, wurde jedoch misstrauisch, kehrte schließlich um und erklärte dem Angeklagten erneut, dass sie nach Hause wolle. Auf seine weiteren Versuche , sie zu küssen, reagierte sie abweisend.
- 4
- Der über diese Zurückweisung erboste Angeklagte folgte der Geschädigten und schlug ihr mehrfach mit der Hand ins Gesicht, um „das nachfolgende Herunterreißen ihrer Kleidungsstücke gegen ihren Willen zu ermöglichen“. Die Geschädigte stürzte infolge dieser Schläge zu Boden und blieb auf dem Rücken liegen. Der Angeklagte schlug weiter auf die am Boden liegende Geschädigte ein und „zerrte ihr gegen ihren Willen die Schuhe, die Jeans sowie den Slip vom Körper, um sich hieran sexuell zu erregen“. Die verängstigte Geschädigte gab jegliche Gegenwehr auf. Nunmehr entblößte der Angeklagte seinen Penis, „hockte sich in unmittelbarer Nähe zu der Zeugin auf den Boden und begann an seinem Glied zu manipulieren, um sich selbst zu befriedigen“. Dass der Ange- klagte „in sie eindrang oder dies auch nur vorhatte“, vermochte die Kammer nicht festzustellen. Anschließend trat der Angeklagte mit dem beschuhten Fuß mehrfach heftig und in Verletzungsabsicht in das Gesicht und gegen den Oberkörper der Geschädigten, die zahlreiche blutende Verletzungen und großflächig über den gesamten Körper verteilte Hämatome erlitt, und ging davon.
- 5
- 2. Das Landgericht hat das Geschehen als vollendete sexuelle Nötigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung im Sinne der §§ 177 Abs. 1 Nr. 1, 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB gewürdigt und dabei in dem „Herunterreißen der Kleidungsstücke von dem Körper der Zeugin“ eine sexuelle Handlung an der Geschädigten gesehen.
II.
- 6
- Die Feststellungen und Beweiserwägungen tragen die Verurteilung wegen vollendeter sexuellen Nötigung im Sinne des § 177 Abs. 1 StGB a.F. bzw. § 177 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 5 StGB n.F. nicht.
- 7
- Als Tatbestandsvariante des § 177 Abs. 1 StGB kommt nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen allein die Vornahme einer sexuellen Handlung an der Geschädigten in Betracht. Die Feststellungen und die sie tra- genden Beweiserwägungen belegen jedoch nicht, dass der Angeklagte durch das gewaltsame Entkleiden eine sexuelle Handlung von einiger Erheblichkeit im Sinne des § 184h StGB „an“ der Geschädigten vorgenommen hat.
- 8
- 1. Eine sexuelle Handlung von einiger Erheblichkeit im Sinne des § 184h Nr. 1 StGB – zur Tatzeit noch § 184g Nr. 1 StGB – erfordert zunächst eine Handlung mit Sexualbezug. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung bei solchen Handlungen der Fall, die bereits objektiv, also allein gemessen an ihrem äußeren Erscheinungsbild die Sexualbezogenheit erkennen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2016 – 3 StR 437/15, NJW 2016, 2049 mwN). Darüber hinaus können auch sog. ambivalente Handlungen, die für sich betrachtet nicht ohne Weiteres einen sexuellen Charakter aufweisen, tatbestandsmäßig sein; insoweit ist auf das Urteil eines objektiven Betrachters abzustellen, der alle Umstände des Einzelfalles kennt (Senat, Urteil vom 21. September 2016 – 2 StR 558/15, NStZ-RR 2017, 43; Urteil vom 14. März 2012 – 2 StR 561/11, NStZ-RR 2013, 10, 12; BGH, Urteil vom 10. März 2016 – 3 StR 437/15, NJW 2016, 2049 mwN). Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob der Angeklagte von sexuellen Absichten geleitet war (BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2004 – 3 StR 256/04, NStZ-RR 2005, 361, 367 bei Pfister; Urteil vom 20. Dezember 2007 – 4 StR 459/07, NStZ-RR 2008, 339, 340; MüKoStGB/Hörnle, 3. Aufl., § 184h Rn. 3 f.; Eisele in: Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 184g Rn. 9 mwN zur Gegenansicht
).
- 9
- Darüber hinaus muss die sexuelle Handlung auch die Erheblichkeitsschwelle des § 184h Nr. 1 StGB (vormals: § 184g Nr. 1 StGB) überschreiten. Als erheblich in diesem Sinne sind solche sexualbezogenen Handlungen zu werten, die nach Art, Intensität und Dauer eine sozial nicht mehr hinnehmbare Beeinträchtigung des im jeweiligen Tatbestand geschützten Rechtsguts besorgen lassen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 24. September 1980 – 3 StR 255/80, BGHSt 29, 336, 338; vom 24. September 1991 – 5 StR 364/91, NJW 1992, 324; vom 1. Dezember 2011 – 5 StR 417/11, NStZ 2012, 269, 270; Beschluss vom 16. Mai 2017 – 3 StR 122/17). Dazu bedarf es einer Gesamtbetrachtung aller Umstände im Hinblick auf die Gefährlichkeit der Handlung für das jeweils betroffene Rechtsgut; unter diesem Gesichtspunkt belanglose Handlungen scheiden aus (Senat, Urteil vom 26. April 2017 – 2 StR 580/16; BGH, Urteile vom 1. Dezember 2011 – 5 StR 417/11, NStZ 2012, 269, 270; Lackner/Kühl/Heger, 28. Aufl., § 184g Rn. 5; vgl. Matt/Renzikowski/Eschelbach, StGB, § 184g Rn. 7; differenzierend SSW-StGB/Wolters, 3. Aufl., § 184h Rn. 8 ff.).
- 10
- 2. Das Landgericht ist im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass das gewaltsame Entkleiden eines Tatopfers als eine „sexu- elle Handlung“von einiger Erheblichkeit in diesem Sinne angesehen werden kann.
- 11
- a) Der Senat kann insoweit offen lassen, ob der Ansicht zu folgen ist, dass dies nur für Fälle gilt, in denen das Entfernen der Bekleidung mit einer sexuellen Handlung an dem Körper des Tatopfers verbunden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Februar 2017 – 1 StR 627/16 zu § 176 Abs. 1 StGB, NStZ-RR 2017, 140, 141; Beschluss vom 19. April 1990 – 3 StR 87/90, NStZ 1990, 490; Beschluss vom 17. September 1992 – 4 StR 416/92, NStZ 1993, 78) oder das Entfernen der Kleidung vom Körper des Tatopfers jedenfalls mit einem nicht nur flüchtigen körperlichen Kontakt verbunden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juni 2016 – 3 StR 72/16, StV 2017, 39 f.; Urteil vom 17. August 1988 – 2 StR 346/88, BGHR StGB § 178 Abs. 1 sexuelle Handlung 2; Beschlüsse vom 19. April 1990 – 3 StR 87/90, NStZ 1990, 490 und vom 17. Juli 1991 – 5 StR 279/91, juris Rn. 3; Urteil vom 24. November 1993 – 3 StR 517/93, juris Rn. 17; siehe auch BGH, Urteil vom 4. August 2011 – 3 StR 120/11, NStZ 2012, 49 f.; BGH, Urteil vom 5. Mai 1970 – 1 StR 580/69, NJW 1970, 1465, 1466; differenzierend auch MüKo StGB/Hörnle, 3. Aufl., § 184h Rn. 21 a.E.). Angesichts des vorliegend festgestellten gewaltsamen „Herunterreißens“ unter anderem von Jeanshose und Slip des Tatopfers entnimmt der Senat dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe, dass die Tathandlung zu einem nicht nur ganz flüchtigen Körperkontakt mit dem Tatopfer geführt hat.
- 12
- b) Das gewaltsame Entkleiden des Tatopfers ist jedoch nur dann als eine sexuelle Handlung anzusehen, wenn der Täter „sich schon durch diese Hand- lung geschlechtliche Erregung oder Befriedigung verschaffen“ will (Senat, Urtei- le vom 31. Oktober 1984 – 2 StR 392/84 und vom 17. August 1988 – 2 StR 346/88, BGHR StGB § 184c Nr. 1 Erheblichkeit 2; BGH, Beschluss vom 17. September 1992 – 2 StR 416/92, NStZ 1993, 78, 79). Die Feststellung des Landgerichts, dass der Angeklagte sich schon durch das gewaltsame Entkleiden der Geschädigten sexuell habe erregen wollen, ist nicht tragfähig belegt.
- 13
- aa) Zwar muss das Revisionsgericht die Überzeugung des Tatgerichts vom Vorliegen eines Sachverhalts grundsätzlich hinnehmen. Ebenso ist es ihm verwehrt, seine eigene Überzeugung an die Stelle derjenigen des Tatrichters zu setzen. Zu prüfen ist aber, ob die tatrichterliche Überzeugung in den Feststellungen und den sie tragenden Beweiserwägungen eine ausreichende Grundlage findet. Feststellungen und Beweiserwägungen müssen den Schluss erlauben , dass das festgestellte Geschehen mit hoher Wahrscheinlichkeit mit der Wirklichkeit übereinstimmt. Deshalb müssen die Urteilsgründe erkennen lassen, dass die Beweiswürdigung auf einer tragfähigen, verstandesmäßig einsehbaren Tatsachengrundlage beruht und die vom Tatrichter gezogenen Schlussfolgerungen nicht nur eine Vermutung darstellen (st. Rspr., vgl. Senat, Beschluss vom 16. Juni 2015 – 2 StR 29/15, StV 2015, 740; BGH, Beschluss vom 22. August 2013 – 1 StR 378/13, StV 2014, 610).
- 14
- bb) Gemessen hieran sind die Wertungen des Landgerichts nicht tragfähig begründet.
- 15
- (1) Das Landgericht hat seine Überzeugung, dass der Angeklagte die Geschädigte gewaltsam entkleidete, um sich „hieran sexuell zu erregen“, nicht näher begründet. Eine solche Motivation versteht sich – ungeachtet der spezifischen Tatvorgeschichte und des Umstands, dass der Angeklagte sich ausweislich der Feststellungen „in unmittelbarer Nähe der Zeugin auf den Boden hock- te“ und damit begann, an seinem Glied zu manipulieren – nicht von selbst. Nä- herer Erörterung hätte dies schon deshalb bedurft, weil das Landgericht sich nicht davon zu überzeugen vermochte, dass das Handeln des Angeklagten nicht auf die Erzwingung des vaginalen Geschlechtsverkehrs abzielte. Auch diese Überzeugung ist nicht näher begründet.
- 16
- (2) Darüber hinaus hätte auch das weitere Verhalten des Angeklagten in die Beweiswürdigung einbezogen werden müssen. Nach den Feststellungen sprang der Angeklagte nach der Tat plötzlich auf und trat mehrfach auf die am Boden liegende Geschädigte ein. Dieses Nachtatverhalten deutet auf eine Verärgerung des Angeklagten hin, die sich jedenfalls ohne eine nähere Erläuterung nicht mit der Annahme des Landgerichts vereinbaren lässt, dass die Durchführung der Tat den Plänen und Zielen des Angeklagten entsprach.
- 17
- Der Schuldspruch wegen sexueller Nötigung kann daher nicht bestehen bleiben. Dies führt zur Aufhebung des für sich genommen rechtsfehlerfreien Schuldspruchs wegen tateinheitlicher gefährlicher Körperverletzung.
- 18
- Der neu zur Entscheidung berufene Tatrichter wird – eingehender als bisher geschehen – zu prüfen haben, ob ein (fehlgeschlagener) Versuch der Vergewaltigung vorliegen könnte. Das Verbot der reformatio in peius (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) stünde einer Schuldspruchänderung nicht entgegen. Krehl Eschelbach Bartel Grube Richter am BGH Schmidt ist an der Unterschriftsleistung gehindert. Krehl
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
5 StR 275/15
vom
19. August 2015
in der Strafsache
gegen
wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes u.a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. August 2015 beschlossen
:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Berlin vom 20. April 2015 gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit
den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer
des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Verstoßes gegen Weisungen während der Führungsaufsicht in 41 Fällen, schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes und Besitzes kinderpornographischer Schriften zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Seine Revision führt zur Aufhebung des Urteils (§ 349 Abs. 4 StPO).
- 2
- 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts steht der 37 Jahre alte, homosexuell-pädophile, im Jahr 2004 wegen – teilweiseschweren – sexuellen Missbrauchs von Kindern in zahlreichen Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilte Angeklagte nach Vollverbüßung dieser Strafe unter Führungsaufsicht. In dem Führungsaufsichtsbeschluss wurde der Angeklagte u.a. angewiesen, „sich nicht an Orten aufzuhalten, die ihm die unkontrollierte Kontaktaufnahme zu Kindern ermöglichen (u.a. Spielplätze , Schulen und Kindergärten), keine Kinder zu beaufsichtigen oder zu be- herbergen“ (UA S. 3). Nach seiner Haftentlassung bemühte sich der Angeklag- te, der Diplom-Sozialpädagoge ist, um Arbeit, erhielt jedoch keine Anstellung. Daraufhin bot er eine professionelle entgeltliche Kinderbetreuung als Sozialpädagoge über das Internet an. In der Zeit von März 2012 bis Januar 2013 betreute er eine Vielzahl von Kindern, u.a. in den Fällen 1 bis 41 Jungen im Alter zwischen gut einem Jahr und elf Jahren. Mit ihnen hielt er sich überwiegend entweder in den elterlichen Wohnungen oder auf Spielplätzen auf.
- 3
- Im Mai 2014 betreute er ein zwei- und vierjähriges Geschwisterpärchen und spielte mit den Kindern auf einem Spielplatz. Als der vierjährige Junge eine Hängebrücke überquerte und den Angeklagten dabei zu sich rief, küsste dieser das Kind „spontan für einen kurzen Moment auf den Mund und die Stirn, um sich so sexuell zu erregen“ (Fall 42, UA S. 8). Hierbei wurde er polizeilich ob- serviert. Bei der wenige Tage später durchgeführten Durchsuchung seiner Wohnung wurden in einem Regal in einem Ordner mit der Aufschrift „Verteidigerunterlagen“ Ablichtungen von Fotos gefunden, die aus dem früheren gegen den Angeklagten geführten Verfahren wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern stammten und u.a. die erigierten Penisse verschiedener Kleinkinder zeigten , die mit gespreizten Beinen auf dem Rücken lagen (Fall 43).
- 4
- 2. Die Feststellungen tragen nicht die Schuldsprüche.
- 5
- a) § 145a StGB stellt eine Blankettvorschrift dar, deren Tatbestand erst durch genaue Bestimmung der Führungsaufsichtsweisung seinen Inhalt erhält; erst hierdurch wird die Vereinbarkeit der Norm mit Art. 103 Abs. 2 GG gewährleistet. Voraussetzung für eine Bestrafung nach § 145a StGB ist deshalb, dass die Weisung rechtsfehlerfrei ist (vgl. BGH, Urteil vom 7. Februar 2013 – 3 StR 486/12, BGHSt 58, 136). Rechtsfehlerhafte Weisungen können die Strafbarkeit nach § 145a StGB nicht begründen. Für die Annahme dieser Strafnorm ist daher die Feststellung einer Rechtsfehlerfreiheit der Weisung als un- geschriebenes Tatbestandsmerkmal vollständig in den Urteilsgründen darzustellen (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 10. September 2014 – 2 OLG 23 Ss 557/14).
- 6
- Diesen Anforderungen genügt der im angefochtenen Urteil auszugsweise wiedergegebene Führungsaufsichtsbeschluss nicht. In Anbetracht des Gebots aus Art. 103 Abs. 2 GG und der Tatsache, dass § 68b Abs. 2 StGB auch nicht strafbewehrte Weisungen zulässt, muss es sich aus dem Beschluss selbst ergeben, dass es sich bei den in Rede stehenden Weisungen um solche nach § 68b Abs. 1 StGB handelt, die gemäß § 145a Satz 1 StGB strafbewehrt sind. Dafür ist zwar eine ausdrückliche Bezugnahme auf § 68b Abs. 1 StGB einerseits nicht erforderlich (aA wohl Roggenbuck in LK, StGB, 12. Aufl., § 145a Rn. 9); sie wird ohne weitere Erläuterungen andererseits auch in der Regel nicht ausreichen, um dem Verurteilten die notwendige Klarheit zu verschaffen. Der Umstand, dass eine Weisung strafbewehrt ist, muss aber in dem Führungsaufsichtsbeschluss unmissverständlich klargestellt sein (vgl. OLG Karlsruhe, NStZ-RR 2011, 30; Schönke/Schröder/Stree/Kinzig, StGB, 29. Aufl. § 68b Rn. 3). Dass dies geschehen ist, teilt das angefochtene Urteil nicht mit. Das Landgericht stellt lediglich ausdrücklich fest, dass der Führungsaufsichtsbeschluss nicht ausdrücklich den Hinweis enthielt, dass es sich bei den in Rede stehenden Weisungen um solche „nach § 68b Abs. 1 StGB“ handelte (UA S. 9).
- 7
- Wegen der Gefahr von Missverständnissen und Unklarheiten kann die Klarstellung des Charakters der Weisungen im Führungsaufsichtsbeschluss nicht durch eine – hier auch nicht festgestellte – mündliche Belehrung (§ 268a StPO bzw. §§ 453a, 463 Abs. 1 StPO) ersetzt werden. Viel weniger kann es ausreichen, dass der Angeklagte durch Polizeibeamte im Rahmen von soge- nannten Gefährderansprachen „jeweils zur Einhaltung der Weisungen aus dem Führungsaufsichtsbeschluss ermahnt und auf die Strafbarkeit eines Verstoßes gegen die Weisungen hingewiesen“ worden ist (UA S. 4). Auch die entspre- chenden Hinweise seines Bewährungshelfers reichten nicht aus.
- 8
- b) Im Fall 42 belegen die getroffenen Feststellungen sexuelle Handlungen im Sinne der §§ 176, 176a Abs. 1 StGB nicht.
- 9
- Eine sexuelle Handlung liegt grundsätzlich vor, wenn die Handlung objektiv , also allein gemessen an ihrem äußeren Erscheinungsbild, einen eindeutigen Sexualbezug aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007 – 4 StR 459/07, BGHR StGB § 184f Sexuelle Handlung 2). Dies ist bei den festgestellten Handlungen – kurze spontane Küsse auf Mund und Stirn eines vierjährigen Jungen – nicht der Fall. Bei äußerlich ambivalenten Handlungen, die – wie hier – für sich betrachtet nicht ohne weiteres einen sexuellen Bezug aufweisen, ist auf das Urteil eines objektiven Betrachters abzustellen, der alle Umstände des Einzelfalls, also auch die Zielrichtung des Täters, kennt (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 2002 – 1 StR 506/01, NStZ 2002, 431, 432; Beschluss vom 23. August 1991 – 3 StR 292/91, BGHR StGB § 184c Nr. 1 Erheblichkeit 5). Die vom Landgericht insoweit herangezogenen Umstände – erstmalige Betreuung des dem Angeklagten ansonsten völlig fremden Kindes, keinerlei Veranlassung für den Kuss – rechtfertigen selbst unter Berücksichtigung der Vorbelastungen des Angeklagten den Schluss auf eine sexualbezogene – zumal erhebliche (§ 184h StGB) – Handlung allein nicht. Die vom Landgericht unterstellte mit den Küssen verbundene Absicht des Angeklagten, sich sexuell zu erregen, ist beweiswürdigend nicht belegt.
- 10
- c) Auch der Schuldspruch wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften kann nicht bestehen bleiben.
- 11
- Der subjektive Tatbestand des § 184b Abs. 4 Satz 1 und 2 StGB verlangt einen zumindest bedingten Besitzwillen. In Anbetracht der festgestellten besonderen Umstände des Falles ergibt sich dieser nicht ohne weiteres. Die kinderpornographischen Abbildungen befanden sich in einem Ordner mit Verteidigerunterlagen aus einem im Jahr 2004 abgeschlossenen Verfahren, die dem Angeklagten nach seiner unwiderlegten Einlassung zunächst nach Abschluss des Verfahrens übergeben worden waren, sich während seiner Strafhaft „in seiner Habe“ befanden und von ihm nach seiner Haftentlassung im Janu- ar 2010 in einem Umzugskarton in seine neue Wohnung gebracht wurden. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe die Bilder – zumindest – „im Bewusstsein ihrer Existenz“ selbst in der Wohnung im Regal abgestellt (UA S. 12), wird nicht weiter begründet. Aus der wiedergegebenen Einlassung, „nachdem er den entsprechenden Ordner in seiner Wohnung in einem Regal abgestellt habe, habe er die Bilder vergessen“ (UA S. 10), lässt sich nicht schließen, er habe beim Einstellen des Ordners in das Regal das Bewusstsein gehabt, dass sich in dem Ordner die fraglichen Abbildungen befanden. Hier hätte es einer tatsachenfundierten Feststellung des Besitzwillens des Angeklagten bedurft.
- 12
- 3. Die genannten Rechtsfehler führen zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache; der Senat kann nicht ausschließen, dass ein neues Tatgericht Feststellungen treffen kann, die zu einer Verurteilung des Angeklagten führen.
)
Berger Bellay(1) Wer eine andere Person in sexuell bestimmter Weise körperlich berührt und dadurch belästigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn nicht die Tat in anderen Vorschriften dieses Abschnitts mit schwererer Strafe bedroht ist.
(2) In besonders schweren Fällen ist die Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn die Tat von mehreren gemeinschaftlich begangen wird.
(3) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.
(1) Ein Mann, der eine andere Person durch eine exhibitionistische Handlung belästigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, daß die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.
(3) Das Gericht kann die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe auch dann zur Bewährung aussetzen, wenn zu erwarten ist, daß der Täter erst nach einer längeren Heilbehandlung keine exhibitionistischen Handlungen mehr vornehmen wird.
(4) Absatz 3 gilt auch, wenn ein Mann oder eine Frau wegen einer exhibitionistischen Handlung
- 1.
nach einer anderen Vorschrift, die im Höchstmaß Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe androht, oder - 2.
nach § 174 Absatz 3 Nummer 1 oder § 176a Absatz 1 Nummer 1
(1) Wer eine andere Person in sexuell bestimmter Weise körperlich berührt und dadurch belästigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn nicht die Tat in anderen Vorschriften dieses Abschnitts mit schwererer Strafe bedroht ist.
(2) In besonders schweren Fällen ist die Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn die Tat von mehreren gemeinschaftlich begangen wird.
(3) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
5 StR 518/17
vom
15. November 2017
in der Strafsache
gegen
wegen Vergewaltigung u.a.
ECLI:DE:BGH:2017:151117B5STR518.17.0 Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 15. November 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 27. Juli 2017 im Fall 2 der Urteilsgründe aufgehoben; der Angeklagte wird insoweit auf Kosten der Staatskasse, die auch die diesem erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen hat, freigesprochen.
2. Im Übrigen wird die Revision als unbegründet verworfen.
3. Der Beschwerdeführer hat die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
2. Im Übrigen wird die Revision als unbegründet verworfen.
3. Der Beschwerdeführer hat die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung, sexueller Belästigung, Raubes, Unterschlagung und Sachbeschädigung zu einer Jugendstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die mit der Sachrüge geführte Revision hat in dem sich aus der Beschlussformel ergebenden Umfang Erfolg; ansonsten ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
- 2
- Das Urteil hat hinsichtlich des Schuldspruches wegen sexueller Belästigung gemäß § 184i Abs. 1 StGB (Fall 2 der Urteilsgründe) keinen Bestand.
- 3
- Nach den Feststellungen traf der Angeklagte M. , mit der er über Facebook vereinbart hatte, dass sie ihn „entjungfern“ werde. Zu dem Treffen hatte sie vorsorglich ein Kondom mitgenommen. Beide suchten nun einen hierfür geeigneten Ort. Der Angeklagte ging davon aus, die Zeugin M. habe weiterhin sexuelles Interesse an ihm. Auf einem Sportplatz schob er, sie von hinten umfassend, seine Hand unter die Hose und Unterhose der Zeugin M. kurz vor deren Scheide. Sie fühlte sich hierdurch sexuell belästigt.
- 4
- Angesichts dieser Feststellungen hätte das Landgericht näher erörtern müssen, weshalb der Angeklagte eine sexuelle Belästigung der ZeuginM. in sein Vorstellungsbild mit aufgenommen haben sollte. Ein Beleg hierfür ergibt sich auch nicht aus seiner Einlassung zu diesem Fall oder den Bekundungen der Zeugin M. , die „aufgrund mangelnden Selbstbewusstseins“ (UA S. 8) nach den anfangs vereinbarten sexuellen Handlungen mit dem Angeklagten ihren zwischenzeitlich eingetretenen Unwillen nicht zu äußern vermochte. Wieso sich der Angeklagte bewusst gewesen sein sollte, „dass die Zeugin sein Verhalten ... als belästigend empfinden könnte“ (UA S. 14), erschließt sich dem Senat nicht. Der Angeklagte hat die sexuellen Handlungen beendet, als die Zeugin ihrer Aussage nach seine Hand aus der Hose gezogen (UA S. 14) und damit erstmalig erkennbar ihre Abneigung bezüglich des Verhaltens des Angeklagten zum Ausdruck gebracht hat.
- 5
- Der Senat schließt aus, dass ergänzende Feststellungen getroffen werden können, die einen Vorsatz des Angeklagten belegen könnten.
- 6
- Die verhängte Jugendstrafe von drei Jahren und sechs Monaten hat gleichwohl Bestand. Die von dem Angeklagten weiter begangenen vier Straftaten , insbesondere die massive Vergewaltigung zum Nachteil der Zeugin K. (Fall 1 der Urteilsgründe), offenbaren schädliche Neigungen des Angeklagten und belegen eine Schuldschwere, die den in der verhängten Höhe der Jugendstrafe zutreffend zum Ausdruck kommenden Erziehungsbedarf auslöst.
Berger Mosbacher
(1) Wer eine andere Person in sexuell bestimmter Weise körperlich berührt und dadurch belästigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn nicht die Tat in anderen Vorschriften dieses Abschnitts mit schwererer Strafe bedroht ist.
(2) In besonders schweren Fällen ist die Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn die Tat von mehreren gemeinschaftlich begangen wird.
(3) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.
Nachschlagewerk: ja
BGHSt : ja
Veröffentlichung : ja
1. Niedrige Beweggründe bei außergewöhnlich brutalem, eklatant
menschenverachtendem Tatbild.
2. Prüfung verminderter Steuerungsfähigkeit und Unterbringung
im psychiatrischen Krankenhaus in Fällen dieser Art.
BGH, Urteil vom 22. Oktober 2014 – 5 StR 380/14
LG Bremen –
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
5 StR380/14
vom
22. Oktober 2014
in der Strafsache
gegen
wegen Totschlags
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. Oktober
2014, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter Basdorf,
Richterin Dr. Schneider,
Richter Dölp,
Richter Prof. Dr. König,
Richter Bellay
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt U.
als Verteidiger,
Rechtsanwältin H.
als Nebenklägervertreterin,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Bremen vom 7. Februar 2014 mit den Feststellungen aufgehoben; jedoch haben die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen Bestand.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die Revision des Angeklagten gegen das genannte Urteil wird verworfen. Er hat die Kosten seines Rechtsmittels und die hierdurch den Nebenklägern entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
- Von Rechts wegen -
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die Revision des Angeklagten gegen das genannte Urteil wird verworfen. Er hat die Kosten seines Rechtsmittels und die hierdurch den Nebenklägern entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
- Von Rechts wegen -
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt. Hiergegen wenden sich die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte mit ihren jeweils auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revisionen. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft dringt durch. Hingegen bleibt die Revision des Angeklagten erfolglos.
- 2
- 1. Das Landgericht ist zu folgenden Feststellungen und Wertungen gekommen :
- 3
- a) Der zur Tatzeit 46 Jahre alte, bislang nicht bestrafte Angeklagte ist ausgebildeter Fleischer und war einige Jahre als Schlachter tätig. Am späten Abend des 1. Februar 2013 besuchte er beträchtlich alkoholisiert die ein Stockwerk über ihm wohnende 66 Jahre alte L. . Sie tranken im Wohnzimmer Alkohol und rauchten. Im weiteren Verlauf geriet der Angeklagte aus ungeklärten Gründen in hochgradige Wut. Er versetzte Frau L. mindestens drei heftige Schläge oder Tritte gegen Kopf und Hals, die unter anderem einen mehrfachen Gesichtsschädelbruch sowie eine multiple Fraktur von Kehlkopf und Zungenbein verursachten. Außerdem vollführte er zehn weitere kräftige Gewalteinwirkungen auf Brust, Bauch, Arme und Beine. Der in Rückenlage auf dem Sofa liegenden und zu dieser Zeit aufgrund der erlittenen Kopfverletzungen bewusstlosen Frau zog er die Kleidung bis zur Kniekehle herunter. Dann drang er mit seiner Hand und großen Teilen seines Unterarms mindestens dreimal in ihren Anus ein. Dabei durchstieß er unter erheblicher Gewalteinwirkung den Darm und riss aus dem so eröffneten Bauchraum in drei Teilen nahezu den gesamten Dünndarm sowie 25 cm Dickdarm heraus. Neben vielfachen Durchreißungen des Darms wurden auch der Magen zerrissen und die Milz eingerissen. Der Angeklagte nahm das mit 130 cm längste Teil des Dünndarms und legte es Frau L. um den Hals, indem er die Mitte des Stücks vor ihren Hals legte, den Rest hinter ihrem Kopf kreuzte und die Enden auf ihrer Brust ablegte. Mit seinen blutverschmierten Händen fasste er ihr auch auf den unbekleideten Oberkörper und hinterließ erhebliche Blutantragungen.
- 4
- Außerdem drang er mindestens einmal mit mehreren Fingern, der Hand oder einem Gegenstand in die Vagina der Geschädigten ein. Dadurch erlitt sie eine Einreißung im Bereich des Damms, mehrere Schleimhauteinreißungen der Scheide, Schürfungen der Scheidenhaut sowie in der Tiefe der Scheide einen Einriss im Bereich des Scheidengewölbes.
- 5
- Nach der Tat ließ der Angeklagte die tödlich verletzte Frau auf dem Sofa zurück, säuberte sich im Badezimmer und ging aus der Wohnung. Kurz nach 22.00 Uhr teilte er der Feuerwehr mit, dass bei Frau L. etwas nicht stimmen könne, weil sie nicht wie sonst aus dem Fenster gesehen habe. Die Rettungskräfte trafen sie bei – freilich deutlich eingetrübtem – Bewusstsein an. Sie wurde narkotisiert ins Krankenhaus gebracht. Eine sofort eingeleitete Notoperation wurde wegen Aussichtslosigkeit abgebrochen. Frau L. verstarb am 2. Februar 2013 um 0.50 Uhr an ihren schweren inneren Verletzungen, ohne das Bewusstsein wiedererlangt zu haben.
- 6
- b) Die Schwurgerichtskammer ist von einem lediglich bedingten Tötungsvorsatz des Angeklagten ausgegangen. Vom Vorliegen von Mordmerkma- len hat sie sich nicht zu überzeugen vermocht. „Ernsthaft in Betracht“ kämen nur das Handeln zur Befriedigung des Geschlechtstriebs sowie Grausamkeit (UA S. 85). Jedoch sei nicht hinreichend sicher feststellbar, dass die Tat von sexueller Motivation getragen gewesen sei. Gleichfalls nicht erwiesen sei, dass das bewusstlose bzw. bewusstseinsgetrübte Opfer das ihm zugefügte Leid selbst empfunden habe. Die Strafe hat das Landgericht dem nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 212 Abs. 1 StGB entnommen. Sachverständig beraten hat es eine verminderte Schuldfähigkeit des Angeklagten wegen Alkoholintoxikation zur Tatzeit nicht ausschließen können. Hingegen habe eine bei ihm diagnostizierte organische Persönlichkeitsstörung nicht den Grad der schweren anderen seelischen Abartigkeit erreicht.
- 7
- 2. Der Schuldspruch wegen Totschlags kann keinen Bestand haben.
- 8
- a) Zu dem durch die Schwurgerichtskammer nur beiläufig erwähnten Mordmerkmal des sonst niedrigen Beweggrundes hat der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift ausgeführt: „Die Auseinandersetzung des Schwurgerichts mit möglichen Tatmotiven des Angeklagten ist rechtlich unzulänglich, weil es sich im Zuge der beweiswürdigenden Analyse des Tatgeschehens nicht der Frage zugewendet hat, ob in dem äußerst brutalen Vorgehen des psychisch (angeblich) weitgehend unauffälligen Angeklagten ein den personalen Eigenwert des Opfers negierender Vernichtungswille zum Ausdruck kommt, der nach allgemeiner sittlicher Wertung auf tiefster Stufe steht und daher der Motivgeneralklausel des § 211 Abs. 2 StGB unterfällt (siehe dazu BGH, Urteil vom 5. November 2002 – 1 StR 247/02, NStZ-RR 2003, 78, 79). … Neben ungehemmter Eigensucht und krasser Rücksichtslo- sigkeit ist ein weiteres Leitprinzip die in der Tötung motivational zu Tage tretende Missachtung des personellen Eigenwerts des Opfers (vgl. dazu BGH, Urteil vom 22. August 1995 – 1 StR 393/95, NStZ-RR 1996, 98 f.; LK-Jähnke, StGB, 11. Aufl., § 211 Rn. 26-28; Müko-Schneider, § 211 Rn. 75). Eine solchermaßen antisoziale Einstellung kann darin erblickt werden, dass der Täter das Opfer in menschenverachtender Weise tötet (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 78, 79). Hierzu rechnen Sachverhalte, in denen der Täter das Opfer vor oder während der Tat in besonders herabsetzender Weise quält und damit eine gesellschaftlichen Grundwerten kategorial zuwider laufende Einstellung dergestalt manifestiert, dass der Adressat des Angriffs nicht einmal mehr ansatzweise als Person, sondern nur noch wie ein beliebiges Objekt, mit dem man nach hemmungslosem Gutdünken verfahren kann, behandelt wird (vgl. BGH, aaO).
- 9
- Dem tritt der Senat bei (vgl. auch BGH, Urteil vom 19. Oktober 2001 – 2 StR 259/01, BGHSt 47, 128, 132) und bemerkt ergänzend, dass angesichts des Tatbildes auch das Merkmal der Mordlust zu prüfen sein wird (vgl. zu den Voraussetzungen LK/Jähnke, 11. Aufl., § 211 Rn. 6 mwN).
- 10
- b) Die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen sind ordnungsgemäß getroffen und werden durch den Rechtsfehler nicht berührt. Sie können daher bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Die Spurenauswahl ist vollständig. Es bestehen keine realistischen Anhaltspunkte, dass sich der Angeklagte zu Details der Begehung der Tat und ihrer Begleitumstände in einer neuen Hauptverhandlung öffnen würde.
- 11
- 3. Mit der Aufhebung des Schuldspruchs ist dem Rechtsfolgenausspruch die Basis entzogen. Er hätte jedoch auch für sich genommen keinen Bestand haben können, weil die der Anordnung einer Unterbringung des Angeklagten im psychiatrischen Krankenhaus (§ 63 StGB) vorgelagerte Schuldfähigkeitsprüfung durchgreifenden Bedenken begegnet.
- 12
- Das Landgericht führt auf der Grundlage des Gutachtens des psychiatrischen Sachverständigen aus, es habe „weder im Bereich der Persönlichkeit noch im Bereich der Sexualität Auffälligkeiten gegeben, die die Kriterien für eine psychische Erkrankung (schwere Persönlichkeitsstörung oder Störung der Se- xualpräferenz/Paraphilie) erfüllen würden“; eine (organische) Persönlichkeitsstörung sei „nicht so gravierend, als dass sie Auswirkungen auf die Schuldfähigkeit des Angeklagten gehabt haben könnte“ (UA S. 80).
- 13
- Diese Wertung beruht auf einer lücken- und damit rechtsfehlerhaften Grundlage. Denn das psychiatrische Gutachten und ihm folgend die Schwurgerichtskammer unterlassen gänzlich die Auseinandersetzung mit den als extrem zu bezeichnenden Besonderheiten der Tatausführung – dem erfahrenen rechtsmedizinischen Sachverständigen war kein in der Tötungsart vergleichbarer Fall bekannt (UA S. 56 f.) –, die sich zudem mit einem vom Angeklagten vor der Tat bei mannigfaltigen Gelegenheiten gebrauchten „Spruch“ deckt, er werde jemandem „das Geschlinge aus dem Arsch ziehen und um den Hals wickeln“ (UA S. 9 f.). Diese Besonderheiten hätte die Schwurgerichtskammer im Rahmen der Schuldfähigkeitsprüfung aber zwingend erörtern müssen (vgl. Basdorf, HRRS 2008, 275, 276). Da sich die Urteilsgründe dazu nicht verhalten, ermangelt es der gebotenen umfassenden Würdigung des Zustands des Angeklagten bei der Tat (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 20. Februar 2014 – 5 StR 7/14 Rn. 6, vom 27. November 2008 – 5 StR 526/08 Rn. 10, vom 30. September 2008 – 5 StR 305/08, vom 25. Juli 2006 – 4 StR 141/06, NStZ-RR 2006, 335, 336, vom 28. November 2001 – 5 StR 434/01; Urteil vom 23. Januar 2002 – 5 StR 391/01; jeweils mwN).
- 14
- Das neue Tatgericht wird die Schuldfähigkeit des Angeklagten naheliegend unter Hinzuziehung eines anderen psychiatrischen Sachverständigen erneut zu erörtern und dabei die vorgenannten Aspekte zu berücksichtigen haben. Es wird auch die festgestellten Auffälligkeiten im Sexual- und Sozialverhalten des Angeklagten (UA S. 10 f.) stärker in den Blick nehmen müssen, als im angefochtenen Urteil geschehen. Für den Fall sicherer Feststellung verminderter Schuldfähigkeit (auch) aufgrund einer dauerhaften schweren psychischen Störung des Angeklagten wird zu prüfen sein, ob dessen Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 63 StGB) gerechtfertigt ist. Im Interesse des Schutzes der Allgemeinheit vor höchst gefährlichen Tätern wäre solches nach Auffassung des Senats – über bislang von der Rechtsprechung angenommene Grenzen hinaus – selbst dann erwägenswert, wenn aufgrund dieser sicher festgestellten Störung eine verminderte Schuldfähigkeit (§ 21 StGB) des Angeklagten nur aufgrund des Zweifelsgrundsatzes anzunehmen, allein deshalb aber nicht auf lebenslange Freiheitsstrafe zu erkennen ist (vgl. dazu Basdorf , aaO S. 276 f.; Basdorf/Mosbacher in Lau/Lammel/Sutarski [Hrsg.], Forensische Begutachtung bei Persönlichkeitsstörungen, 2. Aufl., S. 119, 131 f.). Allerdings wäre zuvor zu erwägen, ob eine solche Auslegung in Fällen dieser Art durch Anwendung des § 66a Abs. 2 StGB entbehrlich wäre.
- 15
- 4. Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten lässt das angefochtene Urteil nicht erkennen. Die auch nach Auffassung des Senats unvertretbare Annahme lediglich bedingten Tötungsvorsatzes beschwert ihn nicht. Nach Bejahung der Voraussetzungen des § 21 StGB wäre angesichts des konkreten furchtbaren Tatbildes eine mildere Beurteilung selbst dann nicht in Betracht gekommen , wenn die Verminderung der Steuerungsfähigkeit auf eine breitere, über die Wurzel der Alkoholisierung hinausgehende Grundlage zu stützen gewesen wäre.
- 16
- 5. Zu der von der Staatsanwaltschaft in den Vordergrund gestellten Frage der tateinheitlichen Verwirklichung einer Sexualstraftat (Vergewaltigung oder sexueller Missbrauch einer widerstandsunfähigen Person, jeweils mit Todesfolge ) bemerkt der Senat:
- 17
- Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für den Begriff der sexuellen Handlung im Sinne von § 184g Nr. 1 StGB das äußere Erscheinungsbild entscheidend; das Merkmal ist erfüllt, wenn das Erscheinungsbild nach allgemeinem Verständnis die Sexualbezogenheit erkennen lässt (vgl. BGH, Urteile vom 24. September 1980 – 3 StR 255/80, BGHSt 29, 336, 338; vom 9. November 1982 – 1 StR 672/82, NStZ 1983, 167; vom 20. Dezember 2007 – 4 StR 459/07, BGHR StGB § 184f Sexuelle Handlung 2; Urteil vom 9. Juli 2014 – 2 StR 13/14 Rn. 19, zum Abdruck in BGHSt bestimmt). Ist dies der Fall, so spielt es keine Rolle, ob der Täter sexuelle Motive verfolgt oder etwa sein Opfer allein demütigen und sadistisch quälen will; er muss sich nur des sexuellen Charakters seines Tuns bewusst sein (vgl. BGH, Urteile vom 9. November 1982 – 1 StR 672/82, aaO; vom 11. Mai 1993 – 1 StR 896/92, BGHR StGB § 178 Abs. 1 sexuelle Handlung 6, insoweit in BGHSt 39, 212 nicht abgedruckt; vom 20. Dezember 2007 – 4 StR 459/07, aaO).
- 18
- Diese Grundsätze verkennt das angefochtene Urteil, indem es den Handlungen des Angeklagten „auf subjektiver Seite einen eindeutigen Sexual- bezug“ abspricht, ohne das objektive Erscheinungsbild einer Untersuchung un- terzogen zu haben (UA S. 87). Vorliegend sind die äußeren Gegebenheiten der Tat unzweifelhaft sexualbezogen. Der Angeklagte ist nicht nur (mehrfach) in den Anus, sondern auch in die Scheide der getöteten Frau eingedrungen. Darüber hinaus hat er Blut und Gewebeteile auf deren unbekleideten Oberkörper einschließlich der Brüste verteilt, diese also berührt. Das Opfer wurde mit gespreizten Beinen auf dem Sofa liegend vorgefunden.
- 19
- Angesichts der Vielzahl und des Gewichts der für eine Sexualtat streitenden Umstände bedürfte es greifbarer Anhaltspunkte dafür, dass der sich auf eine Amnesie berufende Angeklagte die Sexualbezogenheit seiner Handlungen gleichwohl verkannt haben könnte. Solche lassen sich den Urteilsgründen aber nicht entnehmen. Die Erwägungen der Schwurgerichtskammer, es könnten die besondere Erniedrigung des Opfers sowie das Herausreißen der Därme im Vordergrund gestanden haben, wobei eine sexuelle Motivation nicht hinreichend sicher feststellbar sei (UA S. 73 ff., 87), sind aus den genannten Gründen für die Beurteilung der Tat als bewusst sexualbezogene Handlung rechtlich irrelevant. Selbst wenn der Angeklagte – wie auch der Obduktionssachverständige mutmaßt – versehentlich in die Scheide gegriffen haben sollte (UA S. 75, 87), würde das erforderliche Bewusstsein des Angeklagten in Anbetracht der sonstigen Umstände nicht in Frage gestellt.
König Bellay
Verursacht der Täter durch den sexuellen Übergriff, die sexuelle Nötigung oder Vergewaltigung (§ 177) wenigstens leichtfertig den Tod des Opfers, so ist die Strafe lebenslange Freiheitsstrafe oder Freiheitsstrafe nicht unter zehn Jahren.
(1) Wer eine andere Person in sexuell bestimmter Weise körperlich berührt und dadurch belästigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn nicht die Tat in anderen Vorschriften dieses Abschnitts mit schwererer Strafe bedroht ist.
(2) In besonders schweren Fällen ist die Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn die Tat von mehreren gemeinschaftlich begangen wird.
(3) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.
(1) Wer eine fremde bewegliche Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zueignet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.
(2) Ist in den Fällen des Absatzes 1 die Sache dem Täter anvertraut, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe.
(3) Der Versuch ist strafbar.
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja zu A 1 + 2
Veröffentlichung: ja
_____________________________
§ 246 StGB ist nicht nur gegenüber Zueignungsdelikten subsidiär (im Anschluß an
BGHSt 43, 237).
BGH, Urt. vom 6. Februar 2002 - 1 StR 513/01 - LG Heidelberg
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 513/01
vom
6. Februar 2002
in der Strafsache
gegen
wegen Totschlags u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
6. Februar 2002, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Schäfer
und die Richter am Bundesgerichtshof
Nack,
Dr. Wahl,
Schluckebier,
Dr. Kolz,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt und
Rechtsanwältin
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 5. Juli 2001 wird mit der Maßgabe verworfen , daß der Angeklagte wegen Totschlags zu zwölf Jahren Freiheitsstrafe verurteilt ist. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichnete Urteil mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Gründe:
Der Angeklagte wurde wegen Totschlags in Tatmehrheit mit Unterschlagung zu zwölf Jahren und einem Monat Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Hiergegen wenden sich die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft jeweils mit der Sachrüge.
Die nicht näher ausgeführte Revision des Angeklagten hat nur hinsichtlich der Verurteilung wegen Unterschlagung Erfolg. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist darauf beschränkt, daû der Angeklagte nicht wegen Mordes, sondern nur wegen Totschlags verurteilt wurde. Sie führt zur Aufhebung des Urteils insgesamt.
A.
Zur Revision des Angeklagten.
1. Der Angeklagte hat am 8. September 2000 einen Landsmann erstochen und anschlieûend dessen Mobiltelefon und dessen Geldbeutel an sich genommen. Unter Anwendung des Zweifelssatzes ist die Strafkammer davon ausgegangen, daû er sich erst zur Wegnahme entschlossen hat, als er sein Opfer erstochen hatte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt bei dieser Fallgestaltung Tateinheit zwischen dem Tötungsdelikt und dem Vermögensdelikt vor; der Zweifelssatz, der zur Verneinung von Mord aus Habgier führte, ist bei der Beurteilung der Konkurrenzen nochmals heranzuziehen (BGH b. Holtz MDR 1990, 676; BGHR StGB § 52 Abs. 1 in dubio pro reo 4 m. w. N.).
2. Ein Schuldspruch wegen Totschlags in Tateinheit mit Unterschlagung kommt dennoch nicht in Betracht.
Eine Verurteilung wegen Unterschlagung setzt nach der durch das 6. StrRG in § 246 StGB eingefügten Subsidiaritätsklausel voraus, daû die Tat nicht in anderen Vorschriften mit höherer Strafe bedroht ist. Eine ("die") Tat in
diesem Sinne liegt bei Tateinheit (§ 52 StGB) regelmäûig vor (vgl. Noak, Drittzueignung und 6. StrRG S. 109). Daû die Annahme von Tateinheit hier auf der Anwendung des Zweifelssatzes beruht, ist dabei ohne Belang.
Der Senat hat erwogen, ob die Subsidiaritätsklausel hier deshalb nicht anwendbar ist, weil es sich bei der Vorschrift mit höherer Strafandrohung um Totschlag und nicht um ein Zueignungsdelikt handelt (hierfür etwa Tröndle/ Fischer StGB 50. Aufl. § 246 Rdn. 29; Eser in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 246 Rdn. 32 jew. m. w. N.; in vergleichbarem Sinne auch Rudolphi in JZ 1998, 471, 472).
Unbeschadet der Frage, ob ein derartiges Ergebnis zweckmäûig sein könnte, ist dies zu verneinen.
a) Eine solche Einschränkung der Subsidiaritätsklausel wäre mit dem Wortlaut des Gesetzes, dessen möglicher Wortsinn die äuûerste Grenze der Auslegung strafrechtlicher Bestimmungen zum Nachteil des Angeklagten markiert (BGHSt 43, 237, 238 m. w. N. zur identischen Subsidiaritätsklausel des § 125 StGB), unvereinbar. Daher gilt die Subsidiaritätsklausel des § 246 StGB für alle Delikte mit höherer Strafdrohung (ebenso Laufhütte/Kuschel in LK 11. Aufl.
b) Eine Gegenüberstellung der Subsidiaritätsklauseln, die durch das 6. StrRG in § 246 StGB und in § 265 StGB eingefügt worden sind, bestätigt dieses Ergebnis:
§ 265 StGB enthält jetzt eine spezielle Subsidiaritätsklausel ("wenn die Tat nicht in § 263 mit Strafe bedroht ist"), deren Wortlaut demjenigen spezieller Subsidiaritätsklauseln anderer Strafbestimmungen (§§ 145, 145d, 202, 218c, 316 StGB) angeglichen ist. Die gleichzeitig in § 246 StGB eingefügte allgemeine Subsidiaritätsklausel kann danach nur so verstanden werden, daû sie auch allgemein gilt, Unterschlagung also hinter sämtlichen Vorschriften mit höherer Strafdrohung zurücktritt (Wagner aaO S. 800).
c) Der Senat verkennt bei alledem nicht, daû § 246 StGB nach den Materialien zum 6. StrRG alle Formen der rechtswidrigen Zueignung erfassen soll, die nicht einen mit schwererer Strafe bedrohten eigenständigen Straftatbestand erfüllen; beispielhaft sind Diebstahl, Raub, Erpressung und Hehlerei angeführt (BTDrucks. 13/8587, 43 f; hierzu im einzelnen Wagner aaO S. 797 f, 800). Danach läge die Annahme nahe, daû § 246 StGB nur hinter mit schwererer Strafe bedrohten Zueignungsdelikten subsidiär sein soll. Da ein solcher Wille des Gesetzgebers im Wortlaut des Gesetzes aber nicht zum Ausdruck gebracht ist (Kritik an der Gesetzesfassung etwa bei Otto aaO und Wagner aaO S. 810), kann er nicht Grundlage einer mit dem Wortlaut des Gesetzes unvereinbaren Auslegung des Gesetzes zum Nachteil des Angeklagten sein (vgl. BGHSt 42, 291, 293).
3. Der Senat ändert daher den Schuldspruch, der im übrigen keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten enthält, dahin ab, daû die Verur-
teilung wegen Unterschlagung entfällt, und erkennt auf die ebenfalls ohne Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten festgesetzte Einzelstrafe wegen Totschlags (vgl. BGH b. Holtz MDR 1990, 676).
4. Der geringe Teilerfolg der Revision des Angeklagten hat auf die Kostenentscheidung keinen Einfluû (§ 473 Abs. 4 StPO).
B.
Zur Revision der Staatsanwaltschaft.
Das auch vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg. Die Mordmerkmale Habgier und niedrige Beweggründe sind nicht mit rechtsfehlerfreier Beweiswürdigung verneint.
I.
1. Zu den Hintergründen der Tat, ihrem Ablauf sowie dem übrigen Geschehen am Tattag hat die Strafkammer folgendes festgestellt:
Der Angeklagte, ein gebürtiger Vietnamese, hatte von sich aus seine Arbeit im Betrieb seines Bruders in K. aufgegeben und hielt sich statt dessen vor allem in Spielhallen auf, wurde aber zumindest zeitweilig noch von seiner Familie finanziell unterstützt. Ein Freund der Familie, der an den Rollstuhl gefesselte Wissenschaftler H. , hatte dem Angeklagten 10.000 DM geliehen, damit er sich am Kauf eines Pkws durch die Familie beteiligen konnte. Auûerdem hatte er ihm eine Lehrstelle an der Universität He. ver-
mittelt. Der Angeklagte trat sie jedoch nicht an und behauptete sowohl gegenüber H. als auch gegenüber seiner Familie, er habe in Düsseldorf eine Lehre begonnen. Tatsächlich hielt er sich weiterhin vor allem in Spielhallen auf, bekam daher finanzielle Probleme und verbrauchte das Darlehen. Als H. von einer Schwester des Angeklagten erfuhr, daû dieser sich nicht an den Kosten des Pkws beteiligt hatte, forderte er vom Angeklagten über die Schwester wenigstens einen Teil des Darlehens zurück. Der Angeklagte konnte nicht zahlen und beschloû, H. in dessen Wohnung in N. aufzusuchen. Da er zwar Auto fahren kann, aber keinen Führerschein hat, forderte der Angeklagte seinen Bekannten L. auf, ihn zu begleiten. Als Grund der Reise gab er wahrheitswidrig an, er wolle einen Computer abholen. Der Angeklagte fuhr daher am Tattag in Begleitung L. s in einem seiner Familie gehörenden Pkw in Richtung N. . Nachdem man unterwegs in eine Polizeikontrolle geraten war, übergab der Angeklagte anschlieûend das Steuer an L. . In N. veranlaûte er ihn mit der bewuût falschen Behauptung, näher am Wohnhaus des H. könne man nicht parken, den Pkw in einiger Entfernung abzustellen und auf ihn zu warten.
In der Hoffnung, H. werde ihm einen Ausweg zeigen, legte der Angeklagte diesem in der Wohnung sein Lügengebäude offen. Als H. ihm jedoch Vorhalte machte, befürchtete er, daû nun auch gegenüber seiner Familie seine Lügen offenbar würden. Dies hätte nach seiner Vorstellung sowohl für ihn als auch für seine Familie groûe Schande bedeutet. Hierüber geriet er in völlige Verzweiflung, ergriff spontan ein H. gehörendes Messer und tötete ihn mit zahlreichen Stichen. Anschlieûend kam ihm die Idee, Geldbeutel und Mobiltelefon an sich zu nehmen. Auûerdem reinigte er sich und beseitigte das Tatmesser, das seither nicht aufgefunden werden konnte. Äu-
ûerlich ruhig begab er sich zum Pkw, wo er L. eingehend erklärte, warum er jetzt doch keinen Computer mitbrächte. Auf der anschlieûenden Rückfahrt entledigte er sich des Mobiltelefons; dessen Besitz war ihm verräterisch erschienen , nachdem es geklingelt hatte. Nach einem Zwischenaufenthalt in F. , wo man nach einem Sexshop suchte, waren der Angeklagte und L. am nächsten Morgen wieder zu Hause.
2. Der Angeklagte hat bestritten, H. getötet zu haben. Zunächst hatte er sich um ein falsches Alibi bemüht. Später hat er seine Angaben dem jeweiligen Ermittlungsstand angepaût. Zuletzt hat er angegeben, zur Tatzeit bei H. gewesen zu sein und ihm seine Lügengeschichten offenbart zu haben. Dieser sei von ihm enttäuscht gewesen und habe ihn aufgefordert zu gehen. Dies habe er getan. Wie und warum er Geldbeutel und Mobiltelefon mitgenommen habe, wisse er nicht. Als er es bemerkt habe, habe er sich gesorgt, daû er seinen Freund "schon wieder ... enttäuscht habe".
Die Strafkammer, die sich weder hinsichtlich des genauen Geschehensablaufs in der Wohnung noch hinsichtlich des Tatmotivs auf Zeugenaussagen stützen konnte, hat sich mit rechtsfehlerfreien Erwägungen davon überzeugt, daû der Angeklagte H. getötet hat. Ein Motiv, das zur Annahme von Mord führen würde, konnte sie dagegen nicht feststellen.
Hätte der Angeklagte H. getötet, um das Darlehen nicht zurückzahlen zu müssen, läge aus Habgier begangener Mord vor (vgl. BGH NJW 1993, 1664, 1665 m. w. N.), wäre es (auch) um die Wertgegenstände von H. gegangen, in Tateinheit mit Raub mit Todesfolge (vgl. BGHSt 39, 100).
Niedrige Beweggründe im Sinne des § 211 StGB kämen in Betracht, wenn der Angeklagte eigenes, zwar nicht strafbares, aber ehrenrühriges Verhalten hätte verdecken wollen (vgl. BGH NStZ 1987, 81).
Von alledem geht auch die Strafkammer aus. Sie konnte jedoch nicht ausschlieûen, daû der Angeklagte H. nur aufgesucht hat, um eine Aussprache herbeizuführen und sich erst in deren Verlauf voller Verzweiflung über die drohende groûe Schande zur Tötung entschlossen hat. Dementsprechend scheide Habgier aus, weil es ihm nicht um Bereicherung gegangen sei; bei der Furcht vor Schande handle es sich jedenfalls im Hinblick auf den hohen Grad seiner seelischen Erregung nicht um einen niedrigen Beweggrund.
3. Kann der Tatrichter tatsächliche Zweifel nicht überwinden und zieht die danach gebotene Konsequenz (hier: Verurteilung wegen Totschlags statt wegen Mordes), so hat dies das Revisionsgericht regelmäûig hinzunehmen. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters; es kommt nicht darauf an, ob das Revisionsgericht angefallene Erkenntnisse anders gewürdigt oder Zweifel überwunden hätte.
Demgegenüber kann ein Urteil keinen Bestand haben, wenn die Beweiswürdigung rechtsfehlerhaft ist. Dies ist etwa der Fall, wenn sie widersprüchlich oder unklar ist, nicht alle wesentlichen Feststellungen in die Erwägungen einbezieht oder naheliegende Möglichkeiten unerörtert läût (st. Rspr., vgl. nur BGH Urteil vom 12. Juni 2001 - 1 StR 190/01; wistra 1999, 338, 339 m. w. N.).
Ist eine Vielzahl einzelner Erkenntnisse angefallen, so ist eine Gesamtwürdigung vorzunehmen. Ein auf einen feststehenden Kern gestütztes Beweisanzeichen , dessen Bedeutung für sich genommen unklar bleibt, kann nicht vorab isoliert nach dem Zweifelssatz beurteilt werden. Beweisanzeichen können nämlich in einer Gesamtschau wegen ihrer Häufung und gegenseitigen Durchdringung die Überzeugung von der Richtigkeit eines Vorwurfs begründen (vgl. nur BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 24; BGH Urteil vom 15. Juli 1998 - 1 StR 243/98 jew. m. w. N.). Hat der Angeklagte Angaben gemacht, für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit es keine (ausreichenden) Beweise gibt, sind diese in die Gesamtwürdigung des Beweisergebnisses einzubeziehen und nicht ohne weiteres als unwiderlegt dem Urteil zu Grunde zu legen. Ihre Zurückweisung erfordert nicht, daû sich das Gegenteil der Behauptung positiv feststellen lieûe (vgl. nur BGHR StPO § 261 Einlassung 5, 6; Engelhardt in KK 4. Aufl. § 261 Rdn. 28 jew. m. w. N.). Auch im übrigen gebietet es der Zweifelssatz nicht, zugunsten des Angeklagten Tatvarianten zu unterstellen, für deren Vorliegen das Beweisergebnis keine konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte erbracht hat (vgl. BGH NJW 1995, 2300; Urteil vom 12. Dezember 2001 - 3 StR 303/01 m. w. N.).
An alledem gemessen, enthält die Beweiswürdigung der Strafkammer den Angeklagten begünstigende Rechtsfehler.
II.
1. Die Strafkammer geht zutreffend davon aus, daû es gegen eine spontane und für eine geplante Tat spreche, wenn der Angeklagte das - nicht mehr auffindbare - Tatmesser zum Tatort mitgebracht hätte.
Dies konnte sie jedoch nicht feststellen.
a) Sie führt aus, gegen ein Mitbringen des Messers spreche schon, daû dieses Messer bei der polizeilichen Kontrolle auf der Hinfahrt nicht bemerkt werden konnte. Demgegenüber sei bei dieser Gelegenheit in der Aktentasche des Angeklagten ein Metallhandschuh gefunden worden, dessen Bedeutung (Handschutz beim Zuschneiden) der Angeklagte den kontrollierenden Beamten auf deren Nachfrage im einzelnen erläutert habe. Die Strafkammer folgert daraus , daû bei dieser Kontrolle auch ein im Pkw befindliches Messer gefunden worden wäre und Anlaû zu Erörterungen gegeben hätte.
Diese Erwägungen sind im Ansatz nicht zu beanstanden.
Im einzelnen ergeben die Ausführungen der Strafkammer jedoch von ihr nicht erörterte Gesichtspunkte, die dagegen sprechen, daû der Pkw überhaupt kontrolliert wurde. Selbst wenn man der Strafkammer aber insoweit folgt, sind die Feststellungen zu dem Metallhandschuh widersprüchlich und unklar.
aa) Die Strafkammer hat festgestellt, daû am Tattag auf der vom Angeklagten und dem Zeugen L. benutzten Bundesautobahn zahlreiche Kraftfahrzeuge im Rahmen einer Drogenfahndung kontrolliert wurden. Schriftliche Unterlagen darüber, daû auch das hier in Rede stehende Fahrzeug kontrolliert wurde, gibt es nicht; jedoch hätten der Angeklagte und der Zeuge L. die Kontrolle und ihren Ablauf weitgehend übereinstimmend geschildert. Eine Differenz in den Schilderungen gäbe es allerdings insofern, als nur L. behauptet habe, daû auch die Führerscheine kontrolliert worden seien.
Zum Zeitpunkt der Kontrolle steuerte der Angeklagte das Fahrzeug. Er hat keinen Führerschein. Hätte es, wie L. behauptet, eine Führerscheinkontrolle gegeben, läge zumindest nahe, daû dies festgestellt worden wäre. Ebenso nahe liegt, daû es dann schriftliche Unterlagen über die Kontrolle dieses Fahrzeugs gäbe.
Es erscheint aber auch fernliegend und hätte daher näherer Begründung bedurft, daû, wie der Angeklagte behauptet, Polizeibeamte ein Fahrzeug intensiv und zeitaufwendig durchsuchen, mit dem Fahrer dabei über einen in einer Aktentasche aufgefundenen Metallhandschuh debattieren und bei alledem nicht überprüfen, ob der Fahrer eine Fahrerlaubnis hat.
bb) Die Angaben des Angeklagten und die von L. zum Ablauf der Kontrolle differierten nur hinsichtlich der Führerscheinkontrolle. Danach haben beide das Auffinden des Metallhandschuhs übereinstimmend geschildert. Damit unvereinbar ist jedoch, daû der Metallhandschuh "nach Einlassung des Angeklagten" zu Nachfragen führte, während L. "hiervon" nichts berichtet hat. Beruhten die Feststellungen zum Auffinden des Metallhandschuhs nur auf den sonst durch nichts bestätigten Angaben des Angeklagten, wären sie aber, zumal unter Berücksichtigung seines übrigen Aussageverhaltens, nicht ohne weiteres als unwiderlegt den Feststellungen zu Grunde zu legen.
b) Diesen Maûstab hat die Strafkammer (auch) an die Erklärung des Angeklagten angelegt, er habe seine Aktentasche allein deshalb mit in die Wohnung von H. mitgenommen, weil sich darin (wohl zusätzlich zu dem Metallhandschuh) Hochzeitsbilder befunden hätten, die er ihm habe zei-
gen wollen. Die Strafkammer sieht diese Einlassung zwar als "wenig glaubhaft" an, sie sei aber "letztlich nicht zu widerlegen". Die Strafkammer brauchte sich jedoch nicht, wie sie es getan hat, durch eine sonst nicht belegte, wenig glaubhafte Einlassung des Angeklagten daran gehindert zu sehen, aus einem als solchen feststehenden Beweisanzeichen (der Angeklagte führte eine Aktentasche mit sich) einen Schluû zum Nachteil des Angeklagten (in der Aktentasche, die er ohne sonst erkennbaren Grund mit in die Wohnung nahm, befand sich ein Messer) zu ziehen.
2. Die Strafkammer hat auch die Lüge des Angeklagten zu den fehlenden Parkmöglichkeiten am Wohnhaus des H. nur isoliert und auch sonst nicht rechtsfehlerfrei bewertet. Sie verkennt zwar nicht, daû dieses Verhalten des Angeklagten, mit dem er verhindert hat, daû der auf ihn hindeutende Pkw in der Nähe des Tatorts gesehen werden konnte, für einen vorgefaûten Tatplan sprechen könnte. Sie meint aber, der Angeklagte habe möglicherweise einen lautstarken Streit mit H. vorausgesehen und befürchtet, L. könne diesen Streit mitbekommen, wenn der Pkw in unmittelbarer Nähe des Hauses parken würde. Konkrete tatsächliche Anhaltspunkte für diese Variante sind jedoch nicht ersichtlich; darüber hinaus ist auch nicht erörtert, wie sie mit einer durch Vorwürfe H. s ausgelösten Spontantat vereinbar ist.
3. Schlieûlich sind auch Gesichtspunkte, die gegen die Annahme einer ungewöhnlichen Verzweiflung wegen der drohenden groûen Schande sprechen können, nicht erkennbar erörtert.
a) Der Angeklagte hatte die Arbeit bei seinem Bruder aufgegeben und sich statt dessen hauptsächlich in Spielhallen aufgehalten. Dies war der Fami-
lie bekannt, die ihn gleichwohl finanziell zumindest zeitweilig weiter unterstützte. Die Angehörigen wuûten auch, daû der Angeklagte das Darlehen von H. absprachewidrig nicht dazu verwendet hatte, sich an den Kosten des neuen Pkws zu beteiligen. Es ist nicht ersichtlich, daû all dies zu einem besonderen Ehrverlust des Angeklagten gegenüber seiner Familie geführt hätte, oder daû gar die Familie deshalb in Schande geraten sei. Unter diesen Umständen verdeutlichen die Hinweise auf Herkunft und enge familiäre Bindung des Angeklagten nicht, warum er demgegenüber schwere Schande befürchtete , wenn (auch) offenbar würde, daû seine Behauptung über seine angebliche Tätigkeit in D. eine Lüge war.
b) Nach der Tat hat der Angeklagte Spuren beseitigt, Wertgegenstände seines Opfers an sich gebracht, dem Zeugen L. genau erklärt, warum er jetzt doch keinen Computer dabei hatte und sich an der Suche nach einem Sexshop beteiligt. Dieses Verhalten erscheint insgesamt zielgerichtet, überlegt und unauffällig. Es wäre daher zu erörtern gewesen, wie dies mit der Annahme vereinbar ist, der Angeklagte habe kurz zuvor aus spontan entstandener groûer Verzweiflung seinen Freund erstochen.
III.
1. Nach alledem sind die tatsächlichen Grundlagen zur Verneinung von Habgier und niedrigen Beweggründen nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Da die Sache deshalb neuer Verhandlung und Entscheidung bedarf, können die in der Revisionsbegründung der Beschwerdeführerin vom 2. November 2001 und im Antrag des Generalbundesanwalts vom 28. November 2001 im einzelnen vor-
getragenen weiteren Bedenken gegen die Verneinung niedriger Beweggründe auf sich beruhen.
2. Die Urteilsaufhebung umfaût das gesamte Urteil. Da die Wegnahme von Geld und Mobiltelefon nicht in Tatmehrheit zu dem Tötungsdelikt steht, geht die Revisionsbeschränkung der Staatsanwaltschaft auf das Tötungsdelikt ins Leere (vgl. BGH b. Kusch NStZ-RR 1998, 257, 262 f m. w. N.).
Schäfer Nack Wahl Schluckebier Kolz
(1) Wer sich an
- 1.
Gewalttätigkeiten gegen Menschen oder Sachen oder - 2.
Bedrohungen von Menschen mit einer Gewalttätigkeit,
(2) Soweit die in Absatz 1 Nr. 1, 2 bezeichneten Handlungen in § 113 mit Strafe bedroht sind, gilt § 113 Abs. 3, 4 sinngemäß. Dies gilt auch in Fällen des § 114, wenn die Diensthandlung eine Vollstreckungshandlung im Sinne des § 113 Absatz 1 ist.
(1) Wer eine andere Person in sexuell bestimmter Weise körperlich berührt und dadurch belästigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn nicht die Tat in anderen Vorschriften dieses Abschnitts mit schwererer Strafe bedroht ist.
(2) In besonders schweren Fällen ist die Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn die Tat von mehreren gemeinschaftlich begangen wird.
(3) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 158/08
vom
14. Januar 2009
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
1. Wesen des militärischen Dienstes und sozialwidrige Behandlungen
von Untergebenen in der Bundeswehr.
2. Entwürdigende Behandlung von Untergebenen in der Bundeswehr
bei „Geiselnahmeübungen“.
3. Der Irrtum eines Untergebenen in der Bundeswehr, sein
Verhalten sei durch gesetzliche Bestimmungen, Dienstvorschriften
oder einen rechtmäßigen Befehl gerechtfertigt,
unterfällt dem besonderen Schuldausschließungsgrund des
BGH, Urt. vom 14. Januar 2009, 1 StR 158/08 - LG Münster
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
4.
wegen zu 1., 3. und 4.: gefährlicher Körperverletzung u.a.
zu 2.: entwürdigender Behandlung
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Januar
2009, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Nack
und der Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Wahl,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Elf,
die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Graf,
Prof. Dr. Sander,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
und Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten K. ,
Rechtsanwalt
und Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten F. ,
Rechtsanwalt
und Rechtsanwältin
als Verteidiger des Angeklagten He. ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten H. ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Die Revisionen der Angeklagten F. und H. gegen das Urteil des Landgerichts Münster vom 27. August 2007 werden verworfen. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 2. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es die Angeklagten K. , F. und He. betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben; jedoch bleiben die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen aufrechterhalten. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten dieser Rechtsmittel - an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten H. wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Misshandlung (§ 30 Abs. 1 WStG) und entwürdigender Behandlung (§ 31 Abs. 1 WStG) zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Den Angeklagten F. hat es der entwürdigenden Behandlung für schuldig befunden und gegen ihn eine Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 40,-- Euro verhängt. Die Angeklagten K. und He. hat es von den Vorwürfen der gefährlichen Körperverletzung in Tateinheit mit Misshandlung und entwürdigender Behandlung freigesprochen.
- 2
- Die Angeklagten F. und H. wenden sich mit ihren jeweils auf die näher ausgeführte Sachbeschwerde gestützten Revisionen gegen ihre Verurteilung. Mit den zu Ungunsten der Angeklagten K. , F. und He. eingelegten Revisionen der Staatsanwaltschaft wird ebenfalls die Verletzung materiellen Rechts gerügt. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft werden vom Generalbundesanwalt vertreten und richten sich gegen den Freispruch der Angeklagten K. und He. . Betreffend den Angeklagten F. beanstandet die Beschwerdeführerin insbesondere die fehlende Verurteilung wegen tateinheitlich begangener gefährlicher Körperverletzung und Misshandlung. Während die Rechtsmittel der Angeklagten F. und H. keinen Erfolg haben , ist das Urteil, soweit es die Angeklagten K. , F. und He. betrifft, auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft mit den Feststellungen - ausgenommen diejenigen zum äußeren Tatgeschehen - aufzuheben.
I.
- 3
- Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
- 4
- 1. Die Angeklagten - Stabsunteroffiziere beziehungsweise Oberfeldwebel (Angeklagter K. ) - waren in Coesfeld in der 7. Kompanie des 7. Instandsetzungsbataillons der Bundeswehr tätig. Bei dieser Kompanie, die in der Freiherr-vom-Stein-Kaserne stationiert war und die vom früheren Mitangeklag- ten Hauptmann S. geführt wurde, handelte es sich um eine reine Ausbildungskompanie , der jeweils zu Quartalsbeginn neue Rekruten zur dreimonatigen Grundausbildung zugewiesen wurden. Die Angeklagten F. , K. und H. waren als Gruppenführer und Ausbilder eingesetzt, der Angeklagte He. als Schirrmeister.
- 5
- 2. Zur Tatzeit - im zweiten Quartal 2004 - galt für die Ausbildung der Rekruten die „Anweisung für die Truppenausbildung Nummer 1“ (AnTrA1), Stand Juni 2001. Sie regelte Ziele und Inhalte der Allgemeinen Grundausbildung und sah für die dreimonatige Grundausbildung der Rekruten eine Ausbildung „Geiselnahme /Verhalten in Geiselhaft“ nicht vor. Am 8. Juli 2004 wurde nach längeren Überlegungen im Bundesministerium der Verteidigung eine geänderte AnTrA1 herausgegeben, die zum 1. Oktober 2004 in Kraft trat. Diese enthielt einen neuen Teil „Basisausbildung EAKK“ (Einsatzvorbereitende Ausbildung für Krisenbewältigung und Konfliktverhütung) mit dem Ziel, bereits in der Grundausbildung die für einen Auslandseinsatz im Rahmen der Konfliktverhütung und Krisenbewältigung erforderlichen Grundkenntnisse und Grundfertigkeiten zu erlernen. Dieser neue Ausbildungsteil sah eine zweistündige, vom Kompaniechef durchgeführte Unterrichtseinheit - jedoch keine praktische Übung - über Geiselhaft , Entführung und Gefangenschaft bei Einsätzen sowie über die Konfrontation mit Verwundung und Tod und deren Bewältigung vor.
- 6
- Die Übung „Geiselnahme/Verhalten in Gefangenschaft“ ist ein Abschnitt der „Einsatzbezogenen Zusatzausbildung“, die von der Bundeswehr für diejenigen Soldaten auf Zeit, freiwillig länger dienende Soldaten oder Berufssoldaten vorgesehen ist, die ihre Ausbildung bereits abgeschlossen und den Befehl bekommen haben, an einem Auslandseinsatz teilzunehmen. Diese Übung wurde von der Bundeswehr nur an drei Standorten im Bundesgebiet durchgeführt, wo- zu die Freiherr-vom-Stein-Kaserne aber nicht gehörte. Sie wurde zudem zuvor im Unterricht mit allen Teilnehmern besprochen und von Psychologen begleitet. Die Übung lief dergestalt ab, dass die auszubildenden Soldaten eine Busfahrt unternahmen, während derer sie überfallen wurden. Ihnen wurden die Augen verbunden und sie wurden aufgefordert, ihre Hände in den Nacken, auf die Knie oder die Sitzbank vor ihnen zu legen. Anschließend wurden sie an einen Ort verbracht, an dem eine „Befragung“ stattfand. Hierbei wurden die Soldaten, deren Augen nach wie vor verbunden waren, physischen und psychischen Belastungen ausgesetzt, um bei ihnen Stress zu erzeugen. Sie wurden lautstark befragt und mussten körperliche Übungen wie Liegestütze oder Kniebeugen machen. Zudem wurde ihnen gedroht, Kameraden zu schlagen oder zu erschießen , wenn sie nicht die gewünschten Antworten gaben. Zur möglichst realistischen Untermalung wurden die entsprechenden Geräusche (Schläge und Schüsse) simuliert. Während der Übung hatten die Soldaten - wie ihnen beim vorhergehenden Unterricht gesagt worden war - jederzeit die Möglichkeit, durch ein Handzeichen aus der Übung auszusteigen. Die Angeklagten K. und H. hatten eine solche „Einsatzbezogene Zusatzausbildung“ bereits absolviert.
- 7
- 3. Nachdem in der Vergangenheit auch außerhalb der drei festgelegten Standorte eine Ausbildung „Geiselnahme/Geiselhaft“ durchgeführt worden war, die nicht derjenigen in den drei Ausbildungszentren entsprach und die bei einigen Teilnehmern zu Anzeichen einer Traumatisierung geführt hatte, wies das Heeresführerkommando der Bundeswehr in einem als „VS - nur für den Dienstgebrauch“ gekennzeichneten Schreiben vom 26. Februar 2004 darauf hin, dass diese Ausbildung ausschließlich im Rahmen der „Einsatzbezogenen Zusatzausbildung“ in den drei Ausbildungs- beziehungsweise Gefechtsübungszentren durchgeführt werden dürfe, da sie dort unter Anleitung des dafür speziell ge- schulten Personals erfolgen könne. Empfänger dieses Schreibens war auch die 7. Ausbildungskompanie in Coesfeld. Außerdem war in dem „Befehl 38/10“ vom 12. April 2004 die Ausbildung über das Thema „Verhalten in Geiselhaft“ ausschließlich dem Vereinte-Nationen-Ausbildungszentrum zugewiesen worden. Dass die Angeklagten - auch nicht die Ausbilder - dieses Schreiben oder den Befehl kannten, vermochte die Kammer nicht festzustellen.
- 8
- 4. Anfang April 2004 begannen in der Freiherr-vom-Stein-Kaserne etwa 80 Rekruten, von denen zirka die Hälfte Wehrdienstleistende waren, ihre dreimonatige Grundausbildung. Es wurden zwei Ausbildungszüge gebildet, deren Zugführer die ehemaligen Mitangeklagten Hauptfeldwebel D. und Ho. waren.
- 9
- Zu einem nicht mehr genau feststellbaren Zeitpunkt im Verlauf des zweiten Quartals 2004 kamen die beiden Zugführer auf die Idee, in der „Allgemeinen Grundausbildung“ in Coesfeld eine Geiselnahmeübung einzuführen. Vor dem 8. Juni 2004 fand auf deren Anordnung eine Ausbilderbesprechung statt, an der auch die vier Angeklagten teilnahmen. Dabei wurde der grobe Ablauf der Geiselnahmeübung erörtert. Die beiden Zugführer D. und Ho. beabsichtigten , die Rekruten nach der dienstplanmäßigen Nachtschießübung am 8. Juni 2004 gruppenweise auf einen nächtlichen Orientierungsmarsch zu schicken, bei dem zum Schluss die „Geiselnahme“ mit anschließendem „Verhör“ erfolgen sollte. Weder der Orientierungsmarsch noch die Geiselnahmeübung standen auf dem für die Rekruten einsehbaren Dienstplan und waren diesen somit nicht bekannt.
- 10
- Die beiden Zugführer D. und Ho. teilten neben drei (weiteren) Ausbildern die Angeklagten K. , F. und He. für das „Überfall- kommando“ ein. Sie sollten die Rekruten in den frühen Morgenstunden des 9. Juni 2004 überfallen, entwaffnen, fesseln und ihnen die Augen verbinden. Anschließend sollten die Rekruten mit einem Pritschenwagen zum Standortübungsplatz gefahren werden, um in einer dortigen Sandgrube ihr „Verhör“ durchzuführen. Für dieses Verhör teilten die beiden Zugführer den Angeklagten H. ein. Diesem sagte D. , das „Verhör“ solle „etwa so wie in Hammelburg“ , im Vereinte-Nationen-Ausbildungszentrum, ablaufen, wo der Angeklagte H. eine Geiselnahmeübung absolviert hatte.
- 11
- Das Landgericht sah sich nicht in der Lage aufzuklären, ob bei dieser Ausbilderbesprechung noch weitere Einzelheiten der Geiselnahmeübung erörtert wurden. Die beiden Zugführer D. und Ho. teilten den Anwesenden mit, die geplante Geiselnahmeübung sei vom Kompaniechef „abgesegnet worden“. Tatsächlich hatte Hauptmann S. eine solche Übung auch genehmigt.
- 12
- 5. Gegen Ende der Nachtschießübung am 8. Juni 2004 erklärten die beiden Zugführer D. und Ho. den angetretenen Rekruten, im Raum Coesfeld seien Terroristen gesichtet worden, das Gebiet müsse bestreift und sämtliche Auffälligkeiten müssten dokumentiert werden. Die Rekruten, die ihr gesamtes Marschgepäck und ihr Gewehr bei sich hatten, machten sich gruppenweise auf den Weg. Dabei marschierten die einzelnen Gruppen zeitlich versetzt ohne ihren planmäßigen Gruppenführer los. Die Rolle des Gruppenführers musste jeweils ein Rekrut übernehmen. Es gab keinen ausdrücklichen Hinweis darauf, dass etwas Besonderes passieren könnte. Ein Kennwort, mit dem die Rekruten die Übung hätten beenden können, wurde ihnen nicht mitgeteilt. Lediglich manchen Rekruten war während ihres späteren Verhörs gesagt worden, um die Übung zu beenden, müssten sie nur das Wort „Tiffy“ nennen, das in der Grundausbildung als Synonym für „Schwächling“ oder „Weichei“ verwendet wurde und durchaus negativ behaftet war.
- 13
- 6. Die sechs Beteiligten des „Überfallkommandos“ hatten einen Hinterhalt im Gelände eingerichtet. Sie trugen Bundeswehrkleidung, hatten aber teilweise ihre Dienstgradabzeichen und Namensschilder entfernt. Ihre Gesichter waren vermummt, um nicht auf den ersten Blick erkannt zu werden. Sie hatten Gewehre mit geladenen Manöverpatronengeräten dabei, teilweise auch ungeladene Pistolen und mehrere Übungsgranaten. Es waren auch Kabelbinder vor Ort. Spätestens jetzt besprachen die sechs, den Rekruten damit die Hände auf den Rücken zu fesseln, wobei vermieden werden sollte, dass die Kabelbinder in die Haut schnitten.
- 14
- Die erste Gruppe traf verspätet erst in den Morgenstunden des 9. Juni 2004 ein. Das „Überfallkommando“ lenkte die Rekruten zuerst ab und griff sie dann schreiend und schießend an. Die Rekruten waren im Allgemeinen zu überrascht und - nach rund 24 Stunden Dienst und dem mehrstündigen Orientierungsmarsch - zumeist auch zu erschöpft, um noch größere Gegenwehr zu leisten. Sie gingen durchweg davon aus, dass es sich bei den maskierten Angreifern um Bundeswehrangehörige handelte. In aller Regel kamen die Rekruten der Aufforderung, sich zu ergeben und sich auf den Boden zu legen, letztlich freiwillig nach. Bei manchen Rekruten halfen die Angreifer mit körperlichem Druck nach. Allerdings leisteten andere Rekruten auch Widerstand. So wurde der Zeuge L. von einem der Angreifer zu Boden gerissen, wo er auf dem Bauch zum Liegen kam. Damit er nicht wieder aufstehen konnte, drückte einer aus dem „Überfallkommando“ ein Knie auf seinen Hals. Anschließend wurden L. s Hände mit den Kabelbindern auf den Rücken gefesselt und zusätzlich mit der Splitterschutzweste oder dem Koppeltragegestell ver- bunden, wodurch seine Arme nach oben gezogen wurden und er schmerzhaften Druck auf seinen Schultern verspürte. Als er sich gegen die Fesselung wehrte, nahm einer der Angreifer das Knie des Zeugen L. in einen Haltegriff, so dass dessen Bein verdreht wurde und er Schmerzen erlitt. Auch mit dem Zeugen R. gab es bei der Entwaffnung eine „kleine Rangelei“, bei der er aber nicht verletzt wurde. Der Zeuge Kl. wurde bei dem Überfall von hinten in einen Würgegriff genommen und zu Boden gebracht.
- 15
- Alle Rekruten mussten sich nach ihrer Entwaffnung hinknien oder auf den Bauch legen. Ihnen wurden die Hände mit Kabelbindern auf den Rücken gefesselt, wobei größtenteils darauf geachtet wurde, dass sie nicht zu stramm anlagen. Bei den meisten Soldaten hinterließen die Kabelbinder keine Spuren. Sechs Rekruten trugen jedoch Druckstellen an den Handgelenken davon; zwei erlitten Kratzer beziehungsweise kleine Schnittwunden an den Armen. Die Augen der Rekruten wurden mit einem Dreiecktuch verbunden; möglicherweise wurde einzelnen auch ein Wäschesack über den Kopf gezogen.
- 16
- 7. Nach dem Überfall auf eine der Gruppen stellte der Angeklagte F. einem Rekruten, der mit gefesselten Händen und verbundenen Augen auf dem Bauch auf der Straße lag, seinen rechten Fuß auf den Rücken. In der rechten Hand hielt er sein Gewehr, die linke Faust reckte er in die Höhe. In dieser Pose - „vergleichbar einem Jäger, der seine Beute präsentiert“ - ließ er sich fotografieren. Deswegen wurde der Angeklagte F. wegen entwürdigender Behandlung (§ 31 Abs. 1 WStG) verurteilt.
- 17
- 8. Nachdem sämtliche Rekruten einer Gruppe wie geschildert außer Gefecht gesetzt worden waren, was zwischen fünf und zehn Minuten dauerte, wurden sie auf die Ladefläche eines Pritschenwagens verladen. Dabei wurde ein Rekrut „in den Lkw hineingezogen oder unsanft hineingeschoben“. Ein anderer kam nach dem Einladen auf einem Kameraden zu liegen und wieder ein anderer wurde auf den Lkw geschubst, wobei er sich das Knie schmerzhaft anstieß. Während der langsamen Fahrt zur etwa zwei Kilometer entfernten Sandgrube war einer der Angreifer auf dem Lkw dabei, um für Ruhe zu sorgen und zu verhindern, dass die Rekruten miteinander redeten. Kam ein Rekrut einer Anweisung nicht nach, so erhielt er einen leichten Schlag - zumeist auf den Helm. Dies war - mit Ausnahme der Schläge, die der Zeuge L. bezog - nicht schmerzhaft. Jedoch bekam ein Rekrut während der Fahrt aufgrund der beengten Platzverhältnisse einen schmerzhaften Krampf in den Beinen.
- 18
- 9. Nach etwa fünf bis zehn Minuten Fahrt an der Sandgrube angekommen , wurden die Rekruten einzeln von der Ladefläche geholt, wobei darauf geachtet wurde, dass sie sich nicht verletzten. Fünf Rekruten fielen beim „Abladen“ allerdings auf den Sandboden. Der Pritschenwagen fuhr mit dem Angreifer zurück zum Überfallort, um auf die nächste Gruppe zu warten.
- 19
- Die Rekruten mussten sich in einem von dem Angeklagten H. und den ihm zur Unterstützung zugeteilten drei Hilfsausbildern mit Stacheldraht abgetrennten Bereich zunächst hinknien. Einige wurden angewiesen, sich mit ihrem Kopf an eine steile Sandwand anzulehnen. Es begann dann das vom Angeklagten H. geleitete „Verhör“. Dabei befragte er die Rekruten zuerst ganz allgemein in gebrochenem Englisch. Die Reaktionen waren unterschiedlich. Die Rekruten waren auf eine solche Übung nicht vorbereitet worden, so dass sie nicht wussten, wie sie sich richtig zu verhalten hatten. Die schweigenden Rekruten und diejenigen, die unpassende Antworten gaben, unterzog der Angeklagte H. unterschiedlichen „Behandlungen“, die er sich ausgedacht hatte. Deswegen wurde der Angeklagte H. wegen gefährlicher Körperverletzung (§ 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB) in Tateinheit mit Misshandlung (§ 30 Abs. 1 WStG) und entwürdigender Behandlung (§ 31 Abs. 1 WStG) verurteilt.
- 20
- So mussten sich einige Rekruten - mit nach wie vor auf dem Rücken gefesselten Händen - in einer Entfernung von etwa einem Meter einem Kameraden gegenüber hinknien. Beiden wurde dann der Oberkörper so weit nach vorne gezogen, bis sie sich mit ihren Helmen gegenseitig stützten. Dies führte dazu , dass beide in den Sand fielen, sobald einer von ihnen die Position nicht mehr halten konnte. Teilweise mussten sich die gefesselten Rekruten an einen Baum stellen und sich mit dem behelmten Kopf daran anlehnen. Ihnen wurden die Füße ebenfalls so weit zurückgezogen, bis sie nur mehr mit Mühe ihre Position halten konnten. Wäre ein Rekrut abgerutscht, wäre er ohne die Möglichkeit des Abfangens umgefallen. Andere Rekruten wurden von den Kabelbindern befreit und mussten mit verbundenen Augen Liegestütze oder Kniebeugen machen. Den Zeugen B. fasste der Angeklagte H. dabei am Kragen und drückte ihn nach unten, wodurch die Ausführung der Liegestütze erheblich erschwert wurde und der Zeuge mit dem Kopf auf den Sandboden aufschlug. Wieder andere mussten allein oder zu zweit mit verbundenen Augen einen Baumstamm vor dem Körper oder über dem Kopf halten.
- 21
- Für den Fall, dass Rekruten Aufgaben nicht erfüllten oder Fragen des Angeklagten H. nicht beantworteten, gab es simulierte Erschießungen dergestalt , dass zunächst die Erschießung des Rekruten oder eines Kameraden angedroht und schließlich ein Feuerstoß aus dem Maschinengewehr abgegeben wurde.
- 22
- Aus einer mitgebrachten Kübelspritze wurden zahlreiche Rekruten mit Wasser bespritzt. Dem Zeugen L. wurde, während er von oben herab nass gespritzt wurde, gesagt, es werde auf ihn und seine Gruppe uriniert. Einigen Rekruten wurde Sand unter die Kleidung geworfen und wieder andere wurden mit beidem - Sand und Wasser - „traktiert“. Da der nasse Sand an der Kleidung haftete und auf der Haut rieb, führte dies bei zwei Rekruten dazu, dass sie sich beim anschließenden Marsch in die Kaserne die Oberschenkel wund liefen beziehungsweise sich ihre bereits vorhandenen wunden Stellen verschlimmerten.
- 23
- Einem anderen Teil der Rekruten pumpten der Angeklagte H. und ein Hilfsausbilder mit der Kübelspritze Wasser auch in den Mund, wobei ein anderer den Rekruten festhielt. Der Zeuge L. wurde im Laufe seiner Befragung auf den Rücken gelegt, was die Schmerzen in seinen Schultern verschlimmerte ; dabei wurde er festgehalten. Zusätzlich wurde sein Mund gewaltsam geöffnet, indem der Angeklagte H. oder in dessen Beisein ein Hilfsausbilder mit der Hand Druck auf den Unterkiefer ausübte. In den geöffneten Mund wurde sodann mehrmals Wasser hineingepumpt, so dass der Zeuge L. keine Luft mehr bekam. Schließlich wurde ihm der Reißverschluss seiner Hose geöffnet, der Schlauch hineingesteckt und Wasser in die Hose gepumpt. Der Angeklagte H. verhöhnte ihn anschließend als „Bettnässer“. Als der Zeuge L. daraufhin seinerseits den Angeklagten H. beleidigte , bekam er, nachdem er gefragt worden war, ob er sterben wolle, einen metallischen Gegenstand an den Kopf gehalten und hörte einen Maschinengewehrverschluss einrasten. Dadurch geriet er in Panik, weil er dachte, ein echtes Maschinengewehr werde ihm an den Kopf gehalten, und er wusste, welche Verletzungen auch Platzpatronen in solchen Waffen verursachen können, wenn sie in unmittelbarer Nähe eines Menschen abgefeuert werden. Es fielen sodann tatsächlich auch mehrere Schüsse, wobei sich das Maschinengewehr aber in einiger Entfernung befand.
- 24
- Auch weiteren Rekruten wurde, während sie mit auf dem Rücken gefesselten Händen und verbundenen Augen auf dem Boden knieten oder lagen, Wasser in den Mund und/oder in die Nase gepumpt. Teilweise wurde ihnen dabei der Mund gewaltsam geöffnet oder die Nase zugehalten, damit sie den Mund öffneten. Einige Rekruten konnten dadurch nicht mehr richtig atmen oder verschluckten sich. Einem dieser Rekruten wurde zudem ebenfalls Wasser in die Hose gepumpt.
- 25
- 10. Das „Verhör“ einer Gruppe dauerte jeweils etwa 30 Minuten. Danach wurden die Rekruten, soweit noch nicht geschehen, von Kabelbindern und Augenbinden befreit, bevor sie den Befehl erhielten, zur Kaserne zurück zu marschieren. Der Zeuge L. konnte, weil seine Schultern aufgrund der Fesselung derart stark schmerzten, nicht allein aufstehen, sondern musste von zwei Hilfsausbildern unterstützt werden.
- 26
- Die Kammer sah sich nicht in der Lage festzustellen, ob die Angeklagten K. , F. und He. wussten, was der Angeklagte H. und die diesem zugewiesenen Hilfsausbilder in der Sandgrube im Einzelnen taten.
II.
- 27
- Den Revisionen der Angeklagten F. und H. bleibt aus den vom Generalbundesanwalt in seinen Antragsschriften vom 16. Juli 2008 und in der Revisionshauptverhandlung dargelegten Gründen der Erfolg versagt, da eine Überprüfung des Urteils weder im Schuld- noch im Strafausspruch einen diese Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben hat.
III.
- 28
- Die Revisionen der Staatsanwaltschaft, mit denen sie eine Verurteilung der Angeklagten K. , F. und He. wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Misshandlung und entwürdigender Behandlung erstrebt , haben Erfolg.
- 29
- 1. Schon die Annahme der Kammer, dass sich die am Überfall beteiligten Angeklagten K. , F. und He. das, „was später in der Sandgrube passiert ist“ (UA S. 38), nicht zurechnen lassen müssten, da es keinen gemeinsamen Tatplan gegeben habe, wird von den Urteilsfeststellungen nicht getragen und ist rechtsfehlerhaft.
- 30
- a) Ob ein Tatbeteiligter eine Tat als Mittäter begeht, ist nach den gesamten Umständen des konkreten Falles in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte hierfür sind der Grad des eigenen Tatinteresses, der Umfang der Tatbeteiligung sowie die Tatherrschaft oder jedenfalls der Wille hierzu, so dass Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich von seinem Willen abhängen (st. Rspr. - vgl. nur BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 13 m.w.N.). Zwar haftet jeder Mittäter für das Handeln der anderen nur im Rahmen seines - zumindest bedingten - Vorsatzes, ist also für den Erfolg nur insoweit verantwortlich, als sein Wille reicht, so dass ihm ein Exzess der anderen nicht zur Last fällt. Jedoch werden Handlungen eines anderen Tatbeteiligten, mit denen nach den Umständen des Einzelfalles gerechnet werden muss, vom Willen des Mittäters umfasst, auch wenn er diese sich nicht besonders vorgestellt hat. Ebenso ist er für jede Ausführungsart einer von ihm gebilligten Straftat verantwortlich , wenn ihm die Handlungsweise seiner Tatgenossen gleichgültig ist (vgl. BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 32 m.w.N.). Dabei kann bei einem mehrakti- gen Geschehen Täter auch derjenige sein, welcher nicht sämtliche Akte selbst erfüllt. Es genügt, wenn er auf der Grundlage gemeinsamen Wollens einen die Tatbestandsverwirklichung fördernden Beitrag leistet (vgl. BGHR StGB § 25 Abs. 2 Willensübereinstimmung 3). Diese Maßstäbe hat die Strafkammer ihrer rechtlichen Beurteilung nicht hinreichend zu Grunde gelegt.
- 31
- b) Nach den Feststellungen des Landgerichts wussten die Angeklagten K. , F. und He. aufgrund der vorangegangenen Ausbilderbesprechung , dass die unter anderem von ihnen ausgeführten Überfälle der Ermöglichung der nachfolgenden Befragungen dienten, die „etwa so wie in Hammelburg … ablaufen“ (vgl. UA S. 12/13) sollten. Diese Art und Weise der Durchführung der Verhöre teilte der Zugführer D. ausweislich der Urteilsgründe dem Angeklagten H. bei dieser Besprechung mit. Der Senat muss die Urteilsausführungen („in der Besprechung“) dahin verstehen, dass dies für alle an der Ausbilderbesprechung Beteiligten hörbar war. Die Urteilsausführungen belegen zudem, dass sämtlichen Beteiligten - insbesondere aufgrund ihrer eigenen Ausbildung bei der Bundeswehr und wie das Fehlen einer Nachfrage zeigt - bewusst war, dass die Verhöre - wie auch bei den Geiselnahmeübungen im Rahmen der „Einsatzbezogenen Zusatzausbildung“ - jeweils unter psychischen und physischen Belastungen erfolgen sollten, um bei den Rekruten Stress zu erzeugen. Auch wenn - was das Landgericht nicht zu klären vermochte - weitere Einzelheiten dazu von den Beteiligten nicht erörtert wurden und die Angeklagten K. , F. und He. nicht wussten, was in der Sandgrube letztlich im Einzelnen geschah, liegt es aufgrund der sonstigen Feststellungen nahe, dass es zu erheblichen Beeinträchtigungen der körperlichen Unversehrtheit der Rekruten (dazu näher unten Ziffer III.3.b) kommen würde. Jedenfalls legt die gemeinsame Erörterung der Geiselnahmeübung ohne weitere Nachfrage zu den Einzelheiten im Zusammenhang mit der nachfolgenden aktiven Be- teiligung der Angeklagten K. , F. und He. an dieser Übung nahe , dass ihnen die genaue Vorgehensweise bei den Verhören in der Sandgrube zumindest gleichgültig war.
- 32
- Absprachegemäß haben die Angeklagten K. , F. und He. die Verhöre und auch die damit einhergehenden erheblichen Beeinträchtigungen der körperlichen Unversehrtheit der Rekruten dadurch ermöglicht, dass sie diese überfallen, entwaffnet, gefesselt und zur Sandgrube verbracht haben. Dabei hatten sie bezüglich der konkreten Ausgestaltung dieses Teils der Übung freie Hand. Die Beiträge des „Überfallkommandos“ und derjenigen, die das Verhör durchführten, ergänzten sich - dem Tatplan entsprechend - arbeitsteilig. Die Feststellungen drängen zu der Annahme, dass die Angeklagten K. , F. und He. bei ihrem eigenen Handeln bei den Überfällen - insbesondere aufgrund der im Rahmen der Ausbildung ansonsten unüblichen nicht nur kurzzeitigen Fesselung mit Kabelbindern und der teils gewaltsamen Überwältigungen - die erhebliche Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens der Rekruten zumindest billigend in Kauf genommen haben. Die in diesem Zusammenhang festgestellte körperliche Misshandlung der Rekruten wäre dann von ihrem Willen umfasst. Die Vorgehensweise bei den Überfällen und die damit zusammenhängenden Beeinträchtigungen für die Rekruten unterschieden sich nicht wesentlich von denjenigen bei den Geschehnissen bei den späteren Befragungen. Allein die Steigerung der Intensität einzelner Handlungen bei den Verhören - wie etwa dem Pumpen von Wasser in Mund und Nase bis zur Atemnot - bewirkt nicht, dass die Geiselnahmeübung insgesamt eine andere, von diesen Angeklagten nicht mehr vorgestellte Qualität der Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit gehabt hätte. Aufgetretene Exzesse sind lediglich im Rahmen des Schuldumfangs der einzelnen Beteiligten von Bedeutung.
- 33
- c) Der vom Landgericht vorgenommenen Differenzierung zwischen dem Überfall einerseits und dem Verhör andererseits kann daher nicht gefolgt werden. Das Überwältigen der Rekruten ermöglichte erst das anschließende Verhör und bildete einen unverzichtbaren Bestandteil der insgesamt unzulässigen (dazu unten Ziffer III.3.c) Geiselnahmeübung. Die an dieser Übung beteiligten Angeklagten K. , F. und He. müssen sich deshalb die Geschehnisse der gesamten Übung zurechnen lassen, soweit sie von dem gemeinsam gefassten Tatplan gedeckt sind und es sich nicht um einzelne Exzesse handelte. Jedenfalls die von den Rekruten in der Sandgrube auszuführenden Zwangshaltungen, Kniebeugen, Liegestütze, das Haltenmüssen von Baumstämmen und die Scheinerschießungen stimmen nach den Urteilsfeststellungen nach Art und Intensität der Beeinträchtigung mit den Vorgehensweisen bei den zulässigen Geiselnahmeübungen, die unter anderem in Hammelburg durchgeführt werden, überein, so dass dies nahe liegend vom gemeinsamen Tatplan gedeckt und somit den Angeklagten K. , F. und He. zurechenbar war.
- 34
- 2. Nicht frei von Rechtsfehlern sind auch die Ausführungen der Kammer, wonach sie im Hinblick auf das Geschehen bei den Überfällen „nach dem Grundsatz im Zweifel für den Angeklagten nur von dem ausgehen“ könne, „was den Rekruten im Regelfall passiert“ sei „und woran die Angeklagten auch nach ihrer eigenen Einlassung beteiligt waren“ (UA S. 39). Auch insofern sind die Grundsätze der mittäterschaftlichen Begehungsweise unzulänglich angewendet.
- 35
- Wie bereits dargelegt, haftet jeder Mittäter im Rahmen seines - zumindest bedingten - Vorsatzes für das Handeln der anderen. Dabei werden Handlungen eines anderen Tatbeteiligten, mit denen nach den Umständen des Ein- zelfalles gerechnet werden muss, vom Willen des Mittäters umfasst, auch wenn er sie sich nicht besonders vorgestellt hat. So verhält es sich hier. Vereinbarungsgemäß „überfielen“, entwaffneten und fesselten die Angeklagten K. , F. und He. mit drei (weiteren) Ausbildern die unvorbereiteten Rekruten. Bei einem - schon aufgrund der nicht vorhersehbaren Reaktionen der Soldaten - derart unkontrollierbaren Geschehen liegt es gleichfalls nahe, dass die Beteiligten - entgegen der Auffassung des Landgerichts, das insofern von „Ausnahmen“ ausgeht (UA S. 39) - selbstverständlich damit rechneten, dass sich Soldaten zur Wehr setzen und es zu tätlichen, auch schmerzhaften Auseinandersetzungen - wie etwa mit dem Zeugen L. - kommt. In diesem Fall hätten die Angeklagten K. , F. und He. nach den Feststellungen insofern jedenfalls mit bedingtem Vorsatz gehandelt und müssten sich damit diese Geschehnisse zurechnen lassen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass sie selbst an der konkreten Auseinandersetzung mit dem einzelnen, betroffenen Rekruten nicht beteiligt waren.
- 36
- 3. Die Beteiligung an der gegenständlichen Geiselnahmeübung durch die Angeklagten K. , F. und He. stellt entgegen der Ansicht des Landgerichts eine körperliche Misshandlung i.S.d. § 30 Abs. 1 WStG, §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB dar. Der Begriff der Misshandlung des § 30 WStG setzt ebenso wie der Tatbestand des § 223 Abs. 1 StGB eine üble und unangemessene Einwirkung auf den Körper des Verletzten voraus, die dessen körperliches Wohlbefinden mehr als bloß unerheblich beeinträchtigt (BGHSt 14, 269, 271). Die Beurteilung der Erheblichkeit bestimmt sich dabei nach der Sicht eines objektiven Betrachters - nicht nach dem subjektiven Empfinden des Betroffenen - und richtet sich insbesondere nach Dauer und Intensität der störenden Beeinträchtigung (vgl. Eser in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 223 Rdn. 4a m.w.N.).
- 37
- a) An diesen Maßstäben gemessen stellen - wovon auch die Kammer im Ansatz zutreffend ausgeht (vgl. UA S. 39) - bereits das Überfallen und Überwältigen der Rekruten, ihre Fesselung mit Kabelbindern über einen erheblichen Zeitraum, das Verbinden ihrer Augen, ihr Verladen auf die Ladefläche eines Pritschenwagens und der anschließende unzulässige Transport zur Sandgrube, bei dem die nach wie vor gefesselten Soldaten mit verbundenen Augen teils übereinander lagen und in keiner Weise während der Fahrt gesichert waren, sowie die hierbei teilweise verabreichten Schläge jeweils für sich genommen eine erhebliche Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens dar. Dies gilt umso mehr, als die Rekruten nach rund 24 Stunden Dienst und einem mehrstündigen Orientierungsmarsch mit ihrem gesamten Marschgepäck und ihrem Gewehr zumeist ohnehin erschöpft waren.
- 38
- b) Erst recht beeinträchtigte die Geiselnahmeübung in ihrer Gesamtheit - sprich der Überfall und das sich anschließende Verhör der Rekruten -, worauf maßgeblich abzustellen ist (vgl. oben Ziffer III.1.c), das körperliche Wohlbefinden der Rekruten mehr als bloß unerheblich. Die Rekruten wurden dieser „Behandlung“ über einen Zeitraum von jedenfalls 30 Minuten unterzogen. Zum Teil waren sie während der gesamten Zeit mit den Kabelbindern gefesselt. Teilweise mussten sie zusätzlich über erhebliche Zeiträume in anstrengenden Zwangspositionen (etwa mit weit vorgebeugtem Oberkörper einem Kameraden gegenüber kniend) verharren (vgl. zur körperlichen Misshandlung durch Zwangshaltungen bereits RMG 3, 119, 121) oder kräftezehrende Übungen (Liegestütze, Kniebeugen, Halten von Baumstämmen) absolvieren, obwohl sie - wie dargestellt - überwiegend aufgrund der vorangegangenen körperlichen Anstrengungen sowieso bereits am Ende ihrer körperlichen Möglichkeiten waren und damit die auferlegten Aufgaben und die übrige Behandlung als bloße Quälerei empfinden mussten.
- 39
- c) Die Geiselnahmeübung ist auch eine üble und unangemessene Einwirkung auf den Körper der betroffenen Rekruten, da sie offensichtlich den geltenden Dienstvorschriften zuwiderlief und es an einem rechtmäßigen Befehl fehlte.
- 40
- aa) Ob eine üble, unangemessene, sozialwidrige Behandlung gegeben ist, entscheidet sich nach dem Wesen des militärischen Dienstes, der seiner Natur nach hohe körperliche Anforderungen an den Soldaten stellt. Mutet ein Vorgesetzter im Rahmen seiner allgemeinen Befugnisse und zu Zwecken der Ausbildung einem Soldaten besondere Anstrengungen zu und verstößt er dabei nicht offensichtlich gegen gesetzliche Bestimmungen, rechtmäßige Dienstvorschriften und Befehle, so fehlt es an einer Misshandlung (BGHSt 14, 269, 271).
- 41
- Nach Art. 1 Abs. 1 GG ist die Würde des Menschen unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt. Dies gilt auch für die Gewährleistung des Grundrechts auf körperliche Unversehrtheit gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG. Diese Gebote bilden die Grundlage der Wehrverfassung der Bundesrepublik Deutschland (vgl. § 10 Abs. 4 SG) und bedürfen im militärischen Bereich besonderer Beachtung. Nach der eindeutigen Regelung des § 6 Satz 1 SG hat der Soldat die gleichen staatsbürgerlichen Rechte wie jeder andere Staatsbürger. Gemäß § 6 Satz 2 SG werden die grundrechtlichen Garantien lediglich im Rahmen der Erfordernisse des militärischen Dienstes durch seine gesetzlich begründeten Pflichten beschränkt. Die körperliche Integrität der Untergebenen innerhalb der Bundeswehr genießt einen hohen Stellenwert. Es gilt der Grundsatz, dass ein Vorgesetzter seine Untergebenen niemals anfassen darf, außer es steht zur unmittelbaren Durchsetzung eines rechtmäßigen Befehls kein anderes Mittel zur Verfügung (vgl. BVerwG NVwZ-RR 1999, 321, 322 m.w.N.).
- 42
- bb) Vorliegend stellt die Durchführung der Geiselnahmeübung einen klaren Verstoß gegen die geltenden Vorschriften der Bundeswehr und die Grundrechte der betroffenen Rekruten dar. Eine praktische Übung „Geiselnahme /Verhalten in Gefangenschaft“ ist und war auch zur Tatzeit nach den geltenden Ausbildungsregeln der Bundeswehr für die dreimonatige Grundausbildung der Rekruten nicht vorgesehen und damit mangels gesetzlicher Ermächtigungsgrundlage nicht zulässig. Eine derartige Übung kam ausschließlich im Rahmen der „Einsatzbezogenen Zusatzausbildung“ für diejenigen Soldaten auf Zeit, freiwillig länger Dienende oder Berufssoldaten, die ihre Ausbildung bereits abgeschlossen hatten und vor einem Auslandseinsatz standen, in Betracht. Selbst diese Spezialübung darf ausschließlich an drei besonderen Bundeswehrstandorten durchgeführt werden. Vorschriftsgemäß hat dem praktischen Teil eine Unterrichtseinheit mit psychologischer Betreuung vorauszugehen. Eine tätliche Konfrontation mit den Soldaten oder gar eine Fesselung findet nicht statt. Zudem können die Soldaten die Übung, auf die sie vorbereitet worden sind, durch ein Handzeichen jederzeit beenden.
- 43
- Obgleich unzulässig, wurden aber nicht einmal diese Standards für die Durchführung derartiger Spezialübungen beachtet. Eine vorbereitende Unterrichtseinheit fand nicht statt. Die ohnehin zumeist erschöpften Rekruten wurden nach rund 24-stündigem Dienst und einem kräftezehrenden nächtlichen Orientierungsmarsch außergewöhnlichen, bei solchen Spezialübungen nicht zulässigen zusätzlichen physischen Belastungen (etwa in Form des gewaltsamen Überwältigens mit tätlichen Auseinandersetzungen, der Fesselung oder des ungesicherten Transports auf einem Pritschenwagen), aber auch psychischen Belastungen ausgesetzt und damit in ihrem Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit verletzt. Dies verstieß evident gegen gesetzliche Bestimmungen, Dienstvorschriften und Befehle, § 10 Abs. 4 SG.
- 44
- 4. Rechtsfehlerhaft ist aber auch die Annahme des Landgerichts, die Angeklagten K. , F. und He. hätten sich in einem den Vorsatz ausschließenden Tatbestandsirrtum gemäß § 16 Abs. 1 StGB befunden, weil sie von der Rechtmäßigkeit der Übung ausgegangen seien. Denn der Irrtum eines Untergebenen in der Bundeswehr, sein Verhalten sei durch gesetzliche Bestimmungen , Dienstvorschriften oder einen rechtmäßigen Befehl gerechtfertigt, unterfällt dem besonderen Schuldausschließungsgrund des § 5 Abs. 1 WStG.
- 45
- a) § 11 Abs. 2 Satz 1 SG verbietet den Gehorsam gegenüber einem Befehl , wenn der Untergebene dadurch eine Straftat begeht. Ein solcher strafrechtswidriger Befehl ist unverbindlich (vgl. BGHSt 19, 231, 232; Dau in Erbs/Kohlhaas 172. Lfg. § 5 WStG Rdn. 2). Ein Befehl, dem die Verbindlichkeit fehlt, kommt lediglich als Entschuldigungsgrund in Betracht. Der Untergebene, der eine strafrechtswidrige Weisung ausführt, handelt tatbestandsmäßig und rechtswidrig, selbst wenn er an die Rechtmäßigkeit und Verbindlichkeit der Anordnung glaubt (vgl. Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts - AT 5. Aufl. § 46 I.2 m.w.N.). Gemäß § 11 Abs. 2 Satz 2 SG und § 5 Abs. 1 WStG trifft einen Untergebenen, der auf Befehl eine rechtswidrige Tat begeht, die den Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklicht, eine Schuld aber nur dann, wenn er erkennt, dass es sich um eine rechtswidrige Tat handelt, oder dies nach den ihm bekannten Umständen offensichtlich ist (vgl. BGHSt 19, 231, 232).
- 46
- b) Erkennen verlangt hierbei positive Kenntnis, sicheres Wissen (vgl. BGHSt 22, 223, 225 [zu § 47 MStGB]). Erkennt der Untergebene die Strafrechtswidrigkeit des Befehls nicht, beurteilt er sie unzutreffend oder hat er insoweit Zweifel, so handelt er nur dann schuldhaft, wenn die Strafrechtswidrigkeit nach den ihm bekannten Umständen offensichtlich ist. § 17 StGB ist im Rahmen des § 5 WStG angesichts der ausdrücklichen Regelung der militärischen Befehlsverhältnisse nicht anwendbar (BGHSt 5, 239, 244; 22, 223, 225 [zu § 47 MStGB]).
- 47
- Der Begriff „offensichtlich“ ist objektiv zu verstehen. Er umfasst das, was jedermann ohne weiteres Nachdenken erkennt, was jenseits aller Zweifel liegt (vgl. BGHR WStG § 5 Abs. 1 Schuld 2). Abzustellen ist damit auf die Erkenntnisfähigkeit eines gewissenhaften, pflichtbewussten Durchschnittssoldaten. Beurteilungsgrundlage für diesen sind allerdings die dem Täter subjektiv bekannten Umstände - und zwar nicht nur die allgemeinen Tatumstände, sondern alle für die Beurteilung des Sachverhalts bedeutsamen Umstände - wie etwa die Kenntnis von vorangegangenen Ereignissen, von Befehlen, Belehrungen, Dienstvorschriften und dergleichen (Schölz/Lingens, Wehrstrafgesetz 4. Aufl. § 5 Rdn. 13; Dau in Erbs/Kohlhaas 172. Lfg. § 5 WStG Rdn. 10). Auch wenn einem Untergebenen regelmäßig keine Sachverhaltsprüfungspflicht obliegt (vgl. BGHR WStG § 5 Abs. 1 Schuld 2) und er grundsätzlich zu unverzüglichem Gehorsam verpflichtet ist, so muss er dennoch Gegenvorstellung erheben oder den Gehorsam verweigern, wenn er aufgrund der ihm bekannten Umstände der Überzeugung ist oder er ohne den berechtigten Vorwurf der Rechtsblindheit die Überzeugung haben müsste, dass der Befehl strafrechtswidrig ist (vgl. Stauf in Nomos - Erläuterungen zum Deutschen Bundesrecht § 5 WStG; BGHSt 19, 231, 233).
- 48
- c) Dies hat das Landgericht nicht in ausreichendem Maße bedacht. Sollte sich das nun zur Entscheidung berufene Tatgericht aufgrund der neu durchzuführenden Beweisaufnahme die Überzeugung davon verschaffen können, dass die Angeklagten K. , F. und He. die zum Tatzeitpunkt geltende AnTrA1 und/oder das Schreiben des Heeresführerkommandos vom 26. Februar 2004 beziehungsweise den „Befehl 38/10“ vom 12. April 2004 gekannt oder aufgrund anderer Umstände um die Unzulässigkeit einer Übung „Geiselnahme /Verhalten in Gefangenschaft“ in der „Allgemeinen Grundausbildung“ gewusst haben, wofür die Diskussion über die Frage der Genehmigung durch den Kompaniechef spricht, so sind sie für ihre Beteiligung an der Übung am 8./9. Juni 2004 strafrechtlich verantwortlich.
- 49
- Im Übrigen legen bereits die bisherigen Feststellungen - insbesondere die Diskussion unter den Ausbildern über eine Änderung der AnTrA1 in Bezug auf eine künftige Zulässigkeit von Geiselnahmeübungen in der Grundausbildung - den Schluss nahe, dass die Strafrechtswidrigkeit der Übung und der diesbezüglichen „Genehmigung“ des Kompaniechefs für die Beteiligten jedenfalls offensichtlich im Sinne des § 5 Abs. 1 WStG war. Dies gilt umso mehr, als Art und Weise der Durchführung von den der bei der „Einsatzbezogenen Zusatzausbildung“ geltenden Standards abwichen, was die Beteiligten aufgrund ihrer eigenen Ausbildung wussten. Für diesen Fall hätten die Angeklagten K. , F. und He. den strafrechtswidrigen, unverbindlichen Befehl nicht ausführen dürfen.
- 50
- 5. Unabhängig von der rechtlichen Einordnung einer etwaigen Fehlvorstellung hält aber auch die Beweiswürdigung des Landgerichts hinsichtlich der subjektiven Tatseite sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand. Zum einen legt die Strafkammer entlastende Einlassungen der Angeklagten K. , F. und He. , für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit es keine Beweise gibt, den Urteilsfeststellungen ohne weiteres als unwiderlegbar zugrunde. Zum anderen ist die Beweiswürdigung des Landgerichts insofern auch lückenhaft.
- 51
- a) Die Feststellung der Strafkammer, die Angeklagten K. , F. und He. seien von einem im Rahmen der militärischen Ausbildung sozial adäquaten Tun und von keiner vorschrifts- oder befehlswidrigen Ausbildung ausgegangen, beruht auf den Einlassungen dieser Angeklagten, die die Kammer , ohne dass es dafür tatsächliche, objektive Anhaltspunkte gegeben hätte, als unwiderlegt angesehen hat. Da an die Bewertung der Einlassung eines Angeklagten aber die gleichen Anforderungen zu stellen sind wie an die Beurteilung von Beweismitteln, darf der Tatrichter diese seiner Entscheidung nur dann zu Grunde legen, wenn er in seine Überzeugungsbildung auch die Beweisergebnisse einbezogen hat, die gegen die Richtigkeit der Einlassung sprechen können (vgl. BGH NJW 2006, 522, 527 - insofern nicht abgedruckt in BGHSt 50, 331 ff.). Dies hat die Kammer nicht getan.
- 52
- b) Sie hat zwar die zu Gunsten der Angeklagten K. , F. und He. sprechenden Umstände wie die Anordnung der Übung durch ihre Zugführer , die beiden ehemaligen Mitangeklagten D. und Ho. , sowie deren Mitteilung über die Genehmigung durch den Kompaniechef, den früheren Mitangeklagten S. , berücksichtigt. Belastende Indizien, die jedenfalls in ihrer Gesamtheit Zweifel an einem Irrtum aufkommen lassen und darauf hindeuten , dass den Angeklagten - ebenso wie den übrigen Beteiligten an dieser Übung - der Verstoß gegen die geltenden, ihnen bekannten Ausbildungsvorschriften der Bundeswehr bewusst und ihnen daher die Rechtmäßigkeit ihres Handelns zumindest gleichgültig war, hat sie aber nicht erkennbar in die Beweiswürdigung eingestellt.
- 53
- aa) So setzt sich die Strafkammer nicht mit dem nahe liegenden Gesichtspunkt auseinander, dass sämtliche Angeklagte selbst die Ausbildung bei der Bundeswehr durchlaufen haben und sie daher wissen mussten, dass eine praktische Übung „Geiselnahme/Verhalten in Gefangenschaft“ nicht Bestandteil der „Allgemeinen Grundausbildung“ war und es dazu deshalb auch keine Ausbildungsvorschriften für die Grundausbildung von Soldaten gab. Gleichfalls unerörtert bleibt die Tatsache, dass jedenfalls die Angeklagten K. , F. und H. als Ausbilder eine zusätzliche, weitergehende Ausbildung erhalten hatten und ihnen in diesem Zusammenhang die Ausbildungsziele und die Bestandteile der „Allgemeinen Grundausbildung“ von Rekruten bekannt gemacht sein mussten. Das Urteil erörtert auch nicht, dass zudem der Angeklagter K. selbst schon eine „Einsatzbezogene Zusatzausbildung“ absolviert hatte und ihm somit der ordnungsgemäße Ablauf einer derartigen Übung bekannt war. Nahe liegend musste er die davon abweichenden und die im Umfang stärkeren Belastungen, zumal für Rekruten, mit sich bringende Durchführung der gegenständlichen Übung erkennen.
- 54
- bb) Das Landgericht geht außerdem nicht darauf ein, dass bei der Ausbilderbesprechung von den beiden Zugführern D. und Ho. mitgeteilt worden war, die Geiselnahmeübung sei vom Kompaniechef abgesegnet worden. Dies könnte dafür sprechen, dass die Frage der Rechtmäßigkeit des Vorhabens Gegenstand der Diskussion war; wenn es hierfür eine allgemein gültige Dienstanweisung gegeben hätte, wäre diese Frage kaum aufgetaucht, sondern einfach hierauf verwiesen worden.
- 55
- cc) Gleiches gilt für die nicht näher geschilderte Nachbesprechung der Geiselnahmeübung. Hier wäre zu erwarten gewesen, dass diejenigen Beteilig- ten, deren Vorstellung vom Übungsablauf die tatsächliche Durchführung widersprach , Verwunderung oder Ablehnung im Hinblick auf die erfolgte Behandlung der Rekruten äußerten und sich von diesem Geschehen distanzierten. Auch damit hat sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt.
- 56
- dd) Schließlich findet auch Folgendes keine Erwähnung: Nach den Feststellungen der Kammer war „auch in den Kreisen der Ausbilder seinerzeit … davon die Rede …, dass die AnTrA1 den geänderten Verhältnissen … angepasst werden sollte“ (UA S. 40). Demnach liegt das Wissen der Beteiligten - insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass die AnTrA1 nach den Urteilsfeststellungen im Intranet der Bundeswehr abrufbar und damit für sie jederzeit zugänglich war - um die zum Tatzeitpunkt gerade noch nicht erfolgte Änderung und um die nach wie vor bestehende Unzulässigkeit von Geiselnahmeübungen in der „Allgemeinen Grundausbildung“ nahe. Denn wenn einerseits über eine erst zukünftige Änderung der Ausbildungsregeln diskutiert wurde, konnte schwerlich angenommen werden, die damals gültigen Regeln seien bereits ohne Geltung gewesen. Außerdem war es nach den landgerichtlichen Feststellungen „in der Bundeswehr vorgekommen, dass auch außerhalb (der) drei benannten Ausbildungszentren eine Ausbildung 'Geiselnahme/Geiselhaft' durchgeführt worden war, die nicht der Ausbildung in den Ausbildungszentren der Bundeswehr entsprach und die bei einigen Teilnehmern zu Anzeichen einer Traumatisierung geführt hatte“. Deshalb war in einem entsprechenden Schreiben des Heeresführerkommandos sowie in dem „Befehl 38/10“ auf die Unzulässigkeit derartiger Übungen in der „Allgemeinen Grundausbildung“ und außerhalb der vorgesehenen Ausbildungszentren hingewiesen worden (UA S. 11). Angesichts dessen erscheint es auch im Hinblick auf die vorgenannten Gespräche der Ausbilder zu diesem Thema fern liegend, dass gerade darüber inner- halb der Kompanie der Angeklagten nicht gesprochen wurde beziehungsweise dies unerwähnt blieb.
- 57
- ee) Letztlich gibt die Kammer auch nicht zu erkennen, worauf sie ihre Auffassung stützt, dass nicht festzustellen war, dass die Angeklagten K. , F. und He. das Schreiben des Heeresführungskommandos vom 26. Februar 2004 beziehungsweise den „Befehl 38/10“ vom 12. April 2004 kannten. Soweit das Tatgericht lediglich darauf verweist, dass selbst der ehemalige Mitangeklagte Hauptmann S. erklärt habe, dass ihm - obwohl Kompaniechef - beide Schreiben nicht bekannt gewesen seien, genügt dies nicht. Die Kammer hat sich mit der Glaubhaftigkeit dieser Einlassung nicht auseinandergesetzt , obwohl sich die Frage aufdrängen musste, ob dieser frühere Mitangeklagte nicht ein gewisses Eigeninteresse verfolgt. Unberücksichtigt gelassen wird auch die in Behörden und staatlichen Einrichtungen, vor allem aber auch in der Bundeswehr, übliche Bekanntmachung derart wichtiger Anweisungen - regelmäßig durch unterschriftliche Bestätigung der einzelnen Empfänger oder Protokollierung der Bekanntgabe unter Mitteilung der hierbei anwesenden Soldaten. Gerade deshalb erscheint es eher fern liegend und mit einem ordnungsgemäßen Verwaltungsablauf unvereinbar, dass beide Schriftstücke in dieser Ausbildungseinheit praktisch nicht zur Kenntnis gelangt sein sollen.
- 58
- Dies alles hat das Landgericht nicht erkennbar in seine Beweiswürdigung eingestellt.
- 59
- c) Unter diesen Umständen war das Tatgericht nicht gehalten, auch entlastende Einlassungen der Angeklagten, für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit es keine Beweise gibt, den Urteilsfeststellungen ohne weiteres als unwiderlegbar zugrunde zu legen. Der Tatrichter hat nach ständiger Rechtsprechung viel- mehr auf der Grundlage des gesamten Beweisergebnisses zu entscheiden, ob derartige Angaben geeignet sind, seine Überzeugungsbildung zu beeinflussen (vgl. BGHSt 34, 29, 34; BGH NJW 2007, 2274; Senat, Urt. vom 1. Juli 2008 - 1 StR 654/07). Die vom Landgericht als unwiderlegbar hingenommene Einlassung , die Angeklagten seien von keiner vorschrifts- oder befehlswidrigen Ausbildung ausgegangen, stellt sich unter Berücksichtigung der zuvor dargelegten Gesichtspunkte als eine eher denktheoretische Möglichkeit dar, die beweiskräftiger Anknüpfungspunkte entbehrt. Es ist weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst geboten, zu Gunsten eines Angeklagten Tatvarianten zu unterstellen , für deren Vorliegen keine zureichenden Anhaltspunkte erbracht sind (vgl. nur BVerfG, Beschl. vom 8. November 2006 - 2 BvR 1378/06; BGH NStZRR 2003, 371; NStZ 2004, 35, 36; NJW 2007, 2274; Senat, Urt. vom 1. Juli 2008 - 1 StR 654/07).
- 60
- 6. Schließlich hält die Auffassung des Landgerichts, der Überfall, das Verbinden der Augen, die Fesselung und das Verladen der Rekruten auf den Pritschenwagen stellten keine entwürdigende Behandlung nach § 31 Abs. 1 WStG dar, sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand.
- 61
- a) Entwürdigende Behandlung ist jedes Verhalten eines Vorgesetzten gegenüber einem Untergebenen, das dessen Stellung als freie Persönlichkeit nicht unerheblich in Frage stellt, das die Achtung nicht unerheblich beeinträchtigt , auf die der Untergebene allgemein als Mensch in der sozialen Gesellschaft und im besonderen als Soldat innerhalb der soldatischen Gemeinschaft Anspruch hat. Der Untergebene darf keiner Behandlung ausgesetzt werden, die ihn zum bloßen Objekt degradiert und seine Subjektqualität prinzipiell in Frage stellt (BayObLG NJW 1970, 769, 770; Schölz/Lingens, Wehrstrafgesetz 4. Aufl. § 31 Rdn. 3; Stauf in Nomos - Erläuterungen zum Deutschen Bundesrecht § 31 WStG jeweils m.w.N.). Ob eine entwürdigende Behandlung vorliegt, beurteilt sich, wenn die Handlung nicht bereits wegen ihres absolut entwürdigenden Charakters unter § 31 Abs. 1 WStG fällt, aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Tatumstände (BayObLG NJW 1970, 769, 770; Dau in Erbs/Kohlhaas 172. Lfg. § 31 WStG Rdn. 3; Schölz/Lingens, Wehrstrafgesetz 4. Aufl. § 31 Rdn. 4).
- 62
- b) Daran gemessen unterfällt jedenfalls die Geiselnahmeübung in ihrer Gesamtheit dem Tatbestand des § 31 Abs. 1 WStG. Insbesondere die Fesselung der Rekruten (vgl. dazu Schölz/Lingens, Wehrstrafgesetz 4. Aufl. § 31 Rdn. 5), das Verbinden ihrer Augen, das Verladen der Rekruten „wie Ware“ auf die Ladefläche eines Pritschenwagens, die auf den Helm verabreichten Schläge , um für Ruhe zu sorgen, das Hinknienlassen sowie die schikanösen Zwangshaltungen und Ausdauerübungen, die den nach fast 24-stündigem Dienst und einem anstrengenden Nachtmarsch ohnehin zumeist erschöpften Rekruten befohlen wurden, schließlich die angedrohten (teils mit angesetzter Waffe) und vorgetäuschten Erschießungen (vgl. dazu Dau in Erbs/Kohlhaas 172. Lfg. § 31 WStG Rdn. 4 m.w.N.) stellen entwürdigende Behandlungen dar, welche zumindest bei einem Soldaten auch zu einer nahezu panischen Angst führten. Dies alles erniedrigte die Rekruten zum bloßen Objekt.
IV.
- 63
- Die Sache bedarf daher für die Angeklagten K. , F. und He. der erneuten Verhandlung und Entscheidung. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen können aufrechterhalten bleiben. Ergänzende, hierzu nicht in Widerspruch stehende Feststellungen sind zulässig.
- 64
- Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen den Kostenausspruch des angefochtenen Urteils, soweit es die Angeklagten K. , F. und He. betrifft, ist durch die insoweit erfolgte Urteilsaufhebung gegenstandslos (vgl. BGH StV 2006, 687, 688).
V.
- 65
- Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
- 66
- 1. Selbst wenn das nunmehr zur Entscheidung berufene Tatgericht zu der Feststellung gelangen sollte, die betroffenen Rekruten hätten ausdrücklich oder konkludent in die gegenständliche unzulässige Geiselnahmeübung eingewilligt , so hätte dies keine rechtfertigende Wirkung. §§ 30, 31 WStG schützen nicht allein das Rechtsgut der körperlichen Unversehrtheit beziehungsweise der Würde des Untergebenen, sondern auch die Disziplin und Ordnung in der Bundeswehr. Die ehr- und körperverletzende Behandlung durch Vorgesetzte stellt einen Verstoß gegen die in Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG normierte Verpflichtung aller staatlichen Gewalt zum Schutze der Menschenwürde und der durch Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleisteten körperlichen Unversehrtheit dar. Von dieser Verpflichtung kann der für den Staat handelnde Amtsträger oder Bedienstete durch das subjektive Einverständnis des Individualgrundrechtsträgers nicht freigestellt werden (vgl. BVerwG NJW 2001, 2343, 2344; Dau in Erbs/Kohlhaas 172. Lfg. § 30 WStG Rdn. 10 m.w.N.).
- 67
- 2. § 30 WStG kann mit § 224 StGB - wie vom Landgericht betreffend den Angeklagten H. zutreffend angenommen - in Tateinheit (§ 52 StGB) stehen. § 30 WStG geht nur § 223 StGB vor, enthält aber keine alle Körperverletzungsdelikte ausschließende Sonderregelung. Dies folgt schon daraus, dass das all- gemeine Strafrecht gerade in den schwereren Fällen der Untergebenenmisshandlung nicht durch das WStG gemildert werden darf (vgl. BGH NJW 1970, 1332 [zu § 226 StGB aF]; Schölz/Lingens, Wehrstrafgesetz 4. Aufl. § 30 Rdn. 28; a.A. Dau in Erbs/Kohlhaas 172. Lfg. § 30 WStG Rdn. 18; Arndt, Grundriß des Wehrstrafrechts 2. Aufl. S. 218).
- 68
- 3. Sollte das neu zur Entscheidung berufene Tatgericht zu der Auffassung gelangen, eine Strafbarkeit gemäß §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB, §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 WStG liege nicht vor, so wird es aufgrund der Fesselung der Rekruten für teilweise mehr als 30 Minuten, deren Verbringens mit verbundenen Augen auf die Ladefläche des Pritschenwagens und deren begleiteten Abtransports den Straftatbestand der Freiheitsberaubung gemäß § 239 Abs. 1 StGB oder jedenfalls der Nötigung nach § 240 Abs. 1 StGB in den Blick zu nehmen haben. Nack Wahl Elf Graf Sander
(1) Wer eine andere Person in sexuell bestimmter Weise körperlich berührt und dadurch belästigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn nicht die Tat in anderen Vorschriften dieses Abschnitts mit schwererer Strafe bedroht ist.
(2) In besonders schweren Fällen ist die Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn die Tat von mehreren gemeinschaftlich begangen wird.
(3) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.
(1) Wer eine andere Person in sexuell bestimmter Weise körperlich berührt und dadurch belästigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn nicht die Tat in anderen Vorschriften dieses Abschnitts mit schwererer Strafe bedroht ist.
(2) In besonders schweren Fällen ist die Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn die Tat von mehreren gemeinschaftlich begangen wird.
(3) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
3 StR 331/10
vom
16. September 2010
in der Strafsache
gegen
alias:
wegen Beihilfe zum Wohnungseinbruchsdiebstahl u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers
und des Generalbundesanwalts - zu 1. a) und 2. auf dessen Antrag - am
16. September 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1b StPO einstimmig
beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 6. April 2010, soweit es ihn betrifft,
a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte des versuchten Betrugs, zweier Fälle des Diebstahls und der Beihilfe zum Wohnungseinbruchsdiebstahl schuldig ist,
b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten mit den zugehörigen Feststellungen mit der Maßgabe aufgehoben, dass insgesamt eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 StPO zu treffen ist.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte des versuchten Betrugs, zweier Fälle des Diebstahls und der Beihilfe zum Wohnungseinbruchsdiebstahl schuldig ist,
b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten mit den zugehörigen Feststellungen mit der Maßgabe aufgehoben, dass insgesamt eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 StPO zu treffen ist.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
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- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Unterschlagung in Tateinheit mit versuchtem Betrug und wegen Diebstahls in zwei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten sowie wegen Beihilfe zum Wohnungseinbruchsdiebstahl zu der weiteren Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- 1. Der Schuldspruch wegen Unterschlagung in Tateinheit mit versuchtem Betrug im Falle II. 1. b) der Urteilsgründe hat keinen Bestand. Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift ausgeführt: " … Der mit der Verwendung der Kreditkarte begangene versuchte Betrug (§§ 263 Abs. 1, 22, 23 StGB) verdrängt als Delikt mit höherer Strafandrohung wegen der Subsidiaritätsklausel des § 246 Abs. 1 StGB den innerhalb derselben prozessualen Tat mitverwirklichten Tatbestand der Unterschlagung (vgl. BGHSt 47, 243 f.; Fischer StGB 57. Aufl. § 246 Rdnr. 23c m.w.N.). … Es ist auszuschließen, dass durch den rechtsfehlerhaften zusätzlichen Schuldspruch wegen Unterschlagung der Beschwerdeführer im Strafausspruch beschwert ist, da der Tatrichter bei der Strafzumessung auch die Verwirklichung solcher Straftatbestände, die aufgrund ihrer formellen Subsidiarität zurücktreten, strafschärfend berücksichtigen darf (st. Rspr., BGHSt 19, 189; NStZ-RR 1996, 21)."
- 3
- Dem tritt der Senat bei und ändert den Schuldspruch entsprechend ab.
- 4
- 2. Der Ausspruch über die Gesamtstrafe hat keinen Bestand.
- 5
- Zwar ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der Angeklagte die den Fällen II. 1. a) bis c) zugrunde liegenden Taten vor seiner Verurteilung durch das Amtsgericht Witten vom 7. Mai 2009 begangen hat und diesem Erkenntnis damit gegenüber der nachfolgenden, als Fall II. 1. d) abgeurteilten Tat eine Zäsurwirkung zukommt, denn die vom Amtsgericht Witten verhängte Geldstrafe ist noch nicht erledigt. Es begegnet auch keinen durchgreifenden Bedenken, dass sich das Landgericht gleichwohl an der Entscheidung über die nachträgliche Bildung einer Gesamtstrafe (§ 55 StGB) aus den in den Fällen II. 1. a) bis c) ausgesprochenen Einzelstrafen und der Strafe aus dem Erkenntnis des Amtsgerichts Witten sowie gegebenenfalls auch - je nach den (im Urteil nicht mitgeteilten) Tatzeiten der abgeurteilten Delikte - der Geldstrafen aus den Entscheidungen des Amtsgerichts Essen vom 28. Mai 2009, des Amtsgerichts Bochum vom 3. August 2009, des Amtsgerichts Duisburg-Ruhrort vom 26. August 2009, des Amtsgerichts Wesel vom 2. Oktober 2009 und des Amtsgerichts Düsseldorf vom 13. November 2009 gehindert gesehen hat, weil seine Bemühungen um Beiziehung der Akten erfolglos geblieben sind (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 2004 - 1 StR 369/03, NStZ 2005, 32).
- 6
- Vor diesem Hintergrund war es dem Landgericht indes verwehrt, allein aus den in den Fällen II. 1. a) bis c) verhängten Einzelstrafen eine gesonderte Gesamtstrafe zu bilden. Eine Grundlage hierfür ergibt sich weder aus § 53 StGB noch aus § 55 StGB. Die nachträgliche Bildung einer Gesamtstrafe setzt nach § 55 StGB schon begrifflich die Einbeziehung der Strafe aus der früheren Verurteilung voraus. Sieht der Tatrichter von der Anwendung des § 55 StGB deshalb ab, weil dies noch weiterer Ermittlungen bedurft hätte und deshalb mit einer erheblichen Verfahrensverzögerung verbunden gewesen wäre, so richtet sich die Gesamtstrafenbildung ausschließlich nach § 53 StGB. In diese Entscheidung einzubeziehen sind dann aber sämtliche nunmehr verwirkte Einzelstrafen ; die Zäsurwirkung der früheren Verurteilung hat außer Betracht zu bleiben ; denn sollte sich im Nachverfahren nach §§ 460, 462 StPO ergeben, dass die Vorstrafen - aus welchen Gründen auch immer - nicht zur Gesamtstrafenbildung heranzuziehen sind, so muss die im Urteil ausgesprochene und in diesem Falle bestehen bleibende Gesamtstrafe für sich rechtsfehlerfrei gebildet sein. Dies hat das Landgericht verkannt.
- 7
- Über die Bildung der Gesamtstrafe ist deshalb neu zu entscheiden. Der Senat macht insoweit von der Möglichkeit Gebrauch, nach § 354 Abs. 1b Satz 1 StPO zu verfahren. Im Nachverfahren wird sich die Gesamtstrafenbildung an der Vollstreckungssituation auszurichten haben, die im Zeitpunkt der Verkündung des angefochtenen Urteils vorlag (BGH, Beschluss vom 13. November 2007 - 3 StR 415/07, NStZ-RR 2008, 72).
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- 3. Da absehbar ist, dass die Revision über die nachträgliche Gesamtstrafenbildung allenfalls einen geringen Teilerfolg erzielen wird und es daher nicht unbillig erscheint, den Beschwerdeführer mit den gesamten durch sein Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO), trifft der Senat die Entscheidung über die Revisionskosten selbst (BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2004 - 5 StR 430/04, NJW 2004, 3788, 3789). Becker von Lienen Sost-Scheible Schäfer Mayer